A PROPSITO DE UN COMENTARIO SOBRE

SALIDERAS BANCARIAS
Por Gustavo Carranza Latrubesse*

Sumario
1. La problemtica social que plantea. 2. La responsabilidad civil.
Significacin y propsito. 3. Los sistemas de responsabilidad civil.
4. El mbito de proteccin del usuario. El contrato. La obligacin
tcita de seguridad. 5. La responsabilidad objetiva. Previsin
legislativa y extensin del resarcimiento. 6. Breve referencia al
dao injusto. 7. Algunas incertidumbres.
1. La problemtica social que plantea. Entre las deformaciones que la
poca actual exhibe, no slo en orden a las costumbres, a los nuevos
gustos de la sociedad y a sus eventuales necesidades al amparo de un
marcado proceso de descomposicin moral, figura la del lenguaje. El
trmino salidera indica, en la jerga popular que contagia las opiniones de
juristas, la situacin de un asistente a una entidad bancaria, cliente o no de
la misma, que es asaltado a la salida por delincuentes comunes, pero de
alguna manera avisados por sus cmplices, dependientes o no de la
entidad bancaria, que marcan a la vctima para que sea despojada del
dinero que ha retirado de la institucin 1. Ese despojo suele ser cruento y,
en algn triste caso, ha movido a la prensa a exponer a sus vctimas en
todo el horror con que la tragedia, ahora cotidiana, cercena vidas,
ilusiones, esperanzas. El hecho social existe y es preocupante; ocurre en
las grandes ciudades y, de alguna manera, oculta otros hechos aberrantes
que se desenvuelven con alguna lejana de esos centros de la atencin
ciudadana; de los medios de prensa, digmoslo sin ambages. As, mueren
de desnutricin muchos nios en Misiones, y ya cientos son afectados por
el clera en Formosa, enfermedad que en siglos pasados llev a la tumba
comn a innumerables congneres. Particularmente, el hecho social
retumba con mayor fuerza en los mbitos legislativos capitalinos y, siendo
noticia, se impone que los legisladores se ocupen de el, sin olvidar que,
ante situaciones semejantes, algn juez ha intentado cambiar de bolsillo el
dao padecido por una vctima del nuevo modo de comisin de delitos que
la miseria ha generado entre nosotros. Y en el estupor que provoca la
1

Salidera, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, significa Amigo de salir. Andariego.
Salida, espacio para salir, 21 ed, Madrid, 1992, t. II, p. 1832. El trmino ha sido utilizado como
sinnimo de aparicin sbita: El prr. 3 del art. 64 ley 24449 dispone que el peatn que se lanza a
cruzar por medio de la calle, con sorpresiva salidera de atrs de otro rodado estacionado, crea un
riesgo superlativamente mayor al que acompaa al trnsito vehicular, y, por ende, debe entenderse que
tal conducta resulta causalmente adecuada e idnea para la produccin del hecho daoso y sus
consecuencias (CNCiv., sala G, 17.06.2005, Cazado, Mario D. y otros c. Castellari, Walter R. y
otros, JA 2006-II-sntesis).

noticia, pareciera que todo argumento es bueno para dar solucin al

problema, que no es otra cosa que definir en quien ha de recaer, en
definitiva y sin demasiada precisin en el fundamento, la carga de
soportar el dao. Tampoco se sabe a ciencia cierta qu dao, esto es, su
extensin, que mucho depende del tipo de responsabilidad de que se trate;
ni del factor de atribucin que permita imputarlo, en adecuada relacin
causal, a quien por imprevisin, malicia o por mera inercia de la vida
cotidiana, no previ una forma menos peligrosa de desarrollar su actividad
y de evitar que fuera conocido que, el asistente a la entidad -la vctima-,
pudiera ser vista o presumida de haber retirado alguna suma de inters
para la delincuencia, ms o menos organizada, que la espera a la salida. La
salidera es, as, una problemtica la de la seguridad- que ocupa a
nuestros legisladores y que, por fuerza del inters de la noticia, habr de
distraerlos de las penurias que implica, en el granero del mundo, morir
de inanicin o vctima de clera. Como dice Scrates, segn Platn, en el
Cratilo, son los legisladores los ms escasos artesanos. Esto es malo,
aunque padece la misma calificacin que se mezclen de tal manera los
institutos del Derecho, que el viejo Cdigo Civil deje ser un sistema. No
cabe duda que, jaqueado por las necesidades de la modernidad, sus
institutos resulten afectados por sistemas especficos, como la ley de
proteccin del consumidor que, con anclaje constitucional, pretende
proteger la salud, la seguridad y el patrimonio de los habitantes. Ha de
verse que, en rigor, la ley aprobada por el Congreso de la Nacin en esta
materia no ha resuelto jurdicamente el problema pues slo dispone, bajo
el control del Banco Central de la Repblica, que las entidades adopten
ciertas medidas de seguridad para evitar que sea visible lo que el cliente
hace en las cajas y cajeros automticos. Ms acorde a la necesidad de
custodiar la disposicin de dinero, es la reciente resolucin del Banco
Central que pone en funcionamiento los cheques cancelatorios que, segn
sea su reglamentacin, facilitarn los pagos puntuales de obligaciones
dinerarias, con menor riesgo de padecer desapoderamientos2. Y ser eficaz
en tanto la regla res perit domino no produzca los mismos efectos que se
intentan evitar.
2. La responsabilidad civil. Significacin y propsito. Debemos
entender por responsabilidad civil, un sistema de normas conforme a las
cuales una persona, fsica o jurdica, sujeto de derecho, debe hacerse cargo
de las consecuencias, perjudiciales para terceros, que derivan de sus actos,
en tanto puedan expresarse con discernimiento intencin y libertad; en su
ausencia, el mismo sistema, establece los casos y las condiciones en que el
desvalido de aquellas condiciones, debe responder del dao causado (art.
897 y 907, CC) o, quienes, en su lugar, lo representan. Es conocido, casi
un lugar comn, que la Constitucin Nacional contiene en sus vetustas y
encumbradas normas, el sustrato del Derecho Civil que el Cdigo, luego,
2

Admiten dos endosos nominativos, certificados por escribano pblico, autoridad judicial o bancaria.

desarrolla. Y es sabido tambin que, al impulso del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos, se han incorporado al sistema normativo
principios generales que, antes que nada, implican un compromiso ante la
comunidad internacional de que habrn de servir para reglar las polticas
pblicas. La influencia de otras vertientes de opinin y de inters, hicieron
posible la incorporacin en la letra constitucional de nuevas tendencias
protectorias del individuo, como el derecho a la salud, al ambiente sano y
a la proteccin del consumidor y del usuario. La reforma constitucional de
1994 introdujo estos aspectos singulares en la Constitucin histrica. Este
es el punto de partida de algunas divergencias y no pocas perplejidades.
Por cierto que comparto aquellas explicitaciones de Germn J.
Bidart Campos acerca de la fuerza normativa de la Constitucin, para que
esta primara, se aplicara, con ley, sin ley, contra la ley. Nadie ignora la
creacin pretoriana del amparo por la Corte federal cuando, en el caso
ngel Siri3 y, luego, en el caso Kot S.R.L.4, introdujera en maravilloso
alumbramiento la conciencia de que los derechos y garantas rigen
porque estn previstos en la Constitucin Nacional. Pero la fuerza
normativa de la Constitucin no abrogaba la necesidad de contar con la
legislacin derivada porque, en muchas hiptesis, la aplicacin del
principio necesitaba especificaciones y consideraciones que el dogma no
alcanzaba a precisar. El derecho a la salud y, por obvio, a la vida, aunque
norma alguna en la vieja Constitucin histrica se refiriera a ella, exiga
alguna suerte de reglamentacin para hacerla posible en la prctica. De
ese resorte son, a mi parecer, las leyes 23.601, 23.602, 23.574; una
delegacin de un deber primario del Estado a favor de personas pblicas
no estatales para que les dieran satisfaccin. La ley de proteccin al
consumidor (24.240, 24.999 y 26.061) vino a reglar lo que la Carta haba
incorporado en su reforma de 1994 acerca de la proteccin del consumidor
y del usuario. A la luz de los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos, de igual jerarqua que la Carta del Estado, se efectuaron
regulaciones sobre minoridad, adolescencia, proteccin de la mujer y la
familia, que pusieron en crisis las formas estatuidas en el Cdigo Civil. En
el juego de la dialctica forense apareci un nuevo paradigma. El inters
superior del nio5, que no encontr un encaje adecuado en el marco de la
familia, clula primaria y de primera preocupacin del Estado, trajo cierta
crisis a la responsabilidad civil en materia de relaciones familiares, porque
al tiempo de autorizar el andamiento de la accin por reconocimiento de
filiacin, permiti deslizar una cuestin indemnizatoria, derivada del dao
moral padecido con motivo de la falta del oportuno reconocimiento de la
paternidad, obviamente, extramatrimonial. Por cierto que, con arreglo a
3

CS, 1957, Fallos 239:459.

CS, 1958, Samuel Kot S.R.L., Fallos 241:291.
5
CS, S. C. s/ adopcin, Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, se consider
que la regla del artculo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras
consideraciones, tiene al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el
efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de
otros sujetos individuales o colectivos.
4

principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el

concepto de familia encontr un marco ms extenso de proteccin en la
familia ampliada y en la familia ensamblada. La Corte IDH declar a la
familia natural como objeto de la proteccin de la Convencin Americana
de DDHH, y en Aloeboetoe c. Surinm, reconoci en la unin natural,
preexistente en la comunidad yamagana de que se trataba, el derecho de la
y de las concubinas a ser indemnizadas por la prdida del esposo y
padre; en el derecho interno, la legislacin reconoce legitimacin a la
esposa y a la concubina para percibir pensin por fallecimiento del esposo
y compaero. Del modo que vengo relatando, la estructura sistemtica del
viejo Cdigo Civil sufri el embate de la modernidad, particularmente de
las ideas y, a su influjo, el legislador admiti el matrimonio entre personas
del mismo sexo, la posibilidad de que engendraran con la ayuda de
donantes extraos (heterloga), hijos cuya identidad y origen no sera
posible discernir con seguridad; sin ley, la jurisprudencia autoriza el
depsito de embriones, su conservacin y congelacin, con miras a su uso
potencial, sin advertir su condicin de persona, a tenor de los arts. 63 y 70
del Cdigo Civil y de la Convencin de los Derechos del Nio. De hecho,
la familia recibi el tremendo impacto de no ser la clula social y en
movimiento pendular de los excesos, del matrimonio religioso injusto
por obligatorio y nico- se pas a la nueva forma de unin; y no ya con el
objetivo de la perpetuacin de la especie, el mutuo apoyo y consuelo y la
educacin de los hijos, sino el de asegurar que no hubiera discriminacin
y en homenaje a la libertad. Al punto en que, hoy por hoy, es difcil
atreverse a esbozar lo que debiera entenderse por aquellos estndares de la
Constitucin, el orden pblico y las buenas costumbres, que participan en
la definicin de los lmites de la actuacin individual (art. 19, CN; arts.
21, 953, CC). Tampoco ha quedado inclume el concepto de dao
personal, dao a tercero (art. 19, CN), pues se admite el producido a un
colectivo de sujetos que militan en la misma situacin (los intereses
colectivos y difusos). Como se ve, en una catarata de vertientes novedosas
se ahoga el sistema del viejo Cdigo y, de sus entraas, se pretende
extraer como en postrer suspiro, la justificacin de las nuevas ideas y su
anclaje en las aquilatadas formas de la responsabilidad preconcebida,
torciendo los conceptos en amaado frceps, para que nazcan, a travs de
interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, nuevas regulaciones que
no encuentran aquietado quicio en su sistema. stas, no debe olvidarse,
apuntan a satisfacer una necesidad que debiera encontrar suficiente coto
en la actuacin decidida y eficiente del Estado, que hoy se muestra
incapaz de resolver los problemas sociales ms acuciantes. Como ha dicho
la Corte federal, reiteradamente, ningn deber es ms primario y
sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y seguridad de los
gobernados6. Ante su fracaso, es vlido imponer a un particular la carga
6

CS, 05.07.1994, Balbuena, Blanca Gladys c. Provincia de Misiones s/ daos y perjuicios, Fallos
317:728; CS, 07.02.1995, Toscano, Gustavo Cayetano c. Provincia de Buenos Aires s/ daos y
perjuicios, Fallos 318:38; CS, 12.09.1995, Scamarcia, Mabel y otro c. Provincia de Buenos Aires y

de una obligacin especial?

Entonces, es posible resolver la situacin de las vctimas de que se
trata, segn los presupuestos de la responsabilidad civil? Entiendo que s,
pero, antes que nada, ha de verse que el articulado de la nueva ley nada
postula sobre el punto, ms all de imponer a las entidades contar en las
lneas de cajas y cajeros automticos con un sistema de proteccin con
suficiente nivel de reserva, que impida la observacin de terceros (art. 2,
letra a, ley 26.637). Esto implica que el legislador no extendi, al menos
de modo expreso, como indicaba el proyecto Millmann, la responsabilidad
de las entidades por la suerte de las vctimas de las salideras bancarias.
3. Los sistemas de responsabilidad civil. En el sistema del Cdigo Civil
(CC en adelante), siguiendo a Boffi Boggero, se regulan cuatro formas de
responsabilidad civil y una opcin aquiliana, que permite pasar de una a
otra (art. 1107, CC). Dos son contractuales (por culpa, arts. 512, 519 y
520, y, por dolo, art. 521) y dos son extracontractuales (arts. 512, como
regla general, 1109, por culpa, y en tanto medie dolo, arts. 1071, 1072 y
los casos particulares que regula). Por el art. 1107, CC, se permite pasar a
la rbita extracontractual cuando el incumplimiento contractual degenera
en delito del derecho criminal (en rigor, bastar la existencia de la
conciencia del desvalor, sin que sea requerida una condena penal;
ponencia de Bueres a las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Bariloche, aprobada por unanimidad). Las reglas de los arts. 901 a 905,
CC, guan la extensin del resarcimiento al disponer sobre la causalidad.
Del incumplimiento contractual por culpa, se responde de las
consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520 y 903, CC); si es con
dolo, se responde, adems, de las mediatas previsibles (arts. 521 y 904,
CC). Se responde del dao moral, si est probado y fue reclamado (art.
522, CC). De los hechos ilcitos (delitos y cuasidelitos) se responde,
adems, por las mediatas previsibles (art. 904, CC) y por las casuales, si el
autor las tuvo en mira (art. 905, CC); y por el dao moral (art. 1078, CC).
La prescripcin en la responsabilidad contractual opera a los diez aos
(art. 4023, CC) y en la aquiliana a los dos aos (art. 4037, CC). En el
derecho comercial, la responsabilidad nacida del contrato de transporte es
de un ao en el pas y de dos en el exterior; el principio general es similar
al derecho civil (art. 846, Cd. de Comercio); el plazo es de diez aos, con
supuestos especiales (art. 847 y cc). Distintas normas del CC (arts. 1066,
1067, 1068 y cc., CC) establecen los presupuestos de la responsabilidad
civil, en donde son imperativos la antijuridicidad de la conducta obrada, la
culpa (en sentido lato, factor subjetivo), el dao causado y la relacin
causal entre la conducta y el dao (causalidad adecuada, art. 907, CC).
otro s/ daos y perjuicios, Fallos 318:1715; CS, 31.08.1999, Izaurralde, Roque Rafael c. Provincia
de Buenos Aires y otro s/daos y perjuicios, Fallos 322:2003; CS, 20.03.2003, Lema, Jorge H. c.
Provincia de Buenos Aires y otros s/daos y perjuicios; CS, 27.05.2004, Cura, Carlos A. c. Provincia
de Buenos Aires y otro s/daos y perjuicios; CS, 24.11.2004, Cossio, Susana I. c. Polica Federal y
otro; CS, 29.11.2005, Gerbaudo, Jos L. c. Provincia de Buenos Aires y otro s/daos y perjuicios.

Este es, en apretada sntesis, el sistema del CC con base en la culpa. A

ello deben agregarse los supuestos de responsabilidad objetiva, indirecta o
refleja, que tienen como punto de partida la culpa propia de aquel por
quien el ordenamiento obliga a responder (arts. 1113, 1114, 1118, etc.,
CC). El sistema se completa con la responsabilidad derivada del riesgo o
vicio de cosas (art. 1113, segundo prrafo, segunda parte, agregado por la
ley 17.711), y de animales (art. 1124, CC). La doctrina y la jurisprudencia
ha incorporado all a la actividad riesgosa como comprensiva del deber
de reparar con sustento en la teora del riesgo (riesgo provecho),
coexistiendo con la garanta y la equidad como factores de atribucin
objetivos regulados en el CC, an en su versin originaria (animales,
depsito, etc.). Se han agregado otros factores objetivos como el abuso del
derecho, la equidad o el exceso en la normal tolerancia entre vecinos.
Debo consignar que, hasta aqui, haba consenso doctrinario y
jurisprudencial en que los casos de responsabilidad objetiva eran taxativos
o estrictos. Es la voluntad del legislador la que los impone por razones de
inters social o de poltica legislativa; ello deviene del principio general
de que slo se responde por los hechos propios.
Esta estructura, en gran medida, aparece conmovida por el sistema
de proteccin del consumidor y del usuario, pues se incrementan los casos
de responsabilidad con sustento en el riesgo o en la garanta, adems
de los existentes en otros cuerpos normativos (por caso, el contenido en el
art. 184, Cdigo de Comercio). Aunque me enfrenta a la pregunta de qu
hacer con el Cdigo Civil frente al auge normativo, para no alejarme del
propsito de esta nota, he de referirme a la temtica del trabajo publicado
en La Ley del 17 de agosto de 2010 (Ao VXXIV, N 155), sobre El
deber de seguridad de las entidades financieras.
4. El mbito de proteccin del usuario. El contrato. La obligacin
tcita de seguridad. Como primer abordaje, sostener una ampliacin de
los efectos del contrato, fuera de la previsin del art. 504, CC, a terceros
no vinculados directamente a travs de la prestacin del consentimiento
sobre el objeto (arts. 953, 1137, 1197, CC; el fin jurdico inmediato
que se persigue, art. 944, CC), parece violentar el principio general del
art. 1199, CC; los contratos rigen entre las partes y sus sucesores
singulares y universales. Es claro que el servicio de caja originado en el
pacto de cheque y en la cuenta de ahorro- que, en lo que aqu interesa,
prestan los bancos a sus clientes y a los terceros vinculados a ellos, vierte
los efectos del contrato a los limitados efectos del ejercicio de su finalidad
(la extraccin o depsito de dinero en efectivo); pero la obligacin de
responder por la seguridad fsica y del patrimonio de los as vinculados,
no surge como principio- por virtud del contrato, sino del mbito
material en que las transacciones se realizan. Sin duda, del derecho de
dominio y de la guarda de la cosa de la que se sirve o tiene a su cuidado
(art. 1113, CC), respecto de los daos que pudieren resultar de la cosa

misma. Habr de verse en qu condiciones podra resultar de la actividad,

tanto como una posible elongacin o efecto del contrato en virtud de
analoga con otras figuras, como por aplicacin de la obligacin tcita de
seguridad. En las operaciones de home banking hay tambin ejecucin
del fin del contrato sin exposicin fsica del usuario; es claro que el
banco responder de la normalidad del servicio y de toda interferencia y
perjuicio que se siga al titular de la cuenta por causas ajenas a su propia
culpa (art. 1111, CC).
Se argumenta que, en funcin de la profesionalidad de las entidades
(acto de comercio) y del objeto mismo de su actividad (movimiento de
dinero), cualquier atentado que padezca el usuario en el mbito de la
entidad, ser atrapado por la obligacin tcita de seguridad que nacera
del contrato bancario, con sustento en el principio de la buena fe (art.
1198, CC). Esto lleva a ampliar esa responsabilidad al mbito, ms
reducido, del cajero automtico. Esta situacin difiere de los actos
daosos que sufran los asistentes a la entidad bancaria, en el saln del
supermercado como en el andn de la estacin de subterrneos y hasta en
las veredas del frente de nuestras casas 7, como derivacin del vicio o del
riesgo de la cosa. Pero, advirtase, que esta conclusin se vincula siempre
con el estado o situacin de la cosa (el piso, la vereda, etc.) de la que
deviene el dao; los hechos de terceros, en particular los violentos (robo a
mano armada y similares) dejan, hoy, numerosas dudas a la doctrina y a la
jurisprudencia. Se sostiene en la nota referida que el ingreso al mbito
fsico de la entidad bancaria es un contrato tcito que tiene entre sus
elementos primordiales el deber de seguridad. En puridad, el tal ingreso
no constituye un contrato (tal vez un mero hecho y, en algn caso, un
hecho jurdico en los trminos del art. 899, CC, o un hecho que puede
juzgarse preparatorio de un contrato posterior, si se celebrara en definitiva
alguno). Ejemplo de mero hecho, entrar a la entidad para saludar a un
amigo a quien se vio ingresar en ella, no puede originar el tal contrato
tcito, ni invocarse para hacer responder a la entidad por las
consecuencias del robo perpetrado en ese momento. No obstante, el hecho
del ingreso pone en acto la obligacin de indemnidad que campea sobre el
titular del mbito fsico8, en tanto dueo o guardin de una cosa de la que
puede resultar un perjuicio (como el dueo del supermercado, si el
eventual cliente resbala en el piso mojado, en pan rallado 9, aceite u otros
objetos derramados10 por terceros, an ajenos al titular del mercado), as
como por la naturaleza de la actividad riesgosa- que all se desarrolla
7

CNCiv., sala J, 09.03.2007, Peralta, Petrona c. Gobierno de la C Buenos Aires, JA 2007-II-278.

CNTrab., sala 8, 11.09.1992, Alegre de Pereyra, Clica N. c. Pizzera Ogi's Alicia Ermi, JA 1994II-407: El piso cubierto de lavandina y detergente debe ser considerado cosa "riesgosa" en los
trminos del CC. art. 1113; CNCiv., sala M, 24.09.2001, Bogado, Ariel R. y otro c. Bagley S.A., JA
2002-II-sntesis.
8

CNCiv., sala C, 22.05.2003, Conte, Hayde c. Coto C.I.C.S.A, JA 2003-III-363.

(manejo de dinero en efectivo). La obligacin de seguridad, entonces, no

necesariamente surge del contrato bancario pues, en su ausencia, tambin
opera a favor de la vctima de un dao acaecido en el mbito fsico sujeto
a la esfera de custodia del titular.
Todava ha de verse el alcance del caso fortuito a que pueda verse
obligado a asumir la entidad y cul es la extensin del deber de reparar, si
es que no hay contrato alguno ligado al ingreso de la vctima al mbito
relacionado. Recuerdo aqu que el art. 2237, CC, desecha el robo (hecho
de terceros) como excusa de fuerza mayor del posadero respecto de las
cosas introducidas por los pasajeros, a menos que lo hiciesen con armas.
Adems de que no debiramos repetir lo que en el Oeste norteamericano
implic la defensa privada contra bandas de asaltantes de bancos y de
trenes, cabe pensar si la resistencia armada de una eventual custodia de la
entidad, superada por la delincuencia, constituira fuerza mayor a los
fines de su exculpacin por la prdida sufrida por quienes estuvieren en la
entidad al tiempo del atraco. Aunque el hecho (asalto) fuera previsible,
sera o no invencible? Est muy fresca todava la noticia del asalto al
blindado que cost la vida de dos policas que integraban su custodia; el
robo fue evitado pero, si los delincuentes hubieran logrado su propsito,
se hubiera justificado como fuerza mayor la prdida del dinero? Me
parece que hay que extremar la prudencia en la imposicin de
obligaciones a los particulares, que, en rigor, son obligaciones esenciales
del Estado, de aquellas que no es aconsejable delegar.
Y, si mediara un contrato entre banco y cliente y el dao resultara
causado en el mbito de custodia de aqul, no existe ninguna norma en el
CC para dar satisfaccin al problema pues, segn la jurisprudencia, ni an
en el caso del transporte (obligacin contractual objetiva de indemnidad
del pasajero, art. 184, Cd. de Comercio), el asalto a mano armada deja de
ser caso fortuito que exonera a la empresa. Aunque yo no comparto esa
conclusin pues el caso fortuito debe ser extrao a la actividad, adems de
invencible. As (y traigo en apoyo de la solucin anticipada la analoga
de Derecho, por encontrar los requisitos que la autorizan 11), el art. 162,
Cdigo de Comercio, impone al porteador de personas y mercaderas la
obligacin de adoptar todas las medidas y diligencias que fueren menester
para asegurar la indemnidad de la carga, an cuando mediare oposicin
(no obstante convencin en contrario), bajo la sancin de responder por
los daos, an por la accin de terceros (dependientes u otros agentes
cualesquiera). Esa responsabilidad opera desde que recibe la mercadera
hasta que la entrega (art. 170, C. de Com.). Durante el transporte, salvo
estipulacin en contrario, corren por cuenta del cargador todos los daos
que sufrieren los efectos por vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito,
10

CNCiv., sala B, 09.05.2006, Polo, Mara E. c. Esso Petrolera Argentina S.R.L., JA 2006-III-232;
CNCiv., sala L, 13.09.2006, Pesando, Ana C. del V. c. Telefnica de Argentina S.A., JA 2007-I-269;
CNCiv., sala K, 26.10.2006, Boghossian, Carlos E. c. Alto Palermo S.A., JA 2007-I-227;
11
Rivera, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. parte general, Abeledo-Perrrot, Buenos Aires,
1992, t. I, p. 191.

y la prueba de estos hechos incumbe al transportista (art. 172, C. de

Com.). Este criterio fue aplicado por la CNCiv. y Com. Federal, sala II, en
un caso de supuesta actuacin de piratas del asfalto. El tribunal puso a
cargo de la transportista la fuerza mayor resultante del supuesto asalto,
habindose pretextado que la duea de la mercadera no habra aceptado la
custodia armada que, segn informe producido en la causa, reduce al 1 %
el riesgo de asalto12. Segn otro pronunciamiento, el asalto an sin armas,
en la galera de acceso a un supermercado, tampoco compromete la
responsabilidad del propietario del supermercado 13. El argumento
utilizado all por el preopinante, doctor Degiorgis, al que adhirieron los
restantes miembros de la sala, aunque parte de la existencia de un contrato
devenido del acceso de la vctima al supermercado (el atraco se efectu en
la galera de acceso, entre el estacionamiento y el saln de ventas, con lo
que no se sabe de qu contrato se trata), del que extrae la obligacin de
seguridad con fundamento en el principio de buena fe (art. 1198, CC), es
que el supermercado no tiene impuesta una obligacin de indemnidad y
que, aunque no se utilizaron armas sino la fuerza, le era imposible al
dueo del mercado una vigilancia y control efectivo de cada porcin del
establecimiento; adems, de sostener que la seguridad es funcin esencial
del Estado.
Ms all de los supuestos en que los daos provienen del estado de
las cosas, las entidades financieras, por va extracontractual, responderan
por el dao fsico, psquico, moral y patrimonial en relacin causal con la
intervencin de la cosa y en la total extensin del dao padecido (arts.
1068, 1069, 1109, 1078, CC). Pero responderan tambin, en la va
extracontractual, sobre la base de la profesionalidad y de la naturaleza de
la actividad, pues el atraco armado, no constituira un eximente an
cuando el hecho fuere invencible, por cuanto no resultara extrao a la
actividad, que cabra sostener como riesgosa y, por consiguiente, fundada
en el art. 1113, segunda parte, segundo prrafo, CC. En la va contractual,
el nico contrato que conozco del que se infiere de su naturaleza y de la
norma legal la obligacin de indemnidad, es la relativa al transporte de
personas y de mercaderas, mencionados (arts. 162, 170, 172 y 184,
Cdigo de Comercio, y art. 1119, segundo prrafo, CC). Tal vez, la
hiptesis del art. 1129, CC, relativo a los daos causados por un animal
feroz, de los que no se reporta utilidad para la guarda o beneficio del
predio, de lugar a la reparacin amplia pues no parece eximir al dueo el
caso fortuito, pero no se refiere all a un supuesto contractual. Es claro,
aparece en el contrato de trabajo por disposicin de la LCT (art. 75); art.
42, CN; arts. 5 y 6, ley 24.240 y art. 33, ley 23.184.
12

CNCiv. y Com. Fed., sala 2, 18.2.2003, New Look SRL. v. Transportes Guzzo e Hijos SRL. y
otro, Lexis N 70008577.
13

CNCiv., sala M, 21.11.2005, Mans, Noem C. c. Supermercado Norte S.A. y otros, JA 2006-I-301.

En sntesis, por la va de los arts 1113, 1118, 1119 (responsabilidad

colectiva), 1120, CC, en tanto imponen al dueo de la cosa la obligacin
de asegurar la intangibilidad fsica y las pertenencias del afectado (dueos
de hoteles, capitanes de buques, jefes de familia, as como los resultantes
del contrato de transporte de personas y mercaderas, citadas; an la
obligacin del locatario por los daos que padezcan sus visitas), se
respondera sobre la base del hecho de las cosas. Se trata de cuasidelitos,
de origen histrico, aunque la ligazn entre el husped o pasajero y el
hotelero o capitn de buque, se encuentre en un contrato de alojamiento y
de transporte martimo. Se trata de casos tpicos, dentro de la atipicidad de
los ilcitos del sistema del CC argentino. Excluyo aqu la responsabilidad
de los dueos de establecimientos educativos en tanto admite la prueba
del caso fortuito (art. 1117, CC), aunque contempla de modo explcito la
obligacin de indemnidad.
Tampoco hay duda en que la entidad debe responder segn las leyes
comunes (art. 1113, CC) por el hecho de los dependientes (arts. 42, con
relacin a los contratos), sea en ejercicio de sus tareas o con motivo de sus
funciones. Igualmente habr de responder por los hechos ilcitos de sus
dependientes (art. 43, CC), si la materialidad del hecho ha sido posible
merced a las funciones o en ocasin de ellas. Esta responsabilidad opera
sea que el dependiente participe en la preparacin o ejecucin del hecho,
sea que la entidad haya sido negligente en la custodia del mbito en que se
desarrolla la actividad.
Hasta aqu es claro para mi que no es el contrato bancario o servicio
de caja, el fundamento de la responsabilidad de la entidad por los daos
que padezcan quienes (clientes o terceros) concurren a retirar fondos del
sistema; sea en el mbito del local o del cajero automtico. Tampoco
puede generar dudas, segn creo, el hecho de que un tercero concurra al
banco a cobrar un cheque, en tanto se vierten sobre l los efectos del
contrato que el cliente tiene celebrado con el banco respecto del servicio
de caja. En la relacin cambiaria que origina el ttulo (si bien instrumento
de pago, a salvo el de pago diferido, instrumento de crdito), el banco
asume la obligacin legal de pagar el importe del cheque a su presentacin
si tiene fondos acreditados en cuenta o autorizacin para girar en
descubierto y si el instrumento rene las condiciones reglamentarias14. Es
de la naturaleza del cheque que el banco se obligue frente a un tercero que
le es extrao y que se identifica al tiempo del pago mediante la exhibicin
del ttulo y su legitimacin cartular. Es ms, el banco no puede rehusar el
pago, a salvo los supuestos determinados en la norma respectiva (defectos
materiales, falsedad de la firma, ausencia de fondos, etc.). Creo yo que
entre el banco y el beneficiario del cheque no hay contrato alguno, aunque
los efectos del celebrado con sus clientes se extienda al tercero portador,
por la exclusiva razn de la naturaleza circulatoria del instrumento. La
relacin causal, la que da sustento al libramiento y a la transmisin del
14

CNCom., sala C, 14.02.97, Emi-Oden S.A. c. Banca Nazionale del Lavoro S.A, JA 1997-IV-113.

10

cheque, opera entre librador y beneficiario, entre endosante y endosatario;

el banco slo asume la obligacin de pagarlo a su presentacin 15.
De todo esto se deduce, como primera conclusin, que la obligacin
de reparar los daos padecidos por los clientes en el interior del saln de
atencin al pblico o en el interior del cajero automtico, ser siempre
extracontractual, se trate o no de personas ligadas al banco por un
contrato; forma parte del deber jurdico de no daar (principio general)
que tiene sustento constitucional (CS, Aquino), tambin lo ser frente al
tercero, no cliente, que utiliza los servicios de un banco para transferir
dinero mediante giros o cobrar el importe de uno emitido en su favor. Y
ser extracontractual, tambin, cuando la vctima es un tercero que
concurre al local a cobrar o depositar un cheque, a saludar a un amigo o a
admirar los cuadros de una exposicin pictrica. Funcionar aqu el deber
de indemnidad que pesa en el titular del dominio de la cosa inmueble o del
que ejerce la guarda jurdica, sin que sea menester identificar un contrato
tcito entre el titular del mbito y la vctima del dao, en razn de la
actividad riesgosa. El fundamento de esta afirmacin es que no es posible,
desde la ptica del sistema, trasladar a la esfera contractual las previsiones
de la ley respecto de los delitos y cuasidelitos, ms all de que el maestro
Bueres ha sostenido, con serios fundamentos, que la separacin de las
vertientes de responsabilidad civil (contractual y extracontractual) son
puramente artificiosas.
Y, del mismo modo, aunque con distinto fundamento (en el caso, la
profesionalidad de la entidad y su actividad riesgosa), deber responder
frente a la vctima por sus daos personales y patrimoniales, aunque sea el
resultado invencible de la actuacin ilcita y armada de terceros por
quienes no debiera responder, pues no excusa a la entidad el caso fortuito.
Esta afirmacin, sin duda, requiere una explicitacin, a partir de que legal,
doctrinaria y jurisprudencialmente, el caso fortuito que exonera debe ser,
adems de imprevisible, invencible y extrao a la actividad; como
expresa Galli, la medida de la previsin y de la inevitabilidad, es una
cuestin de hecho y est dada por la naturaleza de la obligacin y la
intencin de las partes. Adems, su incidencia no debe ser fruto de la
culpa del deudor16. Debo recordar aqu que, sobre la base de la teora de
Exner (diferenciaba el caso fortuito de la fuerza mayor), ya se admita en
las legislaciones que tomaban al riesgo como fundamento de la
responsabilidad, la necesidad de que la fuerza mayor fuera externa a la
actividad. Dice Galli al respecto que el acontecimiento que no es extrao
a la esfera de actividad del deudor integra el riesgo que la ley pone a su
15

En esta relacin el banco es totalmente ajeno, CCiv. y Com. Santa Fe, sala 3, 29.03.1996, Evida
S.A. c. Doldn Furno, Emma M., JA 1998-IV, sntesis. CNCom., sala A, 22.05.2007, Mystic Sun
S.A. c. Petrobuilding Internacional S.A. y otro, JA 2008-I-606: El poseedor legitimado es quien est
habilitado para ejercer el derecho emergente del ttulo sin necesidad de suministrar prueba de ser el
propietario de este documento y el efectivo titular del derecho.
16
Llambas, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I, n 206, p. 231; Colmo, A., De las
Obligaciones en general, Buenos Aires, 1961, 3 ed., n 130, p. 103; Busso, E. A., Cdigo Civil
Anotado, t. III, ns. 232/234, p. 329; Salvat, Raymundo M. y Galli, Enrique, Tratado de Derecho Civil
Argentino. Obligaciones en general, TEA, Buenos Aires, 1952, t. I, n 145, p. 155 y n 163, p. 174.

11

cargo y, en esta teora, se justifica que sea as, porque el perjuicio se

produce en ocasin del riesgo que el agente ha ocasionado en su inters 17.
El robo y, particularmente, con armas, ha sido tradicionalmente aceptado
como excusa; ms, sumado a la actividad riesgosa, a la profesionalidad de
la entidad, la asuncin del riesgo es una consecuencia del provecho que
obtiene de aquella.
Las normas del depsito, as como la elaboracin de la doctrina y la
jurisprudencia relativa a la obligacin objetiva de garanta asumida
respecto de las cajas de seguridad, concurren a sostener por va de la
analoga, esa responsabilidad18, por cuanto se ha dicho- la obligacin de
resultado es ms intensa que en el depsito comn, de donde se sigue que
salvo supuestos muy excepcionales en los que pueda demostrarse la ms
absoluta imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad del hecho, en los
supuestos de robo de caja de seguridad, los bancos deben responder.
Las afirmaciones precedentes, desde mi ptica, radican en que tiene
poco sentido sustentar el dao en la responsabilidad contractual, si media
ligazn con el banco por pacto de cheque o servicio de caja, lo que
limitara la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y necesarias
derivadas del incumplimiento (que no es tal en la medida de que se haga
efectivo el pago). Y si no existiera ese ligamen, la vctima tendra derecho
a una mayor extensin en el resarcimiento, pues podra requerir la
asuncin por la entidad de las consecuencias mediatas previsibles, a lo que
no tendra derecho, precisamente, el cliente, ante quien pareciera operar
17

Salvat, Ramundo M., Galli, Enrique V., Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en
general, TEA, Buenos Aires, 1952, t. I, n. 144.a, p. 154.
18
CNCom., sala C, 21.11.2003, Nabil Travel Service S.R.L. c. ABN AMRO Bank NV, SJA
23.6.2004, por permitir el acceso a personas no autorizadas; CNCiv. y Com. Fed., sala 2, 05.10.2007,
Barrese, Carlos A. c. Banco de la Nacin Argentina, SJA 27/2/2008, por permitir ese acceso y
adoptar medidas adecuadas; CNCiv. y Com. Fed., sala 2, 24.11.2006, Boggiano de Ucha, Zulema J. y
otro c. Banco de la Nacin Argentina, JA 2007-II-213, por no adoptar medidas adecuadas; CNCiv.,
sala C, 21.03.1996, Schmukler de Dozoretz, Eva c. Banco Mercantil Argentino S.A., JA 1997-III156, la cuestodia es obligacin de resultado y no admite el caso fortuito; d., CNCom., sala A,
4.12.1999, Toscano, Carmen c. Banco Mercantil Argentino, LL 2000-A-66; CNCom., sala B,
04.10.1996, Quiquisola, Roberto H. y otro c. Banco Mercantil Argentino S.A., JA 1997-II-141,
adopcin de mayores medidas de seguridad; CNCom., sala B, 30.12.1998, Ravaglia, Clemente y otro
c. Banco Mercantil Argentino, JA 1999-IV-248, desde que ofrece seguridad no admite clusulas
limitativas; C. Nac. Com., sala D, 18/11/1997 -Caricati, Hctor v. Banco Mercantil Argentino S.A.) JA
2000-IV-sntesis, desde que ofrece garanta de mxima seguridad, es obligacin objetiva de resultado
y no admite prueba de la no culpa ni clusulas exonerativas; CNCom., sala B, 10.06.1998, Goldszer,
Salomn c. Banco Mercantil Argentino S.A., JA 2000-IV-sntesis, destaca la profesionalidad de la
actividad bancaria; CNCom., sala E, 30.04.1998, Paternostro, Mario c. Banco Mercantil, JA 2001-IIsntesis, en tanto asume un deber de guardia y custodia y surge implcito de la actividad banacria; CN
Com., sala E, 26.12.2002, Davidzon, Isidoro M. c. Banco Mercantil Argentino S.A., JA 2003-IIIsntesis, en tanto promete seguridad adecuada; d., CNCom., sala B, 30.12.2002, Caricati, Graciela y
otro c. Banco Caja de Ahorro S.A., JA 2003-IV-sntesis; d., CNCom., sala B, 14.08.1996,
Maquieira, Nstor y otro c. Banco de Quilmes S.A., JA 1998-II, sntesis; CNCom., sala C,
21.11.2003, Nabil Travel Service S.R.L. c. ABN AMRO Bank NV, SJA 23/6/2004, por permitir
acceso no autorizado; CNCom., sala A, 15.02.2008, Loonin Group S.A. c. Nuevo Banco del Chaco
S.A., JA 2008-III-107, deber de adoptar todas las medidas de seguridad; conf. Bonfanti, Mario,
Contratos bancarios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 312; Moeremans, Daniel, Contrato de
caja de seguridad: prueba del contenido", LL 2005-E-232; Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los
contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 694 y 702; Argeri, Sal A., "Contrato de caja de
seguridad", LL 1978-D-1258.

12

con mayor peso la obligacin de indemnidad de la entidad bancaria.

Insisto, no es menester inventar contratos tcitos para sostener la
responsabilidad del titular del mbito en que se desenvuelve la actividad,
porque pesa sobre l una obligacin de seguridad respecto de todo aquel
que, por la razn que fuera no siendo ilcita- se encuentre all. Como
sostuvieron, con razn para mi, los partcipes de la Ctedra de
Obligaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Tucumn19, en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil a las que
asist, el deber de seguridad es un principio jurdico superior. Tiene la
misma jerarqua que el deber general de no daar (neminem laedere) y su
observancia es obligatoria e inexcusable para todo aquel que con su
actividad compromete la integridad fsica o los bienes de una persona. En
similar sentido, Graciela Lovece, para quien se trata de un derecho
privado constitucional operativo, aplicable a todas las relaciones, sean o
no de consumo, y en el mbito contractual y el aquiliano20.
En el artculo que comento, se sostiene sin expresin de fundamento
que en el caso de retiro de dinero de un cajero automtico, el banco slo
tiene el deber de colaborar en la investigacin, pero no es alcanzado por
la responsabilidad civil. La precedente afirmacin carece de sustento por
dos vas de argumentacin; una, porque el mbito, aunque fuere reducido,
del cajero automtico, no desliga al titular de la obligacin de seguridad
que nace del dominio o guarda que ejerce sobre su mbito material; otra,
porque la prestacin del servicio del banco titular del cajero, lo obliga sea
como directo operador del sistema frente al cliente a quien le suministra la
tarjeta respectiva, sea como integrante de la red (Link, Banelco, Cirrus) a
travs de la cual presta los servicios de caja, del que resulta la calidad de
riesgosa de la actividad. El atraco que el usuario padezca en el mbito
del cajero, no ser diverso en sus efectos al que pudiera sufrir en el mbito
del saln de atencin al pblico de la entidad. Sea que el delincuente
estuviere ya dentro del mbito del cajero o ingrese luego tras el usuario,
las consecuencias del desapoderamiento del dinero y de los daos
personales que aqul padezca, recaern en el titular del mbito en el que el
cajero funciona; y, en este caso, nada cambia que el acceso al cajero se
produzca fuera del horario bancario porque, precisamente, esa es una de
las particularidades y fines del cajero automtico. La entidad debe
mantener la vigilancia y custodia del lugar de modo permanente, porque
no se reduce su obligacin de indemnidad en su condicin de titular del
poder de disposicin sobre el mbito en cuestin. Otra cosa ocurre en el
exterior; y aqu viene el problema de la salidera.
La pregunta que debe responderse es cul es el sustento normativo
para extender la responsabilidad por las consecuencias del atraco, fuera
19

XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Libro de Ponencias, 22 al 24.9.2005, UBA, Buenos

Aires, p. 65.
20
XX Jornadas Nacionales, cit., Libro de Ponencias, p. 35. En igual sentido, Carlos Ghersi, p. 33; d.,
Eduardo Ignacio Saux, que reconoce su fuente en el principio general de no daar, aunque puede
tambin ser una emanacin de la regla de la buena fe negocial, p 31; en el mismo sentido, integrantes
de la Ctedra de Derecho privado, UN de Ro Cuarto, p. 26.

13

del mbito material en que la entidad ejerce su poder de disposicin y de

control de acceso? Una pregunta similar podra formularse respecto de
cul sera el fundamento jurdico en virtud del cual el titular del
supermercado deba responder por la indemnidad del cliente y de la
mercadera adquirida, fuera del saln de ventas y del estacionamiento
habilitado al efecto. Si el fundamento de esa responsabilidad estuviera en
la ley de proteccin del consumidor y del usuario, el supermercadista
habra de responder de la indemnidad del cliente en todo el trayecto
desde el local de venta hasta el domicilio del comprador, sin que medie
limitacin de distancia ni tiempo transcurrido desde la adquisicin. Con
un criterio similar, deberan responder los escribanos por los atracos
padecidos por sus clientes a la salida de las escribanas; tambin los
abogados, por los daos padecidos por sus clientes o por quienes reciben
de ellos pagos por cuenta o en virtud de su actividad. Casi no habra lmite
en esta obligacin de responder por el hecho de terceros, totalmente
ajenos a la dependencia de los as obligados. En concreto, el CC no
contiene normas, al menos expresas, que impongan a alguien la obligacin
de indemnidad sobre las personas y bienes de terceros, fuera de un mbito
preciso y determinado, a salvo el uso contrario a la voluntad expresa o
presunta del dueo (hoteles, buques21, inmuebles22). Es claro que excluyo
los casos, expresamente previstos, en los que la ley impone responder por
los hechos de otros (supuestos de responsabilidad indirecta, refleja y
colectiva, arts. 1113, 1117, 1118, 1119, CC). Vase que la responsabilidad
de los establecimientos educativos, fruto de una ley expresa (art. 1117,
CC, ley 24.830), impone obligacin de reparar los daos padecidos por los
alumnos en el mbito del colegio23, y cuando existe ejercicio de la
autoridad por parte de personal del colegio24; slo exime el caso fortuito25.
21

CS, 28.07.1987, Gimnez, Jos Eduardo c. Prefectura Naval Argentina, Fallos 310:1449.
CS, 28.04.1998, Martnez, Diego Daniel c. Provincia de Corrientes s/ daos y perjuicios, Fallos
321:1117, cada del cielo raso de una dependencia policial; CS, 12.09.1995, Scamarcia, Mabel y otro
c. Provincia de Buenos Aires y otro s/ daos y perjuicios, Fallos 318:1715, local bailable.
23
CNCiv., sala M, 07.11.2005, P., G. S. y otro c. Orden de los Frailes Menores Capuchinos, JA
2006-IV-392; CCiv. y Com. San Isidro, sala 2, 22.08.2006, A., E. y otros c. Provincia de Buenos
Aires, JA 2007-I-438; se dice all que la responsabilidad es de naturaleza contractual; d., CNCiv.,
sala A, 08.07.2004, Bustos de Cora de Ghini, Lucas y otros c. Obra Social de Empleados de Comercio
y Actividades Civiles y otros, JA 2005-I-sintesis, contractual por delegacin de la guarda; CNCiv.,
sala L, 13.12.1996, Borlee, Mara C. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 1999-IVsntesis, en tanto admite que no se excluye la va extracontractual por la obligacin genrica de no
daar; CNCiv., sala C, 04.09.2007, G., E. M. y otro c. Colegio Galileo Galilei S.A.E. y otro, JA
2007-IV-466, se obliga a la incolumnidad fsica del menor; CNCiv., sala C, 08.07.1999, M., E. C. y
otro c. San Juan El Precursor S.A.E., JA 2000-I-360, recreo en zona peligrosa. La CNCiv., sala D,
18.03.1998, Lanzillotta, Humberto J. y otro c. Escuela del Sol y otro, JA 1999-I-348, juzga de
naturaleza contractual con relacin a la vctima (art. 504, CC), y obligacin de seguridad, aneja,
objetiva, por lo que no se admite la prueba de la ausencia de culpa.
24
CNCiv. y Com. Fed., sala 2, 12.10.1995, Moralejo, Jorge G. y otros c. Ministerio de Educacin y
Justicia, JA 1997-IV-386, en viaje programado; dem, CNCiv., sala D, 14.09.1998, Centurin Lpez,
Carmen c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 2000-I-366; d., CNCiv. y Com. Fed.,
sala 3, 23.11.2000, Monzn, Terencio y otro c. Estado Nacional, JA 2001-II-474.
25
SCJ Mendoza, sala 1, 17.11.2003, Arias, Juan D. y otros c. Direccin General de Escuelas, JA
2005-I-sintesis, es irrelevante la prueba de la no culpa, aunque puede comprender la conducta del
menor.
22

14

Compartiendo y como expresan Moisset de Espans y Mrquez, si

no existe incumplimiento de una obligacin contractual que involucrara a
los bienes daados [lesiones fsicas, integridad, vida, fruto de la accin del
delincuente, agrego], la responsabilidad debe ser extracontractual, aunque
el dao se hubiese causado en el decurso del cumplimiento de un
contrato26. He de indicar a este respecto, que la obligacin de seguridad
como agregado a ciertos contratos, es una construccin doctrinaria y
jurisprudencial que persigue evitar la situacin apuntada, donde el
incumplimiento si lo hubiera- o el cumplimiento defectuoso, adiciona
daos personales extraos al objeto del contrato. Se dice que surge a fines
del siglo XIX en Francia, contenida en la legislacin sobre accidentes de
trabajo, pero que se consolida en el fallo de la Corte de Casacin francesa
Shidi Hamida Ben Mahmoud c. Ca General Trasatlntica, del 21 de
noviembre de 1911, referido al contrato de transporte, en que el transportista
asume, junto con la obligacin principal, la de conducirlo sano y salvo a su
destino.
Fuera de reconocer su utilidad en algunos supuestos como los que
los autores que cit antes refieren (Moisset de Espans y Mrquez,
espectculos deportivos, transporte, trabajo, enseanza, turismo), existe
una obligacin de seguridad nsita en las situaciones en que el riesgo de la
cosa y la nacida de la actividad exteriorizan; ovbiamente de base legal. De
donde pesa en la actividad, en la profesionalidad y habitualidad de la
empresa, la asuncin del riesgo creado por la misma.
Para concluir este acpite, relativo a la obligacin de seguridad, sin
agotar su rica temtica, recuerdo la propuesta de Lidia Rosa Garrido
Cordobera acerca de sus caractersticas: es de carcter autnomo y puede
tener origen contractual o legal; no puede ser desvirtuada por clusulas
exonerativas o limitativas de responsabilidad; es una obligacin de
resultado, de carcter objetivo; no admite la asuncin de riesgos como
eximente27. No habra mayor dificultad en encontrar su sustento normativo
en los arts. 1198, 1113, 1118, 1119, CC; en los arts. 162, 170, 172, 184,
Cd. de Comercio; en los arts. 5 y 6, Ley del proteccin del consumidor;
en la Ley de Espectculos Deportivos; en el art. 69 de la Ley Nacional de
Trnsito; seguramente en otras disposiciones del CC (arts. 1561, 1570,
2235) y en otros ordenamientos especiales. Segn mi visin del problema,
la obligacin de indemnidad no slo la tcita de seguridad- deviene de la
actividad riesgosa de la entidad. Este y no otro- es, a mi honrado juicio,
el sustento de la responsabilidad extracontractual de la entidad en el caso
de que trato.

26

Moisset de Espans, Luis y Mrquez, Jos Fernando, Reparacin de daos y responsabilidad civil,
Zavala, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 316.
27

Garrido Cordobera, Lidia Rosa, La responsabilidad contractual, el servicio de catering y la

obligacin de seguridad, JA 2009-I-553.

15

5. La responsabilidad objetiva. Previsin legislativa y extensin del

resarcimiento. En un proceso econmico de notable bancarizacin, ms
por razones fiscales que jurdicas, donde el pago en efectivo de sumas
superiores a Un mil pesos carece de fuerza cancelatoria; donde un pasado
reciente resolvi la crisis afectando a las partes dbiles de la relacin;
donde no obstante que una ley del Congreso daba seguridad a los
depsitos bancarios, las entidades no asumieron en la extensin debida las
consecuencias de aqulla, la intermediacin de dinero sigue siendo, por su
profesionalidad y habitualidad, un acto de comercio (art. 8, inc. 3 y 4,
Cdigo de Comercio); el lucro es su finalidad esencial. La forma en que la
actividad se desenvuelve, aunque regulada por el Estado (ley 21.526) y
sujeta a reglamentacin del Banco Central, queda sujeta a las previsiones
legales antes citadas y, de modo especial, al art. 1113, segundo prrafo,
segunda parte, CC. Y este es el fundamento indiscutible de su
responsabilidad por las circunstancias devenidas a los usuarios del sistema
sea en su persona como en su patrimonio. Ahora bien, si esto es admisible
en el mbito material donde se desenvuelve la actividad, cul es la razn
o el fundamento para extenderlo fuera de ese mbito preciso?
An cuando se admita que la lectura de las normas jurdicas debe
hacerse en funcin de las necesidades sociales, una delegacin de funcin
esencial del Estado, como es la proteccin de la vida y la seguridad de los
habitantes, exige, cuando menos, una previsin legislativa. Esta es, hoy,
inexistente si es que se considera que el proyecto presentado por el seor
Gerardo Milmann, diputado nacional, que estableca la responsabilidad
civil de las entidades financieras alcanzar a las consecuencias daosas
sufridas por el usuario de servicios financieros ocurridas dentro de las tres
(3) horas del retiro de los bienes del establecimiento (art. 3 del
proyecto), no mereci el reconocimiento del Congreso. La ley dictada, que
lleva el n 26.637 (sancionada el 29 de septiembre de 2010, promulgada
de hecho el 28 de octubre de 2010), slo establece en su art. 2, medidas
mnimas de seguridad que deben adoptar las entidades y que apuntan a
no ser visible lo que hacen los asistentes en cajas y cajeros. Me parece
claro desde esa normativa, que no es posible extender la responsabilidad
de las entidades fuera del mbito material en que se desempea la
actividad. Y esto, con total independencia de que la gnesis del ilcito se
produzca en el interior de la entidad, sea con la participacin directa de
los dependientes o por ineficacia del sistema de custodia. En ambos casos,
como he anticipado ya, la responsabilidad de las entidades est atrapada
por normas expresas del ordenamiento (arts. 43 y 1113, primera parte,
CC), con lo que, en ese aspecto, exista previsin legislativa suficiente.
Otra alternativa para responder la pregunta precedente, es recurrir a
la ley de proteccin del consumidor y del usuario, que tiene anclaje
constitucional (art. 42, CN). De esa norma, que exhala proteccin sobre la
salud, la seguridad y los intereses econmicos en la relacin de consumo
se ha dicho que integra los llamados derechos de tercera generacin. Me

16

parece que la discusin sobre el punto es balad desde que el texto de la

ley derivada permite extraer algunas conclusiones, aunque con el riesgo de
una inusitada y siempre creciente expansin normativa con posibilidad de
originar, tambin, inseguridad jurdica.
No me parece que de los arts. 5 y 6 de la ley, an con el alcance de
las reformas del texto original, sea posible correlacionar que el derecho a
la salud y a la integridad fsica, estn asidos a la regularidad del servicio
financiero y, por tanto, a cargo de las entidades que lo prestan, de modo
que con ese anclaje, se las haga responsables de cuanto dao acaezca a
los usuarios con motivo de la intermediacin de dinero. Por el primero se
establece que los servicios en lo que aqu interesa- sern prestados en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno
para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios. El
segundo, postula que en el caso de servicios de los que pueda derivarse
riesgo para la salud o integridad fsica del usuario, deben comercializarse
observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o
razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Ciertamente que
la prevencin del dao es un captulo todava no claramente contenido en
el sistema de la responsabilidad civil (aunque atisbo de ello hay en el art.
2499, CC), y que la razonabilidad de medidas de prevencin tiene
demasiada latitud para fundar en ella, en forma abstracta, una obligacin
legal de reparacin. Ello as, porque el avance de la delincuencia, sus
mtodos y audacia en la ejecucin de los delitos no siempre se
contrarresta con los congruos deberes de previsin. Como he dicho ya, no
hay duda en que en el mbito material de la actividad las entidades han de
responder sobre la base de las disposiciones analizadas. Pero no advierto
que, sin una previsin legislativa que imponga de modo expreso a las
entidades una responsabilidad de base objetiva, en donde, como asienta el
proyecto citado, no sea admitida como exoneracin la culpa o el hecho de
un tercero ajeno, casi tanto como decir que no excusa el caso fortuito que
es inherente a la actividad, sea posible extenderla fuera del mbito
material de disposicin de la entidad. Esto es, en la calle, en la va
pblica.
Sin perjuicio de que, por estas latitudes he sido de los primeros sino
el primero en postular la actividad financiera y bancaria dentro de la ley
de proteccin del consumidor, no me parece atinado imponerles una
delegacin tcita sobre la seguridad pblica, que ha de requerir de medios
materiales y ofensivos suficientes (recurdese el hecho reciente del asalto
al blindado), cuando el monopolio de la fuerza debe estar a exclusivo
cargo del Estado. Adems, esta generalizacin, desatiende alguna de las
situaciones previstas en la ley de proteccin del consumo, pues quedara
sin tutela aquella disposicin de numerario que no respondiera al uso
privado, sino para incorporarlo al movimiento econmico y financiero de
una empresa. El art. 1 de la ley 24.240 se refiere, como sujeto de tutela, al
destinatario final de su grupo familiar o social; segn la letra de la ley, a

17

las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su

consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (sic). Lo
de ttulo oneroso implica otra restriccin respecto de aquellos que
utilizan el servicio en forma gratuita (trabajadores dependientes, etc.).
Segn sostiene Wajntraub y pese a la redaccin del art. 3, segn
texto de la ley 26.661, el derecho del consumo estara integrado por todo
el Derecho privado patrimonial28. Este autor interpreta el art. 5 de la ley en
el sentido de que garantiza al usuario al que se hallan ligados
contractualmente que durante el desarrollo efectivo de la prestacin
planificada no le ser causado dao sobre otros bienes diferentes de aquel
que ha sido especficamente concebido como objeto del contrato 29. Esta
notable extensin que se propone puede resultar atentatoria de derechos y
garantas de la CN pues, como ha dicho la Corte federal, por voto de los
doctores Lorenzetti y Zaffaroni, El contrato y la propiedad tienen
proteccin constitucional en el derecho argentino y toda limitacin que se
disponga es de interpretacin restrictiva. Esta tutela comprende tanto la
libertad de contratar, que es un aspecto de la autonoma personal a la que
todo ciudadano tiene derecho (art. 19, CN), como la de configurar el
contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una
industria lcita (art. 14 CN.) y de la libertad econmica dentro de las
relaciones de competencia30. La Corte ha expresado que la vigencia de
los derechos debe armonizarse de modo que el ejercicio de uno no traiga
aparejada la aniquilacin de otro y asegure la efectividad de los derechos
individuales, aunque no haya en la Carta derechos de carcter absoluto31.
He de recordar, como tambin ha indicado la Corte federal, que Es
principio esencial en materia de hermenutica legal, dar pleno efecto a la
intencin del legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con
el orden jurdico restante y con los principios y garantas de la
Constitucin Nacional, a fin de evitar su invalidez32.
Es claro, entonces, que la ley de proteccin del consumidor no
puede aplicarse indiscretamente, cualesquiera sea el mbito en que la
proteccin opere. No hay dudas aunque la actividad proveniente de
profesin liberal quede excluida del mbito de la ley especial-, que
28
29

Constitucin Nacional Argentina, por Sabsay-Manili, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 303.
Op. cit., p. 310.

30

CS, 15.03.2007, Rinaldi, Francisco Augusto y otro c. Guzmn Toledo, Ronal Constante y otra
s/ejecucin hipotecaria.
31

CS, 28.08.2007, Sciammaro, Liliana E. c. Diario "El Sol" s/daos y perjuicios: Los derechos
reconocidos en la Constitucin y, por ende, en los tratados que cuentan con jerarqua constitucional
por el art. 75, inc. 22 , Carta Magna- deben ser interpretados armnicamente, para hallar un mbito de
correspondencia recproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y garantas
individuales.
32

CS, 13.10.1994, Cafs La Virginia S.A., Fallos 317:1282; CS, 30.05.1995, Birt, Guillermo
Alberto y otros s/ recurso de apelacin / Ministerio del Interior, Fallos 318:1059; CS, 12.08.2003,
Ferrer de Leonard, Josefina y otros c. Provincia de Tucumn s/amparo; CS, 15.05.2007, Sanes S.A.
en J N 80.702/28.396: Jorcop S.A. v. Sanes S.A. p/ ej. camb. s/inc. cas..

18

escribanos y abogados habrn de responder por los atracos que padezcan

quienes concurran a sus oficinas en su interior, art. 1113, 1 parte-, sea
que reciban o entreguen cosas o sumas de dinero33, en la exclusiva medida
en que no hayan adoptado mnimas diligencias propias de una persona
diligente. La razn de su obligacin de responder no es el contrato, sino la
obligacin de indemnidad que se desprende de su poder de disposicin del
mbito en que desenvuelve su actividad, en circunstancias en que resulta
riesgosa por el tipo de operaciones que se realicen, lo que los obliga a
extremar la seguridad de sus mbitos respectivos, pero sin que pueda
ponerse a su cargo las consecuencias del caso fortuito, como sera el
asalto con armas, dado su invencibilidad. En sentido contrario, se ha
resuelto, en orden a la previsibilidad, que no puede considerarse como un
evento imprevisto, que una empresa inmobiliaria donde diariamente se
realizan operaciones comerciales por sumas de dinero importantes, est
exenta de sufrir un asalto o robo 34; este fallo fue revocado por la Corte
federal en virtud del uso de armas para consumar el delito.
Jams se podra hacerlos responder por el atraco in itinere, fuera de
ese mbito particular. Las empresas de transporte de pasajeros son
responsables de los atracos que sufran sus pasajeros, sea que el mismo se
produzca a partir del hecho del delincuente, en su calidad de pasajero, o
que ascienda a la unidad luego de su partida. En todos los casos y desde
que el hecho no es imprevisible es bastante frecuente-, asumir la
responsabilidad de indemnidad pues el caso fortuito ha de ser extrao a la
actividad. Se adiciona all la previsin normativa del art. 184, Cd. de
Comercio, en tanto la impone como factor de atribucin objetivo por la
seguridad del pasajero y la integridad de las cosas fletadas (art. 162)35.
33

En criterio que no comparto, la CNCiv., sala M, 21.11.2005, Mans, Noem C. c. Supermercado

Norte S.A. y otros, JA 2006-I-301, resolvi que El centro comercial no responde por los daos y
perjuicios ocasionados a una clienta a raz de un asalto, durante el cual fue golpeada por los
delincuentes, ocurrido en la galera de acceso al local, dado que el delito fue cometido por individuos
extraos al supermercado que hicieron uso de la fuerza -aunque no estuvieren armados- pues debe
considerarse un caso fortuito; siendo adems tal deber de proteccin y seguridad competencia del
Estado.
34

CNCiv., sala D, 12.06.2001, Finardi, Alberto c. D'Orico Propiedades S.R.L., JA 2002-IV-sntesis.

35

CS, 30.05.2006, Cohen, Eliazar c. Provincia de Ro Negro y otros s/daos y perjuicios: El

prestador del servicio est obligado a preservar la integridad del pasajero y al pleno resarcimiento de
los daos y perjuicios que ste experimente como consecuencia del transporte, a menos que pruebe que
el accidente provino de caso fortuito o fuerza mayor, o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero
por quien la empresa no sea civilmente responsable; CS, 16.02.1999, Bulacio, Luis A. c. Provincia
de Buenos Aires, Fallos 322:140: El transportista asume una verdadera obligacin de seguridad que
consiste en llevar sano y salvo al pasajero hasta su lugar de destino, por lo que cualquier inconveniente
que ste sufra, configura, en principio, un incumplimiento de la debida prestacin del transportador y
da nacimiento a la responsabilidad, a menos que demuestre la existencia de fuerza mayor, culpa de la
vctima o de un tercero por quien no debe responder. En supuestos de responsabilidad del ferrocarril,
ha impuesto para la ruptura del nexo causal,demostrar la culpa de la vctima, CS, 12.05.1998, Sosa,
Toms c. Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros, Fallos 321:1462; CS, 16.11.2004, Salcedo,
Alberto c. Transportes Metropolitanos General Roca S.A.; CS, 10.10.2000, Chaves, Fabin M. c.
Provincia de Tucumn s/ daos y perjuicios; pero la apreciacin de la culpa de la vctima es rigurosa,
Vanse los fallos que indico en adelante.

19

Hace unos aos (1996) la jurisprudencia deca otra cosa respecto al

traslado de dinero. As, Descartada la responsabilidad objetiva del
empleador por el accidente in itinere, al haberse optado por la accin
civil, cabe puntualizar que el mero transporte de una suma de dinero desde
un banco hasta el domicilio de la empleadora no es una actividad riesgosa
en s. En tales trminos, producido un asalto, el dao provocado por un
delincuente con un arma de la que la empresa no era duea ni guardiana,
no existen fundamentos fcticos ni jurdicos que permitan imputar al
empleador las consecuencias de dicho obrar injustificado y delictivo,
porque importan un caso de fuerza mayor, imprevisible e inevitable,
producto de la accin de un tercero, cuya conducta le es ajena 36. La
sociedad puede haber cambiado; ms no las regulaciones especficas del
CC, por lo que la interpretacin armonizadora antes dicha resulta esencial.
En el contrato de garaje depsito-, el asalto a mano armada es un
hecho previsible37. Se ha resuelto, en cambio, que es caso fortuito, el
asalto en un supermercado, en donde la relacin de base contractual
supone un deber de seguridad respecto a la persona pero derivado del
hecho o situacin de las cosas, ms no de la conducta delictual de terceros
que resultan extraos al titular, siendo por lo dems responsabilidad que
compete al Estado.
Pero, ms all de las normas, en el movimiento pendular de las
doctrinas positivismo o valorismo-, es menester desentraar, como
aconseja Ihering, cul es la esencia de los derechos y, para ello, ver cul
es la funcin que cumplen y la finalidad a la que deben abastecer. En la
medida en que estn garantizados en la Constitucin deben satisfacer los
intereses de la vida, de las necesidades humanas y los fines para los que
han sido elaborados (propiedad, libertad, salud, seguridad, progreso). Pero
ha de tenerse cuidado, como ha advertido la Corte federal, para que todos
conserven valor y eficacia. El punto de mira visceral, con sustento en el
principio pro damnato y en la dignidad de la persona, ha sido reconocido
por la Corte federal y mantenido en reiterados pronunciamientos: El
respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurdicamente
protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carcter instrumental y los derechos de la personalidad son esenciales para
ese respeto de la condicin humana38.

36

CNCiv., sala F, 11.04.1996, Len, Jorge J. c. Ventor S.A.C.E.I., JA 1999-II-sntesis.

CNCom., sala D, 10.03.1997, Caccia, Diego A. c. Garaje Primaveral, JA 2000-II-sntesis: El
asalto a mano armada a un garaje no constituye un hecho imprevisible y debe ser considerado como un
riesgo propio de la actividad, pues se inscribe dentro de los acontecimientos que conforman la
circunstancia del garajista.
37

38

CS, 06.04.1993, Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar, Fallos 316:479, voto de los doctores
Barra y Fayt; CS, 24.10.2000, Campodnico de Beviacqua, Ana C. c. Estado Nacional, Fallos
323:3229; CS, 16.10.2001, Monteserin, Marcelino c. Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin
Social, Fallos 324:3569; CS, 05.03.2002, Portal de Beln Asociacin Civil sin Fines de Lucro c.

20

En una causa resuelta por la CNCiv., sala C, con primer voto de la

doctora Cortelezzi, se revoca la sentencia de la anterior instancia que
rechaz la demanda de una clienta, asistente a un bar, fundada en que los
daos por ella padecidos con motivo de un asalto, no pueden ser cargados
a la responsabilidad del propietario, con sustento en la invencibilidad del
caso fortuito39. Al mismo tiempo admiti la excepcin de falta de
legitimacin pasiva (no seguro) de la aseguradora en funcin de que, a
salvo pacto en contrario, la misma no responde por las consecuencias
devenidas de obligaciones contractuales y, como la relacin entre el
comercio y la cliente es de origen contractual dijo-, la aseguradora queda
exonerada. La conclusin, en esta parte, me parece inslita, pues aunque
la relacin de seguro no cubra riesgos causados en obligaciones de origen
contractual, parece claro que la obligacin de indemnidad no proviene de
ellas, sino del hecho ilcito ocasionado por un tercero (por lo dems no se
advierte cul habra sido el objeto del aseguramiento). Sostiene que la
obligacin de seguridad sustentada en el criterio legal de atribucin a
ttulo de garanta genera en contra del deudor una presuncin de
adecuacin causal desvirtuable mediante la prueba de la causa ajena
(sic). No obstante, desestima como ruptura del nexo causal el alegado
caso fortuito, con lo que pone al obligado en situacin de prever ms all
del deber general de previsin de un hombre medio. En el caso, el dueo
tena contratado un servicio de vigilancia, pero a partir de las 20,30 horas
y el hecho ocurri con anterioridad. Pero ese hecho implic a su juicio que
el dueo haba previsto el suceso y que ofreca seguridad; concluye en que
En definitiva, la demandada gener confianza en el consumidor o usuario
de que nada le iba a pasar y la defraud (sic). Conecta directamente la
prestacin de los servicios de la ley de proteccin del consumidor con la
garanta de indemnidad, pero vinculada a la accin de terceros ajenos al
principal. Como es dable advertir, la extensin que se le da a la garanta
de indemnidad, por el slo hecho de prestar un servicio, que debiera
limitarse a lo propio del servicio (calidad o no daosidad de los productos
tenidos en mira en el contrato), se extiende a cualquier accin daosa de
terceros que, aunque pueda preverse, no implica necesariamente que se ha
de responder pues, adems de ser previsible, debe ser invencible; por
tanto, el deudor, sin pacto expreso, viene a asumir las consecuencias del
caso fortuito.
El anlisis de la cuestin es esencial en el caso que trato. Dijo la
seora juez que Ello es demostrativo no slo de la previsibilidad sino
tambin de que el demandado era consciente de la obligacin a su cargo,
al tiempo de lo inadecuado e insuficiente de los recursos que puso para
evitar hechos como el que nos ocupa (sic). Me pregunto cul sera la
Estado Nacional s/amparo; CS, 21.09.2004, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.
s/accidentes ley 9688; CS, 16.05.2006, Reynoso, Nilda N. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados s/amparo; CS, 07.11.2006, Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
39
CNCiv., sala C, 19.12.2006, Biscione, Perla H. c. Almaga S.R.L., JA 2007-II-570.

21

cantidad de efectivos y medios necesarios para la disuasin del robo y,

adems, si no obstante esos medios, el hecho se consumara; los medios
previstos y adoptados seguiran siendo insuficientes; as, el deber de
responder no tiene lmites. Cita a Boffi Boggero, quien sostiene que si el
hecho se sabe irresistible, pero segn el curso natural y ordinario de las
cosas, estamos en el campo de la responsabilidad porque el
acontecimiento era previsible40. No me satisface el argumento, porque la
muerte es tambin irresistible, aunque no nos es dado, como principio,
saber el momento de su acaecimiento. Remite a Salvat-Galli, pero sienta
que la fuerza mayor apunta a la irresistibilidad, en cuyo caso la
imposibilidad de cumplimiento es absoluta41. Antes ha dicho que ambos
supuestos rompen o interfieren la cadena causal y hacen desaparecer lo
antijurdico del incumplimiento. Salvat pone como ejemplo el robo,
siempre que sea a mano armada o en otras condiciones que lo hagan
irresistible para el deudor42. Galli anota la previsin del art. 2235, CC,
que he citado antes y que menciona el robo con armas como exoneracin
del posadero.
Es atinado considerar aqu, a la luz de la gnesis de una norma
singular como fue la ley de espectculos deportivos 23.184, que en el
debate parlamentario se analiz de modo expreso la cuestin de la
exoneracin de la conducta reprochable a los clubes y organizadores y se
desech la posibilidad de eximirlos de responsabilidad por los hechos de
un tercero43. Se sostuvo tambin all que se consideraba implcita la
clusula de seguridad a favor del espectador, y que no se incorporaba
como eximente el caso fortuito o fuerza mayor porque ya estaban
previstos en el ordenamiento (arts. 513 y 514, CC). As el art. 33 de la
citada ley slo admite, adems del caso fortuito de la ley general, la culpa
exclusiva de la vctima. La Corte federal tuvo ocasin de sostener su
validez en el confronte constitucional44, ocasin en que destac que se
trataba de una previsin legislativa explcita asumida por el Congreso ante
la gravedad de los hechos que las justas deportivas dejaban como saldo en
la sociedad; al tiempo en que desestim como caso fortuito la actuacin de
los hinchas y barras bravas, como exoneracin de los clubes. Por ello es
que pienso que una obligacin de seguridad, fuera de los mbitos
materiales de las entidades, requiere una manifestacin expresa y positiva
de la ley.
El deber de buena fe, con base en el art. 1198, CC, que supone el
derecho de toda persona de exigir de su cocontratante un comportamiento
que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad
y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades (sic,
40

Boffi Boggero, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1973, t. II, p. 227.

Op. cit., , p. 225.

Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones en general, TEA, Buenos Aires,
1952, t. II, p. 164.
43
Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin, das 29 y 30 de mayo de 1985, p. 717.
44
CS, 24.03.1994, Di Prisco, Rosana Miriam Edith c. Club Gimnasia y Esgrima de La Plata, Fallos
317:226.
41
42

22

aserto de la preopinante), no puede llevar la inasible e ilimitada extensin

de referirse a conductas ajenas al objeto propio del contrato (hechos, cosas
y bienes, art. 953, CC), que aunque hubieren sido previsibles para un
comerciante avisado de la ciudad de Buenos Aires (la inseguridad es
noticia corriente), no conlleven como solucin una conducta exigible ms
all de toda pauta de diligencia. Las consecuencias del Derecho se aplican
a los hombres corrientes, no a los hroes (art. 512, CC y nota). Adems,
est demostrado por la crnica diaria que la mera resistencia, sin
exhibicin de armas, genera la reaccin inmediata y desproporcionada del
asaltante de infligir el mayor dao a su vctima; a menudo, la mera
frustracin de los fines del robo (inexistencia de dinero o bienes de
inters) da lugar como reaccin habitual al disparo del arma y el
cercenamiento de la vida de la vctima. De all que, tal como recomienda
la autoridad prevencional, lo razonable es dejarse despojar de los bienes
por la delincuencia, antes que perder la vida por una mera y simple
oposicin. A veces me pregunto dnde viven los que imparten justicia de
aquel modo; y en esto no hay injuria; de ningn modo, slo estupor y sana
envidia.
Estas consideraciones llevan a sostener que el caso fortuito o fuerza
mayor (pensando en la doctrina de Exner), ha desaparecido del Derecho
positivo argentino pues, si el asalto a mano armada, siendo invencible y,
an, gravemente peligroso y lesivo para quien lo ejerce de motu proprio,
no excusa, no queda otra forma racional de fractura del nexo causal. La
culpa de la vctima que exonera, como ha dicho reiteradamente la Corte
federal, debe tener, precisamente, los caracteres del casus, y su
apreciacin es estricta y rigurosa. Ha dicho: La culpa de la vctima con
aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad entre el hecho y el
perjuicio a que alude el art. 1113 del Cdigo Civil, debe aparecer como la
nica causa del dao y revestir las caractersticas de imprevisibilidad e
inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor 45. La Corte federal
ha tenido ocasin de asignar validez de excusa al hecho perpetrado con
armas; as, La fuerza irresistible que resulta de la portacin de armas -al
perpetrar un robo a una inmobiliaria-, hace impensable cualquier hiptesis
de resistencia en el interior del inmueble y constituye un hecho inevitable
45

CS, 12.05.1998, Sosa, Toms c. Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros, Fallos 321:1462; CS,
02.04.1998, Descole, Alicia Noem y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, Fallos 321:700; CS,
15.10.1987, Prille de Nicolini, Graciela Cristina c. Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires y
Provincia de Buenos Aires, Fallos 310:2103; CS, 12.12.1989, Ortiz, Eduardo Adolfo /menor, Ortiz,
Enrique A. c. Empresa Ferrocarriles Arg. s/ daos y perj., Fallos 315:2412; CS, 09.10.1990, Lobos,
Ariel A. c. Gonzlez, Alcdes s/ sumario, Fallos 313:995; CS, 15.12.1998, Stechina, Mara Cristina
c. Provincia de Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios, Fallos 321:3519; CS, 11.05.1993,
Fernndez, Alba Ofelia c. Ballejo, Julio Alfredo y Provincia de Buenos Aires s/ sumario /daos y
perjuicios, Fallos 316:912; CS, 8.06.1993, Herrera, Hernn Bautista c. Empresa Ferrocarriles
Argentinos, Fallos 316:1237; CS, 22.12.1994, Brescia, Noem Lujn c. Provincia de Buenos Aires y
otros s/ daos y perjuicios, Fallos 317:1921; CS, 23.02.1995, Severino, Pedro Oscar y Jorge Enrique
c. Hormigonera Testa Hermanos S.A. y otros, Fallos 318:230; CS, 10.10.2000, Chaves, Fabin M. c.
Provincia de Tucumn s/ daos y perjuicios; CS, 24.04.2001, Contreras, Ral Osvaldo y otros c.
Ferrocarriles Metropolitanos S.A.; CS, 11.10.2001, Monje, Norberto Hugo c. Acquisto, Mara Rosa y
otro; CS, 23.11.2004, Pachilla, Hugo A. y otros c. Transportes Metropolitanos General Roca S.A..

23

con las caractersticas a que se refiere el art. 514, CCiv. para la

configuracin del caso fortuito46. Finco all la esperanza de que la ley ha
de ser un modelo de conducta esperable, que no exponga a los individuos
a la necesidad de responder ms all de su obligacin ordinaria y comn
de diligencia. Como ha dicho la Corte federal y conviene reiterarlo aqu,
no es posible imponer una obligacin determinada cuando no hay una
norma legal que exija esa conducta omitida, pues nadie est obligado a
hacer lo que no manda la ley (arts. 1074, CC y 19, CN) 47. No conozco
ninguna norma que imponga a los comercios la obligacin legal de contar
con personal de seguridad, bien que muchos disponen de ellos; ni me
parece aceptable la imposicin judicial de tal exigencia, sin siquiera una
cita legal de la que pueda extraerse la tal obligacin, que no es otra cosa
que la total frustracin del Estado en cumplir su deber primordial48.
Adems, la Corte respeta las pautas asignadas por Vlez a la culpa
en la nota al art. 512, CC. Dice el Alto tribunal: Aunque se acepte que la
vctima haya sido tambin imprudente, es menester precisar en que
medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido
ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, pues la
responsabilidad slo puede surgir de la adecuada valoracin del reproche
de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arg.
arts. 512 , 902 , 1109 y conc. del Cdigo Civil)49.
6. Breve referencia al dao injusto. Tanto en el artculo de La Ley que
comento cuanto en el voto de la citada seora juez de la sala C, se hace
referencia al dao injusto como sustento valorativo de la procedencia de
una indemnizacin que, con apego a la obligacin tcita de seguridad, de
origen contractual, las entidades financieras y quienes prestan servicios al
pblico, deberan sufragar. Como he sostenido en otro lugar, tal sustento
no tiene en el Derecho positivo argentino anclaje posible50. He indicado en
prrafos precedentes que es menester que la obligacin de reparar, en
ambos cauces de la responsabilidad civil, de completa satisfaccin a los
presupuestos legales contenidos en el CC, sostenidos en pacficos trabajos
doctrinarios y en jurisprudencia reiterada. El punto de partida de la
obligacin de reparar, no contemplado por quienes sostienen el dao
injusto, es la conducta antijurdica o ilcita, a salvo los casos que por
voluntad de la ley, se prescinde de su valoracin (art. 1113, segundo parte,
de su segundo prrafo, CC); como deca Jorge Bustamante Alsina, lo
46
47

CS, 11.02.2003, Finardi, Alberto c. D'Odorico Propiedades S.R.L..

CS, 11.02.2003, Finardi, cit., considerando 10.

48

Con similares argumentos, los restantes miembros votaron en disidencia y, de ese modo,
confirmaron el rechazo de la demanda decidido en la anterior instancia.
49

CS, 26.07.1988, Daz Estay de Salerno, Luca c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, Fallos
311:1227.
50

Carranza Latrubesse, Gustavo, Responsabilidad del Estado por su actividad lcita, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995.

24

ilcito estara all en no sufragar la indemnizacin una vez que hubiera

sido fijada. Alberto J. Bueres se ha pronunciado sobre este criterio de
imputacin, recordando el trabajo elaborado por Miguel De Lorenzo que
haba merecido mi crtica, antes referida. Sostiene el maestro citado, que
en la doctrina nacional, en solitario De Lorenzo sostiene esa postura, con
lo que la afirmacin del artculo en el sentido de que la antijuridicidad
sera una posicin superada, carece de partidarios. Como ha mostrado
alguna vez Atilio Anibal Alterini, no es verdad que la antijuridicidad est
en retirada; fue incorporado al Proyecto del CC de 1995-98 y se mantiene
en varios cdigos de factura reciente.
7. Algunas incertidumbres. En el artculo en comentario se afirma al
final, con notable voluntarismo no exento de justa expectativa, que los
bancos deben asumir el costo de la seguridad en su actividad financiera
pues la vida est por encima de cualquier lgica lucrativa mercantil
(sic). En circunstancias en que el pas necesita de inversiones y de crditos
para desarrollar fuentes de trabajo, en momentos tan tristes y duros de la
vida nacional en que un treinta por ciento de la poblacin se encuentra en
los lmites o bajo la lnea de la pobreza, no parece atinado declamar estas
imposiciones que no hacen sino poner en evidencia la ausencia del Estado
y el incumplimiento de sus deberes para con los habitantes, creando nueva
forma de inseguridad jurdica. Algo ha hecho ya el legislador con la
sancin de la ley 26.637 y coincido en que es poco. El problema social
existe y desborda la normativa preexistente; en el corazn de los jueces,
seguramente, anida la sana intencin de dar a cada lo suyo estirando, a
veces acrtica y asistemticamente, las normas jurdicas. Por el momento,
no hay norma jurdica que imponga al habitante la satisfaccin de un
deber que pesa sobre el Estado y, si la hubiera, sera difcil sostener su
adecuacin constitucional frente a la igualdad de las cargas pblicas que
contiene el precepto constitucional (art. 16, CN) y las reglas previas que
permiten validar la seguridad jurdica.
En situacin similar, el legislador dict la ley 23.184 que impuso
extremar las condiciones de seguridad en los estadios y sus alrededores,
como en el caso Mosca, resuelto por la Corte federal, donde los daos se
indemnizan con los patrimonios de los clubes y organizadores de los
encuentros. No creo justificado imponer a los bancos ni a los particulares
exigencias que competen al Estado, que debe mantener el monopolio de la
fuerza y del uso de las armas; pero s, tratndose de la intermediacin del
dinero, en generar la obligacin de desarrollar medios tcnicos necesarios
para afinar el deber de prevencin, as como estimular la contratacin de
seguros para cubrir a algunos establecimientos ms expuestos a la accin
delictual, sin olvidar que el seguro es un negocio desenvuelto sobre
clculos estadsticos de acaecimiento de riesgos. Reitero que cosa distinta
es la responsabilidad, plena, sobre la integridad de los asistentes al saln

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de la entidad o al cajero automtico, con exclusivo anclaje en la actividad

profesional, de carcter riesgoso.
Afianzar la justicia, promesa inacabada del Prembulo de la Carta
constitucional, no puede significar imponer a los individuos y personas
jurdicas otra cosa que la vigencia irrestricta de la ley, de los derechos y
garantas que el Estado se ha comprometido a respetar y a garantizar. No
es con voluntarismos como han de resolverse los problemas, ni tan
siquiera exaltando deberes morales de solidaridad que no tienen correlato
con obligaciones jurdicas.
Como toda obra humana, el viejo CC puede haber quedado rezagado
frente a las nuevas necesidades sociales y, a menudo, como toda norma
predispuesta para orientar la conducta fructfera de los pueblos, puede
aparecer de contramano a muchos que no se sienten azorados por los
cambios morales y culturales que asuelan la sociedad en que vivimos. Ya
lo haba dicho Vlez Sarsfield en la nota de elevacin de su proyecto, que
un Cdigo no poda ser la tarea de uno solo. La ley de sancin n 340,
establece que la Corte Suprema y los tribunales federales y provinciales
efecten informes anuales sobre las dudas y dificultades que ofreciere en
la prctica la aplicacin del Cdigo (art. 2). De modo que la tarea de la
doctrina y de la jurisprudencia es fuente valiosa de interpretacin de las
normas.
La primera incertidumbre que me produce el artculo en comentario
es la extensin desmedida que supone la imposicin de una obligacin de
reparar daos, causados por terceros extraos a quien es imputado, fuera
de las previsiones normativas vigentes.
La segunda, es que ms all de las garantas que impone la ley de
proteccin del consumidor y del usuario, exorbitando el contenido propio
del contrato (arts. 944, 953, CC), pueda ser invocada para sustentar una
obligacin de reparar como la aqu explicitada.
La tercera, que en ausencia de ley expresa, no es admisible desde la
ptica de la CN imponer cargas a individuos, respecto de cometidos que
son esenciales del Estado, ni autorizar, como tcita contrapartida, a grupos
armados, para sostener la seguridad y la proteccin de la vida y del
patrimonios de los habitantes.
El CC ha sido, es y ser, mediante el esfuerzo de los juristas,
abogados y jueces, en noble tarea de adecuacin, un monumento de orden
y civilizacin. Ms all de las necesarias remociones que quepa efectuar al
viejo Cdigo, en su homenaje no puedo menos que recordar las palabras
de Napolen sobre su Cdigo de 1804: Mi verdadera gloria no est en
haber ganado cuarenta batallas; Waterloo eclipsar el recuerdo de tantas
victorias. Lo que no ser borrado, lo que vivir eternamente es mi Cdigo
Civil.-

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* Abogado (UCC, Crdoba). Especialista en Derecho de Daos (UB, Buenos Aires). Magister en
Derecho Privado (UP, Buenos Aires). Ex juez civil y comercial (Comodoro Rivadavia, Chubut).
Profesor Ordinario Adjunto de Derecho Comercial II (sociedades y concursos, Fac. de Cs.
Econmicas, UNPSJB, Comodoro Rivadavia). Doctorando en Derecho Privado (UCES, Buenos
Aires y USAL, Salamanca, Espaa).-

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