LA INOCENCIA DEL FACULTATIVO EN LA PRCTICA DEL ABORTO CONFORME A LA

ACTUAL LEGISLACIN PENAL

Daniel Prez Ahumada

El facultativo que, abusando de su oficio, causare un aborto o cooperare a l, incurrir

respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado (1).
As, nuestro Cdigo Penal actual prescribe en el artculo 345 sanciones que van desde
presidio menor en su grado mximo hasta presidio mayor en su grado medio, para castigar
al facultativo que practique o cause la interrupcin del embarazo con resultado de muerte
del feto en gestacin.
Si bien la norma jurdica es clara en su afn punitivo, es importante destacar que la propia
teora penal puede implicar la inocencia de aquellos profesionales titulares relacionados
con la conservacin y restablecimiento de la salud (2) que realicen prcticas abortivas
contra la vida humana en gestacin, bajo ciertos contextos y reglas. Es as, como en nuestra
legislacin se consagran hiptesis en las cules el aborto causado por facultativo no es
susceptible de sancin penal.
La importancia de revisar las situaciones en las cuales el facultativo no es sometido al ius
puniendi del Estado por la realizacin de maniobras que impliquen la muerte del feto,
radica principalmente en dos aspectos: primero, derribar y establecer excepciones a una
regla que muchas veces parece general: en Chile no se permite el aborto, considerando
que todas las figuras delictivas pueden declararse atpicas, justificadas e inculpables si
concurren los requisitos para cada una de las causales presentes en el derecho chileno, el
pretendido carcter absoluto de la prohibicin de dar muerte a otro no corresponde a las
normas del Derecho (3); segundo, tambin implica una proteccin ante un tipo agravado
puesto que la profesin de una facultad cientfica impone obligaciones de moralidad que
no tienen en tal punto los simples particulares (4), es decir, la mayor punibilidad se
justifica en que el baremo de reprochabilidad no es el de un hombre medio, pero se ha de
considerar tambin que la especialidad del sujeto activo puede estar acompaada de deberes
que se superponen al afn del legislador (que difcilmente podra justificarse en la
proteccin de la vida del que est por nacer, a juzgar por el contexto poltico de su dictacin
y la historia fidedigna de la norma en cuestin) y por esta razn corresponde una defensa
tcnica, efectiva y responsable de las maniobras que pudieren darse en el contexto de la
especialidad del facultativo que ejecuta la conducta.
Es importante destacar que las hiptesis en las cuales no habr delito, responden al aborto
teraputico, o sea, situaciones de afectacin de intereses personalsimos relacionados con
la vida, la integridad corporal o la salud de la mujer (), cuya intensidad comparativa
exceda el umbral de afectacin que es inherente a todo embarazo (5). Es decir, es impune
la actuacin del facultativo que ejecuta prcticas abortivas en la mujer con el fin de
proteger su vida y su salud individual, en el entendido que el embarazo es el causante de
este peligro que rompe el deber de solidaridad impuesto por el legislador a la mujer de
tolerar el embarazo. As las cosas, no es deber de la mujer tolerar lesiones que excedan el
sacrificio de su integridad ms all de las que impone por regla general su gravidez.

Cuando el facultativo obra sin abusar de su oficio

Pese a la redaccin actual del artculo 119 del Cdigo Sanitario que prohbe la ejecucin de
cualquier accin cuyo fin sea provocar un aborto, es posible concebir que el facultativo
acta cumpliendo los requisitos que legitiman una intervencin con una finalidad
teraputica y cumpliendo las exigencias de la lex artis, siempre que exista una causa
proporcional que permita atentar contra la vida humana dependiente del feto, en este caso,
que afecte derechamente la vida y la salud individual de la madre (7)
El facultativo no podr realizar acciones cuyo objetivo directo sea poner fin a la vida de un
paciente bajo consideracin alguna, segn seala el artculo 9 de la normativa propia del
Colegio Mdico. Entonces, el procurar defender y mantener con vida al feto que pone en
peligro la vida de la madre implica una infraccin grave a esta norma, puesto que en este
inters de proteccin de la vida humana en gestacin, se estn ejecutando acciones
tendientes a terminar con la vida de la madre. De modo contrario, el obrar con el exclusivo
fin de mantener a la paciente con vida (sin el objetivo directo de poner fin a la vida del feto)
quedaran fuera de la prohibicin sanitaria, y seran perfectamente legtimas conforme al
mandato de la lex artis (8).
En este sentido, no habr delito si el facultativo obra conforme a la lex artis, con
consentimiento de la madre, y con el fin nico de proteger la vida de sta. Esto es, porque
se configura una conducta atpica, que conforme al principio de legalidad no estara
tipificada como delito (en dichas circunstancias copulativas), ya que el mdico, por
ejemplo, actuara sin abusar de su profesin, en el ejercicio de las facultades concedidas en
su disciplina particular.
Cuando el facultativo acta en error de prohibicin
Si el facultativo obra con la certeza de que sus maniobras abortivas, en el caso particular,
son completamente lcitas, es decir, no se encuentran en general prohibidas por el
ordenamiento jurdico, cree que est amparado por una causal de justificacin, o amparado
por una causal de justificacin yerra al interpretarla o yerra sobre las circunstancias que la
fundan.
As las cosas, si el mdico obra en concordancia a alguna de las convicciones anteriores, no
puede existir reproche alguno respecto de su injusto penal, mientras no haya advertido lo
ilcito de la maniobra. Esta aplicacin puede extenderse ms all de los casos entendidos
como aborto teraputico.
En este sentido, pueden suceder los siguientes casos hipotticos pero perfectamente
inculpables, atenuados o calificados como imprudentes, segn el tipo de error:
-

El facultativo practica un aborto sin saber que en Chile se encuentra prohibido.

El facultativo practica un aborto en una mujer embarazada producto de una
violacin, creyendo que el Chile dicha situacin implica una causal de justificacin.
El facultativo practica un aborto creyendo que el feto est poniendo en riesgo la
vida de la madre, pero finalmente no era esa la causa de la puesta en peligro.

Los anteriores casos son meramente ejemplares, pero consagran explcitamente algunas de
las hiptesis en las cuales es posible excluir la culpabilidad y el juicio de reproche al
facultativo que obra en error de prohibicin.
Cuando el facultativo obra en un estado de necesidad exculpante
En sede de culpabilidad, en el estadio de exigibilidad de otra conducta adecuada a derecho,
se verifica como causal exculpacin el obrar en un estado de necesidad.
El estado de necesidad exculpante es aquella causal de exculpacin fundada en que quien
ejecut la conducta tpica y antijurdica lo hizo para evitar un mal grave para su persona o
derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias sealadas en el
artculo 10 nmero 11 del Cdigo Penal, a saber: 1 Actualidad o inminencia del mal que se
trata de evitar; 2 Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo; 3
Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita y 4 Que el sacrificio
del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de s
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que acta. (9)
Segn el tenor del artculo 10 n11 del Cdigo Penal, es posible determinar la
inculpabilidad de una maniobra abortiva cuando el facultativo la realiza con el fin nico y
exclusivo de evitar un mal grave en su paciente, especficamente el mal ms gravoso
posible, su muerte.
Para configurar una hiptesis permisiva de aborto conforme a esta causal de exculpacin,
corresponde analizar cada elemento en particular:
Primeramente, el mal que se intenta evitar por el facultativo, es decir, la muerte de la
madre, ha de ser actual o inminente; adems, no debe existir otro medio clnico practicable
y al alcance del facultativo para evitar la muerte de la madre sin necesidad de realizar la
maniobra abortiva. No obstante, existe discusin respecto de los requisitos 3 y 4 del
artculo analizado.
Respecto de la ponderacin de los intereses en conflicto, es importante clarificar que
nuestro Cdigo Penal se refiere a una comparacin entre el mal causado y el mal evitado, es
decir, el anlisis no se puede limitar a los bienes jurdicos en abstracto, sino que deben
incorporarse otros elementos que inciden en la situacin de necesidad (10). As, es posible
admitir la discusin respecto de la ponderacin que existe entre la vida independiente de la
madre y la vida dependiente del feto en los trminos particulares de una intervencin
teraputica. Segn cita Ossandn, en palabras de Etcheberry y Gimbernat, la tesis
mayoritaria de que la vida del no nacido tiene menor valor que la vida de la madre, como
persona independiente, se sustenta en primer lugar, en la diversidad de penas con que se
sancionan los delitos de homicidio y aborto (11), siendo este uno de los tantos argumentos
que se esgrimen a favor de la preponderancia fctica de la vida de la madre en desmedro a
la vida dependiente del feto, en los casos de peligro sealados. No obstante lo anterior,
dicha ponderacin no es una coyuntura pacfica en la prctica del Derecho Penal, e incluso
requiere de una extrapolacin argumentativa a otras ramas del Derecho, especialmente el
Derecho Constitucional y valoracin que nuestra Carta Magna consagra en relacin al
derecho a la vida.
3

Respecto al posible deber de tolerancia por parte de la madre, prohibir el aborto implica
para la mujer un deber de tolerar la afectacin de intereses en beneficio de otro,
imponiendo una restriccin a su libertad de accin, (...) le exige una contribucin al
bienestar del feto (12) al margen de su propio bienestar individual, incluso, al margen de su
propia vida. Segn Bascun, las exigencias que impone a la mujer el deber de tolerar el
embarazo no tienen parangn con ningn otro deber de solidaridad del ordenamiento
jurdico, () no existe un deber general de solidaridad en virtud del cual haya que tolerar
la afectacin de bienes jurdico personalsimos (13). No es admisible que la mujer deba
aceptar una sentencia de muerte con el fin de solidarizar con la vida dependiente del feto, y
en este sentido, no es exigible al facultativo sea cmplice de esta situacin si se encuentra
en una situacin de necesidad de preservacin de la vida de su paciente, segn como se ha
entendido y explicado en este ttulo.
Cuando el facultativo obra impulsado por una fuerza moral irresistible
La fuerza moral irresistible se encuentra establecida en el artculo 10 n9 de nuestro Cdigo
Penal, y consiste en un estmulo de origen externo o interno, que desencadena en el sujeto
(en este caso, el facultativo) un estado grave de conmocin anmica, suficiente para privarlo
de la normalidad necesaria para poder imputarle personalmente responsabilidad penal (14).
Dicha perturbacin debe tener una magnitud tal que provoque en el facultativo una grave
conmocin anmica, en este caso, la inminente muerte de la paciente, por ejemplo. Adems,
debe tener origen en algn estmulo, que en este caso puede ser externo o interno y que se
relaciona con el peligro en la vida de la paciente y el estado de gravidez que lo causa. Por
ltimo, debe ser irresistible, en el sentido de que el facultativo no pueda tolerar esta
conmocin.

*
El anlisis anterior, ejemplifica brevemente cmo es posible derribar la prohibicin radical
que prescribe nuestro ordenamiento sanitario en concordancia con nuestra legislacin penal
al delito de aborto, en relacin a la parte general del Derecho Penal en cuanto a sus causales
de atipicidad, de justificacin y de exculpacin, extensamente consagradas en variados
ttulos de castigo, y que con resquemor y pasividad (por razones extrajurdicas) no fueron
consideradas por el legislador y muchas veces no son adoptadas por los juristas como es
esperable en un Estado democrtico de Derecho que d fiel cumplimiento a las normas,
evitando las interpretaciones absolutas y desviadas.

El peligro para la vida de la mujer en el Anteproyecto de despenalizacin del aborto

consentido
El anteproyecto de despenalizacin del aborto en tres causales, expendido por el mensaje de
la Presidenta Michelle Bachellet, toma en cuenta la precariedad y arcasmo de nuestra
actual legislacin, que no determina claramente los lmites del delito de aborto, o que
simplemente no considera otras hiptesis igualmente ofensivas como es el caso del
embarazo producto de una violacin.
4

En este sentido, el anteproyecto reconoce que el Estado no puede imponer una decisin a
las mujeres, ni penalizarlas, sino entregar alternativas, respetando su voluntad de
interrumpir el embarazo y asegurar el pleno respeto de sus derechos (15). As mismo, es
concluyente la despenalizacin del aborto para el facultativo que aporta en esta maniobra
consentida.
En el caso particular del peligro de vida de la mujer embarazada, este mensaje seala que
la finalidad de esta indicacin es permitir que la mujer tenga acceso a los tratamientos
mdicos necesario para preservar su vida, aun cuando la realizacin de los mismos
implique la interrupcin del embarazo (16), cuestin que determina expresamente la
preponderancia de la vida humana independiente de la madre frente a un estado de
gestacin que le agrede mortalmente, y en consecuencia, despenaliza la labor del
facultativo conforme a la lex artis, y al criterio que se puede depurar de un estado de
necesidad.
Adems, este proyecto se refiere al rol de los profesionales de la salud, reconocindolos
como sujetos relevantes en la accin teraputica, planteando como su responsabilidad
entregar la informacin sanitaria, la constatacin responsable de las causales (en este caso,
el diagnstico que determina la mortalidad del estado de gravidez), la confidencialidad, y la
posibilidad de la objecin de conciencia del facultativo conforme a sus convicciones
(cuestin que en casos lmites, como es de esperar, no es relevante) (17); esta ltima idea
consagra la despenalizacin del aborto como la incorporacin de una opcin para las
mujeres embarazadas y no como una obligacin, hiptesis que sera igualmente gravosa
que la regulacin actual.
El anteproyecto incorpora e innova con una despenalizacin basada en causales y con una
regulacin acorde. No obstante, no hace ms que reconocer una situacin jurdica
sostenible y ampliamente argumentable, que es el derecho de la madre a hacerse
interrumpir por un facultativo su embarazo en la hiptesis de que implique un peligro
mortal para su propia vida. Si bien el anteproyecto estipula expresamente la conducta
permitida, se limita a recoger una serie de justificaciones que se encuentran en nuestro
ordenamiento jurdico para sellar un debate que hasta el momento solo ha acarreado
discriminacin, muerte y vulneracin para las mujeres que deben soportar una solidaridad
excesiva y tolerancia inhumana en proteccin a la vida de un feto y en desmedro de su
propia integridad.

Referencias
1. Cdigo Penal Chileno
2. Politoff S., Grisola F., Bustos J. Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra el
individuo en sus condiciones fsicas. Editorial Jurdica. Ao. Pg. 242
3. Bascun A. La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno. Revista
Derecho y Humanidades. N10. 2004. 143-181: Pg. 159
4. Pacheco, J. Cdigo Penal Comentado. Pg. 43
5. Bascun A. La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno. Revista
Derecho y Humanidades. N10. 2004. 143-181: 175
6. Bascun A. La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno. Revista
Derecho y Humanidades. N10. 2004. 143-181: 176
7. Ossandn, M. Aborto y Justificacin. Revista Chilena de Derecho. N2. 2012. 325369:333
8. Ossandn, M. Aborto y Justificacin. Revista Chilena de Derecho. N2. 2012. 325369:335
9. Rettig, M. Apuntes de Derecho Penal Parte General. Teora de la Culpabilidad.
Captulo 3. Conciencia de la ilicitud. Pg. 2
10. Ossandn, M. Aborto y Justificacin. Revista Chilena de Derecho. N2. 2012. 325369: 344
11. Ossandn, M. Aborto y Justificacin. Revista Chilena de Derecho. N2. 2012. 325369: 345
12. Bascun A. La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno. Revista
Derecho y Humanidades. N10. 2004. 143-181:167
13. Ibdem.
14. Rettig, M. Apuntes de Derecho Penal Parte General. Teora de la Culpabilidad.
Captulo 4. Exigilibilidad de otra conducta adecuada a Derecho. Pg. 3
15. Anteproyecto que regula la despenalizacin de la interrupcin voluntaria del
embarazo en tres causales. Pg. 3
16. Anteproyecto que regula la despenalizacin de la interrupcin voluntaria del
embarazo en tres causales. Pg. 19
17. Anteproyecto que regula la despenalizacin de la interrupcin voluntaria del
embarazo en tres causales. Pg. 22-24