DERECHO CIVIL IV

Derecho de Familia
El derecho de familia estudia la familia.
Concepto Familia: el CC no la define sin embargo para los efectos de delimitar las necesidades del

usuario o habitador apropsito del derecho de uso o habitacin nos seala qu comprende la familia,
aqu recibe directa aplicacin el art. 815 del CC en su inciso tercero, cuarto y quinto. Esta norma es
amplia y comprende como parte de la familia no solamente al cnyuge y a los hijos sino que tambin
al nmero de sirvientes necesarios o personas que a esa fecha viven con el habitador o usuario.
Concepto doctrinario de familia:
a. Ulpiano en la poca del derecho romano deca que llamamos familia a: varias personas que por
naturaleza o por derecho estn sujetas a la potestad de uno
b. Otra definicin de familia Es el conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o parentesco, ya sea por consanguinidad, afinidad o adopcin a los que la ley atribuye
algn efecto jurdico.
c. ****Somarriba**** La familia es el conjunto de personas unidas por vnculo de matrimonio,
parentesco o adopcin.
d. Fernando Fuello La familia es la institucin basada en el matrimonio que vincula a
cnyuges y descendientes bajo frmulas de autoridad afecto y respeto con el fin de propagar y
desarrollar la especie humana en todas las esferas de la vida.
e. Todas coinciden en que la base de la familia es el matrimonio. Esto tambin fue confirmado en la
carta de la familia del Papa Juan Pablo II, se proclam el ao internacional de la familia el ao 1994
por la ONU.
En donde se dice que la familia comunidad de personas es la primera sociedad humana y surge
cuando se realiza la alianza del matrimonio que traslada a los cnyuges a una comunin de amor y
de vida y que se completa plenamente y de manera especfica al engendrar hijos.
f. RAE seala que la familia es un grupo de personas emparentadas entre s y que viven juntas.
g. Comisin Nacional de la familia (creada en el ao 1992) se realiz un estudio de la familia
chilena por parte de esta comisin y se propusieron iniciativas legales y se emiti un informe en donde
se defini a la familia y se desvincul del matrimonio, que dice que grupo social unido entre s por
vnculo de consanguinidad, filiacin biolgica o adoptiva incluyendo las uniones de hecho estables.
3 ltimas leyes en donde apuntan a un debilitamiento mximo del matrimonio como base de la
familia
1. La ley que introduce la institucin de bien familiar, crea un nuevo rgimen patrimonial entre
los cnyuges que es la de participacin en los gananciales y por ltimo despenaliza el adulterio
(ao 1994).
2. Ley del ao 1998 que es el nuevo estatuto de filiacin y ste debilita al matrimonio igualando a
los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.

3. Nueva ley de matrimonio civil 19.947 que entra en vigencia el 18 de noviembre del 2004, esta
ley introduce el divorcio vincular que habilita para volver a contraer matrimonio.
Naturaleza jurdica de la familia
La familia en Chile no es persona jurdica, esto significa que no es un ente autnomo que pueda llegar
a tener un poder decisorio propio, en consecuencia los actos que realice recaen en las personas
individualmente
consideradas.
En otras legislaciones la familia tiene una entidad propia, ya sea que se reconozca un patrimonio
familiar o bien porque existe un consejo de familia, o sea un grupo de parientes que tienen como
facultad velar por el inters de la familia.
En Chile podemos decir que la familia es una institucin que se caracteriza por su duracin y
continuidad en el tiempo y que va cumpliendo sus objetivos en forma paulatina ayudada por el derecho
que le va procurando las reglas necesarias para su desarrollo.
Por eso algunos autores al definir la familia lo hacen a partir de esta idea de institucin y sealan que
es una institucin que agrupa a quienes estn unidos por matrimonio o parentesco cuyo ncleo
conforma la unidad bsica de la sociedad que es co sustancial con la naturaleza humana y a la cual el
Estado reconoce su existencia y la protege.
Art. 1 de la Constitucin ah se da la proteccin constitucional de la familia.

Elementos que configuran la familia bsicamente son 5:

1.
2.
3.
4.
5.

Matrimonio
Parentesco
Filiacin
Convivencia
Subordinacin a un jefe

De estos 5 elementos conviene sealar que a la luz de nuestra legislacin los elementos esenciales para
que exista familia son los dos primeros (matrimonio y parentesco) porque el resto de los elementos
pueden no estar presentes sin que se afecte el concepto mismo de familia, y por eso respecto de un
individuo determinado su familia est compuesta por su cnyuge y parientes, ya que slo con ellos se
establecen relaciones de familia engendrndose derechos y obligaciones de carcter permanente. De
hecho los cnyuges y parientes siempre van a ser familia con independencia de la convivencia (vivir
bajo el mismo techo) y con independencia de las relaciones de subordinacin. El slo hecho de no
vivir juntos no suprime de pleno derecho las relaciones de familia.
La jefatura de quien ejerce la patria potestad no es permanente, es netamente transitoria y llegado a su
trmino tampoco se extinguen sus lazos de familia.
En consecuencia los elementos esenciales de la familia son 2:

1. El matrimonio
Art.102.Elmatrimonioesuncontratosolemneporelcualunhombreyunamujer
seunenactualeindisolublemente,yportodalavida,conelfindevivirjuntos,
deprocrear,ydeauxiliarsemutuamente.

Al momento de casarse surgen entre los cnyuges relaciones de familia que se materializan en
derechos y obligaciones recprocas. Estos derechos y obligaciones son de 2 clases:
a. Derechos y obligaciones que derivan de la imposicin de conductas apropiadas para conseguir
los fines que persigue el matrimonio. Estos son: fidelidad, proteccin, auxilio, socorro, respeto
y convivencia.

b. Derechos y obligaciones que derivan del carcter pecuniario y que son el derecho de alimentos
y derecho de herencia.
Marido y mujer son familia pero NO son parientes y ello se desprende los siguientes artculos:
1. Art. 15 N 2: distingue entre cnyuges y parientes como dos conceptos distintos
2. Art. 353 inciso tercero: tratado apropsito de las guardas y curatelas en donde establece
diferencia entre cnyuges y parientes.
3. Art. 42: dispone que en los casos en que hay que escuchar a los parientes de las personas se
entiende comprendido al cnyuge, sin embargo en esta norma el trmino pariente se entiende
en un sentido amplio y no restringido.
Nuestro CC sigui los principios de la ley occidental la que centra los fundamentos de la familia en
el matrimonio y se sostiene que slo a travs de una vinculacin permanente como es el
matrimonio se puede criar y educar en mejores condiciones a los hijos y prepararlos para su
insercin en la sociedad.
Los concubinos o convivientes NO son familia entre s porque la ley no estableci relaciones de
familia entre ellos por lo tanto entre ellos no se generan los derechos y obligaciones ya
mencionados.

2.

El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas y de esta

forma podemos decir que el parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.
El parentesco por consanguinidad se basa en la relacin de sangre, por eso se le llama tambin
natural y se traduce en el vnculo de sangre que existe entre dos personas que descienden unas de otras
o de un tronco comn, art. 28 del CC.
Son parientes por consaguinidad el padre, el hijo, los abuelos, los hermanos, los primos hermanos, etc.
La consanguinidad puede ser en lnea recta o en lnea colateral, la consaguinidad en lneas recta se
refiere a los parientes que descienden uno del otro, padre, hijo, abuelo.
Los parientes en lnea colateral se refiere a los que descienden de un tronco comn, p/e primos
hermanos que son hijos de 2 hermanos, que tienen un pap en comn.
El parentesco por afinidad a diferencia del parentesco por consanguinidad no es natural sino que es
legal, aqu el legislador crea una vinculacin de familia entre dos personas. Este parentesco est
definido
en
el:
Art.31.Parentescoporafinidadeselqueexisteentreunapersonaqueestoha
estadocasadaylosconsanguneosdesumaridoomujer.

Este parentesco tambin se mide en lnea recta o lnea colateral de la misma forma que el parentesco
por consanguinidad.

Lneas y Grados
Para medir el parentesco hay que atender a la lnea y al grado.

1. La lnea es la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco comn, la lnea a
su vez puede ser recta o bien transversal, colateral u oblicua.
La lnea recta se refiere a la serie de parientes que descienden unos de otros.
La lnea colateral se refiere a la serie de parientes que descienden de un tronco comn.

2. El grado es el nmero de generaciones que existe entre un pariente y otro.

El parentesco en lnea recta se mide contando el nmero de generaciones que existe entre el
ascendiente y descendiente p/e entre padre e hijo el parentesco es en lnea recta en primer grado, entre
abuelo y nieto el parentesco es en lnea recta en segundo grado.

El parentesco en lnea colateral u oblicua se mide contando las generaciones que van desde una
persona hasta el ascendiente comn y luego bajando al pariente cuyo grado se desea medir as p/e los
hermanos son parientes colaterales en segundo grado, entre to sobrino es parentesco colateral en tercer
grado.
Estos parmetros para computar el parentesco se usan tanto para el parentesco de consaguinidad como
para el parentesco por afinidad, de esta forma el art. 27 del CC regula el cmputo del parentesco por
consanguinidad, y el art. 31 inciso segundo del CC regula el cmputo del parentesco por afinidad.
Art. 27. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones.
As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando
las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de
ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal.
Art. 31. inciso segundo:
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican
por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con
los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.
Se acude aqu a una salida prctica que es que en el parentesco por afinidad es que la lnea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer se califica por la lnea o grado
de consanguinidad de dicho marido o mujer con dicho consanguneo.
En nuestra legislacin el parentesco por consaguinidad en derecho produce efectos slo hasta el sexto
grado colateral.

Importancia del parentesco

a. El parentesco por consaguinidad genera importantes efectos:

1. Patria potestad tratada en los art. 243 y siguientes del CC. Concepto patrimonial.
2. Autoridad paterna tratada en los art. 222 y siguientes del CC. Concepto personal.
Engloba los deberes de respeto, obediencia, tuicin, deber de visita, etc.

3. Derecho de alimentos
4. Derechos hereditarios
En un comienzo el CC hizo diferencias muy marcadas de lo que era el parentesco legtimo e ilegtimo.
Esto se ha ido suavizando con distintas leyes que eliminan la distincin entre hijos legtimos e
ilegtimos y en definitiva hoy existe un solo estado civil de hijos.
Los derechos y obligaciones entre parientes dependen de la lnea y grado de parentesco.
Los de mayor envergadura tienen lugar entre ascendientes y descendientes, es decir entre padres e
hijos porque la lnea y grado es ms cercana. Y a medida que la lnea y grado se va alejando los
derechos y obligaciones se van debilitando, as p/e el parentesco en primer grado en lnea recta entre
padre e hijo genera importantes efectos p/e obligacin recproca de alimentos, obligacin de crianza,
educacin y establecimiento de los hijos. Tambin el deber que tienen los hijos de respeto, obediencia
y asistencia con sus padres. Tambin el derecho de los padres de ejercer la autoridad paterna y la patria
potestad sobre los hijos, el derecho de ser nombrado tutor o curador en los casos que la ley lo
establece, el derecho de herencia que tienen los hijos respecto de sus padres, etc.
El parentesco en lnea recta en segundo grado, es decir, entre abuela y nieto la vinculacin es ms
dbil, eso s subsiste la obligacin alimenticia ms debilitada, en trminos menos estrictos. Son

llamados tambin a la tutela y curadura a falta de los padres y de colaterales. Tambin tienen derecho
a ser odos con preferencia a los colaterales.
Si ya pasamos al parentesco colateral los derechos y obligaciones son bastante ms reducidos. En
materia sucesoria los hermanos tienen derecho a la sucesin intestada del causante a falta de
descendiente, ascendiente o de cnyuge, NO SON herederos forzosos. Si quieren solicitar alimentos lo
pueden hacer pero slo a falta de cualquier otro posible alimentante, es decir son subsidiarios.
Si vamos a los colaterales de grado ms lejano, p/e primos hermanos (cuarto grado) ah existen escasos
derechos de familia: pueden reclamar derechos de herencia hasta el sexto grado en la sucesin
intestada, pueden desempear la tutela del pupilo cuando ste no tiene ascendientes ni hermanos, son
llamados a la audiencia de parientes.
b. El Parentesco por afinidad genera efectos jurdicos de muy escasa importancia:

1. Impedimento para contraer matrimonio p/e hija con padrastro, yerno con suegra.
2. Son llamados a audiencia de parientes a falta de parientes consanguneos

Paralelo entre derecho patrimonial y derecho de familia:

1. El derecho patrimonial es de derecho privado, el derecho de familia en cambio es discutible. El
derecho de familia no es un derecho netamente privado, algunos autores sealan que el derecho
de familia se encuentra en un lmite discutible entre lo que es el derecho pblico y el derecho
privado y esto porque en el derecho de familia siempre se sobreponen los intereses superiores
por sobre intereses individuales p/e el inters superior del nio, del cnyuge mas dbil, de la
familia, etc.
Algunos precisan ms y dicen que el derecho de familia es una rama del derecho privado y dicen que
se trata de normas de derecho privado pero de orden pblico. Sus normas son de derecho privado
porque regulan instituciones del derecho privado que es la familia. Ahora el carcter de derecho
privado se demuestra en la formacin de la familia y concretamente en el matrimonio para cuya
celebracin rige plenamente la autonoma de la voluntad, pero esta autonoma est limitada en cuanto a
sus efectos, pero no porque sea de derecho pblico sino que tiene normas de orden pblico.
Decimos que sus normas son de orden pblico porque la mayora de sus normas son de carcter
imperativo irrenunciables.
2. Con respecto al derecho de familia al tratarse de orden pblico se debilita el principio de la
autonoma de la voluntad en lo que dice a la libertad de estipulacin.
3. Los actos jurdicos de familia son esencialmente formales, en tanto que lo actos patrimoniales son
consensuales.
4.Los actos patrimoniales se rigen tanto en cuanto a su requisito como en cuanto a su efecto por las
leyes vigentes al momento de su celebracin, as lo dice el art. 22 de la ley con efecto retroactivo en las
leyes, en cambio el derecho de familia en cuanto a sus requisitos rige la ley vigente al momento de su
celebracin, pero en cuanto a sus efectos rigen las leyes posteriores, de esta forma si una ley posterior
modifica los efectos del matrimonio rige esta ley, art 3 de la ley con efecto retroactivo en las leyes.
5.Los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidad en cambio los actos de familia no se pueden
sujetar a modalidad en general porque las partes no pueden modificar los efectos que la ley
imperativamente ha impuesto en determinados actos, incluso hay casos en que la ley expresamente lo

seala, como en el caso del art. 1721 inciso final y en el 1723 inciso final que se encuentran bajo el
ttulo de Convenciones matrimoniales.
6. Los actos patrimoniales se encuentran en el comercio humano, pueden cederse, renunciarse,
transigirse, son prescriptibles, etc. Los actos de familia en cambio NO se encuentran en el comercio
humano, es decir, no pueden renunciarse, transigirse, cederse, etc.
7. Los actos patrimoniales en su mayora pueden dejarse sin efecto por voluntad de las partes, en
cambio los actos de familia en general y antes de la nueva ley de matrimonio civil no admitan esta
forma de resciliacin, sin embargo con la nueva ley el acto de familia ms importante que es el
matrimonio se permite dejar sin efecto por mutuo acuerdo a travs del divorcio de comn acuerdo
(acuerdo completo suficiente).
8. En materia patrimonial vimos el efecto relativo de los actos y contratos, los actos de familia en
cambio tienen efectos absolutos en el sentido que el estado civil que originan nadie los puede
desconocer.
9. En derecho patrimonial en lo relativo a las obligaciones una parte es acreedora y otra es deudora, en
cambio en derecho de familia el titular de un derecho (acreedor) es al mismo tiempo titular de un
deber.
Las normas del derecho de familia las encontramos en el CC concretamente en:
a. Libro I en el ttulo III denominado De los esponsales, en el ttulo IV del CC que se denomina
Del matrimonio, ttulo V denominado De las segundas nupcias, ttulo VI denominado De las
derechos y obligaciones de los cnyuges, el prrafo II de este libro I, art. 141 y siguientes que se titula
De los bienes familiares, el Prrafo III del libro I que se refiere al patrimonio reservado de la mujer
casada art. 150, Prrafo IV de este libro I que se refiere a las excepciones relativas a la simple
separacin de bienes, Ttulo VII relativo a la filiacin, Ttulo VIII relativo a las acciones de filiacin.
Tambin tenemos el ttulo IX relativo a los derechos y obligaciones entre padres e hijos, Ttulo X la
patria potestad, Ttulo XVII las pruebas del estado civil, Ttulo XVIII relativo al derecho de alimentos,
ttulo XIX a las tutelas y curaduras en general , Ttulo XX al XXXII relativo al ejercicio y
administracin de tutela y curatelas.
b. Libro IV del CC todo lo que dice relacin con las convenciones matrimoniales y sociedad
conyugal, Ttulo XXII. Tambin se nos agrega el ttulo XXII- A en que se introduce el rgimen de
participacin en los gananciales.
c. Tambin reciben aplicacin leyes complementarias al CC:
- Ley de matrimonio Civil
- Ley sobre registro civil
- Ley sobre adopcin
- Ley sobre menores
- Ley sobre abandono de familia y pago de pensin alimenticia

Esponsales o promesa de matrimonio

Tratado

en

el

art.

98

al

101

del

CC,

en

el

El art. 98 define los esponsales o desposorios como:

Art.98.Losesponsalesodesposorio,oseala
promesadematrimoniomutuamenteaceptada,esun
hechoprivado,quelasleyessometenenteramenteal
honoryconcienciadelindividuo,yquenoproduce

Ttulo

III

del

Libro

I.

obligacinalgunaantelaleycivil.
Nosepodralegarestapromesaniparapedir
queselleveaefectoelmatrimonio,nipara
demandarindemnizacindeperjuicios.

Por lo tanto esposos son aquellos que han celebrado legalmente un contrato de esponsales.
Esta institucin viene del derecho judaico.
Naturaleza jurdica del contrato de esponsales
El art. 98 del CC deja claro que este contrato no produce obligacin alguna ante la ley civil, incluso
ms seala que es un hecho privado y en el fondo esta es su naturaleza jurdica, por lo tanto es un
hecho privado pero del cual derivan consecuencias jurdicas las cuales son:
a. Que no existe accin para exigir el cumplimiento forzado, as lo deja claro el art. 98 inciso segundo
del CC.
b. Tampoco puede pedirse cumplimiento por equivalencia porque el mismo inciso segundo del art. 98
lo dice.
Efectos del contrato de esponsales:
Si bien los esponsales no constituyen contrato y en consecuencia no generan una obligacin civil
tampoco se trata de una accin intransigente para el derecho y de esta forma se generan algunos
efectos
secundarios
que
tienen
cierta
importancia.
Primer efecto:
1. Situacin de la clusula penal en el contrato de esponsales es posible que en el contrato de
esponsales se haya pactado una multa para el caso de no cumplirse lo convenido. La ley establece
que en este caso no hay accin para exigir la multa, sin embargo, si quien incumple paga la multa
no hay lugar a pedir devolucin, as lo dice el art. 99 del CC.
La legislacin francesa ha sostenido que este es un caso de una obligacin natural porque el efecto
es el mismo. En nuestra legislacin sostenemos que no hay una obligacin natural aun cuando se
produce el efecto propio de sta porque toda obligacin natural supone la existencia de un vnculo
jurdico previo, en este caso no hay vnculo jurdico previo porque el contrato de esponsal no
produce obligacin alguna ante la ley civil y el efecto de retener la multa es simplemente la sancin
que se impone al que incumple con esta obligacin.
Segundo efecto:
2. Bienes donados este art. 100 del CC seala que se puede demandar la restitucin de las cosas
donadas, ya que la donacin se hace bajo la condicin que se celebre el matrimonio y fallida la
condicin se procede a la restitucin. Este art. se vincula con el art. 1786 del CC y con el art. 1789.

Tercer efecto:
3. Dice relacin con la prueba del contrato de esponsales tratado en el art. 101 del CC que seala
que se admite la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de
seduccin.

MATRIMONIO
Se encuentra definido en el art. 102 del CC
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual
e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente.
Naturaleza jurdica del matrimonio
Se ha dicho que si bien el art. 102 del CC habla de un contrato, la verdadera naturaleza jurdica del
matrimonio es que es una institucin por distintas razones:
1. El matrimonio a diferencia de los contratos en general genera deberes que son esencialmente
ticos.
2. El matrimonio crea una situacin jurdica permanente y no transitoria como los contratos en
general. Esta situacin permanente va afectar al individuo toda su vida.
3. Sus efectos civiles a diferencia de los contratos en general no pueden ser alterados por voluntad de
las partes y aqu es importante destacar que el principio de la autonoma de la voluntad se ve muy
restringido teniendo bastante ms aplicacin en lo que se dice respecto al rgimen de bienes.
El 17 de mayo del 2004 se public en Chile la nueva Ley de matrimonio civil, que en definitiva vino a
modificar sustancialmente la forma de concebir el matrimonio, regul los requisitos y formas para
celebrar el matrimonio, la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad del matrimonio, la
disolucin del vnculo matrimonial no slo a travs de la nulidad sino a travs del divorcio vincular,
tambin regula todos los medios a fin de remediar las rupturas matrimoniales.
Principios fundamentales de esta nueva ley:
1. Principio de trascendencia social Lo consagra el art. 1 inciso primero de la ley de matrimonio
civil comenzando por declarar que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, agregando
que el matrimonio es la base principal de la familia. Se colige de ac que el matrimonio es el
contrato ms importante en el orden civil y la familia puede tener otro origen distinto del
matrimonio pero de menor importancia p/e convivencia.
2. Principio de trascendencia individual Lo consagra el art. 2 de la ley de matrimonio civil al
sealar que: la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana si se tiene edad para ello y agrega que el juez de oficio o a peticin de cualquier persona
puede tomar todas las providencias que le parezcan convenientes sea en contra de un particular o
autoridad para posibilitar el ejercicio de este derecho cuando sea negado o restringido
arbitrariamente, as lo establece el inciso segundo del art. 2 de la ley de matrimonio civil.
Podemos decir que la ley consagra una verdadera accin popular que puede ejercerse en el slo
inters de la ley para salvaguardar este derecho a contraer matrimonio. Adems desde otra
perspectiva se relativiza el derecho consagrado en el art. 107 del CC a favor de los ascendientes
para autorizar el matrimonio de sus descendientes menores de edad que son los mayores de 16 y
menores de 18 aos, porque no cabe la facultad del ascendiente a negar el derecho de contraer
matrimonio.
El art. 114 del CC podemos entenderlo modificado, y tambin el art. 1208 N2 que sanciona a la
persona que siendo menor de edad se casa sin el consentimiento de sus ascendientes y la priva de
pleno derecho del 50% de sus derechos hereditarios e incluso hace posible su desheredamiento por
cualquiera de los ascendientes incluso por aquellos ascendientes que no han sido llamados a prestar

su autorizacin. Estas sanciones deben entenderse referidas en el futuro a una decisin arbitraria,
caprichosa o irreflexiva de parte del ascendiente llamado a autorizar el matrimonio
3. Principio de proteccin Lo consagra el art. 3 de la ley de matrimonio civil y seala que las
materias comprendidas en esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Esta nueva ley del matrimonio civil tiene un carcter finalista tanto en su interpretacin como en la
aplicacin de sus disposiciones porque siempre debe hacerse con miras a cumplir los objetivos
propuestos por el legislador.
La ley no ha definido los principios que pretende proteger, es decir qu significa el cnyuge ms dbil
o el inters superior de los hijos, sin embargo los fallos apuntan en que el inters superior del nio
como aquel que respeta en mayor forma todos los derechos en favor de los nios que se contemplan
en el Catlogo de derechos de la Convencin de los derechos del nio.
Podemos decir que el cnyuge ms dbil: aquel que se encuentra en una posicin econmica,
psicolgica, fisiolgica y emocional desmedrada.
4. Principio de la preservacin de la vida comn la ley impone al juez el deber de procurar, de
instar porque se preserve y se recomponga la vida en comn y esto significa que el juez debe tener
un papel activo al entrar a conocer del conflicto conyugal, es decir, no basta con limitarse a oir a
las partes sin hacer ningn esfuerzo.
5. Principio de continuidad en el ejercicio de los derechos y deberes provenientes de la filiacin
cuando el juez debe resolver sobre temas relativos a nulidad, separacin o divorcio debe conciliar
sus decisiones con los derechos y deberes provenientes de la filiacin y de esta forma debe velar
para que los efectos de la filiacin no experimenten un menoscabo que pueda perjudicar a los hijos
comunes, de esta forma el juez entra a regular en un contexto de ruptura matrimonial derechos
relativos a alimentos y derechos relativos a la forma en que los hijos se relacionarn con aquel
progenitor con el que no viven as como tambin derechos de tuicin y patria potestad.
6. Principio de solucin integral esto significa que planteado un conflicto conyugal los problemas
que se susciten que pueden ser relativos al rgimen de bienes, alimentos, a cuidado personal, a
patria potestad, a visitas, deben ser resueltos en un solo acto o proceso, y as vemos que los
artculos 21, 23, 27 y 55 de la ley de matrimonio civil estn inspirados en este principio. Este
principio es importante porque dada la cantidad de materias que pueden surgir en un conflicto de
familia la omisin de algunas de ellas puede causar un dao importante a los cnyuges y a los
hijos comunes y muchas veces no slo la omisin sino que tambin la contradiccin en estas
materias y la nica forma de subsanar esto es conocindolo en un mismo proceso, y por ello es que
tambin si se plantea cualquier problema dentro de las relaciones de familia lo ideal es que exista
un solo juez llamado a resolverlo en una sola sentencia. Este principio lo contemplan los art. 24, 31
y adems el art. 89 de la Ley matrimonio civil. A tal extremo se llega en esta materia que el inciso
final del art. 31 autoriza al juez para vigilar el rgimen de bienes que existi en el matrimonio en
caso que hubiere sociedad conyugal o un pacto de participacin en los gananciales, siempre que se
hubiere solicitado y que se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. Con este mismo fin
se modific el art. 227 del COT al cual se le agreg un inciso final con forme al cual los
interesados pueden solicitar al juez que conoce del procedimiento de separacin judicial una
nulidad de matrimonio o divorcio que liquide el rgimen patrimonial que hubo entre los cnyuges.
7. Principio de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cnyuges segn este
principio la Ley de matrimonio civil le confiere a los jueces facultades excepcionales para aprobar
o revisar los acuerdos a que arriben los cnyuges con ocasin de la ruptura matrimonial, en esta
forma la separacin judicial mutuamente consentida debe ir a acompaada de un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y respecto de los hijos. El art. 31
inciso segundo de la ley de matrimonio civil seala que el juez podr evaluar el acuerdo presentado
por los cnyuges y podr incluso subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuera incompleto o
insuficiente.

8. Principio de acuerdos completos y suficientes en varias disposiciones la ley alude a los

acuerdos adoptados por las partes y seala que deben ser completos y suficientes. El art.. 27 inciso
segundo de la Ley de matrimonio civil define ambos conceptos dice que: el acuerdo ser
completo si regula todas y cada de una de las materias indicadas en el art. 21, materias que se
refieren a relaciones mutuas, a rgimen matrimonial y alimentos, si existen hijos se refieren a
los alimentos a favor de los hijos, al cuidado personal de los mismos, al rgimen
comunicacional (lo que antiguamente se denominaba derecho de visitas). El acuerdo es
suficiente cuando: resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmico que pude causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro entre
los
cnyuges
cuya
separacin
se
solicita.
Como puede constatarse la ley se anticipa a reconocer que la ruptura puede causar un menoscabo
econmico y procura atenuar estas consecuencias.
9. Principio de la degradacin paulatina de la relacin matrimonial la nueva Ley de matrimonio
civil establece un sistema de destruccin gradual de la relacin conyugal y ello se refleja en la
exigencia tanto para el divorcio de comn acuerdo como para el divorcio unilateral de la ruptura
anticipada de la vida en comn (o sea la exigencia del cese de la convivencia). Se exige un cese de
convivencia en el divorcio unilateral de 3 aos y en el divorcio de comn acuerdo de 1 ao. No se
exige
el
cese
de
convivencia
tratndose
del
divorcio
por
culpa.
La ley dice que tratndose de los matrimonios contrados antes de la vigencia de la nueva ley los
medios de prueba de que se puede hacer valer son todos aquellos que la ley establece, sin embargo,
tratndose de los matrimonios que se han celebrado bajo la vigencia de la nueva ley el cese de
convivencia slo puede acreditarse:
a. mediante escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico,
b. o por acta extendida ante oficial del registro civil,
c. por transaccin aprobada judicialmente
De estos principios que acabamos de estudiar vemos que hay una debilitacin del vnculo matrimonial,
pero que en todo caso an cuando ste se debilite de todas maneras estamos hablando de que el
matrimonio se encuentra bastante ms protegido que bajo la vigencia que la anterior Ley de
matrimonio civil que permita declarar la nulidad del matrimonio por incompetencia del oficial del
registro civil.

Requisitos para contraer matrimonio

Tradicionalmente las ciencias jurdicas distingui entre requisitos internos y externos del acto jurdico,
y fue justamente apropsito del contrato de matrimonio que la doctrina alemana comenz a hablar del
requisito de existencia y validez porque se advirti que existan elementos tan esenciales sin los cuales
el acto jurdico no poda producir efectos como es especficamente la diferencia de sexo. La omisin
de este requisito no estaba sancionada con la nulidad de matrimonio y sabemos que las causales de
nulidad son de derecho estricto por tanto no se permite ninguna interpretacin a la lgica, en
consecuencia se llegaba al absurdo de que si faltaba este requisito de diferencia de sexo el matrimonio
no era posible ser anulado, por lo tanto debera ser considerado vlido, por ello es que se comenz a
desarrollar la inexistencia como teora, sancin que se presenta cuando falta algn requisito de
existencia, o algn elemento esencial sin el cual el matrimonio no nace a la vida jurdica y es por ello
entonces que en doctrina se distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez.

Requisitos de existencia
1. Diferencia de Sexo El matrimonio, por la definicin del artculo 102 del CC, nos dice que es
un contrato entre un hombre y una mujer, de manera que si falta este requisito el matrimonio no

existe. Hay seres humanos que dada su formacin orgnica no se podr distinguir si es hombre o
mujer, pero es la ciencia la encargada.
2. Consentimiento En el matrimonio el consentimiento debe manifestarse ante el oficial del
Registro Civil.
3. La presencia de un oficial del Registro civil
4. La unidad de persona de cada parte es decir cada parte debe ser una sola persona
Si falta uno de estos requisitos el matrimonio NO existe.

Diferencia entre la inexistencia y la nulidad

1. La inexistencia no necesita ser declarada porque el juez slo la constata; la nulidad en cambio debe
ser declarada.
2. La inexistencia del matrimonio la puede hacer valer cualquier persona; la nulidad slo la puede
hacer valer las personas que la ley seala.
3. El matrimonio inexistente no puede ser putativo, en cambio el matrimonio nulo s puede ser
putativo. Se entiende por matrimonio nulo putativo aquel que ha sido celebrado ante un oficial del
Registro Civil y que produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido respecto del
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrae, art. 51 de la ley de matrimonio civil.

Requisitos de Validez
Estos requisitos a diferencia de los otros son los necesarios para que el matrimonio nazca a la vida del
derecho exento de vicios de tal suerte que su omisin acarrea la nulidad del matrimonio. Estos
requisitos son:
1. Consentimiento libre y espontneo
2. Capacidad matrimonial
3. Cumplimiento de determinadas formalidades
1. Consentimiento libre y espontneo la nueva ley de matrimonio civil en el captulo segundo que
se titula De la celebracin del matrimonio en su prrafo primero denominado De los requisitos
de validez del matrimonio de los artculos 4 al 8. Pero concretamente el art. octavo se refiere al
consentimiento libre y espontneo, y este seala los casos en que falta el consentimiento libre y
espontneo
y
que
son
3:
a. En caso de error en cuanto a la identidad fsica del otro contrayente la antigua disposicin ya
derogada (art. 33 de la ley de matrimonio civil) contemplaba una causal bastante ms genrica en
cuanto al error como vicio del consentimiento y sealaba si ha habido error en cuanto a la identidad
de la persona del otro contrayente con lo cual se abra una amplia discusin en cuanto a qu tipo de
error se estaba refiriendo el legislador, si era en cuanto a la identidad fsica, o la identidad social, etc.
La jurisprudencia en nuestros tribunales haba sido unnime en el sentido de sostener que la ley slo
aluda en cuanto al error en la identidad fsica de la persona y no en cuanto a la identidad social, de
caractersticas personales de la otra persona. Sin embargo a la luz de la nueva ley de matrimonio civil
evidentemente esta categora de error lo trata en cuanto a la identidad fsica del otro contrayente,
situacin que puede presentarse en caso de gemelos o de personas muy parecidas. Como veremos a
continuacin con el segundo tipo de error este se refiere a la identidad moral, social o a las cualidades
del otro contrayente, por tanto en esta clase de error tenemos que eliminar cualquier intervencin
mayor a lo que sea la identidad fsica.

b. En caso de error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente Si ha habido error
acerca de algunas de sus cualidades personales que atendida a la naturaleza o fines del matrimonio ha
de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. El art. define caramente que debe
tratarse de una cualidad personal lo que significa que debe incidir en alguna virtud o cualidad
especfica que se supona que formaba parte de la personalidad del otro contrayente. Este error supone
tambin la existencia de hechos positivos capaces de formar razonablemente conviccin en la vctima
del
engao.
Es importante que la cualidad personal ausente que se simul sea determinante para prestar el
consentimiento atendido los fines del matrimonio. En relacin a este requisito se ha preguntado en
doctrina s cabra la llamada Impotencia generandi que es la incapacidad perpetua e incurable para
procrear.
Esta incapacidad debe ser analizada en cada caso a luz de los fines del matrimonio la cualidad ausente
y la importancia para los efectos de prestar el consentimiento y tambin debe tomarse en cuenta el
comportamiento que antes del perfeccionamiento del matrimonio se observ en el cnyuge que se
reprocha la carencia de esta cualidad. Esta no se trata de una causal objetiva; y tambin tenemos que
concluir que no basta la simple constatacin de que una cierta cualidad personal no est presente en el
cnyuge, la exigencia es ms severa porque requiere que el cnyuge simule la existencia de esa
cualidad, es decir, que el cnyuge hubiese hecho creer por hechos positivos que esa cualidad estaba
presente, es decir es un error inducido y esta conclusin la extraemos porque la ley exige que esa
cualidad ausente haya sido determinante para otorgar el consentimiento y esto nos lleva a concluir que
se hizo creer maliciosamente a uno de los contrayentes que efectivamente esa cualidad determinante
estaba
presente.
Este
tipo
de
error
es
muy
cercano
al
campo
del
dolo.
c. En caso de existir fuerza en los trminos que establece la ley Si ha habido fuerza en los
trminos del art. 1456 y 1457 del CC ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que
hubiere
sido
determinante
para
contraer
el
vnculo.
a. La ley de matrimonio civil nos remite a dos normas del CC en el sentido que la fuerza debe darse en
los
trminos
de
los
art.
1456
y
1457
del
CC.
b. En segundo lugar tambin la norma deja claro que la fuerza puede ser ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, con lo que quiere significar que la fuerza puede producirse por un hecho
cualquiera que fuerce a consentir en el matrimonio, nuevamente nos hayamos a una causal genrica
que tendr que ser interpretada por los tribunales de justicia por la infinidad de situaciones que pueden
presentarse, as p/e hay autores que sostienen que la circunstancia que uno de los cnyuges como
consecuencia de una afeccin psicolgica contraiga matrimonio con su mdico psiquiatra frente al
temor que le pueda producir la situacin de abandono en la que piensa que se va a encontrar. Lo que s
subsiste es la exclusin del temor reverencial, o sea de aquel temor de desagradar a las personas a las
que
se
les
debe
sumisin
y
respeto.
c. La ley tambin agrega que debe ser determinante para contraer el vnculo o sea debe existir una
relacin de causalidad clara entre la fuerza que se emplea el consentimiento que se presta.
2. Capacidad matrimonial al igual que en materia patrimonial la regla general es la plena
capacidad y la excepcin es la incapacidad, por lo tanto, el estudio de la capacidad matrimonial se
traduce
en
el
estudio
de
las
incapacidades.
La incapacidad matrimonial se presenta cuando ambos o uno de los contrayentes le afecta un
impedimento
para
contraer
matrimonio
al
momento
de
su
celebracin.
La ley de matrimonio civil trata el requisito de la capacidad en el captulo II en los art. 4, 5, 6 y 7.
Para estudiar el tema de la capacidad distinguiremos entre los siguientes tipos de impedimentos:
a. Impedimentos dirimentes son aquellos que obstaculizan la validez del vnculo matrimonial,
es decir, impiden la celebracin de un matrimonio vlido. Son aquellos que estn tratados en la ley
de
matrimonio
civil
en
los
artculos
5,
6
y
7.

b. Impedimentos impedientes son aquellos que se oponen a la celebracin de un matrimonio

lcito, o sea ste no obsta la validez del vnculo, es decir es un matrimonio vlido pero con
sanciones distintas a la nulidad. Estos impedimentos impedientes se denominan tambin
PROHIBICIONES.
En consecuencia frente a la presencia de un impedimento dirimente la sancin es la nulidad
matrimonial, en tanto que frente a un impedimento impediente o prohibicin la sancin ser
distinta a la nulidad porque estaremos en presencia de un matrimonio vlido pero que infringi
ciertas disposiciones legales con lo cual el rgimen de sanciones es distinto.
En consecuencia cuando hablamos de la capacidad como requisito de validez del matrimonio esta
se traduce en la ausencia de impedimentos dirimentes y no impedientes.
Los impedimentos dirimentes estn tratados en la ley de matrimonio civil, en cambio los
impedimentos
impedientes
estn
tratados
en
el
CC
en
los
artculos:
a.
Impedimentos
de
segundas
nupcias
art.
124
y
sgtes
b.
Impedimentos
de
guardas
art.
116
del
CC
c. Impedimento de asentimiento o licencia de ciertas personas para contraer matrimonio art. 105
y sgtes del CC
La ley de matrimonio civil regul los impedimentos dirimentes que son aquellos que obstaculizan la
celebracin de un matrimonio vlido y su presencia acarrea como consecuencia la nulidad del
matrimonio. Estn tratados en los artculos 5, 6 y 7 de la ley de matrimonio civil.
Estos impedimentos pueden clasificarse en:
a. Impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que obstaculizan la celebracin de un
matrimonio vlido con cualquier persona p/e no me puedo casar mientras no haya disuelto mi vnculo
matrimonial anterior.
b. Impedimentos dirimentes relativos son aquellos que obstaculizan la celebracin de un matrimonio
vlido respecto de ciertas personas p/e la relacin de parentesco.
Impedimentos dirimentes absolutos:
Tratados en el art. quinto de la ley de matrimonio civil que seala que no podrn contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por un vnculo matrimonial no disuelto el fundamento de este
impedimento radica en la consagracin en Chile del matrimonio monogmico, es decir, no se
aplica en las culturas donde se acepta la poligamia. Este impedimento tambin estaba consagrado
en el antiguo art. 4 N 1 de la antigua ley de matrimonio civil y hoy da lo recoge el art. 5 N 1 de
la nueva ley con una pequea diferencia que seala que puede alegar la nulidad el cnyuge
anterior y sus herederos lo que no estaba dicho antes. Para que concurra esta causal de nulidad de
matrimonio deben concurrir los siguientes requisitos:
a. La existencia de un matrimonio anterior
b. Que el matrimonio sea vlido (el anterior)
c. Que exista un nuevo matrimonio
d. Que el cnyuge del primer matrimonio est vivo porque de lo contrario el matrimonio se habra
disuelto por muerte
Dejemos claro que el incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil que
consiste en la nulidad del segundo matrimonio sino tambin hay una sancin penal porque se
configura el delito de bigamia consagrado en el art. 382 del CP.
Si el primer matrimonio se hubiere anulado la nulidad slo va a producir efecto cuando la sentencia
se encuentre firme y ejecutoriada. Si el nuevo matrimonio se celebra antes de que se encentre
ejecutoriada la sentencia del primero se incurre en un vicio de nulidad por existir un vnculo

matrimonial no disuelto. Sin embargo, en virtud del efecto propio de la declaracin de nulidad
( retrotraer a las partes al estado anterior), declarada que sea la nulidad del primer matrimonio estos
cnyuges pasan a tener la condicin de solteros por lo que por tanto el nuevo matrimonio pasa a ser
vlido, esto es as si el primer matrimonio es simplemente nulo, sin embargo, si se trata de un
matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido y entre esos efectos est
la mantencin del impedimento. De esto se desprende que para determinar si existe este
impedimento es bsico la circunstancia de que el primer matrimonio sea vlido, porque si este es
nulo el impedimento no existe salvo la situacin del matrimonio putativo.
Art. 49 de la ley de matrimonio civil, por esta razn si un bgamo plantea la excepcin en un juicio
penal el juicio deber paralizarse hasta que el juez civil respectivo (juez de familia) ante el cual se
plante la accin de nulidad del primer matrimonio resuelva sobre su nulidad o validez.
2. Los menores de 16 aos establecido en el art. 5 Numeral segundo de la ley de matrimonio civil.
Este impedimento exista en la antigua ley pero de forma distinta (art. 4 N 2) y la diferencia es que
en la ley anterior el impedimento era la impubertad (menores de 14 hombres y 12 mujeres). En la
actualidad la situacin es diferente porque el requisito de la ley es que no puedan contraer
matrimonio los menores de 16 aos con lo cual da lo mismo si son pberes o no.
Si se puede advertir con este requisito algunas inconsistencias con respecto a disposiciones del CC:
art. 1005 del CC que permite testar a los pberes, tambin se les permite ser mandatarios y obligar
al mandante art. 2128 del CC, pueden reconocer un hijo art. 187 CC, sin embargo entre los 12 y 16
la mujer no puede casarse vlidamente y entre los 14 y 16 aos el varn no puede hacerlo. El
legislador lo que quiso es limitar el ejercicio de este derecho a personas con una madurez mnima
que
les
permita
consolidar
una
relacin
ms
slida
y
estable.
Si se incumple con este impedimento la sancin es la nulidad del matrimonio la que slo puede ser
alegada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, sin embargo alcanzado
los 16 aos por parte de ambos cnyuges la accin de nulidad de radica nicamente en l o los que
hubieren contrado matrimonio sin tener esa edad, art. 46 letra A de la ley de matrimonio civil. En
este caso la accin de nulidad prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha en que el
cnyuge inhbil lleg a la mayora de edad. Art. 48 letra A de la ley de matrimonio civil.
3. La privacin de razn o el trastorno o anomala psquica en este numeral se contemplan 2
hiptesis
de
nulidad
de
matrimonio
claramente
distintas.
a. La primera alude a los que se hallaren privados del uso de razn: esta causal de nulidad estaba de
alguna forma consagrada en la antigua ley de matrimonio civil pero bajo la causal de demencia, sin
embargo, en la actualidad se habla de la privacin de razn que es mucho ms general. Esta
exigencia incluye cualquier manifestacin que prive a un sujeto de su capacidad de pensar y de
decidir libremente y que no solamente se da en el caso del demente, tambin se puede dar respecto
de la persona que est bajo el efecto de la droga, del alcohol, la persona que se encuentra
conmocionado en un estado severo, se da tambin en el caso del hipnotizado, como tambin se da
en los cuadros de demencia o de psicosis como son la esquizofrenia, la oligofrenia, la paranoia. La
ley lo que exige que se prueba es que la persona al contraer matrimonio se encontraba privado de
razn.
Nuestra legislacin se aparta de lo que es la psiquiatra moderna en cuanto a la demencia, que dice
que la demencia es slo un tipo de enfermedad mental, en cambio nosotros incluimos cualquier
enfermedad mental que prive de razn a la persona. Este matrimonio es nulo porque estas personas
carecen
de
voluntad.
Se ha discutido lo que pasara con la persona demente que contrae matrimonio en un intervalo
lcido
y
aqu
la
doctrina
se
divide:
* Somarriva y Fuellocoinciden con que el matrimonio seria vlido y dicen esto porque la ley
exige que el impedimento exista al momento de celebrarse el matrimonio y si las personas se
encuentran
en
un
intervalo
lcido
no
habra
problema.
* Eugenio Velasco considera que el matrimonio es nulo porque se seala que la tendencia actual
de la psiquiatra es no considerar los intervalos lcidos como vlidos sino considerarlos dentro de
la enfermedad, se suman a esta opinin el profesor Rosel y Ramos Paso, adems seala este ltimo
que se quiere evitar tambin la descendencia de esta persona demente.

b. A los que por un trastorno o anomala psquica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonioen este caso no es
necesario que el sujeto se halle privado de razn, basta con que sea vctima de un trastorno o
anomala que le impida integrarse a la vida de familia que nace del matrimonio, aqu queda
comprendida toda disfuncin mental que impida en quien la sufre formar parte de la vida
matrimonial. Esta incapacidad es nueva en la ley, antes no exista pero s fue recogida en el derecho
cannico. Corresponder a la jurisprudencia los lmites o el marco donde sanciona esta causal de
nulidad de matrimonio. Se pueden considerar todas las personas psicopticas porque stas son
aquellas que por su definicin sufren y hacen sufrir a los dems porque es muy posible sostener
que quienes sufren esta anomala se encuentran en periodos prologados de imposibilidad de formar
una comunidad de vida que exige el matrimonio. Tambin podra incluirse dentro de esta anomala
las personas que por razones psquicas sufren de impotencia perpetua e incurable; tambin se
incluyen
los
trastornos
de
identidad
sexual.
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
Esta es una de las causales extradas del derecho cannico. Es una causal amplsima, porque los
deberes y derechos que surgen del matrimonio son tanto respecto del otro cnyuge como de los hijos
comunes. Es la jurisprudencia la llamada a fijar su verdadero alcance.
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por lenguaje de seas.
Es obvio que estas personas estn impedidas de manifestar su voluntad. Dejemos claro que esta
incapacidad est adecuada a los trminos de la ley 19924, de 3 de octubre del ao 2003, la cual vino a
modificar el artculo 1447 en su inciso 1 que se refera a los incapaces y concretamente a la situacin
de los sordos mudos, la modificacin consisti en poner fin a la incapacidad absoluta del sordo mudo
que no poda darse a entender por escrito, y se estableci como incapaces a los sordos o sordos mudos
que no puedan darse a entender claramente.
Como puede apreciarse de estos impedimentos dirimentes absolutos, se amplan considerablemente las
exigencias en lo relativo a la capacidad. Debemos decir que desaparece la impotencia perpetua e
incurable como un impedimento dirimente absoluto, pero que sin embargo puede quedar perfectamente
comprendida en la incapacidad relativa al nmero 3 del artculo 5, esto es, si tuviera un origen squico.
Las normas son bastante estrictas a lo que se refiere a las aptitudes o capacidades intelectuales respecto
de los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, esto porque se contemplan causales que sin
implicar una incapacidad absoluta ni relativa pueden extenderse a situaciones en que la persona siendo
plenamente capaz tiene limitaciones para asumir la vida de casado.
En otros trminos podemos decir que se abren causales de nulidad por la va de imponer mayores
exigencias intelectuales a los contrayentes.
Impedimentos Dirimentes Relativos
Son aquellos que obstaculizan la realizacin de un matrimonio vlido respecto de ciertas personas. Por
ejemplo: la relacin de parentesco.
Tenemos 2 clases de impedimentos dirimentes relativos:
a) Relaciones de Parentesco.
Recibe aplicacin el artculo 6 de la ley de matrimonio civil. Aqu la ley establece que no pueden
contraer matrimonio entre s:

Los Ascendientes y Descendientes por Afinidad o Consanguineidad la ley prohbe estas

uniones por ser incestuosas y por atentar contra la moral y la propia naturaleza humana. En lnea

recta este impedimento llega hasta el infinito. Por ejemplo: un varn viudo no podra contraer
matrimonio con su suegra.

Los Parientes Colaterales por Consanguineidad en el Segundo Grado no se extiende al

parentesco por afinidad. En otros pases llega hasta el tercer grado.

Impedimentos para contraer derivados de la adopcin recibe aplicacin el artculo 37 de la

ley 19620, del 5 de agosto del ao 1999, el cual seala que la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo de los adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en
la ley, y seala extinguindose sus vnculos de filiacin de origen para todos los efectos legales
y luego seala salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de
la ley de matrimonio civil y luego agrega para este efecto cualquiera de los parientes biolgicos
que menciona esta disposicin podr hacer presente el impedimento ante el registro civil desde la
manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin y el servicio deber verificar
consultando el expediente

b) Participacin en el Homicidio del otro cnyuge.

Es tratada en el artculo 7 de la ley de matrimonio civil, el cnyuge sobreviviente no puede contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formulado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
El primer comentario que se debe hacer es que si se ha formalizado investigacin en contra de una
determinada persona, podra tratarse de un impedimento transitorio, ya que absuelto el afectado
desaparece todo impedimento. En segundo lugar, existe parte de la doctrina que ha considerado errado
extender este impedimento al encubridor y esto porque el encubridor interviene posteriormente a la
comisin del delito y no tiene participacin directa en el hecho punible.
Impedimentos Impedientes
Estos impedimentos no obstan la validez del matrimonio, esto significa que la presencia de uno de
ellos no da la nulidad del matrimonio sino que da sanciones diversas. Estos impedimentos estn
tratados en el cdigo civil y estn tratados entre los artculos 105 al 116 y en el artculo 124 al 130 del
CC. Estos impedimentos son 3:
a) Asentimiento, Licencia o permiso de ciertas personas para contraer matrimonio, art. 105 y
siguientes.
La primera pregunta es quines estn sujetos a este impedimento y digamos que de conformidad con
los artculos 105 y 106 del CC, requieren del asenso los menores de 18 aos. Se discute la situacin de
la viuda menor de edad, porque se ha preguntado si ella debe conseguir nuevamente el asentimiento.
En derecho comparado se ha sostenido que no porque se entiende que si ya al celebrar el primer
matrimonio los padres entienden que tiene la madurez suficiente no sera necesario tener el
asentimiento nuevamente. En Chile pareciera que si es necesario, y esto se basara en una razn de
texto del numeral 2 del artculo 113 que seala las razones que justifican el disenso, y dentro de estas
razones el numeral 2 se refiere a que no se haya practicado alguna de las diligencias prescritas en el
ttulo de las segundas nupcias y bajo ese ttulo, si se trata de un menor de edad, se requiere
autorizacin.
La segunda pregunta es saber quin debe dar el asenso, el permiso, la licencia, y se debe distinguir:
i.

Que se trate de hijos cuya filiacin se encuentre determinada la ley llama a dar el
asentimiento el orden siguiente:
o Consentimiento expreso de ambos padres.
o El otro padre o madre en el caso de faltar alguno de ellos.

o El ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo en este ltimo caso puede que
exista discrepancia, por ejemplo entre 2 ascendientes, situacin que la ley resuelve
estableciendo que en igualdad de votos contrarios prefiere el favorable al matrimonio
(indubio pro nupcia).
o A falta de todos los anteriores el curador general, artculo 111, inciso 1 del CC.
o Finalmente, a falta de todos los dems, es llamado el oficial del registro civil que debe
intervenir en la celebracin del matrimonio, artculo 111 inciso 2.
Importancia de quin otorgue este permiso.
La importancia radica en que los 2 ltimos deben sealar causal legal para el caso de no dar su
consentimiento, y de esta forma deben invocar alguna de las causales del artculo 113 del CC que son
las que autorizan el disenso. En cambio, en el caso del padre, la madre o los ascendientes, ellos pueden
negar el consentimiento sin expresar causa.
Cundo se entiende que falta el padre, la madre o alguno de los ascendientes.
Esta situacin la resuelven los artculos 109 y 110 del CC, y tenemos:
Por haber Fallecido.
Por Estar Demente.
Por hallarse ausente del Territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso.
Por ignorancia del lugar de su residencia.
Cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin.
Cuando estn privados de la Patria Potestad por sentencia judicial o bien que por su mala conducta
se hallaren inhabilitados de intervenir en la educacin de sus hijos. Aqu conviene aclarar que la
Patria Potestad est definida en el artculo 243 del CC y esta termina con la emancipacin, y la
emancipacin puede ser voluntaria, legal o judicial. Digamos que la ley alude a la emancipacin
judicial, cuyas causales contempla el artculo 271 del CC. Tambin incluye el caso que por su mala
conducta se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos, norma que a nuestro
juicio nos remite a los artculos 236 y 237 del CC, el primero de ellos consagra el deber de dirigir u
orientar la educacin del hijo, y el ltimo alude al caso en que cesa este derecho.

ii.

Si se trata de Hijos cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus

padres quin es llamado:
o El curador General
o A falta del anterior, es llamado el oficial del registro civil que debe intervenir en la
celebracin del matrimonio.
As lo establece el artculo 111 del CC.

iii.

Situacin del Adoptado aqu recibe aplicacin el artculo 37 de la nueva ley de adopcin
que seala que el adoptado tiene el estado civil de hijo de los adoptantes con todos los derechos
y deberes recprocos establecidos en la ley, extinguindose su vnculo de filiacin de origen,
por tanto, le son aplicables las normas que vimos a propsito de los hijos cuya filiacin est
determinada.

Cmo debe darse el Asentimiento?

Algunos autores sostienen que puede darse personalmente o por medio de mandatario. Si es por medio
de mandato este debe ser uno especfico que sea slo para contraer matrimonio. En cuanto a la forma
como se relaciona se pueden correlacionar distintas formas. Segn el artculo 107 que dice que el
consentimiento debe ser expreso. Tambin lo podemos correlacionar con el artculo 12 de la ley de
matrimonio civil que seala que debe acompaarse a la manifestacin matrimonial constancia

fehaciente del consentimiento para el matrimonio. Tambin puede correlacionarse con el artculo 39 de
la ley de registro civil que reglamenta los requisitos de las inscripciones matrimoniales y exige en su
numeral 9 que la inscripcin contenga testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio
en el caso de necesitarse. Este consentimiento expreso puede ser verbal o escrito, si se da al momento
de celebrar el matrimonio se puede dar en forma verbal sin perjuicio de que se pueda dejar constancia
por escrito. Si se da con anterioridad al matrimonio debe darse por escrito, porque debe acompaarse a
la manifestacin. Lo que si se discute es si es por escritura pblica o privada, pero algunos autores han
entendido que lo fehaciente es mas propio del instrumento pblico que del privado.

Sanciones a la Omisin de Estos Requisitos.

Existen sanciones civiles y penales. Dentro de las civiles tenemos:
o Desheredamiento est tratado en el artculo 114 del CC, primera parte. Esta norma establece
como sancin el desheredamiento no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todo los dems ascendientes. Dejemos claro que el desheredamiento es una
materia definida en el artculo 1207 del CC, como una disposicin testamentaria en que se ordena
que un legitimario sea privado de todo o parte de su legtima. La legtima por su parte, es una
asignacin forzosa a favor de los asignatarios forzosos llamados legitimarios y que son aquellos
que seala el artculo 1182. El artculo 1208 del CC, establece cuales son las causales de
desheredamiento, y en su nmero 4 establece como causal el haberse casado sin el consentimiento
de un ascendiente estando obligado a obtenerlo.
o Desheredamiento Legal Parcialsegunda parte del art. 114. Aqu es la ley la que de deshereda al
menor, disponiendo que si alguno de los ascendientes de este menor fallece sin dejar testamento no
tendr el menor ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido en la
sucesin del difunto. Esta sancin tiene excepciones: primero, que exista alguna disposicin
testamentaria del causante dejndole algo y la segunda excepcin es que tambin se entiende que lo
perdona, an cuando el testamento se haya otorgado con anterioridad al matrimonio, cuando en l
existe una clusula expresa dejndole parte de la herencia.
o Revocacin de las Donaciones el CC seala que el ascendiente sin cuyo necesario
consentimiento se hubiere casado el descendiente podr revocar por esta causa las donaciones que
antes del matrimonio le haya hecho. La ley no hace ningn distingo de qu tipo de donaciones se
trata, pero nuestra legislacin distingue entre donaciones revocables e irrevocables, las revocables
se llaman tambin por causa de muerte, y estn definidas en el artculo 1136 del CC (es aquella
que el donante puede revocar a su arbitrio). Las donaciones irrevocables, llamadas tambin entre
vivos constituyen un acto a travs del cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente una
parte de sus bienes a otra que los acepta, as lo define el artculo 1386 del CC. A este tipo de
donaciones es al que se refiere el artculo 115 del CC.
o Rebaja de los Alimentos ya no se ocupa, era antiguamente. El inciso 2 del artculo 115 da otra
norma.
Las Sanciones Penales se encuentran establecidas en el artculo 388 del CP, que sanciona al oficial del
registro civil que autoriza matrimonios prohibidos por la ley.
b) Impedimento de Guardas, art. 116.
El menor de 18 aos de edad, sujeto a guardas y que desea contraer matrimonio con el guardador o con
alguno de sus descendientes no le ser posible hacerlo mientras no se cumplan ciertas diligencias. El
fundamento de este impedimento radica en la intencin del legislador de proteger los intereses del

pupilo menor de edad, en el sentido de que el guardador que administre los bienes del pupilo puede
querer ocultar una mala administracin o bien alguna dilapidacin de bienes por la va de contraer
matrimonio. Para evitar esto, el legislador exige que se cumplan ciertos trmites previos que dicen
relacin con las cuentas de bienes administrados por el curador. Por ello tambin es que cesa este
impedimento, como la ley lo dice, si el matrimonio es autorizado por l o los ascendientes cuyo
consentimiento es necesario para la celebracin del matrimonio y esto porque la ley entiende que en
esta hiptesis los intereses del pupilo estaran suficientemente resguardados, as lo establece el inciso
final del artculo 116 del CC.
Requisitos para que haya lugar a este impedimento.
i.
ii.
iii.

Que el pupilo sea menor de 18 aos de edad

Que desee contraer matrimonio con el guardador o con alguno de sus descendientes.
Que se trate de un guardador que haya administrado o administre los bienes del pupilo.

Diligencias para que contraigan matrimonio.

i.
ii.
iii.

El Guardador debe rendir cuentas de la administracin.

Se requiere que la cuenta sea aprobada por el juez
Se exige audiencia del Defensor de Menores, que se oiga.

No se exigirn estos requisitos en el caso que el matrimonio sea autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuera necesario, artculo 116 inciso 4.
Sancin en el caso de no cumplir con las diligencias.
La establece el artculo 116 inciso 3. La sancin civil es la prdida de toda la remuneracin, que le
corresponda al tutor o curador por desempaar su cargo.
En la parte penal, el artculo 388 del CP, que sanciona al oficial del registro civil que celebra un
matrimonio sin percatarse del incumplimiento de las diligencias debidas.
c) Impedimentos de Segundas Nupcias, Art 124 y siguientes.
Aqu existe un doble impedimento, el cual est contemplado desde el artculo 124 al 130:
i.

Impedimento que afecta al Viudo o Viuda que tiene hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura y desea volver a contraer
matrimonio.

Este impedimento originalmente se refera al viudo o viuda, y esto era porque la ley, hasta antes de la
dictacin de la nueva ley de matrimonio civil, el matrimonio slo se poda pasar a segundas nupcias
por muerte, sin embargo la nueva ley que introduce el divorcio vincular, ampla las causales de
matrimonio, este impedimento no slo se refiere al viudo o viuda sino que genricamente a cualquiera
que teniendo hijos de precedente matrimonio quiera volver a casarse.
Los sujetos de este impedimento no son slo el viudo o la viuda sino que tambin se pueden incluir
perfectamente a los divorciados que deseen volver a contraer matrimonio, debiere incluir tambin a los
anulados.
Este impedimento consiste en que el viudo, divorciado o anulado, debe proceder a la confeccin de un
inventario solemne de los bienes que est administrando que le pertenezcan a los hijos en calidad de
heredero o a cualquier otro ttulo. El inventario solemne es aquel que se perfecciona previo decreto
judicial ante competente funcionario y con las solemnidades legales. El inciso 2 del artculo 124 del
CC dispone que para la confeccin de este inventario, se le dar al hijo un curador especial designado
por el juez. La interrogante aqu surge en determinar si bastara con el nombramiento de un curador
especial que va a vigilar la confeccin de este inventario o se requerir adems que se confeccione el
inventario antes de la celebracin de 2 nupcias. Algunos sealan que bastara con el nombramiento
del curador; otros en cambio, sostienen que se requerira confeccionar el inventario antes de pasar al

segundo matrimonio, esto porque se dice que el inventario es la nica forma que exista una prueba pre
constituida de cules son los bienes que pertenecan al hijo.
Cabe sealar que los hijos de que habla la ley pueden estar bajo patria potestad o bajo tutela o
curadura, en este ltimo caso se podra encontrar un menor de 18 aos que contrae matrimonio siendo
menor de edad, que por ese hecho se emancip pero que sin embargo se le debe nombrar un guardador.
En este impedimento la ley ha sido precavida, porque aunque los hijos no tengan bienes propios
igualmente la ley exige que se nombre un curador especial para testificarlo.
Si quien desea volver a contraer matrimonio no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria
potestad o guarda deber rendir informacin sumaria ante el oficial de registro civil correspondiente
con el objeto de acreditar que no tiene hijos de precedente matrimonio, artculo 126 del CC. Si en
cambio ocurre, que el que desea volver a contraer matrimonio tiene hijos bajo patria potestad o a
guardas, debe presentarse ante el oficial de registro civil con un certificado autntico del
nombramiento de curador y adems acompaar un inventario solemne de los bienes del hijo.
Sanciones que establece la ley.
El artculo 127 del CC. Esta es una sancin civil.
El artculo 384 del CP y 388 establecen sanciones penales.
ii.

Impedimento que afecta a la Mujer que pasa a otras nupcias y que lo que se quiere es
evitar una confusin de paternidad.

Artculo 128 del CC. Existen 2 situaciones distintas:

a. Si la mujer cuyo matrimonio fue declarado nulo o disuelto est embarazada simplemente no puede
contraer matrimonio antes del parto.
b. La segunda hiptesis es que puede ocurrir que la mujer no tenga seales de preez, debe esperar los
270 das siguientes a la declaracin de nulidad. La ley dice que se podr rebajar de este plazo todos los
das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin de nulidad en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del Marido a la Mujer.
Sanciones al Incumplimiento.
Sancin civil establecida en el artculo 130 del CC, que establece la obligacin de indemnizar los
perjuicios en forma solidaria con el marido a que pasa a segundas nupcias.
Las sanciones penales estn el artculo 388 del CP y tambin el artculo 384 del CP. Lo que se quiere
es evitar una confusin de paternidad por no respetarse los plazos establecidos en la ley.

3. Cumplimiento de determinadas Formalidades.

Cuando definimos matrimonio dijimos que era un contrato solemne. Hay que distinguir entre
matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en pases extranjeros.
a. Matrimonio celebrado en Chile distinguiremos 3 tipos de solemnidades:
1. Solemnidades previas a la celebracin del matrimonio
2. Solemnidades coetneas a la celebracin del matrimonio
3. Solemnidades posteriores a la celebracin del matrimonio
1. Solemnidades previas a la celebracin del matrimonio:
Estas solemnidades estn reguladas en el art. 9 y siguientes de la ley de matrimonio civil. Estas
solemnidades tradicionalmente se ha dicho que son 2:
a. Manifestacin acto por el cual los futuros contrayentes manifiestan al oficial del Registro civil su

intencin de contraer matrimonio, individualizndose ante l.

Esta manifestacin matrimonial se puede hacer de distintas formas: el art. 9 de la LMC seala que se
puede hacer por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas.
El inciso segundo del art. 9 seala que si la manifestacin no fuera escrita el oficial del Registro civil
levantar acta completa de ella la que ser firmada por l y por los interesados si supieran y pudieran
hacerlo y autorizada por 2 testigos.
En la actualidad el oficial de registro civil competente para hacerse esta manifestacin es
CUALQUIERA. Complementando esto con el art. 12 de LMC dice que se acompaar a la
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponda si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del registro civil.
En cuanto al contenido de la manifestacin este es sealado por el art. 9 de la LMC en donde indica
que habr que individualizar a los contrayentes con sus nombres y apellidos, estado de soltero, viudo o
divorciado, profesin oficio, edad, etc.

b. Informacin Consiste en la comprobacin mediante 2 testigos de que los futuros contrayentes no

tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio, as lo seala el art. 14 de la LMC con
el art. 39 N 7 de la ley de Registro civil.
Sin embargo con la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil se agregan 2 formalidades ms:
c. Informacin sobre las finalidades del matrimonio art. 10 de la ley de matrimonio civil.
d. Cursos de preparacin de matrimonio art. 11 de la ley de matrimonio civil.
2. Solemnidades coetneas a la celebracin del matrimonio:
Una vez que se realiza la manifestacin y la informacin como trmites previos los futuros
contrayentes tienen el plazo de 30 das para celebrar el matrimonio, art. 15 de la LMC. Si transcurre
este plazo sin que se celebre el matrimonio debern realizarse nuevamente estos trmites.
Respecto a las
solemnidades
coetneas
podemos
referirnos
a las
siguientes:
a. En cuanto a la competencia del oficial del registro civil para la celebracin del matrimonio la nueva
LMC derog el art. 35 de la ley del registro civil, sin embargo en la actualidad rige el art. 17 de la
LMC que seala que el matrimonio se celebrar ante el oficial de Registro civil que intervino en la
realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin.
En cuanto al lugar en donde se celebra el matrimonio, el art. 17 de la LMC seala que podr
celebrarse en el local de su oficina o bien en el lugar donde sealen los futuros contrayentes siempre
que est ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
b. Presencia de 2 testigos hbiles: art. 17 inciso segundo de la LMC seala quienes son hbiles para
estos efectos: todas las personas capaces de servir como testigos en el matrimonio pudiendo ser
parientes o extraos, salvo aquellos que la ley declare incapaces (art. 16 de la LMC, no podrn ser
testigos: menores 18 aos de edad, los que se hallaren en interdiccin, los que no entendieran el idioma
Castellano,
etc)
Los testigos han intervenido en 3 situaciones:
1. La manifestacin matrimonial cuando es oral
2. En la informacin matrimonial
3. En la celebracin del matrimonio
La habilidad es un requisito exigido para los testigos cualquiera sea el momento en que intervengan
(informacin, manifestacin o celebracin).
El art. 45 de la LMC establece que si falta el nmero de testigos hbiles el matrimonio es nulo.

El acto mismo del matrimonio est rodeado de una serie de otras solemnidades que las contempla el
art. 18 de la LMC.
3. Solemnidades posteriores a la celebracin del matrimonio:
De conformidad con el art. 19 de la LMC es necesario levantar un acta de todo lo obrado, la que debe
ser firmada por el oficial del registro civil, por los testigos y por los contrayentes si supieren y
pudieren firmar, y se procede a la inscripcin en el libro respectivo. Si no se levanta el acta y no se
procede a la inscripcin o si esta inscripcin no rene las condiciones establecidas en el art. 39 de la
ley de registro civil o bien si se omite en esta inscripcin las menciones esenciales declaradas por la
ley de registro civil en su art. 40 el matrimonio es vlido pero para poder acreditar el estado civil de
casados
habra
que
recurrir
a
un
medio
de
prueba
supletorio.
Estas menciones esenciales son las siguientes:
a. La del nmero 1 del art. 12 LRC, que se refiere al lugar, da, mes y ao que se hace la
inscripcin.
b. El indicado en el nmero 1 del art. 39 que se refiere al nombre y apellido paterno y materno
de cada contrayente.
c. La del nmero 7 del art. 39 que se refiere al nombre y apellidos de los testigos y al
testimonio de que no existen prohibiciones ni impedimentos para celebrar el matrimonio
d. La del nmero 14 del art. 39 que es la firma de los contrayentes, de los testigos y del oficial
del Registro civil.
La ley de matrimonio civil establece que en el acto del matrimonio los contrayentes pueden reconocer
hijos comunes no matrimoniales, as como tambin pactar separacin de bienes o participacin en los
gananciales. Art. 187 N primero del CC, art. 37 de la LMC, Art. 38 inciso segundo y tercero de la
LMC.
Matrimonios celebrados ante entidad religiosa que goza de personalidad jurdica de derecho
pblico
Art. 20 de la LMC se refiere a este tipo de matrimonios.
Caractersticas:
1. Surte los mismos efectos que el matrimonio civil siempre que se cumpla con los requisitos
contemplados en la ley.
2. El acto que extienda la entidad religiosa que goza de personalidad jurdica de derecho pblico debe
reunir las exigencias que indica la ley, o sea que se acredite en ella la celebracin del matrimonio y
el cumplimiento de los requisitos que la ley establece para su validez, deber especificar tambin el
nombre de los contrayentes y de los testigos y la fecha de celebracin. La opinin de la ctedra es
que estos testigos que concurren ante la entidad religiosa no deben ser inhbiles a la luz del art. 16
de la LMC.
3. El acta a que se refiere este art. debe presentarse ante cualquier oficial de registro civil dentro de 8
das para su inscripcin, si no se presenta en dicho plazo tal matrimonio no producir efecto civil
alguno. Esto se trata de un acto personalsimo de los contrayentes ya que el propio art. 15 inciso
segundo de la LRC establece que no puede cumplirse por medio de mandatario habilitado. Este
plazo es un plazo de das hbiles porque se trata de una actuacin que debe practicarse en un
registro pblico que se encuentra cerrado durantes los fines de semana.
Matrimonios celebrados en pas extranjero

Una de las cuestiones que mayor conflicto interpretativo suscit en el pasado fue lo relativo a la
validez de los matrimonios celebrados en pas extranjero.
Los art. 120 y 121 del CC que regulaban esta materia y que daban para un sin fin de interpretaciones
fueron derogados por la ley 19.947. Se destina en la nueva LMC un captulo especial que es el captulo
octavo art. 80 y sgtes.
El art. 80 distingue entre requisitos de forma, fondo y efectos del matrimonio.
En cuanto a los requisitos de forma estn referidos a las solemnidades externas y se rigen por la ley
del pas en que se celebra el matrimonio. Ley del lugar rige el acto.
En cuanto a los requisitos de fondo en lo que se refiere a la capacidad y al consentimiento tambin
se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, sin embargo, existen 2 excepciones:
a. que deben respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los art. 5, 6 y 7 de la LMC. De
esta forma el inciso segundo del art. 80 establece que podr ser declarado nulo el matrimonio
celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin del art. 5, 6 y 7 de la LMC.
b. Tambin priva de valor al matrimonio y dice que tampoco valdr el matrimonio que se haya
contrado en el extranjero en que no haya habido consentimiento libre y espontneo de los
cnyuges, art. 80 inciso tercero.
Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero o derechos y obligaciones entre los cnyuges.
El art. 80 dice que el matrimonio celebrado en pas extranjero producir en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno y agrega siempre que se trate de una unin entre un
hombre y una mujer.
El art. 82 se refiere especficamente al derecho de alimentos que nace del matrimonio contrado en pas
extranjero y dice que si uno de los cnyuges est domiciliado en Chile sea nacional o extranjero podr
exigir alimentos al otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad a la ley chilena. La
forma de hacer cumplir esto ser de acuerdo a la legislacin extranjera o convenios que existan.
A su vez el cnyuge residente en pas extranjero sea nacional o extranjero podr demandar alimentos
del cnyuge domiciliado en Chile.
Si el matrimonio se ha contrado en el extranjero el divorcio que se demande se sujetar a la ley
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin, as lo establece el art. 83 de
la LMC. A su vez si la nulidad del matrimonio o divorcio ha sido decretado por un tribunal extranjero
la sentencia ser reconocida en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC, as lo
establece el inciso segundo del art. 83 de la LMC.
A su vez la ley agrega que en ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado
por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno, inciso tercero art. 83.
Este art. 83 seala expresamente en su inciso final que no se reconocer valor a las sentencias
obtenidas en fraude a la ley y acto seguido consagra una presuncin de fraude en los siguientes
trminos:
Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdiccin distinta a la chilena a pesar de que los cnyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se
pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur
Como debe constatarse esta es una presuncin confusa porque por la redaccin del precepto se
incorporan muchos elementos:
1. En primer lugar digamos que se trata de un divorcio declarado por una jurisdiccin diversa de la
chilena.

2. Los cnyuges han debido tener domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar siempre que ambos acepten que la convivencia se ha suspendido al
menos durante ese lapsus.
3. Si los cnyuges discrepan acerca del plazo en que ha cesado la convivencia, en ese caso han debido
tener domicilio en Chile durante los ltimos 5 aos anteriores a la sentencia. En otros trminos lo que
se trata de evitar es que los cnyuges acudan a una jurisdiccin extranjera para salvar el requisito
impuesto por el art. 55 inciso tercero de la LMC que exige en caso de divorcio unilateral que haya
cesado la convivencia a lo menos durante 3 aos, lo que se acreditar por medio de instrumentos a los
cuales la ley les da fecha cierta siempre que se trate de matrimonios celebrados bajo la vigencia de la
nueva LMC, porque si se trata de matrimonios que se celebraron antes del ao 2004 se permite probar
el cese de convivencia por cualquier medio de prueba que produzca conviccin al juez.
El art. 84 seala que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus
efectos.
RUPTURA MATRIMONIAL
Lo que nosotros hemos llamado degradacin paulatina de la relacin matrimonial se produce
precisamente a travs de la separacin de la pareja poniendo fin a la vida en comn. Por eso es que esta
materia es tratada en detalle a la ley porque el trmino de la convivencia es la puerta de entrada del
divorcio
La ruptura matrimonial puede ser de 2 formas:
a. Separacin de hecho este tipo de ruptura a su vez puede producirse de 3 formas diversas:
1. Separacin de comn acuerdo entre los cnyuges
2. Separacin por regulacin judicial de las relaciones conyugales
3. Separacin por declaracin unilateral.
1. Separacin de comn acuerdo entre los cnyuges:
Se refiere a ella el art. 21 de la LMC. Para los efectos de este art. los cnyuges deben regular
voluntariamente sus relaciones personales especialmente los alimentos y las materias vinculadas al
rgimen
de
bienes
del
matrimonio.
En el evento de que hubiere hijos deben regular adems el derecho de alimentos que corresponda a
ellos, el cuidado personal de los mismos y el rgimen comunicacional con aquel de los padres con
quien no viva. Este acuerdo no requiere aprobacin judicial an cuando la ley advierte en el inciso
final del art. 21 que los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carcter de irrenunciables. Es importante este acuerdo porque si cumple con
los requisitos relativos a la fecha cierta en cuanto al cese de convivencia es importante para los
efectos de demandar posteriormente el divorcio ya que se acredita el cese de convivencia con este
instrumento.
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de convivencia
Para estos efectos el art. 22 de la LMC establece 3 instrumentos que permiten dar fecha cierta a la
ruptura:
a. Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico.
b. Acta extendida ante un oficial del Registro civil o
c. Transaccin aprobada judicialmente
Para estimular a los interesados a que practiquen las diligencias destinadas a dar publicidad a estos
acuerdos la misma disposicin seala en el inciso segundo de este art. que si se requiere una
inscripcin, sub inscripcin o anotacin en un registro pblico se tendr como cese de convivencia

aquella
en
que
se
cumpla
esta
formalidad.
Para zanjar cualquier duda con respecto a la fecha cierta en que se produce el cese de la convivencia la
ley estableci en el inciso final del art. 22 que la nulidad de una o ms clusulas del acuerdo que
conste en algunos de los medios indicados en el mismo art. no afectar el mrito de aquel para otorgar
una fecha cierta al cese de convivencia. Como puede verse lo que interesa es establecer una fecha
cierta en que la pareja pone fin a la vida en comn. Uno puede concluir vlidamente que todas las
clusulas son nulas, no solamente una o dos y an as se establecer fecha cierta del cese de
convivencia.
Respecto a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 19.947 del 2004, el art.
segundo transitorio dispone que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la
LMC para comprobar la fecha de cese de convivencia entre los cnyuges, sin embargo, el juez podr
estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse
plena conviccin sobre ese hecho.
2.

Separacin

por

regulacin

judicial

de

las

relaciones

conyugales:

Si no hubiere acuerdo entre los cnyuges en los trminos del art. 21 recibe aplicacin el art. 23 de
la LMC que seala que cualquiera de los cnyuges puede solicitar que el procedimiento judicial
que se sustancie para reglar las relaciones mutuas como los alimentos, los bienes familiares, las
materias vinculadas al rgimen de bienes, rgimen comunicacional con los hijos, etc, se extienda a
otras materias concernientes tanto a ellos mismos como a los hijos. Procesalmente el conocimiento
de todas estas cuestiones debe ajustarse al procedimiento establecido para el juicio en el cual se
susciten
as
lo
establece
el
art.
24
inciso
primero
de
la
LMC.
Agrega la ley que el juez debe recibir a prueba separadamente cada una de las materias sometidas a
su conocimiento, inciso segundo art. 24. Y adems debe pronunciarse sobre todas las cuestiones
debatidas en la sentencia que se dicte ello por el principio de concentracin, art. 24 inciso final.
En este caso el cese de convivencia tiene fecha cierta desde el momento de la notificacin de la
demanda.
3. Separacin por declaracin unilateral:
Finalmente si no mediare acuerdo entre los cnyuges, as como que tampoco ninguno de ellos
recurre ante la justicia, el cnyuge que quiera poner fin a la convivencia deber expresar su
voluntad a travs de cualquiera de los medios indicados en las letras A y B del art. 22, es decir,
escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario pblico o bien acta extendida ante
un oficial de registro civil. Adems puede hacerlo dejando constancia de su intencin de hacer
cesar la convivencia ante el juzgado correspondiente. En estos casos seala el art. 25 debe
notificarse al otro cnyuge y considerarse este trmite como una gestin voluntaria pudiendo el
interesado comparecer personalmente. El art. 25 termina diciendo que la notificacin se practicar
ante las reglas generales y aqu la fecha cierta del cese de convivencia va a ser la que corresponda a
la notificacin de la declaracin.
b. Separacin judicial
Tambin la separacin judicial puede revestir 3 formas diversas:
1. Separacin judicial por falta imputable al otro cnyuge
2. Separacin judicial por demanda por haber cesado la convivencia
3. Separacin judicial por peticin conjunta de los cnyuges al tribunal.

1. Separacin judicial por falta imputable al otro cnyuge

La separacin judicial est tratada en el prrafo segundo del captulo III de la LMC que se denomina
de la separacin de los cnyuges y de la separacin judicial.
En cuanto a las causales de esta separacin judicial culpable o culposa la ley contempla una sola causal
genrica que coincide exactamente con la causal principal genrica del divorcio culpable de que trata
el art. 54 LMC. Esta causal de separacin judicial culpable la describe el art. 56 de la LMC y seala
que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediara falta imputable al
otro siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torna intolerable la vida en comn.
Se trata del incumplimiento de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio a un cnyuge
para con el otro cnyuge o para con los hijos, pero el incumplimiento debe ser tal que haga imposible o
irresistible la convivencia. Claramente esta causal incorpora dos tipos de elementos: subjetivo y
objetivo. El elemento objetivo dice relacin con el incumplimiento de los derechos y obligaciones que
impone el matrimonio cuestin que va a tener que apreciar el juez de acuerdo a la prueba que se rinda.
El segundo elemento subjetivo que tiene que ver ms con las caractersticas personales del cnyuge y
de su grado de tolerancia es que se haga insostenible o intolerable la vida matrimonial y el juez
apreciar estos factores en cada caso.
En lo que se refiere al deber de fidelidad que se infringe con el adulterio la ley aqu se anticip en el
inciso segundo del art. 26 diciendo que no puede invocarse el adulterio como una infraccin al deber
de fidelidad cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. Lo anterior
equivale a suspender el deber de fidelidad por el solo hecho de consentir la separacin o el cese de
convivencia.
Finalmente en cuanto a la titularidad de la accin para demandar esta separacin culpable el inciso
final del art. 26 de LMC seala que en los casos a que se refiere este art. la accin para demandar slo
corresponde al cnyuge que no haya dado lugar a la causal (Nadie puede aprovecharse de su propio
dolo).
2. Separacin judicial por demanda por haber cesado la convivencia
Este tipo de separacin la trata el art. 27 inciso primero de la LMC en donde se faculta a cualquiera de
los cnyuges a demandar la separacin judicial cuando ha cesado la convivencia sin que sea necesario
el transcurso de un determinado plazo.
En otros trminos producida la separacin de hecho puede instarse por la separacin judicial a fin de
regular esta situacin personal y familiar.
3. Separacin judicial por peticin conjunta de los cnyuges al tribunal
Situacin tratada en el art. 27 inciso segundo de la LMC. Finalmente pueden los cnyuges obrando de
consuno solicitar la separacin judicial. Para estos efectos deben acompaar un acuerdo que regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos.
Este mismo artculo se encarga de definir cuando el acuerdo es completo y cuando el acuerdo es
suficiente. El acuerdo se entiende que es completo cuando contiene todas las materias referidas en el
art. 21 de la LMC, es decir, relaciones mutuas entre los cnyuges, de alimentos, materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio, y si existen hijos deber tambin regularse el derecho de alimentos,
el cuidado personal y el rgimen comunicacional.
El acuerdo se entiende que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar
el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro
entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
El juez se encuentra expresamente facultado en el inciso segundo del art. 21 para subsanar las
deficiencias de estos acuerdos o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente en la misma sentencia
que se pronuncie sobre la separacin judicial, as se concreta uno de los principios llamado principio
de control jurisdiccional de los acuerdos adoptados por los cnyuges.
Caractersticas de la accin de separacin judicial
1. Esta accin es irrenunciable: as lo establece el art. 28 de la LMC

2. Puede ejercerse en cualquier procedimiento en que den lugar las materias referidas en el art.
23: relaciones mutuas entre los cnyuges, alimentos, bienes familiares, rgimen de bienes del
matrimonio, relaciones con los hijos como alimentos, cuidado personal, rgimen comunicacional,
etc. Incluso dice el art. 29 puede ejercerse en denuncia por violencia intrafamiliar entre los
cnyuges o entre alguno de estos y los hijos. En otros trminos esta es una accin que puede
insertarse en cualquier juicio de familia.
3. Al resolver la separacin judicial el juez debe pronunciarse sobre todas las materias sealadas
en el art. 21 salvo que se hayan regulado por los cnyuges caso en el cual como se dijo podr
subsanar sus deficiencias o modificar el acuerdo si lo estima incompleto o insuficiente. En todo
evento debe tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el art. 27, as
lo establece el art. 21 inciso segundo de la LMC.
4. El juez en su sentencia puede incluso, si se le ha solicitado de comn acuerdo y se hubiere
rendido prueba necesaria al afecto, liquidar el rgimen de bienes que puede ser la sociedad
conyugal o la participacin en los gananciales, as lo establece el art. 21 inciso tercero. Para
estos efectos se modific el art. 227 del COT y se le agreg un inciso final que dice que los
interesados de comn acuerdo pueden tambin solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre
separacin judicial, nulidad o divorcio que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges.
5. Si se trata de casados bajo rgimen de sociedad conyugal cualquiera de ellos puede solicitar al
tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estimen conducentes para la proteccin del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran, as lo establece
el
inciso
primero
del
art.
30
de
la
LMC.
Seala el mismo art. en su inciso segundo que lo anterior se aplica sin perjuicio del derecho que
tienen las partes a pedir alimentos o declaracin de bienes familiares.
Efectos de la accin de separacin judicial
Los efectos de esta accin estn sealados en los artculos 32 y siguientes de la LMC y pueden
resumirse en los siguientes:

1. Segn el inciso primero del art. 32 los efectos de la sentencia que declara la separacin judicial
se producen una vez que esta queda ejecutoriada, siendo oponible a terceros desde que se sub
inscribe al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, as lo seala el inciso segundo del art.
32.

2. La separacin judicial constituye un nuevo estado civil de SEPARADO. As se desprende del

inciso
segundo
parte
final
del
art.
32
de
la
LMC.
Tambin en el mismo sentido puede citarse el art. 38 ubicado apropsito de la reanudacin de la
vida
en
comn.
Tambin podemos citar apropsito que se trata de un estado civil nuevo que es el art. sexto
transitorio
de
la
LMC
que
no
deja
lugar
a
dudas.
De la interpretacin de estas 3 normas y de conformidad con lo estipulado en el art. 22 del CC no
puede sino desprenderse que la sentencia que declara la separacin judicial constituye un nuevo
estado civil que es el estado civil de Separado

3. La separacin judicial deja subsistentes los derechos y obligaciones personales entre los cnyuges
salvo aquellos que son incompatibles con la vida de separados como el deber de cohabitacin y de
fidelidad que s se suspenden, as lo establece el art. 33 de la LMC.

4. Art. 32 parte final, este nuevo estado de separacin judicial no habilita a los cnyuges para volver a
contraer matrimonio porque no disuelve el vnculo matrimonial.

5. La separacin judicial, de conformidad con el art. 34 del LMC, extingue la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales si lo hubiere, todo ello sin perjuicio del derecho de
usufructo, uso o habitacin que se haya constituido de conformidad con el art. 147 del CC
(contexto de bienes familiares).

6. Art. 35 de la LMC, podemos decir que no obstante la separacin judicial subsiste el derecho de los
cnyuges a sucederse recprocamente por causa de muerte., sin embargo, existen en materia
sucesoria Las indignidades para suceder a otra persona y en esta materia existen ciertas
indignidades que se denominan indignidades calificadas que son aquellas que consagra art. 994
en
relacin
con
el
art.
1182
del
CC.
Podemos
decir
que
el
cnyuge
es
culpable
en
2
circunstancias:
a. Cuando la separacin se decreta porque uno de los cnyuges ha incurrido en una falta imputable
respecto del otro y esta situacin la describe el art. 26 inciso primero de la LMC. Se entiende que hay
falta imputable cuando existe una violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torna intolerable la vida en comn.
b. Algunos autores han entendido que tambin hay culpa cuando uno de los cnyuges ha puesto fin a la
convivencia, situacin contemplada en el art. 27 de la LMC, que se refiere cuando uno de los cnyuges
demanda la separacin judicial, por haber cesado la vida matrimonial. Esta ruptura de la convivencia
por decisin unilateral segn algunos autores hara culpable de la separacin al que decide poner fin a
la convivencia sin el consentimiento o aprobacin del otro. S conviene recordar que el juez en la
sentencia tiene que efectuar la declaracin correspondiente en caso que la separacin judicial sea con
culpa y de ello se dejara constancia en la sub inscripcin, as lo establece el art. 35 de la LMC.

7. La separacin judicial no altera la filiacin ni las responsabilidades y derechos nacidos de la

misma, as lo establece el art. 36 de la LMC. An ms la misma norma seala que el juez adoptar
todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separacin de sus padres, aqu se concreta el principio de la proteccin.

8. Los hijos nacidos durante la separacin judicial ya no estn amparados en la presuncin de

paternidad que establece el art. 184 del CC, sin perjuicio de que el hijo pueda ser inscrito como
hijo de los cnyuges si concurre el consentimiento de ambos, esta situacin la consagra el art. 37
de la LMC.

9. La separacin judicial sustituye en el CC los efectos del divorcio perpetuo o temporal que
contemplaba la antigua ley de matrimonio civil, cuestin que reafirma nuestra posicin en el
sentido
que
estamos
frente
a
un
nuevo
estado
civil.

Reanudacin de la vida en comn

La nueva ley de matrimonio civil se encarga de regular lo que ocurre en caso que se reanude la vida en
comn y esto est regulado en el mismo prrafo segundo del captulo III que trata de la separacin de
los cnyuges.
1. En primer lugar podemos decir que la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia
produce dos efectos inmediatos a la luz del art. 38 de la LMC:
a. Pone fin al procedimiento destinado a obtener la declaracin de la separacin judicial
b. Si esta hubiere sido decretada reestablece el estado civil de Casados.

2. Si hubiere habido sentencia de separacin por culpa de uno de los cnyuges por aplicacin del art.
26, ambos deben solicitar que se revoque dicha sentencia debiendo sub inscribirse en el Registro civil
para hacerla oponible a terceros, as lo establece el art. 39 inciso primero de la LMC.
3.Si se hubiere decretado la separacin en virtud del art. 27, esto significa en caso que haya cesado la
convivencia unilateralmente o de comn acuerdo, para hacer oponible a terceros la reanudacin de la
vida en comn basta que ambos cnyuges dejen constancia de su voluntad en un acta extendida ante el
oficial del Registro civil sub inscrita al margen de la inscripcin matrimonial, en tal caso el mismo
oficial debe comunicar estas circunstancias al tribunal competente quien ordenar, dice la ley, agregar
el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin, as lo establece el art. 39 inciso
segundo de la LMC.
4. La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin
en los gananciales si lo hubo, pero los cnyuges podran pactar este ltimo en conformidad al art. 1723
del CC, as lo establece el art. 40 de la LMC.
5. La reanudacin de la vida en comn no impide a que los cnyuges puedan volver a solicitar la
separacin pero sobre la base de hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges, as lo establece
el art. 41 de la LMC.
Las disposiciones que la ley contiene en cuanto a la reanudacin de la vida en comn son bastante
reglamentarias porque en la prctica nadie realiza estos trmites por lo tanto prevalecen las situaciones
de hecho y no de derecho.

TERMINACIN DEL MATRIMONIO

Esta materia est regulada en el captulo cuarto de la nueva ley de matrimonio civil, art. 42 y
siguientes.
De conformidad con el art. 42 de la LMC el matrimonio termina por 4 causales:
1.
2.
3.
4.

La muerte natural de uno de los cnyuges, art. 42 N1

La muerta presunta de uno de los cnyuges, art. 42 N2
Por sentencia firme de nulidad, art, 42 N3
Por sentencia firme de divorcio, art. 42 N4

1. La muerte natural de uno de los cnyuges, art. 42 N1

El matrimonio termina con la muerte natural de cualquiera de los cnyuges. Nuestro CC no defini la
muerte natural y slo se limita a decir en el art. 78 CC, que est ubicado dentro del prrafo que se
refiere al fin de la existencia de las personas, la persona termina en la muerte natural. La definicin
jurdica de muerte est contenida en el art. 12 del reglamento del Cdigo sanitario, de acuerdo a esta
norma la muerta natural consiste en la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas.
La muerte ms que un minuto es un proceso en que se van aboliendo las grandes funciones del
individuo, pero cuando se paraliza la funcin enceflica se considera una muerte natural.

2. La muerte presunta de uno de los cnyuges, art. 42 N2

El matrimonio termina tambin por la muerte presunta de uno de los contrayentes en los plazos fijados
por la ley. En esta materia la nueva ley de matrimonio civil ha introducido modificaciones importantes:
a. La regla general establecida en el art. 43 de la LMC dispone que el matrimonio termina por la
muerte presunta de uno de los cnyuges cuando hayan transcurrido 10 aos desde la fecha de las

ltimas noticias fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. La antigua ley de
matrimonio civil en su art. 38 estableca 15 aos.
b. El matrimonio tambin se termina si cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias se
probare que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido. Esta disposicin se
fundamenta en los estndares normales de vida.
c. El matrimonio se disuelve tambin en el plazo de 5 aos contados desde la fecha de las ltimas
noticias cuando la desaparicin va unida a una herida grave en la guerra o ha sobrevenido otro peligro
semejante, situacin contemplada en el art. 81 N 7 del CC en relacin con el art. 43 inciso segundo
parte final de la LMC.
d. El matrimonio se disuelve en el plazo de un ao desde el da presuntivo de la muerte en el caso del
numeral 8 y 9 del art. 81. El numeral 8 se refiere a la prdida de una nave o aeronave que no apareciere
a los 6 meses de la fecha de las ltimas noticias o bien cuando durante la navegacin o aeronavegacin
cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, as lo dispone
el mismo numeral 8 inciso tercero. El numeral 9 se refiere a un ao de ocurrido un sismo o catstrofe
que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o
regiones.
e. La nueva ley de matrimonio civil en su inciso final del art. 43 se hace cargo de los efectos que se
siguen si se prueba que el desaparecido ha muerto despus de la fecha del matrimonio que contrajo el
cnyuge sobreviviente, en este caso el nuevo matrimonio conservar su validez. De la misma manera
si el desaparecido ha contrado nuevo matrimonio durante su ausencia una vez disuelto el matrimonio
anterior el mismo ser plenamente vlido, art. 93 del CC. Se aplica a este respecto la llamada doctrina
de la apariencia ya que no obstante existiere en este supuesto un vnculo matrimonial no disuelto ello
no corresponde a la situacin jurdica legtima que se ha forjado desde la desaparicin. An cuando la
ley no lo dice la misma solucin puede aplicarse si el desaparecido reaparece, no hay duda que su
matrimonio se encuentra disuelto por lo tanto si el cnyuge aparentemente sobreviviente ha contrado
nuevo matrimonio subsistir plenamente su validez. Segn algunos autores es ms difcil en la
situacin en que no haya nuevo matrimonio, en este caso seguimos suponiendo que el vnculo se
disolvi, de manera que si quisiera reestablecer la vida matrimonial los ex cnyuges deberan volver a
contraer matrimonio. Esta conclusin se funda en los mismos trminos del art. 43 porque este art.
establece perentoriamente, en relacin con el art. 42 de la LMC, en cada caso que el matrimonio
termina
en
los
plazos
prefijados.
Estas normas de la nueva ley de matrimonio civil si la comparamos con las normas de la antigua ley se
caracterizan por disminuir los plazos.

3. Por sentencia firme de nulidad, art, 42 N3

Tratado en el Captulo V que se titula de la nulidad de matrimonio, art. 44 y siguientes.
Comencemos por advertir que las causales de nulidad de matrimonio son taxativas, son de derecho
estricto y no pueden ellas interpretarse extensivamente o por analoga. Lo anterior es consistente con el
tenor del art. 44 de la LMC que comienza diciendo El matrimonio slo podr ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales que deben haber existido al tiempo de su celebracin.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la ley 19.947 sobre la nulidad rigen las
normas de la ley anterior, sin embargo, los cnyuges no pueden hacer valer la causal de nulidad por
incompetencia del oficial del registro civil, prevista en el art. 31 de la ley anterior, as lo dispone el art.
segundo transitorio de la LMC y se clausura de esta manera en forma definitiva la causal que antes de
que existiera el divorcio con disolucin de vnculo se invocaba.

Requisitos para ejercer la accin de nulidad

a. La nulidad debe fundarse en una causal determinada , aqu recibe aplicacin el art. 44
de la LMC. De esto podemos extraer dos conclusiones:
1. Que no hay ms causales de nulidad que aquellas que expresamente seala la ley
No hay nulidad por hechos sobrevinientes porque la causal debe haber existido al tiempo de la
celebracin
del
matrimonio.

Causales de nulidad
La ley contempla 3 causales de nulidad:
1. Incapacidades contempladas en los artculos 5, 6 y 7 de la LMC. De esta forma el art. 44 en su
letra A dispone cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en los
art. 5, 6 o 7 de esta ley. El art. 5 se refiere a los impedimentos dirimentes absolutos. El art. 6 se refiere
a impedimento relativo al parentesco. El art.7 se refiere al impedimento relativo a la participacin en el
homicidio del otro cnyuge.
2. Falta de consentimiento libre y espontneo, lo contempla la letra B del art. 44 de esta forma este
art. seala cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos del art. 8.
Casos
en
que
falta
el
consentimiento
libre
y
espontneo:
a. Caso del error en la identidad de la persona del otro contrayente,
b.
Caso
del
error
en
las
cualidades
personales
c. y el tercer caso se refiere a la fuerza.
3. Falta de testigos hbiles determinados en el art. 17, as lo dispone el art. 45 de la LMC.
Podemos concluir que la capacidad y los vicios del consentimiento como causales de nulidad estn
bastante ampliados en la nueva ley de matrimonio civil, lo cual se atena por la reduccin de los
plazos de prescripcin de la accin de nulidad. En consecuencia nos hallamos frente a un contrato
bastante excepcional que no est sometido a los requisitos de validez que operan respecto de los actos
jurdicos en general sino que tienen normas propias que ensanchan las exigencias pero que al mismo
tiempo reducen las causales y los plazos de prescripcin como veremos.

b. Que la accin sea ejercida por aquellos que son titulares de la misma : esta norma
de la titularidad est tratada en el prrafo II del captulo V de la LMC. La norma general expresa que la
titularidad de la accin corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges con las excepciones que se
indican.
Estas excepciones son:
a. Cuando contrae matrimonio un menor de 16 aos aqu puede deducir la accin cualquiera de
sus contrayentes o sus ascendientes, sin embargo, la ley dice que una vez cumplidos los 16 aos por
ambos contrayentes slo corresponde la accin al que se cas siendo menor. Si ambos eran menores de
16 aos cualquiera de ellos puede ejercerla, as lo establece la Letra A del art. 46.
b. El caso de que la causal que se invoca sea la del art. 8 que es la falta de consentimiento libre y
espontneo, en este caso la accin corresponde slo a aquel que ha sufrido el error o la fuerza.
c. Tratndose de los matrimonios celebrados en artculo de muerte (personas que estn por morir)
la accin corresponde a los herederos del cnyuge pre muerto o del cnyuge difunto, como dice la ley.
d. Si la causal de nulidad es la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto la accin de
nulidad corresponde tambin al cnyuge anterior o a sus herederos.

e. La ley dice que en los casos contemplados en el art. 6 y 7 que se refiere al matrimonio entre
ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad o entre colaterales hasta el
segundo grado, o bien tambin se refiere al matrimonio entre el cnyuge sobreviviente y el autor o
partcipe en el homicidio del otro cnyuge , en este caso la accin de nulidad corresponde a
cualquier persona en el slo inters de la moral y de la ley, as lo establece el art. 46 de la ley de
matrimonio civil.

c. Que la accin de nulidad sea intentada en vida de ambos cnyuges el art. 47 de la

Ley de matrimonio civil dispone que la accin de nulidad slo puede intentarse mientras vivan ambos
cnyuges lo que resulta lgico porque la muerte de unos de los cnyuges pone fin al matrimonio. Sin
embargo esta norma tiene 2 excepciones muy calificadas en que es posible deducir la accin despus
del fallecimiento de uno de los cnyuges:
1. Matrimonio celebrado en artculo de muerte (cuando la persona est por morir): en que los
herederos del difunto pueden demandar la nulidad si invocan una causal legal
2. Cuando la nulidad se funda en un vnculo matrimonial no disuelto.
Estas excepciones se justifican en razn de los derechos sucesorios comprometidos, esto porque los
herederos de aquel que contrae matrimonio en artculo de muerte se vern afectados por los derechos
hereditarios que corresponden al cnyuge sobreviviente, y lo propio ocurre tratndose de quien contrae
matrimonio estando unido por un matrimonio anterior porque en este caso hay 2 cnyuges llamados a
suceder.
El art. 46 inciso final de la LMC dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin
son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad sin perjuicio de actuar por medio de sus
representantes.

d. Que la accin no se encuentre prescrita aqu recibe aplicacin la regla general

establecida en el art. 48 de la LMC que seala que la accin de matrimonio no prescribe por tiempo.
En esta materia existen innovaciones fundamentales que limitan el ejercicio de la accin de nulidad,
esto porque frente a la norma general existen numerosas excepciones:
1. Letra A art. 48 LMC evento en que la nulidad se funde en que uno o ambos contrayentes sea
menores de 16 aos de edad. En este caso la ley seala que la accin de nulidad prescribe en el
trmino de 1 ao contado desde que llega a la edad requerida. Aqu se puede presentar un problema
interpretativo importante porque la en esta letra se seala que el ao se cuenta desde la fecha en
que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio haya contrado la mayora de edad. Aqu podemos
preguntarnos si se refiere a la mayora de edad que contiene el art. 26 del CC que son los 18 aos
de edad, o bien a la mayora de edad consagrada en el numeral segundo art. 5 de la LMC que zanja
la mayora de edad de 16. La profesora se inclina por el art. 5 numeral segundo que son los 16
aos.
2. Letra B del art. 48 LMC se refiere a la hiptesis del art. 8 que regula el consentimiento libre y
espontneo. En este caso la accin de nulidad prescribe en el plazo de 3 aos contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.
3. Tratndose de matrimonio celebrado en artculo de muerte la accin de nulidad prescribe en el
plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo.
4. Cuando se invoca como causal de nulidad la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto la accin prescribe en el plazo de 1 ao contado desde la muerte de uno de los
cnyuges.

5. Si la causal es la inhabilidad de los testigos del matrimonio la accin de nulidad prescribe en el

plazo de 1 ao a contar de la celebracin del matrimonio.
Sobre estas prescripciones conviene referirse a 2 asuntos que estn ntimamente vinculados y que
dicen relacin con la causal de vnculo matrimonial no disuelto. Aqu recibe aplicacin el art. 49 de la
LMC y se seala que si se alega la nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior deber
resolverse primero la validez o nulidad del matrimonio precedente. Si como consecuencia de la validez
del primer matrimonio y la prescripcin de la accin de nulidad del segundo matrimonio resultan dos
cnyuges sobrevivientes aquella parte en que la sucesin intestada o forzosa corresponde al cnyuge
deber ser dividida entre los sobrevivientes sin lesionar a los dems herederos forzosos o
testamentarios. De otra manera se distorsionara todo el sistema sucesoria y se perjudicara a aquellos
herederos que estn llamados a suceder.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Los efectos estn tratados en los artculos 50 al 52 de la LMC en el prrafo tercero captulo quinto bajo
el epgrafe de Efectos.
Art. 50 seala que la nulidad produce sus efectos desde que es declarada por sentencia ejecutoriada y
de esta forma este art. seala que las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento
de contraer el vnculo matrimonial. Esta regla que es la regla general coincide plenamente con lo
previsto en el art. 1687 del CC que se refiere a la nulidad en materia patrimonial y que tambin da
derechos a las partes a ser restituidas al estado anterior de que si no hubiese existido acto o contrato
nulo. Sin embargo a esta regla general encontramos situaciones de excepcin y as nos encontramos
con el llamado matrimonio putativo.
a. Matrimonio putativo originalmente tratado el art. 122 del CC norma que fue derogada y pas a
estar reglamentado en el art. 51 de la LMC, este mismo art. en su inciso segundo agrega que si slo
uno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe este podr optar entre reclamar la disolucin o
liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento o bien someterse a las reglas
generales de la comunidad. Este inciso segundo est confiriendo un derecho preferente si slo uno de
los cnyuges acta de buena fe lo cual se ajusta con el efecto retroactivo de la nulidad. Podra pensarse
que al pactarse un rgimen determinado de bienes se adquieren legtimamente derechos que no pueden
afectarse sin que se vulneren las garantas constitucionales. El pacto para someterse a un determinado
rgimen de bienes en el matrimonio es dependiente y est sujeto al contrato principal, vale decir al
matrimonio, de manera que al desaparecer el matrimonio puede entenderse que desaparece con l el
rgimen de bienes por el que se habra optado y por ello entonces el que la ley pueda permitir al
cnyuge de buena fe escoger entre las normas especiales sobre liquidacin de rgimen patrimonial o
las normas sobre el cuasi contrato de comunidad para distribuirse los bienes adquiridos durante el
matrimonio, salvo que el rgimen patrimonial sea el de separacin total de bienes.
En relacin a las donaciones o promesas hechas por causas de matrimonio recibe aplicacin el inciso
tercero del art. 51 de la LMC que seala que las donaciones o promesas que por causa de matrimonio
se hayan hecho por el otro cnyuge al que se cas de buena fe subsistirn, no obstante la declaracin
de nulidad del matrimonio
En relacin con la filiacin el inciso cuarto del art. 51 de la LMC seala que la nulidad no afectar la
filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por
ninguno de los cnyuges.
El art. 52 de la LMC consagra una presuncin y seala que se presume que los cnyuges han contrado
el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as de declare en la sentencia.
Esta norma es importante porque pone fin a una vieja discusin que consista en determinar, si el juez
deba al declarar la nulidad, pronunciarse sobre la putatividad del matrimonio o bien si ello deba ser
pedido por las partes acreditando la buena fe o la justa causa de error. La actual normativa en cambio
consagra una presuncin simplemente legal sobre que el matrimonio nulo es putativo, salvo que se
pruebe lo contrario.
En conclusin podemos decir que la nulidad de matrimonio en el nuevo estatuto ha quedado
considerablemente restringida procediendo ella bsicamente respecto de 3 causales concretas an

cuando cada una de las causales se haya ampliado en cuanto a su aplicacin y a su redaccin.
Adicionalmente a las causales los plazos de prescripcin en general se han restringido.
Igualmente conviene recordar que los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia
de la nueva ley se rigen, en cuanto a las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisin originan, por la ley vigente al momento de contraerlo, pero sin que
pueda hacerse valer la causal que estaba prevista en el art. 31 de la antigua ley de matrimonio civil que
era la incompetencia del oficial del registro civil, con ello se cierra la posibilidad de poder impetrar
nulidad
de
matrimonio
por
incompetencia
del
oficial
del
registro
civil.
4. Por sentencia firme de divorcio, art. 42 N4 Tratado en el captulo VI de la LMC bajo el ttulo
de Divorcio art. 53 y siguientes.
Esta fue la materia que ocup durante muchos aos el debate sobre la nueva LMC. Hay que reconocer
que se perdi la importancia de otras normas por estar centrados en el divorcio. Con la consagracin
del divorcio culmina un principio llamado de la degradacin paulatina de la relacin matrimonial.
El divorcio en s est fundado en un principio bsico que consiste en que si bien el divorcio pone fin al
matrimonio no afecta en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella, en otros trminos el divorcio slo alcanza a los cnyuges y no a los hijos.
DIVORCIO es una forma de poner trmino al matrimonio tratndose de un vnculo vlidamente
contrado existiendo una causal legal determinada y una declaracin jurisdiccional al respecto.

Tipos de divorcio: Existen 3 clases de divorcio en nuestra legislacin

1. Divorcio sancin o divorcio culpable, culposo o por culpa
2. Divorcio de comn acuerdo
3. Divorcio por voluntad unilateral de uno de los cnyuges
1. Divorcio sancin, o divorcio culpable, culposo o por culpa
Se trata de un divorcio que supone una falta grave de unos de los cnyuges y que se consagra como un
castigo al infractor. Las causales que da lugar a este divorcio culposo las consagra el art. 54 de la
LMC, en el prrafo primero denominado De las causales. Existe en realidad slo una causal genrica
de divorcio culpable y los casos que se enumeran en el mismo artculo constituyen mas bien
presunciones establecidas por el legislador en que concurrira esta causal genrica.
La causal genrica consiste en una falta imputable al otro cnyuge siempre que esta falta
constituya una violacin grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o los
deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en comn y as lo seala el
art. 54 en su inciso primero. Se trata de una causal genrica y que es idntica a la consagrada en el art.
26 apropsito de la separacin judicial con culpa que conduce al estado civil de separado.
Esta causal conlleva un elemento objetivo y un elemento subjetivo.
El elemento objetivo dice relacin con el incumplimiento de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, cuestin que apreciar el juez en cada caso particular conforme a las reglas de la sana
crtica.
El elemento subjetivo dice relacin con la personalidad y las caractersticas del cnyuge afectado.
La ley dice en el inciso segundo del art. 54 que slo se incurre en esta causal genrica entre otros casos
cuando concurre cualquiera de los siguientes hechos, y se enumeran 6 casos que constituyen
presunciones de que concurre esta causal genrica. No se trata de circunscribir la causal a estos casos
solamente ni de limitar su extensin, slo se trata de facilitar la interpretacin de la norma. Claro est
que en todos estos casos la causal genrica debe entenderse presente.
Los casos que se indican son los siguientes:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o de alguno de los hijos: resulta fcil comprender que estamos ante una conducta

tremendamente grave e intolerable sea que la hostilidad se dirija contra el cnyuge o contra alguno de
los hijos, lo que hace intolerable la vida en comn. Esta causal se da por acreditada cuando estamos en
presencia de violencia intrafamiliar declarada judicialmente.
2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave
de los deberes del matrimonio: aqu llama la atencin que la infraccin al deber de fidelidad que se
concreta con el adulterio no sea por s mismo causa de divorcio, ya que dicha transgresin al deber de
fidelidad debe ser reiterada. Es efectivo que se derog el delito de adulterio y que las sanciones civiles
han disminuido considerablemente, pero de ah que llegar que el adulterio para ser causal de divorcio
debe ser reiterado, lo que significa continuo, repetido, nos parece un exceso y muy cuestionable, ya
que a la luz de esta norma un acto de infidelidad no hara intolerable la vida en comn.
3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II,
Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal : se
trata de delitos graves o como son el rapto, la violacin, el estupro, el incesto, homicidio, infanticidio,
lesiones y otros, siempre que la comisin de estos delitos importe una ruptura seria de la comunidad
conyugal.
4.- Conducta homosexual: parece evidente sealar que una opcin sexual de esta naturaleza excluye
toda posibilidad de formar una vida en comn, un matrimonio, una familia y esto hace intolerable la
vida en comn.
5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos: la sola circunstancia de que uno de los
cnyuges sea alcohlico o drogadicto es causal suficiente de divorcio, ya que esta circunstancia hace
intolerable la vida en comn para el otro cnyuge que no lo es.
6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos: esta ltima causal es de tal gravedad que la
antigua ley de matrimonio civil no permita reconciliacin entre los cnyuges.
Se trata de 6 presunciones en las que el juez debe entender que concurre la causal genrica del art. 54
de la LMC, bastara entonces con acreditar las circunstancias objetivas descritas en la norma para que
se tenga por establecida la causal que se invoca.
2. Divorcio de comn acuerdo: para que se decrete el divorcio de comn acuerdo deben
concurrir los siguientes requisitos:
1. Deben solicitarlo ambos cnyuges de comn acuerdo ante el tribunal competente
2. Deben acreditar que ha cesado la convivencia durante un lapso superior a un ao. Para acreditar
esta circunstancia debe distinguirse entre los matrimonios celebrados antes de la vigencia de la
nueva ley de matrimonio civil y despus de la vigencia de la nueva LMC. Los matrimonios
celebrados antes de la nueva ley el cese de convivencia puede acreditarse por cualquier forma que
genere conviccin al juez y los matrimonios celebrados despus de la nueva ley slo pueden
acreditarse por los medios de prueba que la ley establece y que dan certeza en cuanto a fecha cierta.
3. Deben acompaar un acuerdo que ajustndose a la ley regule en forma completa y suficiente
sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Recordemos que el acuerdo es completo si
contiene todas las materias sealadas en el art. 21 de la LMC. Es suficiente si cumple con la
exigencia sealada en el inciso final del art. 27: Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmicoquepudocausarlarupturayestablecerelacionesequitativas,hacia
elfuturo,entreloscnyugescuyaseparacinsesolicita, as lo establece el art. 55

de la LMC.

3. Divorcio por voluntad unilateral de alguno de los cnyuges este tipo de divorcio entre
los legisladores fue el ms debatido. Este divorcio supone la concurrencia de 3 requisitos:
1. Debe acreditarse que la convivencia ha cesado efectivamente durante a lo menos 3 aos. Aqu
tambin volvemos a la misma distincin, si se trata de matrimonio celebrado antes de la vigencia
de la nueva ley o despus de la vigencia de la nueva ley de matrimonio civil. Los matrimonios
celebrados antes de la nueva ley el cese de convivencia puede acreditarse por cualquier forma que
genere conviccin al juez y los matrimonios celebrados despus de la nueva ley slo pueden
acreditarse por los medios de prueba que la ley establece y que dan certeza en cuanto a fecha cierta.
2. El demandante debe acreditar que ha dado cumplimiento a su obligacin de alimento respecto
del demandado y de los hijos comunes, esto slo si lo exige el demandado. La ley contempla este
requisito sealando que para enervar esta accin el cnyuge demandado puede pedir al juez que
verifique que el demandante durante el cese de la convivencia no ha dado cumplimiento reiterado a
su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo
hacerlo. Esto se llama clusula de dureza.
3. Que no se haya producido una reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia.
Porque en tal evento se interrumpe el cmputo del plazo de 3 aos, as lo establece el art. 55 inciso
tercero, cuarto y quinto de la LMC.

Titulares de la Accin de Divorcio.

a) Los Cnyuges.
El artculo 56 de la Ley de Matrimonio civil, tratado en el prrafo II seala que la accin de divorcio
pertenece exclusivamente a los cnyuges, por consiguiente cualquiera de ellos puede solicitar el
divorcio, salvo que se trate del Divorcio Sancin o Divorcio Culposo de que trata el artculo 54 de la
ley de matrimonio civil, caso en el cual la accin corresponde slo al cnyuge inocente, este es aquel
que no ha incurrido en la falta que denuncia, as lo establece el inciso segundo del art. 56 de la LMC.
Si uno de los cnyuges fallece durante le tramitacin del juicio de divorcio la accin puede ser
sostenida por sus herederos para los efectos patrimoniales que correspondan.
Caractersticas de la titularidad de la accin
1. La accin pertenece solamente a los cnyuges
2. La accin de divorcio es irrenunciable, art. 57 de la LMC. Esta materia fue objeto de debate en el
parlamento porque algunos parlamentarios queran establecer 2 tipos de matrimonio: los
matrimonios disolubles y los matrimonios indisolubles. Esto ltimo se lograba haciendo la
renuncia de la accin de divorcio de forma anticipada. Esto no tuvo xito.
3. La accin de divorcio es imprescriptible, no se existe por el mrito transcurso del tiempo.
4. El art. 58 de la LMC establece que son hbiles para ejercer esta accin el cnyuge menor de edad y
el interdicto por disipacin pudiendo obrar personalmente o por medio de representantes.
Efectos del divorcio
Es un tema que est tratado en los artculos 59 y 60 de la LMC en el prrafo III titulado De los
efectos

1. Los efectos se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio, as lo
dice el inciso primero del art. 59.
2. La sentencia que lo declara debe sub inscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial,
a partir de la sub inscripcin de la sentencia esta pasa a ser oponible a terceros y los cnyuges
adquieren el estado civil de divorciados, inciso segundo del art. 59.
3. Los cnyuges que se hubieren divorciado y hubieran inscrito la sentencia al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial pueden volver a contraer matrimonio, art. 59.
4. Por efecto del divorcio cesan las obligaciones de carcter patrimonial y personal entre los cnyuges
que se funden en la existencia del matrimonio como los derechos sucesorios recprocos y el
derecho de alimentos, as lo establece el art. 60 de la LMC. En otras palabras se extingue toda
obligacin entre los cnyuges que tenga como causa el matrimonio.
5. La extincin de estas obligaciones entre los cnyuges no se extiende a las posibles compensaciones
econmicas de que trata el art. 61 y siguiente de la LMC, as lo establece el art. 60 en su parte
final.
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio
Esta materia se trata en el captulo VII en la LMC
1. Compensacin econmica tratada en el prrafo I. Bajo este ttulo de reglas comunes la ley
se refiri en un principio a 3 materias que son comunes de las cuales hay una que ya se derog.
Se trata de las compensaciones econmicas que est tratada en los artculos 61 al 66 de la
LMC.
2. Conciliacin El prrafo II. de los artculos 67 al 70
3. Mediacin tratada entre los artculos 71 a 79. Sirve para los casos de alimentos, visitas y
tuicin.
Estas instituciones revelan claramente la filosofa que se han seguido en cuanto a la regulacin jurdica
de esta materia porque aqu se ha querido privilegiar las soluciones colaborativas.
1. Compensacin

econmica

1. Decretado que sea el divorcio o la nulidad del matrimonio cualquiera que sea la causal en que se
funda el cnyuge que se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn y que
por ende no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en
menor medida de lo que poda y quera, tiene derecho a que se le compense el menoscabo econmico
sufrido por esta causa. Se trata entonces de equilibrar la situacin econmica de los cnyuges al
extinguirse el matrimonio de modo de que aquel que pudo desplegar una actividad econmica ms
eficiente a costa de los servicios del otro cnyuge pueda participar de aquellos beneficios, as lo
establece el art. 61 de la LMC.
2. Este derecho de la compensacin econmica plantea varias interrogantes, desde luego surge una
duda de su procedencia cuando los cnyuges estn casados bajo el rgimen de la sociedad conyugal o
participacin en los gananciales porque en este caso los beneficios econmicos son compartidos
porque los regimenes patrimoniales son per se compensatorios. En principio podra parecer que es
evidente que no hay nada que compensar, sin embargo, se pueden producir situaciones puntuales que a
pesar de existir alguno de estos regimenes existe igualmente un desequilibrio p/e marido y mujer se
casan en sociedad conyugal, y la mujer trabaja y el hombre se dedica al cuidado de los hijos y al
momento de extinguir el matrimonio al marido no le tocara nada si estn casados con sociedad
conyugal.
No podemos excluir que pueda reclamarse compensacin econmica an cuando los cnyuges estn

casados bajo sociedad conyugal o de participacin en los gananciales an cuando lo ms frecuente es

que la compensacin econmica se reclame cuando los cnyuges se encuentren casados bajo el
rgimen de separacin de bienes.
3. La ley ha consagrado los parmetros que debe considerar el juez para los efectos de determinar el
menoscabo econmico y el monto de la reparacin, y as el art. 62 de la LMC establece que para
determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar
especialmente:
1. la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; puede ocurrir que se haya
convivido con anterioridad al matrimonio o que la vida en comn se haya terminado antes que el
matrimonio.
2. la situacin patrimonial de ambos;
3. la buena o mala fe;
4. la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario;
5. su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
7. y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr denegar la compensacin econmica
que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Los parmetros que la ley establece no son taxativos son meramente enunciativos porque la ley seala
que se considerar especialmente.
4. La ley permite al juez en caso de que se decrete un divorcio culpable, denegar la compensacin
econmica que hubiere correspondido al cnyuge que incurri en la causal o bien disminuir
prudencialmente su monto, as lo establece el art. 62 inciso segundo. En el primer caso se trata de
una sancin civil como consecuencia de la falta en que incurri, en el segundo caso puede tratarse
de una compensacin de culpas.
5. El nuevo estatuto matrimonial ha sido muy reglamentario en cuanto a la determinacin del
monto y la forma de pago de la compensacin econmica. Desde luego ambas cosas pueden
establecerse por los cnyuges de comn acuerdo siempre que sean mayores de edad debiendo este
acuerdo constar por escritura pblica o acta de avenimiento y en ambas hiptesis debe aprobarse
por el tribunal, as lo establece el art. 63 de la LMC. A falta de acuerdo el art. 64 de la LMC seala
que corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica, su monto y la
forma que debe pagarse. Extremando la proteccin que se da al cnyuge ms dbil la ley obliga al
juez, cuando se demande la nulidad del matrimonio o el divorcio, a informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria. Por lo mismo la ley autoriza a
reclamar esta compensacin no slo en el escrito de demanda sino que tambin en escrito
complementario de la demanda o bien por va de reconvencin debiendo el juez pronunciarse sobre
su procedencia y monto en la sentencia que declare la nulidad o divorcio (art. 54 LMC). Esta
norma ha generado bastantes conflictos porque las modificaciones que se establecieron a la ley de
tribunales de familia obligan a que las demandas reconvencionales se hagan durante los 5 das
anteriores a la audiencia preparatoria, y este derecho se le informa a los cnyuges por el juez (en el
caso de que los abogados no lo informen con anterioridad) en la audiencia preparatoria por lo que
no tiene coherencia.
6. Respecto a la forma de pago de las compensaciones econmicas la ley en el art. 65 de la LMC
da alineamientos bien precisos para el juez. Desde luego son las partes las llamadas a establecer de
comn acuerdo la forma de pago de esta compensacin, pero a falta de acuerdo el juez puede
establecer
las
siguientes
modalidades:

a. El art. 65 N 1 establece la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes y el mismo
numeral seala que tratndose de dinero podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables respecto
de las cuales el juez fijar seguridades para su pago (garantas reales o personales).
b. Se puede ordenar la constitucin de un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes
que sean de propiedad del cnyuge deudor. Esta constitucin de estos derechos no perjudicar a los
acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin ni aprovechar a los
acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
c. La ley se plantea la hiptesis de que el cnyuge deudor no tuviere bienes suficientes para
solucionar el monto de la compensacin mediante la modalidad a que se refiere el art. anterior, la
ley dice que el juez podr dividir el monto en cuantas cuotas fuere necesario y para ello dice la ley
que se tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de
cada cuota en alguna unidad reajustable (art. 66 LMC). El inciso segundo del art. 66 seala que la
cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento a menos que se
hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago lo que se declarar en la
sentencia. El hecho de que las cuotas establecidas por el juez sean consideradas alimentos permite
que el deudor sea apremiado incluso mediante arrestos personales de conformidad con la ley de
menores (16.618) y con la ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias
(14.908).
Si el deudor ofrece garantas suficientes queda liberado de los apremios personales.
2. Conciliacin tratada en el prrafo II del captulo VII, artculos 67 al 70.
a. La conciliacin procede tratndose de juicios de separacin y divorcio, NO procede en la nulidad
de matrimonio.
b. El llamado a conciliacin es imperativo en los juicios de separacin y divorcio, porque impone la
obligacin del juez de instar a las partes a una conciliacin con el propsito de examinar las
condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la
disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial (art. 67).
c. El objeto de la conciliacin est definido en el inciso segundo del art. 67 de la LMC que seala que
este llamado tendr por objetivo acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos
entre los cnyuges y para los hijos su cuidado personal (tuicin de los hijos), la relacin directa y
regular que mantendr el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado (derecho de visita), y
el ejercicio de la patria potestad, se trata de buscar una solucin integral al conflicto.
d. La ley establece, en el evento de que el divorcio sea solicitado de comn acuerdo por los cnyuges,
que las partes podrn asistir a la audiencia personalmente o debidamente representadas, art. 68 de
la LMC.
e. El juez en la audiencia preparatoria instar a las partes a una conciliacin y para ello le va a
proponer personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las
partes. Esta obligacin supone que el juez tiene que estudiar los antecedentes, ponderarlos
adecuadamente para proponer soluciones equilibradas.
f. En el evento de que no se llegue a un acuerdo integral y suficiente, en los trminos ya comentados,
el juez deber pronunciarse sobre las medidas que adoptar en forma provisional respecto a temas
relativos al derecho de alimentos, de visitas, as como tambin al cuidado provisorio de los nios
mientras
dure
el
juicio,
as
lo
establece
el
art.
70.
Creemos que la exigencia que ley formula a los jueces es excesiva y no es fcil que se pueda
cumplir porque aqu la ley supone un juez activo que conozca el proceso en detalle y que est en

disposicin de proponer bases de acuerdo, por lo tanto por un lado la falta de jueces y las
exigencias hace que no sea fcil cumplir con estas exigencias.
3. Mediacin tratada entre los artculos 71 a 79. Sirve para los casos de alimentos, visitas y
tuicin. Esto est derogado.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

Existen

grandes

grupos

de

efectos:

1. Los efectos relativos a la persona de los cnyuges derechos y deberes recprocos entre los
cnyuges.
2. Los efectos relativos a los bienes de los cnyuges se alude a los regimenes patrimoniales o
conjunto de normas que regulan las relaciones pecuniarias que se generan entre los cnyuges y
entre stos en relacin a terceros.
3. Los efectos relativos a los hijos es todo el estatuto de filiacin.

1. Efectos relativos a la persona de los cnyuges se traduce en los derechos y

obligaciones de los cnyuges entre s. El ttulo sexto del libro primero regula esta materia bajo
el epgrafe Obligaciones y derechos entre los cnyuges, sin embargo, dejemos claro que
muchas
veces
estamos
ante
obligaciones
de
carcter
tico
o
moral.
Deberes recprocos
1. Deber de fidelidad consagrado en el art. 131 CC que dispone que los cnyuges estn obligados a
guardarse fe. Este deber de fidelidad se rompe con el adulterio civil que est consagrado en el art. 132
del
CC.
Sanciones que prev la ley en caso de adulterio
a. El que comete adulterio se hace acreedor del llamado divorcio culpable: consagrado en el art.
54 de la LMC.
b. El que comete infidelidad puede quedar sujeto a una separacin judicial culpable.
c. Sancin consagrada en el art. 172 del CC en el sentido de que el cnyuge inocente en caso de
divorcio
puede
revocar
las
donaciones
hechas
al
cnyuge
culpable.
Cuando se decreta un divorcio culpable la propia LMC establece que la compensacin
econmica se puede disminuir o aumentar de acuerdo a la culpa que decrete el juez.
2. Deber de socorro consiste en proporcionar auxilios econmicos necesarios para procurar y
solventar las necesidades de la vida comn atendiendo a sus facultades y el rgimen de bienes que
medie entre ellos. Este deber est consagrado en el art. 131 del CC que seala que lo cnyuges
estn obligados a socorrerse y adems en el art. 134 del CC que seala que el marido y la mujer
deben proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus facultades econmicas y al
rgimen de bienes que entre ellos medie y tambin hay que relacionarlo con el art. 321 N 1 que
seala que se deben alimentos en primer lugar al cnyuge. El deber de socorro se concreta en
definitiva en el pago de la pensin alimenticia y para saber cmo la ley regula esta obligacin
alimenticia es necesario distinguir el rgimen de bienes bajo el cual se casaron los cnyuges,
porque si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de separacin de bienes aplicamos el art. 160 del
CC que seala que en el estado de separacin ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de
la familia comn en proporcin a sus facultades. Lo propio ocurre con el rgimen de participacin

de los gananciales en que ambos tendrn que proveer a las necesidades de la vida en comn. Si
existe rgimen de sociedad conyugal de conformidad con el artculo 1740 N5 es la propia
sociedad conyugal la que est obligada a la mantencin de los cnyuges. Nosotros sabemos que
quien administra la sociedad conyugal es el marido y como los bienes del marido se confunden con
los bienes sociales en la prctica el obligado sera el marido. Ahora la otra alternativa es que los
cnyuges estn separados de hecho y en este caso subsiste el deber de alimento, sin embargo,
finalmente si los cnyuges estn divorciados o anulados cesa absolutamente la obligacin
alimenticia.
3. Deber de ayuda mutua lo consagra el art. 131 del CC que seala que los cnyuges deben
ayudarse en todas las circunstancias de la vida, este se trata de un deber esencialmente moral y
bastante amplio porque alude a la asistencia mutua en todo aspecto. Este deber tambin est
consagrado en el art. 102 del CC al disponer que los cnyuges deben auxiliarse mutuamente.
4. Deber de respecto este deber fue introducido por la ley 18.802 del 9 de junio de 1989. Este
deber lo consagra el art. 131 del CC y es un deber con una clara connotacin moral o tica.
5. Deber de proteccin se refiere tanto al amparo fsico como moral y lo consagra el art. 131 del
CC como otro deber recproco de los cnyuges.
6. Deber de vivir juntos lo consagra el art. 133 del CC que seala que el marido y la mujer
tienen el deber de vivir juntos, salvo que a algunos de ellos le asistan razones graves para no
hacerlo. Este deber se entiende que incluye el deber de vivir en la misma casa y el dbito conyugal.
Por razones graves se entiende que concurra alguna infraccin grave a los deberes del matrimonio
o que exista una dinmica de violencia intrafamiliar o que alguno de los cnyuges le afecte una
enfermedad de transmisin sexual, etc.

2. Efectos relativos a los bienes de los cnyuges dentro de los efectos del matrimonio
se van a generar algunos de ndole estrictamente econmicos como p/e quien administra los
bienes, quien dispone de los bienes, cmo se responde de los actos frente a terceros, todo ello
da lugar al llamado rgimen patrimonial del matrimonio que es el estatuto jurdico que tiene
por finalidad regular a travs de un conjunto de normas los intereses y relaciones econmicas
entre
los
cnyuges
y
de
stos
en
relacin
con
los
terceros.

Regimenes patrimoniales en la doctrina y en derecho comparado

Ellos se clasifican atendiendo a dos criterios
1. De acuerdo con su fuente y origen
2. De acuerdo con sus consecuencias o efectos
1. Segn su fuente u origen:
a. Sistemas convencionales o contractuales son aquellos convenidos por las partes que son los
esposos o cnyuges con mayor o menos libertad de estipulacin, y as existe una subclasificacin que
distingue entre:
a.1. Sistema de libertad absoluta dan a los cnyuges la posibilidad de adoptar cualquier sistema
teniendo como nica limitacin el orden pblico o la moral, es decir, la limitacin es propia de la
libertad contractual.
a.2. Sistema de libertad limitada este sistema se traduce en que los esposos o cnyuges pueden
elegir
uno
de
varios
regimenes
propuestos
por
el
legislador

b. Sistemas legales o predeterminados como su nombre lo indica la ley los establece, esto sin
embargo pueden ser de 2 tipos:
b.1. Obligatorios son aquellos que el legislador impone sin que sea posible sustituirlos por otros
b.2. Supletorios son aquellos que rigen a falta de pacto en contrario que es lo que ocurre con nuestra
sociedad conyugal que tiene aplicacin a falta de pacto en contrario, as lo dispone el art. 1718 del CC

2. Segn sus consecuencias o efectos

a. Rgimen dotal en que la mujer lleva al matrimonio bienes dados por su padre o bienes de
ella con el objeto de soportar las cargas del matrimonio. En caso de separacin los bienes se
devuelven al padre en el caso de que tuvieran origen en el padre de la mujer.
b. Rgimen de comunidad de bienes se caracteriza porque todos los bienes que los cnyuges
aportar al matrimonio o adquieren durante l pasan a un fondo comn que pertenece a ambos
cnyuges y se reparten entre ellos una vez disuelta la comunidad. Los regimenes comunitarios
pueden ser de 2 tipos:
b.1. Comunidad universal o absoluta en que forman parte del fondo comn todos los bienes que
tienen los cnyuges al contraer matrimonio y los que van a adquirir durante la vigencia del
matrimonio. No importa si un cnyuge no aporta o aporta poco
b.2. Comunidad limitada o restringida la forman slo algunos de los bienes que pasan a ser
comunes, por lo tanto, en estas ltimas comunidades se distinguen 3 patrimonios: el patrimonio
comn, el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer. Cuando se disuelve la comunidad
cada cnyuge recibe su propio patrimonio y respecto a los bienes comunes hay que pagar primero
las deudas y lo que resta son los gananciales que se dividen entre el marido y la mujer.
En

estos

regimenes

comunitarios

encontramos

distintas

categoras

de

regimenes:

1. Comunidad de gananciales en que ingresan al haber comn lo obtenido por el fruto del trabajo
de ambos cnyuges.
2. Comunidad de bienes futuros en que ingresan todos los bienes que se adquieran desde el da
del matrimonio en adelante.
3. Sociedad de ganancias y de bienes muebles en que ingresa lo obtenido del trabajo de ambos
cnyuges y todos los bienes muebles, cualquiera sea el ttulo de adquisicin y sea que se hayan
adquirido antes o despus del matrimonio.
4. Comunidad de bienes muebles en que ingresan todos los bienes muebles.
c. Rgimen de separacin de bienes en este rgimen no hay un fondo comn de manera que

cada uno conserva lo que tena al momento de casarse y los bienes que se adquieran durante el
matrimonio son administrados libremente por cada cnyuge, la separacin de bienes puede ser
total o parcial.
d. Rgimen de participacin en los gananciales consiste en que durante la vigencia del

sistema se mantienen separados los patrimonios de los cnyuges, sin embargo, al momento de
cesar el sistema no nace una comunidad sino que pasan a equipararse los patrimonios originales
y los finales, y aquel de los cnyuges que haya obtenido menos ganancia que el otro o que
simplemente no haya obtenido ganancias tiene derecho a que el otro le participe hasta la mitad
de sus gananciales o el complemento de esa mitad en su caso, naciendo para ese cnyuge un
crdito
en
su
favor.

Rgimen patrimonial del matrimonio en el CC chileno

En nuestro sistema tenemos la sociedad conyugal que es un rgimen legal y supletorio y de esta forma
el art. 135 inciso primero del CC seala que por el hecho del matrimonio se contraen sociedad de
bienes entre los cnyuges y toma el marido la administracin de los bienes de la mujer segn las reglas
que se expresarn en el ttulo de la sociedad conyugal. Por su parte el art. 1718 del CC prescribe que a
falta de pacto en contrario se entiende por el mero hecho del matrimonio constituida la sociedad
conyugal, en consecuencia es un rgimen legal y adems es supletorio porque opera a falta de pacto en
contrario. Aqu tenemos una excepcin porque a partir del ao 1989 con la dictacin de la ley 18.802
la sociedad conyugal dej de tener un origen exclusivamente legal y se permiti de esta forma que
excepcionalmente esta sociedad conyugal naciera de un pacto y esta excepcin la consagra el inciso
segundo
del
art.
135
del
CC.
Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal
Aunque se hable de sociedad no es una sociedad, incluso ms se ha dicho que nada tiene que ver con el
contrato de sociedad regulado en el CC porque presenta importantes diferencias. La primera diferencia
es que la sociedad conyugal no tiene personalidad jurdica y la sociedad del CC s tiene personalidad
jurdica.
Otra diferencia es que los socios son marido y mujer, y si nos vamos a las sociedades civiles y
comerciales hay diferencia en los nmeros de socios y sexo de los socios. Otra diferencia es que la
sociedad conyugal termina cuando la ley as lo establece y las causales de trmino las contempla el art.
1764 del CC, en tanto que la sociedad o compaa puede pactarse por un tiempo limitado. Otra
diferencia es que la sociedad conyugal la administra el marido y en la sociedad o compaa en cambio
pueden
administrar
todos
o
algunos
de
los
socios.
Tampoco es una comunidad porque marido y mujer durante la vigencia de la SC no son comuneros y
esto lo refuerzan los artculos 1750 y 1752 del CC sealando que durante la vigencia de la SC la mujer
no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, y el marido frente a terceros aparece como dueo de
los bienes sociales. En la comunidad en cambio cada comunero tiene derecho sobre su cuota, la
comunidad propiamente tal se viene a formar slo cuando se disuelve la sociedad conyugal.
La naturaleza de la sociedad conyugal es que se trata de un rgimen econmico o patrimonial del
matrimonio que regula, basado en determinados principios, las relaciones de ndole econmica entre
los cnyuges y de estos con respecto a terceros. Se ha dicho que es una comunidad limitada de
ganancias ya que ingresan a ella a su activo todo lo que se adquiera con el producto del trabajo de los
cnyuges, salvo los llamados Bienes reservados de la mujer casada. Ingresan tambin los frutos de
todos los bienes, en cambio, los bienes races aportados al matrimonio o adquiridos durante l a ttulo
gratuito permanecen en la categora de bienes propios de cada cnyuge.
Apropsito
1.
2.
3.
4.
5.

de

los

regimenes

patrimoniales

estudiaremos

los

siguientes

temas:

Capitulaciones matrimoniales
Sociedad conyugal
Patrimonio reservado de la mujer casada
Separacin de bienes
Rgimen de participacin en los gananciales

1. Capitulaciones matrimoniales
Se encuentran tratadas en el ttulo XXII del libro IV art. 1715 y siguientes, el ttulo se denomina
De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal. Est incluido en el libro IV que
trata de las obligaciones en general y de los contratos, esto porque al dictarse el CC no exista una
idea clara en cuanto a la unidad del derecho de familia y fue as como todo el aspecto personal del
derecho de familia se trat en el libro I, y el aspecto patrimonial siguiendo al Cdigo Napolenico
se regula en el libro IV por ser el matrimonio un contrato.

Definicin El art. 1715 del CC seala que:

Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter
patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
Naturaleza jurdica de las capitulaciones matrimoniales son convenciones por lo tanto su objeto
ser crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Sin embargo en ciertos casos pueden
constituir un contrato cuando slo generan derechos y obligaciones para los cnyuges p/e sera un
contrato si se conviniera que la mujer dispusiera libremente de una suma de dinero o pensin
peridica, art.1720 inciso segundo.
Momentos en que puede otorgarse la capitulacin matrimonial
Se puede otorgar en 2 momentos:
1. Antes de celebrar el matrimonio
2. En el acto de su celebracin si se otorgan ac de conformidad con el inciso segundo del art.
1715 slo puede pactarse en ella separacin total de bienes o rgimen de participacin en los
gananciales, no puede tener ningn otro objetivo. No obstante lo anterior tanto la separacin total
de bienes como el rgimen de participacin en los gananciales pueden pactarse durante la vigencia
del matrimonio con el fin de sustituir la sociedad conyugal, y esto se materializa a travs del
llamado Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales que reglamenta
el art. 1723 del CC. En este caso si el pacto se hace durante el matrimonio no constituye una
capitulacin matrimonial porque la palabra Capitulacin viene de capitular y esto significa:
concertacin previa de algo, en este caso concertar o convenir algo antes del matrimonio. De ah a
que
deba
distinguirse
entre:
a.
Capitulaciones
matrimoniales
propiamente
tales
b. Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales: este pacto fue incluido
en el ao 1943 por la ley 7.712 que modific el epgrafe del CC para incluir este pacto porque
antes el epgrafe se denominaba De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal.

Requisitos

de

las

capitulaciones

matrimoniales

Siendo convenciones quedan regidos por las normas generales del acto jurdico, sin embargo, en 3
rdenes
de
materia
existe
norma
especial:
a. En relacin con la capacidad aqu existen 2 situaciones distintas:
a.1. Menor hbil para contraer matrimonio: situacin que se haya regulada en el art. 1721 inciso
primero. La doctrina casi en forma unnime ha sostenido que estas personas que dan su aprobacin no
actan como representantes legales del menor porque se ha dicho que el menor hbil para contraer
matrimonio es hbil tambin para celebrar una capitulacin matrimonial alterndose as las normas
generales en materia de capacidad, sin embargo, la excepcin est planteada en el mismo artculo ya
citado que seala que si las capitulaciones matrimoniales tienen por objeto renunciar a los gananciales
o enajenar bienes races o gravarlos con hipoteca o censo o servidumbres se requerir que el menor
hbil para contraer matrimonio obtenga la autorizacin judicial.
a.2. Situacin del que se haya bajo curadura por una causa distinta a la minora de edad : tratada
en el inciso segundo del art. 1721. La ley dice que en este caso necesitar autorizacin de su curador
para las capitulaciones matrimoniales y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor.
Surge la pregunta de determinar a quien se refiere la ley y para ello es importante determinar en qu

casos procede esta curadura: existe la curadura para el menor adulto que no est sujeto a la patria
potestad y en segundo lugar existe curadura para los interdictos (por demencia, por disipacin, etc)
claramente no alude al menor porque este se rige por el inciso primero del art. 1721. Tampoco alude al
demente o al sordomudo, no alude al demente porque este no puede contraer matrimonio. El interdicto
por disipacin que quiere celebrar una capitulacin matrimonial requiere autorizacin de su curador, en
lo dems se sujeta a las mismas reglas del menor y esto significa que si la capitulacin matrimonial
renunciar a los gananciales o enajenar o gravar va a requerir de autorizacin judicial.
b. En relacin con las solemnidades al constituir acto de familia estas capitulaciones son solemnes
y se trata de solemnidades exigidas en atencin a la naturaleza del acto o contrato y no a la calidad de
las personas que intervienen, en consecuencia se trata de solemnidades objetivas. Las solemnidades
varan segn:
1. Si la capitulaciones se otorgan antes del matrimonio rige el art. 1716 que exige escritura
pblica y su inscripcin al margen de la inscripcin matrimonial al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes, la ley dice que si no se cumplen con estos requisitos
estas capitulaciones no valdrn ni entre las partes ni respecto de terceros. Adems para que estas
capitulaciones tengan eficacia al ser acto jurdico dependiente se requerir que se celebre el
matrimonio porque estas capitulaciones pueden existir antes del matrimonio pero no pueden subsistir
sin ste, en consecuencia si no se celebra el matrimonio no tienen valor.
Si el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero y no se halle inscrito en Chile es necesario
previamente inscribirlo en el Registro de la primera seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se
exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado, aqu el
plazo de 30 das contados desde la fecha de inscripcin del matrimonio celebrado en Chile.
2. Si las capitulaciones se otorgan en el acto de la celebracin del matrimonio en este caso slo
pueden tener por objeto la separacin de bienes o la participacin en los gananciales, aqu la nica
solemnidad que se exige es que la capitulacin conste en la inscripcin matrimonial y sin este requisito
no tiene valor alguno. De conformidad con el inciso final del art. 1716 una vez otorgada las
capitulaciones matrimoniales con todas las formalidades ya sealadas no podrn alterarse ni an con el
consentimiento de ambos cnyuges, salvo lo dispuesto en el inciso primero del art. 1723 que alude al
pacto sobre separacin de bienes o de participacin en los gananciales.
c.

En

relacin

con

el

objeto

aqu

nuevamente

debemos

distinguir:

1. Si la capitulacin se otorga durante el acto de celebracin del matrimonio en cuyo caso slo
puede tener como objeto la separacin de bienes o la participacin en los gananciales, art. 1715 inciso
segundo.
2. Si se trata de capitulaciones matrimoniales otorgadas antes de la celebracin del
matrimonio los pactos que pueden ser objeto de estas capitulaciones no son taxativos y aqu rige
plenamente la libertad contractual teniendo como nica limitacin el orden pblico, las buenas
costumbres
y
la
ley,
as
lo
establece
el
art.
1717
del
CC.
Estipulaciones prohibidas en las capitulaciones matrimoniales:
1. Que la mujer tendr la administracin de los bienes sociales porque por ley le corresponde al
marido.
2.

Que

la

mujer

renuncie

los

bienes

que

son

fruto

de

su

trabajo.

Estipulaciones permitidas en las capitulaciones matrimoniales:

a. Art. 1720 inciso segundo: que consiste en determinar que la mujer podr disponer libremente de una

determinada suma de dinero o de una pensin peridica, hiptesis en la cual se produce una verdadera
separacin convencional parcial de bienes, segn el art. 167 del CC.
b. Que los cnyuges pacten separacin total o parcial de bienes.
c. Art. 1719 inciso primero que la mujer renuncia a los gananciales.
d. Art. 1725 N 4 los cnyuges podrn pactar eximir de la sociedad conyugal cualquiera parte de sus
bienes muebles y en este caso la designarn en las mismas capitulaciones matrimoniales.
e. Art. 1727 N 2 pueden pactarse en las convenciones matrimoniales previas al matrimonio que las
cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges no entren al haber social siempre que
esos valores sean destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales.
f. Pueden los esposos hacer las llamadas donaciones por causa de matrimonio reguladas en los
artculos 1788 y 1790, en estas se presumen siempre la condicin de que el matrimonio se celebrar.
La eficacia de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales producen efecto siempre y cuando se cumplan con todos los
requisitos exigidos por la ley tanto para su existencia como para su validez de acuerdo a las reglas
generales, y esto partiendo de la base que estamos frente a convenciones, y as p/e si la capitulacin
matrimonial otorgada antes del matrimonio no consta en escritura pblica y no se inscribe al margen de
la inscripcin matrimonial, ya sea al celebrarse el matrimonio o a los 30 das siguientes, no valdr ni
entre las partes ni respecto de terceros, y as lo dispone el inciso primero del art. 1716, BLE es decir, la
capitulacin matrimonial es nula por omisin de requisitos exigidos en relacin a la naturaleza del acto
o contrato. Adems puede ocurrir que las capitulaciones matrimoniales se hayan otorgado con
anterioridad al matrimonio y que se cumpla con todos los requisitos pero que finalmente el matrimonio
no se celebre, en esta hiptesis considerando que las capitulaciones son actos jurdicos dependientes lo
que significa que pueden existir antes del matrimonio, pero no pueden subsistir sin l, se producira la
prdida de eficacia de estas capitulaciones por caducidad lo propio ocurre sin con posterioridad al
matrimonio el matrimonio es declarado nulo por sentencia firme y ejecutoriada.
Modificacin de las capitulaciones matrimoniales
Aqu en necesario distinguir
- En las capitulaciones matrimoniales una vez celebrado el matrimonio esta no puede alterarse ni an
con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ella, art. 1716 inciso final, SALVO, el
caso establecido en el inciso primero del art. 1723 que se refiere al llamado pacto de separacin de
bienes o participacin en los gananciales, este pacto permite a los cnyuges durante la vigencia del
matrimonio sustituir el rgimen de sociedad conyugal por la separacin total de bienes o por el
rgimen de participacin en los gananciales.
-

En las capitulaciones matrimoniales antes de celebrado el matrimonio, estas son susceptibles de

modificacin y as lo establece el art. 1722 del CC. Dejemos claro que es necesario que esa
modificacin cumpla con las mismas solemnidades de las capitulaciones mismas, es decir, escritura
pblica y sub inscripcin dentro del plazo de 30 das o al momento del matrimonio.

Pacto de separacin de bienes o participacin en los gananciales

Naturaleza jurdica de este pacto
Este pacto est regulado en el art. 1723 del CC. No constituye una capitulacin matrimonial porque
como ya hemos dicho capitulacin implica concertacin previa al matrimonio, y aqu se est hablando
de un pacto que se celebra durante la vigencia del matrimonio. Este pacto fue introducido por la ley

7.912 del ao 1943. Con anterioridad a esta ley no se poda alterar el rgimen de sociedad conyugal
durante la vigencia del matrimonio en forma convencional y exista lo que la doctrina denominada la
inmutabilidad. Lo que s poda lograrse era sustituir la sociedad conyugal por la separacin total de
bienes judicial o legal, pero no convencional, en consecuencia antes de esta ley los particulares acudan
a juicios simulados de divorcio perpetuo o de separacin judicial de bienes para burlar los derechos de
terceros, y por ello es que el legislador consider pertinente posibilitar el cambio de sociedad conyugal
a separacin total de bienes por va convencional, pero se preocup de resguardar los derechos de los
acreedores, y por ello el inciso segundo del art. 1723 seala que el pacto de separacin total de bienes
o de participacin en los gananciales no perjudicar en caso alguno los derechos vlidamente
adquiridos por tercero respecto del marido o de la mujer. En este pacto estamos claramente frente a una
convencin NO es una capitulacin, tampoco es un contrato sino una convencin porque su objeto es
modificar derechos y obligaciones. Con la dictacin de la ley 19.335 del ao 1994 que cre el rgimen
de participacin en los gananciales se posibilit que la sociedad conyugal pueda sustituirse no slo por
el pacto de separacin total de bienes sino adems por el rgimen de participacin en los gananciales
que se introduca como rgimen nuevo.
Requisitos de este pacto del art. 1723
1. Como toda convencin est sujeto a los requisitos de existencia y de validez, la ley sin embargo, ha
dado normas especiales en materia de capacidad, solemnidades y objeto, primero en materia de
capacidad exige que los cnyuges sean mayores de edad, es decir, mayores de 18 aos.
2. En segundo lugar en materia de solemnidades hay que distinguir:
-

Si el matrimonio se celebra en Chile: el inciso segundo del art. 1723 seala que la solemnidad
consiste en que deber otorgarse por escritura pblica y sub inscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la escritura.

- Si el matrimonio se celebr en pas extranjero: rige el inciso cuarto del art. 1723 del CC, y esta norma
seala que si el matrimonio no se ha inscrito en chile y quieren sustituir un rgimen por otro es
necesario proceder previamente a su inscripcin en el registro de la primera seccin de la comuna de
santiago para lo cual se exhibir al oficial que corresponda el certificado de matrimonio debidamente
legalizado. En esta situacin la ley no seala en qu plazo debe hacerse la sub inscripcin; por analoga
uno entiende que debe hacerse en el plazo de 30 das. El problema es determinar desde cuando se
cuentan estos 30 das, ya sea desde la fecha de la escritura igual que los matrimonios celebrados en
chile o bien desde la fecha de la inscripcin, pareciera ser que por analoga regira la fecha de la
escritura por ello es importante inscribir primero el matrimonio y despus redactar y otorgar la
escritura pblica y que de ah corran los 30 das para la sub inscripcin, porque si se omite cualquiera
de
estas
solemnidades
el
pacto
es
nulo
absolutamente.
3. En relacin al objeto el objeto del pacto puede ser sustituir el rgimen de sociedad conyugal por
el de separacin total de bienes o por el rgimen de participacin en los gananciales. El segundo
objeto que puede tener es sustituir la separacin total de bienes por el rgimen de participacin en
los gananciales. Como norma general existe un principio denominado el de la inmutabilidad de
los regimenes patrimoniales, que es el principio general que inspira nuestra legislacin porque se
consider peligroso frente a terceros los cambios de regimenes patrimoniales porque ello atenta
contra la seguridad jurdica, en esta hiptesis si hay separacin total de bienes no se puede volver a
la sociedad conyugal. Si la separacin de bienes es convencional el inciso segundo del art. 1723 en
su parte final seala que una vez celebrado no puede ser dejado sin efecto por mutuo acuerdo de
los cnyuges. Si la separacin de bienes es judicial o legal este rgimen no se puede alterar y as lo
establece el art. 165 en su inciso primero. Hasta antes de la dictacin de la ley 18.802 de junio de
1989 se poda volver a la sociedad conyugal en caso de separacin judicial o legal de bienes y se
produca el restablecimiento de la misma.
Pacto del art. 135 inciso segundo

Este pacto fue introducido por la ley 18.802 del ao 1989. El pacto lo trata el inciso segundo del art.
135 del CC y seala que los que han contrado matrimonio en el extranjero, cualquiera que sea su
nacionalidad son considerados en Chile como separados de bienes, es decir, rige una separacin legal
que debemos entender que es total, salvo que inscriban su matrimonio en el registro de la primera
seccin de la comuna de santiago y pacten en ese acto sociedad conyugal o participacin en los
gananciales de lo que dejar constancia en dicha inscripcin. Aqu la sociedad conyugal pasa a tener
por primera vez un origen convencional y esta solemnidad que consiste en dejar constancia del pacto
en la inscripcin matrimonial es igual a la que exigen los artculos 1715 y 1716 que aluden a las
capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio en que slo puede pactarse
separacin total de bienes o participacin en los gananciales.
Efectos de los pactos
En cuando a los efectos de los pactos hay que distinguir:
a. Respecto a las capitulaciones matrimoniales celebradas antes de contraer matrimonio o en el
acto de su celebracin producen efecto slo desde el da del matrimonio, por tanto, si se otorgan
el da del matrimonio regirn hacia el futuro. Si se otorgan antes del matrimonio producirn efecto
slo
desde
el
da
del
matrimonio.
Si la sub inscripcin a que alude el art. 1716 se efecta el da del matrimonio regirn hacia el
futuro, en cambio si la sub inscripcin se materializ despus las capitulaciones matrimoniales
tendrn efecto retroactivo y regirn desde el da del matrimonio.
b. Respecto al pacto de separacin de bienes o de participacin en los gananciales del art. 1723
este regir siempre hacia el futuro, por tanto, la sociedad disuelta por el pacto debe liquidarse.
Dejemos claro que en la misma escritura en que los cnyuges acordaron la separacin de bienes
pueden proceder a liquidar la sociedad.
Adems en esta misma escritura los cnyuges pueden celebrar cualquier otra convencin de aquellas
que estn permitidas a los separados de bienes p/e la mujer le podr dar mandato al marido para que
sea l el que administre los bienes comunes que ya no son de la sociedad conyugal. Todos los efectos
de esa escritura operan a contar de la fecha de la sub inscripcin. Este pacto no afecta de manera
alguna los actos vlidamente realizados durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Este pacto del art. 1723 del CC as como tambin es del inciso segundo del art. 1715 que se refiere a
las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio no son susceptibles de
condicin, plazo o modo alguno, dice la ley, as lo establece el inciso final del art. 1723.
c. Respecto al pacto del art. 135 inciso segundo se ha dicho que el pacto de sociedad conyugal
segn este artculo slo tendr efectos para el futuro, es decir, se aplicar a los bienes que
adquieran desde ese momento en adelante, los bienes que ya tenan quedarn sujetos al rgimen de
bienes del pas donde se casaron y esto es porque la retroactividad es excepcional.

2. Sociedad conyugal

LA
La

SOCIEDAD
sociedad

conyugal

CONYUGAL
y

su

activo

Est constituido por el haber de la sociedad conyugal, es decir, por aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal. Debemos, sin embargo, recordar que los bienes de la sociedad conyugal se
confunden con los bienes del marido, de hecho los bienes no pertenecen a la sociedad conyugal sino al
marido, y marido y sociedad conyugal forman un solo patrimonio y la mujer no tiene injerencia sobre
los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad. Recordemos que el activo de la sociedad
conyugal es una comunidad limitada a las ganancias y bienes muebles, en efecto a la sociedad

conyugal ingresan los bienes adquiridos por el esfuerzo de los cnyuges y adems los bienes muebles
aportados al matrimonio que son los que los cnyuges tenan antes del matrimonio, as como tambin
aquellos que se adquieran durante la vigencia a ttulo gratuito. La sociedad conyugal se limita a esos
bienes que coexisten con los bienes sociales y adems tenemos dentro de la sociedad conyugal lo que
se llama el haber propio de cada cnyuge que est formado por los bienes races aportados al
matrimonio o adquiridos durante l a ttulo gratuito, eso forma el haber propio de cada cnyuge.
Tambin se encuentra el patrimonio reservado de la mujer casada que est regulado en el art. 150 del
CC y que se forma producto del trabajo que la mujer realiza en forma separada del marido. Finalmente
en este sistema de sociedad conyugal podemos llegar a tener 4 patrimonios, los bienes sociales, el
haber propio del marido, el haber propio de la mujer y el patrimonio reservado de la mujer casada.
El patrimonio de la sociedad conyugal como todo patrimonio tiene un activo y un pasivo, tiene bienes
y deudas.
El activo de la sociedad conyugal puede ser de 2 clases:
a. Haber absoluto, real o efectivo
Ingresan al haber absoluto todos los bienes en forma IRREVOCABLE Y DEFINITIVA, sin que la
sociedad conyugal est obligada a restituir su valor al trmino del rgimen
b. Haber relativo, aparente o transitorio estos bienes ingresan tambin a la sociedad conyugal,
pero esta queda obligada a restituir el valor de estos bienes a travs de lo que se llama
recompensa, es decir, el cnyuge dueo de estos bienes adquiere un crdito en contra de la
sociedad que hace efectivo a la poca de su disolucin y este crdito se llama recompensa. Esta
recompensa debe pagarse en dinero y reajustada segn el art. 1734 del CC.
Haber absoluto, real o efectivo
1.

Primera

partida

La consagra el art. 1725 N 1 que seala que es el sueldo del marido. Este numeral alude a las
remuneraciones cualquiera sea el nombre que le demos, gratificaciones, sueldos, sobresueldos, o
sea incluye a los ingresos que genera la actividad laboral dependiente e independiente, esto
significa que todo ingreso forma parte del haber absoluto de la sociedad conyugal siempre y
cuando se haya devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal ms que durante el
matrimonio, ya que la sociedad conyugal puede finalizar durante el matrimonio. Devengar
significa tener derecho a esto ingresos, por lo tanto, debe tratarse de trabajos realizados durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Situaciones Especiales de Esta Partida.
Qu ocurre con los Ingresos provenientes de trabajos realizados antes del matrimonio y
terminados durante el matrimonio?
La doctrina ha solucionado esto distinguiendo si estos trabajos son divisibles o indivisibles. De esta
forma, si los trabajos son divisibles ingresan al haber absoluto todo lo que se adquiera y corresponda a
trabajos efectuados durante el matrimonio. Y al haber relativo, con cargo de recompensa los que
correspondan a trabajos efectuados antes del matrimonio, ya que se considerara que la remuneracin
que ese trabajo genere se considera como un aporte al matrimonio.
Si se trata de trabajos indivisibles la doctrina ha dicho que hay que estarse al momento en que
concluyen o culminan esos trabajos, ya que en ese momento, si la sociedad est vigente ingresan al
haber absoluto.
Qu ocurre con las llamadas donaciones remuneratorias?
Estas son aquellas que se efectan por trabajos que habitualmente se pagan. Estas donaciones ingresan
al haber absoluto de la sociedad conyugal en la medida que los servicios se hayan prestado durante la

vigencia de la sociedad y que los servicios prestados den accin para el cobro de la remuneracin en
contra de la persona servida. En este caso, dice la ley que aumentan el haber social hasta la
concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos y no ms, en la medida que den accin
contra del donante. El resto ingresar al haber relativo porque sera una donacin propiamente tal.
Si los servicios prestados no dan accin contra la persona servida, y se trata de bienes races ingresan
al haber propio de cada cnyuge, porque se toman como bienes aportados al matrimonio.
Si los servicios prestados no dan accin contra la persona servida o se prestaron antes de la vigencia de
la sociedad conyugal y se trata de bienes muebles ingresan al haber relativo, en los trminos del
numeral 4 del artculo 1725. Este artculo 1725, en su primera partida, tiene una excepcin la que
consiste en que los bienes reservados de la mujer casada no ingresan al haber absoluto, estos bienes
reservados se refieren al producto del trabajo de la mujer, a todo lo que con el adquiera y a los frutos
de ambas cosas. No son bienes que le correspondan en propiedad porque se tratan de bienes sociales,
los cuales slo estn sujetos a una administracin separada, esto porque al trmino de la sociedad
conyugal estos bienes, que son del patrimonio reservado, ingresan a una masa comn, salvo que la
mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
2. Segunda partida
El artculo 1725, numeral segundo, debi decir mientras dure la sociedad.
Lo importante es destacar que la sociedad conyugal se hace duea de los frutos de los bienes sociales y
de los bienes propios de cada cnyuge, y como contrapartida de esto la sociedad conyugal es obligada
al pago de las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de los bienes de cada
cnyuge, as lo establece el numeral 4 del artculo 1740 y tambin como contrapartida la sociedad es
obligada a la mantencin de los cnyuges y tambin a la mantencin, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes, as lo establece el numeral 5 del artculo 1740.
Por qu la sociedad conyugal se hace duea de estos frutos?
La sociedad conyugal se hace duea de los frutos de los bienes sociales por una cuestin lgica, ya que
aqu opera la Accesin, esto porque si la sociedad conyugal es duea del bien social tambin lo es de
los frutos que este bien produce, sin embargo la pregunta es porqu la sociedad conyugal se hace
duea de los frutos propios de los de los bienes de cada cnyuge, si no son bienes sociales.
a) Respecto de los frutos de los bienes propios del Marido
Nosotros ya hemos dicho que los bienes sociales se confunden con los bienes del marido y que en la
prctica se forma un solo patrimonio, con lo cual podramos sostener que la sociedad conyugal se hace
duea de los frutos de los bienes propios del marido tambin por accesin porque se confunden con los
bienes sociales.
b) Respecto de los frutos de los bienes propios de la Mujer.
Esto en virtud del derecho legal de goce que el marido tiene sobre estos bienes. Se usa este trmino
para hablar del usufructo en los trminos del artculo 810 y 2416 del CC, pese a que estos artculos
hablan de usufructo no existe un usufructo propiamente tal, esto porque el marido no tiene la
obligacin de rendir caucin y hacer inventario, y por otro lado porque si los bienes de la mujer salen
de su patrimonio el marido no tiene el derecho de persecucin que es propio del derecho real de
usufructo, entonces, en razn de estas 2 diferencia se prefiere no hablar de derecho real de usufructo
sino que de derecho legal de goce que el marido tiene sobre los bienes de la mujer, derecho que se
mantiene mientras los bienes estn dentro del patrimonio de la mujer.

Excepciones

la

segunda

partida.

a) Art. 150 del CC este artculo seala que los frutos que generen los bienes como consecuencia
de su trabajo separado del marido estos ingresan al patrimonio reservado y no al haber absoluto de
la sociedad conyugal.
b) Art. 166 del CC este artculo regula los bienes donados o dejados en herencia o legado a la
mujer casada en sociedad conyugal con la condicin que el marido no administre esos bienes. En
esta hiptesis los frutos generados por estos bienes estn sujetos a la misma hiptesis del
patrimonio reservado, o sea no entran a los bienes comunes sino que al patrimonio reservado.
c) Art. 167 del CC este artculo alude a aquellos bienes que por las capitulaciones matrimoniales,
previas al matrimonio se dejan a la mujer para su administracin separada, se aplican en este caso
las reglas del artculo 166.
d) Art. 1724 del CC que seala que a cualquiera de los cnyuges se le puede hacer una donacin o
dejrsele una herencia o legado con la condicin que los frutos de esos bienes no ingresen a la
sociedad conyugal, condicin que vale siempre que los bienes no sean donados o asignados a ttulo
de legtima rigorosa y esta salvedad se explica ya que segn lo sealado en el artculo 1192 del CC,
la legtima rigorosa es una asignacin forzosa a favor de los legitimarios y que no admite
modalidad ni gravamen alguno. Estos bienes ingresaran al haber propio de cada cnyuge.
3. Tercera partida
Artculo 1725 numeral 5.
Ingresan al haber absoluto los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a
ttulo oneroso, incluye bienes races y muebles porque no distingue. Esta es la partida ms importante
del haber absoluto porque estos bienes son propiamente los gananciales. La aplicacin de esta
partida es bastante amplia porque se refiere a toda clase de bienes corporales, muebles o inmuebles.
Para que los bienes ingresen a este haber se exigen 2 requisitos:
a) Que la adquisicin sea a ttulo oneroso
b) Que el ttulo o causa de adquisicin se haya otorgado durante la vigencia de la sociedad
conyugal sin considerar la fecha de adquisicin de la misma.
Por ello es que el artculo 1736 del CC seala que la especie adquirida durante la sociedad no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso cuando la causa o ttulo de adquisicin ha
precedido a ella, as por ejemplo: si se otorga un contrato de compraventa antes de contraer
matrimonio respecto de un bien determinado y la inscripcin conservatoria se efecta despus de
celebrado el matrimonio y estando vigente la sociedad conyugal.
El artculo 1736 se pone en distintas situaciones y se aplica la misma regla general.
Por su parte el artculo 1737 del CC seala que se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes
que durante ella debieron adquirirse por uno de los cnyuges y que de hecho no se adquirieron sino
despus de disuelta la sociedad por no haberse tenido noticia de ellos o por haber embarazado
injustamente su adquisicin o goce, as por ejemplo: si se adquiere un bien raz por compra y al
momento de inscribirlo en el conservador ello no es posible porque se ha trabado un embargo se aplica
la norma del artculo 1737.
La regla del artculo 1725 numeral 5 se aplica aunque se trate de adquisicin de cuotas o bienes que
se hagan durante la sociedad y que pasen a formar una comunidad o un solo todo con algn bien de
propiedad exclusiva de alguno de los cnyuges.
Existen 2 normas que regulan esta materia que son el art 1728 y 1729 que se refieren concretamente a
las comunidades.
Situacin del art. 1728

Aqu uno de los cnyuges tiene un terreno que constituye un bien propio y en consecuencia no ingres
a la sociedad conyugal, si ese cnyuge compra el terreno contiguo durante la vigencia de la sociedad
conyugal y lo adquiere a ttulo oneroso existen 2 alternativas segn esta norma:
1. La primera es que ambos terrenos puedan separarse sin problemas, en este caso el nuevo terreno es
de la sociedad conyugal porque se adquiri a ttulo oneroso durante la vigencia.
2. La segunda alternativa es que los dos terrenos formen una heredad que no pueda separarse sin
desmedro, en este caso la sociedad y el cnyuge se hacen comuneros del todo a prorrata de los
respectivos valores de cada terreno al tiempo de la incorporacin, es decir, al tiempo en que ambos
terrenos se hicieron indivisibles p/e si en ambos terrenos se construyen edificios sin duda que se va a
formar una heredad indivisible y aqu entonces nace una comunidad entre al sociedad y el cnyuge
quien ser dueo del bien a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin, esto
quiere decir al tiempo en que ambas heredades no puedan desmembrarse sin causar dao
Situacin del art. 1729
La situacin es que al momento de contraer matrimonio uno de los cnyuges es dueo de una cuota en
comunidad sobre un inmueble, esa cuota constituye un bien propio, ahora si durante la vigencia de la
sociedad conyugal adquiere el resto de las cuotas a ttulo oneroso subsiste la comunidad pero cambian
los comuneros que sern el cnyuge dueo de su cuota primitiva por una parte y por la otra la sociedad
conyugal como duea del resto de las cuotas adquiridas a ttulo oneroso durante su vigencia. El
porcentaje en que cada comunero es dueo de su cuota la ley lo determina estableciendo que la
comunidad entre el cnyuge y la sociedad es a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero
y de lo que haya costado la adquisicin del resto, as por ejemplo si una parcela costaba 1 milln de
pesos, si antes de contraer matrimonio el cnyuge era dueo del 50% el valor de su cuota eran 500 mil
pesos, si durante la vigencia del matrimonio el cnyuge compra el 50% restante de las cuotas en
1.500.000 esto significa que el porcentaje en que el cnyuge va a ser dueo va a ser y la sociedad
3/4.
4. Cuarta partida del haber absoluto
Ingresan al haber absoluta las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos.
Lo que ingresa al haber absoluto es el derecho real de concesin minera que constituye un derecho
real inmueble. A primera vista pudiere pensarse que estos bienes ingresan al haber propio de cada
cnyuge ya que el hallazgo y posterior denuncia de minerales podra estimarse fortuito, sin embargo,
en la realidad esto no es as porque todo hallazgo mineral implica un trabajo para ver la viabilidad de
que efectivamente se encuentren o no minerales, y todas estas inversiones y gastos hacen que estas
adquisiciones sean a ttulo oneroso, y es por ello que ingresan al haber absoluto tanto el derecho real
de concesin minera como los minerales que se extraigan, esto est en el art. 1730 del CC.
5. Quinta partida del haber absoluto
Se refiere al tesoro. Ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal el tesoro descubierto en terreno
de la sociedad, art. 1731 en relacin con el art. 626 del CC. Si el tesoro se encuentra en terrenos que
pertenecen a la sociedad conyugal esta se hace duea de la mitad porque de conformidad con lo
dispuesto en el art. 626 del CC la mitad del tesoro corresponde al dueo del terreno.
HABER RELATIVO, TRANSITORIO O APARENTE
Este haber se conforma por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma transitoria o
aparente por cuanto si bien ingresan en propiedad el cnyuge que los aport adquiere un crdito en
contra de la sociedad por el valor de dicho bien y ese crdito le da derecho a obtener una recompensa
en dinero al momento de disolverse la sociedad conyugal.
Partidas de bienes que ingresan a este haber relativo
1. Primer partida del haber relativo

Ingresan Dineros y bienes muebles aportados al matrimonio o adquirido durante la vigencia de la

sociedad conyugal a ttulo gratuito, as lo establece el art. 1725 en su numeral 3 y 4. El numeral 3se
refiere al dinero y el cuatro a los bienes muebles.
Alcances a esta partida:
a. El art. 1725 en su numeral 4 habla de especies muebles, no habla de bienes muebles que es ms
restringido. Si la ley hubiere empleado la expresin bien mueble sin otra calificacin segn el art.
574 del CC se entiende que se est refiriendo a los bienes corporales muebles por naturaleza, ya
que el art. 574 se remite al art 567 del CC y este ltimo alude a los bienes corporales muebles por
naturaleza, en consecuencia podemos decir que ingresan al haber relativo todas las cosas muebles
corporales o incorporales, los crditos que se tengan sobre bienes muebles, etc.
b. Se requiere que las especies mueblen se hayan aportado al matrimonio, cuando hablamos de
aportado alude a bienes muebles que ya formaban parte del patrimonio de un cnyuge. En esta
materia a diferencia de lo que ocurre con los inmuebles aportados no se atiende a la causa o ttulo
de adquisicin, en materia de bienes muebles el criterio es distinto porque el bien mueble ingresa al
haber relativo de la sociedad aunque el ttulo o causa haya precedido a la sociedad.
c. Tambin ingresan en esta partida las cosas muebles adquiridas durante la sociedad conyugal a
ttulo gratuito. Aqu aclaremos que los nmeros 3 y 4 del art. 1725 no nos seala que el ttulo debe
ser gratuito sin embargo entendemos que es a ttulo gratuito por 2 normas:
1. Inciso segundo del art. 1726 del CC que dice: si el bien adquirido es mueble
2.
Por
al
art.
1732
inciso
segundo
del
CC
d. Dentro de esta misma partida debemos entender incluida las donaciones remuneratorias de bienes
muebles hechas por servicios que no dan accin contra la persona servida o por servicios que se
prestan antes de la sociedad, que esas adquisiciones son adquisiciones gratuitas de bienes muebles
y as lo seala el art. 1738 inciso segundo, en consecuencia la sociedad se hace duea de estos
bienes muebles y dineros y esto implica que pasan a ser bienes sociales y quedan comprendidos
dentro del derecho de garanta o prenda general de la sociedad como del marido porque estos se
confunden, sin embargo, nace un crdito llamado recompensa para el cnyuge aportante, crdito
que se liquida reajustado de conformidad con e art. 1734 del CC.
2. Segunda partida del haber relativo
Se refiere al tesoro corresponde al cnyuge descubridor o que se descubre en un terreno que es de su
propiedad, as lo seala el art. 1731 del CC.
3. Tercera partida del haber relativo
Precio que se obtenga por la venta de cosas pertenecientes a cualquiera de los cnyuges, y de esta
forma el art. 1741 del CC seala que vendida alguna cosa del marido o de la mujer la sociedad debe
recompensa por el precio al cnyuge vendedor esto significa que si se vende un bien que estaba en el
haber propio de alguno de los cnyuges, la ley dispone que el precio ingrese al haber aparente, sin
embargo, existe un mecanismo que permite que el precio permanezca en el haber propio y es el
mecanismo de la subrogacin, esta excepcin la consagra el art. 1741 al remitirse a la subrogacin
del art. 1733, as p/e si se vende un inmueble propio de uno de los cnyuges y con el dinero de la venta
se compra otro inmueble que ingresa al haber propio en reemplazo del bien que sali, y en la misma
escritura de venta como la de compra yo expreso el nimo de subrogar voy a obtener que ese bien
aunque se adquiera a ttulo oneroso ingrese al haber propio.
Otra excepcin sera que tampoco el precio de venta entrara al haber social cuando se invirti en pagar
en deudas personales del cnyuge propietario o bien cuando se invirti en el establecimiento de los
descendientes de un matrimonio anterior.
HABER PROPIO DE CADA CNYUGE

Siendo una sociedad conyugal una comunidad limitada necesariamente a los bienes sociales se forma
esta masa de bienes propios de cada cnyuge y esto diferencia nuestra sociedad conyugal de las
comunidades universales en que ingresan todos los bienes, estos bienes en general pertenecen y
permanecen en el haber propio de cada cnyuge pero son administrados por el marido, en este caso no
hay problema con los bienes del marido ya que sern administrados siempre por el marido, art. 1750
del CC. Sin embargo la situacin es distinta tratndose de los bienes propios de la mujer porque la
administracin recae sobre el marido sin tener ella derecho alguno durante la vigencia de la sociedad.
Las partidas ms importantes del haber propio las conforman los bienes races que cualquiera de los
cnyuges hayan tenido antes de contraer matrimonio, como tambin los bienes races que durante la
vigencia de la sociedad conyugal adquieran a ttulo gratuito (donacin, herencia o legado).
Situacin jurdica de los bienes propios
-

Todos los aumentos y mejoras que experimenten estos bienes van al haber del cnyuge propietario,
siempre y cuando estos aumentos se deban a causas naturales y no a la industria del hombre,
porque si estos aumentos se deben a la industria humana nace un derecho de recompensa a favor de
la sociedad y as lo dispone el art. 1771 en relacin con el art. 1746 del CC.
Las prdidas o disminuciones fortuitas tambin afectan al cnyuge propietario aplicando el
principio de que las cosas perecen para su dueo, salvo que se deban al dolo o culpa grave del otro
cnyuge,
caso
en
el
cual
ste
deber
la
correspondiente
indemnizacin.

La administracin tanto de los bienes propios del marido como de los bienes propios de la mujer
corresponde exclusivamente al marido, esto se contradice con una convencin ratificada por Chile
que prohbe la discriminacin en contra de la mujer.

Estos bienes no pueden ser embargados por los acreedores personales del otro cnyuge.

Disuelta la sociedad conyugal cada cnyuge por si o por sus herederos va a retirar estos bienes
porque le pertenecen en propiedad.

Partidas de bienes que pertenecen al haber propio de cada cnyuge

1. Primera partida
Est formada por los bienes races del cnyuge aportados al matrimonio que se refiere concretamente a
los bienes que tenan los cnyuges antes de contraer matrimonio, aqu el legislador nuevamente hace
una distincin en relacin al tratamiento de los bienes muebles e inmuebles, ya que los bienes muebles
aportados al matrimonio ingresan al haber relativo, en cambio los inmuebles aportados ingresan al
haber propio. Si bien el CC no seala en forma expresa que estos bienes inmuebles aportados ingresan
al
haber
propio
es
posible
deducirlo
de
diversas
normas:
a. Del art. 1725 del CC N 3 y 4 que dispone que ingresan al haber social relativo los bienes muebles
aportados al matrimonio, si lo interpretamos a contrario censu los inmuebles aportados no ingresan al
haber social.
b. Art. 1736 inciso final interpretado a contrario censu se concluye que los bienes inmuebles
aportados no ingresan al haber social sino que pertenecen al haber propio de cada cnyuge. Este
artculo entiende que es aportado y por tanto no ingresa a la sociedad el inmueble cuyo ttulo precede a
la sociedad y cuya adquisicin definitiva se perfeccione durante su vigencia. Para determinar si se trata
de un bien aportado se atiende a la causa o ttulo de adquisicin que sea anterior al matrimonio y no al
modo, en tal sentido, el inciso primero del art. 1736 nos da la regla general al sealar que la especie
adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso cuando al
causa o ttulo de adquisicin ha precedido a ella. La norma del art. 1736 nos da 7 ejemplos. Por va de
jurisprudencia se agrega el caso de la compraventa sealando que si el contrato de compraventa
precede a la sociedad conyugal pero la inscripcin conservatoria (modo de hacer la tradicin) se

materializa durante la vigencia de la sociedad conyugal ese bien constituye un bien propio y no ingresa
al haber absoluto aunque su adquisicin sea onerosa. 7 Ejemplos
b.1. Se refiere a la Prescripcin si un cnyuge posee a ttulo de seor y dueo un bien raz y la
prescripcin por la que el cnyuge se hace dueo se cumple durante la vigencia de la sociedad
conyugal como la prescripcin opera con efecto retroactivo ese bien no ingresar al haber social sino
que al haber propio del cnyuge dueo. Este mismo numeral se refiere a la transaccin porque podra
ocurrir que el cnyuge posea un bien raz con anterioridad a la sociedad conyugal, pero que recin con
la transaccin que se celebra durante la vigencia de la sociedad conyugal lo hace verdaderamente suyo,
en este caso la transaccin si recae sobre un objeto disputado esto pasa a ser un ttulo declarativo y por
tanto reconoce un derecho preexistente y por ende ese bien se entiende que es aportado porque era
suyo.
b.2. Alude a los bienes races cuyo ttulo de adquisicin adolece de un vicio de nulidad y este vicio se
sanea durante la vigencia de la sociedad conyugal por la ratificacin o por el transcurso del tiempo, el
fundamento de esta norma es que el saneamiento opera con efecto retroactivo.
b.3. Se trata de que a uno de los cnyuges le devuelven bienes races durante la sociedad
conyugal pero como consecuencia de haberse declarado la nulidad de ttulo por el cual el cnyuge
haba transferido o su resolucin o la revocacin de la donacin. La razn de la norma radica en que la
nulidad opera con efecto retroactivo como lo seala el art. 1687. La resolucin declarada tambin
opera con efecto retroactivo. En cuanto a la donacin irrevocable puede revocarse por ingratitud del
donatario o beneficiario y tambin opera con efecto retroactivo.
b.4. Alude a que un bien raz de alguno de los cnyuges es objeto de un juicio o proceso judicial en
que se dicta sentencia nosotros ya estudiamos que los trminos del art. 703 una sentencia no es un
nuevo ttulo de adquisicin, sino que es un ttulo declarativo en que se reconoce un derecho
preexistente, en consecuencia ese bien raz va a seguir perteneciendo al cnyuge que tena el dominio y
va a ingresar al haber propio y no al haber social.
b.5.Este nmero puede haberse omitido, se trata de la especie de un cnyuge que durante la vigencia
de la sociedad pasa a ser pleno propietario, esto significa que antes de casarse el cnyuge era nudo
propietario. La consolidacin del usufructo pasa durante la vigencia de la sociedad, en este caso es
lgico que la propiedad plena no pertenece a la sociedad conyugal sino al cnyuge respectivo que de
nulo propietario pasa a ser pleno propietario. El problema que se presenta es en relacin a la forma en
que se produce la consolidacin, porque si se produce por la llegada del plazo no hay problema porque
se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en consecuencia el cnyuge
dueo de la propiedad se hace dueo del derecho de usufructo. Sin embargo, qu ocurre si durante la
sociedad conyugal se adquiere el usufructo por compra, en este caso el usufructo termina por
confusin porque se confunden los bienes sociales con los bienes del cnyuge, y esto significa que el
derecho de usufructo ingresa al haber social? O bien debemos entender que hay una consolidacin y
que el cnyuge pasa de nudo propietario a pleno propietario? Segn algunos prevalece el art. 1725 N
5 e ingresara al haber social, segn otros se aplicara el art. 1736 N 5 y este derecho no ingresara al
haber social sino al haber propio del cnyuge respectivo que siempre fue dueo.
b.6. Esta norma no es tan absoluta ya que si lo que se paga a alguno de los cnyuges con un inmueble
no ingresara a la sociedad sino al haber propio ya que se tratara de un inmueble aportado, sin
embargo, si se paga con bienes muebles ya no se aplicara el N6 del art. 1736 que slo se aplica a los
bienes inmuebles y estos bienes muebles que se entienden aportados ingresaran al haber relativo.
b.7. Este numeral fue agregado por la ley 18.802 (de 1989). Este nmero alude al caso en que el
contrato de promesa se otorga antes del matrimonio, pero la tradicin o adquisicin se verifica durante
la vigencia de la sociedad conyugal, independientemente si el contrato definitivo de compraventa se
otorg antes o despus del matrimonio. El inciso penltimo del art. 1736 aplicable a todos los casos
seala que si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge este deber la
recompensa respectiva, as p/e tomando el caso del contrato de promesa antes del matrimonio se ha
pagado un cuarto del bien y durante la vigencia de la sociedad conyugal se pagan los otros tres cuartos

con fondos sociales completando el precio, en este caso el cnyuge debe recompensa a la sociedad
para evitar un enriquecimiento injusto. Finalmente el art. 1736 del CC en su inciso final que fue
agregado tambin por la ley 18.802 aclara una situacin que antes de discuta en el sentido de si estos
principios se aplican o no a los bienes muebles y seala que si los bienes que se refieren los nmeros
anteriores son muebles van a entrar al haber de la sociedad la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa, esto quiere decir que si el ttulo precede a la sociedad tratndose de
bienes muebles y la adquisicin definitiva se perfecciona durante la sociedad esto se consideran bienes
sociales porque ingresan a la sociedad, pero son considerados bienes muebles aportados al matrimonio
y todo bien mueble aportado ingresa al haber relativo con cargo de recompensa.
2.

Segunda

partida

Esta formada por los bienes races adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito, hasta antes del
ao 1989 no estaba sealada en forma expresa en la ley la introdujo la ley 18.802, art. 1726 y 1732
ambos incisos primeros. De acuerdo a estas 2 disposiciones si los cnyuges adquieren en comn un
bien raz se constituye una copropiedad entre ambos en que cada uno ser dueo de su respectiva
cuota, por otra parte conforme al art. 1732 no tiene importancia si estas donaciones u otros actos
gratuitos relativos a inmuebles hechas a favor de un cnyuge han sido efectuadas o no en
consideracin a la persona del otro (da lo mismo por qu lo haya donado).
3.

Tercera

partida

La consagra el numeral cuarto del art. 1725 y se refiere a los bienes muebles eximidos de la comunin
(comunidad) en las capitulaciones matrimoniales otorgadas con anterioridad al matrimonio. Debe
tratarse de bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos a ttulo gratuito que ingresen al haber
relativo y que por este pacto los excluye del haber social.
4.

Cuarta

partida

Conformada por los aumentos y mejoras que experimenten los bienes propios. Esta partida es
consecuencia de la regla que seala que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y as el art. 1727
N 3 seala que pertenecen al cnyuge propietario todos los aumentos materiales que acrecen a
cualquier especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella por aluvin, edificacin,
plantacin u otra causa.
En doctrina siempre se distingue si el aumento proviene de causas naturales o de la industria humana;
si el aumento proviene de causas naturales el cnyuge nada debe a la sociedad y as lo seala el inciso
segundo del art. 1771, sin embargo si el aumento se debe a la industria humana el cnyuge deber la
correspondiente recompensa a la sociedad de la forma que lo seala el art. 1746 del CC siempre que
las expensas aumenten el valor del bien y que el aumento subsista a la poca de disolverse la sociedad
conyugal.
5. Quinta partida
Se incorporan al haber propio las recompensas a que tienen derecho los cnyuges, porque las
recompensas constituyen verdaderos crditos a favor de cada cnyuge y por lo tanto figuran en su
activo (en su haber) y concretamente en su haber propio aunque estos crditos sean liquidables al
trmino de la sociedad conyugal a travs del sistema establecido en el art. 1734 del CC que crea un
rgimen de reajustabilidad de las recompensas que deba aplicar el partidor segn la equidad natural.
6. Sexta partida
Fue creada por la ley 18.802 y est inserta en el art. 1724 del CC en que se seala que ingresan al
haber propio los frutos de las cosas donadas, legadas o heredadas a condicin de que esos frutos no
ingresen a la sociedad conyugal. Los frutos de los referidos bienes permanecern en el patrimonio del
cnyuge, pero en cuanto a la cosa misma asignada o donada permanecer en el haber propio slo si es

un inmueble, ahora si se trata de un bien mueble ingresa al haber aparente de la sociedad conyugal la
que al momento de su disolucin deber pagar recompensa. La administracin de estos bienes no se
altera salvo disposicin en contrario, esto tiene importancia cuando la beneficiada es la mujer, ya que
de acuerdo a las reglas generales los bienes son administrados por el marido por tanto si el deseo del
donante fue permitir a la mujer gozar efectivamente de la donacin deber privar expresamente al
marido de la administracin, y si no lo hace el marido administrar estos bienes y como l tiene el goce
de todos los bienes de la mujer slo le entregar los frutos cuando se disuelva la sociedad conyugal.
Ahora si eran bienes inmuebles al trmino de la sociedad recuperar el inmueble y se le pagarn los
frutos, y si el bien era mueble en cambio al trmino de la sociedad se le pagar recompensa por el
mueble y se le entregarn los frutos. Si el donante o testador dispone que el marido no administre
entonces se entender que se produce a favor de la mujer una separacin parcial de bienes en los
trminos del art. 166 del CC.
6. Sptima partida
Se refiere a los inmuebles subrogados por otros inmuebles o por valores propios de los cnyuges.
La subrogacin en general es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que pasa a ocupar el
mismo lugar jurdico que tena la anterior. La subrogacin puede ser real o personal. La subrogacin
personal dice relacin con el pago por subrogacin y con la accin subrogatoria (fianza). La
subrogacin real en cambio debemos decir que existen ciertas normas en que se aplica esta institucin,
una de estas normas es el art. 1672 del CC que seala que si la cosa perece durante la mora del deudor
el acreedor se subroga en la indemnizacin de perjuicios y en el precio de la cosa. El caso ms
importante de subrogacin real se produce en la sociedad conyugal y el efecto ms importante consiste
en evitar que ingrese a la sociedad conyugal un inmueble adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
oneroso. En virtud de esta subrogacin si un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal
vende un bien raz propio y con su precio compra otro bien raz este ltimo se entender que ocupa
jurdicamente el mismo lugar que el primero, en consecuencia no ingresar al haber de la sociedad
conyugal segn el N 5 del art. 1725 sino al haber propio del cnyuge respectivo. Dejemos claro que
dado que la subrogacin es excepcional los casos en que se aplica tambin son excepcionales y
bastantes
restringidos
y
as
podemos
distinguir
2
clases
de
subrogacin:
a. Subrogacin de inmueble a inmueble se encuentra regulada en los artculos 1727 N1 y 1733
inciso primero. Segn estas dos normas la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser a ttulo de
permuta
o
a
ttulo
de
compraventa
a.1. A ttulo de permuta Segn los artculos 1727 N 1 y 1733 inciso primero los requisitos para esto
son:
a. que el bien raz que se permuta sea un bien propio de los cnyuges
b. que se permute por otro inmueble que va a ocupar jurdicamente su lugar
c. que la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar, es decir, que se manifieste
expresamente que el bien que se adquiere en reemplazo del primero no ingresar al haber social sino
que permanecer en el haber propio del cnyuge permutante.
e. de conformidad con el art. 1733 inciso tercero al sptimo se exige cierta proporcionalidad entre los
bienes
que
se
permutan
e. se requiere autorizacin de la mujer si es que se trata de un bien raz que es propio de sta.
Estos 2 ltimos de requisitos son requisitos comunes al otro tipo de subrogacin
a.2. A ttulo de compraventa Nos remitimos al art. 1727 N 1 y al artculo 1733 inciso primero y los
incisos
tercero
al
sptimo.
Los
requisitos
son:
A. que se venda un bien raz propio de alguno de los cnyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que con su precio se adquiera otro bien raz. Aqu ha surgido en doctrina la duda de
determinar qu ocurre si primero se compra un bien raz y despus se vende el bien raz propio de uno
de los cnyuges lo que podra llamarse subrogacin por anticipacin o por antelacin la ley no
prevee esta situacin y por ello la doctrina se ha dividido, existe parte de la doctrina que sostiene que
como la subrogacin es una institucin excepcional no aplica en este caso porque no est prevista, sin

embargo, otra parte de la doctrina seala que s es posible la subrogacin por antelacin y dice que el
legislador slo se refiri a la venta seguida de compra (porque es el caso ms normal) pero estiman que
sera posible que se produjera al revs porque no habra perjuicio para la sociedad conyugal y se
obtiene en consecuencia que si la sociedad compra un bien raz este ingresara al haber absoluto de la
sociedad pero en forma transitoria y al venderse el bien raz propio se producira la subrogacin y por
tanto
si
no
hay
venta
no
hay
subrogacin.
B. se requiere que tanto en la escritura de venta o de compra se exprese el nimo de subrogar. La
jurisprudencia ha sostenido que este nimo no se puede expresar en una escritura posterior. La
exigencia se debe a que a travs de esta institucin se alteran todos los efectos normales de las normas
que rigen la sociedad conyugal, de esta forma el dinero recibido por la venta debi ingresar al haber
relativo de la sociedad conyugal y el nuevo inmueble que se adquiere debe ingresar al haber absoluto
de
la
sociedad
conyugal.
C.
Proporcionalidad
entre
el
precio
de
venta
y
el
precio
de
compra.
D. Si se trata de bienes races de la mujer se requiere de la autorizacin de esta.
b. Subrogacin de inmueble a valor esta subrogacin la trata el art. 1727 N 2 y el art. 1733 inciso
segundo. Esta subrogacin tiene lugar cuando un inmueble es comprado con valores propios de un
cnyuge que fueron destinados a ese objetivo en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin
por causa de matrimonio. Dejemos claro que esta clase de subrogacin es de poca aplicacin practica
porque las donaciones por causa de matrimonio ya prcticamente no existen y las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio en la prctica se dan con muy poca frecuencia. Los requisitos
son:
A. que durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiera por uno de los cnyuges un bien raz
con valores propios. Conviene hacer presente que si bien el N 2 del art. 1727 habla de cosas
comprados y no de bienes races, debe entenderse que slo se aplica a los bienes races y esto porque el
inciso segundo del art. 1733 al regular esta clase de subrogacin claramente nos dice que puede
subrogarse un inmueble a valores propios, adems el CC no define valores con lo cual debemos
entender que incluye dinero, acciones, bonos, cualquier cosa que no sea un bien raz.
B. que estos valores hayan sido destinados a la adquisicin de un inmueble slo en 2 oportunidades:
En
las
capitulaciones
matrimoniales
otorgadas
antes
del
matrimonio
- En una donacin por causa de matrimonio. Constituyen donaciones por causa de matrimonio las que
un esposo hace a otra antes del matrimonio y en consideracin a l, y las donaciones que un tercero
hace a los esposos antes o despus de celebrado el matrimonio y en consideracin a l, art. 1786 del
CC.
C. que en la escritura de compra se deje constancia que esa adquisicin se hace con esos valores
destinados
a
la
subrogacin.
D. que en esa escritura se deje constancia del nimo de subrogar, esto significa que se manifiesta en
forma expresa que el inmueble que se adquiere va a reemplazar jurdicamente a los valores destinados
a
ese
fin.
En cuanto al ttulo de adquisicin el inciso segundo del art. 1733 slo habla de compraventa y la
doctrina se pregunta si podra aplicarse la permuta (como en el caso anterior) y se ha sostenido que s
de acuerdo al principio de que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.
E. se necesita cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere
F.

si

se

trata

de

bienes

de

la

mujer

Requisitos comunes a toda subrogacin

es

necesario

la

autorizacin

de

sta.

Hay 2:

1. La Proporcionalidad.
Se requiere cierta proporcionalidad entre el valor del bien subrogado y aquel que ocupa jurdicamente
su lugar o bien una proporcionalidad ente los valores y el inmueble que se adquiere. Es difcil que los
valores de compraventa y de permuta sean exactos, no resulta fcil hablar de valores exactos, y lo
probable es que existan diferencias
Sin embargo la ley exige que la diferencia entre los precios no exceda la mitad del precio de la finca
que se adquiere porque seala que en este caso no habra subrogacin.
En
consecuencia
se
pueden
presentar
2
situaciones
diferentes:
a. Que exista una diferencia que est dentro de los lmites permitidos por el legislador en este caso
se produce un alcance a favor de la sociedad conyugal o del cnyuge subrogante, as p/e si un cnyuge
vende un bien raz propio en 10 millones de pesos y durante la vigencia de la sociedad luego adquiere
con este mismo dinero uno por 8 millones, en este caso hay un saldo a favor del cnyuge y la sociedad
deber la correspondiente recompensa, y a la inversa si ocurre que vende un inmueble en 8 millones y
compra uno en 10 millones hay un saldo en su contra y ah le deber l recompensa a la sociedad, pero
por supuesto que se produce la subrogacin con las diferencias necesarias de corregir.
b. Si la diferencia excede los lmites permitidos por el legislador en este caso no se produce
subrogacin y el bien raz que se adquiere ingresa a la sociedad conyugal quedando obligada a
recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y sin perjuicio
de conservar el cnyuge el derecho de llevar a efecto la subrogacin que no se ha producido
comprando otra finca, as p/e un cnyuge vende una finca que forma parte de su haber propia en 10
millones y adquiere otra en 4 millones durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin duda que hay
una diferencia de 6 millones, esta desproporcin es enorme porque excede la mitad del precio de la
finca que se adquiere, y en este caso la ley considera que no hay subrogacin y el bien adquirido
ingresa a la sociedad conyugal en los trminos vistos, inciso sexto del art. 1733.

2.

Autorizacin

de

la

mujer.

Si el inmueble o los valores pertenecen a la mujer se requiere su autorizacin para subrogarlos, y si

niega la autorizacin no habr subrogacin.

Prueba del dominio de los bienes

Frente a terceros esta diversidad de patrimonios o de masas de bienes puede llevar a su total
desproteccin y por eso se han creado distintas presunciones en materia de dominio: presunciones de
dominio en favor de la sociedad y en favor de terceros
1. Presunciones de dominio en favor de la sociedad son de 2 clases.
a. La primera est consagrada en el art. 1739 inciso primero El objetivo de la presuncin es
resguardar los intereses de terceros. Se trata de una presuncin simplemente legal porque admite
prueba en contrario y se admite cualquier medio de prueba menos la confesin. En cuanto a la
prueba de testigos se admite sin las limitaciones del art. 1709 porque no se trata de un acto o
declaracin de voluntad sino de un hecho. Se excluye la confesin como medio de prueba para
evitar que los cnyuges puedan coludirse en perjuicio de terceros, sin embargo, la ley le otorga a la
confesin un efecto entre los cnyuges y considera esa confesin como una donacin revocable y
como toda donacin revocable se confirma definitivamente con la muerte del cnyuge que ha

confesado y ms an se har efectiva en los gananciales o en los bienes propios del donante.
b. La segunda est consagrada en el inciso final del art. 1739 en esta hiptesis el cnyuge
deber recompensa a la sociedad a menos que acredite por cualquier medio de prueba que los
adquiri con bienes propios o proveniente de una actividad personal
2. Presunciones de dominio en favor de terceros aqu recibe aplicacin el inciso cuarto del art.
1739. Aqu alude al caso en que uno de los cnyuges celebre con un tercero un contrato a ttulo
oneroso, y que este contrato recaiga sobre un bien mueble del otro cnyuge. Aqu el problema
consiste en determinar si el cnyuge propietario puede reclamar la cosa que le pertenece de manos
del
tercero.
Aqu
se
distingue:
Si
el
tercero
est
de
buena
fe
al
contratar
no
cabe
reclamo
- Si el tercero estaba de mala fe se puede pedir su restitucin y se presume la mala fe del tercero
cuando el bien mueble figura inscrito en un registro publicado a nombre del otro cnyuge.

Pasivo de la sociedad conyugal

As como existe un activo de la sociedad conyugal y el haber propio de cada cnyuge, existen pasivos
o deudas sociales y existen pasivos o deudas de cada cnyuge que se denominan personales. En
consecuencia
los
pasivos
son
3:
a. Pasivo o deuda social
b.
Pasivo
c.
Pasivo

deuda

deuda

del
de

marido
mujer

la

La situacin del pasivo puede mirarse desde el punto de vista de los acreedores (terceros) o bien desde
el punto de vista de los cnyuges. Si lo miramos desde el punto de vista de los terceros acreedores para
stos no hay 3 patrimonios sino que solamente 2: el patrimonio social y el patrimonio de la mujer,
porque para ellos el patrimonio del marido se confunde con el patrimonio de la sociedad y por tanto los
acreedores ven las deudas sociales como deudas del marido, esta confusin la vimos en el art. 1750 del
CC. Desde el punto de vista de los cnyuges, para estos luego de disuelta la sociedad conyugal existen
deudas sociales del marido y de la mujer. A raz de estas distinciones en doctrina se hace un doble
distingo: se distingue entre obligacin a la deuda y contribucin a la deuda:
a. Obligacin a la deuda slo resuelve el problema de quien debe pagar a los terceros, si el marido o
la
mujer.
b. Contribucin a la deuda esta en cambio plantea el problema entre los cnyuges al momento de
disolverse la sociedad conyugal, y tiene por finalidad determinar quien en definitiva debe soportar una
deuda que ya se ha pagado. De esta forma las deudas sociales las soporta el patrimonio de la sociedad
conyugal, las deudas propias del marido las soporta l con su patrimonio, y las deudas propias de la
mujer las soporta ella con su patrimonio, as p/e si se pag con fondos sociales una deuda personal del
marido o de la mujer a la sociedad le va a interesar que le devuelvan ese dinero y aqu nacera la figura
de la recompensa, problema que se va a presentar en el momento de disolverse la sociedad.
Pasivo

de

la

sociedad

conyugal

en

relacin

con

la

obligacin

la

deuda

De la relacin de los cnyuges con terceros se puede distinguir distintos tipos de deuda. En primer
lugar
podemos
distinguir:
a. Deudas anteriores a la celebracin del matrimonio el art. 1740 en su N 3 obliga a la sociedad
conyugal al pago de las deudas personales de cada uno de los cnyuges quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que este invierta en ello. Cuando el CC habla de deuda personal se
refiere a las deudas contradas antes del matrimonio. Aqu hay que distinguir:

-Si se trata de deudas del marido estas son deudas personales no son de la sociedad y de
conformidad con el art. 1740 N 3 la sociedad paga esas deudas quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad ya que se trata de deudas personales no sociales, por tanto, los terceros
pueden perseguir los bienes propios del marido en virtud del derecho de garanta o prenda general y
adems pueden perseguir los bienes sociales porque como hemos dicho los bienes sociales y los del
marido
se
confunden
en
los
trminos
del
art.
1750.
- Si se trata de deudas de la mujer siendo personales segn el N3 del art. 1740 la sociedad est
obligada a pagarlas sin perjuicio de su derecho de recompensa, por lo tanto los terceros pueden
perseguir los bienes sociales y los bienes del marido, ya que ambos se confunden, sin perjuicio del
derecho de recompensa que el marido tendr en contra de la mujer. Adems dejemos claro que se
obligarn los bienes propios de la mujer ya que ella cuando contrajo la obligacin comprometi su
patrimonio en virtud del derecho de garanta o prenda general de los acreedores, derecho consagrado
en
el
art.
2465
del
CC.
b. Deudas posteriores a la celebracin del matrimonio y durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Para analizar estas deudas hay que distinguir cal es la fuente de la obligacin (si provienen
de
un
contrato,
cuasicontrato,
delito,
cuasidelito
o
de
la
ley):
b.1. Deudas contractuales: aqu nuevamente hay que distinguir entre deudas contradas por el marido
o
por
la
mujer.
-Deuda contrada por el marido el N 2 del art. 1740 dispone que la sociedad es obligada al pago
de las deudas contradas durante su vigencia por el marido y que no fueren personales de ste. Los
bienes sociales se confunden con los bienes del marido, por lo que los acreedores van a perseguir
ambos tipos de bienes, sin embargo no pueden perseguir los bienes propios de la mujer SALVO la
situacin especial prevista en el inciso segundo del art. 1750 en relacin con el inciso primero y tercero
del art. 1751. Excepcionalmente los acreedores pueden perseguir los bienes de la mujer en virtud de un
contrato celebrado con el marido en cuanto se probare que el contrato ha cedido en utilidad de la mujer
(que la ha beneficiado) como p/e el pago de sus deudas anteriores al matrimonio. El inciso primero del
art. 1751 alude a la situacin en que la mujer acta como mandataria del marido y por regla general
todo mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante en consecuencia en general va a obligar los
bienes del marido y los bienes sociales, SALVO que el acto haya cedido en su beneficio personal,
situacin
en
la
cual
se
pueden
perseguir
tambin
sus
bienes
- Deuda contrada por la mujer es perfectamente vlido que la mujer pueda celebrar cualquier acto
o contrato durante la vigencia de la sociedad conyugal el tema son los bienes que obliga cuando
celebra estos actos o contratos. Hay 3 categoras de bienes que la mujer puede obligar:
Los
bienes
del
art.
150
bienes
de
su
patrimonio
reservado.
- Los bienes del art. 166 se refieren a las cosas donadas, legadas o heredadas a condicin que el
marido
no
las
administre.
- Los bienes del art. 167 se refiere a aquellos bienes respecto de los cuales en las capitulaciones
matrimoniales se ha estipulado expresamente que la administracin la tendr la mujer.
Respecto

de

la

contratacin

de

la

mujer

tenemos

rdenes

de

excepciones:

a. Casos en los cuales contratando la mujer va a obligar sus bienes que forman parte del haber
propio
de
la
mujer
2
excepciones:
- Esta situacin se presenta en la hiptesis del inciso segundo del art. 137 del CC que se refiere a las
compras hechas al fiado de objetos muebles que estn destinados naturalmente al consumo ordinario
de la familia, situacin en la cual se obligan los bienes del marido y los bienes de la sociedad y se
obligan tambin los bienes propios de la mujer hasta la concurrencia del beneficio particular que a ella
le
reporte
el
acto.

- Inciso segundo del art. 138 se refiere a la situacin en que la mujer acta respecto de los bienes del
marido y de la sociedad conyugal frente a un impedimento del marido que no es de larga o indefinida
duracin y que de la demora en realizar el negocio se sigue un perjuicio, ya sea para la sociedad
conyugal, para el marido e incluso para la propia mujer, en este caso la mujer puede actuar con
autorizacin del juez dada con conocimiento de causa y en este caso sus actos obligan al marido y a la
sociedad conyugal como si el propio marido hubiera realizado el negocio. Los acreedores pueden
perseguir adems los bienes propios de la mujer slo si prueban que el negocio le report beneficio y
pueden
perseguir
slo
hasta
la
concurrencia
del
beneficio.
b. Casos en los cuales contratando la mujer va a obligar los bienes del marido y los bienes
sociales
-

La

primera

excepcin

es

la

del

art.

137

inciso

segundo.

- La segunda excepcin es el art. 138 inciso segundo y tercero que es comn a la anterior
- La tercera excepcin dentro de este orden de excepcin es el art. 161 en relacin con el art. 150
inciso quinto del CC la regla general es que la mujer administra su patrimonio reservado y slo
obliga a los bienes de los artculos 150, 166 y 167 y no obliga los bienes del marido ni los bienes
sociales SALVO la hiptesis del art. 161 del CC. El art. 161 por su parte sienta el principio de que los
bienes del marido no responden por los actos de la mujer salvo que el acto o contrato celebrado con la
mujer beneficie al marido porque aqu se obligan los bienes de ste a prorrata del beneficio.
- Tenemos una cuarta excepcin que la contempla el art. 166 del CC que seala que se puede dejar a la
mujer una donacin, herencia o legado con la condicin de que el marido no administre, en este caso
se produce una separacin legal parcial de bienes que la mujer administra, por lo tanto no se obligan
los bienes del marido salvo la hiptesis del art. 161 del CC o sea que el acto o contrato celebrado por la
mujer beneficie al marido, porque aqu se obligan los bienes de ste a prorrata del beneficio.
- Una quinta excepcin es la del art. 167 del CC que se refiere a aquellos bienes que en las
capitulaciones matrimoniales son dejados a la mujer para que administre separadamente, esta es una
separacin parcial convencional y se aplica la excepcin del art. 161 en el sentido que el acto o
contrato celebrado por la mujer beneficie al marido, aqu se obligan los bienes de ste a prorrata del
beneficio.
- Deudas contradas por el marido y por la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal
aqu recibe aplicacin el art. 1751 inciso tercero que alude a 3 situaciones distintas:
a. Actos celebrados por el marido y la mujer de consuno
b. Actos en que ambos cnyuges se obligan solidariamente
c.
Actos
en
que
ambos
cnyuges
se
obligan
subsidiariamente
Y en estos casos rige la regla general en el sentido que la mujer conforme al art. 137 del CC obliga los
bienes del art. 150, 166 y 167, y el marido en cambio obliga primero sus bienes y los bienes sociales
porque se confunden con los bienes propios de l. Por aplicacin del art. 1740 N 3 que seala que los
bienes
sociales
responden
a
las
obligaciones
contradas
por
el
marido.
Excepcionalmente se obligan los bienes propios de la mujer que administra el marido de conformidad
al art. 1751 inciso tercero y 1750 inciso segundo, es decir, cuando el acto o contrato cede en beneficio
de la mujer p/e si llega a pagar una deuda personal de la mujer.
b.2. Deudas provenientes de delitos o cuasidelitos: estas deudas contradas durante el matrimonio
constituyen una obligacin personal y por aplicacin del N 3 del art. 1740 la sociedad es obligada a su
pago pero con derecho de recompensa y por lo tanto se obligan los bienes sociales y los bienes del
marido, as adems lo confirma el art. 1748 del CC. Tengamos presente en todo caso que la ley 18.802
del ao 1989 derog un inciso cuarto del art. 2320 del CC ya que este inciso cuarto haca responsable
al marido por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer. Sin embargo no se modific el art.
1748 del CC que seala expresamente que cada cnyuge deber recompensa a la sociedad por el pago

que ella hiciera de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuera condenado por delito o
cuasidelito, por lo tanto en definitiva el marido sigue respondiendo con sus bienes por el delito o
cuasidelito cometido por la mujer porque los bienes del marido se confunden con los bienes sociales,
segn el art. 1750 del CC. Los acreedores de la mujer por este concepto tambin podran perseguir los
bienes propios de la mujer incluso si son administrados por el marido.
b.3. Deudas provenientes de un cuasicontrato: si miramos respecto de la mujer, si esta juega un rol
activo en el cuasicontrato slo obliga los bienes del art. 150, 166 y 167, lo que podra ocurrir en la
aceptacin de una herencia. Si la mujer juega un rol pasivo en el cuasicontrato p/e que alguien actuara
como agente oficioso respecto de los bienes de la mujer que administra el marido, en este caso la
obligacin es social y slo podran perseguirse los bienes sociales y los del marido. Respecto del
marido se aplican las reglas generales obligando a sus bienes propios y a los bienes sociales, aqu por
aplicacin del N 3 del art. 1740 y el art. 1750.
b.4. Deudas de origen legal: aqu se ha considerado en general que se trata de una deuda personal y
por tanto caera en el N 3 del art. 1740 quedando la sociedad obligada a su pago con derecho de
recompensa y as se obligan los bienes sociales y los del marido que se confunden y tambin los bienes
propios
de
la
mujer.

Pasivo en relacin a la contribucin a la deuda

Una vez que las deudas se pagan y se produce la disolucin de la sociedad conyugal, hay que
determinar en definitiva que patrimonio soporta el pago de la deuda y esto nos lleva a distinguir 2
clases de pasivo:
1. Pasivo definitivo, real, absoluto o efectivo es aquel en que la sociedad paga y paga bien
porque paga lo que se debe y se refiere a aquellas deudas pagadas por la sociedad respecto de
las cuales no tiene derecho de recompensa.
2. Pasivo relativo o provisorio est constituido por aquellas deudas que si bien son pagadas por
la sociedad en definitiva esta no soporta la deuda y se genera un derecho de recompensa que se
paga en dinero.
A. PASIVO DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Est constituido por aquellas deudas que paga la sociedad sin derecho a recompensa ya que se trata de
deudas sociales.
Las principales deudas que integran este pasivo son las siguientes:
1. Deudas contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal art. 1740 n2
inc. 1 CC. Estas deudas son sociales salvo que se trate de deudas personales del marido. Por un
error al legislador del ao 1989 se le olvid suprimir la expresin o de la mujer con autorizacin
del marido o de la justicia en subsidio, sin embargo, debemos entenderla derogada tcitamente por
ser incompatible con la plena capacidad de la mujer casada. En consecuencia, las deudas contradas
por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal si no son deudas personales se entiende
que son deudas sociales y se pagan con el pasivo definitivo sin derecho de recompensa por parte de
la sociedad. Debe incluirse tambin el caso que la mujer contrate en virtud de un mandato general
o especial del marido ya que esa deuda es respecto de terceros, deudas del marido y por
consiguiente de la sociedad conyugal (art. 1751 CC) obligndose el pasivo definitivo de la
sociedad. Sin embargo, no se obligar el pasivo definitivo cuando se trate de deudas personales de

la mujer y cuando acte a nombre propio porque en esta hiptesis es la mujer quien se obliga
respecto de terceros comprometiendo los bienes del art. 150, 166 y 167 CC.
2. Obligaciones accesorias art. 1740 n 2 inc. 2 CC. Seala que la sociedad se obliga con la misma
limitacin que no se trate de deudas personales al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituda por el marido. La expresin Lasto significa pagar una deuda ajena con derecho a
reembolso. Aqu se pueden dar 3 hiptesis distintas:
a. Que la sociedad contraiga una obligacin accesoria para garantizar una deuda social, as por
ejemplo: se constituye prenda o hipoteca sobre un bien social. Si la sociedad paga con la cosa
hipotecada o prendada haciendo efectiva la caucin, paga bien, sin derecho de reembolso por ser
una deuda social, es decir aqu no hay lasto, en consecuencia se est pagando una deuda definitiva
de la sociedad conyugal.
b. Que la sociedad garantice con bienes sociales, deudas personales de los cnyuges. Aqu lo que
paga la sociedad da derecho de recompensa en contra del cnyuge deudor por lo que esa deuda
forma parte del pasivo provisorio.
c. Que la sociedad garantice con bienes sociales, deudas de terceros. En esta hiptesis el marido
constituye prenda o hipoteca sobre un bien social para garantizar una deuda ajena y la mujer
autoriz la constitucin de esa garanta. Si la garanta se hace efectiva pierde la sociedad conyugal
ya que se trata de una deuda del pasivo definitivo de la sociedad conyugal. La sociedad al pagar
una deuda ajena podr subrogarse en los derechos del acreedor segn el art. 1610 (pago con
subrogacin) en cambio si la mujer no autoriz la garanta a favor de terceros, esta garanta es
vlida pero inoponible a terceros por lo que el marido slo obliga los bienes propios y no los bienes
sociales (art. 1749)
3. Todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (art. 1740 n 1). El fundamento de esta partida
en doctrina radica en que la sociedad como contrapartida se hace duea del producto del trabajo de
los cnyuges con excepcin del patrimonio reservado de la mujer casada y tambin se hace duea
la sociedad de los frutos naturales y civiles de esos bienes por lo que parece justo que la sociedad
pague las pensiones e intereses. Al legislador no le importa si la deuda que genera estos intereses
fue contrada antes o despus de iniciada la sociedad conyugal, lo que si exige es que los intereses
se devenguen durante la sociedad conyugal, es decir que se tenga la obligacin de pagarlos y que
esa obligacin se halla hecho exigible. En consecuencia solo los intereses devengados durante la
sociedad conyugal forman parte del pasivo definitivo. Los intereses denegados antes de la sociedad
y pagados por esta constituyen una deuda personal que genera derecho de recompensa, forman
parte del pasivo provisorio. Excepcionalmente la sociedad no pagar los intereses devengados
durante el matrimonio cuando ellos provengan de obligaciones contradas por la mujer ya que
segn el art. 137 CC los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo pueden
obligarla en los bienes que administra segn los art. 150, 166 y 167 CC. Debe aclararse que forman
parte de este pasivo el pago de intereses y no de capital en consecuencia si el pago comprende a
dems de los intereses la amortizacin del capital slo el pago de los intereses es pasivo definitivo
en tanto que la amortizacin de la deuda como se refiere al capital ingresa al pasivo provisorio con
derecho de recompensa.
4. Cargas y reparaciones usufructuarias (art. 1740 n 4 CC) tanto de los bienes sociales como de los
bienes de cada cnyuge. Su fundamento es que la sociedad se hace duea de los frutos que
producen estos bienes y como contrapartida es justo que pague las cargas y deudas necesarias para
que los bienes sociales y los bienes propios de los cnyuges produzcan frutos. Qu se entiende

por cargas y reparaciones? Estas reparaciones no estn definidas a propsito de la sociedad

conyugal por lo que debemos recurrir a otras disposiciones que regulan el usufructo especialmente
los art. 795 y 796 CC que sealan que se trata de los gastos consistentes en expensas necesarias de
conservacin y cultivo y las cargas peridicas con que est gravada la cosa como los impuestos
fiscales y municipales. Todas estas cargas y reparaciones van al pasivo definitivo de la sociedad
conyugal. No constituyen cargas o reparaciones usufructuarias las reparaciones mayores a que se
refieren los art. 794 y 798 CC ya que no son peridicas y tampoco constituyen reparaciones
usufructuarias las mejoras tiles y voluptuarias (reglas de las prestaciones mutuas). En
consecuencia si la sociedad efecta reparaciones mayores, o tiles o voluptuarias tendr derecho de
recompensa conforme al art. 1746 CC
5. Mantenimiento de los cnyuges y mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes y de toda otra carga de familia. Incluye:
a. Mantenimiento de los cnyuges, es decir que la sociedad es obligada a los gastos de alimentacin,
vestuario, educacin y salud de los cnyuges. Si la sociedad es obligada a mantener a los cnyuges
esta obligacin pesa sobre el marido ya que el administra la sociedad conyugal.
b. Mantenimiento de los descendientes comunes sin importar si se trata de gastos ordinarios o
extraordinarios porque la ley no distingue. Si el hijo tiene bienes propios en caso necesario puede
pagarse con estos bienes los gastos de crianza, establecimiento y educacin conservando
ntegramente los capitales en lo posible (art. 231 CC) estos gastos ordinarios o extraordinarios son
cargo de la sociedad conyugal e ingresan a su pasivo absoluto.
c. Gastos de educacin. En este caso es necesario distinguir si se trata de gastos ordinarios o
extraordinarios. Los gastos ordinarios de educacin primaria, secundaria y profesional o tcnica
son se cargo de la sociedad aunque el hijo tenga bienes. Sin embargo puede que el marido o la
mujer juntos o separadamente acuerdes que se pagaran con sus bienes propios. Si se pagan con
bienes propios de los cnyuges sin que los cnyuges lo hubieren consentido, se presume que se
hace con cargo a la sociedad y por tanto marido o mujer tendrn derecho de recompensa contra de
la sociedad (art. 1744 CC) sin embargo estas expensas podrn tambin sacarse de los bienes
propios de los hijos si fuere necesario y los tuviera manteniendo ntegro los capitales. En cuanto a
los gastos extraordinarios de educacin se sacarn preferentemente de los bienes del hijo
manteniendo en lo posible ntegro los capitales pero si el hijo no tiene bienes o estos son
insuficientes o los gastos hechos no le han sido suficientemente tiles, en ese caso los gastos deben
hacerse con bienes sociales. Si el hijo no tiene bienes o no son suficientes y tampoco los tiene la
sociedad conyugal los gastos se sacar de los bienes propios de cada cnyuge.
d. Gastos de establecimiento de los descendientes comunes, que se refieren a los gastos necesarios
para que el hijo pueda satisfacer sus necesidades en forma autnoma. Estos gastos sin
consideracin a que sean tiles o no se harn preferentemente en los bienes del hijo procurando
mantener ntegros los capitales (se hace con cargo a los frutos). Si el hijo no tiene bienes o estos
son insuficientes los gastos de establecimiento se harn con los bienes sociales y si no hay bienes
sociales se harn con los bienes propios de los cnyuges (por ejemplo: comprar una oficina para
que el hijo trabaje).
e. Toda otra carga de familia. Como los gastos por servicio domstico, por vacaciones. El art.
agrega que se mirar como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley
obligado a dar a sus ascendientes o descendientes aunque no lo sean de ambos cnyuges sin

perjuicio que el juez pueda moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al
haber del cnyuge.
6. Cuando en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio se acuerda que se entregue
por una vez o peridicamente una cantidad de dinero a la mujer. Ser de cargo de la sociedad
este pago siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente el
marido (art. 1740 n 5 inc. final)
B. PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Conformado por deudas personales es decir que la sociedad paga con derecho de recompensa. La ley
no da un concepto de deuda personal pero da casos y ejemplos:
1. Las deudas anteriores al matrimonio que las contempla en inc. 2 del art. 1750 si la sociedad
paga tiene derecho de recompensa por ser deudas personales.
2. Deudas contradas en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Se sealan como tales las
que se contraen para establecer un hijo no comn de matrimonio anterior (art. 1740 n 2)
3. Tambin es deuda personal la contrada por la comisin de un delito o cuasidelito por
cualquiera de los cnyuges, (art. 1748) de manera que si la sociedad paga una indemnizacin
por el delito o cuasidelito tiene un derecho de recompensa.
4. Tambin se consideran los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieren en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a
cualquiera de los cnyuges. (art. 1745 CC)
5. Las expensas o mejoras que se hagan en los bienes propios de los cnyuges (art. 1746 CC)
6. Cuando en la subrogacin que se produce en el rgimen de sociedad conyugal resulta mayor el
precio de la finca que se adquiere que el precio de la finca o valores que se enajenan. Aqu el
cnyuge a favor de quien oper la subrogacin debe recompensa a la sociedad.
7. Deudas que paga la sociedad pero que por ley corresponden a uno de los cnyuges.

Las recompensas
Son las indemnizaciones a que los cnyuges y la sociedad conyugal estn obligados entre s o bien
son los crditos que el marido, la mujer y la sociedad se pueden reclamar recprocamente.
El fundamento de esta institucin es evitar el enriquecimiento sin causa de una patrimonio a costa del
empobrecimiento del otro por tanto constituye un verdadero ajuste de cuentas. Adems se quiere
proteger a la mujer contra los posibles abusos del marido en la administracin y tambin evitar las
donaciones simuladas entre los cnyuges en perjuicio de terceros.
Precisiones previas:
1. Cmo se pagan las recompensas? Recibe aplicacin el art. 1734 CC que seala que todas las
recompensas se pagarn en dinero por lo que la suma pagada debe tener en lo posible el mismo
valor adquisitivo que tena la suma invertida al original sin la recompensa. Se aplicar esta norma
de acuerdo a la equidad natural. Este art. vino a introducir la reajustabilidad restitutoria en esta
materia porque hasta el ao 1989 se consagraba el principio nominalista y de esta forma el art.
1725 n 3 y 4 sealaba que los dineros y especies muebles aportados al matrimonio o adquiridos

durante l a ttulo gratuito ingresan a la sociedad conyugal con cargo a que esta restituya igual
suma o el valor que tena al momento de la adquisicin respectiva. Con la dictacin de la ley 18802
el principio nominalista fue reemplazado por el valorismo jurdico introduciendo la reajustabilidad
de las recompensas sealando que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Fernando Rozas uno de los redactores de la ley 18802 y advierte que no se estableci un patrn fijo
de reajustabilidad y esto porque segn l seal se podra llegar a cifras muy elevadas llegando a
ser injusto el sistema por lo que prefiri entregar el problema al partidor quien debe aplicar la
equidad natural.
2. Quin tiene la carga de la prueba? El cnyuge que reclama la recompensa debe probarla por
aplicacin del art. 1698 CC ya que incumbe probar la obligacin al que alega su existencia. Lo
ideal sera probar las recompensas mediante un documento escrito que podra ser un inventario de
los bienes que se aportan confeccionado por los cnyuges. La prueba confesional no se acepta ni la
confesin de uno de los cnyuges ni de ambos (art. 1739 inc. 2 CC) sin embargo la confesin no es
totalmente intil ya que la confesin del cnyuge se mira como una donacin revocable y una vez
fallecido el cnyuge se ejecutar en su parte de los gananciales o en los bienes propios.
3. Cundo se liquidan y pagan las recompensas? Se hace una vez disuelta la sociedad conyugal al
momento de liquidarse. (art. 1769 y 1770 CC)

Clases de recompensa
1. Recompensa que la sociedad adeuda a los cnyuges y que tienen su origen en el haber
relativo.
2. Recompensa que los cnyuges deben a la sociedad y que tiene su origen en el pasivo relativo.
3. Recompensa que los cnyuges se deben entre s.
1. Recompensa que la sociedad adeuda al cnyuge esta recompensa se liquida al momento de
disolverse la sociedad conyugal y pueden tener 2 orgenes:
a. Recompensas que se originan en los bienes que adquiere en dominio la sociedad con cargo de
recompensa, ya que son bienes de los cnyuges es decir se trata de los bienes que ingresan al haber
relativo de la sociedad y aqu tenemos los siguientes:
i. Art. 1725 n 3 que se refiere al dinero aportado al matrimonio o adquirido durante l.
ii. Art. 1725 n 4 que se refiere a los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos durante su
vigencia a ttulo gratuito.
iii. Art. 1726 inc. 2 y 1732 inc. 2 que alude a los bienes muebles donados, legados o heredados a
cualquiera de los cnyuges los que ingresan al haber social con cargo de recompensa. tambin se
incluyen las adquisiciones a ttulo oneroso del art. 1736 siempre que se trate de bienes muebles
adquiridos a ttulo oneroso y cuyo ttulo de adquisicin sea anterior a la sociedad pero cuyo dominio
se adquiera durante la vigencia de la sociedad.
iv. Art. 1741 en que si se vende alguna cosa del marido o de la mujer el precio entrar al haber relativo
pero la sociedad deber recompensa por el precio al cnyuge vendedor salvo que haya operado la
subrogacin.

v. Art. 1733 cuando producida la subrogacin el precio del inmueble que se enajen o el precio de los
valores que se invirtieron es superior al del inmueble que se adquiere, en este caso la sociedad se
constituye en deudora del cnyuge a favor de quien opero la subrogacin. (inc. 3, 4 y 5 del art.
1733).
vi. Art. 1731 que se refiere a la parte del tesoro que segn la ley pertenece al descubridor entra al haber
relativo y la sociedad debe recompensa al cnyuge descubridor y la parte del tesoro que pertenece al
dueo del terreno en que se encuentra ingresar tambin al haber social la que deber la
correspondiente recompensa.
vii. Art. 1738 que se refiere al evento en que uno de los cnyuges presta un servicio que no da accin
contra la persona servida pero esta persona hizo una donacin remuneratoria de cosa mueble. Estos
bienes entran al haber aparente y se debe recompensa. Lo mismo sucede si exista accin contra la
persona servida y los servicios se prestaron antes de la sociedad pero se pagaron durante ella.
b. Deudas sociales que se pagaran con bienes propios de los cnyuges:
i. Art. 1750 que se refiere a las deudas de la sociedad que se hayan pagado con bienes propios de los
cnyuges. Este art. seala que los acreedores pueden perseguir tanto los bienes del marido como los
bienes sociales ya que se confunden y agrega sin perjuicio de la recompensa que a consecuencia de
ello deba la sociedad al marido.
ii. Art. 1744 cuando con bienes propios de alguno de los cnyuges se pagaron las expensas ordinarias
de educacin y no constare de un modo autntico que el cnyuge quiso que se pagaran con sus
bienes.
2. Recompensa que los cnyuges deben a la sociedad estas recompensas se originan en el
pasivo relativo, es decir, aquello que pag la sociedad con cargo de recompensa y aqu se
incluye:
a. Deudas personales de los cnyuges pagadas por la sociedad como por ejemplo: deudas anteriores
al matrimonio, art. 1740 n 3. Los intereses de estas deudas los paga la sociedad sin derecho de
recompensa.
b. En relacin a las donaciones de bienes sociales del art. 1735. La regla general es que el marido o
mujer deben recompensas a la sociedad por la donacin de cualquier bien social que hagan, sin
embargo, hay excepciones en que no se debe recompensa:
i. Art. 1735 el cnyuge que administra la sociedad que puede ser el marido o la mujer segn sea
ordinaria o extraordinaria la administracin, puede hacer donacin de bienes sociales si fueren de
poca monta atendida las fuerzas del haber social y por estas donaciones no se debe recompensa.
ii. Art. 1742 CC, las donaciones que se hagan por objetos de eminente piedad o beneficencia siempre
que no causen un menoscabo en el haber social. En el caso de este artculo la donacin debe ser
autorizada y as el art. 1749 seala que si el marido dona bienes sociales se requiere de autorizacin
de la mujer la que puede suplirse por la justicia si la mujer estuviere afectada por algn impedimento
que puede ser: minora de edad, demencia o ausencia. Si la mujer niega la autorizacin la donacin
no puede efectuarse por lo que aqu no cabe la autorizacin subsidiaria de la justicia. Si la mujer es
quien administra extraordinariamente la sociedad y quiere hacer una donacin de beneficencia

requiere autorizacin judicial dada con previo conocimiento de causa. Si se dona sin la autorizacin
respectiva, el acto es nulo de nulidad relativa as se colige del art. 1757 en relacin al art. 1759
Si la donacin es cuantiosa y se hace a favor de un tercero que no sea descendiente comn, se debe
recompensa a la sociedad en los trminos del art. 1747 CC. Sin embargo si la donacin es en favor de
un descendiente comn, el donante no debe recompensa a la sociedad pero para que la donacin sea
vlida requiere de las autorizaciones respectivas.
c. Los cnyuges deben recompensa a la sociedad por los gastos en que ella haya incurrido para la
adquisicin de los bienes de los cnyuges en los trminos del art. 1745.
d. Art. 1746 en que los cnyuges deben recompensar a la sociedad por lo que esta haya invertido en
mejorar los bienes propios de los cnyuges. Se refiere a las mejoras tiles y voluptuarias con
excepcin de las llamadas cargas o reparaciones usufructuarias que son de cargo del pasivo
absoluto segn el n4 del art. 1740 y con excepcin de los aumentos que provengan de la
naturaleza en los trminos del inc. 2 del art. 1771.
e. Art. 1748 CC en que se debe recompensa a la sociedad por los perjuicios que le haya causado
cualquiera de los cnyuges actuando con dolo o culpa grave. Surge la interrogante de qu
responsabilidad se incurre? Contractual o extracontractual? Se ha dicho que se aplican las normas
de la responsabilidad civil contractual porque son de derecho comn y adems por una razn de
texto porque el art. 1748 habla de culpa grave y si es culpa grave debe tratarse de responsabilidad
civil contractual ya que la extracontractual no admite grados de culpa. En consecuencia en caso de
dolo este debe probarse. En caso de culpa grave que se deba al marido o a la mujer durante su
administracin, la culpa se presume por lo que se debe probar que la administracin se ha hecho
con la debida diligencia y cuidado.
f. Cuando la sociedad haya pagado las indemnizaciones a aquellos que hubiesen sido condenados por
la comisin de delitos y cuasidelitos. Art. 1748 segunda parte CC
3. Recompensa que los cnyuges se deben entre s incluye:
a. Prdidas o deterioros que sufran los bienes propios de los cnyuges como consecuencia del dolo o
culpa grave del otro en los trminos del inc. 1 del art. 1771 CC. Se aplican las normas de
responsabilidad civil contractual.
b. Cuando con bienes propios de uno de los cnyuges se pagaran deudas del otro. El pago de la deuda
puede ser voluntario o forzoso, as por ejemplo: si por una deuda anterior al matrimonio el
acreedor remata bienes del marido, bienes que estn obligados al pago de la deuda, en ese caso por
esa deuda de la mujer ella le deber recompensa al marido.
c. Art. 1744 que alude a la recompensa entre ambos cnyuges cuando alguno de ellos haya pagado
con sus bienes las expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn en
los trminos del art. 1744 CC. Nace el derecho de recompensa cuando el otro cnyuge no reclama
ni contradice y cuando hace esos gastos con sus propios bienes. El derecho de recompensa es a
favor del cnyuge que pag o bien de sus herederos y el que debe pagar la recompensa debe
responder con sus gananciales y si no le alcanza con sus bienes propios.

La administracin de la sociedad conyugal

Esta materia est regulada en los art. 1749 al 1763 CC bajo el titulo XXII del libro IV, en el prrafo
tercero que se refiere a la administracin ordinaria y el prrafo cuarto que se refiere a la administracin
extraordinaria.
La administracin ordinaria es aquella que corresponde al marido y la extraordinaria es aquella que
corresponde a un curador del marido que en general es la mujer pero que puede ser un tercero.
Existe una administracin especial que le corresponde al sndico en caso de quiebra (no est en el CC).

a. Administracin ordinaria
El Art. 1749 del CC seala que el marido es el jefe de la sociedad conyugal. Desde que se dict el CC
en su origen los poderes del marido no tenan lmite. En el ao 1952 con la dictacin ley 10.271 se
imponen ciertas limitaciones al marido en la administracin de la sociedad conyugal, sin embargo,
igualmente se mantena el principio de que el marido administraba libremente los bienes sociales y
tambin los bienes de la mujer sujeto a las limitaciones y obligaciones que se establecieran.
En el ao 1989 con la dictacin de la ley 18.802 se ampliaron las limitaciones del marido y se suprimi
la expresin libremente que utilizaba el art. 1749. Sin embargo an subsisten artculos como el 1750
y 1752. El art. 1750 seala que el marido es frente a terceros dueo de los bienes sociales, bienes que
se confunden con los suyos propios. El art. 1752 agrega que la mujer por s sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, por lo tanto, durante la sociedad conyugal el
marido es el dueo de los bienes sociales no slo respecto de terceros sino tambin respecto de la
mujer.
En cuanto a la duracin la administracin ordinaria de la sociedad conyugal se inicia por el matrimonio
y termina una vez disuelta la sociedad conyugal. Tambin puede terminar cuando al marido le
sobreviene alguna incapacidad o se le declara en quiebra, y as se da lugar a la administracin
extraordinaria o especial.
En cuanto a la responsabilidad en principio el marido no debe rendir cuentas pero responde por los
daos ocasionados por su dolo o culpa grave los que debe indemnizar, ahora si la administracin es
deficiente la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.
Facultades con que el marido administra
Debemos distinguir 2 tipos de facultades:
a. Facultades del marido con que administra los bienes sociales
b. Facultades del marido con que administra los bienes propios de la mujer
a. Facultades del marido con que administra los bienes sociales la actuacin del marido est
limitada, y las limitaciones pueden ser impuestas en las mismas capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio o bien pueden ser impuestas por la propia ley en el ttulo XXII del
libro
IV,
art.
1749.
Estas
limitaciones
son:
1. Consagrada en el inciso segundo del art. 1749 los derechos sociales que la mujer tena antes
de contraer matrimonio, si la mujer se casa sern ejercidos por el marido como administrador de la
sociedad conyugal. Estos derechos son bienes muebles aportados al matrimonio que ingresan al
haber relativo de la sociedad conyugal en propiedad, por supuesto con cargo de recompensa, N4
del art. 1725. En consecuencia la doctrina ha dicho que aqu hay una verdadera cesin legal de
derechos de la mujer al marido e incluso dicen que esto contraviene lo dispuesto en el art. 2088 del
CC que seala que ningn socio puede ceder sus derechos a un tercero sin el permiso de los dems
consocios, aqu en el fondo la mujer estara cediendo sus derechos al marido que es un tercero sin
la autorizacin de los dems, por lo que se ha dicho que en este evento el pacto social debiera ser
modificado. Dejemos claro que el capital de esta sociedad sigue perteneciendo a la sociedad como
persona jurdica, sin embargo, las utilidades generadas durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresaran en primer lugar al patrimonio reservado de la mujer casada en caso que la mujer trabaje

en la sociedad en forma activa o bien al haber absoluto de la sociedad conyugal en caso que la
mujer no trabaje de conformidad con el numeral primero del art. 1725. Distinta es la situacin de la
mujer que estando casada celebre un contrato de sociedad y en ese caso obligara los bienes del art.
150,
166
y
167.
2. Art. 1749 inciso tercero el marido no puede enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
enajenar o gravar los bienes races sociales. Antes de la dictacin de la ley 18.802 se deca que el
marido no poda enajenar o gravar voluntariamente, y no se aluda a la promesa. Se criticaba la
expresin voluntariamente porque el marido poda conseguir el mismo objetivo de enajenar o
gravar pero por la va de un cumplimiento forzado y de esta forma burlaba la prohibicin legal, lo
que se haca era que los maridos celebran contratos de promesa de enajenar un bien raz social y
luego no cumplan con el contrato prometido, de esta forma el acreedor solicitaba el cumplimiento
forzado de la promesa y en definitiva se lograba que el juez frente a la negativa del marido firmaba
en representacin de l vulnerando la prohibicin legal. Por esta razn el legislador del ao 1989
incluy dentro de la prohibicin la promesa de enajenar o gravar, en consecuencia el marido
requerir tambin de la autorizacin de la mujer para prometer enajenar o gravar.
3. Art. 1749 inciso tercero parte final el marido requiere autorizacin de la mujer para enajenar
los derechos hereditarios de ella. Estos derechos hereditarios se ejercen sobre una universalidad
jurdica y por tanto no pueden calificarse de mueble o inmueble, sin embargo, a estos derechos se
les aplican las normas de los bienes muebles por constituir la regla general, aunque existan
inmuebles en la masa hereditaria. Por tratarse de bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito
ingresan estos derechos hereditarios al haber relativo de la sociedad conyugal con cargo de
recompensa. Hasta antes del ao 1989 dado que estos derechos hereditarios constituyen bienes
sociales, el marido poda disponer libremente de ellos, pero con la dictacin de esta ley quedaron
sujetos estos derechos a la limitacin del inciso tercero del art. 1749 que consiste que el marido no
puede enajenar ni gravar estos derechos hereditarios sin la autorizacin de la mujer.
4. Art. 1749 inciso cuarto el marido no puede sin autorizacin de la mujer donar bienes sociales
y en general cualquier categora de bienes sociales, salvo el caso del art. 1735 que se refiere a
bienes de poca monta atendidas las fuerzas del haber social. Si la mujer niega la autorizacin no va
a haber donacin y en este caso no cabe la autorizacin subsidiaria del juez frente a la negativa de
la mujer.
5. Art. 1749 inciso cuarto consiste en que el marido no puede dar en arriendo los bienes races
sociales urbanos por ms de 5 aos ni los rsticos por ms de 8, sin autorizacin de su mujer. Aqu
tambin exista un resquicio que permita burlar esta limitacin y se haca a travs de prrrogas
pactadas de antemano, de esta forma de pactaba un arriendo por 4 aos con prrroga automtica
por otro perodo igual y as se burlaba la disposicin. Frente a esta forma de burlar la prohibicin la
jurisprudencia reaccion y por va de jurisprudencia se haba dicho que deban incluirse las
prrrogas, este criterio de la jurisprudencia lo recogi la ley 18.802 del ao 1989 y esta ley hace
extensiva la limitacin a la cesin de la tenencia de estos bienes races sociales urbanos por ms de
5 aos, y rsticos por ms de 8 aos incluidas las prorrogas que hubiera pactado el marido.
6. Art. 1749 inciso quinto el marido sin autorizacin de la mujer no puede constituirse en aval,
codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros. Si no cuenta con la autorizacin de la mujer la sancin no es la nulidad relativa sino la
inoponibilidad del acto respecto de la mujer y el marido slo obligara sus bienes propios.
Autorizacin de la mujer

Para dar autorizacin la mujer puede concurrir de 2 formas: personalmente o debidamente

representada por medio de mandatario.
1. Personalmente si concurre personalmente la autorizacin puede ser expresa o tcita. La

autorizacin expresa es solemne y debe darse por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa
solemnidad. Hasta antes de la ley 18.802 la autorizacin expresa era siempre por escritura pblica,
lo que era un absurdo porque si el marido arrendaba un bien social, el arriendo es consensual, pero
la autorizacin deba darse por escritura pblica, por lo tanto ahora se habla de escrito o escritura
pblica. La autorizacin tcita la define el legislador sealando que consiste en la intervencin de
la mujer expresa y directa, de cualquier modo en el acto que se celebre. Adems la autorizacin
debe ser especfica para cada acto, porque hasta antes del ao 1989 se discuta si cumpla con este
requisito la autorizacin general dada por la mujer al marido para realizar toda clase de actos y
contratos en relacin a sus bienes propios y a los bienes sociales; en principio no se aceptaban
autorizaciones generales por considerarse que se burlaban los derechos de la mujer, por ello la ley
18.802 exigi que fuera especfica y esto significa que debe sealarse los sujetos activo y pasivo y
as
tambin
el
objeto
del
acto
que
se
va
a
celebrar.
2. Debidamente representada por medio de mandatario en este caso el mandato tiene 2

caractersticas
importantes:
a. Se trata de un mandato solemne esto significa que debe constar por escrito o por escritura
pblica, dependiendo si el acto jurdico encomendado exige esta ltima solemnidad.
b. Se trata de un mandato especial esto significa que el mandato se otorga para que el mandatario
realice un acto en particular.
Autorizacin judicial subsidiaria
La autorizacin de la mujer puede suplirse por la autorizacin judicial en 2 hiptesis:
1. Cuando ella niega la autorizacin en este caso el juez debe proceder con conocimiento de causa
y adems citar a la mujer.
2. Cuando se encuentra imposibilitada por algn impedimento como minora de edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro impedimento y de la demora siguiere perjuicio. Sin embargo no
puede suplirse a autorizacin de la mujer cuando ella se opone a la donacin de bienes sociales, as
lo establece el inciso final del art. 1749, salvo que se trate de donaciones de poca monta, segn el
art. 1735 en que no se requiere la autorizacin de la mujer.
De estas limitaciones se deduce que si bien el marido es el jefe de la sociedad conyugal no hay una
administracin exclusiva de l sino prcticamente una administracin conjunta que se hace efectiva
mediante la autorizacin de la mujer. Debemos reconocer que en este rgimen de sociedad conyugal la
mujer tiene importantes derechos pese a los trminos del art. 1750 y 1752.
Derechos que tiene la mujer
1. La mujer tiene derecho a pedir la separacin judicial de bienes y de esta forma pone trmino al
rgimen de sociedad conyugal.
2. La mujer goza del llamado beneficio de monumentos consagrado en el art. 1777 del CC que
consiste en que la mujer responder de las deudas sociales slo hasta el monto de los gananciales
que adquiera producto de la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal.

3. Slo la mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales, en caso de que renuncie
conservar sus bienes del patrimonio reservado y no responde de las deudas contradas por el
marido en la administracin de la sociedad conyugal.
4. La mujer goza de un derecho de preferente de conformidad con el art. 1773 del CC para hacerse
pago de lo que la sociedad le deba a ttulo de recompensa, y tiene un privilegio de cuarta clase que
el marido no tiene.
5. A la mujer se le reconoce un patrimonio reservado de conformidad al art. 150.
b. Facultades del marido con las que administra los bienes propios de la mujer
El art. 1749 del CC seala que el marido como jefe de la sociedad conyugal administra tanto los
bienes sociales como los bienes propios de la mujer. En relacin a las facultades con que
administra
estos
bienes
hay
que
distinguir:
a. Actos en que el marido no requiere autorizacin de la mujer
b. Actos en que el marido requiere autorizacin de la mujer
Conviene hacer presente que hasta antes de la dictacin de la ley 18.802 del ao 1989 se
establecan limitaciones bastante drsticas en proteccin a la mujer, y de esta forma el art. 1754 del
CC estableca que el marido poda enajenar bienes races de su mujer con su voluntad y adems
mediando decreto judicial con conocimiento de causa, hoy en da esta materia se simplific y al
legislador le basta la autorizacin de la mujer.
a. Actos en que el marido no requiere autorizacin de la mujer
1. Actos de mera administracin el marido como administrador de los bienes de la mujer puede
realizar toda clase de actos de administracin segn las reglas generales aplicables a todo
mandatario. Especficamente recibe aplicacin el art. 2132 del CC que define los actos de
administracin, y dentro de tales actos el marido podra sin autorizacin de la mujer pagar
impuestos, contratar seguros, recibir el pago de todo lo que se le deba a la mujer a cualquier ttulo,
salvo que se trate de un crdito proveniente de su patrimonio reservado o de los bienes que
administra de forma separada. Aqu recibira aplicacin el art. 1579 del CC apropsito del pago
que seala que el marido puede percibir el pago por su mujer en cuanto tenga la administracin de
los bienes de sta.
2. El marido puede adquirir bienes muebles para la mujer cuando ellos ingresen a su haber propio
3. El marido puede arrendar bienes muebles de la mujer
b. Actos en que el marido requiere autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio
1. El marido requiere de la autorizacin de la mujer para provocar (pedir) la particin de los bienes en
que ella tenga inters, y tambin para el nombramiento de partidor, as lo establecen los artculos
1326 inciso primero y segundo en relacin con el art. 1322 del CC. Estos artculos no fueron
modificados por al ley 18.802 y algunos critican que el marido tenga esta facultad, porque se trata
que de particiones en que tiene inters la mujer y ella es plenamente capaz. La norma se explica
pero no se justifica, porque se ha dicho que si dentro de estas particiones existen bienes races de la

mujer estos ingresan a su haber propio, pero los frutos ingresan al haber absoluto, y de aqu se
explica que el marido tenga inters en ello, no se justifica, pero se explica.
2. El marido requiere de la autorizacin de la mujer para enajenar y gravar bienes races de ella, as lo

establece el art. 1754 inciso primero del CC. Si la mujer niega su consentimiento este no puede ser
suplido por el juez, ste slo suple el consentimiento de la mujer en caso de hallarse imposibilitada
de manifestar su voluntad, as lo establece el art 1754 inciso tercero. La autorizacin de la mujer la
puede otorgar concurriendo personalmente al acto o contrato, ya sea en forma expresa (por
escritura pblica) o en forma tcita. La autorizacin expresa necesariamente debe constar por
escritura pblica porque se trata de enajenar o gravar bienes races, actos que requieren esa
solemnidad.
La autorizacin de la mujer tambin puede otorgarse por medio de mandatario, concurriendo
debidamente representada, en este caso el mandato debe ser especial y solemne (requiere escritura
pblica).
Sancin frente a la falta de consentimiento de la mujer
Segn la mayora de los autores la sancin sera la nulidad relativa, sin embargo, el profesor Pablo
Rodrguez seala que si la mujer no autoriza el acto de enajenacin sera inexistente, o bien el acto
le sera inoponible a la mujer por falta de concurrencia y esta podra hacer valer sus derechos
mientras no prescriban. En el art. 1754 slo se habla de gravar o enajenar, la ley omiti referirse a
la promesa de gravar o enajenar, pero en doctrina se ha dicho que igualmente en caso de promesa
de gravar o enajenar un bien de la mujer se requerira de su autorizacin.
Qu ocurre si la mujer actuando por s misma enajena, grava o da en arriendo sus bienes
propios?
Aqu tenemos el art. 1754 inciso final del CC que seala el principio general en el sentido de que la
mujer no puede enajenar, o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, SALVO, en los casos del art. 138 y 138 bis (art. 138 alude al
caso en que la mujer le corresponde la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, y el
art. 138 bis alude el caso en que el marido se niegue injustificadamente a ejecutar un acto o
celebrar un contrato respecto de alguno de sus bienes propios, caso en que la mujer puede actuar
por s
misma
previa
autorizacin
del
juez
y citacin
del
marido).
Pero volvemos a la misma pregunta, que ocurre si fuera de estos 2 casos la mujer acta por s
misma. Cul es la sancin?
- Profesor Hugo Rosende, y profesor Fernando Rosa: redactores de la ley 18.802 sostenan que el
art. 1754 es una norma prohibitiva y que en consecuencia su infraccin acarrea la nulidad absoluta,
art. 10, 1466 y 1682 del CC.
-Pablo Rodrguez Grez: sostiene que la sancin es la nulidad relativa y no la absoluta y da 3
argumentos
para
sostener
esto:
a. Seala que el art. 1757 del CC dispone que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artculos 1754 entre otros adolecern de nulidad relativa, razn de texto.
b.Dice que resulta incoherente que si el marido otorga un contrato en relacin a estos bienes la
sancin sea la nulidad relativa, y si la mujer siendo duea de los bienes acta por s misma la
nulidad sea absoluta.

c. El art. 1682 seala que la nulidad relativa procede cuando se omite un requisito exigido por la
ley en consideracin al estado o calidad de las personas que intervienen en el acto.
Igualmente los profesores Rosende y Rosas destruyen la explicacin de Rodrguez, ellos sealan
que siendo el art. 1754 una norma prohibitiva el acto no se puede realizar ni siquiera cumpliendo
con ciertos requisitos, esto quiere decir, que la mujer no puede realizar actos en relacin con sus
bienes, ni aun cuando medie la autorizacin del marido, por ello sealan que no se aplica el art.
1757. Sealan que tampoco se aplica el art 1682 porque la mujer casada en sociedad conyugal es
plenamente capaz entonces aqu no interesa el estado o calidad de las personas que intervienen. El
nico argumento que consideran aceptable es el segundo argumento, pero tambin resultara lgico
que la sancin del marido sea menos drstica que la de la mujer aunque se trate de bienes de sta
porque dicen que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal por ley administra los
bienes sociales y los bienes de la mujer.
3. El marido requiere la autorizacin de la mujer para enajenar o gravar otros bienes de ella que el
marido est o pueda estar obligado a restituir en especies, as lo dispone el art. 1755 del CC.
Con la expresin otros bienes alude a los bienes muebles propios de la mujer, ya que el art. 1754
aluda a los bienes races propios de la mujer. La pregunta es cules seran estos bienes muebles
propios de la mujer que el marido debe restituir en especies? Aqu el marido est obligado a
restituir en especies los bienes muebles que se excluyen de la sociedad en las capitulaciones
matrimoniales, y est obligado a restituir en especies cuando en esas mismas capitulaciones se
pact restituirlo en especies o en dinero a eleccin de la mujer N4 del art. 1725 del CC.
Para enajenar o gravar estos bienes el marido requiere el consentimiento de la mujer que slo
puede ser suplido en caso de imposibilidad de mujer, no en caso de negativa, as lo establece la
parte final del art. 1755. En cuanto a la forma que debe darse la autorizacin nada dice la ley por
tanto podra darse de cualquier forma, pero convendra darla por escrito, para as tener una prueba
preconstituda sobre todo considerando las presunciones establecidas en el art. 1739 a favor de la
sociedad y de terceros, este art. favorece a terceros que contraten con cualquiera de los cnyuges
cuando uno de ellos ha enajenado un bien mueble que pertenece al otro, aqu se presume que el
bien
es
social
salvo
que
el
cnyuge
demuestre
que
le
pertenece.
4. El marido requiere de la autorizacin de la mujer para arrendar o ceder la tenencia de los predios
rsticos o urbanos por ms de 8 o 5 aos respectivamente, as lo establece el art. 1756 del CC. Este
artculo fue modificado por la ley 18.802 en el sentido que se incluy como limitacin la cesin de
la tenencia de los bienes por los plazos sealados (5 y 8 aos) y tambin hace expresa mencin de
que se incluyen las prrrogas. En cuanto a las autorizaciones de la mujer el inciso segundo del art.
1756 se remite al art. 1749 inciso sptimo y octavo, esto significa que el consentimiento de la
mujer podr otorgarse por escrito y no requiere escritura pblica porque el arriendo no exige esa
solemnidad.
Si la mujer niega su consentimiento o est impedida de prestarlo el marido puede acudir a la
autorizacin
judicial
subsidiaria.
5. El marido requiere autorizacin de su mujer para las subrogaciones que se hagan en los bienes
de
estos,
de
conformidad
con
el
art.
1733
inciso
final.
Sancin frente a la omisin de formalidades o requisitos impuestos al marido tanto en la
administracin de los bienes sociales como en los bienes propios de la mujer
La
regla
general:
Es que la sancin es la sancin es la nulidad relativa de conformidad con el art. 1757 del CC, esto

en caso que el marido acte prescindiendo de las limitaciones que le impone la ley en cuanto a la
autorizacin de la mujer o del juez en subsidio, as lo establece el art. 1757 inciso primero primera
parte.
Excepciones:
Aqu

existen

rdenes

de

excepciones:

1. Hay casos en que la sancin es la inoponibilidad tratndose del arrendamiento o cesin de

la tenencia a que alude los artculos 1749 inciso cuarto y 1756 la sancin es la inoponibilidad
de fondo, en consecuencia el contrato de arrendamiento regir respecto de la mujer slo por el
tiempo sealado por la ley que son los 8 y 5 aos dependiendo si son rsticos o urbanos,
transcurrido
ese
plazo
es
inoponible
a
la
mujer.
Cuando el marido avala o constituye cualquier otra caucin en favor de terceros, en este caso la
consecuencia es que slo obliga sus bienes y no obliga los bienes sociales, en consecuencia
dicha caucin resulta inoponible a la mujer y mas bien al patrimonio social.
2. Tambin como sancin puede llegarse a la nulidad absoluta discutida por algunos autores
en caso que se infrinja el inciso final del art. 1754. Tanto la nulidad como la inoponibilidad
puede hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios, as lo establece el inciso segundo del
art. 1757. La accin prescribe en 4 aos y se contarn desde que se disuelve la sociedad
conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. La incapacidad de la
mujer se entiende referida a cualquiera que no sea la incapacidad relativa por estar casada en
sociedad conyugal, se puede entender que puede ser una incapacidad por minora de edad, por
interdiccin o demencia. La prescripcin de la accin rescisoria se suspende en favor de la
mujer y de sus herederos si son incapaces, pero no se suspende a favor de los cesionarios, as lo
establece el inciso tercero del ar. 1757. En todo caso la suspensin no es indefinida ya que
conforme al inciso final del art. 1757 no puede pedirse la declaracin de nulidad relativa
transcurridos
10
aos
desde
la
celebracin
del
acto
o
contrato.

Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal

Est regulada en el prrafo IV del ttulo XXII del libro IV en los artculos 1758 al 1773.
Concepto: Es aquella que corresponde al curador del marido de su persona o de sus bienes en los
casos excepcionales que la ley prevea. El nombramiento de este curador va a poder recaer en la mujer,
en
un
tercero
o
en
el
sndico
de
quiebras.
Caractersticas
1. Le corresponde al curador: que puede ser curador general o puede ser curador de bienes. Va a ser
curador general cuando el marido sea menor de edad o se haya declarado por interdiccin de demencia,
sordomudez o disipacin, as lo establece el art. 342 del CC, en cambio ser curador de bienes si el
marido
est
ausente,
as
lo
establece
el
art.
343
del
CC.
2. El curador podr la mujer o un tercero: cuando es un tercero se aplican las reglas sobre guardas en
cuanto a la administracin. Cuando la ejerce la mujer se aplican los artculos 1758 al 1763 del CC y
supletoriamente
las
normas
sobre
guardas.
3. El nombramiento de curador debe inscribirse en el libro de matrimonio del registro civil para
cumplir con el art. 4 de la ley de registro civil que ordena inscribir la sentencia que decrete la

administracin

extraordinaria

de

la

sociedad

conyugal.

4. El curador debe cumplir con los requisitos que la ley seala para los guardadores en general.
Casos en que la mujer es nombrada curadora del marido para ejercer la administracin
extraordinaria:
1. En caso que el marido sea interdicto por demencia en este caso la mujer es llamada por ley a
ejercer la curadura que se denomina curadura legtima, de esta forma los artculos 462 y 463
llaman
al
cnyuge
a
ejercer
esta
curadura.
2. En caso que el marido sea sordomudo y que no pueda darse a entender y haya sido declarado
interdicto as lo establece el art, 470 del CC que hace aplicable los artculos 462 y 463.
3. Cuando el marido es menor de edad se tratara de una curadura dativa, esto significa que es
otorgada por el juez a falta de otras personas llamadas con preferencia a ejercer la guarda del menor.
Los artculos 366 y 367 sealan las personas preferentes a quienes se difiere la curadura entre las
cuales no figura el cnyuge, ahora a falta de esta curadura preferente se nombra al cnyuge. El art,
370 del CC aludiendo a la curadura dativa seala que esta tiene lugar cuando no hay otra.
4. Cuando el marido est ausente siempre que se renan las circunstancias establecidas en el art.
473
del
CC.
Estas
circunstancias
son
2:
a. Que no se sepa de su paradero o que haya dejado de estar en comunicacin con los suyos y que de la
falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a un tercero
b. Que no haya constituido procurador o slo lo haya constituido para cosas especiales.
Por su parte el art. 475 del CC que seala las personas que pueden ser curadoras de bienes hace
aplicable para este caso lo dispuesto para el demente en el art. 462 y sabemos que en este se llama en
primer
lugar
a
su
cnyuge.
Casos en que un tercero es nombrado curador del marido para ejercer la administracin
extraordinaria
1. Cuando el marido es declarado en interdiccin por disipacin esto porque la mujer no puede
curadora
del
marido
disipador,
art.
450
inciso
primero.
2. Cuando la ley llama preferentemente a otra persona a ejercer la guarda como ocurre con la
curadura
del
marido
menor
de
edad.
3. El caso de que la mujer sea incapaz o est imposibilitada de ejercerla curadura o se haya
excusado
de
ejercerla
en
los
trminos
del
art.
514
del
CC.
Si en todos estos casos la mujer no ejerce la guarda la curadura la ejerce un tercero que queda sujeto a
las
normas
de
la
guarda.
El art. 1762 del CC seala que la mujer que no quisiera tomar sobre s la administracin de la sociedad
conyugal, ni someterse a la direccin de un curador podr pedir la separacin de bienes, y en este caso
se regir por el ttulo VI prrafo III del libro I, que se refiere a los casos que la mujer puede solicitar la

separacin judicial slo por las causales taxativamente sealadas por la ley.
Para ejercer el derecho de pedir la separacin judicial de bienes la mujer debe ser mayor de edad, as lo
establece el art. 450 en relacin con el art. 463 del CC, porque si ella fuere menor de edad se
producira el absurdo de que tambin habra que nombrarle un curador una vez que estuviere separado
de bienes y habra 2 curadores uno del marido y otro de la mujer.
Facultades

con

que

la

mujer

administra

la

sociedad

conyugal

Como ya vimos la mujer administra en calidad de curadora del marido y aqu hay que distinguir 3 situaciones
distintas:
a.
Facultades
con
que
la
mujer
administra
los
bienes
sociales
b.
Facultades
con
que
la
mujer
administra
los
bienes
propios
del
marido
c. Facultades con que la mujer administra los bienes propios de ella misma

a. Facultades con que la mujer administra los bienes sociales lo trata el art. 1759. El inciso
primero de este art. seala que la mujer administra con iguales facultades que el marido.
Dejemos claro que la ley 18.802 igual la situacin del marido y la mujer, y esto porque hasta antes
del ao 1989 la mujer se encontraba en situacin ms ventajosa que el marido porque ella poda
ejecutar por s sola ciertos actos para cuya legalidad era necesario respecto del marido el
consentimiento de la mujer. Actualmente la situacin es igualitaria, pero sin embargo se establecen
limitaciones:
1. La mujer requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa para enajenar o gravar
voluntariamente o prometer enajenar o gravar los bienes races sociales, as lo establece el inciso
segundo del art. 1759.
2.Una segunda limitacin es que no puede sin dicha autorizacin donar bienes sociales, salvo que
segn el art. 1735 se trate de bienes de poca monta atendidas las fuerzas del haber social, as lo
establece
el
inciso
tercero
del
art.
1759.
3. Requiere autorizacin de la justicia previa informacin de utilidad para arrendar bienes sociales
o ceder su tenencia por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos, as lo
establece
el
art.
1761
inciso
primero
y
segundo
del
CC.
4. Si la mujer se constituye en aval o deudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caucin
respecto de terceros requiere autorizacin judicial dada con conocimiento de causa, as lo establece
el
inciso
sexto
del
art.
1759
del
CC.
Sancin que se establece si se omiten estos requisitos
La regla general es la nulidad relativa del acto o contrato en caso que la mujer enajene, grave o
prometa gravar o enajenar o donar bienes sociales. La accin de nulidad en este caso corresponder al
marido, sus herederos y cesionarios. Esta accin prescribe en 4 aos contados desde que ces el hecho
que motiv la curadura, as lo establece el art. 1759 inciso quinto, sin embargo, nunca podr pedirse
pasado 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. Excepcionalmente existen sanciones distintas
de
la
nulidad
relativa
que
es
la
regla
general:
1. Caso de arriendo: si se dio en arrendamiento bienes races sociales o se cede la tenencia por un
tiempo superior al sealado en la ley, la sancin es la inoponibilidad del acto para el marido por el
tiempo
en
exceso,
as
lo
establece
el
art.
1761
del
CC.
2. Caso de la fianza, del aval: si la mujer se constituy en aval o deudora solidaria o fiadora u otorga
cualquier otra caucin respecto de terceros, pero no cuenta con autorizacin la sancin es que slo va a

obligar sus bienes propios y los que administre en forma separada, esto significa que el acto es
inoponible al marido.
Efectos de los actos realizados por la mujer que administra en forma extraordinaria la sociedad
conyugal en calidad de curadora del marido
Segn el art. 1760 del CC estos actos en relacin a los bienes sociales se miran como actos y contratos
del marido, es decir, la ley entiende que el marido sigue actuando y en consecuencia en virtud de esta
ficcin se obligan los bienes sociales y los bienes del marido salvo que se probare por interesados o
por terceros que dichos actos y contratos se han hecho en beneficio personal de la mujer p/e haber
servido una deuda personal de la mujer.
b. Facultades con que la mujer administra los bienes propios del marido aqu recibe aplicacin
el inciso final del art. 1759 del CC que seala que en esta materia se aplicarn ntegramente las
normas de las curaduras, es decir, se aplicarn las limitaciones que el ttulo XXI del libro I, art.
390 y siguientes aplica a los guardadores en la administracin de los bienes de sus pupilos, y en
resumen
estas
limitaciones
son
3:
1. Para enajenar o gravar bienes races propios del marido o enajenar o empear (dar en prenda)
bienes muebles preciosos o que tengan gran valor de afeccin se requiere de la autorizacin del
juez otorgada por causa de utilidad o necesidad manifiesta, art. 393 del CC que se estudia
apropsito
de
las
curaduras.
2. Art. 394 del CC que se refiere a que la venta de los bienes antes mencionados debe hacerse en
pblica
subasta.
3. Para proceder a la divisin de los bienes races que el marido posea en comunidad necesita
autorizacin judicial para la divisin, as lo establece el art. 396 del CC.
c. Facultades con que la mujer administra los bienes propios de ella mismaaqu digamos
que la mujer administra con entera libertad sus bienes propios y as resulta de la correlacin de los
artculos 1754 inciso final que niega toda facultad del la mujer para disponer de sus bienes propios
durante la administracin ordinaria salvo en los casos del art. 138 y 138 bis. El art. 138 se refiere a
un impedimento de larga o indefinida duracin (interdiccin, prolongada ausencia o
desaparecimiento) en que se da lugar a una administracin de tipo extraordinaria. El art. 138 bis se
refiere a la negativa injustificada del marido a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de
un bien propio de la mujer, aqu el juez podr autorizar para que la mujer acte por s misma previa
audiencia
al
que
es
citado
el
marido.
Efectos

de

los

actos

ejecutados

por

la

mujer

en

sus

propios

bienes

Aqu no se aplica el art. 1760 del CC porque este art se refiere a los actos del art. precedente, es
decir, el art. 1759 y este ltimo se refiere a la facultades con que la mujer administra sus bienes
sociales y no los bienes propios, en consecuencia se ha dicho que los efectos de estos actos se
radicarn en el mismo bien propio de la mujer y segn algunos tambin en los bienes del art. 150,
166
y
167.
Responsabilidad de la mujer que administra extraordinariamente la sociedad conyugal
El legislador no tuvo gran confianza en la mujer ya que a diferencia de lo que ocurre con el marido
que administra ordinariamente la sociedad conyugal, el marido no est obligado a rendir cuentas y
responde slo de su culpa grave o dolo; la mujer en cambio dijimos que estaba sujeta a las reglas
de las guardas que se aplican supletoriamente en este tema, en consecuencia debe rendir cuentas y
responde de culpa leve, y adems el profesor Fernando Rozas sostena que en todo caso a la mujer

se le aplican las cargas pero no los derechos de los guardadores.

Finalmente conviene sealar que el marido tiene un privilegio de cuarta clase de conformidad con
el art. 2481 N5 del CC que alude a las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus
respectivos
tutores
o
curadores.

Administracin

extraordinaria

ejercida

por

el

curador

tercero

Un tercero es nombrado curador del marido o de sus bienes cuando la mujer no pide la separacin
judicial de bienes segn el art. 1762 del CC o bien cuando la guarda le corresponde
preferentemente a otras personas o cuando la mujer es incapaz o cuando la ley le prohbe a la mujer
ejercer la curadura como ocurre con el marido disipador segn el art. 450 del CC o bien si la mujer
se
excus
o
est
imposibilitada.
Facultades de administracin de este tercero
Se aplican ntegramente las normas de las guardas en cuanto a las facultades de administracin,
remuneracin, rendicin de cuentas y responsabilidad porque se trata de un guardador al que se le
aplican
las
normas
que
le
son
propias.
c. ADMINISTRACIN ESPECIAL: Existen 2 hiptesis especiales en materia de administracin:
1. Cuando el marido es declarado en quiebra aqu el sndico pasa a administrar los bienes del
marido y los bienes sociales. El marido conserva la administracin de los bienes inembargables y
adems conserva la administracin de los bienes de la mujer y de los hijos en que tiene derecho
legal de goce, sin embargo, esta administracin queda sujeta a la intervencin del sndico a fin de
que los bienes ingresen a la masa, sin perjuicio de dejar una cuota de los frutos para satisfacer las
necesidades
personales
y
de
la
familia.
2. Cuando al marido le afecta un impedimento que no sea de larga ni indefinida duracin en
este caso la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y
de los suyos que administre el marido con autorizacin del juez dada con conocimiento de causa
cuando de la demora siguiere perjuicio. En este caso por una ficcin del legislador la mujer obliga
los bienes sociales y los bienes del marido y obliga adems sus bienes hasta la concurrencia
del
beneficio
particular
que
le
reportare
el
acto.
Disolucin

de

la

sociedad

conyugal

La disolucin de la sociedad conyugal est regulada en el prrafo V del ttulo XXII del libro IV, art1764 y siguientes del CC que regula la disolucin de la sociedad conyugal y el rgimen de
participacin en los gananciales. La sociedad conyugal termina por causales taxativas y estas causales
pueden
operar
por
2
vas:
a. Por va principalsignifica que se produzca la disolucin de la sociedad conyugal subsistiendo el
matrimonio.
b. Por va consecuencial significa que se disuelve la sociedad conyugal como consecuencia de la
disolucin
del
matrimonio.

Causales

de

disolucin

por

va

principal:

1. Art. 1764 N 3 se refiere a que la sociedad conyugal termina por la sentencia de separacin
judicial o de separacin total de bienes y agrega si la separacin es parcial continuar la sociedad
sobre los bienes no comprendidos en ella. Entonces por la sentencia de separacin judicial o
separacin total de bienes en ambos casos el matrimonio subsiste pero termina la sociedad conyugal.
2. Art. 1764 N5 se refiere a que la sociedad conyugal se disuelve por el pacto de participacin en
los gananciales o de separacin total de bienes segn el ttulo XXII guin A del libro IV y el art. 1723
del
CC.
Causales

de

disolucin

por

va

consecuencial:

1. Art. 1764 N 1 que dice por la disolucin del matrimonio. Este trmino debemos entender que
se est refiriendo a la disolucin del matrimonio por muerte natural real, ya que la muerte presunta est
contenida en el numeral segundo de este mismo artculo, conviene sealar que por el slo hecho de la
muerte se produce la disolucin de la sociedad conyugal de pleno derecho sin necesidad de resolucin
ni formalidad alguna, de manera tal que fallecido uno de los cnyuges se disuelve el matrimonio y la
sociedad conyugal, y nace la llamada comunidad hereditaria entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge fallecido. Tambin por disolucin de matrimonio entendemos incluido el
divorcio
vincular
en
cualquiera
de
sus
formas.
2. Art. 1764 N 2 se refiere a la presuncin de muerte de uno de los cnyuges segn lo prevenido en
el
ttulo
de
principio
y
fin
de
las
personas.
3. La sociedad conyugal se disuelve por la declaracin de nulidad del matrimonio.
Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal
Los efectos son absolutos porque afectan tanto a los cnyuges como a terceros y son los siguientes:
1. Se forma y nace una comunidad de bienes entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del cnyuge difunto. Dejemos claro que se trata de una comunidad ordinaria que se rige por
las normas del cuasicontrato de comunidad, de esta forma los comuneros pasan a ser codueos de los
bienes sociales y la mujer recupera de inmediato la administracin de sus bienes propios. Hasta antes
de la disolucin de la sociedad conyugal los cnyuges no eran comuneros, incluso hay artculos que
establecen que el marido se mira frente a la mujer y terceros como dueo de los bienes sociales, as lo
establece el art. 1750 y 1752. El art. 2305 del CC que est ubicado dentro del cuasicontrato de
comunidad seala que los comuneros tienen sobre la cosa comn los mismos derechos que los socios
en el haber social, esto significa que cada comunero puede realizar los actos de administracin
comprendidos en el giro ordinario del negocio, esto significa que si se enajena un bien que fue de la
sociedad conyugal ambos cnyuges deben concurrir al acto de enajenacin y si slo concurre uno de
ellos se entiende que este ha vendido una cosa ajena en cuanto a los derechos del otro cnyuge, salvo
que en definitiva en la adjudicacin se le adjudique ese bien al comunero que hizo la enajenacin. El
derecho de los comuneros sobre la cosa comn se traduce en que cada comunero es dueo de una
cuota abstracta de lo que fue el haber de la sociedad y no de bienes especficos.
2. A la poca de la disolucin de la sociedad conyugal queda determinado el activo y el pasivo de la
sociedad conyugal, en consecuencia, desde el da de la disolucin en adelante el producto del trabajo
pertenece a cada cnyuge, as tambin los frutos de los bienes propios de los cnyuges pertenecen a
cada cnyuge propietario y los frutos de los bienes sociales pertenecen a la comunidad (a ambos). Las
deudas contradas por cada uno de los cnyuges una vez disuelta la sociedad conyugal son personales
de cada uno, as tambin los bienes que se adquieran a ttulo gratuito u oneroso por los cnyuges
pertenecen al adquirente, sin embargo, hay que tener presente la presuncin legal del inciso primero
del art. 1739 del CC que seala que todo lo que se encuentre en poder de cualquiera de los cnyuges al
tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal se presume que fue bien social, y en el evento de que
un comunero enajene algo le debe recompensa a la sociedad a menos que pruebe que lo adquiri con
bienes
propios
o
prevenientes
de
su
actividad
personal.

3. Nace el derecho de los interesados comuneros a solicitar la liquidacin de estos bienes comunes.
4.

La

mujer

recupera

la

administracin

de

sus

bienes

propios.

5. Nace para la mujer o sus herederos la posibilidad de renunciar a los gananciales, este beneficio slo
se establece en favor de la mujer y sus herederos con el objeto de protegerse de la administracin del
marido cuando ha sido deficiente. Al renunciar a los gananciales la mujer no lleva parte ni en las
deudas ni en los bienes sociales, y si la mujer tena patrimonio reservado conserva esos bienes los
cuales no ingresan a la masa comn para su divisin, sin embargo, si no renuncia a los gananciales los
bienes de su patrimonio reservado ingresan a la masa comn e ingresan al proceso de liquidacin. No
obstante aunque la mujer acepte los gananciales igualmente queda protegida de la administracin del
marido por el beneficio consagrado en el art. 1777 del CC que segn veremos la mujer slo responder
de
las
deudas
sociales
hasta
la
mitad
de
sus
gananciales.
Renuncia a los gananciales
Aqu

aplican

Quin

los

art.

1719

puede

del

CC

renunciar

el

art.

1781

los

del

CC.

gananciales?

Podr renunciar la mujer y sus herederos si se encuentra fallecida. El marido nunca puede renunciar a
los
gananciales
ni
siquiera
en
la
administracin
extraordinaria.
Oportunidad

para

renunciar

La mujer puede renunciar antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad conyugal, as
lo establece el art. 1719, en este caso la renuncia que se efecta antes del matrimonio se hace a travs
de las capitulaciones matrimoniales y como estas capitulaciones son solemnes la renuncia tambin lo
es. Si la mujer es menor hbil para contraer matrimonio est sujeta a lo dispuesto en el art. 1721 del
CC en que requerir autorizacin judicial. La renuncia que se hace despus de disuelta la sociedad
conyugal es consensual, la ley no ha establecido formalidad alguna pero conviene escriturar, en esta
oportunidad puede renunciar la mujer o sus herederos. Estos ltimos slo renuncian una vez disuelta a
sociedad conyugal no antes del matrimonio y aqu recibe aplicacin el art. 1781 del CC sealando que
la mujer o sus herederos han de ser mayores y si son menores requieren de aprobacin judicial.
Requisitos

para

renunciar

los

gananciales

antes

del

matrimonio

Aqu hay que ver si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales se requiere de escritura
pblica y en segundo lugar si la mujer es menor de edad se sujeta al art. 1721 del CC en que requiere
aprobacin de las personas que debieron consentir en el matrimonio y autorizacin judicial.
Efectos

de

esta

renuncia

Se forma igualmente la sociedad segn el art. 1719 del CC, aqu la mujer o en su caso sus herederos
pierden definitivamente sus derechos a los gananciales y los bienes sociales y del marido se confunden
irrevocable y definitivamente, as lo establece el art. 1783 del CC. Adems si la mujer renunci a los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales no por ello cesa el derecho legal de goce que tiene la
sociedad conyugal y el marido sobre los bienes propios de la mujer, y de esta forma los frutos de los
bienes propios de la mujer se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matrimonio,
as lo establece el art. 1753. El marido debe igualmente conservar y restituir los bienes propios de la
mujer.
Requisitos para renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal
Esta renuncia es consensual aunque no obsta a que se escriture. En cuanto a los requisitos de fondo la

mujer o sus herederos mayores de edad pueden renunciar libremente porque si son menores de edad se
requiere
de
aprobacin
judicial
segn
el
art.
1781
del
CC.
Efectos de esta renuncia
Si la renuncia la realizan los herederos primero deben aceptar la herencia, si alguno de los herederos
renuncia y otro no renuncia las cuotas del renunciante acrecen al marido, as lo establece el art. 1785
del CC. Si la renuncia la realiza la mujer puede renunciar mientras no haya ingresado a su patrimonio
ningn bien a ttulo de ganancial. Hecha la renuncia es irrevocable, ya que se trata de un acto jurdico
unilateral que slo puede rescindirse por las causales sealadas en el art. 1782 del CC cuales son:
1. Si se prueba que la mujer o los herederos fueron inducidos a renunciar por engao (por dolo del
marido).
2. Cuando renuncia por un justificado error acerca del estado de los negocios del marido (error).
3. Tambin algunos agregan la renuncia por fuerza que es atendible aplicable los artculos generales
1456
y
1457
del
CC.
4. La doctrina y la jurisprudencia sealan que podra atacarse la renuncia mediante la accin pauliana o
revocatoria
incorporndose
al
art.
2468
N
2.
5. Tambin podra anularse si se omiten las formalidades habilitantes en el caso de los menores de
edad.
Prescripcin

de

la

accin

rescisoria

por

dolo

error

El art. 1782 del CC seala que el plazo es de 4 aos contados desde que disuelve la sociedad conyugal.
Esta prescripcin no se suspende en caso de minora de edad de la mujer o sus herederos, no se aplica
en consecuencia el art. 1692 del CC que establece la suspensin de la prescripcin en favor de los
herederos menores y el art. 1691 que se refiere a que el plazo de la prescripcin se contara desde que
cesa
la
incapacidad.
Efectos

generales

produce

la

renuncia

los

gananciales

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican.

2. Tanto el activo como el pasivo social pasa a ser del marido o de los herederos, porque la mujer
renunci
a
los
gananciales.
3. La mujer se libera por completo del pasivo social y si paga una deuda social tiene derecho de
recompensa
porque
est
pagando
una
deuda
ajena.
4. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones, as lo
establece
el
art.
1784
del
CC.
5. La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales, deudas provenientes de sus bienes
reservados
y
de
los
dems
bienes
que
administra
separadamente.

LIQUIDACIN

DE

LA

SOCIEDAD

CONYUGAL

Esta materia se encuentra tratada a continuacin de la disolucin de la sociedad conyugal en los art.
1765
y
siguientes
del
CC.
Concepto constituye el conjunto de operaciones tendientes a distinguir y separar los bienes
sociales y los bienes propios de cada cnyuge procedindose adems al reintegro de las
recompensas entre la sociedad y los cnyuges y entre estos para llegar finalmente a un saldo que se
dividir finalmente entre los cnyuges o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido
por
mitades
a
ttulo
de
gananciales.
Este proceso de liquidacin tiene lugar siempre y cuando la mujer o sus herederos no renuncien a los
gananciales. La facultad de renunciar a los gananciales es irrenunciable en consecuencia no podra

pactarse en las capitulaciones matrimoniales que la mujer o sus herederos no ejercern esta facultad
porque tal estipulacin sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito, adems una vez hecha
la
renuncia
es
irrevocable.
Etapas

del

proceso

de

liquidacin

1. PRIMERA ETAPAConfeccin de inventario, tratada en el art. 1765 del CC. Este artculo seala
que disuelta la sociedad conyugal se proceder a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por
causa de muerte.
De

este

artculo

se

desprenden

dos

cosas

importantes:

a.
Los
bienes
que
deben
incluirse
en
inventario
1.
En
primer
lugar
debo
incluir
los
bienes
sociales.
2. En segundo lugar debo incluir los bienes propios de los cnyuges usufructuados por la sociedad
conyugal.
3. En tercer lugar los bienes reservados de la mujer casada porque disuelta la sociedad estos bienes
ingresan a la masa comn salvo que la mujer o sus herederos renuncie a los gananciales.
4. En cuarto lugar los frutos de los bienes a que se refiere el art. 166 y 167. No el capital, los frutos.
b. El trmino y la forma en que debe realizarse el inventario: en el tiempo y forma prescrito para la
sucesin por causa de muerte. Nos remite en consecuencia al libro III del CC, art. 1253 y 1255 del CC.
Estos artculos estn ubicados en el libro III ttulo VII prrafo III y segn el art. 1253 en la confeccin
del inventario se observar lo previsto para los guardadores en los art. 382 y siguientes y agrega lo
que en el cdigo de enjuiciamiento prescribe para los inventarios solemnes, con ello nos remitira a
los
art.
858
al
865
del
CPC.
Art. 382 al 384 del CC estos artculos sealan que bienes deben figurar en este inventario, la forma y
contenido del inventario y las personas que pueden concurrir a su confeccin. Esta idea la repite el art.
1255 del CC. El inventario que se confecciona puede ser simple o solemne.
Inventario simple se lleva a cabo cuando todos los interesados o copartcipes son capaces y libres de
administrar sus bienes y adems lo acuerdan por unanimidad. La exigencia de capacidad se deduce del
inciso segundo del art. 1766 del CC interpretado a contrario censu y el acuerdo unnime lo exige el art.
1284 del CC que est ubicado en el libro III en materia sucesoria al cual nos remite el art. 1765. El
inventario simple es un instrumento privado y por lo mismo slo tiene valor en juicio contra quien lo
hubiere aprobado o firmado, as lo establece el inciso primero del art. 1766 del CC.
Inventario solemne ste se exige cuando entre los copartcipes hay incapaces, sin perjuicio que
aunque la ley no lo exige siempre es recomendable el inventario solemne porque tiene valor de
instrumento pblico. Art. 858 CPC El inventario solemne es aquel que se otorga previo decreto del
juez por un funcionario competente y con los requisitos legales. Este inventario solemne tiene valor
contra el cnyuge y los herederos e incluso contra terceros aunque no lo hubieren aprobado ni firmado,
as se concluye de la interpretacin a contrario censu del art. 1766 del CC. La sancin por omisin de
inventario solemne cuando se requiere la establece el inciso segundo del art. 1766 del CC que seala
que la liquidacin es vlida pero a quien le fuere imputable esta omisin responder de los perjuicios y
se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida. La
obligacin de indemnizar se enmarca dentro de la responsabilidad civil extracontractual y se aplican
todas
las
normas
de
ella
(como
p/e
la
prescripcin
de
4
aos).

2. SEGUNDA ETAPA La tasacin que consiste en la valoracin de los bienes. Esta tasacin debe
constar en el inventario y aqu el art. 1765 nos remite nuevamente al derecho sucesorio y
concretamente al art- 1335 del CC que establece que el valor de tasacin que fije el perito ser la base

sobre

la

Cuando

que
se

proceder
puede

el

partidor
prescindir

para

la
de

adjudicacin
la

de

tasacin

las

especies.
pericial?

Cuando todos los interesados son plenamente capaces y en las hiptesis que plantea el art. 657 del
CPC en donde se prescinde de la tasacin pericial aun cuando haya entre los interesados incapaces en
los
siguientes
casos:
1. Cuando se trate de bienes muebles: aqu la tasacin la puede hacer el mismo notario.
2. Cuando se trata de bienes races y existen antecedentes que justifiquen la valoracin dadas por las
partes
p/e
avalo
fiscal
para
efecto
de
contribuciones
3. Cuando se trata de fijar el mnimo de las posturas para que un bien salga a remate.
La tasacin simple (aquella que no se hace con peritos) slo hace prueba contra el cnyuge, herederos
y terceros que lo hubieren conocido y firmado. Si se omite la tasacin solemne habiendo incapaces el
responsable de la omisin responde de los perjuicios y debe legalizar dicho inventario y tasacin, pero
no
se
afecta
la
validez
de
la
liquidacin.
Distraccin u ocultacin de un bien social
De esta situacin se hace cargo el art. 1768 del CC que establece una sancin para el cnyuge o
herederos que en forma dolosa oculten o distraigan algn bien social. La sancin consiste en que
perder su porcin en la cosa y ser obligado a restituirla doblada. Puede que exista un ocultamiento
material de la cosa o puede ocurrir que el cnyuge la enajene como propietario exclusivo en
circunstancias que es slo es dueo de una parte o cuota, si incurre en esta figura uno de los cnyuges
coludido con uno de sus herederos tiene lugar la responsabilidad solidaria del art. 2317 del CC que est
tratado
dentro
de
la
responsabilidad
civil
extracontractual.
En cuanto al plazo de prescripcin de esta accin como estamos frente a una responsabilidad civil
extracontractual se aplicara el art. 2332 del CC que establece el plazo de 4 aos para la prescripcin
de la accin indemnizatoria contados desde la perpetracin del hecho o acto.
3. TERCERA ETAPA que es el Acervo bruto. Una vez hecho el inventario o la tasacin llegamos al
acervo
bruto
que
se
compone
e
incluye
lo
siguiente:
a.
Los
bienes
sociales
b. Los bienes propios de cada cnyuge ya que en el inventario y la tasacin figuran todos los bienes de
que
usufructuaba
la
sociedad,
art.
1765
del
CC
c. Los bienes reservados de la mujer casada cuando no se haya renunciado a los gananciales.
d. Los frutos y adquisiciones de bienes de los art. 166 y 167 del CC.
e. Los bienes que despus de disuelta la sociedad conyugal se reputan haberse adquirido durante su
vigencia conforme al art. 1737 del CC que da preferencia al ttulo o causa.
f. Las recompensas e indemnizaciones que los cnyuges deban a la sociedad, as lo dispone el art. 1769
del CC, aqu se van a acumular imaginariamente, contablemente no de forma real.
g. Los frutos y productos provenientes de los bienes sociales despus de disuelta la sociedad conyugal,
as
lo
establece
el
art.
1772
inciso
segundo
del
CC.
h. Las indemnizaciones por las destrucciones de bienes sociales imputables a dolo o culpa grave de
alguno de los cnyuges, as lo establece el inciso primero del art. 1771.
La acumulacin de las recompensas e indemnizaciones es imaginaria como tambin el cmputo de
todos los bienes sealados, slo se toma en cuenta el valor de tasacin que figura en el inventario.
4. CUARTA ETAPA Acervo lquido o partible: para llegar a este acervo es necesario efectuar una
serie
de
deducciones
que
son:
1. Los bienes propios o especie o cuerpo cierto que le pertenezcan a los cnyuges, as lo establece el
art. 1770 del CC. Se dispone que cada cnyuge por s o por sus herederos sacar de la masa estos
bienes, este retiro no importa adjudicacin del bien porque el bien siempre ha permanecido en el
patrimonio del cnyuge en calidad de dueo. Este retiro debe hacerse tan pronto como fuere posible

una vez terminada la confeccin de inventario y la tasacin. Estos bienes no pueden ser retenidos para
garantizar el pago de recompensa alguna que los cnyuges deban a la sociedad. La devolucin de los
bienes propios se hacen en el estado en que se encuentren y el dueo de ellos sufrir los deterioros,
salvo que los deterioros se deban al dolo o culpa grave del otro cnyuge, caso en el cual tiene derecho
a ser indemnizado, esto es una suerte de responsabilidad civil extracontractual, art. 1771. En cuanto a
los aumentos que experimenten estos bienes si se deben a causas naturales nada debe el cnyuge
propietario, en cambio si se deben a la industria humana se deber recompensa a la sociedad o al otro
cnyuge dependiendo de con cual fondo se hizo, as lo establecen los art. 1727 N3, 1746 y 1771.
La mujer retira antes que el marido sus bienes propios y esto porque si los bienes sociales no alcanzan
para enterrselos el marido debe pagrselo con sus propios bienes y aqu habra una dacin en pago.
2. Cada cnyuge por s o por sus herederos tiene derecho a sacar de la masa los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber y que se originaron a su favor durante la vigencia
de la sociedad, as lo establece el art. 1770 del CC. Este mismo artculo seala que el pago de esta
partida debe hacerse dentro del plazo fatal de un ao contado desde que termin la confeccin del
inventario y la tasacin, y el juez puede incluso ampliar o restringir este plazo a peticin del interesado
previo conocimiento de causa. El art. 1773 del CC dispone que las partidas que consistan en dinero sea
que pertenezcan a la mujer o al marido se ejecutarn sobre los siguientes bienes:
a. Sobre el dinero y bienes muebles de la sociedad conyugal. Subsidiariamente sobre los bienes
inmuebles de la misma, sin embargo, a partir de la dictacin de la ley 18.802 del ao 1989 se dispuso
que
toda
recompensa
se
pagar
en
dinero,
art.
1734.
Ventajas que goza la mujer frente al marido para el pago de recompensa
1. Derecho de pago preferente en favor de la mujer, dado que esta se paga antes que el marido,
art.
1733
inciso
primero.
2. Si los bienes de la sociedad son insuficientes puede la mujer hacer efectivo su crdito en los
bienes propios del marido elegidos de comn y acuerdo y a falta de acuerdo elige el juez Si
la recompensa se paga con dinero social lo que hay es una adjudicacin porque se especifica un
dominio que era comn en uno de los comuneros. Si se paga la mujer con bienes propios del
marido
aqu
no
hay
adjudicacin,
sino
que
una
dacin
en
pago.
3. Privilegio de cuarta clase para hacer efectiva su recompensaArt. 2481 N3. Para gozar de
este
privilegio
se
requieren
de
3
condiciones:
a. Que la mujer sea acreedora del marido, ya sea por sus bienes propios o por recompensa que se le
deba o sea este privilegio lo tiene la mujer tanto para recuperar sus bienes propios como para exigir
el pago de recompensas que en derecho le corresponde.
b. Se requiere que la sociedad conyugal se haya disuelto.
c. Que la mujer pruebe su derecho a los bienes propios o a las recompensas mediante inventario
solemne, testamento o sentencia de adjudicacin.
Estas exigencias no rigen en caso que el crdito de la mujer derive del dolo o culpa grave del marido
porque en ese caso se admite cualquier prueba incluso la testimonial.
Si el matrimonio se ha celebrado en el extranjero darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del
marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios
celebrados en Chile, aqu reciben aplicacin los artculos 2483 y 2484 del CC.
3.El pasivo comn o deudas comunes no es necesario el pago efectivo de tales deudas, basta con
que se deduzcan en forma contable, sin embargo, debe formarse el lote o hijuela pagadora de deuda.
Esta obligacin tiene por finalidad proteger a los acreedores y pesa sobre el partidor, segn lo dispone
el art. 1336 del CC. Si el partidor omite esta obligacin se har responsable de todo perjuicio causado a
terceros acreedores, as lo establece el art. 1336 que est ubicado a propsito de la particin de bienes

porque

el

art.

1776

se

remite

estas

normas.

5. QUINTA ETAPA: Acervo lquido o partible, que no es otra cosa que los gananciales. El art. 1774
del
CC
seala
que
se
dividen
por
mitades
entre
ambos
cnyuges.
Beneficio

de

emolumento

Lo regula el art. 1777 del CC y en virtud de este beneficio la mujer responde de las deudas sociales
slo hasta el monto de sus gananciales, hasta la mitad de lo que les corresponde.
El fundamento de este beneficio radica en que la mujer no ha participado en la administracin de los
bienes sociales, no obstante este beneficio no implica en caso alguno la separacin de patrimonios, y
esto porque la mujer responder hasta el monto de su mitad de gananciales, sea con los mismos
gananciales
o
con
otros
bienes.
El beneficio se puede oponer contra los acreedores que pretendan exigir un monto superior a la mitad
de gananciales debiendo la mujer probar el exceso de la contribucin que se le exige, por medio de
inventario o de tasacin solemne. Tambin se puede oponer contra el marido cuando habiendo pagado
el pasivo social el marido pretenda cobrarle el reembolso de la mitad de esas deudas, pero la mitad
excede
al
monto
de
los
gananciales
que
recibi
la
mujer.
El art. 1780 del CC seala que los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos derechos y estn
sujetos
a
las
mismas
acciones
que
el
cnyuge
que
representan.

Patrimonio

reservado

Tratado

en

de

el

la

mujer

art.

Naturaleza

150

casada

del

CC.

jurdica

Ms que un patrimonio se trata de una masa de bienes que queda bajo la administracin de la mujer. Su
verdadera naturaleza jurdica slo se sabr al momento de la disolucin y liquidacin de la sociedad
conyugal
porque
ah
existen
2
opciones:
a. si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales estos pasan a colacionarse y formar parte de los
gananciales.
b. Si la mujer o los herederos de ella renuncian a los gananciales se producen los diversos efectos de la
separacin legal de bienes, y por tanto esos bienes pasan a ser del dominio exclusivo de la mujer.
Caractersticas del patrimonio reservado
1. Es

una

facultad

propia

de

la

mujer,

el

marido

no

tiene

patrimonio

reservado.

2. Opera de pleno derecho por el slo ministerio de la ley, bastante que la mujer est casada en
sociedad conyugal y trabaje remuneradamente en forma separada del marido para que haya
patrimonio
reservado.
3. Es una institucin de orden pblico, esto significa que dndose los requisitos legales para que
exista patrimonio reservado no cabe estipulacin en contrario, as lo establece el inciso segundo del
art.
150
del
CC.
4. Este

patrimonio

tiene

un

activo

un

pasivo.

5. El activo del patrimonio reservado son bienes con vocacin de sociales, porque si la mujer acepta
los gananciales el patrimonio reservado pasa a colacionarse con el haber social, en definitiva su
destino final va a depender de la aceptacin o renuncia de los gananciales.
6. El

uso,

goce

disposicin

de

este

patrimonio

le

est

reservado

la

mujer.

Requisitos del patrimonio reservado

1. Que el marido y la mujer se encuentren casados bajo sociedad conyugal
2. Que la mujer trabaje en forma remunerada, aqu se incluye cualquier empleo. Se ha dicho que si la
mujer se limita a aportar bienes o dineros a la sociedad sin trabajar en ella no habra patrimonio
reservado, as tambin se ha sostenido que los dineros que la mujer reciba en un premio tampoco se
consideran patrimonio reservado. El profesor Alessandri ha sostenido que los dineros que la mujer
recibiere de una guarda o tutela tampoco sera patrimonio porque esta sera una carga, ahora sin
embargo, se ha dicho que si la mujer es nombrada albacea y recibe una remuneracin ah si sera
patrimonio
reservado.
3. Que el trabajo remunerado lo realice durante el matrimonio, porque lo que la mujer adquiera antes
del matrimonio no forma patrimonio reservado sino que ingresa al haber relativo o propio segn
sea
la
naturaleza
del
bien.
4. Que el empleo lo realice en forma separada del marido, segn la doctrina sealan que no debe
realizarlo en colaboracin con el marido p/e si la mujer es secretaria del marido.
Activo del patrimonio reservado
1. Est formado por el producto del trabajo de la mujer por producto se entiende, sueldo,
remuneracin,
gratificaciones,
bonos,
etc.
2. Bienes que la mujer adquiere a ttulo oneroso con el producto de su trabajo aqu se incluyen
los
bienes
corporales,
incorporales,
muebles,
inmuebles.
3. Frutos civiles y naturales que produzcan tanto el fruto del trabajo como los bienes que con este
producto
se
adquieran.
4. Indemnizacin que la mujer reciba de la Compaa de seguro en caso de destruccin del bien
reservado, as como la indemnizacin que la mujer reciba en caso de expropiacin del bien
reservado, como tambin el precio de venta que reciba en pago del bien reservado
Pasivo

del

patrimonio

reservado

Las deudas que se pueden hacer efectivas estn vigente la sociedad conyugal son las siguientes:
1. Provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer dentro de ese patrimonio, as lo establece
el inciso quinto del art. 150, en consecuencia las deudas contradas por la mujer en la administracin
de su patrimonio reservado obligan los bienes reservados y obligan tambin los bienes del art. 166 y
167 del CC. Sin embargo, en general, estas deudas no obligan al marido, salvo en las circunstancias
previstas
en
el
art.
161
que
son
2:
a. En caso de que el marido se constituya en aval, fiador o codeudor de la mujer
b.Cuando le reporten algn beneficio, inciso tercero del art. 161. La ley dice que se comprende en este
beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya el debido proveer a las necesidades
de
esta.
2. Provenientes de aquellos actos y contratos que celebre la mujer en la vida ordinaria aunque acte
fuera de sus bienes reservados, as lo establece el art. 137 del CC inciso primero.
3.Obligaciones provenientes de los actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia frente a la negativa del marido, art. 138 bis. Y en tal caso la mujer
obligar sus bienes reservados y aquellos respecto a los cuales se hallare separada segn el art. 166 y

167.
4. Obligaciones que contraiga la mujer en la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Si
la mujer se constituye en aval, codeudora solidaria u otorga cualquier otra caucin sin la autorizacin
judicial, en estos casos la mujer obliga su matrimonio reservado, BLE.
5.Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que el contrato celebrado por l se dio en
utilidad de la mujer o de la familia comn, as lo dispone el inciso sexto del art. 150.
Administracin del patrimonio reservado
Le corresponde exclusivamente a la mujer segn el art. 150 inciso segundo y lo repite el art. 159 y 173
del CC. La mujer se considera en este caso como separada de bienes, esto quiere decir que puede
enajenar libremente estos bienes, puede comparecer en juicio como demandante o demanda en todo lo
relativo a sus bienes, puede donarlos libremente, pero en este ltimo caso si la mujer decide aceptar los
gananciales deber recompensar a la sociedad conyugal en los mismos casos en que el marido le
debera
a
ella
segn
el
art.
1747
del
CC.
Limitaciones de la mujer en esta administracin
1. Si la mujer es menor de edad y quiere gravar o enajenar bienes races producto de su empleo
requiere de autorizacin judicial dado con conocimiento de causa. Si alguno de los bienes de la
mujer son declarados bienes familiares no podr enajenar ni gravar voluntariamente ni prometer
gravar y enajenar sin la autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, as lo establecen los
art. 141, 142 y 144 del CC. Hay casos excepcionales en que la administracin de los bienes
reservados
le
corresponde
al
marido:
a. La mujer puede conferir mandato al marido para que administre, art. 162 del CC y se rige por las
reglas
del
mandato
b. En caso de incapacidad de la mujer ya sea por demencia o por sordomudez el marido puede ser
designado su curador, y en ese carcter puede administrar el patrimonio reservado de la mujer
sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es menor de edad en cambio el inciso
primero del art. 150 dispone que ella administra su patrimonio, ahora si la mujer fuere declarada
interdicta por disipacin el marido no podra ser su curador segn el art. 150 del CC. No resulta
aplicable el art. 503 del CC que impide al cnyuge ser curador del otro cuando estn separados
totalmente de bienes, esta prohibicin slo opera en la separacin total de bienes y no en el art. 150
del
CC
en
que
hay
una
separacin
parcial
de
bienes.

Prueba del patrimonio separado

Hasta antes de la dictacin de la ley 18.802 del ao 1989 existan dos aspectos que haba que probar:
1. Capacidad de la mujer
2. Origen y dominio de los bienes reservados
Con la dictacin de la ley 18.802 la situacin cambi en que si bien la institucin del patrimonio
reservado sigue siendo una situacin de excepcin quien alegue la existencia de este patrimonio y que
actu dentro del patrimonio o bien que alegue que un bien determinado es reservado debe probarlo,
por lo tanto la prueba del patrimonio reservado apunta a dos aspectos:
a. La prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de l
b. La prueba de que un bien determinado es parte de ese patrimonio

Existencia del patrimonio y que se actu dentro de l inc. 4 del art. 150. Puede interesar a la mujer,
al marido y a terceros que contraten con ella. A la mujer le interesa en caso que demande el
cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin y debe probarlo porque de lo
contrario sera el marido como administrador de la sociedad conyugal quien debera demandar.
Tambin le interesa al marido porque si un tercero lo demanda por una obligacin contrada con la
mujer el marido puede excepcionarse o defenderse por lo que no se pueden dirigir en su contra.
A los terceros les interesa cuando contraten con la mujer y quieran hacer efectivo su crdito en los
bienes de la mujer.
La ley consider importante facilitar la prueba de terceros porque de lo contrario los terceros no
contratan con la mujer por lo que el legislador estableci una presuncin de derecho, inc. 4 del art.
150: caractersticas:
- Es una presuncin de derecho
- Presuncin establecida a favor de terceros
- Est destinada a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de dicho
patrimonio.
Requisitos de esta presuncin:
- Que el acto o contrato no se refiera a los bien propios de ella
- Que la mujer acredite por instrumento pblico o privado que ejerce o a ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separado de su marido. Pueden ser pblicos o privados pero lo importante es
que prueben por si solos el trabajo separado de la mujer
- Que el contrato de que se trata conste por escrito
- Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la
mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separada del marido. Por
ejemplo: si adquiere un bien raz, en la misma escritura de compraventa se deben incorporar estos
documentos de los contratos no pera la presuncin y los terceros que contratan con ella pueden
verse expuestos a que se discuta la validez del contrato fundado en que no exista patrimonio
reservado.
Probar que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado inc. 3 del art. 150.
A la mujer le puede interesar esta prueba tanto respecto del marido como de terceros.
- Respecto del marido puede que la mujer renuncie a los gananciales y quiera quedarse con el bien y
debe probar que le bien es reservado
- Respecto de terceros tambin puede ser importante cuando se trata de acreedores sociales que
quieren hacer efectivo el crdito en un bien que no es social. Si bien es cierto el inc. 3 seala que la
mujer puede oponer cualquier medio de prueba se ha entendido que se excluye como medio de
prueba la confesin y ello en virtud del inc. 2 del art. 1739 CC
Destino de los bienes reservados a la poca de la disolucin de la sociedad
Se distingue:
1. Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: los bienes reservados pasan a formar parte y
se repartirn segn las reglas de la liquidacin. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad
podrn hacer efectivo sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de la masa partible. El
art. 150 inc. final contiene un verdadero beneficio de emolumentos a favor del marido al establecer
que solo responder hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad, para ello deber probar el exceso de la contribucin segn el art. 1777 CC.
Este beneficio lo puede oponer el marido a terceros como tambin a la mujer. A los terceros cuando
demanden por deudas que excedan la mitad de los bienes reservados y a la mujer cuando pague
una deuda de ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado. Aqu el

marido podr excusarse alegando que lo que se le pide excede el beneficio obtenido con los bienes
reservados.
2. Si la mujer o sus herederos rechaza los gananciales: consecuencias:
a. Los bienes reservados no entran a los gananciales, no se colacionan y la mujer o los herederos se
hacen dueos de ellos. Tratndose de bienes races a nombre de la mujer es importante que la
renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la escritura de dominio para que los
terceros sepan que son los dueos definitivos.
b. El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Inc. 7 del art. 150
(fin de la sociedad conyugal)
d. Separacin de bienes

Separacin de Bienes
Concepto: Este rgimen se caracteriza porque cada conyuge tiene su propio patrimonio que administra
con entera libertad.
Clasificacin: existen 2 criterios clasificatorios:
1. En cuanto a su extensin puede ser:
a. total
b. parcial
2. En cuanto a su origen puede ser:
a. legal, puede ser total o parcial
b. convencional, puede ser total o parcial
c. judicial , es siempre total

Separacin Legal de bienes

Puede ser total o parcial:
a) Total se produce en caso de divorcio y tambin respecto de las personas casadas en el extranjero
que inscriban su matrimonio en Chile, art. 175 inc. 2 CC.
En caso de divorcio estamos frente a un caso de separacin legal porque opera por el solo ministerio de
la ley y adems es total. Si bien el juez debe declarar el divorcio mediante la dictacin de una sentencia
judicial, esta resolucin no alude en lo absoluto a los bienes sino que en la ley lo que atribuye a esa
sentencia el efecto de producir la separacin de bienes. Los cnyuges una vez divorciados administran
con independencia todos sus bienes y tratndose concretamente de la mujer, si el marido administraba
algunos bienes hasta antes del divorcio, estos bienes salen de la administracin del marido y los
continua administrando la mujer con entera libertad.
En caso del matrimonio celebrado en pas extranjero, art. 135 inc. 2. La ley dice que todos los casados
en el extranjero se miran en Chile como separados total de bienes aunque sean transentes.
Antes de la dictacin de la ley 18.802 la norma era radicalmente distinta y para que los casados en el
extranjero se vieran como separados de bienes deban darse 2 requisitos:
1. que se domiciliaran en Chile
2. que no se hubieren casado en un rgimen de bienes compatible con la sociedad conyugal de
bienes

Esto implica que frente a un matrimonio celebrado en el extranjero, para saber qu rgimen
patrimonial tenan en Chile, era necesario estudiar la legislacin extranjera y ver si en el pas en que se
casaron haba o no sociedad de bienes, pero lo que esta vigente hoy no es as.
Los cnyuges casados en el extranjero tienen la posibilidad de pactar sociedad conyugal o
participacin en los gananciales siempre que se cumplan 2 requisitos:
1. que se inscriba su matrimonio en Chile en el registro de la primera seccin de la comuna de
Santiago.
2. Que en el acto de inscripcin del matrimonio, pacten sociedad conyugal o participacin en
los gananciales dejando constancia de ello en la inscripcin matrimonial.
Esta es una situacin doblemente excepcional:
1. La sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio y es una excepcin al art.
17221 inc. final. La sociedad comienza cuando se inscribe el matrimonio en Chile lo que es
posterior a la celebracin del matrimonio.
2. La sociedad conyugal seria producto de un pacto convencional.
b) Parcial alude al caso en que la mujer puede administrar una parte de los bienes en forma separada
y aqu tenemos la primera hiptesis del art. 166 CC que alude al caso en que la mujer casada acepte
una donacin, herencia o legado, hecha con la condicin precisa de que no lo administre el marido.
Respecto a estos bienes la mujer se considera separada de bienes y se aplican las siguientes reglas:
1. la mujer administra estos bienes con entera independencia del marido, esto se relaciona al art. 166
n1 con el art. 169 y 173 CC.
2. ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la vida comn en proporcin a sus facultades
haciendo la regulacin el juez en caso necesario. Art. 160, 166 n1 y 134 CC.
3. los actos y contratos que la mujer celebre durante la sociedad conyugal solo comprometen los bienes
de este matrimonio y sus bienes reservados y el marido solo responde excepcionalmente a estos actos
de la mujer y responde:
- cuando se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.
- cuando se haya beneficiado l o la familia comn en la parte que de derecho haya debido proveer l
a las necesidades de esta y en este caso responder hasta el monto del beneficio (art. 161 y 166 n1).
4. los acreedores del marido no pueden dirigirse contra estos bienes, salvo que probaren que el contrato
cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. (Art. 166 n 1 y n 2 en relacin al art. 161 inc.
final).
5. estos bienes responden en caso que la mujer celebre un contrato respecto de un bien propio
autorizada por la justicia frente a la negativa del marido en los trminos del art. 138 bis.
6. Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes, el marido responder
como simple administrador (art. 162 en relacin al art. 166 n 1).
7. si la mujer es incapaz se le nombra un curador para que administre estos bienes y que podr ser el
propio marido.
8. los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos se adquiera, pertenecen a la mujer,
pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que se adquiri con ello ingresan a los gananciales si
la mujer lo acepta. Si la mujer renuncia a los gananciales, hace suyo los frutos y las adquisiciones.
Una segunda hiptesis esta en el art.150 CC que alude a que si la mujer durante la vigencia de la
sociedad conyugal realiza alguna actividad remunerada separada del marido, forma su propio
patrimonio reservado que lo administra con entera libertad y en este caso habra una verdadera

separacin legal parcial, es legal porque opera por el solo ministerio de la ley y es parcial porque solo
se acota a lo que la mujer adquiera producto de su trabajo.

Separacin judicial de bienes

Es aquella que solo puede demandar la mujer y que se efecta sin separacin judicial en virtud de una
sentencia dictada por un tribunal competente, fundndose en alguna causal legal.
Este beneficio lo contempla la ley para protegerse de la administracin del marido.
Caractersticas
1. Es siempre total
2. Es una facultad propia de la mujer aunque no se diga expresamente fluye de los art. 153, 154 y
156 CC
3. Es una facultad irrenunciable de la mujer, art. 153 CC
4. Se requiere capacidad de la mujer para demandar la separacin judicial, de esta forma si la
mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para solicitar la separacin judicial de
bienes (art. 154 CC)
5. La facultad de pedir la separacin judicial de bienes es imprescriptible
6. Solo puede pedirse por las causales que la ley seala.
Causales de la separacin judicial de bienes
Originalmente estaban el CC y fueron complementadas por la ley 18.802 y luego fue complementada
nuevamente por la ley 19.335
1. Interdiccin o larga ausencia del marido: art. 1762 CC que se refiere al caso que la mujer no
quisiere tomar sobre si la administracin de la sociedad conyugal ni someterse a la administracin
de un curador. En este caso podr demandar la separacin judicial de bienes.
2. Que conste en un proceso en contra del alimentante que se hubiere decretado en 2
oportunidades algunos de los apremios sealados en los art. 14 (apremios de arresto nocturno,
arraigo) y 16 (apremios de que se retenga la devolucin de impuestos y suspensin de la licencia
de conducir) de esta ley: esta causal est contemplada en la ley 14. 908 sobre abandono de familia
y pago de pensiones alimenticias. La ley habla del alimentante y este puede ser el marido o la
mujer, por lo que ambas pueden pedirlo pero la regla general es que el alimentante sea el marido y
que los hijos queden a cardo de la mujer y no del marido. Es el nico artculo que da pie para que
el marido pueda pedir la separacin judicial. Esta norma fue modificada por la ley 19.335 que
introdujo el rgimen de participacin en los gananciales. Requisitos de esta causal:
a. Que el alimentante haya sido condenado judicialmente a pagar una pensin de alimentos al otro
cnyuge o a los hijos.
b. Que conste en el proceso que este alimentante ha sido premiado en 2 oportunidades.
c. El profesor Pablo Rodrguez agrega que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del
alimentante, por lo que si hay una carencia de medios no procedera la sancin.
3. En caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido: Art. 155 inc. 1. Su fundamento
radica en que la insolvencia del marido afecta directamente a la mujer en su mitad de gananciales.
Se puede dividir el 2:
a. Insolvencia del marido: la jurisprudencia a definido la insolvencia de distintas formas, se da
cuando un individuo esta incapacitado de pagar una deuda o cesa en el pago de sus obligaciones
por comprometer su patrimonio mas all de sus posibilidades o bien es una situacin de hecho en
que el pasivo es superior al activo (distinto a la quiebra que es una situacin de derecho) se habla
de insolvencia pero algunos se preguntan qu pasa con la quiebra. Aqu algunos autores sealan

que las circunstancias que se declare en quiebra el marido basta para solicitar y para obtener la
separacin de bienes invocando esta causal. Otros autores sealan que la quiebra es solo un
antecedente valioso para solicitar la separacin de bienes. El profesor Somarriba seala que si se
sostiene esta causal se aplica por analoga el art. 157 CC en el sentido que frente a esta causal, la
confesin del marido no hace prueba.
El art. 157 se refiere a que la confesin del marido no hace prueba cuando se invoca como causal el
mal estado de los negocios, pero el profesor Somarriba seala que igual se aplica en caso de
insolvencia porque:
esta norma fue tomada de Pothier que la aplicaba a ambas (razn histrica)
donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin (razn de principios)
la insolvencia supone el mal estado de los negocios
si aceptramos que la confesin del marido fuera medio de prueba de la insolvencia podran darse
los juicios simulados.
b. Administracin fraudulenta del marido: se comprende la administracin de los bienes sociales,
como los del marido o de la mujer. Al hablar de fraude se alude a una administracin que se hace
con dolo o culpa grave. Por va de jurisprudencia se ha dicho que la administracin fraudulenta se
presenta cuando se administra los bienes con nimo de perjudicar a la mujer y el marido lo hace a
sabiendas. La administracin fraudulenta no necesariamente implica un mal estado de los negocios
del marido sino solo el nimo de querer perjudicar a la mujer.

4. El mal estado de los negocios: art. 155 inc. 4 CC. Esta causal supone las siguientes hiptesis:
a. Que los negocios del marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones
aventuradas o de una administracin errnea o descuidada. Es esta hiptesis se ha dicho que el
mal estado de los negocios no es sinnimo de pobreza y debe buscarse en la relacin del pasivo y
el activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin
b. Que haya un riesgo inminente de ello (que los negocios del marido se encuentren en mal
estado). Esta segunda hiptesis fue una reforma de la ley 19.335.
Caractersticas de esta causal:
El marido puede oponerse a la separacin prestando fianzas o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer (inc. final del art. 155) la oposicin del marido significa
enervar la accin de separacin judicial de la mujer. El termino intereses del art. 155 es amplio y
comprende la restitucin de los bienes propios, el pago de futuras recompensas y los gananciales.
En este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 157 CC). La limitacin a esta prueba
confesional se funda en que podran burlarse los derecho de los acreedores.
5 .Incumplimiento culpable del marido, de las obligaciones del art. 131 y 134 o bien que incurra en
una
causal de separacin judicial en los trminos de la ley del matrimonio civil.
Esta causal la introdujo la ley 18.802 concretamente en el art. 155 inciso segundo del CC. Los
requisitos para que opere esta causal son:
a. Incumplimiento de alguno de los deberes que seala el art. 131 o 134 del CC el art. 131 se refiere
al deber de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y proteccin recproca. Y el art. 134 se refiere al
deber
de
proporcionar
alimentos
a
la
mujer
y
a
los
hijos.
b.
Que
quien
incumpla
sea
el
marido
c.
Que
el
incumplimiento
sea
imputable
Efectos de la separacin judicial de bienes

La separacin judicial slo produce efectos al futuro NO opera retroactivamente. Los efectos son:
a. Produce la disolucin de la sociedad conyugal si la hubiere en los trminos del art. 1764 N 3 del
CC, o bien el rgimen de participacin en los gananciales, dependiendo el rgimen en que se
encuentren
casados,
as
lo
establece
el
art.
1792
-27
N
5.
b.La

mujer

pasa

administrar

libremente

sus

bienes.

c. Si la mujer estaba casada en sociedad conyugal, producida que sea la separacin, es llamada a
proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades, debiendo el juez regular
su contribucin a falta de acuerdo.

d. Los acreedores de la mujer pueden dirigirse contra sus bienes, ya no contra los del marido. Hay 2
circunstancias en que se podran dirigir contra los bienes del marido:
1.que el marido se hubiera obligado solidaria o subsidiariamente, as lo establece el art, 161 inciso
primero.
2. o bien que el acto celebrado por la mujer le hubiera reportado beneficio a l o a la familia en comn,
inciso
tercero
del
art.
161.
e. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido ser
obligado
como
simple
mandatario.
f. Art. 163 en relacin con el art. 503 del CC. Si la mujer es incapaz se le debe dar un curador para la
administracin
de
sus
bienes
que
no
puede
ser
el
marido.
g. Decretada la separacin de bienes esta es irrevocable, no puede volverse al regimen de separacin
de bienes ni al de participacin en los gananciales.

Separacin

convencional

Esta

puede

separacin

de

acordarse

en

bienes
3

momentos

distintos:

1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio ah puede acordarse una
separacin total o parcial de bienes, as lo establece el art. 1720 inciso primero del CC.
2. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio en que slo puede
pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales, art. 1715 inciso
segundo.
3. Durante el matrimonio los cnyuges que se hayan casado en rgimen de sociedad conyugal o
participacin en los gananciales pueden convenir separacin total de bienes que es el Pacto de
separacin
de
bienes
al
que
se
refiere
el
art.
1723
del
CC
Efectos
Cuando la separacin de bienes es acordada en las capitulaciones matrimoniales ya sea que se celebren
antes del matrimonio o durante el acto de celebracin se producen los efectos propios de la separacin
judicial de bienes. Si en cambio la separacin de bienes es consecuencia de un pacto suscrito durante la
vigencia
del
matrimonio
los
efectos
son
los
siguientes:
a. Se produce la disolucin de la sociedad conyugal si es que las partes hubieren estado casadas
bajo ese rgimen. En este caso en la misma escritura de separacin de bienes las partes pueden liquidar
los bienes en comn. Si las partes hacen solamente la separacin de bienes sin liquidarlos queda
formada
la
comunidad
entre
marido
y
mujer.
b. En la misma escritura de separacin de bienes los cnyuges pueden celebrar cualquier otra
convencin, de aquellas que se les permite a los separados de bienes.
c. Que los efectos de la separacin de bienes se producen desde la subinscripcin.
d.
e.

El
El

pacto
pacto

de
de

separacin

separacin

de

Separacin convencional parcial de bienes

de
bienes

bienes
opera

es
hacia

irrevocable.
el

futuro.

Esta

separacin

convencional

parcial

puede

darse

en

casos:

1. Si en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio se estipula que la

mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin
peridica, as lo establece el art. 1720 inciso segundo, en relacin con el 167 del CC
2. Si en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad del matrimonio se estipula que la
mujer
administrar
separadamente
alguna
parte
de
sus
bienes.

Rgimen de participacin en los gananciales

Este rgimen fue introducido por la ley 19.335 del 23 de septiembre del ao 1994. Esta ley se dividi
en
2
captulos:
a. El primero que se refiri al nuevo rgimen de participacin en los gananciales que est tratado en 5
prrafos.
b. El segundo captulo que son disposiciones varias en que se modifican diversos cuerpos legales, entre
ellos
el
CC.
Objetivos
Esta

de
persigui

ley

esta
grandes

ley
objetivos:

1. Introducir el nuevo rgimen de participacin en los gananciales con compensacin de beneficios que
se introduce como un rgimen convencional y alternativo a los regmenes ya existentes.
2.

Crear

introducir

3.

la

Despenalizar

institucin

de

bienes

el

familiares.
adulterio.

Para lograr estos objetivos se introducen modificaciones al CC, a la ley del registro civil, a la ley de
adopciones, a la ley 14.908 sobre abandono de familia, al Cdigo penal, entre otros cuerpos penales.
Vigencia de esta ley
Se haba establecido un periodo de vacancia legal de 3 meses contados desde que se public en el
Diario oficial, salvo en materia de bienes familiares ya que estos entraron a regir de inmediato.
Este rgimen est regulado en el ttulo XXII guin A del libro IV del CC, art. 1792 guin 1, al 1792
guin
27.
Este rgimen est reglamentado en 5 prrafos que tratan de lo siguiente:
1. Primer prrafo Reglas generales
2.Segundo
prrafoDe
la
administracin
del
patrimonio
de
los
cnyuges
3.
Tercer
prrafoDe
la
determinacin
y
clculo
de
los
gananciales
4.
Cuarto
prrafoDel
crdito
de
participacin
en
los
gananciales
5. Quinto prrafo Del trmino del rgimen de participacin en los gananciales
Caractersticas

del

rgimen

de

participacin

en

los

gananciales

Se trata de un rgimen de participacin limitada a las ganancias con compensacin de beneficios de

carcter
convencional
y
alternativo.
1. Es un rgimen de participacin de bienes si nosotros recurrimos a la clasificacin de los
regmenes patrimoniales que atienden a los efectos debemos concluir que se trata de una participacin
de bienes, esto quiere decir que estamos frente a un rgimen eclctico que durante su vigencia funciona
como un sistema de separacin de bienes en que cada cnyuge conserva la administracin, goce y

dominio de sus bienes sin ninguna limitacin, sin embargo, al trmino del rgimen no se forma una
comunidad de bienes entre los cnyuges, sino que se procede a un verdadero ajuste de cuentas,
comparndose el patrimonio inicial con el patrimonio final para determinar quien obtuvo ms
ganancias, y slo en esta hiptesis se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges
y estos tienen un crdito o derecho de participacin equivalente a la mitad del excedente, as lo
establece el art. 1792 guin 2. La operacin anterior se traduce en un clculo puramente matemtico
que requiere de tasadores, contadores y abogados. Se ha dicho que es un rgimen de elite no solamente
en
lo
econmico
sino
tambin
en
lo
cultural.
2. Es un rgimen de separacin con compensacin de beneficios
Conviene hacer presente que los regmenes de participacin de bienes se sub clasifican en:
a.
Regmenes
con
comunidad
diferida
b.
Regmenes
con
compensacin
de
beneficios
El sistema que adopta nuestra legislacin es este ltimo porque como dijimos al trmino de rgimen no
se forma una comunidad de bienes entre los cnyuges que es necesario dividir, sino que se procede a
un ajuste de cuentas, y aquel de los cnyuges que haya obtenido menos ganancias va a tener un crdito
de participacin en contra del otro cnyuge producindose una compensacin de beneficios, aqu
recibe
aplicacin
el
art.
1792
guin
quinto.
3. Se trata de una participacin limitada o restringida a las ganancias de acuerdo a su obtencin
estos sistemas pueden ser limitados o universales. En nuestra legislacin se establece una participacin
restringida, slo a las ganancias, as lo establece claramente el art. 1792 guin 2, inciso primero
segunda
parte.
4.Tiene carcter convencional y alternativo es convencional porque es la propia ley la que regula
la forma y oportunidades en que se puede pactar este rgimen. Art. 1792 guin 1 se faculta a los
cnyuges para elegir dentro de las opciones convencionales la separacin total de bienes o la
participacin en los gananciales. Adems es alternativo porque este rgimen puede ser elegido por los
cnyuges
dentro
de
las
opciones
convencionales
que
tienen.
Siendo un rgimen convencional veamos las oportunidades y formas en que se puede pactar este
rgimen
de
participacin
en
los
gananciales:
1. Se puede pactar en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio y de esta
forma deben cumplirse con las formalidades establecidas en el art. 1716 del CC.
2. Se puede pactar este rgimen en las capitulaciones matrimoniales otorgadas en el acto mismo de
celebracin del matrimonio, y en este caso se sujeta a lo previsto en el art. 1715 inciso segundo.
3. Se puede pactar este rgimen durante la vigencia del matrimonio en que los cnyuges pueden
sustituir el rgimen de sociedad conyugal o de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales, y en este caso debern cumplir con los requisitos del art. 1723 del CC, art. 1792 guin 1
en
su
inciso
final,
parte
final.
4. Se permite a los cnyuges que se hayan casado en el extranjero y que se miran en Chile como
separados de bienes, pactar no slo sociedad conyugal sino tambin participacin en los gananciales
con
los
requisitos
previsto
en
el
ar.
135
inciso
segundo
del
CC.
Limitaciones establecidas al rgimen de participacin en los gananciales
Existen

las

siguientes

limitaciones:

1. Limitaciones establecidas por la misma ley 19.335 que introduce este rgimen, dicen relacin con
la administracin del patrimonio de los cnyuges, con el clculo de los gananciales, con el crdito de
participacin
en
los
gananciales
y
con
los
bienes
familiares.

2. Limitaciones establecidas en el prrafo primero del ttulo IV del libro I, que se refiere a las
obligaciones y derechos entre los cnyuges. Esta ley 19.335 introduce una serie de modificaciones a
este prrafo del libro I y que constituyen verdaderas limitaciones aplicables a todo rgimen
patrimonial.
Estas
modificaciones
van
del
art.
131
al
140
del
CC.
1.Art. 132 del CC se refiere al adulterio. La ley 19.335 despenaliz el adulterio en Chile y derog
los art. 375 al 381 del CP ambos inclusive. Se mantienen las sanciones civiles en relacin con el
adulterio.
Art.132.Eladulterioconstituyeunagraveinfraccinaldeberdefidelidadque
imponeelmatrimonioydaorigenalassancionesquelaleyprev.
Cometenadulteriolamujercasadaqueyaceconvarnquenoseasumaridoyel
varncasadoqueyaceconmujerquenoseasucnyuge.

2.Art. 134 del CC se refiere al deber de socorro. La ley 19.335 modific este art. y dispuso lo
siguiente.
Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre
ellosmedie.
Eljuez,sifuerenecesario,reglarlacontribucin.

Art. 136 y 137 quedaron iguales

3.Art. 138 del CCes la hiptesis en que la mujer administra sus bienes propios. Aqu la ley 19.335
recogi en este art. lo dispuesto en el art. 145 del CC que se refera a los casos en que la mujer casada
en sociedad conyugal administraba sus bienes propios. Hasta antes de la dictacin de la ley 19.335
existan dos hiptesis en el antiguo artculo 145 que ahora las recoge el art. 138 y adems agrega una
tercera hiptesis en el art. 138 bis. Conviene hacer presente que se trata de situaciones excepcionales
porque la regla general es que la mujer casada en sociedad conyugal no tenga la administracin de sus
bienes.
Hiptesis
que
introduce
la
ley
19.335
(modificaciones):
1. Art. 138 inciso primero se refiere al caso en que exista un impedimento de larga e indefinida
duracin que puede ser: interdiccin, prolongada ausencia, desaparecimiento del marido, etc. En este
caso se suspende la administracin del marido y la mujer comienza a administrar extraordinariamente
la
sociedad
conyugal.
2. Art. 138 inciso segundo y tercero del CC se refiere al caso del impedimento que afecte al marido
no sea de larga o indefinida duracin, y ah se permita a la mujer actuar respecto de los bienes del
marido, de la sociedad conyugal y de los suyos propios con autorizacin del juez dada con
conocimiento de causa, cuando de la demora se acredite siguiere perjuicio. En este caso la mujer
obliga al marido en sus bienes y en los bienes sociales de la misma manera que si el acto fuere del
marido, y obliga tambin sus bienes propios hasta la concurrencia del beneficio particular que le
reporte
el
acto.
3. Art. 138 bis inciso primeroEn caso que el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto
o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer. En este caso la mujer puede recurrir al
juez previa citacin del marido para que el juez la autorice a ella para ejecutar. En tal caso la mujer
slo obligar sus bienes propios, los activos de su patrimonio reservado (bienes del art. 150), y
tambin los bienes del art. 166 y 167, pero no obligar los bienes sociales ni los bienes propios del
marido sino hasta la concurrencia del beneficio que a la sociedad conyugal o al marido le reportar.
En cuanto a la sancin hasta antes de la dictacin de la ley 19.335 se deca que la mujer que actuara
respecto de sus bienes propios infringa una norma prohibitiva, en consecuencia la sancin era la
nulidad absoluta por aplicacin de
los art. 10. 1466 y 1682 del CC.
Quizs el problema se presenta frente a la nueva redaccin del inciso final del art. 1754 porque la ley

dispone en el art. 1757 que los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los art.
1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. A primer vista estaramos frente a una infraccin de
una norma imperativa y no prohibitiva y la sancin sera la nulidad relativa, sin embargo, hay parte
importante de la doctrina que sostiene que la prohibicin de la mujer de actuar respecto de sus bienes
propios es una norma prohibitiva porque dicen que no se trata de que la mujer cumpla con algn
requisito o formalidad para actuar en relacin a sus bienes, simplemente la ley dispone que no puede
hacerlo salvo en las 3 situaciones de excepcin ya vistas. En consecuencia se sostiene que la sancin
seguira siendo la nulidad absoluta, aplicando los art. de la triloga de la nulidad absoluta.
4.Art. 139 del CC estableciendo la necesidad de un curador en la administracin de la sociedad
conyugal
en
caso
que
el
marido
sea
menor
de
edad.
5.Art. 140 del CCsealando que las reglas de los artculos precedentes sufren excepciones o
modificaciones
por
las
causas
siguientes
y
enumera
5
causas:
a.
Existencia
de
bienes
familiares
b.
Ejercitar
la
mujer
una
profesin,
industria,
empleo
u
oficio
c.
Separacin
de
bienes
d.
Separacin
judicial
de
los
cnyuges
e.
Rgimen
de
participacin
en
los
gananciales
Seala tambin que de las 4 primeras tratan los prrafos siguientes y de la ltima tenemos un ttulo
especial
que
es
el
ttulo
XXII
A
del
libro
IV.

Rgimen de participacin en los gananciales y los bienes familiares

Administracin del patrimonio de los cnyuges
Corresponde
al
prrafo
segundo,
art.
1792
guin
3,
4
y
5.
En doctrina y en general en derecho comparado existe consenso en que como este rgimen de
participacin en los gananciales funciona como una separacin de bienes durante su vigencia y una vez
terminado el rgimen se liquida como un verdadero ajuste de cuentas en que hay una compensacin de
beneficios para aquel de los cnyuges que haya adquirido ganancias por menos valor que el otro, en
doctrina hay consenso en que es necesario garantizar este crdito de participacin que nace en favor de
uno de los cnyuges, que es el que gan menos. A fin de dar garanta se establecen ciertas limitaciones
en materia de administracin y conviene advertir que el legislador fue sumamente liberal al establecer
escasas
restricciones
que
seala
la
ley.
Limitaciones:
a. Aquellas que dicen relacin con el otorgamiento de cauciones personales para garantizar
obligaciones
de
terceros.
Aqu
recibe
aplicacin
el
art.
1792
guin
3.
b. Aquellas limitaciones que se desprenden del art. 1792 guin 15. Estn contempladas en el prrafo
tercero del rgimen de participacin en los gananciales.
a. Aquellas que dicen relacin con el otorgamiento de cauciones personales para garantizar
obligaciones
de
terceros.
Aqu
recibe
aplicacin
el
art.
1792
guin
3:
Al respecto el art. 1792 guin 3 dispone que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones
personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Esta autorizacin se
sujeta a lo establecido en los art. 142 inciso segundo y 144 del CC. En cuanto a la sancin si no se
cumplen con estos requisitos, el art. 1792 guin 4, seala que ser la nulidad relativa, se trata de una
accin rescisoria de corto tiempo de prescripcin y que se sujeta a lo dispuesto en el art. 1524 del CC.
En todo caso se le aplica la suspensin de la prescripcin extintiva en favor de los herederos menores.

b. Aquellas limitaciones que se desprenden del art. 1792 guin 15. Estn contempladas en el
prrafo
tercero
del
rgimen
de
participacin
en
los
gananciales:
La limitacin consiste en que en el proceso de determinacin y clculo de los gananciales existen
ciertos actos que requieren ser autorizados por el otro cnyuge.
La limitacin consiste en que en el proceso de determinacin y clculo de los gananciales existen
ciertos actos que requieren ser autorizados por el otro cnyuge, pero los cuales la falta de autorizacin
no acarrea como sancin la nulidad relativa sino que una sancin distinta consiste en que los bienes a
que dichos actos y contratos se refieren se agregan imaginariamente en valor al patrimonio final. La
agregacin imaginaria constituye una sancin porque al acumularse estos rubros aumenta el
patrimonio final que se equipara con el patrimonio original y ello implica que va a aumentar el crdito
de participacin que nace en favor del otro cnyuge. El art. 1792 guin 15 seala los montos que se
agregan imaginariamente al patrimonio final del cnyuge y que son consecuencia de los siguientes
actos:
1. Donaciones irrevocables que no corresponden al cumplimiento proporcionado de deberes morales o
de
usos
sociales
en
consideracin
a
la
persona
del
donatario.
2.Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
3. El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cnyuge que haya incurrido en ellos.
Cesacin de la participacin
Regulado en el prrafo quinto del rgimen de participacin en los gananciales en el art. 1792 guin 27
que seala las causales de trmino de este rgimen.
Causales de trmino del rgimen de participacin en los gananciales
1.Por
muerte
de
uno
de
los
cnyuges
2.Presuncin
de
muerte
de
uno
de
los
cnyuges
3.Por
la
declaracin
de
nulidad
de
matrimonio
o
sentencia
de
divorcio
4.
Por
separacin
judicial
de
los
cnyuges
5.
Por
sentencia
que
declare
la
separacin
de
bienes
6. Pacto de separacin de bienes
La causal Por sentencia que declara la separacin de bienes, comete u error desde el punto de vista
jurdico, porque mal puede terminar este rgimen por una sentencia que declare la separacin de bienes
porque existe una separacin de bienes durante toda la vigencia del rgimen, por lo tanto, se pudo
haber hablado de divisin anticipada de gananciales o de liquidacin anticipada del crdito de
participacin
Efectos

del

trmino

del

rgimen

de

participacin

en

los

gananciales

Art. 17932 guin quinto seala que a la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales los
patrimonios de los cnyuges permanecern separados conservando estos o sus causahabientes plenas
facultades de administracin y disposicin de bienes, en consecuencia a esa misma fecha se proceder
a
determinar
los
gananciales
obtenidos
durante
la
vigencia
del
rgimen.
Determinacin y clculo de los gananciales
Prrafo tercero, art. 1792 guin 6 al 19, ambos inclusive. Para entrar a determinar y calcular los
gananciales debemos dar un concepto de gananciales.

Concepto el art. 1792 guin sexto nos da un concepto en su inciso primero y dice que: Se entiende
por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cnyuge. Este concepto es distinto al de los gananciales en la sociedad conyugal porque en la
sociedad conyugal los gananciales corresponde al acervo lquido o partible que se divide por mitades,
y este acervo resulta de deducir del acervo comn o bruto los bienes propios de los cnyuges, las
recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn.

Patrimonio originario
Definido en el art. 1792 guin sexto en su inciso segundo
Concepto se entiende por patrimonio originario de los cnyuges el existente al momento de optar
por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este ttulo.
Cmo se obtiene el patrimonio originario
Art. 1792 guin 7. El patrimonio originario resultar de deducir del valor total de los bienes de que el
cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha.
El hecho de existir un patrimonio originario y un patrimonio final no significa que sean 2 patrimonios.
Composicin del patrimonio originario
Se

Activo
Se

compone

de

del

activo

patrimonio
componen

de

pasivo.

originario:
de

partidas:

1. Bienes existentes al iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales, as lo dice adems el

art.
1792
guin
7.
2.Los bienes adquiridos gratuitamente durante la vigencia del rgimen sean muebles o inmuebles,
deducidas las cargas con que estuvieren gravados, art. 1792 guin 7 inciso segundo.
3.Valor de los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen a ttulo oneroso cuando la causa o
ttulo de adquisicin sea anterior al inicio del rgimen, as lo establece el art. 1792 guin 8. En esta
partida se entienden incluidos los bienes muebles e inmuebles sin distincin. Por va de ejemplo se
establecen 7 numerales.
4. Cuota sobre los bienes adquiridos gratuitamente por ambos cnyuges en la proporcin que
establezca el ttulo respectivo o en partes iguales si el ttulo nada sealare, as lo establece el art. 1792
guin
10.
Si en el patrimonio originario el valor total de las deudas excede al valor total de los bienes se
considera un patrimonio originario carente de valor, es decir igual a cero.
Valoracin del activo originario
Aqu recibe aplicacin el art. 1792 guin 13.
La ley seala que se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de
bienes o de su adquisicin, y su precio al momento de su incorporacin al patrimonio originario ser
prudencialmente actualizado a la fecha de terminacin del rgimen. La ley dice que la valoracin
puede ser hecha por los cnyuges, por un tercero designado por ellos o por un juez, inciso segundo del
art. 1792 guin 13.
Prueba del activo del patrimonio originario

Aqu recibe aplicacin el art. 1792 guin 11. Seala que se prueba mediante inventario simple de los
bienes que componen el activo del patrimonio originario que deber confeccionarse al pactarse el
rgimen. A falta de inventario puede probarse por otros instrumentos como registros, facturas, etc.
Sancin a la falta de inventario
A falta de inventario el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, facturas,
registros, ttulos de crdito, SALVO que se demuestre que atendidas las circunstancias el esposo o
cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, en este caso se admitiran los dems
medios de prueba que la ley establece.

Pasivo originario
Este pasivo, segn seala el art. 1792 guin 7, est conformado por las deudas existentes al momento
de iniciarse el rgimen de participacin en los gananciales.
Valoracin del pasivo originario
Se valora de la misma forma que el activo originario, as lo establece el inciso final del art. 1792 guin
13.
Prueba del pasivo originario
En materia de prueba la ley nada dice, pero entendemos que se aplican por analoga el art. 1792 guin
11 que se refiere a la prueba del activo originario.

Patrimonio

final

de

cada

cnyuge

La definicin est dada en el art. 1792 guin sexto inciso segundo. Se entiende que l patrimonio final
es el patrimonio que existe al trmino del rgimen.
Obtencin del patrimonio final
Resulta de deducir el valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el
rgimen el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
Composicin del patrimonio final
Se compone de activo y de pasivo.

Activo

del

patrimonio

final:

Se compone de partidas:
1. Todos los bienes de que el cnyuge sea dueo al finalizar el rgimen, engloba a las dems partidas,
as lo establece el art. 1792 guin 14. Se consideran aqu todos los bienes muebles e inmuebles
adquiridos a cualquier ttulo, incluso los que estn dentro del patrimonio originario, siempre que
existan al finalizar el rgimen, en el fondo es el mismo patrimonio pero mirados en momentos
distintos.
2.La respectiva cuota de los bienes adquiridos a ttulo oneroso y en comn por los cnyuges en la
proporcin que determine el ttulo, y si nada se sealare en partes iguales. Aqu la ley establece que se
presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante el rgimen, SALVO que se pruebe lo
contrario mediante antecedentes escritos, en consecuencia estos bienes se suman al patrimonio final de
cada cnyuge en proporcin del 50%. Se exceptan los bienes personales de los cnyuges que no

entraran

este

proceso

de

equiparacin.

3. Los frutos, incluso los provenientes de los bienes originarios, siempre que existan al momento del
trmino del rgimen. Esta partida surge de una interpretacin armnica de los art. 1792 guin 9 y 14.
4.Las minas denunciadas por cualquiera de los cnyuges en la medida que existan al finalizar el
rgimen. Tambin por aplicacin del art. 1792 guin 9.
5.Donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida siempre
que existan al trmino del rgimen, art. 1792 guin 9 en relacin con el guin 14.
6.Bienes a que se refiere el art. 1792 guin 15, que alude a los montos de las disminuciones de activos
que sean consecuencia de ciertos actos ejecutados durante la vigencia del rgimen, y concretamente
eran
3
los
actos:
a.
Donaciones
irrevocables
b. Actos fraudulentos o de dilapidacin de bienes que perjudiquen al otro cnyuge
c. Pago de precios de rentas vitalicias
7.El doble del valor de los bienes que hubiere ocultado o distrado alguno de los cnyuges, art, 1792
guin
18.
8.Los derechos de uso, usufructo o habitacin constituidos sobre bienes familiares en favor de uno de
los cnyuges de conformidad con el art. 1792 guin 23. Esta misma norma dispone que para
determinar el crdito de participacin estas atribuciones sern valoradas prudencialmente por el juez.
Valoracin del patrimonio final
Aqu recibe aplicacin el art. 1792 que seala la regla general, que los bienes se valoran segn su
estado al momento de terminacin del rgimen de bienes. Este art. alude a dos situaciones especiales:
a. En relacin a los bienes que se refiere el art. 1792 guin 15 se apreciarn segn el valor que
hubieran tenido al trmino del rgimen. En este caso la valoracin puede ser hecha por los cnyuges,
por
un
tercero
designado
por
ellos
o
por
el
juez.
b. Atribuciones de derechos sobre bienes familiares estas sern valoradas prudencialmente por el
juez a travs de un procedimiento especial.
Prueba del patrimonio final
Tratada en el art. 1792 guin 16. La forma de probar el patrimonio final es mediante inventario
valorado de los bienes y obligaciones que comprende el patrimonio final del cnyuge, y para tal efecto
la ley establece que cada cnyuge tiene la obligacin de proporcionar al otro dicho inventario de
bienes dentro del plazo de 3 meses siguientes al trmino del rgimen. Se seala que excepcionalmente
el juez podr ampliar el plazo por una sola vez por igual trmino. En cuanto al valor probatorio del
inventario la ley seala que el inventario simple firmado por el cnyuge har prueba en favor del otro
cnyuge para determinar su patrimonio final, sin embargo, seala que este podr objetar el inventario
alegando que no es fidedigno y podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin
o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge. El inciso final del art. seala que cualquiera de los
cnyuges podr solicitar la faccin de inventario de conformidad con las reglas del Cdigo de
procedimiento civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Pasivo del patrimonio final:

Est formado por las siguientes partidas:
1. Obligaciones o deudas existentes al terminar el rgimen (art. 1792 14)
2. El doble del valor de las obligaciones simuladas por algunos de los cnyuges a fin de disminuir los
gananciales. (art. 1792 18)

Valoracin y Prueba del Pasivo Final

Art. 1792 16 y - 17. Rigen las mismas normas existentes para la valoracin y prueba del activo.
Determinacin y clculo de los gananciales
Art. 1792 19. Una vez determinado el patrimonio original y final de cada cnyuge, procede
determinar y calcular los gananciales y en esta materia se pueden plantear 3 hiptesis distintas:
1. Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario (resultado negativo). Recibe
aplicacin el art. 1792 19 y seala que en esta hiptesis solo el soportara la perdida.
2. Slo uno de los cnyuges haya obtenido ganancias y no as el otro. Se entiende que hay ganancia
cuando hay una diferencia positiva entre el patrimonio original y el patrimonio final. En este caso
el cnyuge que no obtuvo ganancias tiene derecho al crdito de participacin y que asciende a la
mitad de las ganancias obtenidas por el otro. (art. 1792 19 inc. 2). Por ejemplo: el marido tiene
un patrimonio original de 20 y uno final de 40-. La ganancia es de 20. La mujer en cambio tiene un
patrimonio original de 10 y final de 10 por lo que su ganancia es 0. Su crdito de participacin es
10.
3. Ambos obtienen ganancias. Art. 1792 19 inc. 3. Si ambos obtienen ganancias estas se van a
compensar hasta la concurrencia de la de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague a titulo de participacin la mitad del excedente.
Por ejemplo: el marido tiene un patrimonio original de 20 y uno final de 50 por lo que su ganancia
es de 30. La mujer tiene un patrimonio original de 20 y uno final de 60 por lo que su ganancia es
de 40. El excedente entre una y otra ganancia es 10 y la mitad de eso es 5 por lo que el crdito para
el marido seria de 5.
Crdito de Participacin y sus Caractersticas
Prrafo IV, art. 1720 20 al 26 de la ley.
Este crdito nace cuando cesa el rgimen de participacin en los gananciales siempre que uno de los
cnyuges haya obtenido ganancias y no as el otro, o bien, cuando ambos obtuvieron ganancias pero en
distinta medida o valor.
Caractersticas de este crdito de participacin:
1. Es de orden pblico y en consecuencia irrenunciable. Antes de su nacimiento, es decir, antes de
que cese el rgimen de participacin, es irrenunciable y se prohbe adems cualquier convencin o
contrato a su respecto (art. 1792 20 inc. 2) Una vez que nace el crdito es renunciable, trasferible
y transmisible.
2. Es puro y simple. La regla general es que pueda exigirse de inmediato pero la ley establece una
excepcin y dice que el juez puede conceder un plazo de hasta un ao para el pago del crdito
cuando ello causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes.
3. Debe ser pagado en dinero. Es la regla general del art. 1792 21. Sin embargo hay una excepcin
en el art. 1792 22 en que se permite excepcionalmente la dacin en pago. Sin embargo, si la cosa
pagada es evicta, el inc. 2 se pone en esta hiptesis perjudicndose al cnyuge acreedor y en este

caso renace el crdito de participacin, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre si el
riesgo de la eviccin especificndolo.
4. Si no se paga voluntariamente este crdito de participacin, nace una accin personal que se
tramitara segn las normas del juicio ordinario sumario. La accin prescribe en el plazo de 5
aos contados desde que ceso el rgimen y no se suspende entre los cnyuges pero si a favor de sus
herederos menores. Si no se paga oportunamente el crdito procede el cumplimiento forzado para
lo cual se establece un orden de prelacin de bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el
crdito. (art. 1792 24) y la ley dice que el cnyuge acreedor perseguir el pago primeramente en
el dinero del deudor. Si este es insuficiente lo har en segundo lugar en los bienes muebles y en
subsidio en los bienes races o inmuebles. A falta de estos bienes se perseguir el crdito en los
bienes donados entre vivos sin su consentimiento o enajenados en fraude de sus derechos (fraude a
los acreedores).
5. Este crdito es independiente de otros crditos que puedan existir entre los cnyuges. (inc. final
del art. 1792 19)
6. El cnyuge acreedor tiene una preferencia ya que goza de un privilegio de 4 clase. Art. 2481
CC. Sin embargo se ha estimado que esta preferencia es insuficiente para garantizar el crdito y
esto porque el mismo art. 1792 25 seala que los crditos contra un cnyuge cuya causa sea
anterior al trmino del rgimen, preferirn al crdito de participacin en los gananciales.
7. Si el rgimen cesa por muerte natural o presunta, este derecho no forma parte del acervo bruto
del art. 1341 CC. Tampoco forma parte del acervo ilquido porque nos e considera baja general de
la herencia, de esta forma no puede incluirse dentro de las deudas hereditarias porque estas son las
que el causante tena en vida y este crdito de participacin nace al fallecer uno de os cnyuges. En
consecuencia se trata de deudas personales de los herederos y se coloca al cnyuge sobreviviente
en la misma situacin que los acreedores personales de estos sin perjuicio de la preferencia que ya
vimos.

Bienes Familiares
Materia tratada en el prrafo II del ttulo IV, art. 141 y siguientes del CC a propsito de las a
obligaciones y derechos de los cnyuges.
La finalidad de los bienes familiares, tiene por finalidad proteger la residencia que constituye el hogar
familiar, es decir, pretende garantizar un hogar fsico estable para la familia.
Bienes que pueden ser declarados familiares:
1. El inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos que sirva de residencia principal de
la familia.
2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar. Este concepto de bien mueble lo delimita el art. 574 inc. 2
CC.
3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia.

Esta institucin de los bienes familiares se aplica en cualquier rgimen patrimonial en que estn
casados los cnyuges. Pero es innecesario en la sociedad conyugal porque el marido tiene todo a su
nombre y requiere autorizacin de la mujer para su enajenacin (art. 1749 CC).
Cmo se constituyen los bienes familiares?:

El procedimiento general est regulado en el art. 141 CC se establece que para obtener la afectacin o
la declaracin de un bien familiar los cnyuges estn obligados a seguir un juicio (inc. 2 del art. 141)
en que el juez cita a los interesados a una audiencia preparatoria. En esta audiencia preparatoria pueden
ocurrir:
1. Que el demandado se allane y no deduzca oposicin caso en que el juez en la mima audiencia declare
bien familiar.
2. Que el demandado se oponga y en este caso el juez cita a una audiencia de juicio en caso que liego de
rendirse prueba seala si se declara o no bien familiar.

El inc. 4 del art. 141 en que se otorga privilegio de pobreza a los cnyuges que as lo requieran para
actuar en juicio.
Se permite para resguardar la residencia principal de la familia, la declaracin provisoria de bien
familiar con la sola interposicin de la demanda (incluso antes de notificar al demandado) art. 141 inc.
3, en su primera resolucin el juez dispondr que se anote esta circunstancia.
Se establece la obligacin de indemnizar los perjuicios causados respecto de la conyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaracin de bien familiar.
Este es el procedimiento general de afectacin de bienes familiares.
Existe tambin un procedimiento especial para afectar bienes familiares y est en el art. 146 CC y se
refiere a los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia. El art. 146 inc. 1 establece que se aplicara lo previsto en el
prrafo II en el cual se encuentra el art 141 que regula la constitucin de bienes familiares exigiendo
demanda judicial. La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges
contenida en escritura pblica, y en caso de una sociedad de personas deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva si lo hubiere y si es sociedad annima se inscribir en el registro de
accionistas.
Se inscribe una declaracin hecha por escritura pblica, es:
Extrajudicial
Solemne
Unilateral
Se ha dicho que por el principio de la especialidad prima la escritura pblica sobre la obligacin de
demanda judicial.
Beneficiarios de la afectacin de bienes familiares:
1. Familia, constituida por los cnyuges e hijos.

Efectos de la afectacin de Bienes familiares:

1. Efecto entre los cnyuges produce efecto desde el momento en que la sentencia judicial que los
declara se encuentra firma, sin perjuicio del efecto provisorio por la declaracin de este tipo. Si se trata
de derechos y acciones en sociedades la afectacin produce efectos desde que se cumpla con los
requisitos establecidos en el art. 146 inc. 3 (escritura pblica). Los efectos son:
a. No se puede enajenar ni gravar voluntariamente los bienes familiares, sino concurriendo la
voluntad de ambos cnyuges.
b. Tampoco se puede prometer gravar o enajenar estos bienes sino con la voluntad de ambos.
c. Tampoco se puede celebrar contratos que concedan derechos personales de uso y goce sobre los
bienes familiares sino con la voluntad de ambos.

Cmo se manifiesta la voluntad del cnyuge no propietario? Se puede manifestar:

Concurriendo al acto
Constando su voluntad por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa

solemnidad
Por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el
caso.

Si el cnyuge no propietario estuviere imposibilitado o se negare a manifestar su

voluntad, el juez puede suplir la voluntad procediendo con conocimiento de causa y
citacin del cnyuge en caso de negativa.

La sancin frente a la falta de autorizacin del cnyuge, segn el art. 143 del CC, la sancin a favor
del cnyuge no propietario es la nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto a los efectos de la
nulidad, una vez declarada, el inc. 2 del mismo art. seala que los adquirentes de derechos de un
inmueble que es familiar se consideraran de mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias
que originen la nulidad.
Situacin especial de los derechos y acciones del art. 146: en este caso una vez afectados se requiere
la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista que tenga relacin
con el bien familiar.
2. Efecto entre terceros en general son los acreedores de los cnyuges y existen 2 situacin especiales
del art. 148:
a. Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin en el sentido de que pueden exigir
a los acreedores que antes de proceder a los bienes familiares, se persiga el crdito en otros
bienes del deudor.
b. Si se procede en virtud de una accin ejecutiva contra un bien familiar de propiedad del
cnyuge deudor, embargndolo, el juez dispondr que se notifique personalmente el
mandamiento al cnyuge no propietario y agrega que esta notificacin no afectara a los
derechos y acciones del cnyuge no propietario de dichos bienes.

Desafectacin de los bienes familiares:

Recibe aplicacin el art. 145 que contempla 3 hiptesis:
1. Desafectacin por mutuo acuerdo de los cnyuges se har por escritura pblica si se trata de un bien
raz y se anota al margen de la inscripcin respectiva.
2. Desafectacin por solicitud del cnyuge propietario fundado en que no esta actualmente destinado a
servir como residencia principal de la familia
3. Desafectacin si el matrimonio se declara nulo o a terminado por muerte o por divorcio.

Constitucin de derechos de uso, usufructo o habitacin sobre bienes familiares, art. 147, se permite.

A. EFECTOS REALTIVOS A LOS HIJOS

La Filiacin
Concepto de filiacin: es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en una
relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, sea, su
descendiente en primer grado.

Principios que inspiran el vigente estatuto de filiacin

El cdigo civil originalmente privilegio la filiacin legitima, otorgando mayores derechos a esta filiacin, la
situacin se mantuvo hasta el ao 1952 en que la ley 10271 mejora la situacin de los hijos naturales, pero
igualmente subsistan diferencias. Podemos decir que solo con la ley 19585 que fue publicada en el diario
oficial el 26 de octubre de 1988 se terminaron las diferencias y se estableci la igualdad de los hijos.
Los principios que inspiran esta ley son:

1. El derecho de toda persona a conocer sus orgenes o tambin llamado derecho a la identidad: este
principio consiste en que toda persona tiene derecho a saber quines son sus padre (art 7 n1 de la
convencin internacional de los derechos del nio) y por eso para asegurar este derecho la ley permite
una amplia investigacin a travs de pruebas cientficas de la verdadera paternidad o maternidad de los
hijos.
2. El trato igualitario de todos los hijos: esta ley 19585 igualo los derechos de todos los hijos y
estableci el estado civil nico de hijo, dentro de ese estado civil tenemos distintas categoras
(matrimoniales o no matrimoniales).
Con esta igualdad de los hijos de cumple con el art 19 n1 de CPR, es decir, se cumple con el principio de que
las personas nacen libres e iguales y adems se cumple con los tratados internacionales ratificado por chile y
dentro de ellos tenemos el pacto de san Jos de Costa rica, que en su art 17 n5 seala que la ley debe reconocer
iguales derechos a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.
3. El inters superior del hijo: este principio fue recogido de la convencin internacional de derechos del
nio, fue recogido por nuestra legislacin interna y as lo consagran los art 2222 del cdigo y el art
2253.

Caractersticas de la filiacin
1- Es un fenmeno jurdico que se origina en la procreacin, dentro o fuera del matrimonio, salvo, el caso
de la filiacin adoptiva que es una ficcin del legislador.
2- Constituye el estado civil de hijo y el estado civil a su vez genera derechos como la nacionalidad,
derecho sucesorio, de alimentos, etc.

Clasificacin de la filiacin

a.

Filiacin por naturaleza, que a su vez puede ser:

1. Determinada, que a su vez puede ser:
a. Matrimonial
b. No matrimonial
c. Por fecundacin, por tcnicas de reproduccin asistida (Art 179 al 182)
2. No determinada

b. Filiacin adoptiva
Anlisis de la clasificacin de la filiacin
a.

1.

Filiacin por naturaleza, que a su vez puede ser:

Determinada, que a su vez puede ser:
a. Matrimonial: en general tiene lugar cuando existe matrimonio de los padres al tiempo de la concepcin
o al tiempo del nacimiento del hijo o cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al
nacimiento.
La filiacin matrimonial supone los siguientes presupuestos:

1-

Matrimonio de los padres: este supuesto se da en las siguientes hiptesis, establecidas en el art 180.
Cuando al tiempo de la concepcin o nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres.
Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a
la fecha del matrimonio la maternidad y paternidad hayan estado determinadas por los medios que
establece el cdigo.
Si la maternidad o paternidad no estuvieren determinadas con anterioridad al matrimonio de los padres,
habr filiacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su
vigencia en la forma descrita en el art 1872.
Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo habr filiacin matrimonial
cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca. (art 1802 en relacin con
el art 184F)

2-

La maternidad de la madre, a la luz del art 183 existen 3 formas de determinar la maternidad y estas son
Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del registro civil. La maternidad supone 2 elementos:

Que la mujer haya parido, sea, que haya dado a luz, esto porque si la mujer no ha
parido es un falso parto.

Que el hijo que pase por suyo, sea realmente producto de ese parto.
La maternidad queda suficientemente determinada cuando se deja constancia de estos 2 hechos en la
inscripcin de nacimiento. (Art 183 en relacin con el art 31 n4 de la ley de registro civil que es la ley
4808). Si la maternidad as establecida no corresponde a la realidad puede ser impugnada (sea, simulo que
estaba embarazada, etc.)
Por reconocimiento voluntario de la madre, este reconocimiento puede ser expreso ya sea espontneo o
provocado o bien tcito.
Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recaiga en juicio de filiacin (art 186)

3La paternidad del marido de la madre, sea, significa que el marido de la madre sea el verdadero padre
del hijo que considera suyo. La paternidad puede ser determinada de 3 formas:
La primera forma se da en el art 184 que establece una doble presuncin de paternidad:

Se presume hijo del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio, esto
significa que se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio en
cualquier tiempo, sin embargo, existe una excepcin en que no estaran amparados por
esta presuncin el hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al
matrimonio si el marido no tena conocimiento de la preez al casarse. Por tanto esta
presuncin descansa en el conocimiento que el marido haya tenido del estado de
preez, en este caso el marido puede desconocer la paternidad interponiendo la accin
de desconocimiento de paternidad, que tiene por objeto impedir que se le aplique la
presuncin de paternidad.

Esta accin de desconocimiento de paternidad se tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin, de

conformidad con el art 184F. Qu se debe probar? Se deben probar 2 cosas: desconocimiento del estado de
preez al momento de casarse y adems se debe probar que no reconoci al hijo por actos positivos.

Es respecto de los hijos nacidos despus de los 300 das de decretada la separacin
judicial de sus padres. Excepcionalmente quedan amparados en la presuncin por el
hecho de consignarse como padre el nombre del marido a peticin de ambos cnyuges
en la inscripcin de nacimiento del hijo.

La segunda forma, es que la paternidad tambin puede ser determinado por reconocimiento voluntario
del padre, que tambin puede ser espontneo o provocado.
La tercera forma, puede ser determinado por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial.

b. No matrimonial: es la que existe fuera de las 4 hiptesis previstas en el art 180. Hay 2 formas de
determinarla:

Por reconocimiento voluntario de los padres

Por reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en juicio de filiacin

(art 186)

Esto nos lleva a estudiar el reconocimiento dentro de la filiacin no matrimonial.

Reconocimiento
Concepto: es un hecho jurdico consistente en afirmar la paternidad o maternidad biolgica respecto de otra
persona y produce los efectos que seala la ley.
Caractersticas de este reconocimiento:
1. Es un acto jurdico unilateral, an cuando ambos progenitores realicen conjuntamente el
reconocimiento, ello no le quita el carcter de unilateral porque se perfecciona con la voluntad del padre
o madre que reconoce, no se exige la voluntad del hijo reconocido, sin perjuicio, del derecho a repudiar
(art 191).
2. Es un acto jurdico unilateral, an cuando ambos progenitores realicen conjuntamente el
reconocimiento, ello no le quita el carcter de unilateral porque se perfecciona con la voluntad del padre
o madre que reconoce, no se exige la voluntad del hijo reconocido, sin perjuicio, del derecho a repudiar
(art 191).
3. Goza de presuncin de verdad biolgica, esto porque la ley presume que el reconocimiento como acto
jurdico coincide con la verdad biolgica ( por algo reconoce que es su hijo), por ello no se exige
acompaar pruebas de la afirmacin de paternidad o maternidad.
4. Es un acto solemne, es decir, para que se perfeccione requiere que la voluntad de quien lo hace se
exprese por alguno de los modos sealados en el art 187, 188 y 199 segn se trate de reconocimiento
expreso, tcito o provocado.
5. Es irrevocable, an cuando se realice en un testamento que sea revocado por otro acto posterior (art
1892) Cmo se puede justificar esto? Existen varias razones que lo justifican:
a- Es que en el testamento que es un acto esencialmente revocable, se dejan sin efectos las
disposiciones ms no las declaraciones.
b- Los actos jurdicos unilaterales en general son irrevocables, con excepcin del reconocimiento
hecho en testamento que la ley lo seala expresamente (art 1892)
c- Lo natural es que el reconocimiento que genera un estado civil tenga el carcter de permanente
y que no pueda ser dejado sin efecto.

6. Es un acto declarativo de estado civil y no constitutivo. Y por ello es que los efectos del reconocimiento
se retrotraen a la poca de concepcin del hijo (art 1811).
7. El reconocimiento es un acto que puede ser realizado por un menor adulto respecto de su hijo, sin
requerir autorizacin de su representante legal (art 262).
8. El reconocido como hijo puede ser mayor o menor de edad, capaz o incapaz, y puede estar vivo o
muerto. (ver art 191 y 193)
9. El reconocimiento es un acto puro y simple y no es susceptible de modalidades, as lo establece el art
1892.
10. No puede reconocerse a quien tiene una filiacin distinta (art 189) ( si una filiacin ya est determinada,
no puede haber un reconocimiento de esa filiacin, salvo, que la impugne) ya que no surgir efecto el
reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, en este caso deben
ejercerse conjuntamente las acciones de impugnacin y reclamacin as lo sealan los art 189 y 208.

11. El reconocimiento por acto entre vivos, sealados en el art 187 puede celebrarse a travs de mandatario,
el mandato debe otorgarse por escritura pblica y debe estar el mandatario expresamente facultado para
ese efecto, as lo seala el art 190.
12. El reconocimiento requiere como medida de publicidad la sub inscripcin en la partida de nacimiento
para que sea oponible a terceros de buena fe, as lo dispone el art 187F.

Clases de reconocimiento:
1. Reconocimiento forzado
2. Reconocimiento voluntario y este a su vez puede ser:

a. Expreso, a su vez puede ser:

espontneo (art 187): este reconocimiento se hace mediante declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en algunos de los instrumentos
que indica el art 187.

provocado (art 199 bis): este reconocimiento es el que hace el padre o Madre en juicio
de filiacin segn el art 199 bis.

b. Tcito o presunto (art 1881): es aquel reconocimiento que la ley presume del hecho de consignarse
el nombre del padre o madre a peticin de cualquiera de ellos al momento de practicarse la
inscripcin de nacimiento del hijo.

c. Forzado (art 221)

Reconocimiento voluntario expreso espontneo
Art 187 poner articulo.
Este reconocimiento puede hacerse mediante mandatario, segn lo seala el art 190, caso en el cual el mandato
debe ser especial y solemne, salvo, que el reconocimiento se haga por testamento ya que la facultad de testar es
indelegable.
Reconocimiento voluntario expreso provocado

Es el que realiza el padre o madre encontrndose pendiente el juicio de filiacin. De esta forma en cualquier
momento durante la tramitacin de la causa antes o despus de obtener los resultados de las pruebas biolgicas
el demandado pueda reconocer al hijo y aqu existira un reconocimiento voluntario provocado, es voluntario
porque no hay sentencia condenatoria, pero es provocado porque es el resultado de una gestin judicial iniciada
por el hijo.

Interpuesta la accin de reclamacin, el demandado puede tomar distintas actitudes:

Podra no comparecer a la audiencia preparatoria

Puede comparecer y negar la filiacin que se est demandado

Podra comparecer y manifestar dudas

Puede comparecer y reconocer. Y en este ltimo caso se levanta un acta que el tribunal
deber remitir en copia autorizada al registro civil para que se sub inscriba al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo.

Reconocimiento voluntario tcito o presunto

Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre o ambos pidan al momento de inscribir al
hijo que se deje constancia de su nombre en esa inscripcin, dejemos claro que la ley nada dice si este
reconocimiento puede hacerse por mandato. Sin embargo, igualmente el profesor Ramos Paso piensa que si
podra hacerse por mandatario siempre que se haga por escritura pblica.
Reconocimiento voluntario forzado judicial
Que es aquel que se produce con la sentencia que acoge la accin de reclamacin, la que deber sub inscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento (art 221).
Dentro del reconocimiento, tenemos lo que se llama repudiacin de reconocimiento.

Repudiacin de reconocimiento
Concepto: es un acto jurdico unilateral ya que emana de quien repudia y es solemne porque se perfecciona por
escritura pblica. En cuya virtud, quien repudia manifiesta su voluntad de ser privado de los beneficios que
emanan del reconocimiento.
Fundamento de la repudiacin: la repudiacin procede aunque sea efectivo el reconocimiento ya que desde
est ultimo pueden derivar importantes consecuencias jurdicas desfavorables para el desconocido, por ejemplo:
la obligacin de dar alimento al padre o madre que reconoce. Por ello, muchas veces el reconocimiento puede
obedecer a mviles que ms all de proteger al reconocido persigan fines de lucro para su autor, por ello es que
se permite la repudiacin.

Caractersticas de la repudiacin:
1. Solo procede respecto del reconocimiento voluntario espontneo, esto significa que no procede respecto
del reconocimiento voluntario provocado ni respecto del forzado.
2. Solo pueden repudiar las personas en los art 191 y 193.

3. La repudiacin es un acto jurdico unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad de quien
repudia.
4. La repudiacin es solemne, esto significa que debe hacerse por escritura pblica. Para que afecte a
tercero adems de la escritura pblica debe sub inscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
(art 1914 en relacin con el art 8 de la ley 4808 que es la del registro civil).
5. La repudiacin es irrevocable y as lo seala el art 191F, que dice que toda repudiacin es irrevocable.
6. La repudiacin puede hacerse mediante mandato y esto porque el legislador no lo prohbe. Se dice que
este mandato debe cumplir con los requisitos sealado en el art 190. Este ltimo artculo se refiere al
reconocimiento que se hace por acto entre vivos. sea si se permite una repudiacin por mandato, este
ltimo debe ser solemne y especial.
7. No procede la repudiacin respecto del hijo mayor de edad que acepto el reconocimiento en forma
expresa o tcita (art 1921).

Cundo la aceptacin es expresa y cuando tacita?

Aceptacin expresa (art 1922): se produce cuando se toma el ttulo de hijo en

instrumento pblico o privado o acto de tramitacin judicial

Aceptacin tacita (art 1923): es tacita cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carcter.

8. La repudiacin es un acto personalsimo, de esta forma en general solo puede repudiar el que fue
reconocido. Excepcionalmente se permite repudiar a los herederos del reconocido u al curador del
interdicto en los casos que sealan los artculos 191 y 193. Y estos casos son 3 y son:

Cuando el reconocido muere antes de llegar a la mayora de edad.

Si el reconocido mayor de edad muere antes de caducar el plazo para repudiar.

El curador del interdicto por demencia o sordomudez, puede repudiar el reconocimiento

del pupilo por autorizacin judicial (art 1912)

9. El reconocimiento es caducable en el plazo que establece la ley.

Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo

1. Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, solo l puede repudiar dentro del ao desde
el reconocimiento. (art 1921)
2. Si fuere menor, solo l puede repudiar dentro de un ao contado desde que llegado a la mayora de edad
supo del reconocimiento.
3. Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomudez podr repudiar su
curador previa autorizacin judicial. (art 1912)
4. Si el hijo se encuentra en interdiccin por disipacin deber hacerlo personalmente sin autorizacin de
representante legal ni de la justicia.(art 1913)
5. Tambin pueden repudiar los herederos y estos pueden hacerlo en los siguientes casos:

a. Si se reconoci a un hijo fallecido, pueden repudiar en el plazo de un ao desde el

reconocimiento. (art 1931)
b. Si se reconoce un hijo que muere antes de llegar a la mayora de edad, en el plazo de un ao
desde su muerte (art 1931).
c. Se produce si el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el plazo para repudiar, sus
herederos pueden repudiar en el tiempo que faltaba para completar el plazo (art 1932).

Efectos de la repudiacin
1- La repudiacin opera con efecto retroactivo privando al hijo y a sus descendientes de todos los
beneficios que le haba otorgado el reconocimiento (art 1915). Dejemos claro que los efectos
retroactivos son completos, de manera que se reputa que nunca existi el vnculo de filiacin con quien
efectu el reconocimiento.

2- La repudiacin no alterara los derechos ya adquiridos por padres o terceros, ni afecta a los actos o
contratos vlidamente ejecutados con anterioridad a la sub inscripcin (art 1915, parte final).
3- La repudiacin es irrevocable, segn el art 191F.
4- La repudiacin impide que se determine legalmente la filiacin.

c. Por fecundacin, por tcnicas de reproduccin asistida (Art 182): este articulo contiene 2 ideas
bsicas:

Que el padre y la madre son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicacin de

estas tcnicas. (art 1821)

No se puede en este caso impugnar la filiacin ni se admite reclamar una filiacin

diferente, as por ejemplo: si se hubiere recurrido a terceros donantes de espermios u
vulos ni el hijo ni los terceros tendrn accin de reclamacin. Se duda sobre la
constitucionalidad de este artculo, porque choca con el derecho a la identidad
consagrado en el art 7 de la convencin de derechos del nio.

2. No determinada:
Es aquella que no est reconocida legalmente

b.
Filiacin adoptiva: art 1792, que establece que la adopcin y los
derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos se rige por la ley respectiva
y est ltima es la ley 19629, publicada en el diario oficial el 5 de agosto de 1979, esta ley entro en vigencia
conjuntamente con la ley 19585 el 27 de octubre de 1999.
El art 37 de esta ley de adopcin seala que la adopcin confiere al adoptado, el estado civil de hijo de los
adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley y extingue sus vnculos de
filiacin de origen para todos los efectos civiles, sin embargo, el adoptado mantiene sus vinculo biolgicos para
el solo efecto del impedimento dirimente establecido en el art 5 de la ley de matrimonio civil.

Las acciones de filiacin

Esta materia est regulada en el ttulo VIII, del libro I, que incorporo la ley 19585, ley que estableci el estatuto
de filiacin vigente.
Principios que la inspiran:
1. Principio de la libre investigacin de la paternidad y maternidad: esta materia est regulada en el art
1951 en relacin con el art 198. En materia de investigacin de la paternidad ha habido una evolucin
que culmina en el ao 1988 con la promulgacin de este nuevo estatuto de filiacin.
2. Las acciones de filiacin declaratorias de derechos, no son constitutivas, es decir, vienen a reconocer
una situacin pre existente.
3. Las acciones de filiacin solo las puede ejercer el interesado, que puede ser el hijo, el padre o la madre
y son intrasmisibles.
4. Como presupuesto de la admisibilidad de la demanda, se exige acompaar antecedentes serios, que sean
un principio de prueba de los hechos en que se funda.
5. Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitacin del juicio.
6. Se admite libertad de prueba, incluso pruebas biolgicas.

Clasificacin de las acciones filiacin

1- Acciones de reclamacin de filiacin, que pueden ser:
a- Matrimonial
b- O extra matrimonial
2- Acciones de impugnacin
3- Accin de desconocimiento de paternidad

Anlisis de la clasificacin de las acciones de filiacin

ACCIONES DE RECLAMACION DE FILIACIN

Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre o a estos en contra de aquel. Para que
resuelva judicialmente si una persona es hija de una persona o de otra.
Los titulares de esta accin de reclamacin pueden ser el hijo, el padre o la madre.

Clases de accin de reclamacin

1. Matrimonial: (art 204)la accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los
padres en contra del hijo y as distinguimos:

Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de

ambos padres (art 2042) y ello es lgico ya que no se puede reclamar una filiacin
matrimonial respecto de uno solo de los padres.

Si el padre o madre quien demanda la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre
intervenir forzosamente en el juicio so pena de nulidad. Esta norma tambin es lgica
porque el resultado del juicio afectara a ambos padres y considerando el efecto relativo
de las sentencias judiciales resulta necesario emplazar a ambos (art 32). Parte de la
doctrina sostiene que la participacin se podra dar con el solo emplazamiento para que
se entienda que ha intervenido.

2. No matrimonial: (art 205) seala que la puede interponer el hijo personalmente o a travs de su
representante legal en contra del padre, de la madre o de ambos. Tambin la puede intentar el padre o
madre cuando el hijo tenga determinada una filiacin distinta, sujetndose a lo previsto en el art 208, este
articulo nos lleva a intentar 2 acciones distintas:

La accin de impugnacin de la filiacin anterior existente y

La accin de reclamacin de la nueva filiacin.

Ambas deben interponerse conjuntamente, ya que mientras se mantenga un primer estado civil no se puede
adquirir uno nuevo.
Sern parte en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.
Dejemos claro que si la filiacin no est determinada, el padre o madre no pueden demandar al hijo intentando
accin de reclamacin y esto porque siempre este padre o madre tienen la opcin de reconocerlo
voluntariamente por alguna de las formas sealadas en el art 187.

Situacin de los herederos en la legitimacin activa y pasiva

Los herederos pueden ser demandantes o demandados de filiacin en los siguientes casos:
1. Los herederos pueden ejercer la accin respecto del hijo incapaz fallecido teniendo el plazo de 3 aos
contado desde la muerte (art 2071).
2. Los herederos pueden ejercer al accin respecto del hijo que fallece antes de transcurrir los 3 aos desde
que alcanza su plena capacidad. En este caso tiene accin por el tiempo que falta para completar el
plazo (3 aos). (art 2072)
3. La accin tambin puede dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecidos, respecto del hijo
pstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al parto. El plazo de la
accin es de 3 aos que se cuentan desde la muerte del padre o madre si la accin al ejerce el
representante legal del hijo o desde que alcance su plena capacidad si la accin la ejerce el hijo (art
206).
Caractersticas de la accin de reclamacin

1. Es una accin imprescriptible e irrenunciable (art 1952), sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia.
2. Es personalsima, esto significa que no se puede ceder ni transmitir. Excepto, es decir, el nico caso en
que se transmite a los herederos es cuando fallece el hijos siendo incapaz, que es la situacin que
establece el art 207, en este caso los hederos tienen el plazo de 3 aos desde la muerte o bien dentro del
plazo que falta el hijo para cumplir los 3 aos desde que ceso su incapacidad.
3. El conocimiento de estas acciones corresponde a los juzgados de familia, siendo este un procedimiento
secreto (art 8 de la ley de tribunales de familia 19968 en su n9)

Ideas del juicio de reclamacin

Tribunal competente: es de competencia de los tribunales de familia, adems por aplicacin del art 147 del
COT es juez competente para conocer de estas acciones el del domicilio del demandado o demandante a
eleccin de este ltimo.
Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala fe: (art 1972) este artculo seala que la
persona que interpone una accin de mala fe es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. El
objeto que tiene este artculo es evitar demandas infundadas y por eso dispone que la persona que interpone una
accin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios causados al afectado.

Prueba en los juicios de reclamacin: con respecto a la prueba las normas se contemplan en los art 197 al 201
y aqu veremos los siguientes puntos:
1. La reglas generales en materia de prueba: la regla general es que la maternidad o paternidad se pueden
establecer mediante toda clase de pruebas decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198 inc. 1 CC).
Sin embargo la prueba de testigos por si sola es insuficiente.
En cuanto a las presunciones, deben cumplir con los requisitos del art. 1712 CC, es decir, que deben ser
graves, precisas y concordantes.
La expresin toda clase de prueba que emplea el art. 198 CC significa que no solo se pueden emplear
los medios de prueba tradicionales establecidos en los art. 1698 CC y 341 CPC, sino que tambin se
admiten medios representativos como fotografas, films o grabaciones. Esto es concordante con los art.
28 y 54 de la ley de tribunales de familia que es la ley 19.968. El art. 54 de esta ley seala que podrn
admitirse como pruebas, pelculas cinematogrficas, fotografas, video grabaciones y en general
cualquier medio apto para producir fe.
2. La prueba biolgica: la ley admite en los juicios de reclamacin, las pruebas periciales de carcter
biolgicas, siendo la ms comn el ADN. En general esta prueba se practica por el servicio mdico legal
o por laboratorios idneos designados por el tribunal.
El inc. 2 del art. 199, seala que el juez podr dar a estas pruebas periciales por si solas, valor suficiente
para establecer la paternidad o maternidad o bien para excluirla. Si el supuesto padre o madre
demandado en juicio de reclamacin se negare injustificadamente a someterse a un juicio biolgico, la
ley seala que har presumir legalmente la maternidad o paternidad o la ausencia de ella segn
corresponda (inc. 4 art. 199) se entender que la negativa es injustificada si citada la parte 2 veces no
concurre a la realizacin del examen. Para tal efecto las citaciones debern efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presuncin antes sealada (inc. final art. 199).

Estas pruebas biolgicas apreciadas segn las reglas de la sana critica tienen especial importancia,
porque el art. 32 de la ley de tribunales de familia seala que si bien los jueces apreciaran la prueba
segn las reglas de la sana critica, en su apreciacin no podrn contravenir los conocimientos
cientficamente afianzados y se entiende que un resultado de este tipo es un conocimiento
cientficamente afianzado.
3. El tema de la posesin notoria: no obstante el valor que la ley asigna a la prueba biolgica en un juicio
de reclamacin, existe la llamada posesin notoria de la calidad de hijo que prevalece por sobre la
pericia biolgica.
Definicin de posesin notoria. Hay una especie de definicin en el art. 200 inc. 2 del CC que seala
que la posesin notoria consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo proveyendo
a su educacin y establecimiento de un modo competente y presentndolo en ese carcter a sus deudos
y amigos y que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y conocido como
tal.

Los requisitos de esta posesin notoria son:

Debe haber durado a lo menos 5 aos contiguos

Que los hechos que la constituyen debe probarse por un conjunto de testimonios y
antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable
(art. 200 inc. 1 CC)

Segn la doctrina no bastara solo con la prueba de testigos, porque debe tratarse de un conjunto de
antecedentes y el trmino antecedentes aboca a la prueba escrita o documental. En trminos generales
se trata de: nombre, trato y fama. Si existiere contradiccin entre las pruebas periciales biolgicas y la
posesin notoria en un contexto de accin de reclamacin, se preferir la posesin notoria desestimando
la prueba biolgica. (Art. 201 CC) Sin embargo se establece una excepcin a esta regla en el inc. 1 del
art. 201 que seala que si hubiese razones graves que demuestren la inconveniencia para el hijo de hacer
prevalecer la posesin notoria, va a prevalecer la prueba de carcter biolgico. La CS estableci que la
posesin notoria no es una accin, sino que serian un medio de prueba en un contexto de juicio de
reclamacin. (Art. 200, 201 y 309 CC)
4. Presuncin de paternidad: el art. 210 CC dispone que servir de base para una presuncin judicial de
paternidad si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba que esta vivi en
concubinato con el supuesto padre durante la poca probable de concepcin. Adems el inc. 2 del art.
210 dispone que si el supuesto padre probare que la madre cohabito con otro durante el periodo legal de
la concepcin esta sola circunstancia no bastara para desechar la demanda pero no podr dictarse
sentencia en juicio sin emplazamiento de aquel.
Sancin para el padre o madre que se opone a la determinacin de la filiacin

El art. 203 CC establece como sancin que el padre o madre pierden sus derechos de tal respecto de la
persona y bienes del hijo, sin embargo, mantienen sus obligaciones.
Para evitar esta sancin drstica, siempre se puede acudir al reconocimiento voluntario hasta antes de
que se dicte sentencia firme en el proceso.
Existe un incidente especial que trata de los alimentos provisorios y que lo trata el art. 309 norma que
permite que reclamada judicialmente la filiacin puedan decretarse alimentos provisionales en los

trminos del art. 327 CC, es decir, que debe existir fundamento plausible, por ejemplo: posesin
notoria, prueba biolgica positiva, presunciones graves, precisas y concordantes, etc.
La sentencia que acoge la accin de reclamacin es declarativa y no constitutiva (art. 381 CC)

ACCIONES DE IMPUGNACION Y ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

Tratadas en el prrafo III, del ttulo VIII del libro I del CC, art. 211 a 221 CC.
Definicin accin de impugnacin: tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada
paternidad o maternidad por no ser efectivos los hechos en que se funda.
Es improcedente la accin de impugnacin, en caso de una filiacin determinada por sentencia firme y ello no
es ms que una consecuencia de la institucin de la cosa juzgada de todo fallo judicial. Esta regla tiene una
excepcin en el art. 320 CC que en todo caso trata de una accin ms aparente que real y seala que ni
prescripcin ni fallo alguno entre cualquiera otra persona en que se haya pronunciado (ver). Es ms aparente
que real porque solo habilita a que un tercero que no haya intervenido en el juicio anterior ya fallado pueda
ejercer acciones de filiacin en los trminos establecidos en la ley cuando pretenda ser padre o madre del mismo
hijo.
Hiptesis que regula la ley en cuanto a la impugnacin:
1. Desconocimiento e impugnacin de paternidad del hijo concebido o nacido durante en el matrimonio.
2. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento
3. Impugnacin de la maternidad.

1. Acciones de Desconocimiento e impugnacin de paternidad del hijo concebido o nacido durante en

el matrimonio: aqu alude al hijo que nace antes de los 180 das siguientes al matrimonio y pueden
darse 2 situaciones distintas:
a. Que el padre ignore que a la fecha de matrimonio su mujer se encontraba embarazada. Estamos
en presencia de una accin de desconocimiento y no de impugnacin lo que tiene importancia
porque solo debe solicitarse al tribunal que se constante los supuestos del desconocimiento que
son:
i. La ignorancia al tiempo de casarse del estado de preez de la mujer
ii. La falta de reconocimiento del hijo por hechos positivos.
El onus probando le corresponde al hijo. Si este acredita lo contrario, la accin de desconocimiento va a
ser rechazada y en este caso al padre le queda solo la va de la impugnacin segn el art. 212 CC.
Una definicin de esta accin de desconocimiento es una accin en que el padre demanda al hijo
solicitando que se declare que no rige la presuncin de paternidad establecida en el art. 180 inc. 1, por
haber contrado nupcias desconociendo el estado de gravidez de su conyuge. No obstante ser una accin
distinta de la impugnacin, debe ejercerse en tiempo y forma de la accin de impugnacin.
b. Que contraiga matrimonio conociendo el embarazo. Solo cabe la accin de impugnacin y no la
accin de desconocimiento.

Titulares de esta accin de impugnacin

1. El marido. Art. 212 inc. 1 CC. El plazo para impugnar es distinto segn se trate si los cnyuges viven
juntos o separados. Sin embardo se cuenta siempre desde que el marido tuvo conocimiento del parto. Si
los cnyuges viven juntos son 180 das (6 meses) desde el parto. Si los cnyuges viven separados, el
plazo es de 1 ao desde el parto. Para acreditar que el marido tuvo conocimiento del parto el art. 212
inc. 1 y 2 establecen presunciones simplemente legales.
2. Herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicio. Mientras
el marido vive solo l tiene la accin de impugnacin, si este fallece la accin pasa a sus herederos y se
debe distinguir:
a. Si fallece el marido son haber tomado conocimiento del parto, la accin pasa con la totalidad
del plazo
b. Si fallece el marido habiendo tomado conocimiento del parto, la accin pasa por el tiempo que
falta para completarlo.
Para efectos del plazo el art. 213 inc. 1 se remite al art. 212.
No procede impugnacin de herederos o terceros si el padre reconoce como suyo al hijo en su
testamento o en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2)
3. El hijo concebido o nacido durante el matrimonio. En este caso si impugna el representante legal del
hijo tiene el plazo de 1 ao desde el nacimiento del hijo, pero si impugna personalmente el hijo tiene el
plazo de 1 ao desde que adquiere la plena capacidad

2. Acciones de Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento: en este caso el padre no

es titular de la accin pero si podra impetrar nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en
los trminos del art. 202 CC.
Titulares de esta accin
1. El propio hijo que tiene el plazo de 2 aos desde que supo del reconocimiento.

Respecto del hijo titular de esta accin se pueden presentar situaciones especiales:
Si el hijo es incapaz puede impugnar su representante legal segn el art. 214 CC
Los herederos en caso de muerte del hijo desconociendo el reconocimiento o antes de

vencido el plazo para impugnar tienen el mismo plazo del hijo o el tiempo que falte
para completarlo contados desde la muerte del hijo
Si el hijo nace antes del matrimonio de sus padres. Se aplican las mismas reglas de
impugnacin pero el plazo de 2 aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o
desde el reconocimiento que la produce. (inc. 4 art. 216)

2. Toda persona que pruebe inters actual en ello. Art. 216 inc. final. El plazo es de 1 ao desde que tuvo
inters y pudo hacer valer sus derechos. El inters se entiende debe ser actual y patrimonial.

3. Acciones de impugnacin de la maternidad

Aqu recibe aplicacin el art. 217 inciso primero, y aqu se debe atacar los dos hechos en que se funda
la maternidad:
a. la existencia del parto: aqu habr que probar que no hubo parto

b. que el hijo es fruto de ese parto: aqu habr que probar la suplantacin de hijo.
Titulares de la accin para impugnar la maternidad
Para ejercer la accin el plazo es de un ao al nacimiento del hijo, as lo establece el art. 217 inciso
segundo.
Los

titulares
a. El

marido

b. La

de

son:

la

supuesta

madre

madre

supuesta

c. Los verdaderos padre o madre del hijo, pero en este caso no hay plazo para impugnar porque se
interpone conjuntamente la accin de reclamacin con la de impugnacin y ac no hay
prescripcin,
art.
208
d. El verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la
autntica
filiacin.
Si el pretendido hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la accin de
reclamacin tiene el plazo de un ao contado desde que alcance la plena capacidad.
e. Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la sucesin
testamentaria o intestada de los supuestos padre o madre siempre que no exista posicin notoria
sobre
estado
civil.
El plazo para impugnar es de 1 ao contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre, art.
218 inciso segundo. No obstante haber expirado los plazos si sale inopinadamente a la luz
algn hecho incompatible con la maternidad putativa subsiste o revive la accin por un ao
desde la revelacin justificada del hecho, art. 217 inciso final del CC.

Sancin para los que intervengan en la suplantacin de parto

El art. 219 del CC lo establece. La sentencia que se dicten en esta clase de juicio deben subinscribirse
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo como requisito de inoponibilidad art. 221 del CC.

Efectos de la filiacin
Son los derechos y obligaciones que derivan de la filiacin y son bsicamente 4:
1.
2.
3.
4.

La autoridad paterna
La patria potestad
El derecho de alimentos
Los derechos hereditarios

1. La

autoridad

paterna

cuidado

personal

Es el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral existentes entre

padres e hijos. Esta materia est tratada en el ttulo IX del libro I art. 222 al 242 del CC bajo el ttulo
De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos Si quisiramos clasificar estos derechos y
obligaciones podemos identificar que existen 2 grandes grupos:

a. Los deberes con los hijos para con los padres y ascendientes
b. Los deberes con los padres para con los hijos
a. Los deberes con los hijos para con los padres y ascendientes:
1. Deber de respecto y obediencia para con los padres
2. Deber de cuidado a los padres y dems ascendientes
b. Los deberes/ deberes con los padres para con los hijos:
1. Derecho /deber de cuidado
2. Derecho a mantener un rgimen comunicacional con los hijos
3. Derecho/deber de crianza y educacin con los hijos
4. Facultad de los padres de corregir a los hijos
a. Los deberes con los hijos para con los padres y ascendientes:
1. Deber de respeto y obediencia: art. 222 del CC inciso primero que seala que los hijos deben
respecto
y
obediencia
a
los
padres.
2. Deber de cuidado: consagrado en el art. 223 del CC norma que seala que el hijo queda
siempre obligado a cuidar a sus padres en la ancianidad, en el estado de demencia y en todas
las circunstancias de la vida en que necesitaren su auxilio. Tienen el derecho de socorro todos
los dems ascendientes en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes.

b. Los derechos/ deberes de los padres para con los hijos:

Se trata de derechos deberes que tienen por objeto velar por el inters superior del hijo, principio
que fue consagrado en la Convencin de derechos del nio y que adems lo recogi el CC en el art.
222 inciso segundo.
1. Derecho/ deber de cuidado: consagrado entre los art. 224 al 228 del CC. Para el ejercicio de
este derecho hay que distinguir 2 realidades distintas, si los padres viven juntos o si los padres
viven
separados.
- Si los padres viven juntos: aqu nuevamente vamos a distinguir:
a. Si son hijos de filiacin matrimonial: el cuidado personal de su crianza y educacin corresponde
a ambos padres de consuno, y si alguno fallece esta facultad pasa al sobreviviente.
b. Si son hijos de filiacin no matrimonial: el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya
reconocido, as lo establece el art. 224 inciso segundo, excepto que el reconocimiento haya sido
por resolucin judicial con oposicin del padre o madre, este padre o madre queda privado del
cuidado del hijo, as lo establece el art 203 del CC.
- Si los padres viven separados: la regla general est en el art. 225 inciso primero del CC en el
sentido que toca a la madre el cuidado personal de los hijos. Salvo dos situaciones de excepcin:
-Que exista un acuerdo de los padres en sentido contrario, art. 225 inciso segundo. Este acuerdo
tiene las siguientes caractersticas:
1. Es un acuerdo solemne. La solemnidad ser que el acuerdo conste en escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del registro civil.
2. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das
siguientes a su otorgamiento.
3. Es revocable: cumpliendo con las mismas solemnidades, art. 225 inciso segundo parte final.

- Existencia de causa calificada: que obligue a alterar la tuicin por descuido, maltrato u otra
causa, siempre que lo exija el inters superior del hijo. Aqu hay que ver dos situaciones especiales:
a. Clusula de dureza: es similar a lo que existe en materia de divorcio, ya que la ley seala que
no se podr otorgar el cuidado personal al padre o madre que no hubiera contribuido a la
mantencin de hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre pudiendo hacerlo, art 225 inciso
tercero.
b. Inhabilidades: que puedan afectar a un progenitor. El inciso tercero del art. 225 del CC permite
alterar la tuicin o el cuidado personal cuando exista maltrato, descuido u otra causa calificada y el
inters superior del menor as lo exija. Nuestra Corte Suprema en diversos fallos uniformemente ha
sostenido que es perfectamente posible que exista causa calificada ara alterar la tuicin an cuando
no
exista
inhabilidad
del
progenitor.
Cundo se entiende que los progenitores son inhbiles? El art, 226 del CC seala que en caso de
inhabilidad fsica o moral de ambos padres podr el juez confiar el cuidado personal de los hijos a
otra persona o personas competentes, y a su vez el art. 42 de la ley 16.618 se refiere precisamente a
los casos en que uno o ambos padres se encuentran inhabilitados fsica o moralmente, y los casos
son:
1. incapacidad mental,
2.alcoholismo crnico,
3.no velar por la crianza, cuidado personal o la educacin de los hijos,
4. cuando consienten que el hijo se entregue la va pblica, a la vagancia, a la mendicidad, etc
5. condena por secuestro o abandono de menores,
6. maltrato o mal ejemplo para el menor, o cuando la permanencia de este en el hogar constituya un
peligro para el menor,
7.cuando cualquier otra causal coloquen al menor en peligro material o moral
- Consentimiento del cnyuge que no es padre, hiptesis consagrada en el art. 228 del CC.
Desde el primero de octubre del ao 2005 el tribunal competente para conocer del cuidado
personal del hijo es el tribunal de familia, as lo conoce el art.8 N1 de la ley de tribunales de
familia.
2. Derecho a mantener un rgimen comunicacional con los hijos: o derecho de mantener una
relacin directa y regular. Aqu existen 3 normas aplicables a este derecho/ deber, art. 229 del CC,
art. 48 y 49 de la ley 16.618 que es la ley de menores.
El art. 229 del CC seala que el titular de este derecho/ deber es el padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo, y la frecuencia con que se ejerce este derecho de esto va a depender del
comn acuerdo de ambos padres, y a falta de acuerdo la frecuencia se determina por el juez. Es
costumbre, fin de semana por medio, o fechas especiales. Este derecho se puede suspender o
restringir cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo lo que declarar el tribunal
fundadamente.
Art.
48
de
la
ley
16.618
contempla
3
situaciones
especiales:
1. Compensacin de visitas: que es en caso de que no se cumpla con el rgimen comunicacional
por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentra el menor, aqu en este caso el
padre o madre perjudicado puede solicitar al juez que le compense el tiempo perdido, lo que el juez
har
prudencialmente,
art.
48
inciso
tercero.
2. Incumplimiento de deberes: (tanto del que vive con el hijo como del que tiene el derecho al
rgimen comunicacional) aqu si no cumple puede ser instado a dar cumplimiento con
apercibimientos que se pueden traducir en multas, para terminar finalmente con arrestos, p/e
mujer manipuladora que miente para que no se cumplan las visitas, como del hombre que no
llega a los das de visitas.

El art. 49 se refiere a la autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero, aqu la regla
general es que el menor requiere para salir del pas la autorizacin de ambos padres o del que lo
hubiere reconocido. Aqu la primera situacin es que si la tuicin se confa por el juez a alguno de
los padres o a un tercero el hijo no puede salir sin su autorizacin, y la segunda situacin es que si
existe un rgimen comunicacional a favor del menor cuya salida se pide, ya sea que se fije por
acuerdo o por sentencia, se requerir la autorizacin del progenitor en favor de quien se regularon
las visitas. Las formalidades de la autorizacin es escritura pblica o privada pero autorizada ante
notario. La ley establece que si el menor sale en compaa de quienes se requiere la autorizacin
hay un consentimiento tcito. Existe lo que se llama la autorizacin subsidiaria que seala que si
no se pudiere otorgar el permiso o se negare sin motivo plausible le corresponder al juez de
familia del domicilio del menor otorgar la autorizacin, aqu el juez va a tomar en consideracin el
beneficio que le pueda producir al menor el viaje.
3. Derecho/deber de crianza y educacin con los hijos: aqu recibe aplicacin el art. 224 del CC
que seala que toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos. Este art. est en concordancia con el art. 19 N 10 de la
constitucin.
Los
padres
estn
privados
de
este
derecho
en
varios
casos:
1. Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre
o la madre, as lo establece el art. 203 del CC.
2. Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en el que corresponder a
esta debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador si ella misma no lo fuere, as lo establece
el art. 237 del CC.
3. Cuando el padre hubiere abandonado al hijo.
4. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la
medida haya sido despus revocada, dice el art.239.
5. Cuando el padre o madre hubieren sido condenado por delito sexual cometido contra la persona
del menor, debiendo declararse en la sentencia condenatoria, dejndose constancia al margen de la
inscripcin de nacimiento, as lo establece el art. 370 del CP.
Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos:
a. Si los padres estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal: sta es obligada a la
mantencin segn los aryt. 1740 N5 y 1744 del CC.
b. Si no existe sociedad conyugal ambos padres: deben contribuir en relacin a su capacidad
econmica, as lo seala el art. 230 del CC. Esta norma tiene dos excepciones contempladas en los
art. 231 y 232 del CC:
1. Art. 231: se refiere al evento de que el hijo tenga bienes propios, y en este caso los gastos de
establecimiento, crianza y educacin pueden sacarse de ellos consagrando ntegros los capitales.
2. Art. 232: que el hijo carezca de bienes y exista insuficiencia de los padres, en ese caso se puede
acudir a los abuelos de una u otra lnea.
Situaciones en que el hijo es alimentado por un tercero
Aqu
existen

dos

hiptesis:

a. Art. 240: se refiere al hijo abandonado por sus padres que es alimentado y criado por otra
persona. Si los padres quieren sacarle del poder de esta persona requieren en primer lugar
autorizacin del juez para hacerlo y en segundo lugar se le exige pagar previamente los gastos de
crianza
y
educacin
fijado
por
el
juez.
b. Art. 241 del CC: se refiere al hijo que abandona su casa y es auxiliado por terceros para subsistir.
Este art. presume que el padre o madre o la persona que lo tiene a su cuidado autoriz al menor
para adquirir alimentos y deben responder de su pago siempre que se den los siguientes requisitos:
1. que el menor se encuentre ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su
cuidado.

2. que el menor se encuentre en necesidad urgente

3. que no est en condiciones de ser asistido por su padre, madre o quien lo tenga a su cuidado
4. que un tercero suministre bienes a ttulo de alimentos
5. que el tercero informe al padre o madre lo ms pronto posible
4. Facultad de los padres de corregir a los hijos: art. 234 del CC. En este aspecto se elimina la
facultad de castigar al hijo moderadamente con la idea de hacer coincidirla con la Convencin de
derechos del nio.

2. Patria potestad:
Ttulo X del libro I, art. 243 al 273 del CC.
Art. 243 del C inciso primero: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o la madre sobre sus hijos no emancipados.
La patria potestad es un derecho que confiere tanto al padre como la madre sin distinguir si se refiere a
hijos de filiacin matrimonial o no matrimonial.
Titulares de la patria potestad
Reglas:
1. Convencin o acuerdo: seala que si hay acuerdo entre los padres se pueden convenir que la patria
potestad la tenga el padre, la madre o ambos conjuntamente. El acuerdo debe reducirse a escritura
pblica
o
acta
extendida
a
cualquier
oficial
del
registro
civil.
2. Legalmente: a falta de acuerdo, la ley establece que la patria potestad la ejerce el padre, segn el
art. 244 inciso primero

1. Por la va judicial, se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este
derecho o bien radicarlo en uno solo de los padres si la ejercan conjuntamente. (art. 244 inc. 3). En caso
de existir acuerdo de los padres o resolucin judicial, la patria potestad deber inscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo, dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento (medida de
publicidad para terceros).
2. Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo segn el art 225 CC. El art. 225 seala que si los padres viven separados, corresponde
a la madre el cuidado personal del hijo por el solo ministerio de la ley. Al tener la madre el cuidado
personal de los hijos, pasa a tener la patria potestad segn el art. 245 y no es necesario realizar
inscripcin alguna.
3. Si la paternidad o maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, no corresponde a estos la patria potestad por lo que ser necesario nombrarle al hijo un tutor o
curador (art. 248 en relacin al art. 203)

Atributos de la patria potestad:

-

Confiere el Derecho legal de goce o usufructo art. 252 CC que seala que consiste en la facultad de
usar los bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos

bienes y de restituirlos si no son fungibles o con cargo de volver igual cantidad o calidad del mismo
gnero o de pagar su valor si son fungibles. Las caractersticas de este usufructo son:
o

Es un derecho personalsimo

Es inembargable

No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne.
Debe si llevarse una descripcin detallada de los bienes desde que se inicia el usufructo. Si quien goza del
derecho de usufructo, enviuda y quiere contraer nuevas nupcias, debe proceder a confeccionar un inventario
solemne de los bienes del menor (art. 252 en relacin al art. 124)

Si quien ejerce el derecho legal de goce es la madre casada en sociedad conyugal, se considerar separada
de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en el obtenga rigindose la separacin por el art. 150 del CC.
(art. 252 inc. 3) debe especificarse porque si nada se dice le corresponde al marido por ser jefe de la
sociedad conyugal.

Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce e distribuir en la
forma que ellos lo tengan acordado y a falta de acuerdo se dividir por partes iguales (inc. 4 del art. 252 CC)
Los bienes sobre los que recae este derecho legal de goce son, segn el art. 250, recae sobre todos los
bienes con las siguientes excepciones:

1) Bienes que integran el peculio industrial o profesional del hijo (n1 art. 250, ya que respecto de estos bienes
el goce lo tiene el hijo)
2) Los bienes adquiridos por el hijo a titulo de donacin, herencia o legado cuando el donante o testador a
dispuesto que no tenga el goce o administracin quien ejerce la patria potestad o haya impuesto la condicin
de obtener la emancipacin o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (n2 art.
250)
3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
o madre que tenga la patria potestad, caso en que corresponder al hijo o al otro padre (n3 art. 250). Si el
padre o madre que tiene la patria potestad no pueden ejercer el derecho de goce sobre uno de los hijos, este
derecho pasara al otro y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pasara al hijo y se le dar un
curador para la administracin.
o

Confiere La administracin de los bienes del hijo se debe distinguir entre:

Bienes que no forman parte del peculio profesional o industrial: en general los administra el padre o
madre que tenga el derecho legal de goce. Si ninguno lo tiene, la administracin corresponde a un curador
(art. 253 CC). Las facultades administrativas que tiene el padre, en general el padre administra con amplias
facultades, salvo las excepciones legales:
1) Para enajenar o gravar los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial o
los derechos hereditarios, se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 254 CC) y la
sancin frente a la falta de autorizacin es la nulidad relativa.
2) No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlo en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo sino con las limitaciones impuestas a los tutores o curadores. (art.
255 CC) este articulo se remite a las normas de los tutores y curadores en las siguientes materias:

En materia de donaciones: se debe distinguir:

Si se trata de bienes races, el art. 402, seala que el padre no podr donar bienes races del hijo ni aun con
autorizacin judicial y si lo hace la sancin ser la nulidad absoluta (art. 10, 1466, y 1682 CC)

En cuanto a los bienes muebles, para donarlos requiere autorizacin judicial y el juez solo autorizara estas
donaciones, cuando exista una causa grave como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a
un objeto de beneficencia pblica u otro semejante y con tal de que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo y que por ella no sufra un menoscabo notable los bienes productivos. (art. 402 CC)

En relacin a los gastos de poco valor, el padre no tiene limitacin para hacer gastos de poco valor
destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin. (art. 402 inc. 3) la sancin en este caso es la nulidad
relativa.

En materia de arriendos, recibe aplicacin el art. 407 que seala que el padre no podr dar en arriendo los
bienes races del hijo por mayor tiempo que el establecido en la ley. Si son urbanos no podr darlos por ms
de 5 aos y si sin rsticos por ms de 8 aos ni por el tiempo que falte para que el menor cumpla los 18 aos
de edad. Si se arrienda por un plazo superior la sancin es la inoponibilidad.

En materia de aceptacin o repudiacin de herencias, recibe aplicacin los art. 397 y art. 1250 CC. En
cuanto a la aceptacin el padre debe aceptar con beneficio de inventario, si no lo hace de esa forma, el
menor no ser obligado por la deudas y cargas de la sucesin sino hasta la concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (inc.
final art. 1250). En cuanto a la repudiacin, el padre requiere de decreto judicial con conocimiento de causa
(Art. 397 y 1236 CC) la sancin si la repudiacin se hace sin autorizacin en la nulidad relativa por haberse
omitido requisitos en atencin al estado o calidad de las partes.
3) Tiene limitacin en la particin de bienes en que tenga inters el menor. Requiere de autorizacin judicial
para provocar la particin de las herencias o bienes races en que tenga inters el menor (art. 1322 CC).
La jurisprudencia a entendido que la autorizacin se requiere solo para provocar la particin peor no para
intervenir en la particin si se hace de comn acuerdo, por ejemplo. La falta de autorizacin acarrea la
nulidad relativa.

La responsabilidad del padre o madre en los bienes del hijo, segn el art. 256 CC, responden hasta de culpa leve
y la responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos en aquellos bienes del
hijo en que tiene administracin, pero no el goce. El art. 2481 n 4. Otorga al hijo sujeto a patria potestad un
crdito privilegiado de cuarta clase por los bienes de su propiedad administrados por el padre o madre.
La administracin del padre o madre se extingue:
1. Por emancipacin del hijo, porque la administracin es consecuencia de la patria potestad.
2. Por suspensin de la patria potestad del padre o madre segn el art. 267 en relacin al art. 257. Si se
suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre y si se suspende para ambos, el hijo queda
sujeto a guardas (art. 267 inc. 2)
3. Por privacin el padre, madre o ambos, de la administracin de los bienes del hijo, por haberse hecho
culpable de dolo o de grave negligencia habitual y que as se establezca por sentencia judicial, la que
deber sub inscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Al trmino de la patria potestad, los padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan
hecho de sus bienes (art. 259) que reemplaza la obligacin de rendir cuentas.
o

Bienes que forman parte del peculio profesional o industrial: estos son administrados por el hijo con las
limitaciones establecidas en el art. 254 CC
-

Confiere la Representacin legal del menor en cuanto a la representacin legal del hijo, si el hijo es
absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o sordo mudo) este solo puede actuar a travs de su
representante legal.

Si es relativamente incapaz como el menor adulto, puede actuar autorizado o representado. El hijo
menor puede actuar autorizado o representado.
Excepcionalmente el menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos sin autorizacin o
representacin y que son los siguientes:

Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con el peculio profesional

Puede realizar actos de familia como contraer matrimonio para lo que requiere la autorizacin y la
falta de asentimiento no acarrea la nulidad del matrimonio (art. 114 )

Puede reconocer hijos

Hacer testamentos

Fuera de estos cados, El hijo puede actuar autorizado o representado, para lo que se debe distinguir:
Representacin extrajudicial del hijo: al hijo lo representa el padre o madre que tenga la patria potestad y si
ninguno la tiene la representara el curador (art. 260 CC). La sancin si acta por si solo es que obligara su
peculio profesional o industrial (art. 260)
Si se trata de actos o contratos realizados por el hijo que son ajenos a su peculio profesional o industrial
realizado por sus representantes legales o autorizados por estos, hay que distinguir:

Si los que ejercen la patria potestad estn casados en sociedad conyugal, si el padre o madre que ejerce
la patria potestad, autoriza o ratifica por escrito o lo celebra en su representacin, obligan directamente
al padre o madre segn las normas del rgimen de sociedad conyugal y subsidiariamente se obliga al
hijo hasta la concurrencia del beneficio que este hubiere reportado de dichos actos o contratos

Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos solo obligan al padre o madre que haya intervenido
pudiendo repetir contra el otro padre (inc. 2 del art. 261)

Representacin judicial del hijo: se distingue,

Juicios en que el hijo es demandante o querellante, recibe aplicacin el art. 264 CC (ver)

Las acciones civiles seguidas contra el hijo en que el hijo es demandado, recibe aplicacin el art. 265
CC el hijo no puede ser directamente demandado sino a travs de su padre o madre que tenga la patria
potestad, si estaban inhabilitados se nombra un curador para la litis. (ver)

Las acciones penales que se siguen contra el hijo, art. 266, la ley seala que habiendo accin criminal
no es necesaria la intervencin del padre o madre para proceder criminalmente (ver)

Los juicios del hijo contra el padre o madre que ejerza la patria potestad, art. 263 (ver) en este caso debe
obtener la venia del juez y si se la da le dar un curador para litigar.

Suspensin de la patria potestad

Art. 267 que establece las causales:
1. por la prolongada demencia del padre o madre que la ejerce
2. por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus bienes, cualquiera sea la
causa.
3. larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga un
perjuicio grave a los intereses del hijo a que el padre o madre ausente no provea.
4. menor edad del padre o madre que la ejerza.
La suspensin debe ser decretada judicialmente, salvo que esta opere de pleno derecho, situacin que
se produce cuando se trata de la menor edad del padre o de la madre.

Si cesa la causa que motivo la suspensin de la patria potestad, debe ordenarse su recuperacin.
La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin, deber sub inscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.

Efectos de la suspensin de la patria potestad

1- si se suspende para un padre, pasa al otro
2- si se suspende respecto a ambos, pasa a un guardador.
La emancipacin

Es el hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos
La emancipacin puede ser:
o
o
o
o
o
o
o
o

- Legal est regulada en el art. 270 CC. Las causales son 4:

Muerte del padre o madre
Por decreto que otorga la posesin provisoria o definitiva de los bienes de desaparecido
Por matrimonio del hijo
Por mayora de edad (18 aos)
- Judicial el art. 271 establece las causales:
Cuando el padre o madre maltrata habitualmente al hijo
Cuando el padre o madre haya abandonado al hijo
Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o madre haya sido condenado a delito que merezca pena
aflictiva.
Existencia de alguna inhabilidad fsica o moral para el padre o madre que la ejerza.

La resolucin que decrete la emancipacin debe sub inscribirse al margen de la inscripcin de

nacimiento.
En cuanto a los efectos de la emancipacin el art. 273 CC deja claro que el hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda.
Irrevocabilidad de la Emancipacin

El art. 272 seala que la emancipacin es irrevocable, pero el inc. 2 seala los casos de excepcin:
1. En caso de emancipacin por muerte presunta y se acredita su existencia
2. Cuando la emancipacin se ha producido por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del
padre o madre.
Lmites de la revocacin

El art. 272 inc. 3, la revocacin solo ser por una sola vez.
A. El derecho de alimentos
Materia de la Mar.
B. Los derechos hereditarios
Materia de la Mar.

Filiacin Adoptiva

El primitivo texto del CC no contemplo la institucin de la adopcin por un apego irrestricto a la

familia de origen. Son embargo esta institucin fue introducida por diversas leyes complementarias
hasta llegar a la ley 19620 sobre adopcin de menores de 5 agosto de 1999.
Caractersticas de esta ley 19620:
1. La filiacin adoptiva es reconocida por primera vez en el CC en el art. 179 del CC, que distingue entre
filiacin por naturaleza que puede ser matrimonial o no matrimonial y la filiacin adoptiva.
2. El objetivo bsico de la ley es el inters superior del adoptado (art. 1 inc. 1 de la ley)
3. Se confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto de los adoptantes (art. 1 inc. 2 de la ley)
4. Esta adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso y que
requiere de preparacin previa. (art. 23 inc. 2 de la ley)

Los trmites previos a la adopcin se traducen en que el menor debe ser inscrito en una lista de
menores susceptibles de ser adoptados y los adoptantes deben estar inscritos en una lista de personas
idneas para adoptar.
El SENAME es el organismo encargado de acreditar a las instituciones y si hubiere algn rechazo por
parte del SENAME siempre estar el recurso jerrquico ante el presidente de la republica.
Adems SENAME puede hacerse parte en todos los procesos sobre adopcin.
5. Solo se permite la adopcin de los menores de 18 aos de edad que se encuentren en determinadas
situaciones (art. 7 y 8 de la ley)
6. La opinin del menor debe ser consultada en funcin de su edad y grado de madurez (art. 3 inc. 1 de la
ley) si se trata de un menor adulto, debe manifestar su consentimiento ante el juez. Sin embargo, en caso
de negativa del menor, el juez deber dejar constancia de las razones que invoque el menor y
excepcionalmente a pesar de haberse negado, por motivos sustentados en el inters superior del menor,
el juez puede resolver fundadamente que sigua el proceso de adopcin.
7. La ley distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (art. 29 y siguientes de la
ley)
8. En estos procedimientos prima el procedimiento inquisitivo en que se pueden ordenar actuacin de
oficio.
9. La ley garantiza el secreto y la reserva de todos los trmites relativos a la adopcin, salvo que las partes
renuncien a esta garanta.
10. El procedimiento aplicable es el de la ley y supletoriamente la ley 16618 que es la ley de menores.

Requisitos de la adopcin
I.

REQUISITOS QUE DICEN RELACION CON LA PERSONA DEL ADOPTADO

Solo pueden ser adoptados los menores de 18 aos que se encuentren previstos en algunas de las
situaciones del art. 8 de la ley y son:
1. El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin. Para que el menor se
encuentre en este supuesto se requiere:
a. Que se acredite que los padres del menor estn imposibilitados para hacerse cargo.
b. Que los padres expresen su voluntad de entregarlo en adopcin. En relacin a este requisito, para iniciar el
proceso, es necesario que al menos uno de los padres en forma expresa haya manifestado su voluntad de
entregar al menor. Si solo comparece uno de los padres, ordenara que se cite personalmente al otro para que
concurra al tribunal bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor. Si no concurre a la
citacin esta se efectuara nuevamente pero los plazos que se contemplan en total para estas citaciones no
pueden exceder de 60 das desde la declaracin que dio inicio al procedimiento. Si vencido el plazo el citado

no concurri o se neg expresamente a concurrir o falleci o est imposibilitado de expresar su voluntad,

bastara con la declaracin del otro progenitor (art. 9 de la ley).
2. Se refiere al menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes de conformidad al art.
11 de la ley. Se distinguen 2 situaciones:
a. El cnyuge que quiere adoptar al menor sea su padre o madre y que solo haya sido reconocido como hijo
por l o ella. Se aplica directamente el procedimiento de adopcin.
b. Que el hijo este reconocido por ambos padres o que tenga filiacin matrimonial, aqu se requiere el
consentimiento del otro padre y recibe aplicacin el art. 9. Si faltare el padre o la madre o este se opusiere a
la adopcin, el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.
3. Letra c art. 8. Que se refiere al menor declarador susceptible de ser adoptado por resolucin del tribunal
competente de acuerdo a lo dispuesto en los art. 12 y siguientes de la ley. El art. 12 establece las
hiptesis en que procede declarar la susceptibilidad y seala, cuando el padre, madre o personas que
cuiden al menor se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones:
a. Inhabilitados fsica o moralmente para ejercer el cuidado personal. (art. 226 CC)
b. Cuando no le proporcionen atencin personal o econmica durante el plazo de 2 meses. Si el menor tiene
edad inferior a 1 ao, este plazo ser de 30 das.
c. Que lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero con nimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. (art. 12 seala cuando se presume ese nimo, ver)

La ley tambin regula a partir del art. 13 y siguientes el procedimiento para declarar al menor
susceptible de ser adoptado (leer)
II.

REQUISITOS QUE DICEN RELACION CON LA PERSONA DEL ADOPTANTE

Existen claramente 2 hiptesis distintas:

1. Que el menor sea adoptado por personas que tienen residencia el Chile (prrafo I, ttulo III, art. 20 y
siguientes)
Existen requisitos de forma y fondo:
o

Fondo

Que se trate de cnyuges chilenos o extranjeros con residencia en el pas, quienes deben actuar de consuno
en las gestiones que requieran expresin de voluntad del adoptante. Se estableces ciertas excepciones a la
adopcin por matrimonios:
1) Cuando no existan cnyuges interesados en adoptar al menor o no cumplan con los requisitos de
permanencia en Chile. En este caso se permite que pueda adoptar un soltero o un viudo o divorciado, con
residencia permanente en el pas siempre que cumpla con los requisitos que la ley establece. Si hay varios
solteros o viudos interesados, el tribunal va a preferir primero a los parientes del menor y en su defecto al
que tenga el cuidado personal del menor.
2) Tambin se puede otorgar la adopcin al conyuge viudo o viuda siempre que los trmites se hubieran
iniciado en vida de ambos, o no habindose iniciado, el conyuge viudo hubiere manifestado su voluntad
de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. La ley establece que la adopcin se entender efectuada
por ambos cnyuges desde que se practique la inscripcin. La voluntad de adoptar del difunto se prueba
por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de
un modo irrefragable.

Deben tener 2 o ms aos de matrimonio

Se requiere idoneidad fsica, mental, sicolgica y moral, y esta evaluacin la debe hacer alguna de las
instituciones a que se refiere el art. 6 de la ley que sern el SENAME o algn otro organismo acreditado.

Que sean mayores de 25 aos y menores de 60 aos de edad.

Que tengan 20 aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Por resolucin fundada el juez
puede rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos pero la rebaja no podr exceder de 5 aos. Esta
exigencia de lmites de edad no rige si uno de los adoptantes sea ascendiente por consanguinidad del
adoptado.
-

Forma

aluden al tribunal competente y al procedimiento de la adopcin. (ver)

2. Que el menor sea adoptado por personas no residentes en Chile (prrafo III, ttulo III, art. 29 y
siguientes)

La ley establece en el prrafo III requisitos y condiciones para estas personas no residentes en Chile.
-

Fondo

Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan con los requisitos legales, lo que deber certificar SENAME para lo que
cuenta con un registro especial. Existiendo razones de conveniencia para el inters superior del menor, el
juez podr alterar la prioridad y preferir a los extranjeros, aun cuando hubieren matrimonios chilenos
interesados (art. 30 inc. 2)

Que los cnyuges adoptantes sean nacionales o extranjeros, debe cumplir con los requisitos del art. 20 inc.
1, 3, 4 y 22
-

Forma

Se refieren al tribunal competente y procedimiento (ver)

Efectos de la adopcin
1. Rigen desde la fecha en que se inscribe el nacimiento y confiere al adoptado el estado del hijo de los
adoptantes.
2. Tambin extingue para todos los efectos los vnculos con la familia de origen, salvo el impedimento
para contraer matrimonio.
3. Es irrevocable, salvo que el adoptado pida la nulidad de la misma por haber sido obtenida por medios
ilcitos y fraudulentos (en caso de fraude procesal)
Delitos en relacin a la adopcin
1. Se sanciona al funcionario pblico que revela antecedentes en relacin a su cargo y que de acuerdo a la
ley sean reservados.
2. Tambin al funcionario pblico que permita que otro revele estos antecedentes.
3. Al que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra situacin
semejante, obtuviere la entrega de un menor para si, para un tercero o para sacarlo del pas con fines de
adopcin.
4. Se sanciona al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestacin para facilitar la
entrega de un menor en adopcin.