16 de marzo de 2015, UBA , facultad de Derecho.

Alumno: Leandro Salvi

DNI: 35.234.605
Ctedra: Sancinetti-Trovato
Comision: 7761

Trabajo Practico
El <<caso premonitorio>> la hostera del sur

-Ms all de los aspectos normativos referidos a la validez o invalidez de la ley penal, Que
consideraciones de <<teora de la pena>> le merece el caso?
A continuacin se hace una pequea introduccin a las diferentes teoras de la pena. De esta forma
podremos establecer mediante un anlisis de cada una de las teoras cual resultara aplicable al caso
de estudio.
Las "teoras" de la pena no responden a la pregunta qu es la pena?, dado que el "ser" de la
pena depende de la naturaleza que se le atribuya, sino a otra pregunta: bajo qu condiciones es
legtima la aplicacin de una pena?1
Teoras Absolutas:
Teora de la Retribucin:
Una primera mirada la podemos encontrar en las teoras absolutas <<TEORIA DE LA
RETRIBUCION>>. La pena ser legitima segn ellas, si es la retribucin , es decir la
compensacin de una lesin cometida culpablemente. La lesin del orden jurdico cometida
libremente importa un abuso de la libertad que es reprochable y, por lo tanto, culpable. El
fundamento de la pena ser exclusivamente la Justicia o la necesidad moral (confr. HELLMUTH
MAYER, loe. Cit. P26). En consecuencia las teoras absolutas legitiman la pena si es Justa. La pena
necesaria para estas teoras ser la que le produzca al autor un mal, es decir una disminucin en sus
derechos, que de esa forma compense el mal que este ha causado. La pena, no sirve para nada, sino
que lleva su fin en s misma. Tiene que ser, porque tiene que imperar la justicia. Kant 2 lo ha
formulado de un modo ms expresivo <<Incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros
acordara disolverse, tendra que ser ejecutado antes el ultimo asesino que se hallara en la crcel,
para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el
pueblo que no ha insistido en su castigo>> 3. La conocida formula dialctica de Hegel sobre la
1 Bacigalupo, Enrique Z. Manual de derecho penal, parte general (1996), P.12.
2 Die Metaphysik der sitten, s 49 El, Kant-studienbage der Wissenscharftlichen
Buchgesellschaft IV. 1956 ;p. 455.
3 Cfr.en particular ahora Naucke: SchlHanz 1964, 203; Roxin Claus, problemas
basicos del derecho penal,p 12

esencia de la pena como una negacin de la negacin del Derecho 4 tal como ha surtido efecto
histricamente significa lo mismo: El delito es aniquilado, negado, expiado por el sufrimiento de la
pena, que de ese modo restablece el derecho lesionado.
Argumentos en Contra de la teora de la retribucin:
1. No explica en absoluto cuando se tiene que penar, sino que tan solo establece que si se impone
sin criterio alguno, en lo referido al grado de culpabilidad- una pena, con ella se tiene que retribuir
un delito, queda sin resolver bajo que presupuestos la culpabilidad humana autoriza al estado a
castigar. Es decir no impide que de algn modo se trace un lmite en cuanto a que conductas, y si
encima se dan los criterios de imputacin, efectivamente se aplique la pena.
2. El segundo argumento en contra estriba en que si se afirma sin restricciones la facultad estatal de
penar formas de conducta culpables, sigue siendo insatisfactoria su justificacin ya que la
posibilidad de culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad y su existencia es
incomprobable. Investigaciones demuestran que no existe una determinacin biolgica del hombre
(al contrario que en el animal) y que esa falta de esquemas instintivos fijos es sustituida por
modelos de conducta culturales principalmente. Pero si se quisiera afirmar la libertad de voluntad
como tal con ello aun no podramos responder a la pregunta de si el hombre podra haber obrado de
otro modo en esa situacin particular.
3. El tercer y ltimo argumento en contra de esta teora es que la aplicacin de la misma solo es
posible mediante un acto de fe. Pues pensando racionalmente no se puede comprender como se
puede borrar un mal cometido aplicndole otro mal (la pena), esto es como potenciar el mal. Esto
trae a conclusin la cuestin de que nada cambie invocar el mandato de dios. Es sabido que nuestras
sentencias no son pronunciadas en nombre de dios, sino en nombre del pueblo, por eso no es
admisible en una poca donde deriva todo del poder estatal del pueblo 5

Teoras Relativas
Las "teoras relativas" procuran legitimar la pena mediante la obtencin de o la tendencia a
obtener un determinado fin. Su criterio legitiman te es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en
la intimidacin de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales
indeterminados, se tratar de una "teora" preventivo-general de la pena. Si por el contrario, el fin
consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una
"teora" preventivo-especial o individual de la pena 6
Teora Preventivo-especial:
De lo antes expuesto se puede agregar que esta teora tiende a llevar a cabo su proceso de tres
maneras:
Corrigiendo al corregible, esto es lo que hoy llamamos resocializacin; intimidando

4 La formula se encuentra en el s 104 de los <<Grundlinien der philosophie des

rechts>>, por lo demas la teoria de Hegel del derecho penal es tratada en los ss 90103 de esa obra. Cfr. Sobre ello recientemente (desde un punto de vista marxista) la
traduccion alemana de la obra rusa de PIONTKOWSKI: Hegels lehre ber staat und
Recht und seine Strafrechtstheorie, 1960.

5 Roxin claus, problemas basicos del derecho penal, p 14

6 Bacigalupo, Enrique Z. Manual de derecho penal, parte general (1996), P.13

al que por lo menos todava es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivo mediante la pena de
privacin de la libertad a los que ni son corregibles ni intimidables 7
Crticas a la teora Preventivo-especial:
1. La idea de un derecho penal preventivo, si bien es claro en sus metas, no da, una justificacin de
las medidas estatales necesarias para su consecucin, en ello radica un punto dbil ya que al igual
que en la teora de la retribucin no posibilita una delimitacin del ius puniendi. No solo todos
somos culpables, sino que adems todos necesitamos corregirnos; Segn esta concepcin el
mecanismo llevado por el estado debe dirigirse solo contra los inadaptados en extrema medida a la
sociedad, ya que si se dirige la vista a los asociales en sentido tradicional como los mendigos,
vagabundos o prostitutas estaramos enmarcando en la esfera del derecho penal personas, cuyo
tratamiento como criminales apenas se fundamentara en un orden jurdico-penal como el que
tenemos.
2. La idea de la prevencin especial tampoco posibilita una delimitacin temporal de la intervencin
estatal mediante penas fijas, sino que consecuentemente debera perseguir un tratamiento hasta que
se de la correccin de la persona definitivamente. Esta teora tiende a dejar al particular
ilimitadamente a merced de la intervencin estatal.
3. Una tercera objecin a esta teora seria que , aun en los delitos ms graves, no tendra que
imponerse la pena si no existe peligro de repeticin, ya que podramos estimar que ese sujeto vive
integrado socialmente no necesitara resocializacin mediante aplicacin de pena alguna , al no
existir repeticin por la que hubiera que intimidarlos o asegurarlos Es posible que queden impunes
por esta cuestin?, sucede que la teora de la prevencin no puede dar una acabada fundamentacin
de la pena en estos casos.
La teora de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no
puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de los delitos
sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no
contiene en si misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin jurdica a partir de otras
consideraciones8.
Teora Preventivo-general:
Se basa en el pensamiento de la intimidacin general, la cual tiene en cuenta que si el legislador
aumenta las penas para ciertos males causados por un particular se estara coaccionando o
amedrentando al resto de la sociedad para que evite cometer ese mal. Por ejemplo el particular
perteneciente al grupo social sobre el que versan las normas del pueblo realizara un anlisis de
costo beneficio en cuanto al delito a cometer teniendo en cuenta el beneficio como cuotas de
felicidad, es decir si cometer tal o cual delito conlleva X cuotas de felicidad para l y la pena
que se le aplicara seria en nmero de XX mayor, llegara a la conclusin de que no es
beneficioso llevar a cabo ese mal. Si bien este ejemplo se remonta a un anlisis psicolgico de la
persona, esta teora se basa en que centra su inters en la sociedad y no en el individuo como es el
caso de la preventivo-especial.
Crticas a la Teora Preventivo-general:
1. No fija un lmite en cuanto al contenido de la pena ya que podran aplicarse penas altas, por el
solo hecho de reeducar a la sociedad.
2.
7 Roxin claus, problemas basicos del derecho penal, p 15
8 Roxin claus, en Problemas basicos del derecho penal, p 17

Luego de llevar a cabo esta breve resea de las Teoras de la pena y sus puntos en contra. Me
remitir al caso en cuestin.
Resulta adecuada como fundamento de la imposicin de penas a los autores de delitos de lesa
humanidad la Teora de la Retribucin?
El fundamento de la pena ser la justicia o la necesidad moral, es decir que la pena solo busca la
justicia. Legitima la pena si es Justa. La pena necesaria para estas teoras ser la que le produzca al
autor un mal, es decir una disminucin en sus derechos, que de esa forma compense el mal que este
ha causado. La pena, no sirve para nada, sino que lleva su fin en s misma. Tiene que ser, porque
tiene que imperar la justicia. Argumento que va en contra del art 18 de la CN de modo que en l se
menciona que Las crceles de la nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas..., si no que el art 18 de la CN va en miras de una teora donde aplique
la resocializacin del individuo como podra ser una teora Preventivo general. Adems por parte de
Malaparte , quien cometi una serie de hechos (males) graves como lo son las violaciones,
homicidios calificados, torturas ,secuestros y robos , y si aun quisiramos racionalizar esta teora de
la expiacin qu pena <<que mal>> tendramos que aplicarle al ex general Malaparte? Si usamos
la lgica de la teora tendramos que retribuirlo con un mal realmente grave que compense todos
esos males <<delitos>> cometidos, y el mal se potenciara de tal forma que quizs tendramos que
torturarlo para retribuir sus acciones pasadas lo que va en contra de principios constitucionales
como el que antes mencionamos, el cual persigue un fin social es decir trata de proteger a la
sociedad del individuo que se apart de las reglas de juego y no el castigo de aqul. Buscamos la
readaptacin del individuo <<Malaparte>> a la sociedad , pero si tenemos en cuenta que se fug
durante mucho tiempo y se instal en un pueblo , pudo constituir un negocio familiar, generar
donaciones a instituciones defensoras de derechos humanos para reparar la carga que siente por esos
hechos horrorosos y luego de un tiempo decide entregarse a la justicia por el peso que le lleva
cargar con el pasado, lo cual da a entender que mide el dao causado, eso habla de una persona que
quizs ya comenz sola a realizar su proceso de resocializacin sin intermediar pena de privacin
de la libertad, lo cual vera injustificable la aplicacin de la pena por el solo hecho de ser justa, o
como deca
KANT << Incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros acordara
disolverse, tendra que ser ejecutado antes el ultimo asesino que se hallara en la crcel, para que
cada uno sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo
que no ha insistido en su castigo>> 9.. Entonces de todos los males causados cual sera correcto
retribuirle?. Esta teora no configura en el caso en cuestin ya que no deja en claro que males tienen
que ser retribuidos con otro mal e incluso que tan grave tiene que ser ese resultado <<mal>> de la
retribucin, y si es plausible aplicarla como se sanea la cuestin constitucional ya que va en contra
de ella al aplicar la pena solo por ser justa y no con el fin resocializador que tiene en miras el
legislador al momento de redactar el art 18 de la CN.
9 Cfr.en particular ahora Naucke: SchlHanz 1964, 203; Roxin Claus, problemas
basicos del derecho penal,p 12.

Resulta adecuada como fundamento de la imposicin de penas a los autores de delitos de lesa
humanidad la Teora Preventivo-especial?
Para Claus Roxin10 el autor de los hechos punibles condenado, como titular de los derechos
fundamentales que surgen de la dignidad del hombre y que garantizan su proteccin, debe conservar
la oportunidad de reincorporarse nuevamente a la comunidad luego de haber cumplido la pena. Por
su parte Mary Beloff11 siguiendo a Stratenwerth afirma que la prevencin especial puede tener lugar
por dos vas distintas: la negativa, a travs de la coaccin fsica, esto es la privacin de la libertas, se
impide que delinca nuevamente; la positiva, durante la privacin de la libertad se tratara de lograr
que el condenado remueva la disposicin psquica que lo condujo a delinquir. En cuestin la idea de
imponer una pena se justifica con la de someter a un tratamiento penitenciario al delincuente a fin
de que recapacite y reconsidere su actitud delictual, reformndose antes de reinsertarse nuevamente
a la sociedad. Esta cuestin de la resocializacin fue criticada fuertemente entre esas crticas se
encuentra la de Roxin12 y es la que plantea el interrogante de con qu derecho hombres adultos estn
obligados a dejarse educar y tratar por el Estado. Kant y Hegel ven en esto esto una lesin a la
dignidad del hombre dado que el Estado no tendra entre sus funciones la de mejorar a los
ciudadanos. Otra importante critica en lo referido al caso en cuestin es que esta teora no resuelve
que hacer con aquellos autores que ya no necesiten ser resocializados, porque no existe peligro de
repeticin13 como el caso del ex general Malaparte que vive integrado socialmente en el sur de la
Argentina, por lo que no necesitara ser resocializado, tampoco existe en este el peligro de
repeticin, ante el que hubiera que intimidarlo o asegurarlo. Por otro lado tambin podramos
aplicar el argumento de que la mayora de los genocidas dan a entender que sus actos fueron actos
patriticos en el marco de una guerra para nada genocida. Por otro lado si planteamos otra crtica es
que solo es necesaria <<teora preventivo especial>> para impedir la reincidencia del autor
concreto, por ello los delitos graves como lo son parte de los cometidos por el ex general Malaparte
no tendra sentido castigarlos ms an si tenemos en cuenta que ya tiene 82 aos de edad lo que
hace ms difcil que reincida en delitos de Lesa humanidad.
Resulta adecuada como fundamento de la imposicin de penas a los autores de delitos de lesa
humanidad la Teora Preventivo-general?
En esta cuestin surgen dos aspectos, uno negativo en virtud del cual la pena tiene por fin intimidar
a la comunidad a la comisin de similares hechos delictivos. Sin embargo, como Roxin, solo una
parte de la comunidad se ve intimidada puesto que no es la gravedad de la pena amenazada la que
acta intimidando, sino la medida del riesgo de ser atrapado <<Ej. Anlisis que realiza el individuo
previo a cometer un ilcito>>. Relacionando esta crtica con los delitos de lesa humanidad,
rpidamente puede pensarse que si nuevamente de llevaran a cabo estos delitos y los autores
avizoraran grandes posibilidades de xito e impunidad posterior, no se sentiran constreidos a no
delinquir. La teora de la prevencin general plantea como fin de la pena el efecto de confianza que
resulta cuando el ciudadano va que el derecho se impone, y el efecto de satisfaccin que se instala
10 ROXIN,CLAUS, Fin y justificacin de la pena y de las medidas de
seguridad;en AA.VV., Determinacin judicial de la pena.MAIER, JULIO B.
(comp.). Editores del Puerto. Bs. As. 1 reimp. 2008, pg. 22
11 BELOFF,MARY, Teoras de la pena: la justificacin imposible; en AA.VV.,
Determinacin judicial dela pena. Ob. Cit., pg. 59
12 ROXIN, Claus, ob.cit. pg 23.
13 ROXIN,Claus, problemas basicos de derecho penal,pg16

cuando la conciencia jurdica se tranquiliza. Este efecto tiene alto impacto en la sociedad al generar
confianza en el sistema y parece ser lo que justifica el juzgamiento y castigo imprescriptible de los
delitos de lesa humanidad. Ahora bien, esta teora se enfrenta a una importante critica resaltada por
Roxin, y es que carga al autor nicamente el beneficio de la generalidad y ello choca con el
principio de dignidad de la persona.14
Resulta adecuada como fundamento de la imposicin de penas a los autores de delitos de lesa
humanidad la Teora de la unin o Eclcticas?
Llegado este punto, como hemos visto, los problemas que plantea cada una de las teoras en su
aplicacin, han hecho que tanto en la prctica como en la doctrina, se haya procurado conciliar cada
una de las posturas15
Esta teora propiciada por Roxin, propone como punto de partida de toda teora de la pena el criterio
de que la finalidad de la pena slo puede ser de tipo preventivo y no retributivo, coexistiendo tanto
la prevencin general como la especial, salvo en el caso en que por no existir peligro de reiteracin
la sancin nicamente se fundamente en fines de prevencin general. Asimismo el autor distingue
tres etapas en el proceso de imposicin de penas: una legislativa en la que prima como fin la
amenaza penal y por tanto la idea de prevencin general; una judicial en la que coexisten tanto el
fin de prevencin general como el de prevencin especial, siendo esta ltima un mandato
constitucional que no puede ser desatendido salvo en aquellos casos en que no es posible su
cumplimiento (delitos de lesa humanidad); y finalmente la etapa de ejecucin de sentencia en que
prima la teora de la prevencin especial. Pero la teora de la unin no se agota en esto sino que
incorpora el pensamiento penal clsico al afirmar que la pena no puede ir ms all de la medida de
la culpabilidad en su duracin, tampoco cuando intereses de tratamiento (prevencin especial), de
seguridad o de intimidacin ( prevencin general) hicieran parecer deseable un encarcelamiento
ms prolongado. Este es un lmite que considero infranqueable an en los casos de delitos de lesa
humanidad, so pena de considerar a sus autores enemigos segn el concepto propugnado por Jakobs
que luego veremos.
Aclara Roxin que el monto de la culpabilidad es determinado por factores internos de la
personalidad del autor y por la medida del dao causado. Este ltimo criterio (el del dao) previsto
adems por nuestro art. 41 CP permite sostener que las penas a imponer a los autores de delitos de
lesa humanidad, debern ser lo suficientemente altas para satisfacer el requisito exigido por el art.
4.2 de la Convencin contra la Tortura de imponer penas adecuadas, y en dicha medida no se
vulnerara el principio de culpabilidad y de proporcionalidad de raigambre constitucional.
- Cdigo penal:
ARTICULO 4116.- A los efectos del artculo anterior, se tendr en cuenta:
1. La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del
peligro causado;
2. La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que
lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario
y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y
los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las

14 ROXIN,Claus .problemas basicos de derecho penal.

15 Hassemer y Muoz conde,ob.cit., p,161.
16 Codigo penal de la nacion argentina, Ley 11.179, art 41.

personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
ARTICULO 40. 17- En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artculo siguiente.

17 Codigo penal de la nacion argentina, Ley 11.179, art 40