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Algunos riesgos son nuevos y crean fuentes de riesgo que son de alcance global y
que pueden daar a futuras generaciones. Lo que supone nuevos mbitos que se
incorporan al derecho penal.
Sectores que han experimentado un aumento en su regulacin penal:
1. Derivados del progreso tcnico y cientfico: tcnica atmica, tecnologa
gentica.
2. Formas de comportamiento que estaban sancionadas por derecho administrativo
o derecho penal accesorio que se han incorporado al Derecho Penal: derecho
penal ambiental y el derecho penal econmico.
3. Sectores no estrictamente nuevos pero que tienen otros rasgos de la sociedad
actual: globalizacin y carcter transnacional de formas de delincuencia.
Criminalidad vinculada a las drogas y criminalidad organizada en general.
Caractersticas que dificultan la posible reaccin del ordenamiento penal y su
efectividad presentes en estos riesgos afectan la legitimidad de la respuesta.
Dificultades en la utilizacin de los instrumentos jurdicos tradicionales en estos
nuevos riesgos:
1. Imposibilidad de dominar por completo las consecuencias tcnicas.
2. Ignorancia total de los efectos de los nuevos riesgos.
3. El progreso tcnico tiene lugar en estructuras con organizaciones complejas y
jerarquizadas como las empresas o el propio estado.
Tendencia creciente a redefinir los acontecimientos lesivos como injustos, por no
considerarlos accidentes. Lo que favorece la tendencia a imputar la realizacin del
riesgo a autores individuales atribuyndoles la autora.
Aunado a la dificultad del ordenamiento jurdico para hacer frente a los nuevos
riesgos se encuentra la presin por encontrar formas de imputacin.
Discusin sobre la capacidad del derecho penal de enfrentarse a los nuevos riesgos:
-
I.
sociedad que puede ser calificada de sociedad del riesgos, concibiendo tal
Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones de estabilidad de tal
sociedad.
Finalmente, un rasgo comn, por otra parte coherente con la defensa del sistema
que llevan a cabo todas estas posturas, es la negacin de que este modelo que
defienden, al menos globalmente, pueda designarse como solucin meramente
simblica y no real de los problemas que intenta resolver. Adems, la defensa del
modelo del delito de peligro abstracto como instrumento primordial del sistema que
se auspicia es clara, al ser reconocido por todos los autores que se engloban aqu
como un medio especialmente eficaz para la proteccin de bienes jurdicos o del
subsistema o funcin correspondiente.
2.2.
LAS
POSTURAS
DE
PLENA ACEPTACION
FUNCIONALIZACIN DEL DERECHO PENAL
DE
LA
2.2.1. El modelo del Derecho penal de la seguridad como una de las condiciones
de la sociedad del riesgo (KINDHAUSER)
LO que a partir de aqu se plantea es la razn de que siendo la seguridad
primariamente materia propia del Derecho administrativo, sin embargo su
consecucin avance de modo claro a travs del Derecho penal.
En su opinin, el contexto en el que se produce la legislacin actual es el de una
poltica de seguridad, expresin de una sociedad que puede calificarse de sociedad
del riesgo, concibiendo tal Derecho penal de la seguridad como una de las
condiciones de estabilidad de la sociedad del riesgo los nuevos preceptos que
pretenden mantener o posibilitar las condiciones de seguridad van adquiriendo carta
de naturaleza, en una sociedad que produce mltiples peligros que no deben
subestimarse ni negarse, el Estado debe garantizar seguridad, es decir, deben
desarrollarse instrumentos de control social que posibiliten seguridad para la
compensacin de aqullos
Cuando el Derecho penal es expresin del estado o situacin de una sociedad,
entonces tambin el Derecho penal en una sociedad del riesgo est orientado a
procurar seguridad, ya que los hechos tendran a este respecto una fuerza normativa
decisiva. Sin embargo, acepta como cuestin problemtica que no est claro que el
prudente y Poco flexible Derecho penal liberal del Estado de Derecho, con sus
reglas de prueba y su principio de culpabilidad, con sus exigencias
tico-jurdicas y su necesidad de legitimacin difcil de resolver, sea el medio
acertado para la superacin de los omnipresentes problemas de seguridad de una
sociedad del riesgo, mientras que, simultneamente, sostiene que las normas que
procuran seguridad, que prohben el menoscabo de condiciones de seguridad, son
reglas legtimas de la vida en comn.
2.2.2. El Derecho penal del control global de KRATZSCH
KRATZSCH, que concibe el Derecho penal como medio para la ptima reduccin
de perturbaciones, en el que no se deje ninguna posibilidad al azar. Considera
necesario el control del riesgo mediante el total dominio del azar y entiende que,
sociedad. En este sentido dice MUSSIG algo que por otra parte no deja de ser, en
buena medida, obvio: no se puede resolver la cuestin de la legitimidad sin recurrir
o tener en cuenta los criterios que conforman la identidad de la sociedad. Pero lo
ms relevante es la dimensin del fundamento de teora de la norma que est en la
base de la concepcin del bien jurdico: slo teniendo en cuenta tal dimensin
institucional tiene sentido plantearse el problema de la legitimidad.
En definitiva, si los bienes jurdicos universales son expresin de una sociedad
compleja y altamente diferenciada y, en esa medida, constituyen criterios de
identidad social, si se crean preceptos penales que los tutelan, el proceso se declara
legtimo ya que el precepto cumple la funcin encomendada: garantizar la identidad
de la sociedad.
2.2.4. La defensa de la moderna evolucin del Derecho penal actual desde
postulados de eficacia preventivo-general.
a) Una de las posiciones ms significativas en esta difcil sistematizacin de las
opiniones que se han manifestado en contra de la crtica global a la moderna
evolucin del Derecho penal actual es la de KUHLEN. A pesar de aceptar como
punto de discusin alguno de los problemas normativos que se han planteado
respecto de los delitos de peligro abstracto y algn otro aspecto de la crtica
realizada al Derecho penal del riesgo, finalmente se muestra plenamente partidario
de ellos y se ocupa de combatir con especial vigor la tesis de la ineficacia de los
tipos de peligro abstracto y, en un plano ms general, de rebatir el cuestionamiento
de la eficacia preventivo-general de estos delitos.
Teniendo en cuenta los planteamientos expuestos por KUHLEN a este respecto,
entiendo que no resulta muy coherente su afirmacin de que siempre es
tericamente posible una verdadera y no slo simblica solucin de los problemas
de los bienes jurdicos colectivos a travs de normas de comportamiento reforzadas
con una sancin y no, en cambio, a travs de otras vas, como por ejemplo la
creacin de estmulos financieros para la evitacin de daos en el medio ambiente,
cuya introduccin alientan los crticos para reducir la hipertrofia o la exclusividad
de la respuesta penal.
En conclusin, en opinin de KUHLEN no estn claras las ideas para la solucin de
los problemas de los bienes jurdicos colectivos que se acompaan a la crtica al
moderno desarrollo del Derecho penal, porque su impresin es que el fuerte
escepticismo contra ste tiene lugar junto con un enjuiciamiento muy optimista de
las posibilidades de solucin que pueden establecerse fuera del Derecho penal,
cuando en realidad no habra, segn l, apoyos para tal optimismo. En definitiva,
aunque reconoce que hay una serie de aspectos discutibles, todo ello no fundamenta
la exigencia de eliminar por ejemplo el Derecho penal ambiental o la sancin de los
delitos de peligro abstracto o de meros tipos de acumulacin, ni resulta evidente ni
convincente que los bienes colectivos puedan ser protegidos de otra manera o que
fuera sensato renunciar totalmente a esta proteccin
Entiende KUHLEN que es bastante limitada la utilidad de la concepcin de la
sociedad de riesgo para un anlisis crtico de la moderna evolucin del Derecho
penal, siendo dudoso que tenga sentido la propia concepcin de una sociedad de
debe intervenir el Derecho penal para una proteccin eficaz de los bienes
jurdicos.
2. Debe asegurarse que la modalidad de comportamiento que se pretende
criminalizar no est dentro del legtimo mbito de libertad del individuo; antes
pues de la creacin de un delito de peligro abstracto, siempre ha de plantearse
qu inters legtimo podra tener el individuo en la realizacin de la modalidad
de accin en cuestin.
3. Ha de tenerse en cuenta el principio de determinacin que, segn este autor,
plantea menos problemas en el mbito de los delitos de peligro abstracto que en
el delito imprudente de resultado, en el que la norma de comportamiento
concreta, en muchos casos, no est escrita y es formulada posteriormente por la
Jurisprudencia.
4. Por ltimo, debe examinarse el respeto del principio de proporcionalidad, es
decir, de una relacin adecuada entre el injusto tpico y la gravedad de la pena
con que se conmina.
En definitiva, SCHUNEMANN no se pone tajantemente a la anatemizacin de los
delitos de peligro abstracto, considerando como posicin reaccionaria la que critica
la utilizacin masiva actual de este modelo delictivo por entender que se opone a la
modernizacin del Derecho penal, ignorando las condiciones de actuacin de la
sociedad moderna. En suma, tal crtica llevara a un callejn sin salida, y slo si ste
se evita de manera consecuente, podr quedar el camino abierto para la necesaria
aportacin constructiva que debe ofrecer la ciencia del Derecho penal a la
modernizacin legislativa del mismo.
c ) TIEDEMANN es otro de los autores que representa de modo claro la posicin de
apoyo de la tendencia actual, as como de una defensa sin paliativos de la
utilizacin del modelo del delito de peligro abstracto para la proteccin de los
Dos son las cuestiones que estimo interesante destacar: la primera se refiere a la
necesidad de ser consecuente con el reconocimiento de principios en el plano
terico y su efectiva realizacin en la regulacin de los tipos delictivos concretos.
En lo que se refiere a la cuestin del abandono o pretericin del concepto de bien
jurdico y, especialmente, de la utilizacin del principio de proteccin de bienes
jurdicos como criterio criminalizador.
La segunda cuestin debatida en este contexto es la siguiente: se trata de la
discusin acerca de si lo que algunos podemos considerar como una intervencin
penal no respetuosa con el principio de fragmentariedad o ultima ratio es una
muestra ms de que tal principio nunca ha tenido un reconocimiento pleno y
siempre han existido regulaciones concretas incompatibles con el sentido del mismo
o si, por el contrario, ahora se producen en mayor medida situaciones que provocan
la propensin a desbordar el afn de intervencin penal vulnerando el mencionado
principio. La discusin en esos trminos parece ms estril que intentar alcanzar
cierto grado de acuerdo sobre los criterios que nos permitan establecer si,
efectivamente, algunos preceptos vulneran o no el mencionado principio. Lo mismo
ocurre, en general, con la discusin de las diversas cuestiones implicadas en el
desarrollo actual de la poltica criminal y del Derecho penal.
No puede decirse que la crtica que se hace a la utilizacin de ciertos mecanismos, o
a concretas regulaciones del actual Derecho penal, suponga una llamada al caos de
la no regulacin, a la total irresponsabilidad de todos, o a la renuncia a la
proteccin de ciertos bienes jurdicos; tampoco parece admisible la descalificacin
de dicha crtica, arguyendo que quien no pueda excluir que sin Derecho penal todo
sera todava peor no puede hablar de fracaso del mismo. Por el contrario, parece
posible mantener la opinin de que sin ningn Derecho penal las cosas seran
peores y, a la vez, considerar que determinado Derecho penal resulta criticable y
menos eficaz de lo que pretende, o que un sector del mismo no debera estar
configurado como lo est, no funciona como sera de esperar, u opera de manera
criticable.
6. Consecucin de seguridad a travs del Derecho penal?
La demanda de ms intervencin para lograr un mayor control de determinados
hechos no debe dirigirse primordialmente al Derecho penal; la consecucin de
mayor seguridad en todos los terrenos no tiene por qu lograrse a travs del
Derecho penal que, de esta manera, puede acabar convirtindose en un sector
hipertrofiado, intervencionista y no necesariamente ms operativo. El error es
entender y pretender que slo el Derecho penal puede ofrecer y garantizar seguridad
y que siempre es legtimo acudir a la sancin penal para ello.
Incluso quien parte de que la seguridad es una idea directriz de nuestros das, y
que en esa medida las normas de seguridad pueden ser legtimamente sancionadas
con una pena, ha de reconocer que con esta manera de concebir la legitimidad de
los delitos de peligro abstracto no est todo resuelto, ya que aqu se da aunque no en
todos los casos- el serio problema de que quien menoscaba la seguridad de bienes
jurdicos todava no los lesiona. Con ello creo que resulta claro que la construccin
de un bien jurdico adelantado, consistente en las condiciones de seguridad de la
disposicin de los bienes jurdicos, no resuelve la cuestin de los lmites legtimos
penal respetuoso con las garantas propias de un Estado de Derecho m. Frente a ello
entiendo que la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar ms seguridad
a travs del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que sea compatible
con los principios bsicos del Derecho penal de un Estado de Derecho y con
aquellos principios y categoras dogmticas que posibiliten y aseguren en mayor
medida una atribucin de responsabilidad adecuada y coherente con tal modelo.