DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Profesor Alex Van Weezel

Mircoles 5 de marzo de 2013
Se divide en tres partes este curso:
-

Delitos contra la vida y la salud.

Delitos contra la propiedad.
Delitos contra la libertad de determinacin y delitos funcionarios.

Las clases se dividirn en:

-

Martes: Clase magistral.

Mircoles: Trabajo grupal. Durante los primeros dos meses comienza con un
control que sern pginas seleccionadas del material de estudio (material de
la profesora Osandn).
Jueves: se analizarn casos. No es espordicos, sino que todos los jueves.

Examen: Escrito. Se centra en uno o varios casos. Habr alguna pregunta de

materia, que no sern otra que los materiales de estudio.

DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD

I. Delitos contra la vida

Dicha expresin no es clara en su contenido. Qu protegen estos tipos penales?

La vida en s misma, ontolgica, o defiende el inters de s mismo de estar vivo? La
Profesora Osandn dice que no se protege el derecho subjetivo a la vida, sino que
se protege la vida misma.
Eso es lo que no est claro. A quin le afecta la muerte de una persona al derecho?
Esto plantea dos problemas:
-

Problema de la eutanasia / interrupcin de tratamientos.

El complejo de problemas asistencia al suicidio / homicidio piadoso.

En Chile la situacin pareciera clara. El homicidio a peticin del muerto es delito. El

auxilio al suicidio es un delito en nuestro pas (art. 393). La ley 20.584, sobre
derechos y deberes de los pacientes, confirma esas valoraciones del derecho penal,
y establece que no estn permitidos ni el auxilio al suicidio, ni las prcticas de
eutanasia, ni las tcnicas de aceleracin de la muerte. Sin embargo, agrega que
toda persona tiene derecho a denegar su voluntad a ser sometido a cualquier
tratamiento en su atencin de salud.
Este es un problema antiguo. Hoy en el mundo tiene ribetes casi dramticos. En
Blgica se acaba de aprobar la eutanasia en menores de edad. En Alemania existe
el homicidio a peticin, que tiene una sancin menor.
Estos polos dan lugar a una serie de problemas:
(A) Problemas vinculados a la eutanasia e interrupcin de tratamiento.
La ley penal castiga toda clase de eutanasia activa, es decir, cualquier acortamiento
de la vida de otro para quitarle la vida a otro. Esta prohibicin s extiende a los
recin nacidos que padecen de enfermedades o malformaciones incurables.
No existe tipo privilegiado de homicidio a peticin. Se castiga de la misma forma
que el homicidio. Hay que distinguir, sin embargo, la eutanasia activa del suministro
de calmantes que envuelven el riesgo de un acortamiento de la vida, que se
denomina errneamente eutanasia indirecta. Aqu, donde la muerte es un efecto no
buscado, la accin es atpica, siempre que la terapia sea en la medida que sea
consentida por el paciente.
En el derecho comparado se discute si esta eutanasia indirecta es aceptable,
siempre que el paciente sufre dolores en el contexto de una enfermedad terminal, o
si en cambio slo es aceptable a partir del momento que la enfermedad est tan
avanzada que la muerte se va a producir dentro de un lapso relativamente breve.
Frente a esta eutanasia activa, que se distingue que la indirecta, est tambin la
eutanasia pasiva, que se entiende como dejar en morir a un enfermo grave,
normalmente moribundos o con prdida irreversible de la conciencia, por la va de
renunciar a aplicar medidas que prolongan la vida. Esta eutanasia pasiva slo
podra ser punible en los casos en que se pudiera entender que se ha cometido un
homicidio por omisin. Para la mayora de la doctrina la comisin por omisin exige

ms que la mera comisin. Para que sea responsable de comisin por omisin
tienen que cumplirse ciertos requisitos adicionales. El ms importante es la
equivalencia a la comisin. Esta equivalencia es valorativa, y uno de sus principales
componentes es que la magnitud del injusto sea similar. En este mbito se asume
que no hay equivalencia cuando el titular de la vida renuncia a ella, o sea, cuando
la renuncia a las medidas que prolongan la vida provienen de la voluntad del mismo
paciente. Si ya se ha iniciado la aplicacin de las medidas rige lo mismo ya visto. En
los casos en que el paciente no se ha pronunciado, y no se cumplen los requisitos
del consentimiento presunto, el mdico enfrentar una colisin d deberes: el deber
de mantener a la persona con vida, versus el deber de evitar sufrimientos a la
persona. Si no hay regla legal expresa, probablemente haya que entender que la
decisin est en manos del mdico, es decir, que cualquiera de los deberes que
cumpla estara cumpliendo con las exigencias del derecho. Lo mismo para la
desactivacin de medios tcnicos, como la interrupcin de la alimentacin artificial
o la respiracin artificial. El hecho que para desconectar estas mquinas haya que
desconectar y no solamente omitir, da igual, y habr igualmente eutanasia pasiva.
Respecto del homicidio a peticin. En Chile no existe la figura, aunque es posible
que se introduzca en los prximos aos. Supone un pena menor, es una figura
privilegiada. Hay una disminucin del injusto desde el momento que el titular
renuncia a ella. Habr una disminucin de la culpabilidad. La razn por la cual no se
justifica liberar de culpabilidad el homicidio a peticin, est en evitar situaciones de
abuso.
Una segunda explicacin, que podra denominarse paternalismo dbil (un
paternalismo an conciliable con una sociedad liberal), est en que la decisin de
morir es tan trascendental, tan relevante, que la persona debe adoptarla debe
adoptarle de un modo totalmente libre y voluntario, y la nica forma de demostrar
que la decisin fue totalmente libre y voluntario est en que el sujeto la realice con
sus propias manos, y as tambin se asegura que dicha decisin se mantiene hasta
el ltimo momento.
Una tercera explicacin es institucionalista, que dice que el inters de la vida de
cada persona es un inters colectivo, y no slo un inters meramente individual,
porque en la sociedad en que vivimos nadie se hace cargo en un 100% de las
consecuencias de sus actos. Si no fuera as, cada vez que una persona dijera de
palabra que quiere seguir viviendo pero que en sus actos demuestra otra cosa (por
ejemplo, se sigue drogando), el Estado podra negarse a seguir prestando ayuda a
esa persona. No significa, entonces, que su mero consentimiento baste, ya que
nadie est consciente ni se hace cargo en un 100% de la consecuencia de sus
actos.
Una cuarta razn seala que la personalidad depende del otro, del reconocimiento,
y la eutanasia erosiona las bases del reconocimiento entre las personas. Si una
persona es una carga para otras, y esas otras se lo hacen notar, esa persona va a
notar que no tiene inters individual en la propia vida. En un Estado o sociedad,
donde la eutanasia es una alternativa vlida, es mucho ms fcil de resolver.

Jueves 6 de marzo de 2014

(A) Problemas vinculados a la persona que ayuda a la persona que se quiere
suicidar.
Dice relacin con la persona que colabora con el suicida.
Caso 1: Polica P y su esposa S viajan en auto. P deja arma de servicio en el auto, S
se suicida. P saba que S tena intenciones de suicidarse.
Variante: P oye disparo y acude pero negligentemente no interviene, a pesar del
llamado de auxilio. P podra haber salvado a S.
El suicidio, el intento de dar muerte a s mismo, es un hecho atpico. Por lo tanto,
cualquier participacin en el suicidio ajeno, que no sea autora en la muerte del
suicida, sera tambin atpica. En Chile, sin embargo, el art. 393 del CP, castiga al
que auxilia a otro para que suicide. Es decir, se desacopla la punibilidad del hecho
principal por la va de un tio penal autnomo, que sera el auxilio al suicidio.
Las penas de auxilio al suicidio del 393 son notoriamente ms baja que las del
homicidio simple, ya que es un simple delito.
Dentro de este panorama legal, siempre que una persona intervenga de algn
modo en el suicidio de otro, es clave determinar si en realidad lo mat, es decir, ha
cometido un crimen de homicidio, si en cambio lo auxilio, cometiendo auxilio al
suicidio, o bien, si no cabe ninguna de las hiptesis anteriores, lo que hace la accin
impune.
As, hay bsicamente 4 formas en las que intervenir en el suicidio ajeno. Estas
formas resultan de aplicar analgicamente los criterios de autora y participacin.
Hay que tener en cuenta que esos criterios slo se van a tomar prestados en este
lugar, se aplican por analoga, por la sencilla razn de que los criterios de autora y
participacin estn hechos para la determinacin de hechos punibles penalmente, y
aqu el hecho fundamental, el suicidio, es lcito penalmente. Estas 4 formas son:
(1) Intervencin en autora directa (del agente). Es decir, que el agente
intervenga como autor directo.
Comete homicidio, y no importa nada la voluntad suicida del otro. Ni siquiera opera
el privilegio del 393, ya que se trata de una provocacin inmediata de la muerte.
Cundo se entiende que el agente ha provocado directamente la muerte del otro?
De acuerdo a la doctrina dominante, el agente provoca directamente la muerte

cuando es l slo quien ha tenido el dominio del hecho en relacin al acto

que pone inmediatamente fin a la vida del otro. Este criterio se cumple, por lo
tanto, en los casos que de acuerdo al dominio del hecho se conoce como autora
directa o de propia mano, pero tambin significa que el criterio no se cumple
cuando el que desea morir ha dominado el hecho en forma conjunta y al menos
equivalente con el agente. No se cumple porque en un caso as habra una situacin
anloga a la coautora, y la esencia de la coautora es que a cada uno se le puede
imputar el hecho, comparten el dominio del hecho. En este caso, la conducta del
suicida es penalmente irrelevante, por lo que no se puede utilizar para construir
jurdicamente el injusto, y si no se puede hacer esta construccin, el agente ya no
tiene el suficiente dominio del hecho para que se le pueda considerar ejecutor
inmediato de la muerte. Si el propio suicida se toma el veneno que le da el agente,
se castiga por el 393. En cambio, si el veneno se lo da sin mayor voluntad de la
vctima, s hay suficiente dominio del hecho, ya que la parte del hecho que domina
la vctima no es equivalente con el hecho que domina el agente.
Si no se atiende al criterio del dominio del hecho, sino a un criterio objetivo, ya no
es necesario un criterio fctico, sino que en nombre de quin se ejecuta el hecho, y
entonces el principio de autorresponsabilidad podra bloquear la imputacin al
ejecutor material de la conducta, sin ningn lmite de quien ejerza o no ejerza el
dominio fctico, siempre que est bien claro cules son las condiciones para saber
cundo se ejecuta en nombre de la vctima. Esas condiciones son de dos tipos: (a)
subjetivas, donde organice en conjunto al agente; (b) que haya actuado el agente
de forma responsable1.
(2) Intervencin mediata del agente (intervencin en autora mediata).
Caso 2: A constrie a B para que cometa suicidio con el fin de evitar caso de
corrupcin.
Caso 3: Mdico A mueve a B para que cometa suicidio por medio de falso
diagnstico que seala poco tiempo de vida.
Podra ser una especie de autor mediato de homicidio, donde el instrumento es el
mismo sujeto que se quita la vida. El instrumento para inferirse el dao es el mismo
sujeto. Es contrario al caso del sujeto que de forma auto-responsable con el agente
se quita la vida. Para que haya algo as como una autora mediata de homicidio,
donde el el ejecutor material instrumentalizado es la misma persona qe se quita la
vida, requiree dos condiciones:
(a) Que el suicidio no sea auto-responsable.
Si el suicidio es auto-responsable, y el que se suicida lo hace de forma autoresponsable, bloquea la imputacin a terceros (en este caso, al agente).
Hay que analizar por analoga los criterios de auto-responsabilidad en los casos de
hetero-lesin (o lesin de terceros). Aqu hay una dificultad adicional: en los casos

1 Para ms informacin a este respecto, ver M. Cancio Meli, Imputacin a la vctima, y Mario
Maraver, Principio de Confianza.

que se trata de determinar si el autor es autor directo, en este caso, determinar si

es autor mediato, la analoga es ms difcil, ya que en le primero resulta obvio
recurrir a los criterios de autora y participacin, en cambio ac no es tan claro.
Cules son los criterios para determinar s una persona lesiona a otra autoresponsablemente?
-

La primera respuesta es aplicar por analoga los principios que gobiernan la

hetero-lesin. As el suicidio sera auto-responsable cuando el sujeto que
desea morir, se haber ejecutado la conducta para matar a un tercero, si
hubiese ejecutado la conducta para matar a un tercero, habra actuado
culpablemente, pero adems dolosamente. Luego, el suicidio no sera autoresponsable cuando el suicida, en casos de haber matado a un tercero,
hubiera actuado sin dolo, o por medio de una causal de exculpacin (miedo
insuperable, fuerza irresistible, estado de necesidad, etc.). Esto es lo que
denomina solucin de la exculpacin. En este caso, el resultado es
idntico al que resulta de aplicar los criterios de la autora mediata. La
solucin da como consecuencia que el suicida por regla general es autoresponsable, y slo considerar autor de homicidio al agente.

Oros sostienen que para determinarlo no se aplican los criterios de

exculpacin, sino la eficacia del consentimiento como causal de justificacin.
As, el suicida sera auto-responsable, en los casos que cuando fuere
lesionado por un tercero, su consentimiento cumplira con los requisitos
subjetivos del consentimiento justificante. As no sera justificante, si carece
de capacidad para conocer de la situacin, juicio o autocontrol, si a su
decisin le falta seriedad atendida las circunstancias, o bien hay error o
reconocimiento relevante que lo haya llevado a tomar su decisin. Este es
ms exigente que el criterio de exculpacin. Esta solucin del
consentimiento es mayoritaria en la actualidad. El profesor cree que la
solucin del consentimiento es ms acertada, ya que en el suicidio el sujeto
realiza una accin atpica, y por esta misma razn que en los casos de
hetero-lesin, la responsabilidad del agente, del hombre de atrs, apenas
disminuira si es que el ejecutor acta con un mayor nivel de
responsabilidad, podra pasar de ser autor inmediato a ser inductor, si es
que el sujeto acta auto-responsablemente. En cambio, en los casos de
auto-lesin, si el instrumento acta de forma responsable, su intervencin el
lcito. Es razonable exigirle ms al hombre de atrs.

(b) Que el agente haya ocasionado el suicidio mediante la creacin o

aprovechamiento del dficit de responsabilidad del sujeto que se quita la
vida.
La segunda condicin es que el agente ocasione el suicidio. Se requiere el agente
haya provocado o aprovechado el dficit de responsabilidad del suicida. Esto ocurre
cuando el agente coacciona al sujeto para que se quite la vida. Es el caso N2. Si A
constrie a B, segn el criterio del consentimiento B sera plenamente autoresponsable, B no estara restando un consentimiento. A s es autor y no
meramente inductor de la muerte de B.

Si aplicramos la teora de la exculpacin, y A no fuese responsable, la conducta

resultara impune.
Hablamos de casos en que alguien mueve a otro para que se suicide, y este mover
a otro hace que el otro no tenga otra va ms que suicidarse.
Martes 11 de marzo de 2014
Tambin se puede dar cuando la vctima se encuentra en un error, provocado o
aprovechado por el agente. Es lo que ocurre en el caso 3: Mdico A mueve a
paciente B a suicidarse mediante falso diagnstico. Segn la teora del
consentiemiento habra instrumentalizacin.
(3) Homicidio que se comete al no impedir un suicidio.
Es el homicidio por no evitacin de un suicidio.
Es el caso N 4: mujer S decide quitarse la vida, deja nota a mdico M, y este, al
llegar a su casa, decide no hacer nada para respetar su voluntad y porque
considera que ya ha sufrido un dao cerebral irreparable.
La posicin dominante de la doctrina extranjera seala que la autorresponsabilidad
del suicida bloquea la responsabilidad del mdico. Adems, agregan que, como la
mujer deja una nota, anunciando su suicida, lo libera al mdico de su
responsabilidad. Esta postura es incompatible con nuestro derecho, ya que no
acepta el homicidio a peticin, de manera que para el derecho chileno, la
autonoma de quien toma la decisin de quitarse la vida se supedita al derecho a la
vida misma. La ley de los derechos de los pacientes no soluciona este problema.
La posicin predominante en la jurisprudencia internacional no es, sin embargo,
concordante con la doctrina. La jurisprudencia distingue entre el caso del salvavidas
(cuando el baista se niega a ser rescatado) del caso N 4, y afirma que el mdico
sigue siendo garante, no evitando el comisin del suicidio, sobre todo cuando el que
desea morir ha quedado incapacitado para actuar, esto es, inconsciente. An
cuando sea evitable, la produccin de la muerte queda en manos del garante. Si no
interviene, el traspaso del dominio a sus manos lo convierte en autor.
Qu sucede si el que encuentra al sujeto inconsciente no es un garante, sino que
es uno que va pasando? Se le aplica a ese sujeto al figura de omisin de socorro
(CP 494 N 14)?
(4) El suicidio en autora mediata.
Es el caso N 5: Polica P, enfermo terminal, entrega arma a A para que le dispare,
dicindole que est descargado. A, creyendo que es una broma, aprieta el gatillo,
dndole muerte a P.
Hay dos posiciones:

(a) La primera dice que hay un homicidio imprudente, conforme al 490 492, porque
si A hubiera actuado dolosamente, hubiera cometido un crimen contra las personas.
Como tal, operan las clusulas generales de negligencia.
(b) El que desea morir utiliza al otro como mero instrumento. Se anloga a la
autora mediata. Todo lo que haga ser imputado al que lo instrumentaliz. Sin
embargo, imputando el hecho a P notamos que estamos ante un acto lcito, ya que
el suicidio no es una conducta tpica. Como un mismo comportamiento no puede
ser a la vez una conducta atpica y a la vez homicida (siguiendo la lgica de Roxin)
el agente est libre de responsabilidad.
No hay solucin clara en nuestro derecho. Como posibilidad, el polica tiene un
deber de aseguramiento del arma de servicio, pero que no da ms all de un delito
funcionarial o interno de Carabineros.
Volvamos al variante del caso N 1: P oye disparo y acude pero negligentemente no
interviene, a pesar del llamado de auxilio. P podra haber salvado a S.
En este caso, el polica es absolutamente garante de la vida de su esposa. Desde el
momento que la mujer se encentra en una situacin de necesidad, peligro para su
vida, si existe posicin de garante entre marido y mujer, el marido est obligado a
intervenir tratar de salvarle su vida. Si no hay posicin de garante. Pero adems
tiene un deber de aseguramiento del arma de fuego. En el caso de la mujer que se
quita la vida voluntariamente, ese es un suceso irrelevante. Pero si est en un
suceso de muerte por dispararse con un arma de servicio, la valoracin cambia,
teniendo el polica un deber de rescate.

Cuestiones de causalidad
El homicidio en todas sus formas es un delito de resultado, y por lo tanto es
necesario demostrar que est presente el requisito tpico implcito de causalidad
entre la conducta del sujeto y la muerte, cuestin que resolvemos a falta de
mejores de herramientas, a travs de la teora de la equivalencia de las condiciones
en su condicin modificada, mediante la introduccin de elementos nomolgicos,
que tiene que ver con las leyes de la naturaleza en abstracto. Adems, hay que
verificar si la conducta tpica imputada es la explicacin preponderante del
resultado tpico.
Vamos a ver dos problemas:
(a) Problema de las concausas.
Es el problema de las condiciones necesarias pero no suficientes para producir el
resultado.
Caso 7: Terremoto 2010, cae edificio y mueren 8 personas. Se comprueba que
calculista no respet normas antissmicas y que el funcionario municipal tampoco la

consider. Tampoco los constructores, los inspectores de obras, ni los que

autorizaron la recepcin del edificio ya construido.
El caso de las condiciones necesarias pero no suficientes no es una solucin
newtoniana, sino que es una solucin basada en argumentos de plausibilidad, por lo
que hay que estar de acuerdo.
Martes 18 de marzo de 2014
En casos como este hay que sumar causas, porque cada incumplimiento de un
deber es necesario para que el resultado se produzca porque no es suficiente,
adems que es necesario que cada uno incumpla su deber.
Posibilidades:
- Teora del incremento del riesgo: Aceptar la imputacin cuando la
conducta a incrementado la posibilidad de que se produzca el resultado. Este
anlisis debe hacerse ex post (no slo en las teoras anteriores, sino que
tambin en la teora del incremento del riesgo). Esta es la tesis de la escuela
de Roxin (la del incremento del riesgo), y casi todas las condenas por delitos
consumados o cuasidelitos de lesiones, que involucran procesos complejos,
que deben ser administrados por varias personas, utilizan este sistema para
imputar resultado.
Crtica: parece exigir poco para imputar el resultado a una determinada conducta.
Al final exige poco, porque completa el aporte individual con los dems factores,
imitndoselos al agente en una especie de imputacin recproca.
Aceptar la imputacin del resultado slo cuando se pueda afirmar que la
conducta tpica sea la explicacin prevalente del resultad tpico, con
afluencia del riesgo (aqu el conocimiento no pasa a ser relevante). Esto
lleva a comparar los factores que concurren en la causacin del resultado,
luego ponderar su relevancia relativa y verificar si cada uno o, en cambio,
cul o cules de esos factores est en condiciones de explicar en forma
prevalente ese resultado. Bajo esta segunda posibilidad o modalidad no es
aceptable una imputacin recproca, a menos que se pueda imputar causas
a varias personas, ser imposible imputar a una lo que han hecho otras.
Crtica: impide determinar la causacin del resultado. Gran parte de la doctrina
rechaza la intervencin delictiva, la coautora en el mbito de la imprudencia, de los
delitos culposos. Si ah queda descartado de plano la suma de causa, no puede
brindar esta posibilidad de dar solucin al problema de las concausas en los delitos
culposos.
-

Caso 6: Un laboratorio vende un alimento medicinal para personas con dficit de

potasio, pero que por error de fabricacin no contiene la dosis rotulada, sino una
dosis mucho menor. Personas que consumieron el medicamento fallecen por dficit
de potasio, pero el fallecimiento tambin pudo deberse a un dficit de asimilacin
no suficientemente controlado por el mdico tratante.
El TOP dijo que yo puedo comprobar que el laboratorio puso en peligro la vida de las
personas, colocando en el mercado y no retirando luego, un producto que tena un
dficit de sustancias con respecto a lo rotulado, pero no puedo dar por acreditado
que la muerte pudo deberse a esto, y eso a pesar que el medicamento tena un
dficit de potasio 100 veces menor al rotulado.

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Un problema an ms complejo se presenta cuando la condicin es suficiente pero

no necesaria para la produccin del resultado (es el caso contrario), porque hay
otras condiciones concurrentes que la pudieron haber causado. Esta elimina la
supresin mental hipottica, ya que eliminando las una de las condiciones el
resultado se produce igual. Ocurre una situacin similar respecto de las decisiones
colegiadas.
Una solucin que se ha dado es de la filosofa, conocida como la condicin Inus, del
filsofo australiano Mackie2. Una condicin es causa cuando es parte insuficiente
pero necesaria de una condicin suficiente pero no necesaria. El ejemplo favorito es
el corto circuito y el incendio que produce. El corto circuito es parte suficiente pero
necesaria de la chispa que a su vez es condicin suficiente pero no necesaria del
incendio, ya que e incendio se puede producir sin la chispa, aparte del material
inflamable que prolonga el incendio.
Esta explicacin es modesta, porque el funcionamiento de eta condicin Inus
depende de que se conozca previamente la regularidad causal en el mbito preciso
que se analiza. Es decir, funciona en los lmites de un campo causal, que est
delimitado por la experiencia (de la vida, de cmo ocurren las cosas). Por lo tanto,
esta teora no funciona cuando se desconoce la regularidad causal (si no se si la
muerte se produce por el dficit del frmaco o de la absorcin otorgada por el
mdico la teora no sirve), y adems, no funciona cuando las causas mltiples y
auto-suficiente son tambin auto-responsables (cmo pueden sumarse?).
Jakobs no est de acuerdo con esta teora, y sostiene que la imputacin debe
realizarse al ltimo de las causas.
(b) El problema de las relaciones entre homicidio frustrado y lesiones
consumadas.
Sabemos que un sujeto intent un homicidio, pero que slo le resultaron unas
lesiones. Qu efecto tienen estas discordancias? Producen una multiplicacin del
delito (concurso) o no? Hay que hacer un breve recuerdo de los concursos.
Los problemas concursales son genotpicamente problemas de non bis in idem, o
ms precisamente, son problemas de prohibicin de doble valoracin (P.D.V), y para
entender el efecto o alcances de prohibicin de doble valoracin (que consiste en
que no puede valorarse un mismo hecho dos veces en perjuicio del ajusticiable) hay
que contar hechos o elementos de un hecho. Para contar delitos hay que saber qu
es lo que uno est contando. Para esto hay dos alternativas:
(A) Contar cuntas realizaciones tpicas se han producido, sea simultneamente
(concurso ideal), o bien (concurso real).
(B) Ver o contar sucesos vitales, que son como acciones pero en un sentido muy
amplio. Son como escenas de una pelcula, definida por un cierto marco
espacio-temporal.

2 Ver The cement of the World.

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La preferida es por lejos la primera. De forma casi unnime dice que se cuentan las
descripciones tpicas y no la cantidad de sucesos vitales. Esto significa que hay que
aplicarlas consecuencias jurdicas para cada realizacin tpica. Sin embargo, ocurre
que en la realizad, el hecho que se trate de un solo suceso vital o una accin es
algo muy importante, que opera a favor del autor. Al derecho penal s le importa
que estemos frente a un solo suceso vital, y restringe los efectos que se derivaran
de la consideracin de las varias realizaciones tpicas al modo de la doctrina
dominante.
Esta reivindicacin de los sucesos vitales ocurre de muchas maneras, pero hay tres
principales:
(a) Art. 75, que establece el concurso ideal.
(b) Los casos llamados de unidad de accin. Un sujeto que da tres cachetadas
comete un solo delito de lesiones.
(c) El concurso aparente (mal llamado impropio).
En estas tres hiptesis sealan que hay dos que tienen una relacin tortuosa. Esta
relacin se da entre el art. 75 y el concurso aparente. Esta relacin se da porque,
como el concurso se da cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, este
concurso ideal es equivalente al concurso aparente, donde tambin hay unidad de
hecho. La nica diferencia es que el concurso ideal no elimina la consideracin de
los dos o ms tipos penales, cosa que s ocurre en el concurso aparente (aqu
areciera que hay dos o ms delitos, pero en realidad hay uno solo). La razn de por
qu se hace diferencia es un misterio. De alguna manera a la sociedad no le parece
prescindir o dejar de mencionar cules son los delitos que concurren, por lo que lo
expresa en el art. 75.
Casos:
(1) A dispara sobre B para matarlo, pero slo lo roza en un brazo.
(2) A dispara sobre B para matarlo, pero slo lo deja ciego.
Hay un suceso vital (el disparo sobre otro) pero que realiza dos descripciones
tpicas: las del homicidio frustrado y, en el primer caso, la del 399, y, en el segundo,
lesiones gravsimas.
En principio, si se sigue la tesis dominante uno dira que hay que aplicar, en el
primer caso, la pena del homicidio frustrado, y la pena de las lesiones (relegacin o
presidio menor en su grado mnimo). En el segundo caso, homicidio frustrado y
lesiones gravsimas.
Esto, sin embargo, no ocurre as. El legislador tiene mecanismos para que esto no
ocurra. Aqu entra el concurso ideal o el concurso aparente. En Chile hay que tener
presente, adems, que el panorama en nuestra legislacin esta determinado por
dos asuntos: La relacin entre la pena del homicidio y la pena de las lesiones
gravsimas. El homicidio tiene una pena de presidio mayor en su grado mnimo a
medio (5 aos y un da a 15 aos), mientras que las gravsimas es de presidio
menor en su grado mnimo a mximo ( a 5 aos y un da). La pena de las lesiones
gravsimas es nica, de manera que la sancin del art. 75 no puede usarse (si el

12

delito mayor son las lesiones gravsimas no puede funcionar la regla de este
artculo).
En el caso estudiado hay un concurso aparente, ya que hay un delito que es ms
comprensivo que el otro (en este caso, el homicidio), y este delito consume al ms
restringido. El problema son casos como el caso 2, donde el sujeto dispara para
matar, provocando lesiones gravsimas. Se le puede castigar como autor de simple
delito, ya que para evitar las lesiones gravsimas se busca que se sanciones por el
homicidio frustrado.
Es por esto que se ha buscado soluciones, que el delito ms comprensivo sean las
lesiones gravsimas. Mario Garrido apunta a una especie de equivalencia entre la
afectacin de la vida en el homicidio, y la afectacin de la integridad de la vida.
Otros, como la Profesora Ossandn apuntan a un error legislativo, debindose
aplicar el principio de alternatividad, donde se permite revivir un delito desplazado
por una mala tcnica legislativa, lo que quita la sistematicidad de la ley, como si se
pudiera corregir al legislador. Pero adems tiene un problema subjetivo no menor:
en un caso como el 2, don Mario Garrido como la profesora Ossandn sostienen que
slo se le sanciona por lesiones consumadas, que desplaza el homicidio. El
problema es que el defensor siempre va a apostar por el homicidio, ya que siempre
el delincuente tuvo el dolo de matar. Por eso Welzel sostuvo la tesis de la exclusin
de los dolos: el dolo de matar excluye el de lesionar, y el de lesionar excluye el de
matar, tesis que no tiene mucho sentido. Si el delincuente, despus de las lesiones,
se desiste de matar, segn la solucin de Welzel habra que sancionarlo por
lesiones culposas.
El art. 75 parece calzar perfecto ac. Con un solo hecho constituya dos o ms
delitos, hay que imponer la pena mayor al delito ms grave. En el caso 1, la pena
mayor es el homicidio frustrado, frente a las lesiones menos graves; en el caso 2, la
pena mayor es la pena de las lesiones gravsimas. Esta solucin est muy
generalizada en la literatura y la jurisprudencia chilena, cuando se trata de
concurrencia entre homicidio frustrado y lesiones simplemente graves. Hay muchos
autores, jueces y doctrina, para este caso, que optaran por esta solucin. Bustos,
Grisolia y Politoff aplican este caso tambin para las lesiones gravsimas, y la pena
tal alta se justificara porque desbordan, trascienden Pareciera que en cuanto ms
pequeas son las lesiones, ms desproporcionados parece hacerlas entrar en
concurso con el homicidio frustrado, porque si el sujeto dispara a matar al otro
(como en el caso 1) y slo le roza el brazo, parece raro aplicarle la pena del
homicidio frustrado.
Es tan simple como escoger entre concurso ideal o aparente? No tendr que decir
algo el non bis in idem? El profesor sostiene que s, lo que lleva a resolver el tema
de manera diversa.
Martes 25 de marzo de 2014
Existe consenso en que el fundamento para castigar la tentativa y el delito
frustrado es un elemento objetivo, no subjetivo. Recordemos que la tentativa se
castiga porque implica una puesta en peligro de un BJ o respecto de la vigencia de
la norma. Supone por lo tanto un desvalor objetivo. Esta vigencia del delito
frustrado coincide con el fundamento de penalidad de las lesiones gravsimas, que

13

tambin tiene relacin con la proximidad que existe entre el resultado de las
lesiones gravsimas con la muerte. El sujeto ha sido maltratado en una forma que
puede provocar la muerte. Es por eso mismo que se discute si la aplicacin del art.
65, de las reglas del concurso ideal, no estara infringiendo el non bis in idem al
valorar las lesiones por partida doble. Por s mismas, por el resultado, que implican,
como medio para el homicidio. Este suceso vital nico presenta una dimensin: el
peligro grave para la vida; una dimensin que la solucin del concurso ideal la
valorara dos veces.
Si esto fuera cierto, entonces sera ms adecuado aplicar la solucin del concurso
de leyes (o concurso aparente), pero donde la primaca le corresponde al delito de
lesiones gravsimas y no al homicidio frustrado, donde la consuncin lleva a aplicar
el tipo penal de las lesiones gravsimas, pero no el del homicidio frustrado. Se trata
de dos delitos que van normalmente en una misma secuencia o progresin o
direccin, y el hecho que el legislador haya asignado a las lesiones del art. 397 N 1
una pena tan grande (presidio mayor en su grado mnimo, 5 a 10 aos) da cuenta
de una valoracin segn la cual, esa afectacin intensa de la salud, que est
expresa en los resultados del 397 N 1 abarca o comprende esa intensidad o peligro
que esas afectaciones a la salud implican para la vida. Adems, desde otra
perspectiva, las penas de las lesiones gravsimas se explican por el hecho de que el
sujeto queda vivo, y por lo mismo no se aplican para los delitos preterintencionales,
en que el sujeto efectivamente muere.
Sntesis:
- En el caso que se intenta matar a otro pero slo le causa lesiones gravsimas, hay
dos posibilidades: (a) Un concurso ideal (al gusto de Bustos, Grisolia y Politoff), o (b)
Un concurso aparente, donde el consumente son las lesiones gravsimas y el
consumido es el homicidio frustrado.
- El sujeto intenta matar a otro pero le causa lesiones graves (art. 397 N 2). Aqu
hay (a) Consusncin a favor del homicidio frustrado (Mario garrido), (b) Concurso
ideal (Bustos, Grisolia y Politoff), (c) aqu hay que distinguir segn los casos y
caractersticas (tesis ms reciente de Politoff).
- Sujeto intenta matar al otro pero slo le produce lesiones menos graves. Estamos
ante un concurso aparente donde consume el homicidio a las lesiones menos
graves.

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15

II. Delito de Aborto

El aborto se clasifica en:
(1) Aborto cometido por tercero.
(A) Aborto malicioso.
(i) Aborto de un tercero cualquiera (art. 342)
(a) Empleando violencia sobre la mujer embarazada (art. 342
N 1)
(b) Sin violencia, pero sin consentimiento de la mujer (art. 342
N 2)
(c) Con consentimiento de la mujer embarazada (art. 342 N 3)
(ii) Aborto cometido por un facultativo (art. 345)
(B) Aborto preterintencional o imprudente (art. 343)
(i) Aborto causado por la mujer.
(ii) Aborto en que la mujer consciente.
(2) Aborto cometido por la propia mujer (art. 344).

En la comisin redactora se pidi distinguir entre el feto animado y el que no lo

est, ya que es ms grave el aborto contra el primero que en el segundo. Esta se
rechaz ya que se considera que desde la concepcin existe un principio de
existencia humana. Matas Cousio consider la ignorancia que exista en la poca
acerca de la concepcin.
Muchos puntos o temas a discutir son requisitos para poder conversar seriamente
sobre el tema.
Temas de discusin sobre el aborto malicioso
(1) El rol del consentimiento de la mujer en la interrupcin del embarazo.
El principal punto de vista a favor de la despenalizacin dice as: la naturaleza o
creacin divina es injusta. Establece una carga injusta sobre la mujer, en la carga de
soportar el embarazo, en la que la naturaleza (para los no creyentes) o el creador
(para los creyentes) ha establecido de manera injusta. Por lo tanto, debe ser
corregido por la legislacin. Esa correccin existe al entregar la decisin de soportar
o no el embarazo.

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Esta planteamiento tiene varios inconvenientes: la idea que el mundo es injusto y el

hombre est en condiciones de corregir la naturaleza es polmico. Adems:
- La mujer puede consentir sobre lo que pasa sobre s misma, pero puede consentir
sobre lo que pasa sobre el otro?
- En Chile el consentimiento del paciente respecto de intervenciones teraputicas
no tienen relevancia penal. La conducta del mdico o son atpicas (por estar dentro
del riesgo permitido) o estn justificadas por el art. 10 N 10 (ejercicio de una
profesin).
(2) Hay una cuestin mdico-clnica irreductible que resolver.
Hay una cuestin medico-clnica que hay que resolver, no pudiendo obviarse, que
tiene que ver cundo hay un conflicto entre ambas vidas: la vida de la madre y la
vid de la criatura, y cundo hay interrupcin del embarazo, pues si no se interrumpe
el embarazo el riesgo es muy elevado. En el lmite hay una ponderacin de
circunstancias del caso concreto. No una ponderacin de vidas, sino una
ponderacin de las circunstancias, para saber cundo existe una indicacin de
interrupcin del embarazo.
Sobre esto no hay mayor conflicto o mayor discusin. La discusin se produce
cuando se quiere anticipar el resultado de la ponderacin de
circunstancias, a travs de reglas legales. Las indicaciones que justifican el
aborto en las legislaciones que la permiten anticipan el resultado. Es decir, la
decisin ya est tomada, es una decisin a priori, no al caso. Usurpa el campo de
la indicacin clnica?
Adems, desde el momento de la concepcin, el huevo contiene todo el material
gentico para desarrollarse hasta la muerte. Ese individuo sufre cambios
sustanciales, pero desde una perspectiva biolgica no hay duda que la informacin
est. Por tanto no es fundamentalista sostener que no diferencias sustanciales.
(3) Hay una cuestin filosfica irreductible que resolver.
El asunto es si uno piensa que el concebido no nacido tiene una dignidad humana, o
si uno piensa que no tiene una dignidad humana.
El derecho atribuye la capacidad jurdica segn criterios muy variados. As la
capacidad vara en el derecho civil, en el penal, etc. Aqu se plantea si el concebido,
por el slo hecho de pertenecer a la especie humana, tiene dignidad, o, en caso
contrario, la adquiere con el desarrollo de ciertas habilidades. El mismo Pacto San
Jos sostiene que se tiene dignidad desde la concepcin, pero la misma Corte
Interamericana sostiene que no es as, que hay que distinguir determinados
procesos o etapas de la vida.
(4) Interpretacin teleolgica.
Hay muchos argumentos de historia de la ley. En estos argumentos tienen valor
relativo, en la medida que uno considere que hay que interpretar las leyes
teleolgicamente, cuya nica limitacin sea la literalidad de la norma. Es evidente

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que entre 1874 y 2014 ha cambiado el conocimiento que el intrprete tiene de las
tres cuestiones anteriores, por lo tanto no se puede usar.
(5) Magnitud de las penas no es lo mismo que la importancia del bien jurdico
protegido por el delito.
No es lo mismo hacer una jerarqua de los bienes jurdicos mirando exclusivamente
a la magnitud de las penas que se hacen a cada caso. Al contrario, depende de
muchos factores: necesidades sociales de estabilizar una norma, razones prcticas
o preventivas, etc.
(6) Principio de doble efecto?
El tratamiento que se plantea sobre este principio es defectuoso:
(a) El principio de doble efecto es un principio de la filosofa moral, y por lo tanto
opera sobre una base cognitiva, y apunta a una finalidad que difiere del derecho
penal. Opera sobre la base de aquel que tiene todo a la vista, incluso desde lo ms
profundo del corazn. Por lo tanto, ya el primer requisito (la rectitud de intencin,
que el sujeto quiera lo bueno y no lo malo) es algo que en derecho penal no se
puede saber.
(b) En la discusin sobre aborto se suele invocar como causal de justificacin. Esto
es falso. El sentido que tiene este principio es identificar el objeto moral en los
casos que sea difcil. No es un problema de justificacin, sino de tipicidad
(penalmente hablando).
Qu significa, por lo tanto, la prohibicin del aborto en la ley chilena en la prctica?
Significa que la interrupcin del embarazo slo entra en consideracin cuando
peligra gravemente la vida de la madre y la criatura. Ms concretamente, la
interrupcin del embarazo dentro del derecho chileno implica que la mujer est
obligada jurdicamente a llevar adelante el embarazo hasta un punto en el cual la
interrupcin no pueda interpretarse exclusivamente como dar muerte al feto.
(7) Estado de necesidad?
Una de las principales argumentaciones a favor de reglas que despenalicen el
aborto, no seran ms que situaciones de estado de necesidad justificante: hay un
mal que se pretende evitar y se afecta un bien de menor entidad. No existe estado
de necesidad exculpante. Es un estado de necesidad defensivo: se sacrifica un bien
jurdico con tal que no sea ms valioso que el que se pretenda salvar.
Sin embargo, para que haya estado de necesidad defensivo debe tratarse de
alguien competente con el bien jurdico. Por eso que basta que lo cause.
(8) No existe un aborto lcito de personas (Jakobs).
La nica posibilidad para matar al feto con el fin de resguardar un bien de otro es
despersonalizarlo, es decir, no tratarlo como persona. La pregunta es puede
hacerlo el derecho? Jakobs no contesta la pregunta pero s sostiene que lo hace,

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como cuando ocurri que la Fuerza Area de EEUU autoriz a echar un avin abajo
para evitar un atentado terrorista.
(9) El deber de la mujer no es de solidaridad, sino institucional.
(10) Cuestin de poltica criminal: All donde est legitimado el aborto, all tambin
existe una obligacin del Estado para procurarlo, por una pate, y, por otro, la carga
de recurrir a ellas para evitar consecuencias posteriores (Roxin).
Si recaigo en una hiptesis de aborto y quiero abortar pero no lo hago, que no
venga despus a pedir leche a los consultorios, o a pedir tratamientos si el hijo
nace con discapacidad. Lo que es, en principio, un derecho, asa tambin a ser una
obligacin.

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Martes 1 de abril de 2014

Cuestiones relativas a los efectos de la relacin familiar en la tipificacin de los
delitos contra la vida y la salud
Delito contra la vida en el art. 390: Parricidio
Como calificante del homicidio ha sido criticado desde que las relaciones de familia
cada vez cobran menos importancia en los ordenamientos jurdicos.
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
En el ao 2010, se agreg un inciso segundo, segn el cual, Si la vctima del delito
descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su
autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
Se critica:
- No tiene sentido agravar la pena sobre un vnculo meramente formal, como el
matrimonio o la filiacin. Slo se justificara si se verifican verdaderas causas de
incremento del injusto, como la mayor indefensin, como la mayor confianza, o la
situacin de desvalimiento en que la vctima se encuentre y que se le pueda
imputar al autor. Pero el que mata a su padre o su hijo no comete ningn injusto
mayor que el que mata a otra persona.

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- Sin embargo, una pena mayor s que sera proporcionada o adecuada en las
hiptesis que se agrupan en lo que se denomina violencia de gnero. La violencia
de gnero es la que afecta a la mujer en sociedades o contextos machistas, es
decir, ah donde la mujer esta tiene por eso slo hecho de ser mujer en el rango de
la sociedad. En estas sociedades o grupos se acepta un cierto grado de violencia
contra la mujer (y a veces ms que un cierto grado). Una forma en que la sociedad
reacciona frente a esta clase de violencia, est en considerar el homicidio de la
mujer como parricidio u homicidio calificado, segn el caso. Estas condiciones
vienen dadas en Chile por la convivencia o el matrimonio con el autor (art. 390
inciso 2). Tratndose, por tanto, de la violencia de gnero, desaparecen las crticas
al formalismos de los vnculos que dan lugar a la calificacin, y se atienden
efectivamente a un aspecto formal: basta que la mujer o conviviente sea o haya
sido cnyuge o conviviente.
Por lo mismo, un aspecto difcil de determinar, es el concepto de conviviente. Existe
jurisprudencia escasa. Los primeros fallos surgieron en el TC en el ao 2010 (rol
1432), donde analiza, en profundidad, el concepto de conviviente, que requiere de
un elemento objetivo y otro subjetivo (ver texto Ossandn). Sin embargo, parecen
ser escasas. Por qu calificar un hecho como parricidio, cuando, tambin, la
vctima y el autor vivieron juntos tambin muchos aos atrs, por un tiempo muy
lejano? Por eso parece razonable reducir teleolgicamente el alcance tipo,
incluyendo elementos o consideraciones materiales, similares de los que se exigen
para el homicidio calificado. Estos pueden ir desde la posicin de garante (por
ejemplo, en la medida que se pueda hablar todava de confianza especial) o hasta
exigencias relativas a circunstancias o condiciones objetivas en que se comete el
delito (por ejemplo, exigir la mayor indefensin de la mujer, ya sea porque se
aprovecha de cierta confianza, o bien exigir que el crimen se cometa en razn de la
relacin de convivencia, actual o previa, como ocurre con los ataques de celos).
En cuanto a la pregunta general sobre si se justifica un tipo basado en vnculos
formales, pareciera que dada la importancia de dichas relaciones en al mbito civil,
no sera relevante dichas relaciones en el mbito civil. Sin embargo, es contrario, en
Chile, al sentido de pertenencia familiar, muy arraigado en nuestra sociedad, un
delito de homicidio cometido contra un miembro de la familia. De todas formas,
parece razonable eliminar el parricidio del art. 390 y agravar la pena con el art. 13,
manteniendo as el sentido de pertenencia familiar. Ah se ve cmo el fundamento
de parricidio no tiene nada que ver con el problema de la violencia de gnero. En
chile se trata de resolver metiendo el problema dentro del contexto del parricidio,
produciendo un engendro en el art. 390 que no tiene mucho sentido. Estamos
hablando de realidades distintas.
Ms all del problema poltico, tiene tambin problemas dogmticos:
(a) El parricidio como delito especial: Se discute la comunicabilidad del delito. Qu
sucede con los que inducen a la madre de asesinar al hijo, o los que colaboran a la
madre para asesinarlo? La agravante del art. 13 se aplica respecto de slo aquellos
que concurren personalmente. Sin embargo, la comunicabilidad de la relacin
parental, establecido por el art. 390, s ha sido objeto de controversia en la
literatura.

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La discusin distingue:
- Cuando el sujeto calificado (pariente) es el ejecutor material.
Una posicin sostiene que nuestro cdigo penal establece en trminos categricos,
una regla de accesoriedad de la participacin. Est en el art. 51 y establece que a
los cmplices y encubridores se los va a castigar con una pena que se va a calcular
teniendo como base la pena del delito cometido por el autor. Por ejemplo, que la
pena aplicado a los partcipes se establece para el autor, lo mismo vale para la
aplicacin del ttulo de la imputacin. Si el autor material es un autor calificado,
todos los partcipes sern castigados con el delito del art. 390, con las reducciones
de penas establecidas para cmplices o encubridores. Tanto la madre, como el que
indujo o el que ayud responden por el delito de parricidio. El nico caso en que
esto no sera as es el caso del coautor, porque la responsabilidad del coautor no
sera accesoria (cosa que a juicio del profesor es errnea), sino inmediata y directa,
y por lo tanto el coautor s podra ser castigado como autor de homicidio, mientras
que el sujeto calificado por parricidio.
Frente a la cual se encuentra la postura de Politoff, Bustos y Grisolina, por el cual
puede tener algn valor o se decisivo en aquellos delitos en que la calidad personal
es fundante del injusto, pero no tiene ningn valor all donde la calidad personal no
es ms que una circunstancia agravante expresada por el legislador en el mismo
tipo penal, es decir, alguna de las agravantes que seala el art. 63. Cmo se
reconocen o distinguen estos casos? La calidad personal es del primer grupo,
cuando sin ella el hecho no es delito. El juez que dicta una sentencia contraria a
derecho. En cambio, los segundos, cuando la calidad personal es meramente
agravante. Es el caso del parricidio. Es estos casos nada impide aplicar la regla
prevista para las circunstancias personales en el art. 64, que seala que para estos
casos la calidad personal no se comunican, por lo que se aplican slo respecto de
en quienes concurran. Es contrario a la tesis anterior. Esta doctrina es ampliamente
predominante.

- Cuando slo es interviniente no-ejecutante.

En estos casos, los partidarios de la primera tesis anterior, de un modo coherente,
mantienen el postulado de la accesoriedad: si el ejecutor material no comete
parricidio, sino homicidio, al sujeto calificado se le sanciona a ttulo de homicidio.
Politoff, Bustos y Grisolina se suman a este planteamiento, con el argumento de que
es preciso estar siempre al tipo legal que efectivamente se realiz. De otro modo el
sujeto calificado, que no ejecuta, sera cmplice de un delito que nunca se habra
cometido.
Aqu hay otras posiciones ms exticas:

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(i) Mario Garrido Montt: Teora subjetiva extrema. Cada interviniente responde
segn el contenido de su propio dolo, con independencia de su cualificacin
personal, pero teniendo en cuenta el rol en la realizacin del tipo.
El problema de la comunicabilidad es uno de tantos problemas que no tiene
solucin en nuestra legislacin. En el derecho comparado hay legislaciones que s lo
hacen. El art. 64 NO ES regla que solucione este problema. En nuestro pas ha
estado dominada la discusin a raz de este artculo (que habla de las
circunstancias modificatorias), especialmente relativo a la pregunta si se aplica
tambin o no a los elementos del tipo. Los que la aplican han dado una solucin
txica, porque el gran criterio sobre comunicabilidad con el que ha operado la
doctrina dominante, consiste en la existencia o no existencia de un delito comn
que sea paralelo al delito especial. Habra que salir a buscar si existe un delito lo
ms parecido al delito especial pero que sea comn. Si la encuentra el problema
estara resuelto, se aplica ese delito comn. Pero si no encuentra un delito comn
parecido al especial entonces hay un problema, estando frente a una laguna de
punibilidad. Lo que hay que hacer en este caso es comunicar la calificante al no
cualificado. Este procedimiento es profundamente errneo. La consecuencia de este
procedimiento es que el intrprete es hacer saltar al no cualificado al mismo nivel
del cualificado, lo que no tiene ningn sentido axiolgicamente. Adems, hace
depender la solucin del problema al acaso, al azar. En el caso del homicidio es fcil
encontrar un delito parecido, pero no en el caso de la malversacin de fondos
pblicos: ser hurto? De hecho, la jurisprudencia ha solucionado comunicando la
malversacin. En caso de fraude al fisco, si se comete de una manera que se parece
al hurto, s habr delito comn; si se parece a la malversacin no habra delito.
En el derecho comparado tenemos el libro La participacin en el delito especial
(1903) que se hace cargo del problema. En resumen, dice que hay dos tipos de
delitos especiales: (a) los de clase uno, y (b) los de clase dos. Qu quiere decir el
legislador cuando seala al sujeto cualificado? Puede querer decir dos cosas:
(i) El bien jurdico que este delito protege, slo puede ser afectado por ciertos
sujetos, que se encuentran en una especial situacin en la sociedad. Los dems no
pueden afectar ese bien jurdico que est pretendiendo proteger. Por lo tanto, no
hay intervencin delictiva o comunicabilidad. En esta categora caen todos los
delitos funcionarios, ya que los bienes jurdicos que estn a cargo de estos no estn
al alcance de los no-funcionarios. Tambin caen en esta categora los delitos que se
fundan en relaciones paterno-filiales.
(ii) El legislador, al establecer la calificacin personal, no pretende restringir el
crculo de quienes puedan afectar el bien jurdico. El bien jurdico puede ser
afectado por cualquiera. Sin embargo, el legislador ha definido que la pena
establecida en la norma de sancin slo se aplicar al sujeto cualificado. En estos
delitos especiales, la cualificacin por la cual slo el autor cualificado tendr la
pena establecida para estos sujetos, mientras que los dems, teniendo la misma
imputacin, se le aplicar la una pena menor.
Cmo lidiar con esto en Chile? A juicio del profesor hay que hacerlo como se
pueda. Si no hay norma que sancione al extrao, la regla es la impunidad. Sin
embargo, hay casos que la ley establece expresamente sancin al extrao, como
ocurre con el que paga u ofrece el cohecho. En cambio, en las de segunda categora
no hay problemas de lagunas de punibilidad. Sin embargo, cmo aplicar una

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menor pena que la establecida por la ley? La nica solucin es que no se le pueda
aplicar la denominacin de autor (art. 14 y 15) y, por lo tanto, entra a tener
aplicacin la regla del art. 16.
Respecto de los delitos tributarios especiales, como el IVA, se ha discutido si es de
primera o segunda categora. En 2008 la Corte suprema seal que es un delito de
la segunda categora: no es un delito de infraccin de un deber, sino un delito
comn.
Vimos en el parricidio los sujetos pasivos del delito, donde subyacen la posicin de
garante. No debera haber problema para hacer una valoracin diferenciada. Por
ejemplo, si es el padre o madre el que mata a su hijo, el delito es especial de
primera categora, porque se trata de un deber que no tiene su fuente en la
organizacin, sino que es institucional, y ese elemento institucional es constitutivo
del injusto. En cambio, si es el hijo que mate a su padre estaremos frente a un
delito especial de la segunda categora, porque el deber que subyace al tipo es un
deber basado en organizacin, si bien el legislador ha querido agravar la pena del
autor cuando concurre esta calificacin personal. Dicho de otra manera, en el art.
390 hay muchos tipos penales distintos, y la diferencia radica en la posicin de
garante, en la clase de deber que infringe el autor. Entre convivientes puede darse
el mismo asunto: puede haber confianza institucional, como puede ya no haber,
debiendo restringir o no el alcance de este tipo especial.
Lesiones en el contexto familiar

Martes 8 de abril de 2014

DELITOS CONTRA INTERESES PATRIMONIALES

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Comprende lo que denominamos en chile como Delitos contra la propiedad, por

una parte, y Delitos patrimoniales, por otra.
Vamos a ver el sistema y los elementos que constituyen la accin tpica.
Los delitos contra intereses patrimoniales, son delitos que atentan contra intereses
individuales. Estos intereses se pueden dividir en dos grupos:
(i) Aquellos bienes cuyo objeto consiste en determinadas libertades, que a su vez
definen el estatus de una persona en derecho. Por ejemplo, la libertad de
circulacin (delito de secuestro), el honor (injurias y calumnias), la posesin o uso
de objetos indispensables para la subsistencia personal (art. 10 N 7, 11). Estos
bienes, constitutivos de la personalidad, se suele llamar intereses personales o
personalsimos.
Una persona puede consentir en la afectacin de estos intereses, pero no son
transferibles de una persona a otra.
(ii) Aquellos bienes que entregan a la persona que entregan libertades a la persona
para su libre desarrollo. No se tienen por el hecho de ser personas, sino que son
adquiridos. No son bienes constitutivos de la existencia jurdica personal, sino que
sirven a la consecucin de ciertos fines, normalmente lectivos. Por eso que se
denominan bienes o intereses instrumentales. Se trata de bienes transferibles.
La totalidad de los bienes transferibles atribuidos a una persona se puede designar
como patrimonio. Este concepto es meramente formal o jurdico. Slo nos indican
que los bienes son totalmente transferibles y que se pueden utilizar para conseguir
los fines ms variados. Por eso que la propiedad es la autorizacin ms amplia para
disponer de una cosa con exclusin de otros (art. 582 del CC). Por eso que la
propiedad es el elemento patrimonial por antonomasia.
La proteccin de los derechos patrimoniales en la parte especial del cdigo se
refiere en arte al patrimonio en su totalidad, como ocurre, por ejemplo, en el delito
de estafa, o bien se refiere a determinados objetos de derechos patrimoniales,
como ocurre tpicamente en el hurto. Cuando la proteccin se refiere al patrimonio
en su totalidad, en su conjunto. Pensemos en la estafa, la extorsin, la concesin de
prestaciones estatales improcedentes. Se discute la necesidad de definir el
patrimonio segn criterios ms estrechos que los formales, restringindolo, por
ejemplo, a un aspecto, de los bienes valorables por el mercado.
En cuanto a la sistemtica propiamente tal, los delitos contra los derechos
patrimoniales, no ha sido sistematizados de un modo satisfactorio y definitivo. Hay
distintas propuestas, pero la mayor parte de las veces se terminan usando criterios
didcticos, siguiendo aspectos externos, fenomenolgicos, o siguiendo otros
criterios externos. Esto refleja una ausencia de sistema en nuestro Cdigo Penal,
donde el delito de falsificacin de instrumento privado (delito esencialmente
patrimonial) est situado a casi 200 artculos de distancia
de los delitos
patrimoniales propiamente tales, como la estafa, la apropiacin indebida, entre
otros. Aparece junto a la falsificacin de moneda, o la falsificacin de marca, que no
tienen nada que ver con los delitos patrimoniales.

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Hay que distinguir los delitos que protegen el patrimonio en conjunto y lo que
protegen un determinado aspecto del mismo. Estos se subdividen segn:
- Si las figuras estn tipificadas en consideracin de diversos autores (cualquiera, o
el que administra un patrimonio, o el que ejerce como prestamista, o el
urbanizador, etc.).
- El otro se distingue segn las vctimas (por ejemplo, si el Estado es a quien afecta
versus el patrimonio privado).
- Tambin segn las modalidades de comisin: violencia o sin violencia.
- Segn el tipo de: destruccin de la cosa, su transferencia.
Aqu se observa de manera evidente el carcter fragmentario del derecho penal.
Muchas de las disposiciones aparecen de forma diversa entre s. Esta asimetra
estaba quizs justificada en el pasado, porque el efecto social de la propiedad sobre
una cosa corporal es muy grande. Sin embargo, hoy los delitos patrimoniales tienen
tanta importancia como los delitos contra la propiedad, especialmente si
consideramos la masificacin del crdito, y la consiguiente bancarizacin masiva.
Esto hace que surjan lagunas de punibilidad que puedan resultar llamativas. La
laguna ms llamativa es la atipicidad del llamado hurto de uso, porque con muy
pocas excepciones (en Alemania el hurto de uso s es tpico) en el derecho
comparado, el apoderamiento transitorio de una cosa para usarla, sin el nimo de
apropiado de ella, es atpico. Esto obedece a razones de poltica criminal, pero no
deja de producir problemas dogmticos: si no existe el hurto de uso, por qu no es
atpica la estafa de uso? Qu pasa si uso intimidacin sin nimo de apropiacin?
Delito de Hurto
Esta figura est definida negativamente en el art. 432: El que sin la voluntad de su
dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto. Las penas estn
en el art. 446, mientras que las del 467 se refieren a las que afectan el patrimonio
en su conjunto.
La conducta tpica
El verbo rector el APROPIARSE: El que se apropia coa mueble ajena.
Esta palabra, sin embargo, es un error, porque el ladrn no se hace dueo de la
cosa, sino que ms bien se APODERA de la cosa.
El apoderamiento es el quebrantamiento de la custodia ajena de la cosa y la
constitucin de una nueva custodia.
Concepto de custodia
Custodia es la potestad de disposicin de una cosa, fundada en la voluntad
de dominio sobre ella, y definida en su alcance por los usos y opiniones
comunes en las relaciones cotidianas.

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Este concepto contiene los presupuestos mnimos bajo los cuales los parmetros
sociales permiten disponer de una cosa.
Elementos:
(1) Que la persona tenga la voluntad de ejercer facultades de decisin sobre la
cosa.
(2) Esa voluntad debe ser reconocida de hecho en las relaciones cotidianas.
Por eso que generalmente la atribucin de custodia se orienta segn coordenadas
espaciales. Se habla de esferas de custodia, porque normalmente se tiene custodia
sobre las cosas que se tienen consigo o que estn en su morada. La custodia es una
relacin puramente fctica, y prescinde de cualquier derecho. Por eso que no se
puede concebir con el concepto civil de posesin, que s confiere una serie de
derechos.
Por ser fctica la custodia es que en el caso 5, A y B pueden perfectamente
quebrantar la custodia que R, que ha cometido receptacin, tiene sobre las cosas
robadas. Sin embargo, slo la propiedad puede ser protegida invocando legtima
defensa, no la custodia. Por lo que si el ladrn quiere robarle a otro, este segundo
no se puede oponer a que le quiten la cosa invocando legtima defensa.
Cmo se constituye y abandona la custodia
Requiere de la correspondiente voluntad. As slo se puede determinar con qu
criterios se puede abandonar la custodia, porque desde un punto de vista externo,
tanto en el hurto como en la prdida de una cosa, concurre una prdida no
voluntaria de la capacidad de decidir sobre ella.
Es por eso que hay que hacer algunas distinciones. Para la constitucin
- Para la constitucin y prdida basta una voluntad en sentido natural, no es
necesario de una capacidad en sentido jurdico. As, tambin los nios y enfermos
mentales pueden adquirir custodia sobre las cosas materiales, as como las
personas jurdicas y personas del estado por medio de sus representantes.
- Basta una voluntad genrica para constituirla. La voluntad, por lo tanto, no
necesita referirse a una cosa determinada y concreta. Por ejemplo, la voluntad
existe en el dueo de casa que pone un buzn para que el cartero o el que trae el
diario pongan las cartas, correspondencia, revistas o diarios. Tiene una voluntad
concluyente (como diran los alemanes). Hay que asumir que existe esta voluntad
de custodia, siempre que esa suposicin corresponda claramente al inters de esa
persona. As, en principio, toda persona tiene custodia sobre las cosas que tiene en
el terreno de su propiedad, sobre las cosas que tiene en su morada, su auto, etc.
Se ha discutido el caso del dueo de un restaurante, del encargado de un cine o de
un lugar donde llega el pblico (una discoteca, un Starbucks), si estas personas
tienen custodia sobre las cosas de sus huspedes o personas que llegan y se
instalan; clientes que esperan que les resguarden las cosas por si se les queda en el

27

lugar. En otros pases se ha afirmado la custodia del dueo del local en estos casos,
y en Chile esto tambin se puede hacer. La consecuencia es importante: quienes se
llevan una de esas cosas del local cuando se han ido los dueos comete hurto.
Una vez que la custodia est constituida no es necesario que el sujeto, para
mantenerla, actualice permanentemente su voluntad de ejercer sus facultades de
decisin, sino que basta con la posibilidad reconocida de acceder a la cosa. Por lo
tanto, tienen custodia todos quienes estn dormidos o inconscientes, incluidos
aquellos que previsiblemente no van a despertar
Ejemplos de atribucin de custodia
Estos dependen de los usos de la vida cotidiana. Cuando varias personas tienen
acceso a una cosa hay que decidir respecto de cul de esas personas cuenta con
reconocimiento social. Por eso que en la jurisprudencia se van reconociendo
constelaciones tpicas de reconocimiento.
(1) A pesar de la separacin espacial entre el titular y las cosas, y basndose en la
idea de las esferas de custodia, tiene custodia el dueo de una vivienda respecto de
las cosas que estn en ella; tiene custodia el campesino sobre las herramientas que
dej en el campo cuando se fue a dormir; tiene custodia el dueo del comercio
sobre las mercaderas que los proveedores depositan, con su consentimiento, antes
de que el local abra; tiene custodia el dueo de animales domsticos que circulan
libremente pero que tienen la costumbre de volver a casa.
(2) Tiene que ver con relaciones basadas en la, como las negociaciones de
compraventa, donde la custodia se mantiene o pierde segn las expectativas
habituales de los partcipes. As, por ejemplo, conserva el joyero la custodia sobre el
anillo que se prueba la clienta; el comerciante, sobre las ropas que se prueba el
cliente; el cliente que deposita el dinero sobre el mostrador conserva su custodia
hasta que le dan el vuelto; el que en el aeropuerto le entrega una maleta al tercero
para que le ayude a llevarlo al counter o la salida al taxi; el que le entrega la
compra al empaquetador para que se la lleve al auto. En el caso del counter de la
aerolnea, esta pasa a la custodia de la aerolnea y, eventualmente, a la
concesionaria que tramita el counter.
(3) Dice relacin con los supermercados. En estos, la jurisprudencia ha entendido
que en principio, la mercanca est en custodia del dueo del negocio hasta que
pasan por la caja. No obsta a ello que, por ejemplo, se introduzca algunas
mercaderas los de otros, porque una conducta de este tipo debilita la custodia
ajena pero no la quebranta. Casos lmite surgen cuando se utiliza un procedimiento
ms sofisticas, por ejemplo, pegar encima etiquetas de productos ms baratos.
Hay que ver la situacin denominada enclaves de custodia.
Quebrantamiento de custodia
Momento en que se produce la custodia
Problemas adicionales

28

Derecho Penal Parte especial

Profesor Alex Van Veezel
Mircoles 12 de marzo de 2014
Delitos contra la vida
Anlisis texto de profesora Ossandn
Est los delitos de lesin. Pero tambin estn los delitos de peligro, en los caos de
puesta en peligro calificada, como lo que ocurre con el ejercicio ilegal de la
medicina.
1. En los delitos de lesin, hay que distinguir:
- El matar a otro. Aqu est:
(1) El homicidio simple (art. 391 N2). Es el homicidio en que no concurre ninguna
de las circunstancias del homicidio calificado, parricicido e infanitcidio.
(2) El homicidio calificado.
(a) Parricidio (art. 390). Tiene pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado.
(b) Homicidio calificado (art. 391 N 1). Tiene presidio mayor en su grado medio
a presidio perpetuo.
(3) Homicidio privilegiado.
(a) Infanticidio (art. 394)
(b) Aborto (art. 342 y ss.). Puede se con consentimiento, sin consentimiento,
con violencia y sin consentimiento, con violencia y con consentimiento.
- El auxiliar a otro para que se mate (art. 393).
2. Delitos de peligro.
- Abandono de nios.
- Abandono de personas desvalidas.

29

- Algunos sostienes tambin la omisin de socorro.

- Duelo.
- Otros.
Ley de derechos de los pacientes.
En la pgina 3 se observa un prrafo que cita a la ley de derechos de los pacientes.
LA misma ley seala que no puede tener como objetivo tratamientos pueda tener
como objetivo la aceleracin artificial de la muerte, la realizacin de prcticas
eutansicas o el auxilio al suicidio. Sin embargo, no es determinante para la
interpretacin de esas normas. Es decir, la ley no resuelve sobre el alcance de los
tipos penales de homicidio. No es decisivo, porque el tenor de esta ley es, a su vez,
susceptible de interpretacin. Qu es la aceleracin de la muerte o preguntas
similares no tienen una respuesta evidente o fcil.
Trmino vida independiente y comienzo vida dependiente.
En la pgina 4 se seala esta discusin. Cundo comienza la vida del ser humano?
La posicin dominante contraria entre los penalistas es que el derecho penal no
protegera nada antes de la implantacin. Hay tres tipos de argumentos para
sustentar esta posicin.
(a) Argumento biolgico. Antes de la implantacin no hay divisin de
blastocitos. Esto se rebate desde la misma biologa, esto es, que al momento
de la concepcin ya se contiene toda la informacin gentica del ser
humano.
(b) Antes de la implantacin es imposible probar lo necesario para imputar el
homicidio, de manera que proteger la vida antes de la implantacin hace
que se proscriba mtodos anticonceptivos que permitan la implantacin3.
(c) Lo que protege el delito de aborto no es el embrin o feto, sino que el
embarazo, es decir, protege el derecho de la mujer a llevar su embarazo.
En el material o apunte de la profesora Ossandn desarrolla la distincin entre parto
y nacimiento. Esto es, dnde termina la proteccin del tipo penal del aborto y la
proteccin del tipo penal del homicidio. Es importante hacer esta distincin porque,
por ejemplo, el aborto, para la doctrina mayoritaria, no puede cometerse con culpa,
mientras que el homicidio s.
En la doctrina penal esto ha sido objeto de discusin. La profesora Ossandn seala
que el argumento del cdigo civil slo es vlido para efectos patrimoniales. Lo que
importa aqu es el momento del parto, y esto es as porque el CP, que establece el
infanticidio (394) dice que se comete infanticidio cuando se comete dentro de las
48 horas despus del parto, y el parto no es otra cosa ms que la expulsin del
vientre de la madre, independiente del corte o no del cordn umbilical o de la
separacin completa de la madre.
Hay que agregar que, tras la lectura del ltimo prrafo, por el cuasidelito de
lesiones, hay que tener en cuenta un fallo de la CS de 16 de abril de 2009, segn la

3 Importante: entre la concepcin y la implantacin hay un plazo de 14 das.

30

cual ya hay sujeto pasivo o material de cuasidelito de lesiones desde que

comienzan las contracciones de la mujer embarazada. El profesor sostiene que esto
no puede ser correcto, ya que las contracciones comienzan meses antes de los
trabajos de partos, de manera que el fallo debe entenderse as, que slo podran
darse cuasidelitos de lesiones a comienzos de los trabajos de parto.
Problema de la causalidad.
En la pgina 7 se trata e problema de las concausas. Existira homicidio concausal
cuando, con intencin de matar, el agente ejecuta un hecho que por s solo es
insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de
causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del
hechor. Adems, es necesario que no estn en la esfera de conocimiento del
sujeto o de su control. Ese dato es incompleto, ya que este hecho no tiene por s
mismo relevancia penal, sino slo cuando el conocimiento o desconocimiento se
relaciona con el segmento de la realidad que el sujeto, conforme a su posicin de
garante, tiene el deber de conocer, es decir, hay casos en que e sujeto conoce algo,
pero ese algo no es ms que un conocimiento especial, y estos no fundan
competencia, sino en la medida que se requiere su activacin en virtud de la
posicin de garante. El apunte se refiere al hecho de conocer las concausas y que el
hechor lo introduce.
Qu solucin da al homicidio concausal? En la actualidad se estima que el
homicidio concausal no ofrece problemas especiales sino que ha de resolverse
segn las reglas generales. Es decir, debe ser tratado como homicidio
intentado o frustrado, segn lo que el sujeto activo efectivamente realiz,
mientras que no puede imputarse objetivamente el resultado. Si la frase
termina as, sera falsa, ya que podra sancionar por toda las causas a partir de la
teora del incremento del riesgo. Pero se vuelve verdadera con su continuacin:
en la medida en que intervengan factores que desplazan o sustituyen al que
inicialmente iba dirigido a producirlo. Por ejemplo, si yo enveneno a la vctima y
una tercera persona le dispara antes que el veneno haga efecto. El apunte mezcla
dos problemticas distintas.

31

32

Mircoles 19 de marzo de 2014

Homicidio calificado.
Respecto de la alevosa en la pg. 9, obrar a traicin es obrar ocultando no a s
mismo, sino que la intencin, en cambio cuando obra a sobre seguro oculta tanto el
cuerpo como el nimo. Tambin comprende este segundo la creacin de cualquier
circunstancia que incrementa la indefensin de la vctima. En lo que existe amplio
acuerdo es que para que exista sobre seguro no basta que se aproveche de una
situacin de indefensin preexistente, sino que tiene que crearla. Antes esto se
discuta, hoy existe consenso respecto a este punto 4.
En la pgina 12, al final y comienzos del 13, se pone en la situacin en que ocurren,
a la vez, varias circunstancias que podran considerarse calificantes o agravantes
del homicidio. Hay agravantes genricas del art. 12 que son idnticas a las
calificantes del homicidio (or ejemplo, alevosa, precio o promesa, veneno,
aumentar deliberadamente el mal). Cuando coincide exactamente con la calificante,
entonces la agravante no puede surtir el efecto de agravar en virtud del art. 63.
Slo opera en los casos sean similares o idnticas. Parecidos, por ejemplo, es el
veneno: en la calificante se califica por su carcter insidioso en la agravante, por su
capacidad de afectar a muchas personas. Ahora bien si concurren varias calificantes
(por ejemplo, premeditacin, alevosa y precio o recompensa). No est, sin
embargo, regulado, pero una solucin sera aplicar la que agrave menos.
Arte de la doctrina sostiene que el homicidio calificado es un homicidio de tipo
reforzado, de manera que si concurre una o varias calificantes da lo mismo, por
aplicacin del art. 63, no pudiendo surtir el efecto de agravar la pena.
Parricidio
- Comisin del parricidio por omisin.

4 Ver Carrara, Curso de Derecho Criminal.

33

En la lgica de la doctrina, que exige una posicin de garante, slo en los delitos de
omisin (cosa que, a juicio del profesor, no se entiende), eso implica que el delito de
omisin exige ms, la comisin de un requisito adicional, y esa posicin de garante
es hacer precedente, o el contrato, o la ley. En el caso del parricidio se dice que las
personas que menciona el art. 390 seran garantes, unos de otras, en virtud de la
relacin de parentesco o conyugal que hay entre ellos. Resulta que esa relacin de
parentesco, en la comisin por omisin, esa relacin de parentesco ya fue utilizado
para fundar la omisin, por lo que no se puede usar dos veces (para la calificacin
del delito y, adems, para fundar la posicin de garante). Si la madre deja morir a
su hijo por no darle alimento comete homicidio por omisin, y no parricidio. Esta
postura no es sostenida por el profesor.
- Convivencia de personas del mismo sexo.
En la lista del parricidio hay gente que es garante en virtud de distintas posiciones
de garante, pero siempre debe haber un fundamento que vaya ms all.
A juicio del profesor el prrafo de los homosexuales no es correcto toda vez que la
ley penal reconoce la teora de los actos propios.
- Causal de exculpacin del 10 N 11
Segn la doctrina mayoritaria esta causal estara dada por Se sigue una matriz
utilitarista donde si el costo es menor al beneficio slo puedo justifica, y si el costo
es mayor al beneficio slo puedo exculpar.
Aborto.
En el primer prrafo se seala que no est en el delito contra las personas, sino
contra la familia, moralidad pblica o sexualidad. Se infiere, entonces:
- Las remisiones del ttulo X no se extienden al aborto, ya que no est en los delitos
contra las personas.
- No hay delitos de lesiones punibles contra el feto, porque las lesiones estn
tipificadas respecto de quienes tienen vida independiente.
La doctrina se plantea si es posible cometer el delito por omisin, y si el delito slo
se puede cometer con dolo directo o si tambin con dolo eventual. Esto tiene que
ver con la dogmtica penal del siglo XX, adems por la influencia del finalismo en la
doctrina penal.
El texto sostiene que no puede cometerse por omisin porque el ocasionar un
aborto excluye la omisin. Resulta curiosa esta interpretacin porque, al contrario
de este caso, la frase el que mate a otro s admite omisin.
Otro clsico problema dice relacin con el trmino maliciosamente, porque existe la
idea (hasta hoy en da) de que hay algunos delitos que slo pueden cometerse con
dolo directo, de manera que la comisin con dolo eventual no sera punible. Las tres

34

hiptesis del 342 tienen en comn que el aborto se haya realizado maliciosamnte,
plantendose dos posiciones:
- Maliciosamente no tiene nada que ver con el dolo, sino es una referencia a la
antijuridicidad, es decir, que no basa un mero conocimiento de la antijuridicidad, y
eso no tiene nada que ver con el dolo. Sin embargo, esta misma tesis sostiene que
la figura del 342 N 1 requerira dolo directo, porque si no, no podra distinguirse de
la figura del 343. Las otras dos figuras, en cambio, podran cometerse tambin con
dolo eventual.
- Esta expresin constituye una exigencia de dolo directo, y por lo tanto es vlida
para las tres hiptesis del art. 342, de manera que ninguna de estas tres hiptesis
pueden cometerse con dolo eventual.

Mircoles 26 de marzo de 2014

En la pg. 19 se habla de la posibilidad de cometer aborto por omisin. Aqu las
respuestas son bastante folclricas, pero en general la niegan. El profesor se pone
en el caso del mdico que se niega a salvar la vida del feto de una mujer
embarazada. Segn la doctrina mayoritaria ese acto es impune, pero parece de
sentido comn que s est cometiendo aborto por omisin.
Segn la lectura que se da por la doctrina y jurisprudencia predominante, el
adverbio maliciosamente es restringir las hiptesis de intencin, es decir, dolo
directo. Hay una posicin minoritaria que sostiene que maliciosamente significa con
conciencia de la ilicitud, de manera que dicha expresin sera dale efecto excusante
al error evitable de prohibicin. Esto tiene ms sentido.
Aborto con violencia
En el primer prrafo se dice que el aborto producido por amenaza inminente, cabe
en este tipo, siempre que apunte a la integridad fsica de la embarazada. Es un
aspecto importante del alcance del concepto violencia empleado por el Cdigo
Penal, materia no muy desarrollada en nuestra literatura. Para estos efectos nos
referiremos a la violencia como el ejercicio de la fuerza fsica o la inminencia
del ejercicio de la violencia fsica. Se excluyen casos como si t haces esto,
voy a publicar tal cosa o destruir tu telfono, etc. Puede, eso s, extender el
concepto ms all al usado la profesora Ossandn. Siempre deben circunscribirse,
en el caso de aborto, a la mujer embarazada.

35

En la misma pgina 20 se seala otro problema: Qu pasa con las lesiones que se
pueden producir en la mujer como consecuencia de la violencia que se ejerce sobre
ella. Es un clsico problema en los delitos violentos (como, por ejemplo, en el robo
con violencia): puede ser concurso ideal, material o aparente. Se aplica la regla del
art. 75. La respuesta estndar es que las lesiones menos graves siempre quedan
consumidas por el delito que contempla el ejercicio de violencia (es decir, son
gratis). Si son graves, en cambio, o se produce la muerte, se aplica el rgimen
concursal.
Aborto con violencia en la mujer embarazada del art. 343
En la pgina 21 se agrega el aborto con violencia en la embarazada, pero no en el
caso del art. 342 N 1, sino que del art. 343. Aqu hay una discusin.
- Segn una parte de la doctrina (antiguamente mayoritaria) lo que establece el art.
343 es un delito preterintencional con pena propia. Son hiptesis en el cual el sujeto
se propone un objeto, y como consecuencia de su negligencia se produce un
resultado grave. Si se produce aborto con violencia y adems lesiones se aplica el
concurso del art. 75. Si se produce el aborto con violencia sin lesiones, se aplica el
art. 343.
- Cury sostiene que el art. 343 no habla del que causa lesiones, sino del que ejerce
violencia, y en Chile no existe el delito de violencia. No puede haber, por tanto, un
concurso de violencias. Lo que establece, por tanto, este artculo es un caso de
aborto culposo. El aborto culposo por regla general no es punible, salvo esta forma
del art. 343.

Aborto con consentimiento

En la pg. 22 se dice que no es suficiente el consentimiento tcito, pues de
aceptarse implicara convertir la pasividad de la mujer en una conducta delictiva
(autoaborto del 344), por lo que se requiere una manifestacin de voluntad. A juicio
del profesor esto no es correcto, ya que el consentimiento tcito no es pura
pasividad, sino que al contrario, el despliegue de energa fsica como una
manifestacin de toma de voluntad o de posicin frente a la norma.
Aborto causado por la mujer embarazada.
El ltimo prrafo de la pg. 22 seala la mujer que consciente es una cmplice de
aborto que el art. 344 transforma en coautora. Esto a juicio del profesor esto no es
correcto. La mujer tiene una posicin de garante institucional, positivo, fundado en
las relaciones paterno-filiales. No es un mero dejar ser al feto, un deber negativo,
sino que su deber es positivo. Eso explica por qu se castiga ms a la mujer que a
un tercero, y por qu jams puede ser cmplice. Ni siquiera son coautores, ya que a
ambos se les imputan delitos distintos (art. 342 vs 344).

36

Aborto causado por facultativo.

En el segundo prrafo el punto 6.5 (pg. 23) se seala que el ejercicio abusivo de la
profesin es una exigencia de dolo directo. Sin embargo la palabra abusando de su
oficio implica mucho ms, especialmente si pensamos en el aborto teraputico, ya
que permite sostener la atipicidad de las hiptesis de interrupcin del embarazo en
casos indicados, amarndose en la ley y en los principios de la profesin mdica.

Mircoles 2 de abril de 2014

En alguna parte de los apuntes se dice que se discute que las lesiones son delito de
resultado o de mera actividad, pero sobre lo que no hay duda es en los delitos de
lesin. Eso no tiene sentido, ya que la clasificacin segn el resultado, distingue en
delitos de mera actividad y delitos de resultado, donde el resultado forma parte del
tipo penal.
Texto Van Weezel sobre violencia intrafamiliar
El comienzo del texto intenta ordenar. Parte por la diferencia radical entre las penal
del 397 (castracin y mutilacin), por un lado, y las del 399 y 494 N 5, por otro
lado. Las del 397 se caracterizan por exigir determinados resultados, de manera
que si no se verifican no puede tener una hiptesis de lesiones consumadas.
Tambin, segn una parte de los autores, se caracterizan adems por establecer
ciertas formas de comisin especiales (como abusar de la credulidad o flaqueza de
espritu, por ejemplo).

37

Sin embargo, cuando se pasa a las lesiones del art. 399 y 494 N 5 se abandona la
sistemtica de los resultados. Sobre qu base se decide si unas lesiones no son del
397, del 399 o del 494 N 5 son valorativos, y quedan expresados en este ltimo
artculo, cuando seala que sern del 494 N5 cuando por circunstancias o calidad
de las personas no haya lugar a lesiones del 399. Entre las lesiones del 399 y 494
N 5 no existe una relacin de regla-excepcin.
Esta tesis que sostiene el profesor no es mayoritaria, aunque s ha tenido cierta
acogida en la jurisprudencia.
En la prctica el juez se fija en el tiempo de duracin de las lesiones. Por eso
algunos han sostenido que si el legislador define lo que son lesiones leves en la
conduccin de estado de ebriedad tambin se aplica para el cdigo penal. Esto
tiene un efecto in malam partem, ya que las lesiones superiores a 7 das son
lesiones menos graves. Esto est pensado exclusivamente para la conduccin de
estado de ebriedad, pero alguno de los autores creen aplicarlo por analoga al resto
de los casos, cosa que el legislador nunca contempl.
Ley 20.066 respecto de las lesiones.
El ministerio pblico slo puede proceder cuando el juez de familia, sea en
audiencia preparatoria o en audiencia de juicio, le remite los antecedentes. El TC ha
sostenido que dicha norma no es inconstitucional. En la prctica el juez de familia
despacha inmediatamente los antecedentes al Ministerio Pblico.
La relacin intrafamiliar es un elemento del tipo, y para poder imputar el tipo es
necesario demostrar todo lo que es necesario para una imputacin objetiva. No es
un elemento del tipo salvo en las lesiones, ya que es el nico delito de la cual el
legislador establece un rgimen penal distinto. En los dems casos hay
consecuencias procesales.
El problema de todo esto es que el contexto intrafamiliar podra convertirse
eventualmente en un tipo penal en blanco. Esto lleva a distinguir si lo que se yerra
es el presupuesto fctico o sobre la consecuencia jurdica de la violencia
intrafamiliar. El tratamiento ser distinto segn la teora de la culpabilidad. Si no
saba cae en el delito comn; si slo no saba son las consecuencias jurdicas
estaramos ante un error evitable de prohibicin, que no tendra ningn efecto.
Cuando se dict esta ley, que modific el 494 N 5 y el 400 se produjo un problema.
Cuando hay un contexto intrafamiliar el juez debe aplicar el 399. Sin embargo, el
400 introduce una agravante, y por aplicacin del art. 63 habra doble valoracin.
Cundo hay agravante o no? El profesor sostiene que de acuerdo a la parte final
del 494 N 5 hay dos tipos de lesiones menos graves: uno que viene por aplicar
circunstancias y calidad de las personas; otra que viene de aplicar la parte final del
494 N 5 en virtud del contexto de intrafamiliar. Si es del primero se permite
agravante, en el segundo no. Esto ha tenido cierta acogida. Sin embargo los jueces
han optado por no aplicar el 400 en caso de las menos graves, sea cual fuere el
caso. Contra esta tesis se sostiene que non bis in idem no es obligatorio para el
legislador sino slo para el juez.

38

Mircoles 9 de abril de 2014

Texto Delitos contra la propiedad
En la pgina 300 se dice que el sujeto activo puede ser cualquiera, salvo los del
489. Esa norma ha sido objeto de diversas modificaciones (marzo de 2010, ley
20.4xx), que elimina la referencia a la afiliacin y elimina la exigencia de la vctima
mayor a 60 aos. El mismo 2010 se modifica para el dao entre cnyuges.
En la pgina 209, se hace referencia al hurto, que establece el hurto-falta frustrado.
Esa norma fue modificada por la ley 20.140, estableciendo una pena.

39

En la pgina 318, donde se habla del hurto de pelos, plumas, crines o cerda. Este
delito ya no existe, est derogado. Hoy ocupa en su lugar el 348 quinquies. En este
caso, el abigeato, el legislador se ha ensaado en implementar 3 leyes distintas en
formular y reformular este delito.
En la pgina 352, se refiere al robo en fuerza en bienes nacionales de uso pblico,
ha sido objeto de diversas reformas. Fue sustituido en 2008 por la ley 20.273, cuyo
objetivo fue aumentar las penas establecidas para este delito, y se agrega la
suspensin de algn suministro pblico. Tambin se modific el 443, sustituido ya
en 2012 por la ley 20.639, estableciendo una pena mayor para los casos en que el
delito recae en un vehculo motorizado.
Por ltimo la ley 20.601 de 2012 agreg el art. 443 bis, que se refiere al robo con
fuerza de cajeros automticos, estableciendo una compleja regulacin.
En la pgina 477 se menciona el incendio en lugar no habitado del 476. Fue
modificada por la ley 20.653 de 2013, que increment las penas cuando el delito se
comete respecto de bosques: presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 aos y
un da a 20 aos).

Hay dos asuntos: los derechos o situaciones protegidas; la otra, las formas de
atentar contra esas situaciones. Para saber, adentrarse en el hurto, hay que
analizar el conepto de custodia. El concepto de custodia se enmarca en el segundo,
teniendo claro el primero. Si esa definicin es una definicin tremendamente amplia
o lquida habr problemas para definir la conducta del hurto.
En la pgina 303, hace referencia al hurto de la cosa que se tiene en copropiedad.
Este es un caso en que varias personas tengan acceso a una misma, uno puede
quebrantar la esfera de custodia que los dems tienen. En este sentido,
perfectamente un copropietario puede quebrantar la esfera de custodia de los otros
copropietarios, y an as no habra hurto ya que falta el elemento de la ajenidad,
objeto protegido del delito de hurto (la cosa ajena). Esta ajenidad es relativa.
En la pgina 304 hay dos asuntos,
- El prrafo 4 habla de las hiptesis de las cosas perdida y al parecer perdidas. Aqu
hace planteamientos algo gruesos que es necesario precisar.
- Es importante el alcance del trmino avaluable en dinero.
En la pgina 306, se dedica a la conducta tpica, y establece que en la conducta de
la apropiacin hay dos elementos: uno de apropiacin y otro de una voluntad o
nimo de disponer de la cosa, de decidir el destino de la cosa. En el quinto prrafo
sostiene que la apropiacin comprende el nimo de lucro. El profesor coincide en lo
sustancial con l. Se pronuncia sobre cuestiones importantes: que el beneficio
puede ser tambin a favor de un tercero (en Alemania tuvo que cambiarse la ley,
porque esto no se entenda).
El prrafo plantea dos cosas:
- Relacin del nimo de lucro y el elemento subjetivo de la apropiacin, el nimo de
seor y dueo. A ese problema se refiere el apartado siguiente, en el cual Politoff

40

toma postura: lo del nimo de lucro esta dems, porque el nimo apropiatorio
implica por s mismo el nimo de lucro. La consecuencia principal de esto est en
que la este nimo de lucro implica una ventaja de carcter econmico, asunto que
es discutible (Guillermo Olivera, Etcheberry). El tenor de la ley chilena hace pensar
que Politoff tiene razn, porque lucro tiene una connotacin pecuniaria que la que
tienen otras palabras.
- Si el beneficio tiene que ser o no pecuniaria, un aspecto es la que existe en Chile
en cuanto a si hay hurto cuando el acreedor sustrae una cosa al deudor para
hacerse pago con ella. Se discute si existe este nimo de lucro. Hay posiciones en
un sentido y otro (nota 6c pie de pgina). La discusin est condicionada al 494 N
20: Comete falta el que con violencia se apoderara de cosa que pertenece al
deudor. Politoff concluye que si el apoderamiento violento de las cosas del deudor
es falta, no puede ser mayor la pena (por hurto) la que comete sin violencia. Luego,
el hecho es atpico.

Jueves 13 de marzo de 2013

Anlisis Caso N 1
* Para efectos prcticos, analizaremos primero la variante 4.

41

I. Estructura del delito.

De acuerdo a la estructura del delito mayoritario en Chile, seguido por la teora
finalista, debe analizarse: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. El profesor agrega un paso previo: hay que analizar la posicin de
garante.
0) Posicin de garante.
La posicin de garante, en las acciones, es la asuncin, mientras que en las
omisiones es la injerencia.
1) La conducta.
-

Despide a los trabajadores (accin).

Da vacaciones a Concepcin (accin).
No alimenta a Benito, ni lo asiste en general (omisin).
No procurar un reemplazo para Concepcin (omisin).

Existen instituciones que eliminan la conducta voluntaria, que son casos

indiscutidos de ausencia de accin: fuerza fsica irresistible, actos-reflejos, los que
se realizan durante el sueo.
2) La tipicidad.
- Medios de ejecucin.
Estos pueden ser materiales o inmateriales. Los primeros pueden ser externos o
internos, mientras que los segundos pueden ser morales o intelectuales.
- Anlisis tipicidad.
a. Tipicidad objetiva.
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.

Verbo rector.
Medios de ejecucin.
Bien jurdico protegido: La vida humana independiente.
Sujeto activo: Arnoldo. Es un sujeto comn.
Sujeto pasivo: Benito.
Objeto material5: En el homicidio es el mismo sujeto pasivo.
Circunstancias de tiempo y lugar.

Para analizar, en todo caso, si hay tipicidad objetiva, hay que analizar:

(a) Relacin de causalidad.

5 Objeto material: Persona o cosa sobre la cual recae la accin tpica.

42

Relacin de causalidad entre la conducta y el resultado tpico.

La teora que se ha impuesto es la de la equivalencia de las condiciones, que tiene
el ejercicio de la supresin mental hipottica. Si suprimimos mentalmente la
conducta de Arnoldo, Se produce el resultado? Al menos en la variante 4 no. En
este caso hay relacin de causalidad. El problema de esta teora es que es ex post,
es decir, es posterior al momento Es una causalidad normativa, analiza a partir de
presunciones.
(b) Imputacin objetiva.
- La conducta alternativa ajustada a derecho
- Autopuesta en peligro de la propia vctima.
- Conducta concurrente de terceros.
- mbito de proteccin de la norma.
b. Tipicidad subjetiva.
- Elementos subjetivos especiales.
- Dolo.
i. Conocimiento. Este recae sobre los elementos del tipo objetivo. Hay casos en que
se genera exclusin: error de tipo, y si este es vencible o invencible.
ii. Voluntad.
-

Dolo directo. Este es el caso de Arnoldo.

Dolo indirecto (o de las consecuencias necesarias).
Dolo eventual.

- Imprudencia.
3) La antijuridicidad.
Causales de justificacin:
(a) Legtima defensa.
(b) Estado de necesidad.
(c) Consentimiento eficaz.
(d) Cumplimiento de un deber.
No se visualiza causal de justificacin en el caso.
4) Culpabilidad.

43

(a) Imputabilidad. Causales de exculpacin:

- Minora de edad.
- Trastornos mentales.
No se verifican en el caso.
(b) Consciencia de la ilicitud.
Se analiza si hay causales de exculpacin. Est dominada por una institucin
llamada Error de Prohibicin, que puede ser vencible e invencible.
(c) Exigibilidad.
-

Fuerza irresistible o moral.

Miedo insuperable.
Encubrimiento de parientes.
Cumplimiento de orden antijurdica.

Tampoco se analizan estas causales en el caso.

II. Adems, debe analizarse si hay autora y participacin.
* Ahora, analizamos el caso general:
En este caso cambia la relacin de causalidad: habran concausas, interrupcin de
cursos causales (o causalidad por alcance). Respecto del juicio de imputacin
objetiva, si suprimimos hipotticamente la conducta de Arnoldo se produce el
resultado? Al parecer s. En este caso no habra causalidad, y no habra imputacin
del resultado.

44

Jueves 20 de marzo de 2014

Analisis caso N 2
Benito crea que su mujer lo engaaba. Le pidi a Oscar que la investigara.
Descubre que tena relaciones con Arnoldo. Benito llama a Arnoldo para que se
junten para asuntos de trabajo. Le sirve un vaso de whisky que tena un potente
narctico. Este cae, Benito lo degolla a un Arnoldo aun inconsciente, cava un hoyo y
lo entierra.

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Aspectos a analizar:
(1) Posicin de garante
La posicin de garante de Benito sera de injerencia (o de deber de aseguramiento).
(2) La conducta.
Acciones u omisiones relevantes para la relacin del art. 391 N 1 del CP.
-

Peticin de investigacin.
Poner narctico en el whisky.
Benito invita a Arnoldo a su casa y le inventa a una historia.

Hay que analizar si se verifican casos de ausencia de accin: no se verifican en este

caso.
(3) Tipicidad.
(A) Tipo objetivo.
- Sujeto activo del caso: Benito. Es un sujeto activo comn que no sean los del
parricidio.
- Sujeto pasivo: Arnoldo.
- Verbo rector: matar a otro.
- Medios de ejecucin: En general el medio de ejecucin es abierto. En particular el
veneno con la verificacin de la calificante del 393 N 1.
Dentro del tipo objetivo propiamente tal, la doctrina finalista analiza:
a) Relacin de causalidad.
Relacin entre la conducta y el resultado. Con la teora de la equivalencia de las
condiciones, si suprimo mental o hipotticamente la conducta de Benito se
produce o no la muerte de Arnoldo? Al parecer no, as que puedo afirmar la relacin
de causalidad entre la conducta y el resultado (condictio sine qua non).
Hay que analizar:
i. Si se crea un riesgo jurdicamente desaprobado.
Cundo se verifica la comisin de la conducta tpica? Hay dos posibilidades:
- Cuando introduce el narctico en el whisky.
- Cuando le da el vaso a Arnoldo.
Hay que tener en cuenta en el plan del autor. Lo ms sencillo es identificarlo cuando
comienza su ejecucin por hechos directos, pero se considera muy tarde. As que es
mejor localizarlo cuando se desemboca en el hecho. No siempre los actos
preparatorios son impunes, algunos adquieren relevancia para efectos del tipo.

46

El riesgo creado se sita, entonces, a nivel de tentativa, en el enjuiciamiento

objetivo (que viene despus del plan del autor).
ii. Si se realiza el riesgo generado en el resultado.
En principio no se realiza.
b) Imputacin objetiva relacin entre el tipo y la conducta.
Adems:
i. Imputacin de conducta.
ii. Imputacin de resultado.
- Relacin de causalidad.
- Instituciones de imputacin objetiva (de resultados).
(B) Tipo subjetivo.
(a) Dolo.
Es lo que se produce en este caso. Es ms, habra dolo directo.
(b) Imprudencia.
-

Conocimiento. Se refiere a los elementos objetivos del tipo. El conocimiento

se excluye mediante el error.
Voluntad de realizacin.

(4) Antijuridicidad.
No se verifican causales de justificacin.
(5) Culpabilidad.
(a) Imputabilidad.
Benito no es un inimputable. No hay ningn dato en los hechos que nos lleve a que
sea menor de edad o sufra de algn tipo de demencia.
(b) Conciencia de ilicitud.
Aqu se analiza el error de ilicitud. No se verifica en el caso.
(c) Exigibilidad.
No se verifican causales de exculpacin. Ahora bien, Benito podra alegar que se
est defendiendo legtimamente de un ataque derivado de la infidelidad de su
mujer con Arnoldo. Sin embargo, no hay proporcionalidad en la medida.
Ahora bien, Arnoldo puede que alegue el art. 10 N 11 como medio de exculpacin.
En el estado de necesidad defensivo cumple un rol meramente limitativo (a
diferencia de la legtima defensa), que es que no haya una desproporcionalidad

47

grande entre los bienes jurdicos. En el Estado de necesidad agresivo, en cambio se

ataca al mismo bien, lo que se da en situaciones de catstrofe por lo general. En el
estado de necesidad exculpante no se le puede exigir otra conducta. En ese juicio
de exigibilidad entra una variante de ponderacin de bienes. Es decir, si se est
poniendo en juego un bien jurdico muy grande en comparacin con el que se
pretende proteger, de manera que s se le puede exigir otra conducta.
(6) Agravantes.
(a) Premeditacin conocida (N 1).
Existen dos criterios para determinarla:
i. Temporal.
ii. Psicolgico.
iii. Sintomtico.
La doctrina ha sostenido
premeditacin conocida.

que

cada

vez

que

concurre

alevosa,

concurre

(b) Alevosa (N 5).

Tiene dos hiptesis, que son equivalente respecto de la valoracin:
- Obrar a traicin. Lo invita a su casa para hablar asuntos de trabajo y le da un
whisky.
- Obrar a sobre seguro. En este caso, Benito genera una situacin de indefensin, al
envenenarlo, dejando lista la oportunidad para degollarlo.
(c) Ensaamiento (N 4).
(d) Veneno (N 2).
(7) Iter Criminis.
(1) Oscar.
Puede provocar induccin en Benito para darle muerte a Arnoldo?
(2) Benito.
Benito es autor directo., ejecutor, material.

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Jueves 27 de marzo de 2014

Caso N 3
Hechos relevantes:
- Acuerdo de Fernanda y Benito para realizar aborto.
(1) Posicin de garante.

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Fernanda: Relacin paterno-filial: Fernanda tiene una posicin de garante ositiva,

institucional, de reguardar la vida del feto.
Benito: Confianza especial
(2) Conducta
Verbo rector: Causar o consentir. Fernanda causa un aborto.
(i) Fuerza irresistible.
(ii) Inconsciencia.
(iii) Actos reflejos.
(3) Tipicidad.
(I) Tipo objetivo.
Abortar es dar muerte al feto. Causar es incompatible con conductas omisivas.
(a) Conducta tpica
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Medios comisivos. Son medios abiertos.

Bien jurdico protegido. La vida dependiente.
Sujeto activo. Fernanda.
Sujeto pasivo. Es el feto.
Objeto material. Es el feto.
Circunstancias de tiempo y lugar. No hay.

(b) Resultado.
La muerte del feto. Aqu se verifica.
(c) Relacin de causalidad.
Es causado por la conducta de Fernanda o por el raspaje del mdico?
Se debe usar la supresin mental hipottica: si se suprime la conducta de
Fernanda el feto no habra muerto.
Y en el caso de Benito?
No sabemos, ya que el feto pudo haber muerto por la sola conducta de
Fernanda. Es por eso que la teora de la supresin mental no nos sirve.
Debemos recurrir es la condicin ajustada a las leyes de la naturaleza (si el
raspaje es necesario, de acuerdo a las leyes de la naturaleza, para producir
la muerte). En este caso s se verifica.
(d) Imputacin objetiva.

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i) Imputacin de conductas. S puede imputarse la conducta a

Fernanda.
a. Riesgo permitido. La ingesta de esas sustancias excede el
riesgo permitido, ya que es apto para causar la muerte del
feto. Se diferencia de la pldora del da despus en que, por un
tema probatorio (Cury), la proteccin penal comienza desde la
implantacin. Es un criterio ex ante, considerando la posicin
del hombre medio y los conocimientos especiales. En el caso
de Benito, el raspaje no es un riesgo permitido, ya que
necesariamente produce la muerte.
b. Prohibicin regreso. No se aplica en caso de Benito. No
puede plantearse que en caso de Fernanda se aprovecha de
Benito como un instrumento?
c. Ppio insignificancia. Riesgos normales de la vida, que desde
un criterio ex ante, no existen riesgos relevante ara la vida. En
el caso de Fernanda no es aplicable. No se aplica en Benito.
d. Disminucin de riesgos. Se excluye la imputacin de una
conducta cuando tena el sentido de evitar otro riesgo al bien
jurdico. No es el caso de Fernanda, sino todo lo contrario. No
se aplica en Benito.
ii) Imputacin de resultados. Ve si ese tpico riesgo relevante es el que
se ha producido.
a. Conducta alternativa ajustada a Derecho. No se va a
imputar una conducta contraria a derecho, si es que el autor,
en vez de esa conducta, habra realizado una conducta
ajustada a derecho y an as se hubiese producido el
resultado. En este caso nos permite imputar el resultado de
Fernanda.
b. Autopuesta en peligro. No se aplica.
c. mbito de proteccin. Si el riesgo est comprendido dentro
de la norma. La vida del feto s se encuentra dentro de este
riesgo, as que no nos sirve para excluir la conducta de
Fernanda.
d. Concurrencia de riesgos. Cuando la conducta del autor crea
un riesgo relevante, a la cual se superpone otro, creado por la
vctima o un tercero y que termina causando el resultado. Hay
que analizar e riesgo causado por el primer riesgo creado. Si
atendemos al riesgo del tercero, no podemos imputar el
resultado a Fernanda si es gravemente imprudente la conducta
del tercero (en este caso, la conducta del mdico). Por lo tanto,
NO PODEMOS IMUTAR EL RESULTADO.
Si no se puede imputar el resultado aplicamos el art. 344 en
relacin al art. 7, es decir, aborto frustrado.
(e) Elementos normativos. No hay elementos normativos en este caso.

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(II) Tipo subjetivo. El tipo subjetivo ya no es relevante para imputar el

resultado. La voz no exige maliciosamente, por lo que se puede cometer con
dolo directo o eventual. Como es slo causa permite tambin dolo eventual.
(4) Antijuridicidad.
No hay causales de justificacin.
(5) Culpabilidad.
(i) Imputabilidad. Fernanda Tiene 22 aos.
(ii) Conciencia de ilicitud. S tiene consciencia.
(iii) Exigibilidad. No opera ninguna causal de inexigibilidad de otra conducta.
(6) Autora.
Hay que atender al dominio del hecho (de la accin, de la voluntad, funcional y de
organizacin). En este caso de Fernanda hay un dominio del hecho en la forma del
dominio de la accin. Por lo tanto, es autor. Si aceptamos que Fernanda usa a
Benito como instrumento sera autor mediato.
(7) Iter criminis.
Es delito frustrado porque el resultado se verifica por causas ajenas a su voluntad.

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Jueves 3 de abril de 2014

Caso N 4
* Ttulo de castigo.

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En relacin a Adolfo, lesiones menos graves o leves.

En relacin a Claudia, lesiones graves gravsimas. La deja intil para el trabajo de
cualquier actividad afn al atletismo.
* Posicin de garante.
El de Adolfo, respecto de Braulio, es
El de Adolfo, respecto de Claudia, es de confianza especial (por su relacin de
pareja) y por injerencia (ya que el riesgo es generado por Adolfo, y es su obligacin
evitar sus consecuencias).
(1) Conducta.
Hay conducta por parte de Adolfo.
No hay ausencia de accin.
(2) Tipicidad.
I. Tipo objetivo.
(A) Conducta tpica.
En el caso de Braulio es el caso del art. 399: lesiones menos graves (contra Braulio).
En el caso de Claudia, art. 397: Lesiones graves. Hay dos posibilidades: (a) Imputar
mediante culpa (postura minoritaria), (b) imputar mediante omisin con dolo
(mayoritaria).
(a) Medios comisivos. La doctrina entiende que son amplios.
(b) Bien Jurdico protegido. La salud.
(c) Sujeto activo. Cualquiera.
(d) Sujeto pasivo. Cualquiera con vida humana independiente. Aqu Braulio tiene
una condicin especial, ya que es to de Braulio. Esto es importante para efectos de
la violencia intrafamiliar, por la agravante del art. 400. Para que exista convivencia
no debe haber, segn la jurisprudencia, slo convivencia, sino un proyecto de vida
en comn.
(e) Objeto material. Aqu se confunde con el sujeto pasivo.
(f) Circunstancias de tiempo y lugar. No hay. No es relevante para el caso.
(B) Resultado.
En el delito de lesiones se requiere lesionar a otro. En las lesiones menos graves
hay resultado en aquellos casos que no se verifiquen las lesiones graves (art. 397).
En caso de Claudia, hay graves gravsimas porque la deja intil para el trabajo,
esecialmente para als actividades afines de su profesin.
(C) Causalidad.
La causalidad se verifica por supresin mental hipottica (teora de la equivalencia
de las condiciones). El resultado no se verifica sin la conducta de Adolfo.

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En caso de Claudia, la omisin de Adolfo es explicacin prevalente de la lesin

sufrida por ella.
(D) Imputacin objetiva.
(a) Disvalor del acto.
- Riesgo permitido. No est.
- Prohibicin de regreso. Tampoco.
- imputacin a la vctima. Tampoco.
(b) Disvalor de resultado.
- Conducta alternativa ajustada a derecho. La alternativa es no golpearlo, de
manera que el resultado no se produce.
- Concurrencia de los riesgos.
(F) Elementos normativos del tipo.
Tenemos que remitirnos a las circunstancias del hecho.
- No hay uso de objetos. Podramos hablar de lesiones leves.
- Por qu seran lesiones leves?
- El juez podra considerar el haber obrado por arrebato u obcecacin
(atenuante)
- SIN EMBARGO, Adolfo estaba bajo la influencia del alcohol, y para el
legislador chileno esta circunstancia no tiene atenuante.
- Es doctrina dominante el hecho que basta que el sujeto este en situacin
de arrebato u obcecacin, y da lo mismo si esa se deba a su propia voluntad.
Otra doctrina distingue:
- En el caso de las atenuantes, s.
- En el caso de las eximentes, es razonable exigir un cierto grado de
independencia una situacin en que el sujeto no sea responsable.
- Una posicin ms extrema sostiene que, si eso vale para las
eximentes, tambin vale para las atenuantes.
- Adolfo le pega al to de su conviviente, y eso es un sujeto intrafamiliar para la ley.
Es una hiptesis de error evitable de prohibicin
Por haber error respecto a la relacin, estamos ante un caso de lesiones leves.
II. Tipo Subjetivo.
(A) Dolo o imprudencia. Se comete con dolo directo.
(3) Antijuridicidad.
No hay casuales de justificacin.
(4) Culpabilidad.

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(A) Imputabilidad (capacidad de conocer el injusto de actuar y actuar conforme a

derecho). En este caso Adolfo es imputable.
(B) Conciencia de ilicitud. Basta una conciencia potencial, no es necesario saberse
el Cdigo Penal completo.
(C) Exigibilidad de otra conducta. No hay hiptesis de Fuerza moral o irresistible,
miedo insuperable o cumplimiento de rdenes antijurdicas.
(5) Autora y participacin.
Adolfo es autor.
(6) Iter Criminis.
El delito se encuentra consumado.

Estamos ante dos delitos:

- Si hubiera concurso ideal: la pena del delito ms grave aumentado en un grado.
- Sin embargo, ac estamos ante un caso de concurso real: se suman las penas de
ambos delitos.

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Jueves 10 de abril de 2014

Anlisis caso N 5
(I) Posicin de garante

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La posicin de garante es de injerencia. Pero esto es discutible, ya que, si bien el

trabajo de empleada domstica no es igual al de guardia, el dueo de la casa puede
perfectamente dejar la puerta abierta, hay resguardos que no realiza si la casa
quedara sola. Podra haber posicin de garante por asuncin, pero hay un asunto
normativo: hasta dnde se desactivan ciertas medidas de seguridad.
(II) Conducta
No hay caso de ausencia de accin: No hay fuerza moral irresistible, ausencia de
consciencia o actos reflejos.
(III) Tipicidad
Hurto simple (art. 432) con el domstico o famulato (art. 447 N 1). Es calificante o
agravante? Los criterios son hermenuticos:
- Es facultativo aumentar el grado? El art. 447 N 1 seala que podr, por lo que es
una agravante.
- Cuando se trata de agravacin, la ley seala un aumento de las penas; cuando se
trata de calificante se seala una pena legal, es un criterio que aplica el legislador,
no es facultativo para el juez.
No se comunicara las agravantes o atenuantes del art. 64 al partcipe (Pedro)
I. Tipo Objetivo
(a) Conducta Tpica
Esta dado por el hurto simple. El famulato no le agrega nada a la conducta.
(i) Medios Comisivos. Es una figura residual, ya que mientras no se verifiquen
hiptesis de robo se configura el hurto.
(ii) Bien jurdico. La propiedad o dominio sobre un bien particular.
(iii) Sujeto activo. Es un sujeto calificado: si es que a calidad funda o agrava. La
calidad de empleada domestica agrava. Esta situacin se explica si existe un delito
correlativo que puede ser cometido por cualquier persona o no. Si s, es un sujeto
activo impropio; en casos contrario, activo propio.
Calidad personal agravante Incomunicabilidad.
Calidad personal calificante Impropio = Incomunicablidad, cada tipo a cada uno.
Propio = Posible comunicabilidad.
(iv) Sujeto pasivo. El empleador (Benito).
(v) Objeto material. Cosa mueble ajena susceptible de avaluacin en dinero.
(vi) Circunstancias de tiempo. La casa del empleador.
Debe excluirse un ttulo fiduciario que se otorgue al empleado, ya que en este caso
se caera en una hiptesis de apropiacin indebida. Esto no ocurre en el caso de
empleadas domsticas.
(b) Resultado (efecto espacio-temporalmente separado de la conducta y que
supone una lesin al bien jurdico de la vctima).

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No existe solucin de continuidad espacio-temporal entre la conducta y el resultado.

Por eso es un delito de mera actividad (no es un delito de resultado): slo puede ser
tentado o consumado, pero no frustrado.
(c) Elementos normativos.
II. Tipo Subjetivo
(a) Conducta apropiatoria.
(b) Valor de la cosa. Es superior a media utm, por lo que no es falta.
(c) Consentimiento. No hay.
(IV) Antijuridicidad
No concurren.
(V) Culpabilidad
(a) Imputabilidad. No.
(b) Consecuencia de la ilicitud. No.
(c) Exigibilidad de otra conducta. No.
(VI) Autora y participacin
Es autor quien tiene dominio del hecho. Aqu hay dominio de la accin.
(VII) Iter Criminis
(1) Cundo se consuma?
(a) Tocamiento o aprehensin. Se consumara cuando es aprehendida la cosa.
(b) Desplazamiento. Se consuma cuando se la lleva a su pieza.
(c) Extraccin de la esfera de custodia. Se consuma cuando la saca:
- Si creemos que la esfera de custodia es la casa, el delito no se configurara.
(d) Quebrantamiento de la esfera de custodia y constitucin de una nueva. Las
custodias se superponen: se constituye una sobre la otra. Etcheberry describe dos
esferas: una relativa a la casa del empleador, y otro al de sus cosas personales. La
jurisprudencia la ha utilizado para los hurtos en supermercados. El criterio que la
jurisprudencia usa pasa saber si se ha generado una nueva esfera de custodia es
que no se pueda tener acceso a la cosa, no siendo posible acceder a ella sin el
auxilio de la fuerza pblica.
(e) Traslado o agotamiento.
(2) Tentativa o frustracin?
La hiptesis slo tiene relevancia slo cuando la cuchara, no obstante de ponerlo
bajo la cama, no constituya una nueva esfera de custodia.
Por ser de mera actividad, el hurto no puede ser frustrado. Sin embargo, la
jurisprudencia la ha aceptado en ciertas circunstancias (Cecilia Ramrez, frustracin
en delitos de mera actividad): cuando falta una ltima cuestin para sustraer. La
compatibilidad con el art. 7 se puede verificar cuando la jurisprudencia nunca habla
de resultado: Todo lo necesario para que el delito se consume.

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