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CONTENIDO
Presentacin . . . . . . .
IX
Miguel CARBONELL
Las caractersticas de esta edicin son propiedad de
EDITORIAL PORRA, S. A. de C. V. -
PRIMERA PARTE
PARA UNA TEORA GENERAL DE LA CONSTITUCIN
Pedro DE VEGA
Queda hecho el depsito que marca la ley
45
Carlos DE CABO
ISBN 970-07- 3354-8
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Paolo COMANDUCCI
La Constitucin como fuente de derecho
Francisco RUBIO LLORENTE
IMPRESO EN MXICO
PRINTED IN MEXICO
VIl
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PRIMERA PARTE
l. INTRODUCCIN
En el prlogo a la Teora general del Estado califica Kelsen la obra cientfica de .Jellinek como "el compendio perfecto" de la teora del Estado
de los ltimos aos del siglo XIX y de los primeros del siglo XX. Con
Jellinek culmina, en efecto, la lnea que, iniciada por Gerber y Laband,
marcara el hito ms glorioso de la poca del positivismo, capaz de oscurecer por s misma y condenar al olvido y al silencio aportaciones tan
importantes a la teora del Estado como fueron las de Bornhak, Rehm,
Richard Schmidt etctera.
La Teora general del Estado de Jellinek marca sin duda el momento
en el que por primera vez en la historia el derecho pblico adquiere una
explicacin sistemtica. Frente al espritu exegtico y el comentario legalista que presidieron la mayora de los trabajos de derecho pblico del
siglo XX (Chauveau, Serringny, Cabantous, Ronne, Schulze, etctera) y
que llevaron a notables administrativistas franceses a reducir el derecho
administrativo al comentario de las leyes administrativas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, y frente a la tendencia contraria de considerar las cuestiones de derecho pblico como cuestiones filosficas,
sociolgicas, histricas y, en cualquier caso, metajurdicas (que aparece
en las obras de Von Mohl, Bluntschli, Rosler, Von Stein, Gumplowicz,
Publicado en La ciencia del derecho durante el siglo XX. Mxico. UNAM . Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998.
Universidad Complutense de Madrid .
PEDRO DE VEG!\
cabe dar leyes universales y generales. vlidas para todos los tiempos y
lugares, tambin en el mbito del derecho. de la poltica y del Estado er~
posible vertebrar un sistema de validez universal. Olvidando las corrientes neohegelianas que entonces operaban en Alemania. v desconociendo
1~ co~tnea polmica de las ciencias (entre ciencias d~ la naturaleza y
ctenctas de la cultura) protagonizada por Rickcrt, Windelband, Dilthev,
Xenopol, etctera. prefirieron los grandes dogmticos alemanes del der~
cho pblico apelar a las premisas antihegelianas de un Friedrich Julius
Stahl, o del Schelling de la Filosojia de la revelacin, pretendiendo desde
ellas construir un sistema que al margen de la realidad y de la historia
tuviera vocacin de eternidad.
,Lo de .m.enos es denunciar ahora si esa construccin era la ideologa
mas proptcta para la defensa de los intereses de la restauracin alemana
de los pequeos y grandes seores (Junker), y que permiti calificar a
:aul Laband como el gran jurista del autoritarismo y del Imperio. Lo que
unpotta tan slo constatar es cmo el alejamiento de la realidad y de la
historia sera el que se vera luego fuertemente contestado en Alemania
y en los dems pases por la propia realidad y por la propia historia. Las
seguridades sistemticas iniciales del positivismo jurdico se transformaron as en inseguridades radicales posteriormente. Hasta el punto de que
bien puede sostenerse con Rippet (Le dclin du droit) que el sialo XX
es el siglo de los ocasos: el ocaso del derecho, el ocaso dei Es~ado, el
ocaso de las grandes creencias y el ocaso de las ideologas (Bell).
Sera, sin embargo, en el campo del derecho pblico en el que, como
ya advirtiera Rava (Crisi del diritto e crisi mondiale), "por ser el campo
ms vinculado e inmediato a los fenmenos y transformaciones sociales
y polticas, la crisis se manifiesta en proporciones ms alarmantes". Pretender en estas circunstancias exponer en una brevsima sntesis la h istoria de la doctrina del derecho constitucional del siglo XX constituira
una operacin histricamente incorrecta e intelectualmente imposible. Me
explico.
Resultara histricamente errneo aspirar a reconstruir una lnea argumental de carcter terico que, iniciada en Jellinek, llegara hasta nuestros
das, por la simplsima y elemental razn de que esa lnea no existe. Ahora bien, no dejara de ser igualmente arbitrario y absurdo prescindir absolutamente del pensamiento del positivismo y el fom1alismo jurdico
como algo definitivamente periclitado. A su modo, de l se sirvieron im-
PEDRO DE VEG ,\
CONSTITUCIONALI~S
PEDRO DE VEG/\
portugus Gomes Canotilho (Constilu;lo dirigente e vincular,:iio do legislador), desde una perspectiva histrica ms cercana a nosotros, apelar
por su parte a los nombres de F. Mller, ForsthotT, Hennis, Haberle,
Baumlin, Luhmann, Krger, Hesse, Burdeau y Modugno.
Se comprende de esta forma la afirmacin que antes me atrev a formular al establecer que, si realizar una historia de la doctrina constitucional del siglo XX constituira una operacin histricamente incorrecta,
en la medida en que se trata de una doctrina negadora de los presupuestos
de la historicidad, desde el punto de vista intelectual, representa un ejercicio imposible e inexorablemente condenado al ms estrepitoso de los
fracasos. Ha conocido ciertamente el siglo XX una plyade ilustre y numerosa de preclaros juristas y constitucionalistas. Res um ir en unas breves
pginas el contenido de los mltiples y diversos testimonios de grandeza
conceptual indiscutible de esa plyade de gigantes de la cultura no pasara
de ser una banalidad intelectual intolerable. Seleccionar arbitrariamente
slo una serie de nombres equivaldra a tener que silenciar a otros, y a
mutilar injustamente una produccin cultural cuyas repercusiones y significado autnticos no estamos an, por proximidad histrica, en condiciones de :valorar debidamente.
Es en estas circunstancias en las que acaso resulte lo ms coherente
y, en definitiva, lo ms til, presentar la evolucin de la doctrina constitucional del siglo que ahora termina, intentando insertar los grandes problemas ante los que esa doctrina ha tenido irremediablemente que enfrentarse en tres momentos diferentes y que, convencionalmente, como etapas
culturales objetivables, podramos calificar, en primer trmino, como et.apa del positivismo jurdico, en segundo lugar, como etapa del positivismo
sociolgico y. por ltimo, como etapa del positivismo jurisprudencia(.
11. LA ETAPA DEL POSITIVISMO JURDICO
Al hablar, en los trminos convencionales en los que pretendemos hacerlo, de tl11a etapa del positivismo jurdico, se impone una obligada clarificacin inicial. Ni histricamente puede constreirse esa etapa a unos
lmites temporales precisos, ni conceptual y temticamente puede restringirse tampoco, como ha sido lo ms usual, a la lnea de razonamientos
que iniciada por Gerber en su Teora del Estado y por Laband en su
Derecho pblico de/Imperio alemn, adquirira la culminacin sistemtica en la Teora general del Estado de Jellinek. Como es bien sabido, y
como antes indicbamos, muchos de los presupuestos y dogmas del positivismo seguiran presentes en construcciones jurdicas posteriores que,
incluso, no dudaron en proclamar contradictoriamente su antipositivismo.
El dogma de la personalidad jurdica del Estado resulta a este respecto
singu !armen te paradigmtico (Battagl ia, El dogma de la personalidadjurdica del Estado).
Por otra parte, que la lnea iniciada brillantemente por Gerber, Laband
y Jellinek, y que luego obtendra en el formalismo kelseniano la mxima y
definitiva depuracin conceptual, fuera la ms importante, no significa
en modo alguno que fuera la nica. En las filas del positivismo jurdico
militaron tambin otros insignes tratadistas que erigieron autnticos monumentos en la historia de la cultura jurdica y poltica. Baste recordar
los nombres de un Flix Samio (Juristische Grundlehre), de un Bergbohm (Jurisprudenz und Rechtsphilosophie), de un Merkel (.!uristsche
Enzyklopaedie), de un Bierling (Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe ), etctera.
Tomando como punto de partida la inexorable depuracin metodolgica de los elementos polticos, sociales, histricos y filosficos que haban condicionado hasta entonces la exposicin de la teora del Estado,
aspir el positivismo a la construccin de una teora del Estado forjada
nica y exclusivamente desde el razonamiento jurdico. Para cumplir ese
objetivo, fue Paul Laband (un antiguo profesor de derecho civil y derecho
mercantil) quien, como buen conocedor de las categoras y los dogmas
elaborados por la pandectstica en la rbita del derecho privado, pretendi
trasladar sin mayores esfuerzos esos mismos dogmas, en cuanto categoras de una teora general del derecho, al mbito del derecho pblico. La
teora privatista del negocio jurdico, por ejemplo, adquiri de esta suerte
sbita e inesperadamente unas nuevas dimensiones desde las que se pasaba a explicar en trminos jurdicos, nada ms y nada menos, que el
pattico dilema entre autoridad y libertad, entre el poder y la sumisin,
sobre el que a fin de cuentas haba girado desde siempre toda la historia
del pensamiento poltico.
Ni que decir tiene que tan singular operacin de taumaturgia jurdica
y poltica exiga el reconocimiento previo de la personalidad del Estado,
que pas a ser as "la piedra miliar y el fundamento de todo el derecho
pblico en la concepcin positivista" (Battaglia).
PEDRO DE VEGA
Lo de menos es discutir ahora los criterios justificadores de la personalidad jurdica del Estado, sobre los que ya Laband polemiz con Gierke, y que abrieron una de las grandes discusiones tericas que recorrieron
el derecho pblico del siglo XX. En ltima instancia, y a efectos de lo
que ahora nos interesa, que el Estado se conciba como una personalidad
real (reate Gesamtpersonlickeit), o como un ente jurdico de ficcin no
pasa de ser un problema menor. Lo que imp011a es constatar tan slo
que, admitida la personalidad jurdica del Estado, el Estado, en cuanto
persona jurdica, poda interpretarse ya como sujeto de derechos y deberes capaz de entrar en relaciones jurdicas con los ciudadanos, titulares,
a su vez, de obligaciones y derechos recprocos con relacin al Estado.
No se plante Laband, o al menos no se lo plante con el rigor y el
sentido con el que lo hiciera Jellinek, la asimetra incontestable de esa
pretendida relacin jurdica entre dos personas (el Estado y el ciudadano)
en la que una de ellas aparece en una situacin de preeminencia indiscutible. Como advirtiera Javier Conde (Introduccin al derecho poltico)
do las premisas establecidas por Laband, y fiel a la 01iodoxia del positivismo jurdico, su objetivo no era otro que el de establecer y fundamentar
una teora jurdica del Estado.
Consecuente con esas premisas, su razonamiento se asentara en tres
postulados fundamentales. En primer lugar, en el de la positividad del
derecho, que se traduca en el no reconocimiento de otro tipo de normas
ajenas a las del derecho positivo. En segundo trmino, en la asignacin
al Estado del monopolio de la legislacin, lo que equivala a convertirlo
en la nica instancia capaz de declarar lo que es derecho y lo que no lo
es, de donde surgira la nocin de potestad estatal (Herrschaftsgewalt),
y, por ltimo, en la consagracin del dogma de la personalidad jurdica
del Estado, en cuya vi1tud, por ser persona jurdica, el Estado no slo es
pensable como sujeto de derechos y obligaciones capaz de entrar en relaciones jurdicas con los ciudadanos, sino que, adems, sera a l al que
habra que otorgarle aquella suprema capacidad de dominio que Bodino
consagrara con el nombre de soberana. La soberana en cuanto expresin
del mximo poder, del dominium absoluto, terminaba atribuyndose de
este modo al propio Estado en cuanto persona jurdica.
Y he aqu la cuestin: ante una persona jurdica dotada de la fuerza
dominadora implcita en la idea de imperium (Herrschaji), qu sentido
tiene hablar de un sistema de relaciones jurdicas con los ciudadanos que
forzosamente --como advirtiera Carr de Malberg- quedan relegados,
por la simple naturaleza de las cosas, a la condicin de sbditos? Un gran
admirador de Jellinek, como fue Orlando, planteara el problema en todo
su dramatismo con las siguientes palabras:
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Para resolver el problema, slo se ofrecan dos posibilidades: o reconocer un derecho superior al Estado, con lo que Jellinek tendra que traicionar sus puntos de partida, dando entrada en el sistema a principios de
derecho natural, o renunciar a la posibilidad de someter al Estado a las
reglas del derecho como si se tratara de un pa1iicular. Sin embargo, como
arguyera Orlando, hacindose partcipe entusiasta de los planteamientos
de Jellinek, en la "[ntroduccin" que escribi en 1912 a la versin ita-
PEDRO DE VEG A
liana del Sistema de derechos pbhcos subjetivos. ante ese pattico dilema ni poda admitirse la existencia de un derecho superior y ajeno al
Estado, ni poda renunciarse tampoco a la posibilidad de someter el comportamiento estatal a la nonnatividad jurdica.
Como salida a una contradiccin aparentemente insalvable es entonces
cuando Jellinek formula su conocida teora de la auto/imitacin del Estado. El Estado, que dispone de la facultad de imperium (Herrschaji), en
el ejercicio de esa sot?erana, y de su potestad de autodeterminacin, puede tambin autolimitarse. El que a s mismo se determina, a s mismo se
limita. Con lo cual sera en esa operacin suprema de autolimitacin en
la que el Estado acabara encontrando su definitiva identificacin y significacin jurdica. "El Estado --dira Orlando- se impone a s mismo
el freno de las normas jurdicas capaces de contener la accin de la autoridad pblica de manera que sean reconocidos y respetados los intereses
legtimos de los sbditos".
Es precisamente ante un Estado que, en virtud de la autolimitacin,
decide someterse a relaciones jurdicas en plano de igualdad con los individuos, donde se abra la posibilidad de comenzar a pensar en la creacin
de una doctrina jurdica de los derechos fundamentales. A Jellinek debemos
la nocin de derechos pblicos subjetivos con la que se inicia el camino
para el tratamiento de stos como facultades capaces de actuar pretensiones en el marco de las relaciones jurdicas entre el ciudadano y el Estado.
No hace al caso proceder al anlisis de los cuatro status -status subjetionis (esfera de deberes), status libertatis (esfera de la libertad individual), status civitatis (derechos civiles) y status activae civitatis (derechos polticos)- desde los que Jellinek explica su sistema de derechos.
Ms importante es recordar que, adquiriendo en Jellinek la dogmtica del
derecho pblico su momento de mximo esplendor con la configuracin de
un sistema de derechos, sera en la formulacin del gran jurista de Heidelberg donde el positivismo jurdico iba paradjicamente a mostrar al
mismo tiempo sus debilidades y limitaciones ms importantes.
Por exigencias de la propia dogmtica positivista, al presentarse los
derechos subjetivos como meros reflejos (rejlexwirkungen) de los derechos objetivos proclamados y reconocidos por el Estado, la misma nocin
de derechos pblicos subjetivos naca definitivamente mutilada. Como
simples reflejos del derecho objetivo, los derechos pblicos subjetivos
dejaban de ser entidades autnomas que el Estado, en cualquier caso, de-
bera respetar, tal y como fueron entendidos en los procesos revolucionarios burgueses, para convertirse en entidades dependientes de la propia
voluntad estatal que no slo aparece como instancia que los reconoce y
los crea, sino que, adems, pasa a ser su nico garante y protector en
nombre de una vacilante y poco convincente teora de la autolimitacin.
Asumido el principio de autolimitacin del Estado como presupuesto
inexcusable de toda la construccin positivista, y teniendo en cuenta que
de igual manera que el Estado decide limitarse bien pudiera decidir lo contrario, encontrar un criterio justificador de ese principio pasaba a ser,
como el propio Jellinek reconoce en Gesetz und Verordnung, la primordial y bsica tarea de la ciencia del derecho pblico. Pero es entonces
cuando, abandonando los razonamientos jurdicos y apelando a los conceptos de autoobligacin y deber de la tica kantiana, se ver obligado a
situar en ellos la fundamentacin ltima de todo el sistema. "No se puede
negar --dir Jellinek- la auto! imitacin del Estado porque no se puede negar la tica y el concepto de deber. Proceder de otra manera sera caer
en un nihilismo que hara imposible no slo una teora del derecho pblico, sino toda ciencia de la colectividad".
Es contra esa apelacin a la tica kantiana, por la introduccin que
implicaba de elementos metajurdicos y esprios en un sistema fundado
justamente en la pureza metodolgica, contra la que se levantaran las
crticas del holands Krabbe y, sobre todo, de Kelsen.
Con Krabbe, la tensin entre poder y derecho quedara definitivamente
zanjada en la medida en que la categora poder se subsume en la categora
derecho. Su tesis es bien simple y aparece perfectamente resumida en el
ttulo de su obra ms importante: La teora de la soberana del derecho.
"Ya no vivimos bajo el dominio --escriba Krabbe- de personas, sean
stas naturales o construidas jurdicamente, sino bajo el imperio de las
normas, fuerzas espirituales en las que se refleja la idea de Estado".
Est claro que la equiparacin de las ideas de poder y derecho, y el
incipiente desarrollo de una concepcin formalista del derecho toma en
el jurista holands una dimensin ms simblica que cientfica. No en vano
su libro aparece cinco aos antes que los Hautprobleme de Kelsen.
La gran construccin terica del formalismo jurdico en la que el positivismo adquiere su mximo esplendor es obra, como es sabido, del
viens Kelsen, el mayor jurista, sin duda, del siglo XX. No podra entenderse cumplidamente la obra de Kelsen olvidando la continua revisin
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crtica que en la misma subyace de los postulados del positivismo jurdico de la dogmtica clsica del derecho pblico. En este sentido, el formalismo kelseniano representa la coronacin del positivismo y, en cierta
medida. el final del mismo. Si en los Hautprobleme arremete ya contra
la nocin del Estado-persona como supuesto medular de la vieja sistemtica, en Gott und Staat, abrira nuevos horizontes a una problemtica
que las teoras generales del Estado anteriores no supieron o no quisieron
plantear.
No es, por lo tanto, al Kelsen de La teora pura del derecho. ni al
Kelsen de La teora del Estado al que ahora interesa hacer referencia,
sino al Kelsen que, en dilogo con otras corrientes del positivismo, pone
de manifiesto las debilidades y contradicciones de stas.
Celoso de la pureza metodolgica, realiza Kelsen un esfuerzo gigantesco por eliminar de la teora del derecho y del Estado toda clase de
impurezas polticas, ideolgicas, sociales y, en definitiva, metajurdicas.
Aparece as el derecho, en cuanto normatividad positiva, como el nico
referente vlido para el jurista. Lo que significa que los dualismos con
los que haba operado la teora jurdica y poltica precedente, expresados
en las distinciones entre derecho objetivo y derecho subjetivo, derecho
pblico y derecho privado, Estado y derecho, etctera, dejaban de tener
sentido. Como ha escrito Recasns Siches (El pensamientojurdico en el
siglo XX): "la palabra Estado es para Kelsen la expresin personificada
del orden jurdico total... Estado y derecho aparecen as como dos trminos que, por denotar un mismo objeto, acaban confundindose ... En
suma, el Estado es la expresin conceptual de la unidad del orden jurdico".
Sobre los fundamentos de la teora pura del derecho edificara Kelsen
una teora del Estado estrictamente jurdica, depurada de elementos valorativos y cuyos problemas fundamentales terminaran girando en torno
a la produccin y la validez o vigencia del orden jurdico. Contra ese
formalismo avalorativo, ms que contra la impresionante lgica argumental de su razonamiento, se levantaron las ms importantes crticas y que
Kelsen reconoce en el prlogo de su Teora pura del derecho .
Algunos -escribe Kelsen- declaran con desprecio que la teora pura no tiene ningn valor, pues se tratara de un vano juego de conceptos desprovistos
de significacin ... Otros, sin embargo, la acusan de expresar una filosofa particular. Pero, cul? Para los fascistas se vincula con el liberalismo democr-
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tico, para los liberales y socialistas abre el camino al fascismo. para los comunistas es una ideologa inspirada en el estatalismo capitalista, mientras que
los partidarios del capitalismo nacionalista ven en ella la expresin de un bolchevismo grosero ... En una palabra, no hay ninguna tendencia poltica de la
que no haya sida acusada la Teora Pura del Derecho . Esta es la prueba ...
de que ha sabido conservar su carcter de teora pura.
Ocurre, sin embargo, que, a pesar de la asepsia valorativa, proclamada
tan solemnemente por Kelsen, la superacin que su obra implicaba de
los postulados del viejo positivismo no dej por fortuna de tener importantes y significativas consecuencias polticas. Sus embates a la nocin
de personalidad jurdica del Estado, consciente o inconscientemente, sirvieron para desmontar los mitos de un Estado de derecho (Rechtsstaat)
que, bajo la socorrida frmula de conferir la soberana al Estado como
persona jurdica, haba permitido ocultar la ms absoluta negacin del
principio democrtico, fundamento y base de toda la construccin del Estado constitucional. Con razn pudo ser proclamado Laband el jurista del
autoritarismo y del Imperio.
Para no dejar reducida la personalidad estatal a una mera abstraccin
jurdica, la dogmtica del derecho pblico conect casi siempre la idea
de personalidad estatal con la idea de pueblo. "El pueblo --<lira Jellinek- al adquirir unidad real en el Estado fundamenta la personalidad
jurdica de ste". Ahora bien, la unidad decisoria que implicaba la idea
del Estado-persona como titular del poder soberano requera consecuentemente el entendimiento del pueblo como una unidad monoltica. Con
lo cual se generara el ms escandaloso y peregrino concepto de Estado
representativo, que dejaba de ser, como lo haba concebido Gneist en su
Der Rechtsstaat. el moderador de los intereses discordantes que se contraponen y luchan en el seno de la sociedad, para pasar a convertirse en
el Estado unificador de la idea de pueblo. Se estableca de este modo un
concepto de pueblo abstracto, sin conflictos y sin luchas internas y que,
por supuesto, en la realidad no exista. La resultante final no poda ser
otra, como dijera Fernando de los Ros, que la forja igualmente de un
concepto de Estado categrico y no histrico, metafsico y no terrenal.
Pero de igual manera que el entendimiento romntico e idealista del pueblo chocaba con una sociedad fraccionada por mltiples tensiones, el Estado metafsico del positivismo se tradujo en la prctica en numerosas
manifestaciones represivas y autoritarias que hacan buena la castica
P EDRO DE VEG A
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PED RO DE V EGA
Es verdad que hablar de una doctrina constitucional de los totalitarismos, tanto del totalitarismo marxista como del totalitarismo fascista,
constituira una aberracin intelectual en la medida en que sus concepciones del mundo se basan precisamente en la negacin del Estado constitucional. Sin embargo, una mnima referencia a los mismos se hace necesaria por un doble orden de razones: en primer lugar, porque -sobre
todo el totalitarismo fascista- aspir a incorporar e integrar en su seno
algunos elementos y postulados elaborados en la tradicin liberal, y, en
segundo trmino, porque a las crticas que desde la ptica totalitaria se
realizaron a instituciones y procesos de la concepcin democrtica y liberal, respondieron a veces los juristas demcratas, dando lugar a controversias que generaron momentos luminosos y definitivamente clarificadores de cuestiones capitales de la problemtica constitucional. Es el
caso, por ejemplo, de la polmica que Schmitt (La situacin histricoespiritual del actual parlamentarismo) mantuvo con Thoma (Zur ideologie des Parlamentarismus und der Diktatur) sobre el significado y el alcance de la institucin parlamentaria, o la no menos memorable que el
propio Schmitt (La defensa de la Constitucin) sostuvo contra Kelsen
(Wer sol/ der Hter der Ve~fassung sein?) sobre quin debe ser el guardin de la Constitucin.
El supuesto del totalitarismo marxista es, obviamente, diferente. Desde
el entendimiento del Estado y del derecho como meras superestructuras
e instrumentos ideolgicos de dominacin de las clases explotadoras, una
teora del Estado y de la Constitucin dejaba de tener sentido. Por eso,
ni Marx, ni Engels realizaron nunca una teora del Estado. Lo nico que
hicieron fue la crtica del Estado burgus, condenado a desaparecer y
verse sustituido por un tercer reino en el cual, como se deca en La crtica
del programa de Gotha, " la sociedad podra escribir en su bandera: ele
cada cual segn sus capacidades y a cada cual segn sus necesidades" .
Hasta la llegada, sin embargo, de ese tercer reino "en el que la simple
administracin ele las cosas sustituira a la poltica y al Estado", el triunfo
de la Revolucin sovitica oblig, a Lenin primero y a Stalin despus, a
construir una teora marxista del Estado que Marx, por supuesto, no haba
realizado. Colocados al servicio del realismo socialista, los juristas soviticos inventaran sin dificultad y sin escrpulos esa teora. Los trabajos
de un J. Stucka (Las funciones revolucionarias del derecho y del Estado), de un Pasakunis (La teora general del derecho y el marxismo), de
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vena realizando al Estado liberal ele derecho se transform ya. y sin paliativos de ningn tipo, en crtica al proceso de conceptualizacin e institucionalizacin jurdica de dicho Estado. Hablar, a partir de ese momento, de teora constitucional dejara de tener sentido.
Ahora bien. habra que recordar que lo que en Italia tard algn tiempo
en producirse, en Alemania sucedi mucho ms vertiginosamente. A fin
de cuentas, el grito de De Francisci "a nueva realidad poltica, nueva
dogmtica" es el que protagoniza en Alemania Reinanhard Hohn en
1934, poco despus de la subida de Hitler al poder, con la publicacin
de Die Wandlung im Staatsrechtlichen Denken, en donde formula el programa al que habra de ajustarse la nueva teora del Estado y del derecho
pblico. Fue ese programa, seguido con fidelidad escandalosa por notables juristas alemanes -Kollreutter (Deutsches Verfassungsrecht), Jerusalem (Der Staat), Tatarin Tarheyden (Werdendes Staatsrecht), l. Binder
(Der deutsche Volksstaat), H. Krger (Fhrer und Fhrung), etcterael que hicieron suyo los constitucionalistas italianos y con el que se conden definitivamente al silencio, en ambos pases, al autntico derecho
constitucional.
El aniquilamiento del derecho constitucional por los totalitarismos fascistas tuvo, como es obvio, su preparacin intelectual en la atmsfera
cultural y poltica de la poca de Weimar, que representa sin duda el
momento ms lcido de la discusin doctrinal del constitucionalismo moderno, y en la que cabra distinguir tres orientaciones fundamentales .
En primer lugar, la capitaneada por Hugo Preuss, el jurista ms intluyente de la etapa constituyente de 1919, seguida por Anschutz y Thoma
(Handbuch des Deutschen Staatsrecht), y continuada incluso despus de
la Segunda Guerra Mundial por autores como Mangoldt (Das Bonner
Grundgesetz). Nawiaski (Allgemeine Staatslehre), Zippellius (Teora del
Estado), etctera. Se reproducen en ella parecidos planteamientos metodolgicos y similares contenidos dogmticos a los que utiliz la doctrina
clsica del derecho pblico. Automarginada de las controversias doctrinales
sobre los grandes temas de los tiempos de entreguerras, su pervivencia
despus de la Segunda Guerra Mundial slo adquirir relevancia, tanto
en Alemania como en otros pases, en la medida en que, aprovechando
los elementos bsicos del formalismo gradualista kelseniano, termina
convirtiendo la doctrina del derecho constitucional en una teora de las
fuentes. Es lo que representa, por ejemplo, la obra de Maunz (Deutsches
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PEDRO DE VEGA
otra muy distinta, condenar el modelo y sus bases legitimadoras (lo que
entra dentro de la crtica trascendente).
Como es obvio, desde esta segunda ptica se desarrolla la construccin
de Carl Schmitt. Ante lo que nos situamos actualmente -dir en Legalidad y legitimidad- "no es ante la anttesis de gobierno y sociedad,
autoridad y libertad, Estado de Derecho y Dictadura '', lo q~1e hoy destaca
es: "la ficcin normativista de un cerrado sistema de legalldad en perentoria y flagrante contradiccin con la legitimidad de una voluntad legtima realmente existente".
Pero proclamar un juicio sobre la legitimidad de un sistema equivale
a pronunciar un juicio poltico y no cientfico. Por extraas, conf~sa~ y
precarias que fueran las condiciones en que s~ desar~oll~ba la Republ!ca
de Weimar, a lo que Schmitt no estaba autonzado c!e11t1ficamente era a
enjuiciar la legitimidad del sistema. Establecer cund? en la prct~c.a ~ol
tica los desvos de un modelo terico rebasan los lmites de la legitimidad
equivale a formular juicios polticos y no cient_ficos .. Y es a_qu donde,
al convertirse en trascendente la crtica de Schmltt al sistema liberal, aparecen en toda su plenitud sus lacras y limitaciones. Lo que desde el punto
de vista inmanente hay de vlido y atractivo en su planteamiento resulta
ahora inadmisible desde el punto de vista trascendente. Los mismos argumentos que sirven a Schmitt para condenar los p~inc_ipios I_iberales
como una simple ideologa, y relegar el derecho constitucional llberal al
mundo de la ficcin, pueden emplearse contra l entendiendo su obra
cientfica como mera elaboracin ideolgica al servicio de los intereses
del Estado totalitario.
Siguiendo el ejemplo de Schmitt, su _discpul_o For_sthoff, ena;bolara
tambin desde la apelacin a un pasado 1rreal e !lusono una teor_w _constitucional que, inspirada en el radical acoplamiento entre nonnat1v1da~ Y
realidad, le permita lanzarse, como se ha dicho, a la desesperada ,b~ls
queda del Estado perdido. Sucede, no obstante, que. c~1~0 el modellc_o
Estado constitucional soado por Forsthoff nunca exist1o, el que efectivamente terminara encontrando y recuperando no poda ser otro que el
Estado autoritario que aparece en su trabajo de 1933 (Der lota/e Sta~t!,
o un Estado constitucional contradictorio y fantasmagrico que descnblra despus (Der Staat der Industriegesellschqfi), y cuya garanta se asigna
a una Constitucin de naturaleza igualmente fantasmal (V . Storost, Staat
und Ve1jassung bei E. Forsthojj).
Hasta cierto punto, bien puede sostenerse que, del mismo modo que
contenidos y mtodos del positivismo clsico resistieron los embates del
tiempo y en cierto sentido permanecen en el constitucionalismo actual ,
el positivismo sociolgico de Schmitt, inspirador directo del totalitarismo
de Hitler. tambin ha sobrevivido al irracionalismo brutal e incontrolado del nacional-socialismo. Forsthoff no fue su nico discpulo, ni el nico
sobreviviente, en Alemania y fuera de ella, de la Segunda Guerra Mundial.
En tercer lugar, y por ltimo, surgiran en los momentos que siguen
al cataclismo de la Primera Guerra Mundial mltiples pronunciamientos
doctrinales en torno a la idea de Constitucin, procedentes de las ms
dispares orientaciones metodolgicas y ante los que resultara muy difcil
encontrar un hilo conductor comn en su razonamiento. Si nos referimos
a ellos en un mismo apartado, y los incluimos en lo que hemos llamado
aenricamente corrientes del positivismo sociolgico, es por la doble
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coincidencia que en todos se produce en dos puntos fundamentales.
En primer lugar, y desde la ptica ideolgico-poltica, en la base de
su argumentacin est siempre la defensa de los valores y principios inspiradores. de la democracia constitucional , lo que, expresado en otros trminos, equivale a indicar que se trata de posiciones doctrinales en cierta
forma en contraposicin continua con las concepciones del derecho poltico totalitario.
Y, en segundo lugar, desde la ptica de los planteamientos cientficoconstitucionales, todos coinciden en la necesidad de superar el formalismo positivista, integrando en la argumentacin jurdica los elementos de la
vida real y de la historia de los hombres, en los que nicamente puede
encontrar aqulla su verdadera razn de ser y su sentido.
En este doble esquema de premisas, democraticismo poltico y antiformalismo cientfico, podran incluirse una serie interminable de notables constitucionalistas, que forjaron la gran doctrina del derecho poltico
del siglo XX, y cuyos postulados son los que, directa o indirectamente,
siguen sirviendo de base a la teora constitucional del presente. Cabe recordar, citando slo a algunos de ellos, los nombres de Triepel, Heller,
Duguit, Hauriou, Leibholz, Smend, Kaufmann, Laski, etctera.
A la hora, sin embargo, de realizar el resumen de sus aportaciones,
como indicbamos al principio, nos enfrentamos ante una tarea prcticamente imposible. Nada tiene que ver el razonamiento de un Leibholz
(Das Wesen der Reprasentation), por ejemplo, aplicando la fenomenolo-
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PEDRO DE VEGA
dicalismo es Hauriou (Prcis de droit constitutionnel; tudes constitutionnelles; La souverainet nationale; L 'institution el le droit statutaire ),
el jurista francs de ms prestigio y, sin duela, tambin de ms talento
del siglo XX.
No es sta, por supuesto, la ocasin de hacer la exposicin detallada
del institucionalismo y, en particular, de la teora de la institucin. tal y
como Hauriou la formula. De lo que se trata solamente es de poner de
manifiesto el significado ideolgico del institucionalismo y las implicaciones que esa ideologa iba a tener en la fo~ja de la doctrina constitucional
de toda la centuria.
Para empezar, bueno ser dejar muy claro desde el principio que Hauriou es un demcrata, un defensor de la libertad y, hasta cierto punto, un
entusiasta de la democracia parlamentaria. Pero, como se describi a s
mismo en los Prncipes de droit public, es tambin un positivista comteano, influido por Bergson, convertido en positivista catlico, que utiliza
los contenidos sociales, morales y jurdicos del dogma catlico, y que
defiende las concepciones de derecho natural frente a la amenaza agresiva del normativismo positivista.
Ms all, por lo tanto, del derecho positivo, entender el jurista galo
que existe una realidad social, compuesta por ideas, creencias. valores y
principios, que determinan la conducta de los hombres y que ser donde
se forjen las instituciones. Una institucin, por lo tanto, advierte Hauriou,
"es la idea de un proyecto o empresa que se hace realidad entre los hombres y que persiste jurdicamente en un medio social". Como entidades
sociales objetivas, las instituciones pasan a ser entonces los criterios legitimadores del derecho, lo que iba a permitir a Hauriou enarbolar, frente
a las interpretaciones voluntaristas y estatalistas de lo jurdico, propias
del positivismo de un Laband y de un Jellinek, un autntico poder normativo de lo fctico , y " una visin conservadora y tradicionalista del Derecho".
Desde esos planteamientos, nada impeda, por otra parte. seguir manteniendo la contraposicin del liberalismo decimonnico, establecida por
los fisicratas, entre sociedad y Estado. Al contrario, por ser la sociedad
el lugar donde espontneamente surgen las instituciones, la sociedad puede presentarse como una entidad con existencia autnoma propia. A su
vez, al concebir al Estado como institucin , nada impide que se le explique como el gran mecanismo protector de la sociedad. Con lo cual, Y es
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aqu donde reside la modernidad y actualidad del razonamiento de 1-iauriou, la Constitucin no se define como simple Constitucin poltica del
Estado, como mero instrumento de gobierno (lnstrument ()[Government).
sino que habr que concebirla, adems, como Constitucin social. protectora de los derechos y libertades de los hombres y de las instituciones
que operan en el seno de la sociedad.
La, sin duda, majestuosa y sorprendente formulacin de Hauriou, que
representa probablemente la ms acabada teora de la Constitucin de la
primera mitad de la centuria, chocaba, sin embargo, con una dificultad .
Al fundar la legitimidad del derecho y de la Constitucin en las instituciones, y al admitir el carcter espontneo de stas, en la teora del Estado
de Hauriou no tiene cabida la doctrina "del contrato social de Rousseau.
Lo q~e significa que el poder del Estado no puede fundamentar tampoco
su legitimidad en el principio democrtico.
Se delata de esta forma el carcter ideolgico del institucionalismo
que, si en Hauriou aparece suficientemente compensado por la profundidad e inteligencia de todas sus obras, y por la actualidad de muchos de
sus planteamientos, en el resto de los institucionalistas adquiere en ocasiones caracteres esperpnticos. Antes me refer al caso de Santi Romano.
Del institucionalismo de Renard (La thorie de l'institution; La philosophie
de l'institution) puede prescindirse sin mayores inconvenientes, en la medida en que la teora de la institucin termina siendo la ltima construccin religiosa y teolgica de la realidad histrica y poltica.
Frente al realismo suicida de Duguit y al ideologismo subyacente que
impregnaba el pensamiento de Hauriou, aparecieron, como posicin intermedia en las polmicas que se desarrollaron en el seno de la Repblica
de Weimar las tesis integracionistas de un Smend (Constitucin y derecho constitucional), o las concepciones de un Heller (Teora del Estado),
sobre la normalidad y la normatividad constitucionales. De ellos, a fin
de cuentas, derivan explcitamente confesados como precedentes en unos
casos, o injustamente olvidados en otros, las ms importantes y valiosas
concepciones de la teora de la Constitucin en el presente -Baulim (Lebendige oder gebiindigte Demokratie?), Mller (Die Positivitdt der
Grundrechte), Hesse (Escritos de derecho constitucional; Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland), Krger (Die Verfassung als Programm der nationalen lntegration), etctera-.
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PEDRO DE YECJ t\
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lgica es igualmente relevante, o incluso ms, que cuando en su concepcin se integran supuestos histricos y valorativos, como sucede en el
caso de un Biiumlin para quien la Constitucin " aparece como expresin
de la identidad de un orden poltico-social concreto y de su proceso de
realizacin" (Biiumlin, Lebendige oder gebandigte Demokratie?), de un
Krger para quien la Constitucin es, ante todo, un "programa de integracin y de representacin nacional" (Krger. Die Ve1jassung als Programm der nationalen Integration), o, incluso, del propio Haberle para
quien, siguiendo las huellas del racionalismo crtico de Popper, la Constitucin se presenta como el "gran proceso pblico de la sociedad plumlista" (P. Haberle, La libertad fundamental en el Estado constitucional).
Forma parte de la lgica de la globalizacin econmica que, en un
mundo donde el Estado todava no ha desaparecido y contina siendo el
nico referente de la actividad poltica, la ausencia cada vez ms notoria
del principio democrtico como criterio justificador de su estructura. haga
necesaria la apelacin al principio liberal como supremo y definitivo supuesto de legitimidad. Resulta aleccionador a este respecto que mientras
los idelogos de la globalizacin ofrecen visiones cada vez ms reducidas
de la idea democrtica, hasta el punto de transformarla, siguiendo a
Schumpeter, en simple procedimiento de seleccin de elites, o, acogindose al pensamiento de Popper, en un mero mecanismo de eliminacin
de gobernantes, no dudan, sin embargo, en proclamar las virtualidades y
grandezas del principio liberal.
Nada habra que oponer al reconocimiento del valor de la libertad que
histricamente apareci ya como el primer elemento configurador del
constitucionalismo moderno. El problema comienza cuando pretende llevarse a cabo la construccin de una organizacin poltica libre y se olvidan los imprescindibles componentes democrticos que deben concurrir
a su formacin. Fue el gran mrito del iusnaturalismo contractualista el
haber sabido conjugar debidamente la idea democrtica y la idea liberal,
desde el entendimiento de que, si bien sin libertad no cabe hablar de democracia, sin democracia --como supuesto estructural y poltico de la
libertad- no cabe tampoco hablar de libertad .
Nos enfrentamos, no obstante, ahora ante una situacin en la que la
desvertebracin democrtica del Estado conduce directamente a convertir
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PEDRO DE VEGA
"cuando se judicial iza la poltica, la poltica nada tiene que ganar, mientras que la justicia tiene todo que perder".
Resuma magistralmente de esta forma Guizot un argumento que haba
desarrollado Hegel en los comentarios crticos a los planes de eforato
imaginados por Fichte y que, por su indiscutible actualidad. acaso convenga recordar. Se refera Hegel a las obligadas cautelas y limitaciones
con las que hay que proceder siempre cuando se habla de los rganos de
garanta y de control. Partiendo de la idea de que el poder que se entrega
al gobernante se convierte en un poder real cuyo control se hace prcticamente inviable, distingua Hegel entre el poder efectivo que se expresa
en la voluntad concreta y particular del gobierno, y el poder posible y
total que se manifiesta abstractamente en la idea democrtica de la voluntad general. En la confrontacin entre esas dos voluntades, la nica
manera de dar una dimensin prctica y real a la voluntad abstracta del
pueblo, frente a la voluntad concreta del gobernante para poder controlarle, no puede ser otra que la de establecer rganos de garanta. distintos
del gobierno, y que, a su vez, aparecen como representacin ele In voluntad general. Ahora bien, al gobierno, en cuanto poder efectivo, no le resultar difcil imponerse a sus instancias controladoras. ''habida cuenta
-concluir Hegel- que al manifestarse stas en voluntades particulares
y privadas, como la del propio Gobierno, el Gobierno siempre podr juzgar con el mismo derecho que el rgano de control acerca de si es su
voluntad particular. o la voluntad particular de la institucin controladora,
la que se ha distanciado o no de la voluntad general" .
Planteaba Hegel con visin premonitoria el gran problema que a nosotros nos toca vivir. Por doquier asistimos al protagonismo de los rganos judiciales y de control. No dudan en ocasiones mltiples los gobiernos
en acudir a ellos para salvar la legitimidad democrtica difuminada y
destrozada en el ejercicio cotidiano del poder. Al margen dejamos la
cuestin de si esa apelacin a la justicia por parte de los gobernantes se
realiza efectivamente en nombre de los principios y las creencias democrticas, o desde el entendimiento grotesco y mendaz de que por poder
dirigir y controlar sus actuaciones van a encontrar en ella el ltimo y
supremo argumento justificativo de sus desmanes. Lo que importa tan
slo constatar es el hecho de que se trata de una bsqueda desesperada
de legitimidades perdidas, como consecuencia de la inversin de la lgica
en la construccin del Estado constitucional. y que jams podrn satis-
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PEDRO DE VEGA
factoriamcnte encontrarse recurriendo a los rganos judiciales y de controL Una breve referencia al caso especfico de los Tribunales Constitucionales permitir comprender sin mayores esfuerzos lo que queremos
decir.
Como vigilantes y guardianes de la voluntad soberana del pueblo, expresada en los momentos constituyentes. aparecen por doquier en nuestros das coronando la estructura del Estado constitucional moderno los
Tribunales Constitucionales. Sucede. no obstante. que las dificultades y
problemas para obtener el consenso en las sociedades plural istas determinan que la voluntad constituyente se exprese por lo comn en una legislacin constitucional confusa, ambigua y polismica. Con lo cual. a la
hora de interpretar y custodiar el cumplimiento de esa voluntad por parte
de los Tribunales Constitucionales, lo que realmente ocurre es que de
guardianes del poder constituyente pasan a transformarse en sus sustitutos. Llevando el argumento a una exageracin abusiva. bien pudiera afirmarse que la interpretacin de la Constitucin por parte de los Tribunales
Constitucionales, ms que un acto de interpretacin, lo que efectivamente
representa es un acto de autntica creacin constituciOnal. cuya nica justificacin slo puede encontrarse en la conversin tautolgica y subrepticia
de la Constitucin, que obtiene su legitimidad del Poder Constituyente,
en criterio definidor autnomo y apcrifo no slo de su propia legitimidad, sino adems de todas las legitimidades del sistema.
Por mucho que los constitucionalistas se empeen en montar "una teora
de la Constitucin y de la interpretacin constitucionales constitucionalmente adecuadas" (Gomes Canotilho, Costitu;:ao dirigente e vincular;:Zo
do legislador), les resultar imposible coronar con xito sus propsitos
y abandonar el razonamiento contradictorio y tautolgico, mientras no se
decidan a partir de la idea de que no es convirtiendo falsa e improcedentemente a la Constitucin en fetiche como se construye una realidad
constitucional efectiva, sino que, a la inversa, es asumiendo los valores de
la realidad histrica preexistente --expresados a travs de la voluntad del
Poder Constituyente- como nicamente adquiere la idea ele Constitucin
la plenitud de su sentido.
No se necesita demasiada sagacidad para darse cuenta de que en los
finales del siglo, y en la poca del constitucionalismo social, al igual que
sucediera en sus comienzos, que fueron los tiempos del constitucionalismo liberal, los desajustes y contradicciones entre los principios y supues-
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el:
organizacin estata l.
Respondiendo a la necesidad de no olvidar la importancia y el alcance
de los supuestos c~paciales. cobran la plenitud de su sentido aquellas palabras de Smend cunnclo escribi que: "sin un conocimiento funtbdo de
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PEORO DE VEGA
los casos se les da por presupuestos, lo que ha llevado a la enorme inconaruencia de pretender construir un derecho constitucinnal en el tiempo, ~in definir ni concretar sus dimensiones espaciales. Lo que significa
que, paralelamente al proceso de mundializacin econmic~ al qt~e e~t~
mos asistiendo, somos tambin testigos de un proceso de universaiizacion
de la teora constitucional y del derecho constitucional como derecho universal de la libertad. Pero se trata de un derecho que opera con la misma
categora genrica de libertad que utilizaba el iusnaturalismo _contractualista clsico, y que, como en tiempos pasados, se hace radicar en una
hipottica e imaginaria sociedad civil (convertida ahora en sociedad universal) que, como reino de la libertad, sigue contraponindose al Estado
como el gran smbolo de la opresin .
En nombre de esa libertad y de esa hipottica sociedad civil se producirn sin escndalo los ataques ms disparatados contra el Estado, no
slo en cuanto Estado social, sino incluso en cuanto entidad poi tica y
forma inevitable de organizacin de la convivencia.
En la confrontacin entre la lgica de la mundializacin y del mercado
(como lgica del clculo y de la ganancia) y la lgica del Estado (como
lgica valorativa de la poltica), la lgica de la mundializacin no encontrar mayores dificultades para asumir la ideologa del constituc:ionalismo, renovada ahora bajo la forma de ideologa de la Constitucilm, Y aprovecharse en lo posible de ella. Resulta pattico y aleccionador en este
sentido el espectculo que ofrece el llamado constitucionalismo fiscal,
representado en la escuela americana ele Pubhc Choice (Brenn~n, B~cl:a
nan, Tullock, R. E. Wagner, etctera), que desde el trasfondo Ideologico
de un neoliberalismo evidente, para el que la Constitucin slo se entiende
como garanta de la libertad absoluta de la sociedad, no dt~de sin emba:go
en apelar a ella solicitando que, bien por la va de las reformas constitucionales, o bien por la va de la interpretacin, se establezcan en el ordenamiento constitucional disposiciones relativas al equilibrio presupuestario,
a la limitacin de la presin fiscal o a la incidencia del producto interior
bruto sobre los gastos pblicos.
Ante este contradictorio v confuso panorama, la vuelta a Rousseau empieza a ser una necesidad u-rgente para el derecho Cl:I~stitucional Y_la_t~o
ra de la Constitucin. a fin de poder operar el definitivo rescate histonco
y espacial del principio democrtico.
No se trata, por supuesto, ahora de realizar una exposicin del pensamiento de Rousseau . De lo que se trata. simplemente. es ele recordar tres
ideas constantes, contlictivas y polmicas en la dialctica interna del razonamiento rousseauniano que, habiendo debido esta r en la base del derecho constitucional actual (acechado por el inevitable proceso ele la
mundializacin econmica), en un ejercicio de simplificacin evidente,
han sido escandalosamente abandonadas. Me refiero, claro cs. a la idea
de libe1tad poltica, a la idea de cuerpo social o Estado, y, por ltimo, a
la idea de internacionalismo o cosmopolitismo.
En primer lugar, y a diferencia del resto de los contractualistas, Rousseau no sacrific el contenido del contrato a una genrica y abstracta
libertad natural. Pero en contra de Hobbes y Pufendorf, no inmol tampoco la libertad al Leviathan, haciendo del contrato social un contrato
de sumisin (Pufendorf) al poder. Lo que le condujo a tener que plantear
el tema de la libertad en trminos polticos. Frente a la libertad genrica,
abstracta y metafsica de la mayora de los contractualistas, la 1ibertad
con la que opera Rousseau es la libertad poltica. Lo de menos es discutir
los aciertos o errores en el desarrollo de su concepcin de la libertad
poltica. Lo que tan slo nos interesa constatar es el hecho de que. debiendo ser la libertad poltica la que constituyera el punto de paiiida para
el derecho constitucional del presente, han preferido los constitucional istas colocarse en la metafsica de la libertad abstracta del iusnaturalismo
clsico, cuyos rendimientos tericos y prcticos no son, como la experiencia se ha encargado de demostrar, demasiado esplendorosos. Hablar,
por ejemplo, en el desarrollo de la doctrina de los derechos fundamentales de una teora del contenido esencial de los mismos representa la
ex;resin ms evidente de la limitacin filosfica, poi tica y jurdica de
unos planteamientos que forzosamente habran de terminar en la inanidad
o la tautologa.
En segundo trmino, el descenso de los cielos metafsicos de la libertad abstracta a una libertad poltica situada en el mundo forzosamente
tena que conducir a la definicin y determinacin de los espacios en l~s
que, efectivamente. pudiera realizarse. La conexin inequvoca entre libertad poltica, voluntad general y Estado, subyacente en la lgica de todo
el pensamiento de Rousseau , llevaba implcito el convencimiento de que
sin Estado, como espacio poltico del contrato, una teora de la libertad
resultaba impensable.
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PEDRO DE VEGA
CARLOS DE CABO
jurdica, etctera; y todo ello impona una reelaboracin total del derech o
pblico y privado, reelaboracin que estaba. adem s. avalada ideolgicamente por un subyacente racionalismo iusnaturalista . No es por ello extrao que el primer planteamiento ele la necesidad codificadora se produzca en la Asamblea Constituyente francesa de 1790,6 y que. a partir
de aqu, la codificacin del derecho privado o codificacin propiamente
dicha, y la codificacin del derecho pblico, o constitucionalismo. marchen juntas.7 En el derecho privado, los cdigos contribuirn a fijar y
garantizar en el nivel interpersonal y concreto las relaciones capitalistas
de explotacin. En el derecho pblico, las Constituciones contribuirn a
fijar y garantizar en el nivel poltico el dominio e inters general de la
clase dominante. A la implantacin universal (con el sentido sobreentendido en el que suele utilizarse al respecto) por primera vez en la historia
de un modo de produccin como dominante, el capitalista, correspondi,
tambin por vez primera, la "unificacin jurdica del mundo", lo que
permiti la formacin y desarrollo de la teora general del derecho, del
derecho constitucional comn y general en cuanto "cuerpo de doctrina
nutrido de los principios que se encuentran en la base de la inmensa mayora de las Constituciones polticas" (Berthelemy-Duez). El derecho en
general y la Constitucin en particular devienen elementos necesarios de
las nuevas exigencias del Estado en las sociedades capitalistas en cuanto,
a travs de ellos, se logra en buena medida lo que en otro lugar hemos
llamado la "transformacin ideolgica de la realidad" (bsicamente,
"inexistencia jurdico-poltica de las clases") y "organizacin del dominio de clase" 8 (bsicamente, exclusin de las clases dominadas a travs
de una adecuada organizacin del proceso poltico y de la estructura del
Estado).
Desde estas perspectivas, la Constitucin, que tiene su origen en la
circunstancia histrico-concreta apuntada, desempea objetivamente una
finalidad especfica: no slo expresa formalmente el nuevo orden, sino
que contribuye a crearlo y a defenderlo. Y este ltimo hecho tiene su
casi mecnico reflejo en la tendencia de las Constituciones a perpetuarse.
Sin embargo, esta relacin causal no ha sido habitualmente explicitada,
3 Mirkine-Guetzcvich. B.. Las nuevas Constiluciones del mundo. Madrid. Editorial Espaa. 1931,
prl ogo .
4 Esteban , J. de, Constituciones espaiiolas y extranjeras. estudio preliminar, Madrid, Taurus.
1977, pp. 23 )' SS.
5 La codificacin moderna supuso --corno seftal Glasson- el triunfo de la propiedad romana
sobre la germnica y de la familia germnica (en realidad cristiana. como afirma Castn) sobre la
romana.
.p
6 Re~u~rdese que los tres primeros cdigos modernos surgen en 1794 (el Landrccht prusiano).
1804 (Codigo francs) y 1811 (Cdigo Civil general austriaco).
7 Vid. Prez Serrano, N. , "Constitucionalisrno y codificacin", Revista General de Legislacin
Y Jurisprudencia, 1953, pp. 92 y ss.
8 Vid. Cabo, C. de, La Repblica y el Estado liberal, Madrid, Tucar. 1977.
CAR LOS DE CA BO
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CARLOS DE CABO
de cualquier teora de la Constitucin. 12 Y ciertamente as ocurre de hecho. La visin burguesa de la teora de la Constitucin sigue anclada en
los puntos de partida: la Constitucin como freno y control del poder. Se
hace por ello urgente y necesario destacar tambin su funcin como freno
y control del cambio social. Destacar el papel de la Constitucin como
sistema de seguridad de que se dotan las sociedades de clases, en cuanto
que la Constitucin no refleja ningn supuesto ideal de justicia, sino que
representa los intereses de las distintas clases sociales segn su fuerza
poltica relativa en la forma y medida en que lo establece el compromiso
entre ellas, 13 y trata, a travs del sistema constitucional, de fijar este sistema de relaciones entre las clases, de evitar su alteracin, lo que se traduce, en definitiva, o bien en un intento de frenar su evolucin posterior,
o bien de consolidar la situacin de que se parte si no es inicialmente
fuerte. 14 Porque no puede olvidarse que, en las sociedades de clases, la
Constitucin es un resultado contradictorio. Puede decirse que las contradicciones en las que se debate proceden bsicamente de que:
l. Inicialmente expresa la ideologa e intereses prevalentes y necesarios para el mantenimiento de la sociedad burguesa y que, con todos los
"compromisos" que se quiera, responde al inters general de las clases
dominantes referidos a la situacin histrica concreta en que la Constitucin surge y a los que trata de garantizar.
2. La dinmica histrica puede exigir el cambio de normas de la estructura poltica, de las condiciones y formas del poder y de la administracin, a fin de adecuarlos a las nuevas formas que exige la defensa de
aquellos intereses.
3. El supuesto democrtico, en cuanto principio de legitimacin universalmente indiscutido, se encuentra incorporado a la generalidad de las
Constituciones modernas, lo que, pese a todos los filtros que se establezcan, implica introducir de alguna manera la lucha de clases en el campo
jurdico-poltico.
El sistema de contradicciones se ha resuelto mediante la configuracin
de los sistemas constitucionales, en torno al tema de referencia, con base
en dos tipos de ingredientes de naturaleza aparentemente distinta:
51
Uno formado por los supuestos que se definen por su finalidad conservadora (superlegalidad, el contenido que habitualmente comprende lo que genricamente se denomina "defensa de la Constitucin"',
clusulas de intangibilidad, etctera).
y otro formado por los supuestos que se definen por su pretensin
de introducir el cambio (los que integran lo que en sentido amplio
puede llamarse cambio constitucional).
Pocas dudas, ciertamente, puede plantear el primero respecto de su
funcin. Tanto la superlegalidad (en cuanto instala no ya una nueva separacin, sino una autntica jerarquizacin de poderes en cuya cspide
se encuentra el nivel poder constituyente-Constitucin 15 como condicionante de la totalidad del proceso poltico --especialmente en los sistemas
republicanos en los que no se encuentra limitado ab initio, como en los
monrquicos, por el tope mnimo a que obliga el mantenimiento de la
dinasta-, al que la Constitucin seala ya unos lmites precisos, y por
tanto el propio poder poltico que se encuentra igualmente limitado
"por arriba" 16 y traducido todo ello, formalmente, en la rigidez constitucional) como los mecanismos arbitrados para la defensa de la Constitucin (pues todos ellos, tanto los preventivos -aparte de la obligacin
genrica de acatar la Constitucin, quiz el ms importante sea el tendente a evitar er surgimiento de leyes anticonstitucionales- como los
represivos -responsabilidades que impone la Constitucin o la organizacin judicial o el cdigo penal contra los atentados constitucionales- como
los reparadores ~ontrol de la constitucionalidad de las leyes-, con independencia de otras virtualidades, tienen un innegable efecto de defensa
del statu quo) y las clusulas de intangibilidad (manifestacin ltima de
la oposicin al cambio en materias que, por la circunstancia histricoconcreta que rodea la aparicin de la Constitucin en la que se incluyen,
suscitan temores o se advierten peligros respecto de la duracin y profundidad de su vigencia sociopoltica) expresan directamente el afn de
permanencia y la disposicin de una serie de remedios para conseguirlo. 17
15 Es a partir de Sieyes cuando el Poder Constituyente se conligura como categora jurdica. Cfr.
Sieycs, Qu es el tercer Estado?. Madrid, AguiJar, 1973, pp. 69, 75, 78 y 79.
16 Vid. Fabre. Michei-Henry, Principes rpublicains de droit constifutionnel. Pars, 1967. pp. 160
y 164.
17 El supuesto ms exagerado que conocemos de este afn de permanencia lo constituye el artculo
136 de la Constitucin mexicana de 1917, que, integrando slo un ttulo (el VI), denominado "De
la inviolabilidad de la Constitucin", establece: "esta Constitucin no perder su fuerza y vigor aun
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CARLOS DE CABO
~uando por alguna rebelin se interrumpa su vigencia. En caso de que por ~uallluier tra~torno pblico
se establezca un gob1erno contrano a los principios que ella sanciona. tan luego como el pueblo
recobre su libertad. se restablecer su obst:rvancia y con arreglo a ella y a las leyes que en s u virtud
se hub1crcn expedido sern juzgados asi los que hubieran tigurado en el Gobierno emanado de la
rehel in. como los que hubieran cooperado a sta ...
18 Es ?~ caso del artculo 108 de la Constitucin griega de 1952. que establece en su prrafo
pnmcro: no se penmte la rev1sin de la Constitucin en su totalidad"'.
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suiza. la ms significativa en el orden jurdico-constitucional. est concebida desde un cmulo tal de desconfianzas, exige tal cantidad de acuerdos en un caso o sucesivos requisitos y trmites en otro. que. de hecho, su
significacin es puramente terica: en noventa y dos aos no ha tenido
aplicacin prctica la posibilidad que contempla el artculo 120; se da
incluso la circunstancia de que en este sistema constitucional, frecuentemente considerado como uno de los ms progresistas en el orden de la
dinmica constitucional, ni siquiera la reforma parcial se ha permitido en
trminos absolutos, como veremos ms adelante.
Probablemente, la universalidad del reconocimiento de la reforma
constitucional como reforma parcial es uno de los fines ideolgico-polticos, y, en todo caso, es una conclusin inevitable de la construccin
jurdica que distingue y en realidad divide el Poder Constituyente y el
de revisin. Porque a este doble tipo de poderes debe corresponder un
doble tipo de competencias: totales, podra decirse, en un caso; limitadas,
en el otro. Toda la teora del carcter limitado del poder de revisin acaso
encontrara aqu su explicacin ltima.
En segundo lugar, porque esta reforma constitucional parcial est sometida a los llamados "lmites explcitos".
Es decir, la limitacin de la reforma constitucional a una reforma parcial no es una pura 1imitacin abstracta. El reunir el requisito de ser
"parcial'' no basta porque la refonna no puede recaer sobre "cualquier
parte" de la Constitucin. Por el contrario, el derecho positivo constitucional especifica y, de nuevo, restringe la libertad para la reforma. sta es
la funcin de los llamados lmites explcitos. Son bsicamente de dos tipos:
. !nstitucionales o concretos, mediante los cuales se excluye de la posibJhdad de la reforma y, en consecuencia, la Constitucin declara inmodificables, determinadas instituciones o aspectos muy concretos de la
estructura poltico-constitucional: la organizacin federaL 19 especficos
derechos de los Estados dentro de la misma, 20 la integridad del territorio,21 las propias disposiciones constitucionales sobre la reforma22 y, sobre todo, destaca por la hecuencia con que se admite la forma de gobier19 Artculo 217 de la Constitucin del Brasil de 1946; artculo 6o. de la Constitucin de Austra li a
de 1900; artculo 79.3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
. 20 As, el articulo 5o. de la Constitucin de Estados Unidos. considera inmoditicable el derecho
l~ual de sufragio de los estados en el Senado: en el mismo sentido. el artculo 79.3 de la ley constituCional de Bonn.
21 Artculo 89 de la Constitucin francesa de 1958 referido al territorio de ultramar.
22 Articulo 129, prrafo 3o., de la Constitucin del Palatinado del Rhin.
CARLOS DE CABO
5-l
55
26 Vid. Burdeau. B., Trait de science politique. vol. 111: Le sta/u/ du Pouvoir dans le tal. Pars,
Librairie Gnrale de Droit ct de .lurisprudence, 1950, pp. 254 y 55, y Biscarctti, Derecho constitucional comparado, Mxico, 1965. pp. 282 y ss.
27 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin. Madrid. Revista de Derecho Privado. s. f.. p. 120.
28 Morodo, R. , "Derecho y realidad: sobre la reforma constitucional y sus lmites ' '. Revista de
Ciencias Sociales, Universidad de Puerto Rico, 1966, p. 86.
29 Tribunal Constitucional Federal alemn y Tribunal Constitucional bvaro.
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CARLOS DE C \BO
petentes- ' 0 no cabe dudar de las enormes posibilidades que enci erra para
ser esgrimida como arma poltica. Su funcionalidad se ha demostrado
incluso en un pas como Suiza, donde, aun admitiendo expresamente su
Constitucin la reforma total sin lmite explcito alguno, la doctrina de
referencia, a propsito precisamente de dos iniciativas populares (la iniciativa Rheinau -1952- y la iniciativa Chevalier -1954-), ha obtenido la aceptacin de su tesis fundamental. Esta tesis por otra parte no
ha pasado de una concrecin mayor de la que encierran expresiones como
" defensa del rgimen " o " frmula poltica' ' .3 1 Se mantiene as en toda
su virtualidad como elemento que refuerza el sistema; especialmente, en
los casos en que no se recoge por el derecho positivo, en cuanto que de
la misma se deducen las dos limitaciones de la reforma constitucional,
en cuanto a su contenido, que antes hemos visto: su carcter parcial y,
aun dentro de ste, sus concretas posibilidades y alcance.
2. Por razn de la forma. Como se sabe, la superlegalidad constitucional en el orden formal tiene una de sus manifestaciones ms especficas
en la necesaria "superlegalidad de la reforma", es decir, en la necesidad
de una ley formalmente superior a la ordinaria. 32 Ello supone la exigencia
de seguir unos cauces procedimentales especialmente aptos para ser obstruidos. En este sentido cabe destacar:
A. Se ha dicho, no sin fundamento, que la competencia para iniciar la
reforma constitucional es tan decisiva, que el modo de su atribucin es
un indicador seguro del nivel democrtico de los sistemas polticos. 33 Si
se acepta este supuesto, el resultado de su aplicacin no ofrece conclusiones demasiado optimistas, pues, salvo la excepcin de Suiza (y, en
cierto modo, Italia), la regla general es que tal competencia se atribuye de
modo exclusivo al Ejecutivo y al Parlamento (que la ejercen de manera
compartida), lo que se convierte en muchos casos en una prevalencia de
hecho del gobierno que, con frecuencia, se encuentra con la posibilidad
30 Suprema Corte de Estados Unidos.
31 Sobre el concepto de "frmula poltica", referido al tema que nos ocupa, Ljr. Lucas Verd,
P., "La repercusin de los cambios sociales en las Constituciones rgidas .. , Boletn Informativo del
Seminario de Derecho Poltico de la Universidad de Salamanca, mayo-octubre de 1955, en el que.
a partir de Mosca. hace una til aplicacin a la problemtica de referencia.
32 La Constituci n de Ghana de 1960 supone un caso espectico de lo que podra llamarse superlega.lidad parcial. en cuanto que solamente determinadas partes de la Constitucin exigen un proced~micnto especial de reforma, procedimiento por otra parte inconcreto y con numerosas lagunas que.
ciertamente, impiden que pueda inclursela en lo que habitualmente se conoce como "rgimen constitucional " .
33 l'id. Locwenstcin, K. , Teora de la Constitucin. p. 172.
57
de actuar como si dispus iera. de un derecho de veto: y aun menos justificabl e resulta e n aque llos Sistemas donde no existe rgimen parl amen tario.
Pero t~l .v~z .ms in.l portante que la competencia para proponer fa reforma o mt c ~ a~tva stncto sensu es la competencia que resuelve la propuesta o de~Istn s,obre la iniciativa. Y, en este momento procesal, el
supuesto . mas comun es conceder a las asambleas legislativas un papel
protagomsta, lo que parece correcto desde perspectivas tanto democrtica~ c?t~o organizativas y funcionales. Sin embargo, esta afirmacin de
pnncipto hay que :e.I~tiviz~rla inmediatamente porque: en primer fugar,
la toma de esa dectstOn esta rodeada de una serie de cautelas y garantas
que se ~raducen en otras tantas dificultades para llegar a una resolucin
a~rmativ.a: aumento del qurum, mayoras reforzadas, varias lecturas, etcetera, dtficultades que se acentan cuando de sistemas bicamerales se
trata.
Ebn segm,1do lugar, esta decisin tomada por el Legislativo necesita en
un uen numero de casos el acuerdo del Ejecutivo; tal ocurre con fas
Cot~stituc,iones de los Pases Bajos (artculo 197), Suecia (artculo 81),
Italia (arttculo 138), Estados Unidos (artculo 5o.), Alemania Occidental
(artculo 79), Argentina (artculo 30), etctera.
En tercer lugar, y quiz fundamentalmente, en no pocas ocasiones el
Parlam~nto est coaccionado, en el sentido de que, en caso de que decida
en senttdo afirmativo, deber disolverse. Se da efectivamente una correspondencia entre aquellos parlamentos que protagonizan este momento de
1~ re.forma Y la disolucin de los mismos como paso procedimental subsigUiente: tal ocurre con las Constituciones de Blgica (artculo 131 ), Dinamarca (~aptul~ X, artculo 88), Argentina (artculo 30), Pases Bajos,
don.d e.Ia disolucwn del Parlamento sigue a la aparente sencillez del proced~mi~nto q~1e supone la ap~obacin de la iniciativa mediante una ley
o~dmana (arttculo 21 1), Grecta (Constitucin de 1952, ai1culo 108), etcetera.
B. Es un hecho sobradamente conocido, y no vamos a insistir en l,
que el resto de las fases procedimentales (la elaboracin y adopcin de
~a re~olucin detnitiva sobre el nuevo texto), ciertamente las decisivas,
ll1lpltcan exigencias peculiares que autorizan a hablar de " procedimientos
agravad?s"; pero de tal manera concebidos que la tcnica de la reforma
se convierte objetivamente en una tcnica para dificultar la reforma: r-
( 'ARLOS DE CABO
ganos extraordinarios (convenciones, asambleas nacionales, etctera) mayoras cualificadas, aprobaciones sucesivas en la misma o distinta legislatura, referendos o intervencin de los estados miembros en el caso de
estructuras federales con exigencia de peculiares mayoras 3 ~ son sus formas ms usuales, bien entendido que no son alternativas, sino que, por
el contrario, el caso ms frecuente es su coexistencia.
Pero es que, adems, este mismo procedimiento para dificultar la reforma resulta, de manera frecuente, interferido por un doble tipo de circunstancias:
Por la intervencin del Ejecutivo. Tal ocurre en Suiza, donde el Consejo Federal tiene la posibilidad de influir en el procedimiento de reforma
de una doble manera: en cuanto que la Asamblea no tratar ni11gn supuesto de revisin constitucional que no haya sido antes infonnado por
el Consejo Federal, lo que le sita en condiciones de ejercer un veto suspensivo y en cuanto puede presentar proyectos a la Asamblea Federal
que sta deber hacer suyos. El caso suizo es particularmente importante,
ya que, a travs de esta intervencin del Ejecutivo, se desvirtan en buena
medida los presupuestos democrticos iniciales de su procedimiento de
reforma, mostrado tantas veces como modelo. Asimismo, en Francia, donde
la Constitucin de 1958 prev como final del procedimiento, tras lavotacin de las cmaras, el sometimiento a referndum, el presidente de la
Repblica puede decidir o no sobre la conveniencia de sta, ya que se le
otorga la posibilidad de eludirlo ordenando que el proyecto de revisin
se someta al Parlamento reunido en el Congreso. 35 Y, en igual sentido,
pueden citarse los casos de Marruecos, con el papel preponderante del
Consejo de Ministros en la redaccin definitiva del proyecto de revisin,36 de Blgica y Pases Bajos, con la funcin atribuida en la fase final
del procedimiento a la jefatura del Estado de otorgar su consentimiento
e intervenir en la fijacin del texto, respectivamenteY sin contar, naturalmente, por lo que de excepcional pueda tener, la funcin autnticamente directora del procedimiento que desempea el Ejecutivo en regmenes fascistas y autoritarios de acuerdo con los principios en que se
inspiran. 38
Por el sometimiento a exigencias temporales de diverso tipo. As, ocurre que, en Italia, las leyes de revisin constitucional adoptadas segn el
complicado procedimiento establecido 39 estn todava y durante un periodo de tres meses en una situacin no consolidada, de dependencia, en
cuanto durante ese tiempo puede producirse la solicitud de referndum
por parte de un quinto de los miembros de cada Cmara, de quinientos
mil electores o de cinco consejeros regionales, con la nica excepcin de
las que hubieran obtenido, en la segunda votacin exigida, una mayora
de dos tercios en cada Cmara. De otra forma (pero en definitiva se trata
tambin de una limitacin), el tiempo limita tambin el procedimiento de
revisin en el sistema noruego, al permitirse nicamente durante los tres
primeros Stortings tras las elecciones (que son cada cuatro); en el mismo
sentido, puede citarse la limitacin establecida en la Constitucin del Paraguay de 1940, al exigirse que el referndum al que debe someterse la
propuesta de la Asamblea Nacional deber coincidir con las elecciones
para la renovacin del periodo presidencial.
Otras veces, la exigencia temporal se intercala en el procedimiento con
el fin de alargarlo. Tal ocurre con los plazos exigidos entre las deliberaciones sucesivas que deben tener lugar en la misma legislatura (es el caso
de Italia, que exige un intervalo de tres meses), o las exigencias de legislaturas sucesivas cuya utilizacin ms desaforada tuvo lugar, no extraamente, en las Constituciones francesas de 1791, del ao 11 l y de
1848. Finalmente. no es infrecuente la programacin temporal de la reforma, bien en sentido negativo (prohibicin durante un periodo detenninado, como ocurre en Blgica durante los periodos de Regencia; en la
Constitucin de Ecuador de 1929, que la prohiba durante diez aos, et-
58
34 Nos referimos a supuestos como el de Estados Unidos o Mxico. En Estados Unidos. es necesaria la ratiticacin por las tres cuartas partes de los estados o por convenciones reunidas en las
tres cuartas partes de los mismos. es decir, que (como sc11ala Corwin en /,a Comtitucin amaicana
y su actual significado. Buenos Aires, 1942, pp. 166 y ss.) una enmienda puede ser impuesta por
un nmero de estados que supongan una poblacin inferior en grado notable a la mitad del pas o.
por el contrario, puede ser frustrada por un nmero de estados con menos de la vigsima parte
de la poblacin del mismo. El razonamiento es aplicable a Mxico. donde el problema se acenta
al exigirse nicamente la mayora de los estados. En ambos casos se trata, pues. de eludir a la poblacin, al pueblo comn totalidad.
35 Artculo 89 de la Constitucin ele 1958. En este supuesto. el proyecto de revisin necesitara
la obtencin de los dos tercios ele los sufragios emitidos.
36 Constitucin de 1962. artculos 105, 106 y 107.
59
37 Constitucin belga ele 1831. artculo 131 y del Reino de los Pases Bajos de 1956. artculos
212 y 214 .
38 Cfr. Garfalo, P.. l'r111cipws de derecho constitucional y organi=acin poltica del tadofascista italiano, Madrid , G6ngnra. 1934. pp. 35 y ss.; y su plasmacin en la Constitucin portuguesa
de 1933, articulo 135 .
39 Debern ser adoptadas por cada C:imara en dos deliberaciones sucesivas con un intervalo no
menor de tres meses y aprobadas por mayora absoluta de los componentes de cada Cmara en
segunda votacin .
60
61
CARLOS DE CABO
Es frecuente en los estudios de derecho constitucional atribuir al cambio constitucional no formal un papel importante y aun decisivo. Al margen de todo planteamiento terico, inconsistente e in.til a los efectos ~:te
aqu interesan, lo cietio es que los hechos no penmten una valoracton
semejante de lo que, desde Laband, el derecho pblico alemn ha llamado
"mutacin constitucional".
Quiz el sistema donde el cambio constitucional no formal ha tenido
histricamente un campo de accin ms amplio ha desarrollado un papel
ms importante y permite, por consiguiente, una perspectiva ts completa, sea el ingls; y hasta tal punto que, probablemente, no pueda considerarse arquetpico, por exceso, es decir, porque las caractersticas del
sistema ingls le proporcionan, de manera natural, una posibilidad Y funcin no comparables. Pese a todo, y, aun quiz por ello pued~ result~r
ms significativo, cabe formular al mecanismo bsico de cambto constitucional no formal ingls, las siguientes observaciones:
a) Las convenciones inglesas no pueden ser invocadas ni ~plicadas
coactivamente por los tribunales. En definitiva, no cabe constderarlas
como derecho, con todo lo que ello supone.
b) Son creadas, exclusivamente, por los rganos de poder, sin que en
ningn momento, en su fase de formulacin o modificacin, se produzca
intervencin alguna del pueblo.
. . .
e) Prcticamente todas las convenciones son convenciones h1stoncas.
No hay convenciones del siglo XX, lo que evidentemente ha puesto a
62
CARLOS DE CABO
prueba, con resultados claramente insatisfactorios, la capacidad del SIStema convencional para el cambio.
d) Buena parte de las convenciones han terminado en robustecimientos
autoritarios~ as ha ocurrido con todas las referentes al protagonismo parlamentario, q11c se ha traducido en el dominio poltico del primer ministro; el mismo sentido tiene la formacin del gobierno po: el pmtido mayoritario~ la toma de posesin del cargo de primer 1ninis!ro por su lder~
la facultad de disolver la Cmara de los Comunes, y cnnvocar nuevas
elecciones a travs de la Corona cuando el partido mayoritario haya sido
derrotado en esa Cmara en torno a una cuestin que le parezca vital,
etctera.
e) En definitiva, debe admitirse que un sistema de cambio basado en
el precedente es lo ms opuesto a la dinmica acelerada de nuestro
tiempo.
En Estados Unidos, el balance no es muy diferente, pues, adems de
serie aplicable buena parte de las observaciones anteriores, destaca el carcter fuertemente conservador que tienen los tres cambios bsicos que
a travs de la historia se han introducido al margen del procedimiento
formal de la enmienda constitucional:
63
64
CARLOS DE CABO
en cuanto a su funcin y posibilidades, prcticamente en su lugar de o ri gen. Y ste sera precisamente el punto de partida de In nueva actitud:
promover su transformacin . 1-iacer de la teora y prctica constitucional
burguesa una teora y prctica constitucional democrticas. El objetivo,
pues, de la lucha poltica de las fuerzas democrticas sera hacer llegnr
el sistema hasta sus ltimas posibilidades. ''Hasta e l fondo '', para "cu mplir la tarea con mtodo". Porque como ha sealado Miliband_-15
lo que tiene de malo la teora democrtico-pluralista no es [slo] su insistencia
en el hecho de la competencia, sino su afirmacin (y muy a menudo su presupuesto implcito) de que los principales intereses organizados de estas sociedades y, sobre todo, el capital y los trabajadores, compiten en trminos
ms o menos iguales y, por consiguiente, ninguno de ellos es capaz de alcanzar una ventaja decisiva y permanente en la competencia. Es aqu donde aparece la ideologa y donde la observacin se convierte en mito.
Pues bien, de lo que se tratara es de hacer posible y real esta proposicin democrtica que tericamente mantiene el sistema, de la igualdad
de la competencia entre capital y trabajo, facilitndola a travs de una
adecuada previsin constitucional. Y parece claro que hablar hoy de capital es, indudablemente, hablar de capitalismo monopolstico. Debe tratarse, en definitiva, de sealar el nuevo objetivo del orden constitucional.
Adecuarlo a las nuevas relaciones de produccin y de clase. Hoy el papel
de la Constitucin, no slo no es ya la defensa frente al viejo orden, n i
siquiera la defensa genrica del orden burgus, sino la lucha frente al
capital monopolstico. El tratar de organizar la mltiple confluencia objetiva de intereses de las diferentes clases ante ese enemigo comn, que
parece hoy, en buena medida, el objetivo poltico fundamental de las sociedades del mundo capitalista, debe tener su influencia en la correspondiente transformacin constitucional. Y es precisamente esa base estructural objetiva, la que da sentido a la postura que aqu se mantiene, en
cuanto no supone sino la adecuacin del orden constitucional a esta fase
del modo y relaciones de produccin .
No es posible ni_ quiz, cientfico, establecer a priori una especie de
programa completo que recoja los aspectos especficos en que deba concretarse este nuevo planteamiento constitucional. Habr, posiblemente,
que rectificar en muchos casos e incorporar nuevos elementos a partir de
-15 El Estado en la sociedad capitalista, Mxico. Siglo XXI. 1970. p. 141.
65
1. En el orden formal
a) Romper la extensin y radicalidad del principio que mantiene que,
dada la complejidad de las sociedades contemporneas y, en consecuencia, la tecnificacin que alcanzan las funciones que desarrollar por el
Estado, se impone la separacin tajante entre ciudadanos determinados,
especializados, nicos aptos para desarrollarla, y el conjunto de los dems.
Y partir, por el contrario, del supuesto de que aquella separacin respecto
a tareas, como administrar justicia, mantener el orden, defender a la nacin con las armas, etctera, no es siempre tcnicamente inevitable, y que
es una exigencia democrtica inexcusable la participacin ciudadana en
los distintos procedimientos a travs de los cuales aqullas se desarrollan.
b) Implantacin de una reforma constitucional democrtica, lo que implica no slo flexibilizar los procedimientos para evitar el control de las
minoras, sino atribuir competencias, adems de a los centros tradicionales del gobierno, cmaras, pueblo (como totalidad), etctera, a nuevas
organizaciones cuando especficamente les afecte, lo que puede aconsejar, de una parte, la insercin en el cambio constitucional de las organizaciones populares que pueda alumbrar el movimiento de masas o de las
que surjan para defender a la pequea y mediana empresa en su lucha
contra los monopolios, y, de otra, a matizar los procedimientos por razn
de la materia.
e) Desburocratizar y desforma] izar la "defensa de la Constitucin"
atribuyndosela a instituciones democrticas formadas a partir de aquellos nuevos elementos y organizaciones.
d) Constitucionalizar "la previsin del cambio", introduciendo en la
Constitucin previsiones como las de: nacionalizacin de empresas monopolsticas, gran propiedad, banca, etctera; la transformacin del sistema fiscal, y la transformacin del propio modo de produccin, etctera,
buscando no slo su posible efecto impulsor sino, y sobre todo, evitar el
ataque poltico a medidas de este tipo por inconstitucionalidad .
e) La desaparicin de los lmites a la reforma constitucional.
Todo ello con vistas a introducir elementos como los siguientes:
66
CARLOS DE CABO
2. En el contenido
a) Constitucionalizacin de criterios de neutralizacin del aparato del
Estado en un doble sentido: racionalizacin y democratizacin de sus ramas y equilibrio entre las mismas. 46
b) Constituciona 1izacin de criterios de neutralizacin del aparato
ideolgico: bsicamente sistema educativo formal e informal (medios de
comunicacin de masas).
e) Constitucionalizacin de la garanta para el ejercicio del derecho de
los pueblos a la libre decisin de sus destinos y reconocimiento de rganos autnomos polticos, administrativos y culturales, regionales, as
como la democratizacin de los municipios.
d) Planificacin democrtica, fundamentando el desarrollo econmico
en el sector pblico (empresa pblica) y garantizndose la coordinacin
con el sector privado no monopolstico a travs de su representacin en
el plan del Estado.
e) Constitucionalizacin de la garanta de la libertad no slo de los
partidos polticos, sino del resto de las organizaciones populares que puedan ir creando el desarrollo del movimiento de masas, as como de las
destinadas a la defensa de la pequea y mediana empresa en su lucha
contra los monopolios. Respeto al sufragio universal, con base en el sistema proporcional en todos los procesos electorales.
f) Nacionalizacin de la banca, gran propiedad y empresas monopolsticas, previendo su sometimiento al control democrtico y gestin de
los trabajadores.
Por estos o parecidos caminos puede empezar la reduccin de la anttesis Estado-sociedad; 47 y, en definitiva, por estos o parecidos caminos
puede continuar su marcha "el viejo topo".
46 Sobre los desequilibrios o preponderancia en las relaciones entre las distintas ramas del Estado,
vid. Miliband. El Es!ado en/a sociedad capitalista, pp. 114 y ss., y Poulantzas, N., Sobre el Es!adu
capi!alista. Barcelona. Laia. 1974, pp. 140 y ss.
47 El proceso que en cierta manera se inicia en Rousseau (abstraccin de la voluntad general), se
acenta en Kant (donde la voluntad general se transforma en la pura pasividad del " consenso " ) y
culmina con Hegel. donde la realidad no ya se fom1aliza, sino que se identifica con la "idea", y alcanza
su mxima expresin en su Filosofia del derecho, donde la oposicin real entre Estado ~ sociedad
se convierte en oposicin puramente lgica; Marx lo denunciar bsicamente .:n su Crlica a la
filosofa del Es!ado de lfegcl. Sobre este tema, vid. Cerroni. Urnberto. "La crtica de Marx a la
1ilosot1a hegeliana del derecho p(Jblico ", Aiarx, el derecho y el Es!ado, Barcelona, Oikos-Tau. 1969.
pp. 17J y SS.
92
GUSTA YO ZAGREBELSKY
el proceso de unificacin poltica, que se desarrolla a base de transacciones permanentes, se haga particularmente sordo a la incidencia de los
valores (de principio y programticos) de la Constitucin. Eso no contribuye sino a subrayar an ms claramente las responsabilidades indeclinables de la jurisprudencia y, particularmente, de la constitucional, en la
obra de defensa y actualizacin de la Constitucin: un empeo posible,
con la condicin de que se sustraigan a la tendencia general de la mediacin de los intereses, cuando estn en juego los valores constitucionales.
Ser suficiente distinguir los cuatro significados princtpa les. que son los
siguientes : a) en una primera acepcin. "Constitucin" denota todo ordenamiento poltico de tipo ' ' liberal"; b) en una segunda acepcin. "Constitucin " denota un cierto conjunto de normas jurdicas: grosso modo, el
conjunto de normas --en algn sentido fundamentales- que caracterizan
e identifican todo ordenamiento; e) en una tercera acep1: in. " Constitucin ,. denota -simplemente- un documento norm atiYo que tiene ese
nombre (o un nombre equivalente), y d) en una cuarta ?.cepcin, en fin.
"Constitucin ' ' denota un particular texto normativo d )tado de ciertas
caractersticas " formales ' ', o sea. de un peculiar rgi men jurdico.
(1789), que estableci lo s ig ui ente: "' una sociedad en la que no est aseurada la garanta de los derechos ni reconocida la divisin de poderes,
g
. . , "4
no tiene ConstitucJon .
En este contexto, ev iden temente, el trmino " Constitucin " denota no
ya una organizacin poltica cualquiera, sino una organizacin poltica
liberal y garantista. La Constitucin es concebida aqu como lmite al
poder poltico.
De esta forma, no todo Estado est provisto de Constitucin : los Estados
liberales son Estados constitucionales, o sea, tienen Constitucin; mientras que los Estados despticos no son Estados "constitucionales'', es decir,
carecen de Constitucin. En este sentido del adjetivo "constitucional " ,
un Estado puede llamarse constitucional, o provisto de Constitucin, si, y
slo si, satisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y conjuntivamente suficientes): a) por un lado, que estn garantizados los derechos d~ los ciudadanos en sus relaciones con el Estado; b) por otro, que
los poderes del Estado (el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o de
gobierno, el Poder Jurisdiccional) estn divididos y separados (o sea, que
se ejerzan por rganos diversos).
Este modo de utilizar el trmino "Constitucin" est hoy en da en
desuso. No obstante, algunas expresiones todava de uso corriente ( especialmente en sede historiogrfica) presuponen el concepto liberal de
Constitucin, y seran incomprensibles sin l. Es el caso, por ejemplo,
de los trminos " constitucionalismo " y "constitucionalizacin " ,5 de las
expresiones " monarqua constitucional", "Estado constitucional" y "gobierno constitucional" (en oposicin a "monarqua absoluta", "Estado
absoluto", "gobierno absoluto").
o norn1a? Su alcuni concctti di costituzionc nel Scttccento . Studi in memoria di Giovanni Tare/lo
l: Saggi -~~o~ici. Miln. 1990, pp. 173 y ss. ; Guastini , R. , Quindici lezioni di dirillo coslillonale:
2a. ed., lunn. 1992, pp. 9 y ss.: Floridia. G. G .. ''Qu ' cst-ce que ... la Constitution ? ... viaggi di
Erodoto, 18, 1992. pp. 48 y ss. ; Id., " costituzione : il nome e ic cose .. , Ana/isi e dirillo. Rice re he
d1 gumspru~en=a ana/ilica. 1994. pp. 13 1 y ss.: Dogliani, M., lnlrodlone al diril! o costillona/~. Bolonm. 1994. pp. 11 Y ss.: Furc t, F. y Halvi. R., La monarchie rpublicaiue, Pars, 1996.
capttul o l.
:> Matteucci. N., "Positivismo giuridi co e costituzionalismo" , Rivista /i-imestra/e J 1 Dirillv e
Pr~c;edura Civ_ile, 1963; Id. , Organi==a=ione del potere e liberta. Turn, 1976: Id , "Cos tituzionalis-
mo , en Bobbto, N. y Mattcucci, N .. Di=ionario di politica. Turn, 1976. pp. 262 y ss.: Sart ori . G ..
~l~mem1 d1 IP~na pofl t1ca. Oo lonm, 1987. pp. l l y ss. (ha) traducc in al castellano en Ali anza
l:dttona l, Madml, 1996).
3 Sob:e el constitu cionalismo liberal (y la correspondiente nocion de Constitu cin) : rvlcllwai n.
Ch. ll.. ( onsf fut w nalw n. Ancient and Modem ( 194 7). BtJloni a, 1990, pp. 27 ) ss. (hay trad uccin
al cas tellano publicad a por el Centro de l'studios Consti tuc ion alc;;. Madrid. 199 1): Tarello. (i. Stona
de/la Cldtura :e;um(ica mo~:ema. l. ~olonta. 1976. pp. 22 y ss. y 559 } ss .. Id.. "Le idee g 1urid ichc
~e ll a Rt voluz10ne trancesc . en Casttgnonc, S (el!. ), L 'opera di Glm01111 i Tarel/o 11etfa cultura g 111
11d11:u cvntemwranea, Bolont a. 1989, pp. 331 y ss.: Barbc ris. r-.L Benw ni Co .,~t
11
11 111 t. Ril'l;lu~io 11 e.
~ os;ltu=wne, progresso. Oolonia, 1988, pp. <)J ) ss.; Id, Sette studi su/ /iheralismo rholu~ionario.
l unn, 1989, pp. 21 3 y ss.: ComanJucci. P., ''Ordi nc o normaJ Su alcuni c<>ncctti Ji Costi t uz t on~
nc l Scttccc nto". pp. 173 y ss.; Flor idia. G. G .. La Costiticion, dc1 modcmi. rurin . 1991.
-
95
En el campo de la teora genera l del derecho, el trmino 'Constitucin" es generalmente usado para designar el conjunto de las normas
4 A props ito: Tropcr. M .. "Tre csercizi Ji intcrprctaziom: costituzionalc ... .. tnalisi e diritto.. Ricerche di giurispruden=a analitlcu. 1990, pp. ll)7 ) ss., Id. Pour un<' thorl' juridique de I'Etat.
Pars, 1994, pp. 263 y SS. ~ 3 17 SS.
5 Sobre el concepto Jc co nsti tuciona li zac in, c(r. Tare! lo. G .. Storia del/a cultura giuridica moderna, l. pp. 22 y ss.
96
RICCARDO GUASTINI
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
nez, Mxico, UNAM, 1989); Id., Thorie pure du droit (1960), Pars, 1962, especialmente pp. 299
y ss. (trad. al castellano de Roberto J. Vernengo, Mxico, UNAM-Porra, 1979).
8 As Paladn. L.. Diritto costituzionale, Padua, 1991 , p. 25. La nocin (en verdad un poco con-
fusa) de " forma de Estado'' se refiere en general a los diversos modos en que son organizadas las
recprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado (pueblo, gobierno, territorio): por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estado unitario vs. Estado federal. La nocin de forma
de gobierno. a su ve7~ se refiere al modo en que sn organizadas las relaciones reciprocas entre Jos
rganos constitucionales (especialmente Parlamento. gobierno, jefe de Estado): por ejemplo, gobierno parlamentario vs. gobierno presidencial.
97
Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tiene necesariamente su propia Constitucin. Puede tratarse de una Constitucin liberal o iliberal. Puede tratarse de un conjunto de normas escritas o bien
consuetudinarias. Estas normas, si son escritas, pueden estar o no recogidas en un nico documento. Pero, en cualquier caso, todos los Estados
estn provistos de una Constitucin de algn tipo.
Este concepto de Constitucin es caracterstico del positivismo jurdico moderno, 9 y es el que habitualmente se adopta hoy en da por los
estudiosos del derecho pblico.
Este concepto de Constitucin, a diferencia del originario ("Constitucin" en sentido liberal), es un concepto polticamente "neutro": una
Constitucin es tal con independencia de su contenido poltico (liberal,
iliberal, democrtico, autocrtico, etctera).
IV. LA "MATERIA CONSTITUCIONAL"
La Constitucin entendida como conjunto de normas fundamentales
(en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitucin en sentido "sustancial" o "material". 10 Al concepto "material" de Constitucin, entendido en este sentido especfico, se conectan las nociones de "materia
constitucional" y de "norma materialmente constitucional". 11
Se llaman materialmente constitucionales las normas "fundamentales" --en uno u otro sentido- de todo ordenamiento jurdico.
Se llama materia constitucional el conjunto de objetos que son disciplinados por tales normas.
Las normas "materialmente constitucionales" pueden ser escritas o
consuetudinarias. Donde existe una Constitucin escrita, se esperara que
esas normas estuvieran expresamente formuladas. Sin embargo, es frecuente que, tambin ah donde existe una Constitucin escrita, muchas
normas pacficamente consideradas "materialmente constitucionales" no
estn escritas en la Constitucin (sino que estn escritas en leyes ordinarias, o tambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, en
9 Crticas en Matteucci, N., "Positivismo giuridico e costituzionalismo".
10 Cfr., por ejemplo, Romano, S., Principii di dirilto costituzionale genera/e, reimpr. de la 2a.
ed., Miln, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresin "Constitucin material" (o " sustancial'')
tiene un sentido un poco diverso de otros ms difundidos sobre los que volveremos de inmediato.
11 Cfr., por ejemplo, De Vergottini, G., Diritto costituzionale compara/o, Padua, 1991, pp. 154 Y
ss. (y la bibliografla citada); Cicconetti, S. M., La revisione del/a Costitu::ione, Padua, 1972, pp.
54 y SS.
98
RICCARDO GUASTINI
'J9
14 Tarello, 0., Storia del/a cultura giuridica moderna. l, pp. 607 y ss. Cfr. tambin Kelscn, H ..
General Theory qf Law and Sta/e. pp. 260 y ss .; De Vergottini. G .. Diritto costitu~ionale compara/O,
pp. 153 y SS.
101
RICCARDO GUASTINI
100
VI.
En fin, el trmino "Constitucin" es comnmente utilizado para referirse a una fuente del derecho -a un documento normativo- que se diferencia de cualquier otra fuente por algunas caractersticas "formales".
l. En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros textos normativos en virtud de su procedimiento de formacin, que es diverso del
de todas las dems fuentes del derecho. Muchas Constituciones, por
ejemplo, son fruto de la elaboracin y aprobacin por parte de una Asamblea "Constituyente" elegida para ese propsito; otras traen legitimidad
de un referndum popular; otras, sin embargo, son fruto de una decisin
unilateral del soberano (Constituciones llamadas "otorgadas", es decir,
dadas generosamente por el soberano a "su" pueblo), etctera. 15
2. En segundo lugar, la Constitucin se distingue algunas veces (no
siempre) de otras fuentes del derecho -y, en particular, de las leyesen virtud de un rgimen jurdico especial, de una "fuerza" peculiar, que
la pone "por encima" de las leyes (y de cualquier otra fuente). Gozan
de un rgimen jurdico especial; en este sentido, las Constituciones que
no pueden ser abrogadas, derogadas o modificadas por las leyes, en las
que el procedimiento de reforma constitucional es diverso del (ms complejo que el) procedimiento legislativo ordinario. Tales Constituciones se
llaman rgidas.
VIl. LA CONSTITUCIN Y LAS (OTRAS) LEYES
Las Constituciones (escritas) son "leyes" en sentido genrico, o sea,
textos normativos: documentos que expresan normas (jurdicas). Pero
qu distingue a una Constitucin de las dems leyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de las cuales supone un diverso concepto de Constitucin.
l. Puede opinarse ante todo que la Constitucin se distingue de las
otras leyes en virtud de su funcin caracterstica: la funcin de las Cons15 De Vergottini, G., Dirillo costituzionale compara/o, pp. 138 y ss.
r
RICCARDO GUJ\STJNI
Este primer modo de entender la tesis en examen es, prima .facie. absolutamente obvio y no problemtico.
2. En un segundo sentido, puede decirse que la Constitucin es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales --cuando menos, bajo un rgimen de Constitucin rgida- son idneas:
A. Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso. de invalidez sobrevenida) normas anteriores de rango subconstitucional materialmente
incompatibles con ella.
B. Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucional formalmente disconformes o materialmente incompatibles con ella.
Este segundo modo de entender la tesis en cuestin es menos obvio
desde el momento en que, en Italia, la doctrina y la jurisprudencia, al
menos en relacin con algunas normas constitucionales, han sostenido
una opinin contraria. 17
3. En un tercer sentido, puede decirse que la Constitucin es fuente
del derecho por entender que las normas constitucionales son idneas
para regular directamente no slo la organizacin estatal y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino tambin las relaciones entre
particulares, y son, por tanto, susceptibles de aplicacin jurisdiccional
por parte de cualquier juez (y no solamente por parte del juez constitucional).18
Tambin este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio, ya sea porque est en contraste con la concepcin clsica de la
Constitucin (como lmite al poder poltico), ya sea porque, ms en
general, est conectado a un cierto modo de interpretar los textos constitucionales.
102
17
Se alude a la distincin entre normas "preceptivas'' y normas programticas' " y/o '"de prin-
cipio"'.
.
.
.
18 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di dirilto costitu;;ionale, !, re1mp. actualizada, Tunn, 1991 , P
05: "donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para poder valer
como recria para casos concretos, debe ser utilizada directamente por t~dos los sujetos d~l ordenamiento j~ridico, ya sean los jueces, la administracin pblica o los part1culares. La Consutuc.Jn es
en suma fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del ordenanuento, en todo t1po de
relaciones en que puedan entrar. .. Hoy la Constitucin se dirige tambin, directamente. a las relaciones entre los individuos v a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales pueden
ser invocadas. cuando sea posible. como reglas, por ejemplo. para las relaciones familiares, en las
relaciones en las empresas. en las asociaciones y as por el estilo". (fr. tambin Baril.e. P .. La c_ostittt=ione come norma giuridica; Dogliani. M., Interpreta;;ioni del/a Costitu:::ione. M!lan. 1982; Ga~
ca de Enterria, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed. , Madnd, 198) .
10~
104
RI CCARDO GUASTINI
SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN
Puede convenirse en que el poder de reforma constitucional es un poder constituido (constituido por la Constitucin existente), y que el poder
de instauracin constitucional sea por el contrario el Poder Constituyente.
Ahora bien, qu distingue la reforma constitucional, es decir, la modificacin de la Constitucin existente, de la instauracin constitucional, 24
es decir, de la emanacin de una nueva Constitucin?
Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas interesantes: cualquiera de ellas supone una diversa concepcin de la Constitucin (y de
su criterio de identidad) e implica una diversa concepcin del Poder
Constituyente.
l. La concepcin sustancial (o sustancialista). La primera respuesta
suena grosso modo as: una Constitucin es una totalidad coherente y
conexa de valores tico-polticos. La identidad material (axiolgica) de toda
Constitucin descansa precisamente en el conjunto de valores --D principios supremos- que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra
Constitucin. 25
Ahora bien, una cosa es revisar la Constitucin existente (en sus normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiolgica; otra cuestin
es modificar el "espritu" de la Constitucin existente, o sea, alterar, perturbar o subvertir los valores tico-polticos que la caracterizan. 26
Una cosa es la simple reforma constitucional, otra -aunque sea enmascarada- es la instauracin de una nueva Constitucin. Una cosa es
el ejercicio de un poder constituido (el poder de reforma), y otra es el
ejercicio del Poder Constituyente.
24 Cfr. Romano, S., " L'instaurazione di fatto di un ordinarnento costituzionale e la sua legittimazionc ": en Id., Lo Sta/o moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, 1969.
25 Schmitt, C., Dottrina del/a Costitzdone (1928), Miln, 1984, pp. 109 y ss. (trad. al castellano,
Alianza Editorial, Madrid, 1992).
26 "La funcin constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de produccin , en comparacin
con la cual el radio ms estrecho de la funcin de reforma constitucional , fundndose en la Constztucin y por ello repitiendo el propio origen de la funcin constituyente, no puede tener un tt~lo
para sustituirse a esta sino que puede solamente actuar dentro del mbito de accin que le ha szdo
asignado ... La funcin constituyente inJiere la propia superi~ridad frente ~ la_funcin de r~ :orma no
tanto por su ilimitacin originaria sino ms bien en cuanto mstrumento teclllco d~ expn:szon de .las
elecciones y decisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de Constztuctn en senttdo
material " (Cicconetti , S. M., La revisione del/a Costituzione, pp. 229 y 231).
105
106
RICCARDO GUASTINI
Para concluir este trabajo, no puede dejar de expresarse algunas palabras para ilustrar Jos diversos significados de la locucin "Constitucin
(en sentido) material", 30 que recorre con frecuencia el lenguaje terico y
doctrinal (y tambin, para ser francos, el lenguaje poltico vulgar).3 1 Pues
bien, de modo sucinto puede decirse esto:
l. En un primer sentido, se habla de Constitucin material para referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, determinan la "forma
de Estado" y la "forma de gobierno". 32
2. En un segundo sentido, se habla de Constitucin material para referirse al conjunto de normas sobre la legislacin o, ms en general, al
conjunto de normas sobre las fuentes. 33
3. En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada para designar
la "decisin poltica fundamental del titular del Poder Constituyente". 34
La "decisin poltica fundamental", a su vez, puede ser concebida: o
como la decisin relativa a la forma de Estado, 35 o como la decisin relativa al conjunto de los principios supremos que caracterizan a cualquier
ordenamiento.36
107
4. En un cuarto sentido. se habla de Constitucin material para referirse al rgimen poltico vigente en un EstadoY
El rgimen poltico, a su vez, es concebido:38 o como el conjunto de
Jos "fines polticos en vista de los cuales las fuerzas dominantes inspiran
la accin estatal"; 39 o bien como "el real arreglo y funcionamiento de las
instituciones polticas en las varias fases histricas, al margen de cuanto
prescriban las correspondientes cartas constitucionales". 40
5. En un quinto sentido, en fin, la locucin "Constitucin material'"
es utilizada como sinnimo de "Constitucin viva".
A su vez, la expresin "Constitucin viva" denota --con un lenguaje
sugestivo- el modo en que una determinada Constitucin escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad poltica. Por Jo que se
refiere a la interpretacin, es bastante obvio que cualquier texto constitucional es susceptible de interpretaciones no solo sincrnicamente diversas, sino (sobre todo) diacrnicamente cambiantes. Por lo que respecta a
la actuacin, habra quiz que aclarar que un texto constitucional (no diversamente, por lo dems, de lo que sucede con cualquier otro texto normativo) puede permanecer inactuado. Puede crearse un problema de "actuacin" constitucional, y correlativamente se abre la posibilidad de que
la Constitucin quede "inactuada" en, al menos, dos clases de normas.
A. Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigidas al legislador. Muchas Constituciones contemporneas contienen normas de
este tipo.
B. Por otro lado, las eventuales normas --como suele decirse- "de
e~cacia diferida", es decir, todas aquellas normas que no pueden adquinr eficacia sin la previa creacin de otras normas, las cuales son, por
ello, condicin necesaria de eficacia. 41
Id, 'Costituzione
(dottrine generali e Costituzionc dclla repubblica italiana)", Enciclopedia del diritto, Xl, Miln,
1962; Id .. lstitzdoni di dirillo pubblico, l , pp. 26 y ss. (fr. adems las obras citadas en la nota l.
32 Cfr. Paladin, L .. Dirillo costitzdonale , p. 25 . Cfr. tambin Smend, R., Costitzdone e dirillo
costitu=10nale. Miln, 1988. p. 147 (trad . al ca~tellano, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
1985 ).
33 As K el sen. 11., General Theory of Law and Sta/e. pp. 124 y ss. y 258 y ss. ; Id, Thorie pure
du droit, pp. 299 y ss.
34 Schmitt, C. , Dollrina del/a Costituzione, p. 41 .
35 As parece concebirla Schmitt. C. , Dollrina del/a Costi!Lone, pp. 41 y ss .
\6 Paladin, L., Dirillo costitzonale, p. 22.
A37 CJ;. . po~ ejempl?, Barite, P., La Costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; Sandulli,
~M., Fo~ll del d.mtto " Novissimodigesto italiano, VII, Turn, 1961 , p. 527.
8 Cfr. Ctcconettt, S. M ., La rev/Slone del/a Costttu=/One. p. 232.
_3 9 As .sorrentino. F. , Le fonti del dirillo, 4a. ed., Gnova, 1997, p. 29 (con importantes observa~ones cnttcas). Este modo de utilizar la expresin en examen puede remitirse a MortatL C .. La
40
41 La falta de una norma que sea condicin necesaria para la eficacia de otra norma constituye
1o que se acostumbra llamar una " laguna tcnica" .
Manuel ARAGN ..
SUMARIO: l. Las vicisitudes histricas del concepto de
Constitucin. 11. Constitucin y constitucionalismo. III. Las
consecuencias del "constitucionalismo ". El doble sentido
de la 'Juridificacin " constitucional: la jurisdiccin constitucional y la cultura jurdica constitucional. lV. Luces
y sombras de la Constitucin como paradigma.
109
MANUEL ARAG()N
menos cierto quPe aquella idea de limitacin del poder por el derecho;
al menos, para asegurar la permanencia de la forma poltica, era postulada
por sectores del pensamiento poltico y jurdico europeo de los siglos
XVI y XVII (desde los neoescolsticos y los juristas regios del Estado
absoluto europeo continental hasta el juez Coke en Gran Bretaa, sin olvidar los casos de aplicacin de "leyes fundamentales" en Francia o el
proyecto de dotar a Inglaterra de un " Instrumento de Gobierno" por
Cromwell en 1653 ).
De la misma manera, igualmente se detecta en toda la historia del pensamiento poltico determinadas corrientes que postulaban la necesidad
de que existiera un derecho ms alto que el ordinario para que la libertad
quedase preservada, y que confluye en los siglos XVII y XVHT en las
teoras iusnaturalistas del pacto social.
Este cuerpo de ideas que forman la doble raz de la que el Estado
constitucional iba a nutrirse se manifiesta con toda claridad en la conocida frase de Montesquieu, cuando, a mediados del siglo XVIII, dice que
"unas constituciones tienen por objeto y fin inmediato la gloria del Estado y otras la libertad poltica de los ciudadanos". Est pensando, obviamente, en las Constituciones respectivas de Francia e Inglaterra.
Al margen de la suerte corrida por el constitucionalismo ingls, cuyo
desarrollo histrico va a configurarlo de manera muy singular en el sentido de que prolongar, evolutivamente, su "Constitucin antigua" liberalizndola y democratizndola, aunque sin abandonar su condicin
"prescriptiva", "flexible" y "consuetudinaria" (es decir, como se ha sealado, conservando su caracterstica de "antigua" Constitucin), lo propio
de los dems pases ser que el advenimiento del Estado constitucional
va a producirse de manera revolucionaria, surgiendo, pues, la Constitucin como una "'realidad" jurdica nueva, "moderna", "racional ". Por
decirlo de otra forma, tanto en Francia como en Los Estados Unidos de
Amrica, que son los pases donde nace (y a travs de ellos se extender)
el Estado constitucional, la vieja "idea" de Constitucin no se convirti
en concepto de modo evolutivo, sino a travs de un proceso de ruptura
(independencia en un caso; revolucin en otro).
La "Constitucin de los modernos" (frente a la "Constitucin de los
antiguos ' ', parafraseando a Constant) va a presentarse como algo enteramente nuevo: como lo que bien ha llamado Garca-Pelayo el concepto
"racional-normativo" de Constitucin. Es ahora, pues, cuando puede de-
irse que aparece la ""verdadera" o "genuina" Constitucin (con mayscuy su correspondiente y genuino Estado: el ""Estado constitucional"
(que supone una nueva forma poltica histrica que viene a sustituir al
anterior Estado absoluto en la Europa continental).
La Constitucin producto de la Revolucin francesa y de la Independencia de las colonias ingl~sas norteamericanas, tend~, pues, unas
caractersticas formales y matenales. Desde el punto de v1sta formal , se
tratar de una "norma fundamental", escrita y rgida; una '"super-ley",
situada por encima del derecho ordinario. Desde el punto de vista material, ser una norma que habr de tener un determinado contenido: la
aaranta de los derechos y el establecimiento de la divisin de poderes
(artculo 16 de la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y el
Ciudadano, de 1789). Como puede apreciarse, la doble y antigua pretensin de asegurar la estabilidad de la forma poltica y la libertad se funden
y, as, la Constitucin limitar el poder tanto para mantenerlo con una
determinada estructura como para impedir que invada la autonoma individual. Ms an, ambos objetivos son indisociables, dado que la estructura misma ya no es fin sino medio. En realidad, ya no hay dos objetivos
que la Constitucin deba cumplir sino uno, puesto que slo de una manera (mediante el Estado constitucional) puede el poder organizarse para
preservar la libertad . El nico fin de la Constitucin es, pues, la libertad
(la libertad en igualdad); la divisin de poderes es slo una "forma" de
asegurarla.
La limitacin material del poder, esto es, los derechos fundamentales,
aparecen, as, desde el nacimiento mismo del Estado constitucional, como
el ncleo del concepto de Constitucin. La distincin entre Poder Constituyente y poder constituido, la representacin poltica, las limitaciones
temporal y funcional del poder son notas caractersticas del Estado constitucional ; sin duda alguna, pero la ms definitoria es la atribucin al
pueblo de la soberana. Y como resulta que slo un pueblo libre (compuesto por ciudadanos libres) puede ser soberano, el nico modo de ""garantizar" dicha soberana (hacia el interior, por supuesto, ya que hablamos
de soberana en el derecho constitucional, no en el derecho internacional)
es "asegurando" los derechos fundamentales como lmites frente al poder
de los gobernantes y, en definitiva, frente a la capacidad normativa del
legislador.
110
~as)
111
113
MANUEL ARAGN
Las razones por las que slo en Los Estados Unidos de Amrica y no
en Europa este concepto de Constitucin tuvo eficacia desde su primer
momento (en Europa hubo que esperar hasta bien entrado el siglo XX)
han sido suficientemente explicadas 2 y no hace falta repetirlas aqu. Tampoco, por las mismas razones, 3 es necesario detallar la suerte que ese
mismo concepto de Constitucin ha tenido en el resto de los pases americanos, en los que ya, desde la segunda mitad del XIX, fue abrindose
camino la idea de que la Constitucin es norma jurdica superior, que
divide los poderes y de la que derivan derechos para los ciudadanos. Lo
nico que importa subrayar es que, pese a las crticas que en los siglos
XIX y XX se hicieron al concepto de Constitucin, tanto procedentes de
posturas "sociolgicas", o ms claramente "marxistas", o de las doctrinas que dieron soporte intelectual al "fascismo", ese concepto ha resistido y ha vencido, sin duda alguna, en el mundo del presente.
Hoy, la nica discusin intelectualmente rigurosa que sobre el concepto de Constitucin se sostiene an en pie es la que enfrenta a los partidarios de la Constitucin como norma abierta y a los partidarios de la
Constitucin como sistema material de valores, 4 o hablando en trminos
de interpretacin constitucional (que viene a ser lo mismo, en el fondo,
aunque con otra perspectiva) la que enfrenta a los defensores del "originalismo" y el "no originalismo" en Estados Unidos 5 o la que enfrent a
los partidarios del mtodo hermenutico clsico (representados casi exclusivamente por Forsthoff) y a los partidarios de los mtodos "modernos" de interpretacin (prcticamente todos los dems constitucionalistas
alemanes). 6 De manera muy resumida, podra decirse que. realmente,
2 Vid. , entre otros. Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma v el Tribunal Constitu
cional, Madrid, Civitas. 1981.
3 Sobre la apmicin y desarrollo en el mundo latinoamericano de la revisin judicial de las leyes
y de los instrumentos de proteccin jurisdiccional de los derechos constitucionales, puede verse:
Fix-Zamudio, f-1., ''La proteccin jurdica de los derechos humanos en Latinoamrica, habeas corpus,
amparo y ombusman", en Garca de Enterra, E.; Clavero Arvalo, M. et al. (dirs.). El derecho
pblico de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas. 1997, pp. 601 y ss.
Sobre Canad, vid. Lajoie, Andre, Jugements de Valeurs, Pars, Presses Univcrsitaires de France,
1997, en especial pp. 3-118.
4 Sobre ello. vid. Aragn, M. , Constitucin y control del poder. Buenos Aires. Editorial Ciudad
Argentina. 1995, en especial pp. 42-60. Ah se explican los trminos de la polmica y se postula la
necesidad de relativizar en sentido de ese enfrentamiento terico .
5 Vid. Wolfe. Ch., How toRead the Conslitution. Originalism. Constitutional imerpretation and
.Judicial Review, Lamhan. Rowman & Littletield, 1996.
6 Vid. BockenfOrde, E. W .. "Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y crtica''. Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993 (cd.
en espaol). tambin en Staat. Verfassung, Demokratie, Frankfurt, Suhrkamp, 1991.
11~
MANUEL ARAGN
11.:'
116
MANUEL ARAGN
11 Constitucionalism, Ancient and Modern, Nueva York, 1947. Esa concepcin est presente a lo
largo de todo este esplndido libro.
117
Concebida la Constitucin asl 4 y el Estado constitucional, en consecuencia, como forma de Estado, el constitucionalismo que fue ciertamente, aunque no slo, una ideologa, puede ser entendido tambin como un
fenmeno jurdico: la teora y la prctica jurdicas del Estado autnticamente constitucional, es decir, del Estado efectivamente limitado por el
derecho, que es como el constitucionalismo se ha entendido generalmente
en el mundo anglosajn y como, ahora, la mejor doctrina lo va entendiendo en el mundo occidental una vez superada la perniciosa distincin,
fruto de la dogmtica jurdica de la segunda mitad del siglo XIX (o, peor
an, de las doctrinas "anticonstitucionales" de extrema derecha y de extrema izquierda), entre Constitucin y derecho y entre Estado constitucional y Estado de derecho, que es, justamente. la raz de donde procede
la vieja querella, an no abandonada por algunos, entre "constitucionalismo" y "Constitucin".
12 Escritos de derecho constitucional. Madrid. 1983. p. 22.
13 " La Constitucin como fueme del derecho '". Laforma del poder, Madrid, 1993. p. 87. incluido
ahora en este libro.
14 Me remito. para un tratamiento extenso de esa cuestin. a rni libro ya citado Constitucin Y
democracia.
IIR
MANUEL ARAGN
119
MANUEL ARAGl\
16 En " Appunti per una fcnomcnologia della giustizia nel ' XX secolo ' '. Studi in onore di Enrico
Tu/io Uebman, Miln, 1979.
120
IV.
I2I
122
MANUEL ARAGN
l. INTRODUCCIN
Tanto en el mbito de la filosofa del derecho como en el del derecho
constitucional resulta hoy frecuente que se discuta el problema de la llamada "especificidad" de la interpretacin constitucional respecto a las
otras interpretaciones en el derecho: 1 especialmente, respecto a la interpretacin de la ley, pero tambin del contrato, del acto administrativo,
de la sentencia, del tratado internacional, etctera. Comnmente, quienes
se plantean este problema conciben la Constitucin como un texto, como
un documento normativo, que tiene al menos una caracterstica en comn
Se han refundido aqu: un ensayo titulado "Ordine o norma? Su alcuni concetti di Costituzione
nel Settecento", Studi in memoria di Giovanni Tare/lo, vol. 1: Saggi storici, Miln, Giuffre, 1990,
pp. 173-208 (vuelto a publicar como captulo 2.6 de Comanducci, P., Assaggi di metaetica, Turn,
Giapichelli, 1992); y el texto de una conferencia titulada "Interpretacin de la Constitucin", im~artida el 21 de agosto de 1996 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Una
Utll sugerencia (y una justa correccin) de Dogliani, M. , Jntroduzione al dirillo costituzionale,
Bolonia, 11 Mulino, 1994, pp. 14-16, ha aconsejado la insercin de un cuarto modelo en la triloga
tricotmica de los modelos de Constitucin, presentada en el primero de los ensayos arriba citados.
Traduccin del italiano de Manuel Ferrer Mu'\oz, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM.
Universidad de Gnova.
1 Para la nocin de "interpretacin del derecho ", cfr. Tarello, G., L 'interpretazione del/a legge,
~Iln, Giuffre, 1980. Sobre la nocin de "interpretacin" en el mbito jurdico, cfr., al menos,
a gunos trabajos ms recientes: Alexy, R., " Interpretazione giuridica", Enciclopedia del/e scienze
soc~ali, Ror!la, Istituto della Enciclopedia Italiana, vol. V, pp. 64-71: Mendonca. D .. Interpretacin
fa aplicacin del derec_ho, Almera, Univ~rsidad de Almera, 1997. Acerca de los problemas vincudos a la mterpretaciOn de la Constltucion. vid.. entre otros: Ferreres Comella, V., Justtcta cons/1~Uctonal Y democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997; Moreso,_ J.
~a Indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de EstudiOs
1 ~1lcos Y Constitucionales, 1998, captulo V: Nino. C. S .. Fundamentos de demcho constitucional.
'nahsts filosfico. jurdico y politolgico de la prctica constitucional. Buenos Aires. Astrea, 1992.
p'
123