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1. La profeca de Vitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
2. Ius cogens y actos unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
3. Ius cogens y principio de efectividad . . . . . . . . . . . . . 183
4. La polmica Suy-Marek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
5. Ius cogens y estado de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . 189
6. Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
IX
LA FILOSOFA DEL IUS COGENS
Algo o mucho de lo que ahora tendremos que decir, podr encontrarlo el
lector en los captulos que preceden; pero ahora se trata de profundizar en
esos datos o de verlos bajo una nueva luz, si queremos llegar a las ltimas
razones del ius cogens internacional, de su aparicin en el mundo de nuestros das, de la funcin que est llamado a llenar en la comunidad internacional contempornea. Penetrar en las ltimas razones de una entidad cualquiera (en sus ltimas causas, como en otro tiempo se deca) es inquirir
por su filosofa. La filosofa, en efecto, ya sea cual fuere la que cada uno
de nosotros pueda tener o profesar, es preguntarse por lo ltimo y ms radical
de las cosas. Die Frage nach dem Sein, como dira Heidegger, a condicin,
bien entendido, de no tomar el ser como algo material o concreto, sino,
una vez ms, como el fundamento ltimo de toda y cualquier apariencia.
Con otro vocabulario, la filosofa ha intentado siempre trascender la
apariencia sensible (fenmeno) para llegar a aprehender la esencia inteligible (nomeno), y la distincin se mantiene con toda firmeza inclusive
en los casos en que, como en Kant, se desespera de poder consumar este
trnsito, por lo menos en el dominio de la razn terica.
Ahora bien, la pretensin en este caso de alcanzar la realidad noumnica del ius cogens, se justifica con tanto mayor razn, por el hecho de
habernos dejado la Convencin de Viena simplemente en el fenmeno de su
comprobacin: en la aceptacin y reconocimiento de la norma imperativa
por la comunidad internacional en su conjunto. Est bien, una vez ms,
como control prctico, pero el pensamiento especulativo reclama ir
ms all de esta constatacin. Para ello habr que remontar hasta los orgenes mismos, en el orden del tiempo, de la institucin. Hasta all hemos
de ir, teniendo siempre presente que, como deca Cicern, hay que extraer el conocimiento del derecho de la filosofa ms profunda: sed penitus
ex intima philosophi hauriendam (esse) iuris disciplinam.1
1 Cic. De legibus, 1, 17.
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1. La profeca de Vitoria
A decir verdad, el ius cogens internacional est configurado o prefigurado, en sus rasgos esenciales, en el texto proftico de Francisco de
Vitoria, al que aludimos de paso en la introduccin histrica de este trabajo, y sobre el que debemos inclinarnos ahora, una vez ms, para desentraar su sentido profundo. Pongmonos de nuevo ante l:
El derecho de gentes no deriva su fuerza del pacto o convencin entre los
hombres, sino que tiene fuerza de ley. El mundo entero, en efecto, que es, en
cierto modo, una Repblica, tiene el poder de promulgar leyes equitativas y
adaptadas a las necesidades de todos, como son las del derecho de gentes. De
donde resulta que pecan mortalmente los que violan las normas de derecho
de gentes, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, a condicin que
sea en materia grave, como, por ejemplo, en lo que concierne al respeto inviolable de los embajadores. No es permitido a un reino particular rehusarse
a estar vinculado por el derecho de gentes, ya que es un derecho promulgado
por la autoridad del mundo entero.2
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dos los otros, dgalo Etiopa!) tenemos que, en verdad, el totus orbis, la
comunidad internacional de Estados en su conjunto, como dir la Convencin de Viena, no se nos hace patente y tangible sino con las Naciones
Unidas y en la Asamblea General. Y sin embargo, Vitoria tiene esta comunidad ante s, con la energa de la visin proftica, que trasmuta el
futuro en presente (como en el profetismo paleotestamentario, ni ms ni
menos) y tenindola ante s, formula con toda claridad su competencia y
atribuciones.
El totus orbis, pues, tiene el poder de promulgar leyes , con lo que
el derecho de gentes se desdobla de una parte en pactos y convenios (pactum et condictum) y por la otra en disposiciones que tiene fuerza de ley
inexorable (vis legis) para toda la comunidad internacional, como diramos hoy, se desdobla en ius dispositivum y en ius cogens. Que la lex
iuris gentium tiene este ltimo carcter, lo recalca Vitoria al decir que a
ningn Estado le es lcito eximirse del derecho de gentes, de las normas
de este ltimo, es decir, que han sido promulgadas por la autoridad de
todo el orbe: est enim latum totius orbis auctoritate.
Desde entonces qued bien claro, por consiguiente, que las normas
imperativas del derecho internacional deben emanar, en alguna forma, de
la comunidad internacional de Estados en su conjunto. Es, en suma, lo
que viene a decir la resolucin del Instituto Hispano-Luso-Americano de
Derecho Internacional (IX Congreso, Lisboa, 1972) segn la cual, el
carcter positivo de las referidas normas (imperativas), segn intuy
Francisco de Vitoria, se funda en la auctoritas totius orbis, la cual origina, como afirm la Corte Internacional de Justicia, obligaciones de los
Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto.
En el texto vitoriano, por ltimo, dcese que pecan mortalmente (hoy
diramos que incurren en las ms graves sanciones) quienes violan el derecho de gentes, con tal que sea precisa el maestro en asuntos igualmente graves, como tratndose de la inviolabilidad de los embajadores:
in rebus tamen gravioribus, ut est de incolumitate legatorum. Es algo,
como salta a la vista, que atae directamente a la estructura misma, a la
conservacin de la sociedad internacional, un complejo normativo que
pertenece, as en general por lo menos, al ius cogens.
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trarias a la moral internacional y a las normas imperativas del ordre public international (en francs en el texto).11
En Lauterpacht, segn subraya Suy, se habla en general de actos
(con la inclusin implcita, por ende, de los actos unilaterales) al referirse
a los que son contrarios a aquellos principios superiores de derecho internacional que pueden considerar como principios constitutivos de un
orden pblico internacional (ordre international public) .12
Sobre la huella abierta por Lauterpacht, prosigue Fitzmaurice, quien,
al igual que el primero, se coloca, en su curso profesado en La Haya, en
un plano de absoluta generalidad:
Hay casos en los cuales las normas superiores de ius cogens engendran una situacin de obligacin ineludible y exigen que los actos ilcitos
sean ignorados o que no se permita que afecten las obligaciones de otros
Estados .13
Que tal es su pensamiento, el de la universal aplicacin del ius cogens
a toda suerte de actos, lo hace ver el jurista britnico en los ejemplos que
luego pone, a saber:
Hay normas de ius cogens que actan de manera imperativa en cualquiera
circunstancia prcticamente. El Estado violador del derecho no puede derivar
ninguna ventaja o nuevos derechos de aquella violacin... Un ejemplo obvio
podra ser el caso de un Estado que viola ciertas normas del derecho de la
guerra que se refieren al tratamiento de la poblacin civil en tiempo de guerra,
al tratamiento de los prisioneros de guerra, enfermos y heridos, a la poblacin
en territorio ocupado, y as por este orden.14
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15 Ibidem, p. 120.
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La historia diplomtica est llena, y la autora se cuida bien de subrayarlo, de declaraciones de todo gnero, en los ms altos foros y tribunales, hasta por la Corte Internacional de Justicia, en el sentido de que los
Estados estn sometidos al derecho internacional, as al convencional
como al consuetudinario. Que las normas en cuestin puedan ser solamente de iure dispositivo, es algo que no infirma en lo ms mnimo su
fuerza obligatoria. Introducir un dcalage cualquiera entre normas de uno
y otro tipo, decir que las normas imperativas son ms obligatorias que
las dispositivas, es algo que no tiene sentido y que puede llevar a la
creencia, errnea desde luego y que podra ser funesta, de que el derecho
dispositivo es fuente de obligaciones puramente potestativas, aquellas
cuyo cumplimiento depende por entero de la libre voluntad del sujeto
obligado.
A estas razones adense an estas otras que Krystyna Marek enuncia
en el siguiente pasaje:
En segundo lugar, si insistimos en la necesidad de conservar para el ius cogens su significacin propia, no es nicamente por la satisfaccin esttica de
la autonoma de las nociones, sino porque esta nocin no tiene importancia
o inters ms que para la cuestin de la libertad contractual. En un sistema
en que el contrato o la ley se confunden, en que los contratantes son igualmente legisladores, de lo que se trata es de operar, en la medida de lo posible,
una distincin en su actividad contractual legtima o no legtima, toda vez que
esta distincin no est inmediatamente dada, como es el caso en derecho interno. Por el contrario, en lo que concierne a los actos unilaterales, la actividad
de un solo Estado no tiene en absoluto necesidad de esta construccin. Desde
el momento en que un solo Estado no puede jams legiferar en derecho internacional, ninguna confusin puede tener lugar con respecto a la creacin
legtima o ilegtima de normas por parte de dicho Estado. Un Estado nico
en derecho internacional no es sino sujeto, por lo que sus actos y omisiones
21 Ibidem, p. 440.
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El Estado en su actividad singular, por lo tanto, puede violar el derecho internacional, pero no derogarlo, y por esto no tiene sentido trasladar
la nocin de inderogabilidad (de la norma imperativa) del derecho de los
tratados a los actos unilaterales. En confirmacin de lo cual, la propia
autora apela a la autoridad de Verdross, quien, cuando la comisin de
derecho internacional discuti el tema de la extensin del ius cogens a
los actos unilaterales, dijo lo siguiente:
Un solo Estado no puede derogar jams a una regla de derecho internacional...
Si hacemos una clara distincin entre violacin y derogacin, no es posible
la derogacin de una norma de derecho internacional sino por otra norma de
derecho internacional. Las palabras an por acuerdo de los Estados supondran la idea de que una derogacin, aparte de la que tiene lugar por acuerdo
entre los Estados, sera posible tambin de otra manera, lo cual, de hecho, es
imposible.23
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galmente derogadas ni siquiera por un acuerdo entre las partes que lo acepten.
Cualquier otra interpretacin del ius cogens equivaldra a la degradacin y
reduccin de todo el organismo jurdico a normas perentorias como las nicas
que no pueden ser violadas.24
24 Sztucki, Jerzy, Ius cogens and the Vienna Convention on the law of treaties, Spreinger, 1974,
p. 68.
25 Reuter, Paul, Introduction au droit des traits, Pars, 1972, pp. 142 y 143.
26 Ibidem, p. 21.
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samiento y la conducta. La comunidad internacional contempornea, segn lo hemos hecho ver en lo que procede, est transida de axiologa.
En la perspectiva de la historia, es un mundo an muy joven tan
joven que apenas si ha superado el status nascendi el que hoy se nos
muestra con todos estos caracteres. Si la idea de humanidad es actualmente el alma, como si dijramos, de la comunidad internacional, no hay
sino que recordar que esta idea no entra en la conciencia jurdica del
concierto europeo (al cual se reduca la comunidad internacional) sino a
principios del siglo XIX, exactamente en el Congreso de Viena. Hasta
all, en efecto, no slo continuaba aceptndose la institucin servil, sino
que continuaban vigentes tratados tan infames como el Tratado de Asiento estipulado en la paz de Utrecht (1713), entre Espaa e Inglaterra, y
por virtud del cual se estipulaba la entrega peridica, entre las partes, de
tantos o tantos miles de esclavos, como hoy se hace con miles o millones,
de barriles de petrleo, ni ms ni menos. Alrededor de cien mil esclavos,
a lo que se calcula, fueron vendidos cada ao y descargados en las posesiones espaolas del Caribe.
Pero ni siquiera en 1815 se decreta la abolicin de la esclavitud, y
todava hasta 1885 hay legalmente esclavos en un Estado en apariencia
tan cristiano como el Brasil. Sin llegar a tanto, lo que se hace, por lo
menos, en el Congreso de Viena es condenar el trfico de esclavos, en
la Declaracin sobre la abolicin de la trata de negros , del 8 de febrero
de 1815. En los documentos anexos se condena tal prctica como algo
que repugna a los principios de humanidad y de la moral universal , y
se expresa el deseo de poner trmino a un azote que por tan largo tiempo ha desolado el continente africano, degradado a Europa y afligido a
la humanidad .
Por primera vez se escuchaban, en un foro internacional, estas palabras, que no eran, sin embargo, sino un buen deseo y una condenacin
moral. Muchos aos haban de pasar antes de llegar finalmente al Acta
antiesclavista de Bruselas (1890) que proscribe la esclavitud en todas sus
formas. Y muchos aos ms haban de transcurrir todava hasta alcanzar
la Declaracin de Derechos Humanos (Pars, 1948) y luego, ayer apenas,
puede decirse, en 1976, la entrada en vigor de los pactos internacionales
de derechos humanos. Y junto con esto, la necesidad de cooperar, todos
los Estados entre s, al logro de tales fines; lo que se traduce, en la Carta
de las Naciones Unidas (artculo 1.3) en el deber de cooperacin inter-
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