UNIVERSIDAD ANDRES BELLO

FACULTAD DE DERECHO

VICTOR ALONSO HEREDIA PINTO

CONTRATOS POR ADHESIN:

TRANSPORTE MARITIMO Y MEJORAS A UN SISTEMA
INCOMPLETO
TESINA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS
JURIDICAS
DIRIGIDA POR EL PROFESOR

SERGIO PEA NEIRA

SANTIAGO DE CHILE
AO 2013

Introduccin
La teora general del contrato, como sealan algunos profesores en la actualidad, a pesar
de resistirse a alejarse de las profundas races que los apegan al fenmeno del contrato
como principal mecanismo de intercambio social, comercial o econmico entre los
individuos, descansan cubiertos por grandes principios como lo son la libertad de
contratacin, la buena fe y la autonoma de la voluntad, los cuales actan como un gran
guardin contra los actos contrarios a dicha teora.
A pesar de lo mencionado, obligatoriamente ha debido integrar, con evidente
resistencia, el surgimiento de nuevas figuras contractuales que la desafan desde sus ms
remotos y profundos cimientos, que en definitiva, terminan relegando a la doctrina
nacional a una simple quimera.
Una de estas nuevas figuras contractuales, es el contrato por adhesin, el que en palabras
de Raymond Saleilles, uno de los primeros autores en referirse a este tipo de contrato,
sealo con nfasis lo siguiente:
Hay unos pretendidos contratos que no tienen ms que el nombre, y cuya construccin jurdica est por efectuarse; para los
cuales, en cualquier caso las reglas de la interpretacin individual deberan experimentar, ciertamente, importantes modificaciones;
trtese de aquello que podra llamarse, a falta de algo mejor, (`) los contratos por adhesin(`), en los cuales hay predominio
exclusivo de una sola voluntad que acta como voluntad unilateral , que dicta su ley no ya al individuo, sino que, a una
colectividad indeterminada, obligndose por anticipado, unilateralmente, a la espera de la adhesin de los que quieran aceptar la
ley del contrato, apoderndose de este compromiso ya creado sobre el mismo. 1

A pesar de que el cuerpo normativo del contratos segn nuestra legislacin civil es ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales2
deber ser siempre resultado de una negociacin libre, de buena fe y equitativa entre los
contratante.
Sin embargo como ya lo esboce, la dificultad se presenta en el plano material y objetivo y
no puramente en el terico, ya que las partes a la hora de contratar no siempre llegaran
en igualdad de condiciones, ya sean sociales, econmicas o comerciales y de poder,
SALEILLES, Raymond, De la Declation de Volente, Paris, 1901, n89, p. 229 Citado por LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato
parte General, tomo 1, 4 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 150.
2 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo civil, Decimonovena edicin, Editorial Jurdica de Chile, Ministerio de Justicia, 2009, Articulo
1545.
1

dejando en evidencia que esta igualdad es meramente ficticia. Y cuando los mecanismo a
travs de los cuales realizamos los intercambios econmicos y el ejercicio de la voluntad de los contratantes
se alejan, entonces parecen existir buenas razones para cuestionar a la concepcin clsica del contrato.3
La incorporacin y crecimiento de los contratos de adhesin constituye un fenmeno
derivado de las modificaciones que empiezan a sufrir la elaboracin y la distribucin de
bienes y servicios y las relaciones sociales adjuntas a estas a partir de las revoluciones
industriales de fines del siglo XVIII y XIX. Obviamente la concepcin econmica que
ha permitido y amparado a esta nueva forma de contratar es el liberalismo, cuya idea
principal nos aclara el profesor Hayek :
El concepto central del liberalismo es que bajo la vigencia de reglas universales de conducta justa, que protegen un dominio
privado de los individuos que puede ser reconocido, se formara por si mismo un orden espontaneo de las actividades humanas de
mucho mayor complejidad del que jams podra producirse mediante un ordenamiento deliberado. En consecuencia, las
actividades coercitivas del gobierno debera limitarse a mantener el cumplimiento de dichas reglas, cualesquiera sean los dems
servicios que el gobierno pueda prestar al mismo tiempo al administrar aquellos recursos particulares que le han sido puestos a
su disposicin para esos propsitos.4

Luego de sealar la idea basa en la cual se sustenta nuestra economa, la cual ampara, de
alguna manera, al contrato de adhesin y con el objeto de resumir y concluir esta idea
dir que el liberalismo plantea la no intervencin del gobierno y sostiene la idea de los
poderes ilimitados de la mayora.
Puedo decir que de alguna manera, el paso anterior al contrato por adhesin, es el
denominado contrato tipo el que definir como un acuerdo de voluntades en cuya virtud las
partes predisponen las clausulas de futuros contratos, que se celebran masivamente. El contrato tipo
consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de la contratacin.5
En estas circunstancias las partes afilian un modelo o formulario destinado a ser
masificados sin modificaciones de ninguna ndole, que sern equivalentes cada uno, a un
contrato pre redactado. El tiempo de la fase de negociacin ha disminuido
considerablemente e incluso podra decir que en algunas ocasiones hasta ha desaparecido
y esto ha tenido como resultado una economa de tiempo y una simplificacin de las
transacciones. Hay que dejar en claro que existen dos formas del contrato tipo, el
bilateral que se presenta cuando las partes que interactan en el contrato tienes ideas
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin
Fueyo; Universidad Diego Portales, disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la maza/contratos%20adhesion.pdf
p. 3, visitado 13/10/2012
4 HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el encuentro de Tokio de la sociedad Mont
Pelerin, 1996, p. 180.
5 LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. cit., p. 189.
3

divergentes (en estos contratos no habra problemas ni riesgos) y el contrato tipo

unilateral, que se estructuran cuando las partes que participan en la construccin del
contrato destinado a fijar las condiciones generales del trfico comercial son empresas,
las cuales tienes inters convergentes, ya que en este caso no se presenta interaccin
ninguna (negociacin) con los futuros clientes.
Y por esto mismo los contratos tipos unilaterales son instrumentos que utilizan estos
grupos econmicos para imponer clusulas abusivas a la contraparte, en lugar de fijar un
modelo equitativo el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio de la parte
quien predispone

las condiciones de contratacin, lo que se ven favorecidos con

clusulas de irresponsabilidad, por renuncia de derecho y acciones, por clausulas de

caducidad entro otros. Y es en los contratos tipo unilaterales en donde se puede
encontrar una relacin con los contratos de adhesin, en palabras del profesor Jorge
Lpez Santa Mara:
Hay, estos casos, un contacto estrecho entre el contrato tipo y contrato por adhesin. Este ltimo se ofrece como una
invitacin a aceptar un contrato tipo. Los textos del uno y del otro podran ser incluso idnticos, pero, lgicamente,
hay de por medio dos operaciones que tienen lugar en momentos diversos: un contrato tipo primero, cuyo resultado es la
formula nica, y, ms tarde, muchos contratos por adhesin.6

Sin perjuicio de esto tambin hay que dejar en claro que tiene sus diferencias, como
postula el mismo profesor:
cabe recalcar que si las caractersticas del contrato tipo son la redaccin previa y la generalidad con que se aplica, el
contrato por adhesin se distingue, en cambio, por la desproporcin entre el poder del negociador del oferente y del aceptante,
pudindose concebir su nacimiento sin la preexistencia de ningn contrato tipo que le sirva de modelo.7

Por lo tanto y para redondear esta idea fijar para este trabajo, que si las condiciones
generales de contratacin son producto de un contrato tipo unilateral, los contratos que
posteriormente vengan, habitualmente sern por adhesin.
Una vez dada la relacin entre el contrato tipo y el contrato de adhesin me corresponde
aclarar en qu consiste el contrato de adhesin, partiendo por sealar algunos de los
conceptos que se manejan en la doctrina chilena encontramos la notable obra Tratado
de las Obligaciones de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic quienes
definen a los contratos por adhesin como:
Aquellos cuyas clusulas esenciales se encuentran fijadas anticipadamente por una de las partes, para todas las personas que traten
con ellos. Estas ltimas deben limitarse a aceptar o rechazar el llamado contrato de adhesin.8

LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p. 191.

LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p. 191.
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel: VODANOVIC, Antonio, Tratado de las obligaciones, Volumen I, segundo tomo,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 54.
6
7
8

Por su parte, Hernn Troncoso y Carlos lvarez sealan: aquellos en los cuales no hay
discusin posible entre las partes y que se forman mediante la aceptacin lisa y llana, por una de ellas a
la condiciones sealas por otra.9.
Concepto
A pesar de las posiciones ya sealas, no puedo dejar de lado el concepto entregado por
Jorge Lpez Santa Mara, debido a que es una de las personas ms (aqu es equivalente a
pero, debe escribirla con acento) autorizadas para hablar del tema en nuestro pas y
adems de encontrar su conceptualizacin la ms precisa y adecuada, sealando que el
contrato de adhesin es:
Aquel cuyas clusulas son dictadas o redactadas por una sola parte. La otra se limita a aceptarla en bloques, adhiriendo a
ellas.10

Siguiendo al profesor Lpez Santa Mara, las caractersticas que presenta este contrato y
lo distinguen de los dems contratos son las siguientes:
-

Generalidad: La oferta est destinada a toda una colectividad de contratantes.

Permanencia: La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su

autor.

Minuciosidad: La oferta es detallada en todos los aspectos de la convencin, aun

los ms hipotticos son reglamentados por ella.

Desequilibrio del poder negociador de los contratantes: Es el rasgo ms caracterstico de

este tipo de contratos.

Naturaleza
En cuanto a la naturaleza jurdica del contrato, encontramos distintas posiciones, que
van desde reconocerle plenamente el carcter de contrato, hasta aquellas que niegan tal
calidad, como no es el objetivo del presente trabajo solo las mencionare y sealara
algunas cosas de la postura a la cual adhiero. Las teoras son la contractualista,
anticontractualista y eclctica. A esta ltima es a la que adhiero y de la cual Ren Abeliuk
seala lo siguiente:
No hay falta de consentimiento, pero si el evidente peligro de que la parte dbil se vea obligada a suscribirlo en trminos
leoninos.11

TRONCOSO, Hernn y ALVAREZ, Mauricio, Contratos, Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 24.
LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob.cit., p.150.
11 ABELIUK, Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 2001, tomo I, p. 84.
9

10

Como seala Abeliuk el riesgo est en los trminos leoninos, ms conocidas como
clausulas abusivas, y hay que sealar que la calidad de abusiva no se la entrega el simple
hecho de encontrarse inserta en el contrato de adhesin, sino el efecto jurdico que esta
puede generar para una de las partes y en este sentido Carlos Soto Coaguila nos dice que
las clausulas abusivas son:
todas aquellas clausulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente derechos y facultades
exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, sern abusivas las
clusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente, o cuando aumenten las obligaciones y
cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalizacin o desequilibrio en la relacin jurdica formada por el
contrato.12

Respecto de la jurisprudencia tanto nacional como internacional, respecto a las leyes de

proteccin al consumidor, para limitar al contrato de adhesin, sealaremos que existe
un rgimen de normas que buscan resguardar a los consumidores de los abusos de los
proveedores y que no obstante que dichas clausulas estn incorporadas en el contrato, y
por tanto, de alguna u otra forma aceptadas por el consumidor, igualmente dan motivo
para que sean excluidas, modificadas o intentar anularlas al estimarse como abusivas.13
No abundaremos ms sobre este tema ya que fue materia de un proyecto anterior , el
cual profundiza mas sobre el tema.
En consecuencia una vez contextualizado este tema, aclarando ciertos conceptos,
intentado explicar en un orden lgico, como podemos llegar a un contrato de adhesin,
lograr interiorizarme con mayor certeza dentro del tema objeto de este proyecto el cual
ser analizar el contrato de trasporte martimo, en especial las obligaciones de las partes,
para poder determinar el momento y la forma en que se plasma la adhesin (y si esta se
ve potenciada o disminuida por algn otro fenmeno ya sea comercial, social o jurdico)
y as revisar los posibles problemas, que se pueden presentar con las clausulas abusivas.
Luego de esto y como modo de finalizar el presente trabajo surgen posibles opciones
que podran ser consideradas para mejorar nuestro sistema de proteccin al consumidor
en lo que concierne a clusulas abusivas.

SOTO COAGUILA, Alberto, Las Clausulas Generales de la Contratacin y las Clausulas Abusivas en los Contratos Predispuestos, Red de
Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, disponible en
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/825/82510617.pdf, p. 588, visitado el 09/11/2012.
13 BARAHONA VARGAS, Carlos, Anlisis de los contratos por adhesin, especialmente de las clausulas abusivas, en el derecho de proteccin del
consumidor, en el mbito del derecho nacional y comparado, tesis de Grado, Universidad Andrs Bello, Santiago, 2012, p, 12.
12

Esta respuesta ser encontrada sin perjuicio de estar consciente de la an incipiente

jurisprudencia y doctrina en torno al tema.
Como es de esperar, comenzare de lo general, definiendo, clasificando y posteriormente
ir sealando las posibles opciones que pueden existir dentro del tema. Para el desarrollo
y consecucin de mi objetivo, indagar en diversas fuentes, como doctrina,
jurisprudencia y leyes para poder fundamentar de la manera ms efectiva los resultados
del presente trabajo.

I Captulo I: Generalidades
1. Contrato de transporte martimo
Con el propsito de tener una visin amplia del tema que desarrollaremos en este
trabajo, veo la necesidad de exponer con los principales pronunciamientos de la doctrina
que ha conceptualizado el concepto de transporte martimo, sealando su importancia
econmica, caractersticas, obligaciones de las partes etc.
La importancia econmica del trasporte martimo, hace que sea un tema de no menor
importancia en nuestra legislacin, la direccin de personas y mercaderas por va
martima es la actividad econmica originaria y la ms propagada forma de transporte
esgrimida entre los pases del mundo. Debido a nuestra posicin geogrfica dentro del
mundo, nuestro desarrollo econmico depende, en gran medida, del trasporte martimo,
siendo una tema de vital relevancia.
El sostenido crecimiento del comercio exterior en los ltimos aos, ha puesto en
evidencia la vinculacin efectiva entre el comercio internacional y el transporte martimo,
que se evidencia en el hecho que al aumentar el comercio internacional, se ve favorecido
al crecimiento del transporte martimo.
Desde un punto de vista jurdico, el transporte martimo y el comercio internacional
chileno estn regulados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley N
3.059, modificado por la Ley N 18454, que regula los accesos de las cargas por parte de
las naves mercantes Chilenas y extranjeras, bajo el principio de reciprocidad; por la Ley
de navegacin, decreto Ley N 2.222, en lo referente a la seguridad y por el libro III del
Cdigo de Comercio. De la navegacin y el comercio martimo.14
1.2. Concepto
Lo primero que debemos sealar es que entenderemos por contrato de transporte, sin
profundizar mucho respecto de este concepto, podemos sealar que el articulo 166
inciso 1 del cdigo de comercio lo define de la siguiente forma: El transporte es un
SANDOVAL LPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones
bancarias, , 5 Edicin, tomo III, volumen 1Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p. 115.
14

contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra,
canales, lagos o ros navegable, pasajeros o mercaderas ajenas y a entregar stas a la persona a quien
vayan dirigidas15. Lo fundamental de contrato de transporte es la obligacin de hacer16
que asume el transportista que consiste en trasladar a las personas o mercaderas de un
lugar a otro, siendo esta obligacin de carcter personalsima, sin perjuicio de permitir al
porteador poder encargar la conduccin a un tercero, eso s, bajo la responsabilidad del
primero.
Una vez aclarado el concepto general de transporte, es menester, entrar de lleno a
nuestro tema, indicando que nuestra legislacin, encontramos la definicin de contrato
de trasporte martimo en el artculo 974 del cdigo de comercio el cual seala:
Se entiende por contrato de transporte martimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancas por mar
de un puerto a otro. El contrato que comprenda transporte martimo y adems transporte por cualquier otro medio, estar regido por las normas de este
prrafo, slo por el perodo sealado en el artculo 982. Las otras etapas se regirn por las normas que correspondan al medio de transporte empleado.17

En definitiva, cuando el fletante toma la obligacin de coger mercaderas en un lugar o

puerto fijado, trasladarlas por mar y entregarlas en otro puerto tambin acordado, el
contrato es de trasporte martimo.
De la conceptualizacin enunciada podemos sealar que los elementos del contrato de
transporte de mercaderas por mas son los siguientes: 1) una personas a la cual se le
encarga el trasporte; porteador; 2) conjunto de bienes encargados para el transporte:
mercadera o carga; 3) Un precio que se cobra por efectuar el transporte; flete; y 4) Una
persona que recibe la mercadera; consignatario.
1.2.1Partes
En el contrato de trasporte martimo pueden intervenir hasta cuatro partes: el
trasportador o porteado, que es el que se obliga a trasladar las mercaderas; transportador
efectivo, que es al que se le encomienda la ejecucin del transporte de mercaderas; el
cargador, que es quien ha celebrado efectivamente el contrato y ha entregado la
mercadera al transportador; y el consignatario, que es la persona habilitada a recibir la
mercadera.

REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
Vase. ABELIUK, Ren, Las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin, Santiago, 2001, tomo I, p. 331 y 332.
17 REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
15
16

1.2.2Caractersticas
Segn seala la Corte Suprema, en la sentencia Rol N 827-2008. Caratulado
Compaas de Seguros La Prevencin, Seguros Generales contra Empresa Portuaria de
Chile:
Constituyes caractersticas del contrato de transporte martimo, contenidas en el Libro III del Cdigo de Comercio las
siguientes:
a)

Tiene por objeto conducir por mar mercaderas singulares, cargas sueltas o agrupadas en contenedores. Es un contrato
sinalagmtico por las reciprocas obligaciones que se deben las partes y oneroso por el pago que debe hace el cargador o
consignatario al transportista.

b)

No obstante tratarte de un contrato consensual, al recibir las mercaderas el porteador debe emitir el conocimiento de
embarque que las describe Bill of landing BL, Instrumentacin escrita que sirve slo al efecto ad probationem.

c)

Se trata de una obligacin de hacer que pertenece a la categora obligacin de resultado, cual es, la entrega en destino de los
bienes transportados al consignatario.

d)

Tiene un estatuto jurdico propio, no requiere recurrir a la analoga y no se rige solo por el conocimiento de embarque.18

Tambin es preciso mencionar algunas otras caractersticas, que en mi entendimiento,

han quedado fuera de la sentencia anteriormente mencionada, y que son de importancia
dentro del presente trabajo como lo son:
-

La adhesin: perfeccionado por formulas uniformes y generales, establecidas por

una ley imperativa que regula toda operacin consistente en recoger una carga en
un puerto determinado, conducirlas y entregarla tambin en otro puerto
determinado.

De tracto sucesivo: las obligaciones que impone este contrato se van cumpliendo
a travs del tiempo; es decir, el conducir se va ejecutando en el trayecto.

mbito de aplicacin de las normas sobre trasporte martimo

Sin ms que agregar, reproducir lo que nos indica el profesor Sandoval:
Las disposiciones del prrafo 3 se aplican a todos los contratos de transporte martimo , siempre que:
1 El puerto de carga o descarga previsto en el contrato este situado en el territorio nacional, o
2 el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato, estipule que ste se regir por las normas de dicho
prrafo, o
3 Uno de los puerto facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y este se encuentre dentro del
territorio nacional.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones nacionales vigentes en Chile (art. 979 del Cdigo de
Comercio).19

1.3. Obligaciones de las partes

18
19

Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008

SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit., p.136.

Es de vital importancia sealar cules son las prestaciones que cada parte debe a la otra,
ya que de estas podremos sacar algunas presunciones respecto, de cul ser el momento
en que se genera la adhesin. Para esto nuevamente recurriremos a la sentencia de la
Corte Suprema mencionada anteriormente, la cual expresa:
Constituyes obligaciones para el transportista en este tipo de contratos, en relacin con la carga las siguientes: a) como deber
principal, trasladar los bienes transportados de un puerto a otro; b) paralelamente, el transportista se obliga a la custodia y
cuidado de las mercaderas mientras estn embarcadas; c) al recibir la carga a bordo, el porteador debe disponer su adecuada
estiba, procurar de la seguridad del buque y la conservacin de las mercaderas; d) es de responsabilidad del transportista la
recepcin y entrega de las mercaderas y su pertinente carga y descarga del buque, variando el momento de iniciacin o terminacin
de esas operaciones segn convenga la entrega de aquellas al costado del buque o bajo sus plumas o aparejos; e) est obligado el
porteador a dar aviso al consignatario de la llegada del buque al puerto de destino.
son poner en estado de navegabilidad el buque al inicio del viaje, tripulando y equipndolo adecuadamente y, en relacin con el
tipo con el tipo de mercaderas a transportar, tanto para su carga como para su cuidado. Asimismo debe iniciar y cumplir el viaje
en los plazos publicitados anticipadamente, siguiendo la ruta habitual, salvo en los casos de justificada desviacin.
Por su parte resultan ser deberes del cargador adems de aquellas que se contrapongan a los derechos del transportista, lo que a
continuacin se indican: 1) deber de entregar las mercaderas del transportador en tiempo oportuno para su carga sobe el buque;
2) deber de declarar la naturaleza, calidad y cantidad de las mercaderas, as como el numero de bultos que las contienen; 3) debe
hacer embalar las mercaderas en forma adecuada para el tipo de carga y de viaje y 4) debe entregar al transportador la
documentacin correspondiente sobre las mercaderas a transportar.20

1.4. Posibles momentos donde se genera la adhesin

Desde mi perspectiva podemos encontrar una serie de posibilidades, de las cuales se
podr obtener una respuesta, respecto de donde podemos encontrar la generacin de la
adhesin en el contrato de transporte martimo y estas son: A) En el contrato mismo; B)
En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el contrato y C) Por las
estructura econmica donde se desarrolla.
1.4.1. En el contrato mismo
Es evidente que el contrato de transporte martimo se perfecciona con el consentimiento
de las partes (voluntad, que es materializada en el conocimiento de embarque). Esto
presupone que el contrato ha nacido en virtud de uno de los pilares fundamentales de la
teora de la contratacin o negociacin como lo es el Principio de autonoma de la
voluntad, que es una doctrina filosfica jurdica, segn la cual toda obligacin reposa esencialmente
sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derecho y de las
obligaciones que el contrato produce. 21
Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008.
FLOUR, Jacques, Cours de Droit Civil, Ed. Les Cours de Droits, Paris, 1964-1965, p. 79 y s. Citado por LOPEZ SANTA MARIA,
Jorge, ob. Cit.. p. 241.
20
21

10

Esto significa que la voluntad es libre para crear los derechos y obligaciones que le
plazcan. A su vez la autonoma de la voluntad nos servir de base o cimiento, para casi
todos por no decir todos los principios fundamentales de la contratacin, como por
ejemplo el principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la intangibilidad
consagrado en el artculo 1545 de nuestro Cdigo Civil (ya mencionado en la
introduccin), que en palabras del profesor Rodrigo Barcia se explica de la siguiente
manera: El principio de la intangibilidad del contrato consiste en que una vez que ste nace a la vida
del derecho vlido y perfecto no puede ser modificado por las partes.22 lo que nos da a entender que
el legislador a dado la calidad de Ley al contrato para las partes23.
Entendemos que las obligaciones que provienen de un contrato son adquiridas por el
individuo por su propia voluntad, sin embargo como nos seala el profesor Atiyah:
uno de los fenmenos ms notables de los tiempos modernos ha sido que los limites entre el derecho de contratos y otras
partes del derecho de las obligaciones se han hecho cada vez ms barrosos muchas de las obligaciones reconocidas por el
derecho de contratos no pueden ser concebidas en realidad como adquiridas por voluntad propia.24

Mi posicin en este caso, es que a pesar de que una de las partes no participa en la
configuracin del contrato, no significa que su voluntad no se manifieste, ya que est
presente al momento de aceptar el contrato, a pesar de cualquier circunstancia anexa,
siempre tendr la posibilidad de rechazar su participacin en el convenio, sin perjuicio de
las consecuencias que pueda traer optar por esta alternativa.
Siguiendo con esta lnea el problema no se presenta en el contrato mismo, ya que este
puede nacer sin ningn inconveniente a las vas del Derecho, una vez que convergen las
voluntades de ambas partes. Hasta este momento no he encontrado motivo para sealar
que es, en este momento donde queda plasmada la adhesin.
Una vez aclarado, que el contrato de transporte martimo queda perfectamente formado
por el consentimiento de las partes, al ser un contrato consensual, puedo sealar que
este perfeccionamiento no es ms que el nacimiento de las obligaciones para ambas
partes del contrato y en ningn momento esto significa o materializa de alguna forma,
que exista la adhesin por uno de los intervinientes, ya que como veremos ms adelante

BARCIA LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, De Las Fuentes de las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2007, tomo II, p. 40.
23 Contrato como ley para las partes, vase; LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato parte General, tomo 1, 3 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, 2005, p. 177 y ss.
24 ATIYAH, Patrick, Una introduccin al Derecho de Contratos, Clarendon Law Series Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 2.
22

11

es en el conocimiento de embarque, donde el proveedor estampa sus condiciones

contractuales, sin que la exista posibilidad de negociarlas por la otra parte.
1.4.2. En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el contrato
Las obligaciones vienen del contrato mismo, y estas estn sealadas por la ley, por lo que
siempre estarn presentes. Luego una de las consecuencias, que trae consigo la
celebracin del contrato de transporte martimo, es el Embarque o Bill of Lading (B/L)
al cual no referiremos ahora:
a. Rgimen legal aplicable al Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L)
Los regmenes legales aplicables al conocimiento de embarque son los siguientes:
Reglas de la Haya (1921)
Convenio Internacional de Bruselas (1924)
Protocolo de Visby (1968)
Reglas de Hamburgo (1978)
(Todos son tratados internacionales)
b. Naturaleza Jurdica del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L)
Las reglas que rigen al conocimiento de embarque en nuestra legislacin nacional se
encuentran contenidas en el Cdigo de Comercio, Libro III, el que fuera sustituido en el
ao 1988 de la Ley N 19680, de fecha 11 de enero del mismo ao, y que en definitiva
corresponde a la aplicacin de las Reglas de Hamburgo suscritas en Chile el ao 1979.
el artculo 977 del Cdigo de Comercio dispone al efecto:
El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte martimo, y acredita que el transportador ha
tomado a su cargo o ha cargado las mercancas y se ha obligado a entregarlas contra la presentacin de ese documento a una persona determinada, a su
orden o al portador.25

Conforme la definicin elaborada precedentemente podemos sealar que los elementos

del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L) son los siguientes:
-

Es un documento que emana del contrato de transporte de Mercaderas por mar;

Es un documento que deja en evidencia la celebracin del contrato de transporte

de mercaderas por mar y la recepcin de la carga por parte del transportista; y

Es un documento cuya emisin en voluntaria.

Desde ya se puede advertir entonces que el contrato de transporte martimo es la fuente

o causa del Conocimiento de Embarque o B/L.
25

REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

12

c. Partes intervinientes en la emisin de un Conocimiento de Embarque o Bill of Lading

(B/L)
Por regla general, en un contrato de transporte de mercaderas por mar intervienen tres
personas:
-

El cargador o expedidor;

El transportador; y

El consignatario

Conforme lo anterior, el conocimiento de embarque es uno solo y corresponde a aquel

que es emitido por el transportista martimo para los efectos que se sealaran en el
prrafo siguiente.
Sin embargo, puede suceder que en un caso de transporte de mercaderas por mar
intervengan ms de dos transportadores. En tal caso, se habr de distinguir entre ellos
por la naturaleza de su actividad, vale decir, si son contractuales o efectivos.
En consecuencia, en este nuevo escenario sern partes de un contrato de transporte de
mercaderas por mar las siguientes personas:
-

El cargador o expedidor;

El transportador contractual;

El transportador efectivo; y

El consignatario.

Asimismo, tanto el transportador contractual como el efectivo emitirn sus respectivos

conocimientos de embarque como prueba o evidencia de los contratos de transporte de
mercaderas por mar celebrados por ellos.26
d. Emisin voluntaria del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L) por el
transportador.
Tal como se seal desde el inicio del presente Informe, el Conocimiento de Embarque
o B/L es una consecuencia o efecto de la celebracin de un contrato de transporte de
mercaderas por mar.

PUMPIN, Gabriel, DIAZ, Ignacio, Informe en derecho sobre los conocimientos de embarque o B/L, PDHD, PUMPIN DDORFMAN
HALES DIAZ y CIA.
26

13

Conforme a lo anterior, de acuerdo a lo sealado por el artculo 1014 del Cdigo de

Comercio, la emisin de un Conocimiento de Embarque por el porteador es siempre
voluntaria, e incluso dicho documento puede ser reemplazado por otros que cumplan
similares funciones.
Dispone el artculo 1014 del Cdigo de Comercio:
Cuando el transportador o el transportador efectivo se hagan cargo de las mercancas, el primero deber emitir un conocimiento de
embarque al cargador, si ste lo solicita.
El conocimiento de embarque podr ser firmado por una persona autorizada al efecto por el transportador. Se entender que el
conocimiento de embarque suscrito por el capitn de la nave que transporte las mercancas, lo ha sido en nombre del transportador.
La firma en el conocimiento de embarque podr ser manuscrita, impresa en facsmil, perforada, estampada en smbolos o registrada por
cualquier otro medio mecnico o electrnico. 27

e. Menciones o estipulaciones tpicas de un Conocimiento de Embarque o Bill of Lading

(B/L)
Tras la promulgacin de las Reglas de La Haya (1921) se procedi a la dictacin del
Convenio Internacional de Bruselas (1924), el que vino a unificar las menciones o
estipulaciones de los Conocimientos de Embarque.
Por su parte, en las Reglas de Hamburgo se recogieron tales normativas internacionales.
En efecto, de acuerdo al artculo 1015 del Cdigo de Comercio todo Conocimiento de
Embarque ha de contener, al menos, las siguientes estipulaciones:
Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque:
1-

La naturaleza general de las mercancas, las marcas principales necesarias para su identificacin; una declaracin expresa, si
procede, sobre su carcter peligroso, y si se dieron instrucciones al respecto; el nmero de bultos o de piezas y el peso de las
mercancas o su cantidad manifestada de otro modo. Todos estos datos se harn constar tal como los haya proporcionado el
cargador;

2-

El estado aparente de las mercancas;

3-

El nombre y el establecimiento principal del transportador;

4-

El nombre del cargador;

5-

El nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador;

6-

El puerto de carga, segn el contrato de transporte martimo, y la fecha en que el transportador se ha hecho cargo de las
mercancas;

7-

El puerto de descarga, segn el contrato de transporte martimo;

8-

El nmero de originales del conocimiento de embarque, si hubiere ms de uno;

9-

El lugar de emisin del conocimiento de embarque;

10-

La firma del transportador o de la persona que acte en su nombre;

11-

El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicacin de que el flete ha de ser pagado por
ste;

27

12-

La declaracin mencionada en el inciso final del artculo 1039;

13-

La declaracin, si procede, de que las mercancas se transportarn o podrn transportarse sobre cubierta;

REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

14

14-

La fecha o el plazo de entrega de las mercancas en el puerto de descarga, si en ello han convenido expresamente las partes, y

15-

Todo lmite o lmites superiores de responsabilidad que se hayan pactado de conformidad con el artculo 997.28

La omisin en el conocimiento de embarque de una o varias de las enunciaciones

precedentes, no afectar a su eficacia jurdica, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el
artculo 977 del cdigo de comercio.
Luego de lo visto, en los prrafos anteriores, para mi es evidente que es en este punto,
donde queda materializada la voluntad de las partes, por lo cual es aqu donde se
presenta la adhesin por parte del consumidor, a lo propuesto por el proveedor, el cual
manifiesta su posicin a travs del conocimiento de embarque, plasmando en este
diversas clausulas e informacin pertinente para el consumidor. Siendo el conocimiento
de embarque el fiel reflejo de la voluntades de los contratantes, por ende el reflejo
mismo del contrato de transporte martimo.
1.4.3. Por la estructura econmica donde se desarrolla
Al ser una actividad comercial y de gran desarrollo en nuestro pas, el transporte
martimo se puede ver envuelto en ciertas circunstancias, las cuales serian llevadas a cabo
por las empresas para obtener un mayor beneficio y como consecuencia un menoscabo a
los derechos, intereses y oportunidades de una de las partes.
Estas actividades pueden ser la colusin, el abuso de posicin dominante entre otras, que
de un modo anticipando lo que viene en el capitulo segundo, yo entiendo como
potenciadoras de la adhesin y no circunstancias que generen la adhesin propiamente
tal, todo esto en contra de la idea de mercado que nos presenta Hayek: el orden del
mercado, en particular, no descansa en propsitos comunes sino en la reciprocidad, esto es, en la
conciliacin de propsitos diferentes para el beneficio mutuo de los participantes. 29
En definitiva el conocimiento de embarque, que naci como un recibo de mercaderas,
se transformo en prueba del contrato y desde el siglo XVII los trasportadores les
incorporaran clusulas que contenan estipulaciones propiamente contractuales, tales
como exonerativas o limitativas de responsabilidad o clusulas de jurisdiccin.
En definitiva, el conocimiento de embarque es una expresin de la adhesin por sus
efectos.
REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el encuentro de Tokio de la sociedad Montt
Pelerin, 1996, p. 183.
28

29

15

En cuanto a las consecuencias del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading (B/L),

este produce un doble efecto, por una parte, sirve de prueba de la celebracin de un
contrato de transporte de mercaderas por mar y constituye un recibo recepcin de la
mercadera por parte del transportador, y por la otra, su emisin es voluntaria.
Nuestro propio cdigo de comercio en su artculo 977, ya mencionado a la hora de dar la
definicin del conocimiento de embarque, seala que este es prueba del contrato de
trasporte martimo.
Asimismo, el Cdigo de Comercio en sus artculos 1019 y 1020 establece las siguientes
reglas respecto del valor probatorio del Conocimiento de Embarque respecto del estado
de la mercadera:
Si el transportador o la persona que emite el conocimiento de embarque en su nombre, no hace constar en dicho documento el estado
aparente de las mercancas, se entender que ha indicado en el conocimiento de embarque que las mercancas estaban en buen estado.30
Salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho una reserva autorizada en virtud de los tres artculos anteriores y
en la medida de tal reserva:
1 - El conocimiento de embarque har presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo o, en caso de
haberse emitido un conocimiento de embarque con la mencin embarcado, que ha cargado las mercancas, tal como aparecen descritas en el
conocimiento de embarque, y
2- No se admitir al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero incluido un
consignatario, que ha procedido de buena fe basndose en la descripcin de las mercancas que figuraba en ese conocimiento.31

Vale decir, que respecto del Conocimiento de Embarque o Bill of Lading, la regla
general respecto del estado de la mercadera al tiempo de su recepcin por parte del
transportador es que esta siempre se encuentra en buen estado, salvo que se declare
lo contrario mediante estipulacin efectuada en el respectivo conocimiento de
embarque, que la cantidad recibida o embarcada est conforme a lo declarado en el
respectivo Conocimiento de Embarque y que no se admitir prueba en contrario a
favor del transportador en aquellos casos en que el Conocimiento de Embarque ha
sido cedido a un tercero que se encontraba de buena fe al tiempo de la cesin y que
dicha buen fe recay sobre lo declarado acerca de la mercadera en el Conocimiento
de Embarque que le fue cedido.
De lo expuesto se aprecia que la ley nacional (Cdigo de Comercio) considera al
Conocimiento de Embarque o Bill of Lading como un documento de prueba del
contrato de transporte de mercaderas por mar que celebren las partes, es decir, le
30
31

REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.
REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

16

asigna un carcter de funcionalidad y accesoriedad, pendiendo su existencia y

extensin del contrato de transporte del cual emana.
Asimismo, dada la naturaleza funcional y accesoria del Conocimiento de Embarque
respecto del contrato de transporte de mercaderas por mar al cual accede, queda al
arbitrio de las partes o a la voluntad del consignatario requerir su emisin, pudiendo
incluso ser sustituido por otros documentos pero que tambin emanen del mismo
contrato de transporte.
Sin perjuicio de lo anterior, se deber siempre considerar al Conocimiento de
Embarque como un documento que por su naturaleza misma siempre servir para
probar la existencia del contrato de transporte del cual emana y del estado de la
mercadera al tiempo de ser recibida por el transportador, y su valor probatorio
aumentar segn quien lo emita, siendo el de mayor relevancia aquel Conocimiento
de Embarque el emitido por el transportador efectivo.
Completando y cerrando esta idea, no podemos dejar de lado lo que nos sealan
profesores Claudio Barroilhet y Alejandro Daz en su libro : En efecto, el contrato de
adhesin es pre-redactado unilateralmente por una parte que ofrece sus servicios o productos a la
generalidad del pblico, lo que sucede a menudo en los contratos de transporte, cuyos termino redacta
el transportador e incorpora en los reversos del Conocimiento de Embarque que entrega al cargador
contra la recepcin de la mercanca.32

BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, Derecho del transporte, tomo 1, Editorial Libromas LTDA, Santiago, 2002,
p 205.
32

17

II Captulo II: Generacin de la Adhesin y Posibles

Factores Potenciadores de est
2. Adhesin en el contrato de transporte martimo
El artculo 929 del cdigo de comercio dispone que las normas legales sobre contrato de
transporte martimo son imperativas para las partes, salvo cuando la ley expresamente
disponga lo contrario, precepto del que se desprende que, en general, aquellas normas
contienen elementos esenciales del contrato y que, por consiguiente, no pueden ser
excluidos ni modificado de los contratantes, por consiguiente, es evidente que
encontramos adhesin dentro del contrato de transporte martimo ( pero esto no se
manifiesta en el contrato mismo, sino en una de sus consecuencias).
Esto no quiere decir que entienda que solo esto baste, para entender que estamos en el
momento donde se genera la adhesin, sino que la principal muestras y constancia de
que estamos ante un adhesin ser el conocimiento de embarque que como seala la
sentencia de la Corte Suprema Rol N 1013-2008 caratulada Sociedad Plaspak
Maquinarias con TMM Lines Multimar S.A que dice: con la exhibicin del respectivo
conocimiento de embarque que es el documento que junto con probar la existencia del contrato de
transporte, permite exigir la entrega de la mercadera.33
Por consecuencia entender que el momento de la adhesin dentro del contrato de
transporte martimo se da al momento de existir el conocimiento de embarque, en este
caso la adhesin se entender de algn modo perfeccionada cuando el transportador
emita dicho documento, ya que este, como sealamos es prueba de la existencia del
contrato de transporte martimo y su vez es el documento en el cual histricamente el
transportador a agregado sus clusulas.
Para aclarar cmo funciona el conocimiento de embarque y aclarar los conceptos que
pueden surgir con posterioridad, recurriremos al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia de nuestro pas, en su sentencia N 38/2006 la que nos seala:
Trigsimo: Que, establecido lo anterior, es necesario adems analizar la forma en que se desarrolla el proceso de exportacin mediante transporte martimo
bajo rgimen de conocimiento de embarque. Segn ha sido expresado por las partes en autos -y en particular de acuerdo a lo expuesto por la Fiscala
Nacional Econmica en su informe de fojas 938-, dicho proceso comienza con la solicitud del exportador a la naviera de una reserva de espacio, -booking de
carga-, pactndose entonces la tarifa, condiciones y fechas previstas para el servicio de transporte. Posteriormente, el exportador entrega a su agente de aduanas

33

Corte Suprema, Santiago 7 de abril de 2004, Rol N 827-1013-2004.

18

los antecedentes del embarque, para que este ltimo prepare la documentacin que se presentar ante el Servicio Nacional de Aduanas, incluido el DUS por
medio del cual el exportador manifiesta su intencin de exportar. Una vez que se obtiene la aprobacin del DUS por parte de Aduanas, el agente de
aduanas enva una copia del mismo al agente de naves, y emite un documento llamado matriz preliminar, que contiene informacin sobre la reserva de carga.
Este documento se emite con la finalidad de que la agencia de naves prepare la documentacin de embarque y manifiestos respectivos. El agente de naves debe
comparar la matriz preliminar con el booking de carga. Al verificar la coincidencia de la informacin de ambas fuentes, se produce un intercambio de
informacin entre el agente de naves y el agente de aduanas, lo que puede traducirse en sucesivas correcciones de las condiciones informadas. Posteriormente, el
agente de naves elabora un primer borrador del Conocimiento de Embarque -en adelante indistintamente Bill of Lading o B/L- y del Manifiesto de Carga.
Luego, se elabora una matriz definitiva, con lo que la carga ya puede ingresar a puerto. En este momento, se realiza la segunda revisin o revisin fsica para
el embarque, en que se compara la informacin de la matriz y del DUS con lo efectivamente embarcado. Una vez realizada dicha comparacin, el agente de
naves ubica la carga en la nave, y finalmente se emite el B/L. Por ltimo, Aduanas recibe del transportador o naviero la relacin de la carga embarcada
segn consta en el Manifiesto de Carga preparado por el agente de naves, que debe ser entregado dentro de las 24 horas siguientes al zarpe de la nave;34

Dentro de lo que seala el tribunal encontramos el trmino DUS, el cual es un mensaje

electrnico en que el exportador manifiesta su intencin de exportar ante el Servicio
Nacional de Aduanas. Una vez aclarado, en qu momento entiendo se da la adhesin,
puedo hablar de temas, los cuales, pueden influir en est dentro del contrato de
transporte martimo.

2.1. Responsabilidad
Es necesario hablar de la responsabilidad del contrato de transporte martimo, ya que es
un tema de fundamental relevancia dentro de ste.
El cdigo de comercio no distingue entre faltas nuticas y faltas comerciales, como
suceda antes cuando se inspiraba en el cdigo de comercio francs de 1808 y el cdigo
de comercio espaol de 1829. Durante el siglo XIX y hasta inicios del siglo XX, el
contrato de transporte martimo existi gobernado por los cdigos ya aludidos, que
daban un extenso margen a la libertad contractual, lo que se tradujo en un ambiente
abusiva de parte de los armadores, que importaban clausulas eximentes de
responsabilidad fundadas en las nombradas faltas nuticas.35
La adopcin de la convencin de Bruselas de 1924, que contiene reglas de la Haya
confeccionadas en 1921, impuso normas imperativas e irrenunciables y se reconoci la
limitacin de la responsabilidad del transportador martimo al equivalente a 100 libras de
oro.
En Chile, como sabemos, la ley N 18.680, de 11 de enero de 1988, que entr a regir seis
meses despus de esa fecha, sustituyo completamente el libro III del cdigo de
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 7 de junio de 2006, Sentencia N38/2006.
SANDOVAL LPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones
bancarias, , 5 Edicin, tomo III, volumen 1Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, p.120
34
35

19

comercio, por uno nuevo denominado De la Navegacin y el Comercio Martimo,

tomando como modelo las legislaciones modernas sobre la materia, tales como el
convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte de mercaderas por mar

ms

conocidas como reglas de Hamburgo.36

Lo expuesto con anterioridad, hace observar que en un principio, la excesiva libertad de
las partes en el contrato de transportes martimo, potenciaban la negatividad de la
adhesin como lo son las clusulas abusivas, una de las partes (la ms fuerte), tener la
posibilidad de introducir limitaciones e incluso exoneracin de responsabilidad.
Para esto nuestra legislacin, con ayuda de convenios internacionales introdujo una seria
de normas dirigidas a delimitar la responsabilidad del trasportador.
Acorde a los dispuesto por el artculo 982 del cdigo de comercio, la responsabilidad del
transportador martimo por las mercaderas alcanza todo el perodo durante el cual ellas
estn bajo su custodia, sea en tierra o durante su conduccin martima. Y como nos
seala el profesor Sandoval:
se considera que las mercaderas estn bajo la custodia del transportador desde el instante en que ste las haya tomado a su
cargo al recibirlas del cargador o de la personas que acta en su nombre, o de una autoridad o de otro tercero en poder de los
cuales, segn las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de carga, se deban poner las mercaderas para ser embarcadas, y
hasta el momento en que las haya entregado en alguna de las formas previstas en el articulo 983, a saber:
a)

ponindolas en poder del consignatario

b)

en los casos en que el consignatario no reciba las mercancas del transportador, ponindolas a disposicin del
consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o usos de comercio de que se trate, aplicables en el puerto de
descarga: o

c)

ponindolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, segn las leyes o los reglamentos aplicables en el
puerto de descargar, deban entregarse las mercaderas.

Cuando la ley emplea los trminos transportador y consignatario, ellos comprenden tambin a sus dependientes y agentes,
respectivamente.37

2.1.1Naturaleza jurdica.
Tal como ocurre con otras instituciones del derecho, esclarecer su naturaleza jurdica
permite entender realmente figuras y remediar los problemas jurdicos y prcticos que su
aplicacin diaria sobrelleva.

36
37

SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 122.

SANDOVAL LPEZ, Ricardo, Contratos Mercantiles, tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 123.

20

Gran parte de la doctrina mantiene que se trata de una responsabilidad subjetiva con
culpa presumida. Aplicando esta postura, la responsabilidad se configura cuando
concurran los siguientes elementos: a) un contrato de transporte martimo; b)un
incumplimiento del transportador, esto es, cuando no entrega la mercadera en el puerto de destino en el
mismo estado en que la recibi, lo que sucede en casos de prdida de mercanca (incumplimiento total),
dao a la mercanca (incumplimiento parcial) y retardo en su entrega(cumplimiento tardo); c)
incumplimiento imputable, pero la perdida, el dao o el retraso se presumen culpable; d) dao o
perjuicio; y e) relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao.38
Consta otra postura que sustenta que la responsabilidad del transportador es objetiva,
por lo que ella se configurara cuando concurren los mismos elemento sealados en la
posicin sealada con anterioridad, pero sin el ltimo requisito de esta, que es la relacin
de causalidad entre el incumplimiento y el dao.
Por mi parte no comparto ninguna de las posturas anteriores, y me quedo con lo
sealado por la Corte Suprema en su sentencia Rol N 827-2008: No es una
responsabilidad objetiva, basada en culpa, ni objetiva fundada en un riesgo creado, sino es propia del
transporte martimo.39
Por lo que nos queda la incgnita de cul es la responsabilidad propia del transporte
martimo, a lo cual es Ricardo Sandoval no dice: El principio bsico en esta materia es que el
transportador martimo es responsable de los perjuicios resultantes por la prdida o el dao de las
mercancas y del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la prdida, el dao o retraso se produjo
cuando las mercaderas estaban bajo su custodia (art. 984 C. de C.). En el hecho se trata de una
responsabilidad presumida legalmente.40
2.1.2. Limitacin de responsabilidad
La responsabilidad del transportador martimo por los perjuicios resultantes por la
prdida o dao de mercanca est limitada a un mximo equivalente a 835 unidades de
cuanta por bulto u otras unidades de carga transportada, o a 2,5 unidades de cuenta por
kilogramo de peso bruto de las mercancas perdidas o daadas, si esta ltima cantidad
fuere mayor.

BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, ob. cit. p. 251.

Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008.
40 SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 124.
38
39

21

En caso de retraso en la entrega de las mercancas, la responsabilidad del transportador

martimo se limita a una suma equivalente a 2,5 veces el flete que debe pagarse por las
mercancas que hayan sufrido retraso.41
2.1.3. Casos en que procede la limitacin
Histricamente, el Abandono era una facultad del dueo o naviero para limitar la
responsabilidad indirecta que a ellos corresponda por los actos o hechos del capitn y
por los hechos culposos o dolosos de ste y de los dems dependientes, en la nave.
Esta facultad se ha extendido en las legislaciones modernas y en la misma Convencin
de Londres de 1976 a una casustica que se puede resumir en lo siguiente:
a) Reclamos respecto de la prdida de vida o lesiones personales o daos a la propiedad (incluyendo el dao a las instalaciones de puerto, drsenas y vas
martimas, y elementos de ayuda a la navegacin), que ocurran a bordo o en tierra, en conexin directa con la operacin de la nave o con las operaciones de
salvamento, o el dao consecuencial que resulte de esas operaciones

b) Reclamos de perjuicios por la demora en el transporte de las mercancas por mar, de pasajeros o sus equipajes.
c) Reclamos respecto de otros daos que resulten de la infraccin de otros derechos diferentes a los derechos contractuales y que ocurran en conexin directa
con la operacin de la nave o las operaciones de salvamento. Este rubro se refiere sustancialmente a las responsabilidades extracontractuales que pueden
provenir de abordajes, delitos o cuasidelitos del capitn o tripulacin o personal ocupado en conexin con la operacin de la nave.
d) Reclamos respecto del reflotamiento, remocin, destruccin o eliminacin del peligro de una nave que est hundida, encallada o abandonada, o de sus restos,
incluyendo cualquier cosa que est o haya estado a bordo de esa nave.
e) Reclamos respecto de la remocin, destruccin o eliminacin del peligro de la carga de esa nave, y
f) Reclamos de una persona que no sea la responsable, respecto de medidas tomadas para evitar o minimizar perjuicios, y por los cuales la persona responsable
pueda limitar su responsabilidad.42

2.1.4. Casos en que no se aplica la limitacin responsabilidad

Se trata de dos excepciones que consagra el legislador, en primer lugar cuando se trata
de una accin u omisin realizada con la intencin de causar la perdida, dao o el retraso
en la entrega de la mercadera. En segundo lugar, hace referencia a la actuacin temeraria
del transportador martimo, en circunstancias que haya podido preverse de que
probablemente sobrevendra las prdidas, daos o retrasos de las mercancas.
Tambin hay casos en que el transportador martimo no puede invocar ni limitacin, ni
exoneracin de responsabilidad y estos son, cuando a sabiendas ha cargado mercancas
peligrosas y cuando en el conocimiento de embarque se han insertado clausulas que
SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. Cit. p. 126.
CORNEJO FULLER, Eugenio, LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD POR CONSTITUCIN DE UN FONDO DE
LIMITACIN Y SUS EFECTOS EXTRATERRITORIALES, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XXI,
Chile, Valparaso, 2000, p. 43-44.
41
42

22

segn la ley deba tenerse por no escritas y el consignatario ha sufrido algn perjuicio
como consecuencia de dichas estipulaciones. En este caso el transportador est obligado
a pagar la totalidad del dao que sufrido el consignatario y adems una indemnizacin por los gastos en
que haya incurrido para hacer efectiva la responsabilidad.43
El

rgimen

relativo

al

transporte

martimo

de

mercancas

es

aplicable

independientemente que la accin se funde en una responsabilidad contractual,

extracontractual u otra causa. En cuanto a la responsabilidad el transportador siempre
ser responsable de la totalidad del transporte convenido y el transportador efectivo es
solidariamente responsable con aqul de la etapa que l haya ejecutado.
No obstante lo anterior cuando se estipule expresamente que una persona especifica,
distinta al transportador, ejecutar una parte determinada del transporte, el transportador
podr estipular que no ser responsable cuando la mercadera estn bajo custodia del
otro transportador expresamente mencionado.44
Creo que no es necesario seguir, introducindome ms en la responsabilidad, por esto
solo me limitare a hablar de su naturaleza, cuando procede y cuando no , ya que el
objetivo, es demostrar que en un principio no se regulaba el tema de la manera adecuada,
lo que permita aumentar el lado negativo del contrato de adhesin, como lo es la
introduccin de clausulas abusivas, que en la mayora de los casos, por no decir en todos,
permitan al transportador limitar su responsabilidad e incluso eximirse de esta. Pero con
el paso del tiempo y la evolucin de nuestra legislacin, ayudada por distintas
convenciones internacionales, se logro controlar de manera adecuada este tema,
regulando de manera legal la responsabilidad del transportador, no dejando opciones
para que esta , pudiese prestarse para malas prcticas, aumentando aun ms la parte
negativa de los contratos de adhesin como lo son las clusulas abusivas y la posicin
desventajosa en que se encuentra una de las partes.
2.2Entorno econmico
Es evidente que dentro de los contratos de transporte martimo, el entorno econmico
juega un papel importante y determinante en la configuracin de estos. Debido al
creciente desarrollo comercial y las libertad que nos presenta el sistema liberal presente,

43
44

SANDOVAL LPEZ, Ricardo, ob. cit. p.128.

CORNEJO FULLER, Eugenio, ob. Cit. p.45.

23

han permitido que dentro del mercado, se den situaciones no deseadas, que limitan la
libre competencia y lo que ms nos interesa a nosotros, permiten y potencian las
situaciones que permiten el aumento del lado negativo de la adhesin, aumentando el
poder de la parte aventajada permitiendo abusos.
Lo siguiente que hare es definir algunas de estas situaciones, daremos sus caractersticas y
luego evidenciare de que manera pueden aportar aun mas al desequilibrio de las partes
dentro del contrato.
2.2.1. Monopolio
a. concepto
La definicin bsica de monopolio que emplea la economa, la obtendremos del libro
del profesor Domingo Valds Prieto quien nos seala que El monopolio significa el dominio
de toda la oferta o de toda la demanda por una voluntad nica. Hablamos intencionalmente de dominio
volitivo y no de poder dispositivo para no excluir los carteles y otras asociaciones monoplicas.45
b. caractersticas
Para que un mercado est contemplado como un Monopolio , debe cumplir o presentar
una serie de caractersticas especficas, las cuales pueden ser:
No existen productos sustitutos, (el consumidor se ve obligado a consumir lo que
produce el monopolista); el producto del Monopolio es totalmente diferente a los que
existen el mercado (si es que existen).
La empresa puede modificar la cantidad de productos que ofrece con la finalidad de
tener cierto control sobre el precio (normalmente disminuye su produccin para
aumentar sus ganancias con precios mayores).
Desde luego, no hay competencia porque el productor monopolista controla todo el
mercado.
Las caractersticas principales del monopolio son, que el bien que produce es
homogneo, el oferente puede fijar los precios o la cantidad pero no las dos cosas a la
vez, la curva de demanda a la que se enfrenta el productor es la curva de demanda del
mercado, maximiza sus beneficios igual que otras empresas donde el riesgo marginal es

45

VALDS PRIETO, Domingo, Libre Competencia y monopolio, Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2006, p. 42.

24

igual al coste marginal, no existe curva de oferta como en competencia perfecta, el

monopolista fija la cantidad ofertada.46
2.2.2. Integracin vertical
a. concepto
Un sistema est verticalmente integrado cuando los procesos administrativos,
entendindose por ello la produccin, transporte o distribucin y venta de un
determinado producto, se realizan por una misma empresa.
b. caractersticas
Las empresas pueden decidir integrarse verticalmente por las siguientes razones:
presencia de activos especficos (En el caso de que existan activos muy especficos en el
proceso de distribucin de un producto puede ser rentable para la empresa poseer la
propiedad de ese activo, de tal manera de evitar comportamientos deshonestos por parte
de su propietario o hacerse muy dependiente de l), para lograr una mayor eficiencia en
el proceso productivo, la experiencia y lo que nos interesa a nosotros incentivo a
aumentar las ganancias monoplicas una empresa puede querer integrarse verticalmente
con otra para aumentar sus ganancias monoplicas. En este caso la integracin vertical
sera daina para la sociedad, porque reduce la disponibilidad de bienes y servicios para
la poblacin.
2.2.3Abuso de posicin dominante
a. concepto
Definicin que obtendremos del libro del profesor Guillermo Cabanellas: dicha figura
tiene lugar cuando la empresa que ocupa una posicin de dominio la utiliza para obtener ventajas que no
hubiera podido obtener en caso de operar en condiciones de competencia efectiva47
b. caractersticas
Alguno de los efecto que puedes producir el abusos de posicin de abuso dominante
son: la imposicin de precios o de otras condiciones de transaccin no equitativas, la
VALDS PRIETO, Domingo, op cit, p.43.
CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonoplico y de Defensa de la Competencia, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, Argentina,
1983, p. 666.
46
47

25

limitacin de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los

consumidores; Los dos primeros ejemplos se refieren al denominado abuso de
explotacin de los consumidores, la aplicacin a terceros contratantes de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, la imposicin de prestaciones suplementarias
sin relacin con el objeto de los contratos, discriminacin geogrfica relativa a los
precios, primas de fidelidad que impiden que los clientes adquieran suministros a
proveedores de la competencia, precios excesivamente bajos con el fin de eliminar a un
competidor.
Estos fenmenos, pueden ser recurrentes en nuestro pas, y pienso que sobre todo en el
tema del transporte martimo debido a que Chile es un pas con escasas bahas aptas para
la construccin de puertos, y la construccin de un puerto en bahas no abrigadas
implica costos significativos en la construccin de protecciones.
Para ejemplificar y demostrar que esto ocurre con una frecuencia no menor traeremos a
colacin la sentencia N 47/2006 del Tribunal de Defensa la Libre Competencia:
Quincuagsimo tercero: Que el acceso a un puerto cercano al salar favorece la sustitucin hacia medios de transporte mas baratos dentro del territorio
nacional. As, SPL ha logrado sustituir el transporte terrestre por el transporte martimo de sal a granel, tal como se desprende del informe tcnico No 10.2.,
acompaado a fojas 781. En efecto, Segn este informe, los costos unitarios para grandes volmenes son de US$ 27,5 por tonelada para va terrestre y de
US$ 21,5 por tonelada para va martima;
Quincuagsimo quinto: Que, por lo precedentemente expuesto, a juicio de este Tribunal, SPL, junto con ser la empresa lder en la produccin y ventas en el
mercado nacional de la sal fruto del control del puerto de Patillos y de la escala alcanzada gracias a su participacin en los mercados internacionales posee
actualmente una ventaja de costos no replicable por los productores locales, lo que le confiere una posicin dominante que es difcilmente disputable por una
empresa que realiza el transporte de sal solo por va terrestre;
Quincuagsimo sexto: Que, por otro lado, este Tribunal estima que los efectos de la ventaja de costo de la empresa dominante SPL- sobre el grado de
competencia en el mercado nacional de la sal, dependen del tipo de producto comercializado y de la localizacin geogrfica de la demanda.
Quincuagsimo sptimo: Que, a juicio de este Tribunal, son dos las razones principales que justifican la diferencia de costos entre SPL y el resto de
productores que solo participan en el mercado nacional de la sal. Primero, SPL presenta menores costos unitarios de produccin como resultado de las
economas de escala y mbito que ha logrado alcanzar gracias al acceso a mercados internacionales. Segundo, SPL presenta menores costos unitarios de
transporte hacia los centros de consumo en el mercado domstico, dado que transporta por mar una fraccin mayoritaria de sus ventas;
Quincuagsimo octavo: Que dada la ventaja de costos que posee la empresa dominante en el mercado nacional, la posibilidad de limitar el ejercicio de poder de
mercado por parte de SPL depende de la existencia de una oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente para aproximarse a una
solucin competitiva. Esta competencia potencial podra provenir de productores nacionales que, aumentando su escala de produccin, agrupndose o vendiendo
a un intermediario, lograran acceder al transporte martimo de sal, o bien de otro productor de sal verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. En
cualquier caso, la posibilidad que surja esta competencia depende de manera crucial de las condiciones de acceso a servicios portuarios adecuados;
Sexagsimo: Que, sobre la base de lo precedentemente expuesto, el acceso en condiciones competitivas a servicios portuarios cumple un papel fundamental en el
grado de competencia observable en los mercados nacionales de la sal, al permitir que productores de sal que logren este acceso puedan alcanzar economas de
escala y mbito en la produccin y transporte.48

El objeto de la resumida exposicin anterior es aclarar las caractersticas, consecuencias

48

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 5 de diciembre de 2006, Sentencia N47/2006.

26

de estos fenmenos ( y demostrar a travs de la sentencia) , que entiendo dan lugar a un

mayor aumento de los fenmenos negativos del contrato de adhesin dentro del
transporte martimo, ya que mediante estas situaciones de mercado en que solo una parte
ejercita la exclusiva oferta de un producto o servicio del cual hay ausencia de sustitutos
aceptables, en definitiva por as decirlo el titular de dicho fenmeno de mercado, puede
por regla general determinar a su voluntad el precio, cantidad, calidad, condiciones
contractuales y otras variables de mercado relativa a ese producto o servicio.
Uno podra pensar, que estos fenmenos de mercado podran quedar de lado, atenuarse
o desaparecer con a intervencin del estado a travs de licitaciones las cuales podran
evitar estos fenmenos de mercado y as establecer mejores condiciones, as equilibrar a
las partes, pero esto quizs no sea totalmente efectivo, lo cual demostrare a travs de la
sentencia N 121/2012 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el cual expone
lo siguiente:
Trigsimo: Que, adicionalmente, la Licitacin provoc una integracin vertical, porque entreg el control de las rampas de hormign al concesionario
encargado tambin de proveer servicios de transporte de vehculos de pasajeros y carga entre Niebla y Corral. Como resultado, a partir de la entrada en
operacin de la concesin, Somarco, integrado verticalmente con la nica infraestructura portuaria relevante, compite con los demandantes en el mercado aguas
abajo de provisin de servicios de transporte de vehculos de pasajeros y de carga;
Trigsimo primero: Que por otra parte, es preciso tener en cuenta que la Licitacin preestableca las tarifas mximas que el adjudicatario podra cobrar a sus
clientes y un estndar de calidad predefinido, y consideraba como criterio principal de adjudicacin el menor subsidio solicitado, tal como se desprende del
punto 1.4.8.2. de las Bases. Ello no permite considerar que la competencia por la cancha o competencia en la Licitacin haya sustituido o reemplazado la
competencia en la cancha o competencia en el mercado final, pues no hubo rivalidad por tarifas o por otras variables de competencia relevantes desde el
punto de vista del usuario (como, por ejemplo, calidad). En efecto, slo tratndose de subastas en las que se asignan derechos exclusivos al postulante que
ofrezca las menores tarifas o mejor calidad al usuario final, es posible afirmar en general que la competencia por la cancha producira resultados asimilables
a los que genera la competencia en la cancha, en el sentido de que la subasta logre emular el equilibrio de un mercado competitivo;
Trigsimo segundo: Que, por lo anterior, una defensa como la propuesta por el Fisco en orden a que la competencia por la cancha hubiese reemplazado la
competencia en la cancha, no puede tener cabida. Lo anterior, sin perjuicio de que, adems, en la especie existen otras dos razones para desechar tal alegacin:
primero, exista competencia en la cancha en forma previa a la Licitacin; y, segundo, no se acusa la exclusin de potenciales participantes en la Licitacin,
sino la exclusin de participantes en el mercado de servicios de transporte propiamente tal, ocasionada por la Licitacin y por las conductas posteriores a la
misma;49

Por lo que pienso, en este aspecto, ser difcil, pero no imposible que el Estado pueda
intervenir en el marcado (esto obviamente porque es sistema operante es el de la libre
competencia) de manera tal, que pueda evitar de manera total el desequilibrio que se
presenta en el contrato de adhesin.
2.3. Obligacin de mitigar daos
Ahora ver el caso desde la perspectiva, en la cual, el transportador contrata con una
49

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 10 de mayo de 2012, Sentencia N121/2012.

27

empresa la cual se encuentra en mejor posicin, por lo cual el este pasara a ser el
adherente, por ende la parte en desventaja y veremos cmo afecta la obligacin de
mitigar daos en este tema.
2.3.1. En el mundo
Es en el derecho ingls donde primero la jurisprudencia establece la regla, que el
contratante victima de la inejecucin, la obligacin de adoptar todas las medidas
razonables para limitar los perjuicios derivados de dicha inejecucin.
En Estados unidos la situacin fue similar, siendo la jurisprudencia la que se encargo de
desarrollar y aplicar esta teora. Son numerosos los fallos que han reconocido el derecho
del demandante a recuperar los gastos razonables en que haya incurrido a fin de
indemnizar sus daos y en definitiva La corte estableci que es un principio general del Derecho
que frente al incumplimiento de un contrato, la parte afectada debe realizar todos los esfuerzos dentro de
sus posibilidades a fin de disminuir el dao50
La situacin en Francia es totalmente distinta a la de los pases del Common Law,
existiendo tanto en la ley como en la jurisprudencia un estricto apego a la reparacin
integral del dao. As tambin como sucede en Espaa, Argentina e Italia que son pases
refractarios a la admisin de la obligacin de mitigar daos.
Han existido intentos europeos recientes de unificacin del derecho de los contratos, as
fue que se realizo EL UNIDROIT que fue creado en Roma el Ao 1926 y su propsito
es estudiar los medios armonizadores y de coordinacin del Derecho Privado de los
Estado y grupos de Estados. Claramente los principios de este instituto recogen la
obligacin de atenuar los perjuicios.51
2.3.2. Chile
La situacin hoy en nuestro derecho es similar a lo que ocurre en Francia y Argentina,
donde no existe consagracin genrica y amplia de la obligacin de mitigar daos, solo
unas pocas normas particulares aplicables a situaciones muy especficas.
La jurisprudencia chilena ha sido muy timorata en la extraccin de conclusiones creativas
de las normas en las cuales podran fundarse la obligacin de mitigar daos como lo son
LPEZ SANTA MARIA, Jorge, Informe en Derecho sobre la obligacin del acreedor de una indemnizacin de mitigar o atenuar los daos, Revista
chilena de derecho privado, ISSN 0718-0233, N. 8, 2007 , p. 205.
51 LPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p.206.
50

28

el artculo 1546 del cdigo civil, el cual consagra el principio de la buena fe y el artculo
2330 del cdigo civil ocupando la culpa concomitante de la vctima, postulando una
aplicacin extensiva a materia contractual, que permite reducir el importe de
indemnizacin, cuando quien ha sufrido una dao se expuso a l imprudentemente.52
De esta ltima norma citada , buena parte de la doctrina a sostenido la imposibilidad de
utilizar esta norma, establecida en el ttulo XXXV del libro a propsito de los delito y
cuasidelitos a materias contractuales.53
Una autora espaola Ana Soler Presas ha sealado estas figuras son similares en cuanto a
los resultados prcticos de su aplicacin, pero radicalmente distintas en su concepto y
nos dice:
el deber de mitigar entra en juego una vez que se a resuelto la cuestin de la imputacin objetiva del dao al incumplimiento, esto es, cuando ya no hay duda
alguna de que el incumpliendo es la causa de (todo) el dao, sin que pueda atribuirse su ulterior propagacin a un nuevo curso causal introducido por el
acreedor. As caracterizado, claramente se deduce que su invocacin no resolver el problema de la intervencin del perjudicado en la produccin del dao,
desde el momento en que su aplicacin presupone la imputacin integra del mismo al deudor incumplidor. Los posibles casos de concurrencia causal en la
produccin del dao deben pues solucionarse mediante la aplicacin objetiva- de los criterios de causalidad jurdica, estando llamado el deber que ahora nos
ocupa a responder a un interrogante distinto, como es y debe responder el deudor por una perdida que, sindole enteramente imputable, hubiera podido ser
razonablemente evitada por el acreedor del resarcimiento.54

En definitiva, lo que se quiere mostrar es que en Chile el tema de la mitigacin de daos,

no es un concepto abordado a cabalidad, ni por nuestra doctrina ni por nuestra
jurisprudencia, por lo cual solo se limita a escasos casos concretos y especficos en los
cuales la mitigacin de daos se encuentra acogida.
En resumen, dentro de la legislacin chilena, la obligacin de mitigar daos esta
formulada en materias muy especificas, ninguna de las cuales se relacin con el contrato
de transporte martimo.
Como consecuencia de esto, mi postura es sostener que la falta de una correcta
integracin de la mitigacin de daos, podra traer consecuencias negativas y de alguna
manera aumentar el desequilibrio ya existente entre las partes como lo seala la Corte
Suprema: El contrato de transporte martimo se rige por las reglas imperativas y supletoriamente
tiene cabida la autonoma de la voluntad y normalmente, las partes de dicho contrato presentan un
notorio desequilibrio econmico limitndose a adherir a contratos tipo.55
Aumentara el desequilibrio, ya que al momento de ocurrir algn percance con la
mercadera (retrasos y daos a esta) por parte del transportador, que en este caso sera la
LPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p. 205.
LPEZ SANTA MARIA, Jorge, ob. Cit. p.207.
PRESAS SOLER, Ana, La valoracin de dao en el contrato de compraventa, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 66 y ss.
55 Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008.
52
53
54

29

parte desaventajada, la empresa la cual lo contrato podra actuar desmedidamente (no

dentro de la razonable), incluso arriesgando ms de lo previsto, descansando en la idea
de que cualquier perjuicio que surja producto del percance con las mercaderas, deber
ser reparado en su totalidad por el transportador.
En cambio con la integracin de este principio podramos evitar la situacin anterior,
debido a que siempre la victima, cualquier sea el caso, deber preocuparse de tomar
todas las medidas razonables para mitigar o limitar los perjuicios producidos por la
inejecucin del contrato.

30

III Captulo III: Un Sistema Incompleto y Posibles

Mejoras
3. contrato de transporte martimo y las clausulas abusivas
una vez encontrado el momento de la adhesin, en este contrato, es menester sealar
que al igual que cualquier contrato por adhesin, nos podemos encontrar con ciertos
efectos que se producen en estos contratos, los cuales afectan la teora tradicional de los
contratos, como lo son las clausulas abusivas, y ser la misma dinmica de los mercados
competitivos la que promover la incorporacin de estas clausulas en el contrato de
transporte martimo y al ser as existen algunas razones para favorecer la intervencin
estatal para proteger a los consumidores.
Es claro que los sujetos de derecho que celebran contratos por adhesin por regla
general, en la necesidad de adquirir el bien o servicio ofertado. Adems, la posibilidad de
entendimiento del caos de clusulas impuestas en el contrato no tiene preeminencia al
momento de contratar.
Los adherentes o aceptantes no leen los contratos que se les ofrecen y nada ms fijan su
atencin en los elementos esenciales del mismo, por ejemplo: el precio y la cosa en la
compraventa.
Por otra parte, la labor de lectura y el comparar diversas condiciones generales implica
un costo prohibitivo para los sujetos que participan del mercado.
No es posible sostener que reglas de claridad y transparencia en la redaccin de los
contratos con contenido predispuesto vayan a evitar que los sujetos de derecho se
adhieran o acepten condiciones generales abusivas que no estn en situacin de
comparar con otras.56
En consecuencia, la propuesta de resguardo del consentimiento resulta insuficiente y, en
cierta forma, prescindible. Por una parte, la parte dbil, por regla general, se encuentra en
un verdadero estado de necesidad de celebrar el contrato que le es impuesto y, por otra,
las personas que se adhieren o aceptan las condiciones generales rara vez las leen.

DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin
Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 5, disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la
maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.
56

31

Adems, existiendo la contingencia de leerlas y equipararlas para poder optar por

aquellas ms bondadosas, no se realiza por incluir costos de transaccin prohibitivos. Las
posibles mejoras que se pudieran obtener con la lectura y conocimiento de las
condiciones generales se desvanecen frente a la necesidad de velocidad del trfico
negocial que compone uno de los factores primordiales de la prctica de contratos por
adhesin57.
Ahora sealare en forma puntual las circunstancias que determinan el prescindir de la
lectura del contrato, por ende a la aceptacin de este sin verificar la existencia de
clausulas abusivas:
1) El lenguaje de este tipo de acuerdos resulta difcil de entender para el consumidor.
Aqu hay dos puntos de vista el primero respecto de los proveedores, los cuales podran
tener dos opciones para incorporar este lenguaje complejo, la primera opcin puede
constituir un intento por reducir la inevitable vaguedad y la ambigedad del lenguaje
coloquial.
Y la segunda opcin es menos inocente que la primera, y puede ser que la utilizacin
excesiva de trminos tcnicos, con el fin de ocultar trminos que, de conocerlos, el
consumidor no estara dispuesto a aceptarlos.
El segundo punto de vista es respecto del consumidor, los cuales aceptaran el contrato,
a pesar del riesgo de ser engaados o daados por los vendedores, son riesgos inevitables
de la economa, en los cuales no vale la pena invertir ni tiempo ni dinero. Es ms fcil
ignorar los trminos y confiar en lo que ha sido redactado por el proveedor, el cual est
interesado en constituir una buena reputacin.
2) La letra pequea. Esta podra tener dos propsitos, aunque no necesariamente ambos,
por un lado en lo que se refiere a contratos impresos, podra ser un tema de ahorro de
impresiones (al reducir el tamao de la letra un contrato de 20 pginas, puede pasar a
convertirse en una de 5 pginas).
El segundo propsito, no tiene que ver con reduccin de costos, sino mas bien con
dificultar al consumidor la lectura de ciertas clausulas.

57DE

LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin
Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 7 disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la
maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.

32

3) Tiempo limitado. Este factor tambin afecta la lectura de los trminos del contrato, ya
que el consumidor posee un periodo de tiempo escaso para leer los trminos del acuerdo
y luego firmar.
Por lo general el proveedor da la oportunidad de lectura en momentos incmodos al
consumidor, por ejemplo cuando hay otros consumidores que desean firmar el acuerdo y
deben esperar que el primer consumidor termine su lectura. Por otra parte para un
consumidor desprevenido este acto puede significar una muestra de desconfianza hacia
la parte que ofrece la celebracin del convenio.
4) El agente carece de la autoridad necesaria para negociar los trminos del acuerdo.
Aunque el consumidor haya ledo y entendido los trminos del contrato, mostrando su
inters en modificarlo, el agente ante el cual lo celebra, carece de capacidad para poder
negociar los trminos de est.
La carencia de poder por parte del agente es una caracterstica casi ubicua de los
contratos por adhesin celebrados por grandes empresas.
5) El contrato cubre riesgos

de ocurrencia improbable. Los consumidores creen

entender la mayora de los trminos importantes y consideran que el resto del contrato
asigna la distribucin de riesgos improbables, que por lo mismo

no ameritan su

atencin.
6) Todos los oferentes utilizan las mismas clusulas. Los trminos utilizados en los
contratos por adhesin tienen a ser similares, sino, iguales dentro de un mismo rubro,
por lo cual no existe demasiado incentivo en que los consumidores busquen trminos
ms satisfactorios en otros contratos por adhesin.
7) Inexigibilidad de los trminos abusivos por parte de los tribunales. La ltima razn
por la cual los consumidores optan por no leer las clausulas del contrato, es que por regla
general el consumidor podra asumir que los tribunales no harn exigibles los trminos
abusivos de un contrato por adhesin58.
Una vez explicada, en alguna medida, las razones por las cuales el consumidor permite la
inclusin de las clausulas abusivas, no podemos negar que estas permiten al proveedor
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin
Fueyo; Universidad Diego Portales, p. 18-21. disponible en http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo de la
maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.
58

33

reducir costos, en un mercado competitivo este podra llevar dichos beneficios para l, a
los precios.
Desde la ptica del consumidor la baja del precio no se condice en una disminucin del
costo total del bien o servicio, sino de una forma distinta de distribuir dicho costo.
En definitiva y como nos seala el profesor De La Maza el consumidor paga un precio menor,
pero a travs de la clausula abusiva se le transfieren mayores riesgos. Lo importantes-esta vez desde la
ptica del proveedor- es que la disminucin del precio resulta visible para el consumidor, el aumento de los
riesgos que supone la incorporacin de la clausula abusiva, en cambio, le resulta invisible59.
3.1 mecanismos de control
Respecto de la situacin anterior, existen distintos tipos de mecanismos de control los
cuales pueden clasificarse segn en el momento en que se efectan y de acuerdo a quien
los realiza. Respecto de los primeros es posible distinguir entre controles
preventivos(que son realizados con anterioridad a que el contrato haya sido liberado al
mercado) y represivos (estos tienen lugar cuando el contrato ya ha regulado la relacin
entre proveedor y consumidor y su aplicacin queda determinada por la aplicacin de
una accin judicial). Dentro de los segundos en encontramos los mecanismo voluntarios,
administrativos y judiciales60.
Ahora examinare estos mecanismos, explicando cmo funcionan, detenindome en el
que es de principal importancia para mi, ya que es el utilizado en nuestro pas.
3.1.1 mecanismos preventivos
Como ya sealamos, este mecanismos se caracteriza porque el momento que tiene lugar
es con anterioridad a que el contrato de adhesin salga al mercado, por lo cual aun no
est regulada la relacin entre el proveedor y el consumidor.
Podemos encontrar, las tres formas de expresin dentro de este tipo de mecanismos:
a)voluntarios: dentro de estos encontramos fuertemente arraigada la idea de autocontrol
y la idea de grupos de consumidores los cuales tienen una participacin activa en la
redaccin de las condiciones generales en los contratos por adhesin, estos grupos de

DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, El control de las clausulas abusivas y la letra G)., Fundacin Fueyo; Universidad Diego Portales,
2008, p.4.
60 DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, ob. Cit. p.5.
59

34

consumidores establecen cdigos de buenas prcticas , soluciones alternativas a los

conflictos entre otras cosas.
En general los cdigos de confianza de estas instituciones incorporan dentro de sus normas la mencin
de clausulas abusivas que los proveedores afiliados no pueden utilizar en sus contratos por adhesin
celebrados con consumidores. Si el proveedor incumple el consumidores puede servirse de los mecanismos
de resolucin alternativa que la institucin pone a su disposicin y las sanciones del proveedor, en general,
alcanzan hasta la remocin de sello de confianza .61
b) Administrativos: son la forma ms frecuente de autorizacin, y para que el contrato de
adhesin pueda salir al mercado debe haber una autorizacin previa de un rgano
administrativo.
Se trata mayoritariamente de un control sectorial por ejemplo como contratos de
seguros, servicios pblicos con rgimen de monopolio etc.
c) Judiciales: para aceptar la salida al mercado de un contrato de adhesin , debe haber
una autorizacin parte de los jueces.
De los tres controles preventivos nombrados con anterioridad, no ocultare que existe
cierta debilidad, por decirlo de algn modo, hacia los mecanismos preventivos
administrativos, lo cual queda expresado de mejor manera de acuerdo a las palabras del
profesor De La Maza:
En primer lugar y comparados con los controles preventivo voluntarios presentan la ventaja de su carcter obligatorio.
Comparados con los controles judiciales, preventivos o represivos, presentan dos ventajas. La primera es que tratndose de controles sectoriales es posibles que
los encargados de realizar el control, logren en el tiempo un nivel de experticia respecto a ese mercado que les permita calificar con mayor acierto que los jueces,
que condiciones resultan dainas para los consumidores y cules no.
Una segunda razn son los problemas que enfrentan los consumidores al hacer valer sus derechos en instancias jurisdiccionales. Aun cuando se disponga de
acciones de inters difuso o colectivo, ejercer una accin judicial siempre posee costos para el consumidor que intenta que un tribunal deje sin efecto una clausula
abusiva. Esos costos no se presentan para el consumidor en el caso de los controles preventivos administrativos.
Aun asumiendo que la instauracin general de este tipo control determinara la eliminacin de una gran numero de clausulas abusivas que actualmente
lesionan los intereses de los consumidores, polo ha sealado que, actualmente existe cada vez mayor resistencia frente a ellos. Sugiere este autor que dicho
sistema podra imponer una excesiva rigidez al sistema y el surgimiento de una nueva burocracia que, en definitiva, redundara en un excesivo dirigismo
estatal.
Este peligro parece, sin embargo, lejano en la medida que este tipo de controles se mantengan confinados a ciertos sectores de la actividad econmica que, por
su complejidad, aconsejan una revisin anterior a la que puede hacer un juez.62

3.1.2 mecanismos de control represivo

61
62

DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, ob. Cit. p.6.

DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, ob. Cit. p.7.

35

Los mecanismos de control represivos pueden ser judiciales o extrajudiciales. En este

ltimo caso se encuentra, generalmente el ombudsman (grupo de consumidores), cuando
se le concibe con poderes de intervencin, fiscalizacin y conciliacin. Pero lo que
interesa en esta investigacin es el control represivo judicial.
El control represivo judicial es aquel que realizan los jueces y este se encuentra
determinado segn los poderes o facultades que le otorgue el ordenamiento jurdico a los
jueces al momento de conocer alegatos sobre clausulas abusivas.
Podemos distinguir dos modelos de control represivo:
a) Anglosajn: lo que caracteriza al sistema de control estadunidense, a diferencia del
control europeo es que no existe una definicin de clausulas abusivas, ni un catalogo
tasado de estas.
Lo que sucede en este modelo es que los jueces se pronuncian sobre clausulas
desconocindole en valor de integrantes en el contrato y sealndola como abusivas.
b) Europeo: a nivel europeo las legislaciones se encuentran unificadas en torno a la
directiva 93/13 CEE del consejo del 5 de abril de 1993. Se trata de una regla de buscar
regular clusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores e sin embargo, no se aplica a todas las clusulas, sino nicamente a
aquellas que no hayan sido objeto de negociacin individual.63
Respecto de los mecanismos de control la directiva dispones de tres controles: control
de inclusin de clausulas en el contrato, reglas de interpretacin favorables al
consumidor y control contenido de las clusulas (este el sistema con mas cercana al
modelo chileno).
3.2 Chile
En nuestro pas es posible distinguir controles preventivos y represivos, como lo hemos
mencionado anteriormente los controles preventivos son de carcter administrativos y
sectoriales.
Respecto de los controles represivos estos son nicamente de carcter judicial.
ltimamente se han realizado una serie de acciones, dirigidas a mejorar las condiciones
para proteger al consumidor dando especial relevancia a la letra G) del artculo 1664 de la
DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, ob. Cit. p.8.
Artculo 16.- No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o estipulaciones que:
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos ,causen en perjuicio del

63
64

36

ley de Proteccin al consumidor. Para no dar vueltas en el asunto y enfocarnos a los que
nos compete sealramos lo que profesor Patricio Carvajal Ramrez expresa sobre el
articulo 16 letra G): la causa como funcin econmica-social

implica que las clausulas que

alteren la reglamentacin de un contrato segn se establece en la ley (tpicas), o las clausulas de un

contrato en si atpico, deben someterse a un juicio de mritos para poder ser exigibles.65
No puedo restarle merito a los intentos, que apuntan hacia la direccin correcta, pero
aun encuentro algunas falencia en estos intentos y aun por decirlo la falta de mano dura,
respecto a este tema, ya sea mejorando tanto el control preventivo como el represivo.
Por lo que adhiero a lo que seala el profesor Carlos Pizarro Wilson que el sistema de
control de clausulas abusivas vigente en la ley de Proteccin del Consumidor es ineficiente para proteger a
los consumidores.66
3.2.1 mejoramiento del sistema
En mi opinin nuestro sistema aun tiene falencias, que son graves, pero recientemente se
dio un gran paso en lo que a este tema trata, como es lo ocurrido en la fallo
CENCOSUD, el cual marca un antes y un despus, respecto a la modificaciones
unilaterales del contrato por parte del proveedor y las clausulas abusivas respecto del cual
resalto los siguientes considerandos:
SPTIMO: Que por ltimo, en relacin con lo que se viene diciendo, no puede soslayarse lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley, que en lo pertinente
expresa: Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de modo claramente legible, con un tamao de
letra no inferior a 2,5 milmetros y en idioma castellano, salvo las palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no
cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor. Lo dicho supone que bajo la misma forma deben darse sus modificaciones,
exigencia que resulta aplicable no slo a la propuesta que se haga por parte del proveedor, sino tambin a la aceptacin del cliente, lo que no se cumple en la
clusula 16 impugnada. Por lo que se confirmar el criterio que ha tenido el juez de primera instancia, en el sentido de considerarla abusiva y, por lo mismo
nula.
DECIMOSPTIMO: Que en lo que respecta al monto de la multa impuesta a la demandada ascendente a 50 UTM, debe sealarse que de conformidad
con lo que prev el artculo 24 de la Ley 19.496, las multas que pueden aplicarse tienen un tope mximo de 50 UTM por infraccin. A su turno, si bien el
inciso final de la misma disposicin fija algunos criterios para los efectos de determinar su cuanta exacta, entre los cuales destaca el monto de lo disputado, los
parmetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetra de informacin existente entre el infractor y la vctima, el

consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se
atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumir que dichas clusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un rgano
administrativo en ejecucin de sus facultades legales. Si en estos contratos se designa rbitro, el consumidor podr recusarlo sin
necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado ms de un rbitro,
para actuar uno en subsidio de otro, podr ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de
conformidad a las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales. En todo contrato de adhesin en que se designe un rbitro, ser
obligatorio incluir una clusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior.
Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.
65 CARVAJAL RAMIREZ, Patricio, tipicidad contractual y derecho de los consumidores articulo 16, letra g), de la ley N 19.496, 2010, p.441.
66 PIZARRO WILSON, Carlos, El fracaso de un sistema. Anlisis emprico y dogmtico del control de clausulas abusivas en contratos por adhesin,
Revista de Derecho, vol. Xx-N2, Diciembre 2007, p. 46.

37

beneficio obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad del dao causado, el riesgo a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin
econmica del infractor, es lo cierto que no obstante la prescripcin parcial acogida y no apelada, en autos subsiste como infraccin el hecho de que la
demandada haya cobrado por comisiones ms de lo que legal y contractualmente poda hacer, lo que permite concluir la infraccin detectada y sancionada con
la multa establecida, atendido el claro tenor del artculo 24 de la Ley 19.496 que impide fijar un monto mayor, puesto que los parmetros anotados y que
consigna el inciso final del artculo en cuestin, resultan siempre aplicables dentro del lmite que prescribe el inciso primero, cuestin que por lo dems, resulta
concordante con el inciso tercero, que slo contempla un aumento en la cuanta de las multas en caso de reincidencia.67

Lo que se puede evidenciar del fallo citado, es que existe una tendencia de los
sentenciadores a proteger al consumidor, ya que lo que sucede principalmente, es que se
encuentra un desequilibrio entre las partes, lo que nos da un buen indicio de que las
cosas han comenzado a cambiar, activando las alarmas dentro de los proveedores que
anteriormente no imponan su trminos sin miedo a alguna consecuencia. Tambin se
destaca en este fallo los criterios considerados para estimar el desequilibrio como los son
la profesionalidad del proveedor, la asimetra de informacin entre las partes, el beneficio
obtenido a partir de la infraccin, entre otros, lo que nos permite un mayor grado de
objetividad al momento de distinguir si una clausula es o no abusiva, teniendo una mayor
claridad sobre el tema en cuestin.
Siguiendo mi proceder, considero que hay ciertas acciones e instituciones las cuales
deberan ser incorporadas a nuestro sistema de proteccin al consumidor como lo son :
a)Respecto al control de inclusin, el cual es un mecanismo destinado a garantizar una
correcta formacin del consentimiento del adherente, y ms que asegurar que las
clausulas estn redactadas en forma clara y simple como ocurre en chile, lo que podemos
ver en el artculo 17 de la ley 19496 de proteccin del consumidor68(cosa que est bien,
pero no es suficiente), debera enfocarse en que antes de la conclusin del contrato, el
consumidor este en condiciones de obtener la informacin necesaria para, en definitiva,
tomar una decisin con pleno conocimiento de causa.
b)Reglas de interpretacin: en Chile a diferencia de Europa no existe una clausula contra
proferentem como la sealada en el artculo 5 de la directiva 93/13 que dispone: en
Corte Suprema, Santiago 24 de abril de 2013, Rol N 12.355-11.
Artculo 17.- Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos de modo
claramente legible, con un tamao de letra no inferior a 2,5 milmetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma
que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del
consumidor. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, en los contratos impresos en formulario prevalecern las clusulas que
se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s. No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrn
validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma
en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se
estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales. Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle
un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entregar de
inmediato una copia al consumidor con la constancia de ser fiel al original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por el
texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales.
67
68

38

casi de duda sobre el sentido de una clausula provecer la interpretacin ms favorable

para el consumidor esta regla aspira a aligerar las asimetras de informacin que pueden
presentarse entre proveedores y consumidores, invitando a los proveedores a pensar dos
veces antes de querer redactar una clusula que puede ser gris, o sea difcil de
comprender por parte de los consumidores, ya que si lo hacen de esta forma el
privilegiado ser el consumidor, siendo ms tcnico, si un consumidor no puede
entender un trmino a un costo razonable, esto es sin tener que hacer un esfuerzo
especial, el termino en cuestin no debe considerarse como parte del contrato.69
c) En la prctica: en Chile el SERNAC, que es el organismo encargado de velar por los
derechos del consumidor, no cuenta con un poder suficiente, como lo tiene por ejemplo
la inspeccin del trabajo, que cuenta con facultades sancionatoria, lo cual aumenta el
nivel de eficacia, ya que no para castigar a la empresas que no actan de acorde a las
normas, no deben pasar por un proceso judicial, el cual quita tiempo y recursos a los
consumidores, como lo es este caso. En definitiva si el SERNAC contara con facultades
sancionatorias, cambiaria notoriamente este panorama y las empresa o proveedores
tomaran acciones al respecto antes de que se lleve el problemas a tribunales.
d) Trabajo sistemtico de carcter sectorial: esto permitira constatar cuales clausulas
abusivas estn presentes en reas especificas de la economa. Aqu tambin entrara en juego
el SERNAC el cual debera realizar un informe anual sobre clausulas abusivas que permita constatar
la vulneracin de la Ley de proteccin al consumidor en esta materia. Este informe debera publicarse
entre los actores relevantes, ya sea los proveedores y organizaciones de los consumidores, a fin de que los
primeros excluyan las clausulas en cuestin y las segundas, cuando sea necesario, inicien juicios colectivos
para impedir presencia de las referidas clausulas.70
Una forma de concretar todo esto, seria la intervencin del estado, para poder equilibrar
a las partes, que se encuentran en desigualdad, lo cual en ningn caso afectara la
autonoma de la voluntad, ni tampoco la eficiencia del mercado.

69
70

DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, ob. Cit. p. 14.

PIZARRO WILSON, Carlos, ob. Cit. p. 46-47.

39

Conclusin
En este proyecto de investigacin, analiz el Contrato de Adhesin, aclarando sus
primicias bsicas con el objeto de ayudar a su comprensin. Tambin reparo en un
Contrato por adhesin en especifico, como lo es el contrato de transporte martimo, del
cual describir sus principales caractersticas, enfocndome principalmente en evidenciar
en qu momento se materializa o plasma la adhesin propiamente tal, de este anlisis
deduje que el momento de la adhesin dentro del contrato de transporte martimo, se
origina al tener el conocimiento de embarque, , la adhesin se entender de algn modo
perfeccionada cuando el transportador emita dicho documento, ya que es prueba de la
existencia del contrato de transporte martimo y su vez es el documento en el cual
histricamente el transportador a agregado sus clausulas.
Siguiendo con el contrato de transporte martimo revis potenciales elementos, que
podan llegar a aumentar el efecto de la adhesin, en este contrato, lo que evidencio de
manera directa que ciertas condiciones econmicas y algunas instituciones como la
responsabilidad misma, ayudan a incrementar las condiciones para que los proveedores
incluyan dentro de sus contratos clusulas abusivas y a las vez que los consumidores la
acepten llegando a entender que, los fenmenos que se producen en el marcado tal
como monopolio, abuso de posicin dominante entre otros incrementan y pueden llegar
a incentivar a los proveedores a la inclusin de clausulas abusivas, dejando en una
posicin desventajosa a los consumidores.
Luego en el captulo final, describ algunos de los problemas que giran en torno de
todos los contratos de adhesin, explique los mecanismos que podan ser utilizados, en
rasgos pequeos lo que sucede en chile y lo ms relevante las principales modificaciones
o incorporaciones que podran realizarse para mejor el sistema en cuanto a las clausulas
abusivas y en la proteccin al consumidor.
En definitiva luego de todo lo expuesto, he podido determinar que en los mercados, ya
sean monoplicos o competitivos, no se asegura un control satisfactorio de las clausulas
abusivas en transacciones en las que est presente. Si aceptamos que el principal
problema de las clusulas abusivas se encuentra en la asimetra de informacin que se
produce entre en proveedor y consumidor producto de los efectos potenciadores que

40

mencionamos (como las responsabilidad y el mercado mismo) resulta tentador pensar

que es necesaria una intervencin como las que expresamos al final de captulo tercero
por parte del estado.
A mi juicio la mejor opcin es implementar y mejorar los controles administrativos
preventivos de los contratos por adhesin, y as evitar ejercer un control represivo por
parte de los tribunales, ya que sera ms eficiente y agilizara el intercambio econmico,
dando una mayor seguridad y confort a los consumidores. En el caso de que estas
situaciones llegasen a manos de los jueces sera recomendable establecer catlogos de
clausulas abusivas que contengan normas generales que permitan a estos examinar y
eventualmente modificar, el contenido de los contratos por adhesin utilizando el
principio de la buena fe contractual.
Es necesario mencionar, que la normativa nacional, no se encuentra mal encaminada y
tienes buenos conceptos, respecto de esta materia, como nos seala el profesor
Sandoval:la nueva normativa pretende constituir el texto legal en que se enmarca una proteccin total
del consumidor, que lo resguarda de las conductas abusivas de los proveedores de bienes y servicios, de los
perjuicios derivados de la publicidad engaosa, de la falta de informacin, de la discriminacin
injustificada de precios o condiciones de venta y que brinde seguridad respecto de los bienes que consume y
de los servicios que requiere.71
No podemos dejar de mencionar que, a pesar de los problemas que he encontrado, se
aprecia, por parte de los tribunales, un intento por mejorar estas situaciones lo que queda
plenamente evidenciado en el fallo realizado por la Corte Suprema en el caso
CENCOSUD, el cual ha fijado un antes y un despus, ya que desde ahora en adelante las
empresas sern ms cuidadosas y respetuosas de los consumidores al momento de
redactar sus contratos y entregarlos al mercado.
En principal atractivo de esta intervencin Estatal, sea que opere a travs del legislador,
un rganos administrativo o finalmente la judicatura, es que nos permite una proteccin
del consumidor de frente a las clausulas abusivas, que el mercado parece incapaz de
proporcionar.

71

SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho del consumidor, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p.19.

41

Bibliografa
Literatura
- ABELIUK, Ren, Las obligaciones, tomo 1, Editorial Jurdica de Chile, 4 edicin,
Santiago, 2001.
- ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel: VODANOVIC, Antonio, Tratado de
las obligaciones, Volumen I, tomo 2, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001.
- ATIYAH, Patrick, Una introduccin al Derecho de Contratos, Clarendon Law Series
Clarendon Press, Oxford, 1995.
- BARCIAS LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno, De Las Fuentes de las
Obligaciones, , tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007
- BARROILHET ACEVEDO, Claudio, DIAZ, Alejandro, Derecho del transporte, tomo 1,
Editorial LibromasLTDA, Santiago, 2002.
- CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonoplico y de Defensa de la Competencia,
Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, Argentina, 1983.
- CARVAJAL RAMIREZ, Patricio, tipicidad contractual y derecho de los consumidores articulo
16, letra g), de la ley N 19.496, 2010.
- CORNEJO FULLER, Eugenio, LA LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD POR CONSTITUCIN DE UN FONDO DE LIMITACIN Y SUS EFECTOS EXTRATERRITORIALES,

Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XXI, Chile, Valparaso,

2000.
- DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, Contratos por Adhesin y Clausulas Abusivas Por qu el
Estado y no solamente el Mercado?, Fundacin Fueyo; Universidad Diego Portales,
disponible

en

http://www.fundacionfueyo.udp.cl/inigo

de

la

maza/contratos%20adhesion.pdf , visitado 13/10/2012.

- DE LA MAZA GAZMURI, Iigo, El control de las clausulas abusivas y la letra G).,
Fundacin Fueyo; Universidad Diego Portales, 2008.
- HAYEK, A. Friedrich, Los principios de un orden social liberal, Trabajo presentado en el
encuentro de Tokio de la sociedad Mont Pelerin, 1996.
42

- LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato parte General, tomo 1, 4 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, 2005.
- LOPEZ SANTA MARIA, Jorge, Los Contrato parte General, tomo 1, 3 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, 2005.
- LPEZ SANTA MARIA, Jorge Informe en Derecho sobre la obligacin del acreedor de una
indemnizacin de mitigar o atenuar los daos, Revista chilena de derecho privado, ISSN 07180233, N. 8, 2007.
- PIZARRO WILSON, Carlos, El fracaso de un sistema. Anlisis emprico y dogmtico del control
de clausulas abusivas en contratos por adhesin, Revista de Derecho, vol. Xx-N2, Diciembre
2007.
- PRESAS SOLER, Ana, La valoracin de dao en el contrato de compraventa, Editorial
Aranzadi, Pamplona, 1998.
- PUMPIN, Gabriel, DIAZ, Ignacio, Informe en derecho sobre los conocimientos de embarque o
B/L, PDHD, PUMPIN DDORFMAN HALES DIAZ y CIA.
- SANDOVAL LPEZ, Ricardo, DERECHO COMERCIAL Contratos mercantiles reglas
generales compraventa, trasporte, seguro y operaciones bancarias, Editorial Jurdica de Chile, 5 Edicin,
tomo III, volumen 1, Santiago, 2001.
- SANDOVAL LOPEZ, Ricardo, Derecho del consumidor, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2005.
- SANDOVAL LPEZ, Ricardo, Contratos Mercantiles, tomo 1, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2003.
- SOTO COAGUILA, Alberto, Las Clausulas Generales de la Contratacin y las Clausulas
Abusivas en los Contratos Predispuestos, Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el
Caribe, Espaa y Portugal, Universidad Autnoma del Estado de Mxico, disponible en
http://redalyc.uaemex.mx/pdf/825/82510617.pdf, visitado el 09/11/2012.
- TRONCOSO, Hernn y ALVAREZ, Mauricio, Contratos, Editorial Lexis Nexis, 2006.
- VALDS PRIETO, Domingo, Libre Competencia y monopolio, Editorial Juridica de Chile.
Santiago, 2006.
Jurisprudencia:
- Corte Suprema Primera Sala, Santiago 2 de Noviembre de 2009, Rol N 827-2008.

43

- Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 5 de diciembre de 2006,

Sentencia N47/2006.
- Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 10 de mayo de 2012,
Sentencia N121/2012.
- Corte Suprema, Santiago 7 de abril de 2004, Rol N 827-1013-2004.
- Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Santiago, 7 de junio de 2006, Sentencia
N38/2006.
- Corte Suprema, Santiago 24 de abril de 2013, Rol N 12.355-11.
Tesis:
- BARAHONA VARGAS, Carlos, Anlisis de los contratos por adhesin, especialmente de las
clausulas abusivas, en el derecho de proteccin del consumidor, en el mbito del derecho nacional y
comparado, tesis de Grado, Universidad Andrs Bello, Santiago, 2012.
Cuerpos legales:
- REPUBLICA DE CHILE, Cdigo civil, Decimonovena edicin, Editorial Jurdica de
chile, Ministerio de Justicia, 2009.
- REPUBLICA DE CHILE, Cdigo de Comercio, Decimo octava edicin, Editorial
Jurdica de chile, Ministerio de Justicia, 2010.

44

ndice
I.- Introduccin..1

CAPITULO I
Generalidades
1. Contrato de Transporte martimo..7
1.2 Concepto.7
1.2.1 Partes.....8
1.2 Caractersticas...9
1.3 Obligaciones de las partes...........9
1.4 Posibles momentos donde se genera la adhesin...10
1.4.1En el contrato mismo.....10
1.4.2 En las consecuencias o en las obligaciones generadas por el
Contrato12
1.4.3 Por la estructura econmica donde se desarrollo..........15

CAPITULO II
Generacin de la adhesin y posibles potenciadores de estas
2. Adhesin en el contrato de transporte martimo..18
2.1 Responsabilidad....19
2.1.1 Naturaleza jurdica20
2.1.2 Limitacin de responsabilidad...21
2.1.3 Casos en que procede la limitacin22
45

2.1.4 Casos en que no se aplica la limitacin de responsabilidad22

2.2 Entorno econmico23
2.2.1 Monopolio. ...24
2.2.2 Integracin vertical25
2.2.3 Abuso de posicin dominante25
2.3 Obligacin de mitigar daos....27
2.3.1 En el mundo..28
2.3.2 Chile.......28

CAPITULO III
Un sistema incompleto y posibles mejoras
3. Contrato de transporte martimo y las clausulas abusivas.31
3.1 Mecanismos de control..34
3.1.1

Mecanismos Preventivos...34

3.1.2

Mecanismos de control represivo..35

3.2 Chile..36
3.2.1

Mejoramiento del sistema..37

CONCLUSION40
BIBLIOGRAFIA..42

46

Tabla o ndice de abreviaturas

-

Bill of Lading (B/L)(Conocimiento de embarque)

CEE (Comunidad econmica europea)

CESCOSUD (Centros Comerciales Sudamericanos)

DUS ( Mensaje electrnico en que el exportador manifiesta su intencin de

exportar ante el Servicio Nacional de Aduanas)

Ob. Cit. (Obra Citada)

P. (Pgina )

SERNAC (Servicio Nacional del Consumidor)

UNIDROIT (organizacin intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el

auspicio de la Liga de las Naciones. Con el objetivo de promover la armonizacin y
unificacin del derecho privado a nivel internacional)

47