b)

Estado de necesidad.
Continuando con el estudio de las causales de justificacin que

se fundan en el principio del inters preponderante, en su modalidad

de preservacin de un derecho, nos encontramos con el estado de
necesidad. Esta causal se basa en la existencia de un conflicto de
intereses que merecen proteccin y opera como justificante para
proteger a aquel preferente. Es la clsica causa de justificacin en la
que se enfrentan dos males para bienes jurdicos de diversa entidad.
Solamente se puede justificar o autorizar el mal menor, es decir,
el ataque a un bien de menor entidad o significacin frente a la
evitacin de un mal mayor para un bien ms relevante o de jerarqua
superior.
Doctrinalmente, se le define como el ataque a un bien jurdico
de un tercero con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso,
perteneciente a s mismo o a otro.
Es bsica aqu la diferencia de graduacin entre bienes y males
para ubicar esta necesidad en el mbito de la justificacin, pues en
Derecho solo se puede aqu autorizar el mal menor para salvar al
mayor. Esta causal de justificacin se regula en el artculo 10 N 7 CP,
aunque tambin encontramos causas especiales, como la del artculo
145 inciso 1 del texto.

Requisitos del estado de necesidad justificante:

1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2. El mal que se evita debe ser mayor que el causado para
evitarlo.

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo.
1/

Realidad o peligro inminente de un mal (elemento esencial en

esta causa de justificacin): entender la existencia de una situacin

de peligro resulta de vital importancia para la correcta comprensin
de esta institucin. Se opina por la doctrina que el peligro que se ha
de evitar mediante la comisin de un hecho tpico puede recaer sobre
la persona misma que acta o sobre cualquiera de sus derechos, o
bien, sobre un tercero o los derechos de este ltimo. La vida, la
integridad fsica, la propiedad, la libertad, entre otros, son bienes
susceptibles de proteccin.
El mal puede tener diversos orgenes. As, puede provenir
de la accin de un tercero distinto de aquel en contra del cual se
dirigir la reaccin salvadora (p.e. incendiario que prende fuego a mi
morada obligndome a romper la puerta de la casa de mi vecino para
procurarme de un extintor), de fuerzas de la naturaleza (aviso de
maremoto que me compele a arrancar tomando un vehculo ajeno) o
de fuerzas vivas (ataque de una jaura de perros que me obligan a
saltar el muro de un inmueble). Tambin el peligro puede tener origen
en actos realizados por el propio sujeto que los enfrenta, como
ocurrira con el agricultor que luego de rozar su campo debe huir en el
vehculo de un tercero para salvar su vida y pedir auxilio en razn del
descontrol de las llamas. El mal que se trata de evitar puede
corresponder tambin a una agresin ilegtima cuando, por ejemplo,
el agredido que elude el ataque viola la morada de un extrao para
refugiarse.

Segn lo dicho hasta aqu, es menester indicar que el peligro

que se pretende impedir puede o no tener origen en un acto ilcito:
esto marca una diferencia con la legtima defensa, donde la agresin
repelida debe siempre ser ilegtima. Por ltimo, agreguemos que la
situacin de peligro puede tambin provenir de una actividad anterior
dolosa o culposa, sea del propio sujeto que la enfrenta o de un
tercero: el suicida arrepentido que se apodera de una embarcacin
para salvarse despus de haberse arrojado al ro, ha provocado
intencionalmente la situacin de peligro que padece; el montaista
que haciendo caso omiso a las advertencias climticas del gua se ve
forzado a romper la puerta de un refugio para guarecerse, est en un
estado de necesidad por su propia culpa. Estas situaciones explican
por qu nuestro CP no exige -a diferencia de la legtima defensa- que
el mal no haya sido provocado por quien trata de evitarlo.
Como se dijo, el mal que se trata de evitar es el elemento
bsico o esencial en esta causa de justificacin. Debe existir
realmente o ser objetivamente inminente, es decir, tener la
seguridad de que en algn momento se va a concretar el peligro o
lesin, que su realizacin sea prxima. Si falta, pero se cree que est
presente, estaremos frente a lo que se denomina estado de
necesidad putativo, es decir, no es real, sino aparente. Hay un
error que en los hechos afectan la conciencia de la ilicitud y, como ya
hemos mencionado, se evala este error de prohibicin al examinar la
culpabilidad del sujeto.
Finalmente, recordemos que en la legtima defensa pueden
enfrentarse dos males para bienes de la misma entidad o naturaleza
porque la circunstancia que origina esta causal (agresin ilegitima)
seala una preferencia: la ley autoriza uno frente a otro que considera

preponderante, porque se provoca la lesin para impedir ese otro mal

que se intenta ocasionar injusta o antijurdicamente. Si los objetos
jurdicos de tutela son iguales no es posible hablar de un
estado de necesidad justificante, pues el orden jurdico no lo
permite. As, el clsico ejemplo de los andinistas donde uno de ellos
para salvar su vida suelta al otro no procede como causa de
justificacin, sino solamente cabra hablar de estado de necesidad
exculpante. La situacin no deja de estar prohibida, pero el Derecho
la comprende. No puede exigir una conducta conforme a la norma en
la situacin en que se encontraba aquel que solt a su compaero.
Este estado de necesidad sera una causa de inexigibilidad de otro
comportamiento que impide reprochar al sujeto su actuar antijurdico,
es decir, impide afirmar su culpabilidad. Aunque en Chile
tradicionalmente se ha afirmado que no existira una causa especfica
de estado de necesidad exculpante -situacin que ha cambiado en
razn del artculo 10 N 11 CP, el que estudiaremos ms adelante- los
autores lo han incorporado en el miedo insuperable o en la fuerza
irresistible del artculo 10 N 9 CP. All son bienes de la misma
jerarqua (es mi vida o la de mi compaero, a quien suelto).
2/

El mal que se evita debe ser mayor que el causado para evitarlo

(proporcionalidad). Aqu existen dos males: i) el que se evita y, ii) el

mal causado. Debe haber una diferencia entre males que motive esta
justificante. El mal que se evita debe ser ms grave que el que se
causa para impedirlo. Solo procede permitir la afectacin del bien de
menor entidad para salvar aquel otro de mayor jerarqua. El mal que
se trata de evitar puede ser cualquiera, puede referirse a cualquier
bien jurdico penal, mientras sea mayor que el causado para evitarlo.

La valoracin de la menor entidad del mal que se causa debe

hacerse por el juez a partir de un criterio jurdico objetivo: las
ponderaciones ticas, religiosas o simplemente afectivas-subjetivas
no cabe considerar. Y no deja de ser objetivo un razonamiento que,
analizando un caso concreto de caractersticas especiales, opta por
preferir la choza de un humilde campesino en desmedro del costoso
automvil de un magnate.
En nuestra legislacin, esta causa de justificacin es limitada
respecto del mal causado que se autoriza o permite, pues los bienes
jurdicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad ajena o
la inviolabilidad de la morada. En doctrina se opina que la
propiedad puede ser atacada mediante la destruccin de las cosas o
por cualquier otro de los modos tipificados en el Ttulo IX del Libro II
CP (artculo 432 y ss.), razn por la que la voz dao que utiliza el
artculo 10 N 7 no se limita al delito de daos previsto por los
artculos 484 y siguientes de texto punitivo, sino a cualquier perjuicio,
deterioro o atentado contra la propiedad. A mayor abundamiento, se
opina que tambin podra atacarse por modos tipificados fuera de
este Titulo IX, como la falsificacin de instrumento privado con
perjuicio de tercero previsto en el artculo 197. La expresin
propiedad no se refiere solo al derecho de dominio, sino a todos los
derechos patrimoniales que se tengan sobre cosas avaluables en
dinero. Por ltimo, el artculo 145 contempla una hiptesis especial
por la que se autoriza la afectacin de la intimidad de quien entra en
morada ajena para salvarse de un mal para s o para algunos de sus
moradores.
En sntesis, el sacrificio de bienes jurdicos distintos de la
propiedad y la inviolabilidad de la morada (intimidad) no configuran

un estado de necesidad justificante, sin perjuicio de conducir a una

exculpacin por inexigibilidad, segn veremos.
3/

Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo (subsidiariedad): este tercer requisito tiene relacin con la

necesidad y racionalidad del medio empleado. Es fundamental que no
exista otra forma menos grave de repeler el mal, una forma real y
adecuada al caso concreto, no meramente terica. Si la hay y no se
emplea (practicabilidad), esta causal de justificacin no se cumple,
pues el estado de necesidad, a diferencia de la legtima defensa, es
subsidiario. Podra tener lugar una circunstancia atenuante segn el
artculo 11 N 1 CP, sin perjuicio de acudir aqu tambin a la norma
del artculo 73 ya vista a propsito de la legtima defensa. Para ello
deben darse los otros elementos de la justificante, uno de los cuales,
al menos, aquel que es esencial (la existencia de un mal que se busca
evitar o su peligro inminente).

Diferencias entre el estado de necesidad justificante y la

legtima defensa. En doctrina encontramos:
i)

El objetivo de la legtima defensa consiste en repeler una

agresin entendida como un ataque dirigido por una voluntad

humana; en el estado de necesidad justificante se evita un mal de
cualquier naturaleza, sea obra humana o no, por lo que puede no
consistir en un ataque (p.e. nevazn o tsunami que pueden causar
males evitables en virtud de esta justificante).

ii)

En la legtima defensa la reaccin est dirigida a repeler la

agresin de un tercero; en el estado de necesidad justificante la ley

permite causar un mal en bienes independientes a los que generan la
situacin de peligro y cuyo dueo no realiza ninguna accin de ataque
antijurdico.
iii)

En la legtima defensa el que repele una agresin puede causar

un mal de cualquier entidad, siempre que sea el medio racionalmente

necesario; en el estado de necesidad justificante solo puede causarse
un mal de menor gravedad en relacin al que se pretende impedir,
limitado, por cierto, al patrimonio e intimidad.
iv)

El estado de necesidad justificante es subsidiario, toda vez que

el medio empleado para evitar el mal mayor debe ser el menos

perjudicial o daino posible; la legtima defensa no lo es, debido a que
no exige que el medio empleado sea el menos perjudicial, sino
solamente que sea el racionalmente necesario. No es imperativo huir
ante la agresin, a pesar de que podra resultar la forma menos
gravosa.

Quien ha obrado en estado de necesidad justificante

debe indemnizaciones civiles al titular del bien sacrificado?
Se afirma por los juristas nacionales que aquel que obra
justificado por un estado de necesidad no incurre en ilcito de especie
alguna, impidiendo el principio de unidad del ordenamiento jurdico

reclamarle indemnizaciones civiles o de otra naturaleza, pues el que

se conduce de modo justo de nada debe responder.

Algunas notas acerca de la necesidad justificante y

exculpante (estado de necesidad mixto):
Una nueva eximente basada en la necesidad por la existencia
de un conflicto entre dos males para dos bienes puede confundir la
naturaleza de la justificante, que se basa en la preponderancia del
inters amenazado frente al mal que se causa y autoriza. As ocurre
con el estado de necesidad incorporado al numeral 11 del artculo
10 del Cdigo Penal por la Ley 20.480, de diciembre de 2010, en
razn de los trminos que emplea el legislador. Llama la atencin que
se haya incorporado a ese numeral con ocasin de la incorporacin
del llamado delito de femicidio, puesto que en dicho numeral 11
existi hasta el ao 1953 una eximente solamente para el marido que
mataba o hera a su mujer y a su cmplice o amante al sorprenderla
in fraganti en el delito de adulterio, delito que nicamente cometa
la mujer en el antiguo artculo 375 CP.
El

nuevo

numeral

11

dispone

que

estn

exentos

de

responsabilidad criminal el que obra para evitar un mal grave para

su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
1 Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2 Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo.

3 Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se

evita.
4 Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso, a aquel
de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que acta.
El elemento esencial es la existencia de un mal grave actual
o inminente que se busca o pretende evitar. Este mal puede ser
propio o ajeno, es decir, puede afectar a la persona que causa el mal
para aquel otro o un tercero. Adems, ese mal que amenaza puede
referirse a cualquier bien jurdico.
La dificultad mayor est en el tercer requisito, en cuanto
extiende

la

magnitud

del

mal

causado

para

eximir

de

responsabilidad penal: que el mal causado no sea sustancialmente

superior al que se evita. Esta expresin implica que este mal no solo
puede ser igual al mal que se trata de evitar, sino que incluso puede
ser mayor, solo que no sustancialmente. La consideracin nos
remite a una necesidad de actuacin que excede de la justificacin,
pues el Derecho no podra hacer diferencias si no las hay en los
objetos valorados.
A pesar de que se estudie esta eximente dentro de las
exculpantes, el riesgo que se advierte tiene que ver con el lmite
mnimo

del

mal

causado:

el

mal

causado

no

debe

ser

sustancialmente superior. Pero, puede ser menor? Las expresiones

implican no solamente que puede ser igual o superior, sino que puede
ser menor. En este caso, procedera la lgica de la justificante. Qu
ocurrira entonces con los alcances del estado de necesidad limitado

del artculo 10 N 7 CP antes visto? Podra perder total relevancia,

porque no establece una limitacin respecto del punto de vista de
cules son los bienes que se puede afectar, solo habla de mal, por
lo que el mal puede ser superior, inferior o igual. Se presenta un
nuevo desafo que debern resolver nuestros jueces, quienes debern
examinar cada uno de los elementos de la presente eximente.

3.3. Causales que se fundan en el principio del inters

preponderante. Actuacin de un derecho.

c)

Cumplimiento de un deber.
El artculo 10 n 10 CP contempla la causa de justificacin ms

amplia al eximir de responsabilidad penal a quien obra en

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo. Dividiremos su estudio comenzando por el
cumplimiento del deber.
Existe aqu un conflicto de intereses al igual que en las otras
causas de justificacin, descansando el inters preferente en la
actuacin del derecho en el caso concreto: una conducta autorizada
por las normas jurdicas nunca podr ser antijurdica. Se opina que los
casos de mayor inters de esta justificante son aquellos en que se
plantean conflictos de deberes de igual o de diverso rango. As,
sern conflictos de deberes de distinto rango situaciones donde, por
ejemplo, un polica que debe mantener el orden en la va pblica
respetando, de paso, la libertad e integridad de los transentes, acta

en contra de un grupo de manifestantes que altera severamente

dicho orden: aquel funcionario podr coaccionar a sus miembros para
que circulen y, eventualmente, aplicar fuerza fsica si oponen
resistencia, debido a que el deber de proteger el orden pblico se
considera de rango superior a los deberes de no coaccionar a terceros
(494 N16 CP) o maltratarlos (494 N 5).
Respecto de deberes de igual rango la situacin puede ser
diversa, como ocurre en el caso del mdico cirujano que en un
accidente de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad
de heridos, todos con lesiones peligrosas para sus vidas. Al decidir
atender a uno de ellos, inmediatamente incurrira en una omisin de
atencin de los dems. Sin perjuicio de lo anterior, se afirma que en
nuestro pas la actividad omitida (atencin inmediata de los otros
pacientes en estado grave) importara un acto atpico, porque el
facultativo al tratar de salvar vidas cumple con el deber impuesto por
su profesin; otros en cambio, piensan en la concurrencia para este
caso de la causal contenida por el numeral 12 del artculo 10 CP, esto
es, el que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa
legtima o insuperable.

Condiciones que debe cumplir esta causal.

Se exigen por la doctrina condiciones tanto subjetivas como
objetivas. Las primeras apuntan a que el sujeto acte con conciencia
de que cumple un deber, que realiza el acto tpico sabiendo que es el
medio necesario para dar cumplimiento a la obligacin que pesa
sobre sus hombros. Las segundas, en cambio, exigen por un lado que
se trate de una obligacin jurdica y no moral, social, religiosa ni de

otra clase; y por el otro, que quien cumple el deber lo haga dentro de
los lmites que el mismo impone, lo que incluye el empleo del medio
necesario: el polica que detiene a un sujeto que opone resistencia
deber emplear los medios coactivos indispensables y estrictamente
necesarios para cumplir su labor, solamente de esta forma respetar
la ineludible colisin de deberes presente en esta situacin (detencin
/ integridad fsica).
Una de las dificultades de esta causa de justificacin es la
posible confusin entre cumplimiento del deber y la obediencia
debida. En el caso de la obediencia debida, la Comisin Redactora del
Cdigo Penal elimin considerarla como causal por entender que la
obediencia de rdenes lcitas caba dentro del cumplimiento del
deber, es decir, dentro de lo que la norma autoriza. El problema es
que no siempre la orden del superior es conforme a la ley y se presta
para confusiones. Solamente si se refiere a una orden lcita puede
comprenderse como causa de justificacin. Cuando las rdenes de
superiores jerrquicos son ilcitas, no se excluye la antijuridicidad de
la conducta. La obligacin de cumplir rdenes antijurdicas (ilcitas)
impuestas

por

superiores

jerrquicos,

solo

puede

afectar

la

exigibilidad de la conducta. Esto es, la culpabilidad, y no su

juridicidad.

d)

Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o

cargo.
Sobre esta causal se opina que obra justificado quien ejercita un
derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico. Resulta
trascendente aqu tanto la existencia del derecho como la forma o

manera en que su titular hace uso de l, sea que el mismo aparezca o

no expresamente establecido en la ley (puede ser deducido de
normas

consuetudinarias

interpretando

analgicamente,

por

ejemplo). Entonces, para que la conducta quede justificada el

ejercicio del derecho debe ser legtimo, esto es, no excederse en su
prctica, lo que constituye manifestacin de la teora del abuso del
derecho.
No obstante lo recin dicho, es opinin compartida en doctrina
aquella que sostiene que la realizacin legtima del derecho es un
acto atpico, no pudiendo su ejercicio abusivo justificarse por s
mismo: el que ingresa en su propia casa no comete violacin de
morada; tampoco comete hurto aquel que sube a su vehculo y
emprende marcha. No tienen por qu justificarse. El verdadero
problema con el ejercicio de un derecho aparece cuando su
realizacin recae sobre bienes o derechos ajenos (como sucede con la
medida de retencin de bienes autorizados por la legislacin civil),
que podra configurar una apropiacin indebida si no estuviera
expresamente permitido.
Algunas hiptesis de ejercicio de un derecho han suscitado
dificultades que ameritan por la doctrina consideraciones especiales:
i)

Los

tratamientos

curativos

debidamente

informados

al

paciente que ha prestado su consentimiento y las intervenciones

quirrgicas desarrolladas dentro de su lex artis corresponderan a
actuaciones atpicas en razn de necesidad y adecuacin social (p.e.
el cirujano que hace una incisin no lesiona, sino que opera a un
paciente). Excepcionalmente, estaramos frente a actividades tpicas
pero no antijurdicas en razn del artculo 10 N10 CP, respecto de

tratamientos mdicos cuyo objetivo no se dirige a sanar a una

persona, tal como sucedera con aquel que dona un rin y debe ser
operado para extraerlo, o con la ciruga plstica (excepto deformidad
extrema).
ii)

Las lesiones deportivas. Se distingue entre aquellas lesiones

que se causan en la prctica de deportes no violentos, tales como

ftbol, bsquetbol o equitacin, y las que se producen a consecuencia
de una justa deportiva que implica el empleo de violencia, como el
boxeo, karate u otros. Las primeras solamente plantean un problema
de tipicidad. As, cuando el futbolista lesiona a un rival, la cuestin se
reduce a saber si obr de modo fortuito (atipicidad), culposa o
dolosamente. En estos dos ltimos casos, se configurar el tipo
respectivo, no pudiendo invocarse derecho alguno para justificar esa
conducta. Por su parte, las segundas cuentan con soluciones diversas,
pues suponen la causacin dolosa de las mismas. El ordenamiento
tolera y justifica con esta causal las lesiones de mediana intensidad
en consideracin a los beneficios fsicos y sociales que la actividad
deportiva conlleva en especial para quienes la desarrollan, siempre
que se observen las reglas deportivas y la gravedad no exceda los
mrgenes adecuados a la finalidad perseguida. En todos los dems
casos (exceso en la lesin o lesiones cometidas con infraccin de las
reglas deportivas), la situacin es semejante a la de las lesiones del
primer grupo (deporte no violento).

Por ltimo, cabe hacer referencia a la causal de justificacin

recogida por el artculo 10 N 12 CP, la omisin por causa
legtima.

Se trata de una causal de justificacin que generalmente se rige

por el principio del conflicto de inters, primando aquel de naturaleza
preponderante. En el caso de aquel mdico cirujano que debe atender
al mismo tiempo a varios pacientes con riesgo vital, los intereses
seran iguales en su valor, razn por la que se opina que esos
principios no operaran. No obstante, el facultativo al escoger atender
a uno y dejar de atender a los restantes no incurre en omisin
respecto de los ltimos desde una perspectiva jurdica, pues su
obligacin es velar por la vida y la salud de los pacientes, bastando
atender a uno de ellos para cumplir con el imperativo de actuar. Si
cumple con este deber no le es posible, al mismo tiempo, incurrir en
omisin respecto de ese preciso deber: para omitir se requiere estar
en la posibilidad de actuar. En tal caso faltara la tipicidad.
Otra situacin es la de la omisin de socorro del artculo 494 N
14 CP, donde se impone la obligacin de socorrer a aquel que
encuentra a una persona en despoblado, mal herida o en peligro de
perecer, siempre que pudiere hacerlo sin detrimento propio. El
principio de la preponderancia aqu aparece en segundo plano, toda
vez que el detrimento propio puede ser de menor trascendencia que
la vida o la salud de la persona a la cual hay que ayudar: en doctrina
se ejemplifica con aquel buen nadador resfriado que para evitar una
posible pulmona no salva a la persona que se est ahogando en un
lago solitario y aislado.
El que incurre en omisin por causa legtima realiza el tipo
omisivo, pero su conducta est permitida por el ordenamiento
jurdico, justificada por el artculo 10 N 12 CP. Si la omisin se debe
a causa insuperable (ejemplo del mdico con varios pacientes a la

vez), no hay omisin de verdad, siendo el comportamiento atpico.