SALA LABORAL DE LAMBAYEQUE

EXPEDIENTE NMERO: 2005-186

DEMANDANTE: DANIEL SERNA RODAS
DEMANDADO: MAX SALUD
MATERIA: NULIDAD DE DESPIDO
VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCION NMERO:

En Chiclayo a los 15 das del mes de diciembre de 2008, el suscrito

emite el siguiente voto en discordia:

ASUNTO
Son materia de grado:
1. El auto nmero 5, de folios 248, expedido en la audiencia nica de
fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara infundada la excepcin
de falta de legitimidad para obrar de la demandante, contra el cual
interpone recurso de apelacin el abogado patrocinador de la
emplazada.
2. La sentencia de folios 1039 a 1060, de fecha 11 de agosto de 2008,
expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la cual DECLARA
FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas contra el
Instituto de Alta Calidad de Atencin a la Salud Max Salud, sobre
nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con reponer al
demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano Dentista de la
Clnica Max Salud Balta, que desempeaba hasta antes de su cese
invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su vez con
abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo dems que
contiene.

FUNDAMENTOS
Sobre el despido nulo
1. Una interpretacin sistemtica del despido nulo nos lleva a una
primera reflexin de concluir en los efectos de inexistencia que
determina la doctrina laboral sobre el despido mismo. No sucede lo
mismo con la objetividad existencial per se del despido arbitrario, en el
cual prima el libre albedro del empleador para dar por extinguida la
relacin laboral; o bien del despido indirecto, el cual adquiere relevancia
jurdica a partir de las causales de hostilidad equiparables al despido.
Tampoco, a su vez, del despido colectivo, a materializarse sobre un
grupo de trabajadores. Estas formas de despido conducen a la certeza
de extincin del vnculo laboral, razn por la cual su falta de causalidad
slo va a determinar un efecto resarcitorio directo.
2. El despido nulo, por el contrario, conlleva a una tutela restitutoria en
la medida que no existe una actitud resarcitoria inmediata de ndole
econmica, lo que s se configura al trmino del proceso, en ejecucin de
sentencia, al solicitarse el abono de remuneraciones devengadas. En
esta forma de despido los efectos integrales de restitucin se expresan
en una estabilidad real, al preverse la readmisin del trabajador,
circunstancia gravitante que no opera en ninguna otra modalidad de
despido. La carencia de una causa eficiente de despido as como una
predeterminacin de circunstancias concurrentes que tipifican el despido
nulo, acarrean que an contra la voluntad del empleador, el trabajador
sea repuesto por voluntad propia en su empleo.
3. La crtica del empleador respecto a que esta forma de despido
implique una forma de estabilidad absoluta se formula en la media que
se traslada al mbito del trabajador la potestad de reincorporarse a sus
labores habituales, al trmino de la accin judicial por despido nulo. El
planteamiento del problema entonces es claro: Implica el despido nulo
una inexistencia del despido? Estamos frente a una forma de
estabilidad absoluta cuya configuracin es de cargo del propio
trabajador? En realidad, an cuando haya discrepancia del empleador
respecto a la reposicin, no es sino el trabajador quien decide la
viabilidad o no de la readmisin. No obstante este escenario en el cual el
trabajador decide, el despido nulo presenta un matiz de restriccin
general en la medida que su mbito de aplicacin se reduce a las
causales enumeradas taxativamente en el artculo veintinueve de la Ley

de Productividad y Competitividad
restrictivas de cargo de otras leyes.

Laboral

LPCL

ampliaciones

4. Esta previsin legal implica un esfuerzo de numerus clausus en

comparacin al esquema abierto que prevea la Ley 24514, Ley de
Estabilidad Laboral, instrumento normativo que bajo el esquema
procedimental de las acciones por calificacin de despido, examinaba
todo despido carente de causa o argumento vlido de fondo, o forma,
infundado o improcedente, respectivamente. Entonces, el legislador
delegaba al Juez la facultad de calificar si en el acto de despido se
configur o no una circunstancia lesiva del derecho del trabajador, de
conservar su puesto de trabajo asignndole al empleador ilicitud en su
proceder, y reservndose al trabajador, conforme hemos sealado, la
potestad de decidir, en ejecucin de sentencia, si se reincorporaba a sus
labores habituales.
5. Es importante la acotacin de una reduccin significativa del conjunto
de causales de despido nulo en comparacin al rgimen abierto del
sistema de calificacin de otros tipos de despido. No obstante ello, han
mediado incorporaciones extraordinarias a la categora de gnesis del
despido nulo por discriminacin a causa de padecer sida, por presentar
alguna forma de discapacidad y por el caso del trabajador despedido por
su calidad de agente de hostigamiento sexual.
6. Fijando conceptos, todo acto causante de un despido arbitrario, en su
fondo o forma, slo podr generar una tutela resarcitoria expresada en
una compensacin econmica. Sin embargo, los esquemas cambiantes
del Derecho del Trabajo generan nuevas figuras y conceptos en la
medida que las tendencias definitorias del Tribunal Constitucional TC han
marcado una clara objecin al artculo treinta y cuatro de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral LPCL, restndole eficacia al
despido arbitrario en razn de su condicin de acto de trasgresin de
derechos fundamentales contemplados por la Constitucin como la
libertad de trabajo. El TC agrega que [1]en la va de amparo no se
cuestiona ni podra cuestionarse, la existencia de una causa justa de
despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante
del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido
como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que,
en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional
no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de los
derechos constitucionales.

7. Carlos Blancas seala con certeza al referirse a los motivos de nulidad

del despido que en ste [2] existe una causa pero sta es recusada por
el ordenamiento jurdico por implicar la vulneracin de los derechos
fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona
y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido
incausado, y nulo el que se basa en una causa ilcita.
8. Resulta importante entonces delimitar sobre cules conceptos y
variables debemos trabajar la determinacin del despido nulo: 1) El
despido nulo involucra un cuestionamiento radical a la decisin de
extincin del vnculo laboral por parte del empleador, restndole eficacia
a la decisin extintiva de ste; 2) El despido nulo se caracteriza porque
doctrinalmente acusa una causal de ilicitud, es decir, deviene en ilcita la
decisin del empleador de extinguir el vnculo laboral; 3) La calificacin
del despido nulo es cerrada, de tal modo que slo un conjunto reducido
de causales ameritan esta decisin; 4) La decisin de readmisin
efectiva es de cargo del trabajador, lo que matiza una forma de
estabilidad absoluta, es decir, sin opcin para el empleador de acusar
discrepancia.

Delimitaciones conceptuales
9. Habindose circunscrito el despido nulo a un grupo muy reducido de
causales, las tendencias en fallos del Tribunal Constitucional han
reposicionado esta cerrada clasificacin al delegarse en la va de
amparo, la afectacin de carcter amplio que pueda resultar en todo
acto lesivo del empleador contra el goce y ejercicio de los derechos del
trabajador en materia de conservacin de su puesto de empleo,
presupuestos conceptuales que Blancas denomina afectacin de [3] los
derechos fundamentales de la persona en la relacin de trabajo. En
efecto, la constitucionalizacin e internacionalizacin de los derechos
laborales ha supuesto la progresiva limitacin del poder directivo del
empleador, lo cual se va traduciendo en un poder [4] limitado y
reglado. Este resultado es obtenido al someter a calificacin del juez
constitucional la valoracin objetiva de los actos del empleador y un
conjunto de fallos refieren una clara tendencia al concepto de
readmisin en el empleo como frmula de restitucin de los derechos
afectados por un despido arbitrario.
10. Vale decir que no slo el despido nulo deviene en un resarcimiento
integral en la va laboral sino los efectos del mismo la readmisin- se

extienden al plano de calificacin constitucional, lo cual se traduce en

cierto modo en una forma de ampliacin de las causales de readmisin.
A este efecto, el Tribunal Constitucional ha impulsado el concepto en
relaciones laborales de que [5]la extincin unilateral de la relacin
laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador,
est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de
efecto legal- cuando se produce con violacin de los derechos
fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los
tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos
humanos.
11. A partir de esta valoracin, es importante precisar que la lesin a los
derechos fundamentales, superando la figura tradicional del despido
nulo, genera un efecto restitutorio definido: la readmisin en el empleo,
lo cual, seala el Tribunal Constitucional [6] se genera en los tres casos
siguientes:
A) Despido nulo. Previsto en el artculo veintinueve de la LPCL, a lo
cual se agrega las causales de despido por razones de ser portador de
sida (Ley 26626); por discriminacin por discapacidad (Ley 27050), y
despido por la calidad de agente activo en hostigamiento sexual( Ley
27942); B) Despido incausado. Establecido en la sentencia del TC de
fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica exp. No 1124-2002-AA/TC).
Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo veintids de la
Constitucin (que concepta al trabajo como un deber y un derecho) y
dems conexos. Esta ejecutoria considera que el despido incausado se
produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o
mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de
la conducta o la labor que la justifique; y C) Despido
fraudulento. Generado segn la sentencia del TC recada en el exp.
0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. Se pretendi presentar
un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En
este ltimo caso, el TC consider que el Derecho del Trabajo no ha
dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas
en los artculos veintids y siguientes de la Carta Magna, debido a la
falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que
regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de los derechos constitucionales, no pueden ser
meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante
circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en
la subordinacin funcional y econmica

 Causales especficas
12. El sistema cerrado de calificacin del despido nulo delimita en el
artculo veintinueve de la LPCL las siguientes causales:
A) La afiliacin a un Sindicato o la participacin en actividades
sindicales, causal precisada en el inc. a que tiene estrecha relacin
con el inc. b que prev la aplicacin de despido nulo por ser candidato
a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.
Estas causales nos remiten al concepto de libertad sindical, institucin
de rango en la defensa de derechos de la persona en derechos colectivos
laborales y que garantiza la Constitucin de 1993 en su artculo 28 inciso
1, previndose por parte del Estado la cautela de su ejercicio
democrtico. Esta declaracin se inserta dentro de una tendencia
mundial de reforzamiento de los derechos humanos, no obstante los
vientos de flexibilizacin en el Derecho del Trabajo. En el plano
internacional, esta poltica de proteccin se sustantiviza en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 23 inciso 4), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas
(artculo 22) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (artculo 8). En el mbito regional, la libertad de asociacin
con fines entre otros laborales y sociales, goza de reconocimiento por
el artculo diecisis de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A
nivel de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, tenemos el
Convenio 87 sobre Libertad Sindical y Proteccin del Derecho de
Sindicacin y el Convenio 98 sobre Derecho de Sindicacin y Negociacin
Colectiva, ambos ratificados por el Per. En forma complementaria,
existe el Convenio 135 sobre representantes de los trabajadores, aunque
no ratificado por el Per.
13. La causal de despido nulo descrita en los acpites a y b revela
una conducta con animus dolendi de parte del empleador de afectar el
derecho a la libertad sindical, facultad que ya es reconocida como un
derecho humano o fundamental. La afiliacin a un sindicato significa el
ejercicio estricto de un derecho de incorporacin del trabajador, lo cual la
doctrina reconoce, a decir de Blancas como [7]libertad positiva; a su
vez, ejercer la opcin de desvincularse de la organizacin sindical, es
una facultad que la doctrina reconoce como libertad negativa.
14. El acto discriminatorio del empleador, reconoce Ojeda, puede
ocurrir [8]en el momento gentico de la relacin laboral, esto es, al
decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento funcional,

es decir, durante la relacin laboral. La libre afiliacin tambin involucra,

conforme al Convenio 87 de la OIT, el beneficio taxativo de trabajadores
y empleadores de constituir las organizaciones que consideren
convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas (art. 2do.). La Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo LRCT en su artculo segundo prescribe:
El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalizacin. El
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo
R-TUO-LFE, DS 001-96-TR, precisa los conceptos temporales de
procedencia del despido nulo en dos modalidades: tratndose de
candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos,
desde los 30 das anteriores a la realizacin del proceso electoral hasta
30 das despus de concluido ste; y tratndose de representantes de
los trabajadores, hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. En
ambos casos, la proteccin slo alcanza a quienes postulan, han sido
elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical. Esta
ltima precisin resulta trascendente en tanto delimita el mbito de
aplicacin del despido nulo para los incisos a y b analizados pues los
restringe al fuero sindical y no a otra clase o grupos de trabajadores.
15. Esta interpretacin nos remite al concepto de fuero sindical para una
concepcin ms integral: el artculo treinta de la LRCT precisa que el
fuero comprende a la totalidad de los miembros del Sindicato cuando
ste se encuentra en formacin, desde la solicitud de su registro hasta
tres meses despus, pero en los organismos sindicales constituidos,
ampara nicamente a los miembros de la Junta Directiva, as como los
delegados de otras secciones sindicales, debiendo el Estatuto precisar
los cargos a los que corresponde la proteccin. Gozan tambin de
proteccin los delegados de los trabajadores en empresas que no tengan
el nmero requerido de estos para constituir un sindicato y los
representantes en la negociacin colectiva.
16. Se desprende pues de esta aclaracin que las circunstancias
descritas en el inciso b del artculo 29 de la LPCL, vinculadas a la
condicin de ser candidato a representante de los trabajadores o haber
actuado en esa calidad, se une indisolublemente al plano de la esfera
sindical, no configurndose despido nulo si no existe un rgimen de
fuero sindical. Correspondiendo estas causales a las categoras de
despido nulo, la carga de la prueba se traslada al trabajador, siendo de
cargo de ste demostrar que la causa invocada por el empleador est
viciada de nulidad.

17. A modo de cita jurisprudencial sobre despido nulo ante acciones de

carcter gremial sindical, tenemos que [9]el haber despedido al actor
por haber promovido las actividades, respecto de la toma de firmas para
citar a asamblea general extraordinaria de la organizacin
sindical( constituyendo stas acciones de carcter gremial sindical),
amerita que la conducta del empleador se encuentre comprendida
dentro de lo que establece el inciso a) del artculo 29 del DS 003-97-TR;
entendindose que no pueden ser motivo para su despido, bajo sancin
de nulidad de ste.
18. B) Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes. La prerrogativa del
derecho de accin por un debido proceso y el acceso a la tutela
jurisdiccional, constituye una garanta constitucional prevista en el
artculo 139 inciso 3 de la Constitucin de 1993. Bajo dicha premisa, el
ejercicio de esta facultad reviste el carcter de irrestricta en el sentido
de que no existan ms limitaciones a su desarrollo que aquel lmite
natural que fija la jurisdiccin. En esa lnea de razonamiento, la LPCL
sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitacin del
ejercicio de este derecho del trabajador. Un reclamo del trabajador,
ejercido de modo legtimo, excluye las opciones que la ley sanciona
como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho
colectivo: la huelga propiamente dicha declarada ilegtima, la
paralizacin intempestiva, la paralizacin de zonas o secciones
neurlgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a
reglamento, reduccin deliberada del rendimiento, o cualquier
paralizacin en la que los trabajadores permanezcan en el centro de
trabajo y haya obstruccin de ingreso al centro de trabajo. En el plano
individual, la restriccin natural la constituye un reclamo falto de
fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el
despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la
presentacin de una queja o participar en un proceso contra ste. La
causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial. El
artculo 47 del R-TUO-LFE agrega a este razonamiento que se configura
la nulidad del despido si se acredita que la queja o reclamo est
precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el
propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
19. En el plano internacional, diversos instrumentos ratifican este
derecho fundamental como la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculos ocho y diez) el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo catorce) y la Convencin Americana de
Derechos Humanos (artculos ocho y veintiuno). A este efecto, la ley no

slo prev el ejercicio del derecho del trabajador a cuestionar las

decisiones del empleador sino ha establecido una estructura de
materializacin de emplazamientos, expresados en la potestad de acudir
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo as como ante el poder
jurisdiccional que representan los Juzgados de Paz Letrados, los
Juzgados de Trabajo, las Salas Laborales y la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema, entes que representan el
ejercicio concreto de definicin de una discrepancia formal empleadortrabajador.
20. A nivel de herramientas internacionales en materia laboral, el
Convenio No. 158 de la OIT en su artculo 5 prescribe que no podr
constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo
presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra
un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o
recurrir ante las autoridades administrativas competentes. Ferro
Delgado delimita el contexto del reclamo sealando:[10] la queja
directa ante el empleador queda fuera del mbito de proteccin de la
norma. As el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su
empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda
respuesta un despido arbitrario, quedar excluido de la proteccin.
Ciertas particularidades tienen relevancia en relacin a esta causal de
despido nulo. De este modo, el resultado de la queja o accin judicial
que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para
distinguir la declaracin de nulidad del despido. De igual modo, adquiere
relevancia que la queja o reclamo del trabajador tenga relacin directa
con un derecho laboral o conexo a esta materia. A modo de
ejemplo, una accin de amparo por tratarse de la afectacin de derechos
constitucionales vinculados a la libertad de trabajo, s tendr relevancia
para que se declare nulo el despido. En el mbito temporal, por otro
lado, esta causal de despido nulo slo podr invocarse hasta tres meses
despus de expedida la resolucin consentida que cause estado o
ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Existe, finalmente, un
requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente
reclamante. No configurar despido nulo, precisa Blancas, que el
trabajador afectado alegue haber sido vctima del despido y que sea el
Sindicato quien entable la accin respectiva. Bajo esta premisa, resulta
exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la
accin por despido nulo.
21. C) Discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma. La represin de los actos de discriminacin goza de una slida
base normativa: la Constitucin de 1993 en su artculo 2 inc. 2 seala

objetivamente la prohibicin de discriminar a las personas por motivo

de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquier ndole. El artculo 26 inciso 1 exige, igualmente, que en la
relacin laboral debe respetarse el principio de igualdad de
oportunidades sin discriminacin.
22. El Convenio 158 de la OIT en su artculo 5 inciso d precisa, en el
plano internacional, entre los motivos que no pueden justificar la
terminacin de la relacin laboral, los sgtes. la raza, el color, el sexo, el
estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las
opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social.
Constituye otro esfuerzo normativo al Convenio 111 de la OIT relativo a
la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, el cual define la
discriminacin como cualquier distincin, exclusin o preferencia,
basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica,
ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin. Del mismo modo, de la lectura del artculo 2 inciso 2 de la
Constitucin se desprenden dos conceptos centrales: el principio de
igualdad ante la Ley y por otro lado, la prohibicin de discriminacin.
[11]Analticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser
explicada sin la otra , asignando un matiz de definicin, el artculo
cuarenta y ocho del R-TUO-LFE, establece que se considera
discriminatoria una notoria desigualdad no sustentada en razones
objetivas o el trato marcadamente diferenciado entre varios
trabajadores
23. D) El embarazo si el despido se produce durante el perodo
de gestacin, o los 90 das posteriores al parto. La OIT ha
considerado a travs de los Convenios 6 y 103 la base internacional de
proteccin laboral de la maternidad fijando una licencia mnima de doce
semanas. El Convenio ciento cincuenta y ocho complementa esta
tendencia al invocar la ausencia de trabajo durante la licencia por
maternidad. La LPCL originalmente convino en un rgimen de proteccin
por espacio de noventa das posteriores y anteriores al parto (sumando
6 meses), y doblaba el perodo de beneficios del pre y post-natal de
cuarenta y cinco das cada uno (tres meses en total). La Ley 27185, del
18 de octubre de 1999, consolida un perodo de mayor proteccin contra
el despido nulo, globalizando el perodo total de un ao, lapso en el cual
el empleador se ve impedido de despedir si la causal de separacin es el
estado de maternidad de la mujer trabajadora. Esta restriccin
normativa no impide la extincin de la relacin laboral si la causal de
despido obedece a otra razn o si concluye un perodo de contratacin a

plazo fijo. Esto nos lleva a que an encontrndose la trabajadora en

estado de gestacin, procede la resolucin del contrato de trabajo a
plazo fijo. En tal caso, la continuacin de la relacin laboral slo
obedecera al acuerdo de partes de extender la misma. Sucede
regularmente en casos de gestacin cuyo perodo de contratacin va a
vencer y que involucren el goce virtual del pre y post-natal, que el
empleador opte por extender la vigencia del contrato de trabajo slo por
el perodo que falta para concluir el lapso de proteccin maternal,
atendiendo al hecho administrativo que este perodo extraordinario es de
cargo de la seguridad social va subsidio. Por tanto, no se afecta el
patrimonio del empleador. S resulta exigible, para la procedencia de
esta accin, que el estado de embarazo haya sido notificado
oportunamente por la trabajadora a su empleador de modo formal. Si el
empleador despide en la ignorancia plena del estado de gravidez, no
resulta amparable la causal de despido nulo bajo esta modalidad.
24. E) SIDA, discapacidad, hostigamiento sexual. Las causales por
despido nulo se han ido ampliando en razn de establecerse criterios de
gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los
derechos del trabajador: as tenemos que por Ley 26626 constituye
despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de
sida. No se sanciona el hecho de por s objetivo de adolecer de esta
enfermedad sino la discriminacin implcita en despedir al trabajador por
esta causal. Distinto escenario ser despedir a este trabajador vctima
de sida por menor productividad si su enfermedad no le permite el
desarrollo normal de sus tareas. Las causales de despido nulo se
extienden al trabajador que es separado por razones de discapacidad
(Ley 27050) y al que resulta agente de actos de hostigamiento sexual y
es despedido por esta causa (Ley 27942).

Efectos del despido nulo: la reposicin laboral

25. No obstante las corrientes de desregulacin internacional que han
caracterizado modificaciones sustanciales en el andamiaje de nuestra
legislacin laboral, una de sus instituciones tradicionales ha mantenido la
fortaleza de su integridad aunque reducidas las causales que dan lugar a
ella: la reposicin laboral, tambin denominada readmisin, reintegro,
reposicin o reinstalacin. En la medida que se ha implementado una
necesaria flexibilizacin de las rigideces que caracterizaban a nuestro
Derecho del Trabajo, de igual forma fue criterio del legislador conservar
la eficiencia jurdica de una figura que significa la opcin de respuesta al

acto incausado del empleador de ejecutar un despido viciado de nulidad.

Por qu de nulidad y no de arbitrariedad? An cuando la diferencia
puede ser sutil, nuestro sistema legal diferencia el despido arbitrario
o ad nutum como lo conoce la doctrina- laboral, y cuya reparacin se
circunscribe al mbito estrictamente patrimonial, del despido nulo, el
cual se caracteriza por acarrear, facultativamente, la opcin de
reposicin.
26. Estas acepciones deben remitirnos, consecuentemente, a dos
escenarios distintos si del efecto de un despido se trata. El empleador
afrontar, en el caso del despido arbitrario, la contingencia de una
sancin econmica y deber admitir como contingencia factible un
desmedro patrimonial que conlleva una escala de una y media
remuneracin ordinaria mensual por cese de servicios hasta el lmite de
doce remuneraciones. En el caso del despido nulo, la contingencia
principal es la reposicin, deviniendo en un panorama ms reducido de
causas eficientes pero mucho ms extenso en efectos, dado que en caso
el Juez de Trabajo falle a favor del trabajador, la consecuencia inmediata
ser, si el trabajador opta por ello en ejecucin de sentencia, la
reposicin del mismo en su puesto de trabajo.
27. Pero no es sta la nica contingencia objetiva: el empleador tambin
se ver obligado a abonar los sueldos cados (generados y no cobrados)
entre la fecha de despido y el trmino en que se ejerce la opcin de
reposicin, as como los intereses legales imputables a dichos sueldos
cados, as como las costas que genere el juicio respectivo. Qu implica
entonces una reposicin? Amrico Pl precisa que la medida ms
enrgica y eficaz es la readmisin del trabajador. Constituye la forma
natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilcito se le
quiere quitar sus efectos. Si el despido intent terminar el contrato de
trabajo y si le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a
considerar que el contrato de trabajo contina como si ese despido no se
hubiera producido.
28. Entre los sistemas de reposicin existentes figuran aquellos que
exigen la aceptacin del empleador o del juzgador para que el trabajador
sea repuesto. Nuestro sistema legal opta por la decisin o eleccin a
cargo del trabajador, resultado irrelevante si el empleador conviene o no
en la ejecucin de la reposicin. Llega a configurarse la reposicin como
un mandato de fuerza, del cual el empleador no se puede sustraer. El
Tribunal Constitucional explica el concepto de reposicin en el exp.
1124-2001-AA/TC de 11 de setiembre de 2002 al resolver
favorablemente la accin de amparo interpuesta por trabajadores

sindicalizados de Telefnica, sealando: La forma de proteccin no

puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el
acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una
consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una
forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara
libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab
initio invlido por inconstitucional.
29. Debemos concluir poniendo de relieve que la negativa del empleador
al mandato de reposicin, deviene en la configuracin de un ilcito penal
tipificado por el artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo Penal,
siendo pasible de una sancin penal por delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad. El aspecto punitivo de una oposicin al
mandato de reposicin se agrava inclusive en la va administrativa
laboral, al prescribir el artculo cuarenta y dos de la LPCL que el
empleador que incumpla el mandato de reposicin sufrir una multa
cuyo importe se incrementar sucesivamente en treinta por ciento del
mandato original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial.
30. La institucin laboral de la reposicin puede remitirnos pues al
concepto de propiedad del empleo que usa Francisco de Ferrari. Y el
razonamiento aplicado es tcnicamente correcto en tanto que las
causales de reposicin se remiten en el sistema peruano, por ausencia
forzada de oposicin del empleador, a que el trabajador opte por su
reincorporacin. Esta decisin de eleccin se remonta en sus orgenes a
la doctrina laboral alemana, la cual reconoce, a juicio de Vincent, la
reintegracin del asalariado a su puesto de trabajo. Las tendencias de
flexibilizacin han jugado un rol importante en la reduccin de las
causales de reposicin a unas pocas categoras pero no han evitado la
concepcin de que el trabajador debe continuar en su empleo si su
despido es socialmente injustificado en el plano de las causales
alegadas.

Anlisis del caso concreto

31. Hechas las necesarias delimitaciones conceptuales para ubicarnos en
el contexto real del despido nulo y avocados al fondo del asunto,
debemos sealar que en relacin a la apelacin conferida a folios 248,
SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA, respecto de
la resolucin que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad
para obrar de la parte demandante, resulta menester precisar que el

fallo de la A-quo se ha sujetado a ley, en la medida que no causa

conviccin el argumento invocado por la parte actora en el sentido de
que en vista de haber existido un pronunciamiento administrativo de
terminacin colectiva de trabajo, que nunca se configur el despido de la
afectada. En efecto, es propiamente el pronunciamiento de fondo, en el
caso de autos, el que determinar el nivel de configuracin bien del
despido nulo o bien de la terminacin colectiva de contratos de trabajo.
Por tanto, corresponde confirmar el auto expedido.
32. En relacin al fondo del asunto es menester sealar como premisas
de la sentencia estimatoria de autos los siguientes criterios principales:
a) Que la terminacin colectiva de contratos de trabajo de los servidores
de la demandada, ha quedado sin efecto conforme fluye en autos a folios
1032, alegndose respecto de este extremo que la Segunda Sala Civil ha
confirmado a su vez la sentencia de primera instancia que declara la
nulidad de las 2 resoluciones administrativas que aprobaban la
terminacin de contratos de trabajo, entre los cuales figuraba la ahora
demandante; b) Que al declararse la nulidad de las resoluciones de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, se concluye que sta inobserv
normas de rango constitucional y legal, afectando gravemente el debido
proceso; c) Que estn probados una serie de actos hostilizatorios en
contra del actora y del Sindicato conformado en la empresa Max Salud,
conforme al detalle enunciativo del considerando dcimo quinto de la
apelada, acciones que a su vez han tenido lugar como reaccin del
empleador frente a la decisin de los trabajadores de conformar un
Sindicato al interior del centro laboral; d) Que la causal de despido por
afiliacin a una entidad sindical se encuentra debidamente probada, por
lo cual resulta estimatoria la demanda.
33. A su turno, la apelacin de folios 1064 a 1089 fija como agravios
principales los siguientes:
a) Que la sentencia es extra petita al declarar nulos actos
administrativos as como por denotar una motivacin aparente y por
transgredir el principio de no contradiccin;
b) A su vez, por amparar el fuero sindical del trabajador accionante, no
obstante que no acredita ser dirigente sindical;
c) Que no se ha pronunciado sobre todos los puntos controvertidos;

d) Que la A-quo ha motivado su decisin en un proceso que no tiene la

calidad de cosa juzgada y confundir la naturaleza jurdica del proceso de
nulidad de despido;
e) Que se ha procedido correctamente a la extincin del contrato de
trabajo por cese colectivo;
f) Que el proceso contencioso administrativo a que hace alusin la A-quo
no ha sido objeto de una debida revisin por parte del Juez Civil;
g) Que la accin de nulidad de despido no es la va correspondiente para
cuestionar una resolucin administrativa para revisar el procedimiento
de cese colectivo; h) Que no se ha diferenciado debidamente
sostenibilidad y estado de ganancias y prdidas; e i) Que no se ha
valorado debidamente la contratacin de personal y la apertura del
servicio de odontologa.
34. Es menester precisar que se hace necesario emitir un
pronunciamiento de fondo en vista de que en el presente proceso se han
expedido hasta 4 sentencias y las 3 primeras han sido declaradas nulas.
Bajo esta pauta, es imprescindible estimar o desestimar la pretensin,
de acuerdo a la prueba aportada y en tal sentido, este Ad-quem
considera que la A-quo ha cumplido con satisfacer en exceso los
requerimientos formulados por el rgano funcional superior. Delimitada
dicha premisa, debemos orientar nuestra fundamentacin al anlisis de
fondo.
35. El extremo angular a definir en esto actuados consiste en determinar
si la extincin del vnculo laboral del servidor Daniel Serna Rodas se
produce como consecuencia de su afiliacin al denominado Sindicato de
Trabajadores de Max Salud. Delimitada tal cuestin, estamos en
condiciones de amparar o desestimar la pretensin de autos. Las dems
circunstancias- factores coadyuvantes o propiamente configuraciones
de obiter dicta, es decir, argumentos complementarios- servirn para
atenuar o reforzar la decisin del juzgador.
36. Para este Ad-quem no resulta convincente que la extincin del
vnculo laboral del actora se hubiera producido como consecuencia,
exclusivamente, de un proceso administrativo de terminacin colectiva
de contratos de trabajo por cuanto y s, por el contrario, por su condicin
de dirigente sindical, por cuanto:

a) La decisin administrativa de cese de contratos, entre los cuales

figuraba el del actor, se produce en forma inmediatamente posterior a la
conformacin del Sindicato de Trabajadores de la demandada. En efecto,
la conformacin del ente gremial tuvo lugar el diecisiete de abril de dos
mil cuatro, en tanto que la Resolucin Subdirectoral de terminacin
laboral se produce con fecha 12 de agosto de 2004;
b) A esto se suman diversos actos, que pueden ser calificados de
hostilizatorios, los cuales son detallados in extenso en el considerando
dcimo quinto de la apelada, acciones cuya relacin con la conformacin
del Sindicato es directa, en la medida que se imputa a los dirigentes
sindicales, cuestiones de orden inclusive penal. A este respecto, este
rgano jurisdiccional se encuentra en condiciones de establecer un nexo
causal entre dichos actos hostilizatorios y la conformacin del Sindicato,
concluyendo que el proceder de la emplazada ocurre como consecuencia
de la decisin gremial de los trabajadores de Max Salud de conformar su
institucin sindical;
c) El cese del demandante, por otro lado, sucede en su condicin de
integrante del ente gremial conformado, de donde podemos inferir,
silogsticamente, que el despido del actor tiene lugar como consecuencia
directa de su afiliacin sindical, conforme concluye la A-quo en su
decisin que pone a fin a la instancia.
37. Es necesario, de la misma forma, desestimar los agravios formulados
por la parte apelante, en los trminos siguientes: a) Respecto a que la
sentencia sea extra petita al declarar nulos actos administrativos as
como por denotar una motivacin aparente y por transgredir el principio
de no contradiccin, debe sustentar este Ad-quem que, verificado un
escrupuloso anlisis de los actuados, no se configuran los supuestos
omisivos acotados: de un lado, no se declara nulo acto administrativo
alguno por cuanto no es propiamente sta potestad del Juez Laboral. Lo
que la A-quo efecta es un acto de conviccin respecto a la decisin de
segunda instancia de avalar la decisin del Juez Civil de dejar sin efecto
los actos administrativos de aprobar la terminacin colectiva de
contratos, entre los cuales figura, por extensin, el del actor; de otro
lado, si bien es cierto que entenderamos que ha habido interposicin de
recurso de casacin, sta no es verificada fehacientemente dentro de
este proceso a la vez que, este Ad-quem entiende se configura la
prevalencia del derecho fundamental al trabajo, va su expresin de
contenido constitucionalmente protegido, cual es la reposicin en caso
de despido nulo, frente al derecho a la pluralidad de instancias que
ostenta la demandada. En este orden de ideas, este Ad-quem pondera,

va tesis conflictivista, que prevalece el derecho al trabajo antes que la

efectivizacin del principio de pluralidad de instancias, ms an si
estamos frente a una decisin de fondo, en tanto que la casacin ocurre
respecto a un anlisis sustancial de forma y debido proceso.
38. Con relacin al agravio b), referido a que se ha amparado el fuero
sindical del trabajador accionante, no obstante que no acredita ser
afiliado sindical, debemos advertir que tal afirmacin igualmente no
causa conviccin. La pregunta medular es: goza de proteccin al fuero
sindical un trabajador que ha participado en la conformacin de ste y
cuya institucin sindical se ha disuelto posteriormente? La respuesta a
esta interrogante tiene relacin estrecha con el mbito de causalidad del
despido. En el caso de autos, si bien es cierto que a folios cuarenta y
dos, obra que se declara de oficio la nulidad e insubsistencia del Registro
Sindical de los trabajadores de Max Salud, de otro lado queda claro para
este Ad-quem que el acto de hostilizacin y consecuente despido del
actor, se ha producido como efecto directo de su incorporacin al ente
gremial, conforme al considerando trigsimo sexto de esta decisin. Ms
an, el despido se produce una vez conformado el Sindicato y por tanto,
la relacin de causalidad se configura al tener el accionante la calidad de
integrante de la entidad gremial. Que sta se hubiera disuelto con
posterioridad, no enerva la existencia de la causal de despido, al
momento de su configuracin temporal.
39. Seala la emplazada, de la misma forma, que la A-quo no se ha
pronunciado sobre todos los puntos controvertidos as como que ha
motivado su decisin en un proceso que no tiene la calidad de cosa
juzgada y confunde la naturaleza jurdica del proceso de nulidad de
despido. Este Ad-quem manifiesta, igualmente, su falta de certeza
respecto a la procedencia de estos dos agravios: de un lado, la A-quo s
se ha pronunciado, en dos de las tres sentencias emitidas, por amparar
la causal de existencia de despido nulo como consecuencia de la
afiliacin del actor al Sindicato, y sta es la tesis final de la sentencia,
con la cual concuerda este Ad-quem. Por otro lado, la no existencia de
cosa juzgada en el proceso contencioso-administrativo a que hace
referencia la emplazada, no constituye un factor decisivo para no hacer
una ponderacin de derechos, como hemos desarrollado en la parte in
finedel considerando trigsimo stimo de esta decisin.
40. En relacin a que se ha procedido correctamente a la extincin del
contrato de trabajo por cese colectivo as como que el proceso
contencioso administrativo a que hace alusin la A-quo no ha sido objeto
de una debida revisin por parte del Juez Civil, ambos argumentos

quedan desestimados de plano en tanto que la extincin administrativa

ha sido dejada sin efecto por el mismo Poder Judicial, hasta donde se ha
realizado la valoracin de derechos en el plano constitucional. Por otro
lado, el Juez Civil y la Sala revisora son rganos autnomos y en
ejercicio de sus atribuciones, han procedido a determinar la nulidad de
las decisiones administrativas, precisamente por no ajustarse las mismas
al debido procedimiento administrativo.
41. En relacin a que la accin de nulidad de despido no es la va
correspondiente para cuestionar una resolucin administrativa para
revisar el procedimiento de cese colectivo, debemos aseverar que el
ejercicio de la accin, en su plano subjetivo, es potestad del propio
accionante, quien est facultado a optar por el medio procesal que
satisfaga su requerimiento de tutela procesal efectiva. Y es propiamente
a travs del proceso que la pretensin ser o no objeto de tutela. A este
respecto, el cuestionamiento administrativo efectivamente no puede ser
objeto de un proceso de nulidad de despido, mas s puede ocurrir que en
el acervo probatorio del actor se ofrezca como prueba una decisin de
segunda instancia, en materia civil, que deja sin efecto una terminacin
colectiva de contratos de trabajo por afectar el debido procedimiento
administrativo.
42. Respecto a que no se ha diferenciado debidamente sostenibilidad
y estado de ganancias y prdidas, ( entendemos esto en el mbito
judicial), as como que no se ha valorado debidamente la contratacin de
personal y la apertura( entendemos cese) del servicio de odontologa,
estimamos que estos factores, los primeros, se subordinan a la decisin
judicial de nulidad de la resolucin administrativa de terminacin
colectiva de contratos de trabajo, siguiendo el brocardo jurdico lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. En efecto, las objeciones
administrativas de diferenciacin de trminos quedan sin lugar a anlisis
si existe desaprobacin judicial del acto administrativo, como sucede en
el caso de autos. Igual suerte corren los siguientes argumentos de
objecin, en tanto la contratacin de personal, diramos con propiedad,
de extincin de contratos, as como el cierre del servicio de odontologa,
si bien es cierto constituyen atribuciones de la demandada, tales
acciones deben enmarcarse dentro de un marco de observancia y
respeto por los derechos fundamentales de la persona, lo cual no sucede
en el caso de autos.
43. En conclusin, queda acreditado para este Ad-quem que el acto de
extincin de la relacin laboral por parte de Max Salud hacia el
accionante Daniel Serna Rodas se subsume dentro de la figura del

despido nulo, en la medida que ste se ha producido y generado como

consecuencia de la afiliacin del mismo al Sindicato de la empresa. Por
tanto, procede concederle tutela en esta va laboral, declarando nulo el
despido producido.

DECISIN:
POR ESTAS CONSIDERACIONES MI VOTO es por:
1. CONFIRMAR el auto nmero 5, de folios 248, expedido en la
audiencia nica de fecha 21 de diciembre de 2004, el cual declara
infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la
demandante, contra el cual interpone recurso de apelacin el abogado
patrocinador de la emplazada;
2. CONFIRMAR la sentencia de folios 1039 a 1060, de fecha 11 de de
agosto de 2008, expedida por el Cuarto Juzgado Laboral de Chiclayo, la
cual DECLARA FUNDADA la demanda interpuesta por Daniel Serna Rodas
contra el Instituto de Alta Calidad de Atencin a la Salud Max Salud,
sobre nulidad de despido; y ORDENA que la demandada cumpla con
reponer al demandante en su puesto habitual de trabajo de Cirujano
Dentista de la Clnica Max Salud Balta, que desempeaba hasta antes de
su cese invocado como causa objetiva de despido, debiendo cumplir a su
vez con abonar las remuneraciones dejadas de percibir; con lo dems
que contiene.
Ss.