I.

CARACTERSTICAS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Es fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el costo de diluir los daos
econmicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que
pudiera ser ofrecido con menos riesgo.
Se fundamenta que entre el derecho y la economa existe un elemento central: la eficiencia. Al
enfrentar, tanto la economa como el derecho el problema de la escasez de recursos y como
asignarlos, se busca siempre una solucin eficaz socialmente.
Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma el principio econmico como
nico estndar, de esta manera se integra la economa del comportamiento social, en especial, la
participacin de las instituciones jurdicas y sus funcionarios.
Se opera una importante reduccin ideolgica y finalstica. Los nuevos conceptos jurdicos son
admisibles nicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la eficiencia de la prctica jurdica.

Consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico.
Es un mtodo o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue concebido (el
sistema econmico) sustituyndolo por el sistema jurdico.

La funcin principal de la responsabilidad civil bajo la concepcin del AED es la de reducir la suma
de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.

El primer coste (primario) es la reduccin del nmero y de la gravedad de los accidentes,

logrndose mediante la prevencin general o mtodo de mercado y la prevencin especfica o
mtodo colectivo.

El segundo coste (secundario) que no afecta ni al nmero de los accidentes ni a su gravedad, sino
a los costes sociales derivados de los mismos, logrndose a travs del mtodo del riesgo y el
mtodo de la buena bolsa.

El tercer coste (terciario) de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es el de

reducir los costes primario y secundario.

Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento econmico al derecho. No reemplaza

al razonamiento jurdico sino lo complementa. El mtodo aplicado es una mezcla de lgica deductiva
y empirismo.

All donde haya alternativas, escasez y en su virtud, eleccin, all sern aplicables los mtodos del
Anlisis Econmico, llegndose a la conclusin que no hay aspecto de la vida humana que no pueda
ser incluido del anlisis econmico.
Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los efectos de las leyes, el
comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los
individuos.
Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones nicamente con
argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la
sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de
todo tipo producido por las leyes.

El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no

debe, por lo tanto, realizar ms funcin de regulacin o intervencin.

El comportamiento maximizador y el anlisis del derecho es uno de los elementos esenciales del
enfoque econmico en que se basa el anlisis econmico del derecho, puesto que los sujetos
tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con
los parmetros establecidos de racionalidad en sus elecciones.

El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficacia social

mediante la bsqueda de la mxima eficacia a travs del intercambio homogneo, libre y confiable
de todos los agentes en relacin al uso de bienes y factores productivos.

El derecho en caso de observar errores que corregir en el trfico del libre mercado de la economa,
de ser til lo enmendar por medio de procedimientos sancionatorios, asimismo, si existen factores

que alcancen la eficacia en el mercado deber ser el derecho quien establezca las condiciones en
que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar llevar el equilibrio al mercado.
Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Comn y Paz Social a que aspira el Derecho,
tiene que velar por el intercambio confiable y tico en relacin al uso de bienes y factores
productivos; por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la
inconsistencia de este, muestra fallos que enmendar, el Estado tendr que corregirlos a travs del
mecanismo coercitivo del Derecho

II.

PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

3.1.- El Individualismo Metodolgico

El presupuesto terico bsico de la escuela del Anlisis Econmico es el
individualismo metodolgico. Rechaza toda idea de planificacin centralizada,
para basarse en el anlisis de la accin humana individual. Los individuos son los
que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta
"soberana del consumidor.
Las conductas individuales estn orientadas a fines, y dentro de ellos, el
anlisis econmico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan
racionalmente de maximizar su bienestar". Al perseguir este propsito, cada sujeto
ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir
una u otra accin (coste de oportunidad), considera los costos de la decisin
tomada (costos de transaccin) y acta. Cada individuo est condenado a elegir,
porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las
preferencias. Cada decisin puede ser o no consciente, pero el anlisis econmico
construye un modelo sobre esta premisa.
Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas
probabilsticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algn caso
existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y

de transaccin orienta las conductas en sentidos estables.

3.2.- La Utilizacin de Modelos Analticos
El Anlisis Econmico utiliza un modelo: el mercado como mtodo de
asignacin de recursos. Este concepto no es utilizado en su funcin real, sino
como un modelo terico hipottico1. VON NEUMANN seala que "los modelos son
construcciones tericas que suponen una definicin precisa, exhaustiva y no
demasiado complicada; deben ser tambin parecidos a la realidad en todos
aquellos aspectos que tienen importancia para la investigacin en curso. ...Se
requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea
significativo..." 2.
No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho
con el de la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU, o
los ms modernos de RAWLS. Sin embargo, en la dimensin analtica se procede
con modelos formales. Su aparicin es consecuencia de los estudios en el campo
del comportamiento3 y de la aplicacin de la matemtica a la lgica 4.
Probablemente este dilogo entre la matemtica y las ciencias sociales haya
alcanzado su ms importante formulacin en la antropologa estructural, que es
una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos5, pero en
el Derecho los desarrollos recin comienzan.
La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de
prediccin. Su carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que la
modificacin de uno de sus elementos permite observa de qu modo se
transforma el conjunto.
El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las
condiciones econmico-sociales en deba operar, que constituyen por s mismas un
1

Tngase en cuenta que la nocin de modelo deviene luego de un proceso de formalizacin

matemtica muy utilizado en la ciencia actual.2

VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944
VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teora de los juegos.4
Conf. BOOLE, George, "El anlisis matemtico de la lgica", Madrid, 1979, ed Catedra.5
LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologa estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977. Pg.249)
3

tema ajeno. Sin embargo, stas son relevantes a la hora de definir las premisas
modlicas.
El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin
de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema
distinto.
La investigacin en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son
traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con
independencia de los elementos que las componen6.
El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos
mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto
para comerciarlo"7. Ms especficamente, es un modo de asignacin de recursos
escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por
los agentes econmicos a travs de oferta y demanda. La circunstancia de que
sea un modo o un mtodo, lo distingue de su antigua concepcin que asimilaba el
mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo
abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categora de los mtodos de
asignacin, lo podemos distinguir claramente de la planificacin estatal o sectorial,
en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los
operadores econmicos los que, a travs de mltiples encuentros comerciales
contribuyen al resultado final.

El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacin

econmica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante,
como en la planificacin, sino que surge ex post, como derivado de la interaccin
compleja de conductas econmicas. En virtud de ello, tiene como caracterstica
metodolgica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las
influencias internas o externas, y adems, que la distribucin final est sometida a
riesgo, siendo impredecible.
6

Conf. ELSTER, Jon, "Lgica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economa", Mac Graw-Hill,
segunda edicin, 1989. Pg.53.7

3.3. el Modelo del Hombre Racional y el Hombre Razonable

El Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden; de este
modo el proceso judicial se basa en la reconstruccin de lo sucedido algunos aos
atrs; un pronstico pstumo. Una vez efectuada esta reconstruccin, la compara
con lo que hubiera un hecho un "hombre razonable", definiendo la razonabilidad
conforme a estndares y principios jurdicos. Afirma RAWLS 8 que lo razonable es
la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas
restricciones a las que se someten los sujetos de la situacin original, y las
condiciones impuestas a su acuerdo.
En cambio, la economa prefiere anlisis ex ante, ya que toma en cuenta
las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el
conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy
cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional.
El Anlisis Econmico comienza a mirar el problema mucho antes de que
este se plantee: en el momento en que las partes podan haber reorganizado sus
actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planificador
potencial de sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por
ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un
riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores
racionales utilizan tcnicas probabilsticas elaborando esquemas de previsin y
para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son
las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible
deducir reglas.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio
inters y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo
que harn los hombres; esto es leyes. Adems, se puede establecer que
8

RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel,
1988, Barcelona, pag 25.-

cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.

3.4.-. Niveles de Optimalidad

Este tema ha sido muy discutido en la ciencia econmica y en la ciencia
poltica, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los
esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se
alcanza en una situacin en la que slo se consigue una mejora para alguien,
si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de
distribucin de bienes escasos en un punto de tensin, que se asemeja mucho a lo
que puede hacerse en materia de derechos competitivos.

La regla de KALDOR-HICKS establece que una decisin en virtud de la

cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mnimo, otro
resulta perjudicado, slo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado
en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver
muchos problemas indemnizatorios.

3.5.-. El Teorema de Coase

En un trabajo clsico9, RONALD COASE realiz una serie de proposiciones
analticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que pueden
resumirse de la siguiente manera:

COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of
Chicago Press.-

En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia

perfecta, y en ausencia de costes de transaccin, las partes arribarn a una
solucin eficiente. De ello se deduce que el Derecho est enfocado a garantizar
que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de
fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones
de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transaccin. Cuando
ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos que dificultan la
solucin del mercado, el Derecho debe proveer una solucin, pero sta debe ser
modlicamente fundada en la lgica de lo que haran dos sujetos negociando
libremente.

3.6.- Costo de Transaccin

En la bsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes
pueden encontrar una serie de obstculos que pueden ser denominados costos de
transaccin. Para MATTHEWS "son los costes derivados de la suscripcin ex
ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de
los que los costes de produccin que son los costes de la ejecucin de un
contrato"10. Pueden considerarse tales: el costo de tomar la iniciativa de negociar
con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de
comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un
acuerdo, el que resulte de la negociacin, el de la obtencin de informacin sobre
precios y calidad; la informacin legal; el control del comportamiento de los
contratantes.
Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o
podrn hacerlo a muy alto costo.
El derecho privado tiene una relacin muy estrecha con este concepto, y se
relaciona con el nivel de intervencin admisible en el funcionamiento del mercado
a fin de despejar o no esos costos de transaccin.

10

Matthews, "The Economics of Institutions and the Sources of Growth". Economic Journal 96 (diciembre):
903-910.

3.7.- Costo de Oportunidad

El costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teora de la accin.
Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume
un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo; es el
sacrificio de las dems cosas que habramos podido obtener si no
hubiramos realizado la opcin. Expresado de otra manera son los costos a los
que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que
se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera ms eficiente.
Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta
a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del
tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisin, trabajar en el jardn y participar
en muchas otras actividades11. Este criterio puede ser utilizado para mensurar los
daos resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un
ingreso salarial.

Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen

y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio. De este modo,
tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de produccin. Ello puede
ser aplicado para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la
salud, el altruismo, la envidia." 12.
En el plano jurdico tiene gran relevancia: cumplir un contrato o no cumplirlo
pagando una indemnizacin, es una decisin que involucra costes de oportunidad.
La funcin es importante toda vez que introduce una suerte de valoracin del
"costo-beneficio"

de

cada

accin,

siempre

que

se

cuantificables.

11
12

BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 19

BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987. Pg. 23

trate

de elementos

BIBLIOGRAFIA.
1) ) ACKERMAN, Bruce, "Del realismo al constructivismo juridico" Ariel,

Barcelona, 1988.
2) AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima Per.
3) BECKER, Gary (1968). Crime andf Punishment: An Economic Approach Journal
of Political Economy. Volumen 76. Pags. 169 217.
4) BUCHANAN, James (1972), Theory of Public Choice, Ann Arbor. University of
Michigan Press.
5) BULLARD GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de
las instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per. 2003.
6) CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972) Property Rules, Liability Rules
and Inalienability: One View of the Cathedral. Harvard Law Review. Volumen 85.
Pags. 1089 1128.
7) COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del derecho. Tomado de Internet el
da 03 de septiembre del 2006.

8) CUADRA, Hctor y KAPLAN, Marcos (1977). Estudios de Derecho Econmico.

Mxico. UNAM.
9) DAVID, Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial Aguilar.
Traduccin de la segunda edicin francesa por Pedro Bravo Gala. Espaa. 1968.
10) DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid.
Tecnos.