Algunos aspectos vinculados con la punicin de la tentativa
Por Carlos Chiara Daz (*)
Algunos creen con buenas razones que la punicin de la tentativa responde a la idea de extender el mbito sancionatorio para conductas que no producen resultados concretos, admitiendo que tambin merecen pena ciertos actos tendientes a la realizacin del resultado ilcito, an cuando ste no se logre.- Quizs no reparan debidamente en que desde la asuncin por el sueto de la idea de delinquir - !designio criminal"- # $asta que se agota la misma por actos externos, la eecucin material del ilcito es producto de todo un proceso, que comienza, por actos internos de ideacin # culmina, en el meor de los casos, a travs de actos externos de realizacin material.- %se proceso se conoce con el nombre de !iter criminis" !camino del delito" # consta de una serie de etapas o actos sucesivos ordenados cronolgicamente en la teora del delito, alguno de cu#os tramos iniciales no son punibles.- &ecin se castiga, a ttulo de tentativa, cuando se exterioriza la intensin delictual - al que 'con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" -art. 42 del C.P.- (in embargo la tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente delito consumado, sino que resulta una ampliacin de la imputacin delictiva per)ecta que ese delito representa. *recisamente el castigo de la tentativa -al decir de +,ez-./- atiende a que el comienzo de eecucin de un delito determinado, involucra de manera inequvoca el peligro de que se concrete el da,o o el peligro in$erente a la consumacin de ese delito.- *or lo tanto los elementos de la tentativa son tres0 el )in del autor, el comienzo de eecucin del delito # su no consumacin por causas aenas a la voluntad del autor.- %xaminado el proceso eecutivo del delito en orden cronolgico, se distinguen dos grandes )ases0 la interna # la externa.- 1a primera carece de trascendencia penal. 1a )ase externa s lo tiene # se compone de tres grandes momentos o estadios0 los actos preparatorios, la tentativa # la consumacin.- Los Actos de Tentativa 0
2arcan el comienzo de eecucin del delito # preceden a la consumacin, etapa sta que signi)ica el per)eccionamiento urdico del ilcito.- 1a )igura de la tentativa de delito constitu#e un dispositivo ampli)icador del tipo penal desde que atrapa conductas que an no signi)ican la realizacin plena de la accin tpica. %l legislador lleva a cabo una ampliacin del mbito de la punicin a $ec$os que de otra )orma deberan permanecer impunes.- Fundamento de la Punibilidad de la Tentativa0
3a# distintas teoras que otorgan el )undamento de la punibilidad de la tentativa desde sus di)erentes pticas.- 1a teora obetiva0 esta )ase de realizacin, an incompleta, pone en peligro el bien urdico protegido. &espeta el principio de legalidad # explica la punicin del ilcito tentado en que se coloca en peligro el bien urdico tutelado.- 1a teora subetiva0 repara en la voluntad contraria a 4erec$o que revela el delito tentado, !voluntad criminal de clara enemistad al derec$o". %l autntico motivo de punicin reposa en el disvalor de la accin, que es idntico en la tentativa # en la consumacin.- %l criterio dominante parece seguir siendo el de la teora obetiva, aunque existen en la actualidad numerosas corrientes subetivistas-5/. %n un 4erec$o penal liberal de garantas, aunque no aparezca establecido en el texto expreso de la )rmula legal, todo lleva a concluir que la tentativa merece pena slo cuando signi)ique una a)ectacin #6o ponga en peligro el bien urdico protegido por la norma penal.- Pena de la tentativa:
%ste controvertido tema tiene soluciones divergentes en la urisprudencia # doctrina, pero a mi uicio el primer prra)o del art. 77 del 8digo *enal establece una escala penal en abstracto # no una escala penal para el caso concreto, siendo esa escala la del delito consumado disminuida en un tercio de su mnimo # en la mitad de su mximo.- A la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la que corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a los dos tercios del mnimo de la escala de re)erencia #, como mximo, la mitad del mximo )iado para la escala del delito consumado.- 1a expresin !de un tercio a la mitad" debe interpretarse atendiendo al criterio sistemtico que emerge del 8digo *enal, donde toda pena divisible est expresada en una escala que va desde un mnimo 9siempre mencionado en primer trmino- $asta un mximo 9siempre mencionado en segundo lugar- # la pena de la tentativa tambin se encuentra expresada de la misma manera.- %l procedimiento de reduccin re)erido es su)icientemente claro # responde a una lnea doctrinaria # urisprudencial $ondamente arraigada en el pensamiento urdico nacional :ver &icardo 8. +u,ez, !;ratado de 4.*.", tomo <<, pg. 7=>, editorial ?ibliogr)ica Argentina, ?s. As. .@=A -aunque aqu establece un error corregido en obras posteriores, relativo a que el mnimo iba de un tercio, cuando en realidad se trataba de la reduccin en un tercio-B !2anual de 4erec$o *enal, *arte Ceneral", pgs. 5=765==, edicin .@D5, 2arcos 1erner, 8rdoba-?s. As. .@D5B # en las !4isposiciones Cenerales del 8digo *enal"B Eorge de la &a, E.A., 4octrina, .@=A-<-DF6D7 # !8digo *enal Argentino, *arte Ceneral", +G .=@ a .>5, pgs. A@>6=FF, edicin 1erner, ?s. As. @D5B 1uis Eimnez de Asa, !;ratado de 4erec$o *enal", tomo H<<, pg. =55, 1osada, ?s. As., .@DFB %ugenio &al Ia))aroni, !;ratado de 4erec$o *enal", tomo H, pgs. JJ>6J7F, %diar, ?s. As., .@>JB %steban &al Hergara # otros, !4erec$o *enal", pgs. J7J6J77, nota 5.B &oberto A.2. ;ern 1omas, !1a %scala *enal de la ;entativa", E.A., .@DD-<<<-J@FB 8arlos Alberto %lbert, !%l *roblema del 8mputo de la *ena del 4elito ;entado", 1.1., 5@676>>, pg. 7B 2arcelo A. 2anigot, !8digo *enal", tomo <<, pgs. .J5B Alberto A. 8ampos, !4erec$o *enal", pg. 5A@, Abeledo *errot, ?s. As. .@>DB 88 1a *lata, (ala J, !&amosK", 5>676D>, &.1.1., .@D@-.A7., +G .FB (uperior ;ribunal 8rdoba, (ala *enal, sentencia +G J. del 576@6D=, # "Quiroga, (egundo 2anual", sentencia +G J del 5676>.:el4ial - 8A5D=L, con nota de %ugenio &al Ia))aroni, en 4octrina *enal, .@>5, pg. .=AB 8mara de Acusacin de 8rdoba, !4erberMK", del ..6J6>A, &.1.1., .@>A-.J7F, +G DB ;ribunal Nral 8riminal +G @, 8apital Oederal, !Nrona, Nscar Aleandro", sentencia del 76=6@J :el4ial - AAJA77L, entre muc$os otrosL.- *or supuesto que $an existido # existen otros criterios interpretativos que con mu# buenos )undamentos arriban a conclusiones di)erentes acerca del mtodo de reduccin establecido en el art. 77 del 8digo *enal, mas ellos no satis)acen, a mi uicio, las obeciones # consecuencias que se veri)ican en una interpretacin sistemtica de los distintos tipos penales, que $acia el )uturo # con resultados prcticos satis)actorios permita establecer siempre respuestas punitivas proporcionales # co$erentes en relacin a los delitos tentados # consumados, adecuadas a las caractersticas de cada causa # a la personalidad de los autores o partcipes sindicados como responsables de las acciones delictivas, siendo por ello pre)erible mantenerse en la tesis expuesta.- %s por ello, que no cabe darle una trascendencia dirimente a lo resuelto por ma#ora :voto de los 4res. 8avagna 2artnez, Oa#t, ?elluscio, ?arra # +azarenoL # las disidencias de 1evene :$L 2olin P8onnor # ?oggiano, por la 8.(.E.+., el >6@6.@@5, en los autos0 !&ecurso de $ec$o deducido por la de)ensa de 3ctor &odol)o Heira en la causa Heira, &odol)o s6Hiolacin":el4ial - AAJJ.FL, donde el ;ribunal no pretendi establecer el procedimiento de reduccin para aplicar la pena de la tentativa 9art. 77 8.*.-, que permita enrolarlo en alguno de los criterios existentes en la doctrina # la urisprudencia, sino que ms bien se restringi a dirimir ciertos aspectos de los cuestionamientos de)ensivos, aplicndole al imputado una pena correspondiente al delito tentado # que en verdad se austaba implcitamente al mnimo delito consumado, pero esto ocurri sin exponer los argumentos usti)icantes del porqu # cmo arribaba a tal solucin sancionatoria para que desde aqu pudiramos convencernos que el mximo ;ribunal de la &epblica quiso adscribirse en esa ocasin # para siempre a esa tesis, $acindola aplicable para todos los casos, lo que de cualquier manera no tendra e)ectos obligatorios en este # otros procesos :Oallos0 JFD0 .F@7L, sino por ello, simplemente el valor de un precedente signi)icativo por la erarqua del tribunal que lo emiti, sin vincularnos a partir de entonces a ttulo de obligacin insosla#able para decidir el sub exmine.- Asimismo, tampoco es decisivo lo resuelto por la 8.+. 8rim. Q 8orrec. en pleno +G .DJ, in re !1una, Custavo C.", el .@656.@@J :el4ial - AAJJ.?L, respecto a que la reduccin prevista por el delito consumado en el caso de tentativa debe practicarse disminu#endo en un tercio el mximo # en la mitad el mnimo, con siete :DL votos coincidentes de 4onna, 8ampos, ;ozzini, Haldovinos, Argiba#, &ivarola # ?onorino *er, por sobre los cinco :AL disidentes de %lbert, Nuvi,a, 8ami,a, +avarro # *iombo, porque ello obedeci a razones meramente prcticas, derivadas de la postura adoptada por la 8orte (uprema para aplicar la sancin en el caso !HeiraK", al cual #a nos $emos re)erido ms arriba, pero sin aportar argumentos espec)icos nuevos # decisivos.- Ntro tanto sucede con el Acuerdo +G J6@A, en plenario +G 5, causa de la (ala <<<, !Hillarino, 2artn *. # otro s6&ecurso de 8asacin s6;entativa", del 5.676@7 :el4ial - AA.F?%L, donde por el voto a)irmativo de oc$o :>L camaristas :;ragant, ?isordi, 4avid, 2itc$ell, 2adue,o, 8atucci # &odrguez ?asavilbasoL contra cuatro :7L negativos :8asanovas, &ig$i, 8apolupo de 4ura,ona # Hedia # ?erraz de HidalL, se estableci tambin que la reduccin de la pena en un delito tentado debe realizarse disminu#endo en un tercio el mximo # en la mitad el mnimo en la sancin prevista para el delito consumado, toda vez que ello se $izo as en )uncin de lo resuelto por la 8orte (uprema en el recordado caso !HeiraK" #6o por razones prcticas vinculadas a supuestos motivos co#unturales de poltica criminal, que )avoreceran la individualizacin udicial de la pena, el derec$o a la excarcelacin o a la libertad condicional en plazos ms breves, todo lo cual no nos parece acertado desde un punto de vista perdurable # compatible con el principio de legalidad de la pena, ni responde al decisivo argumento de que al reducirse el mximo a dos tercios , se pueden concretar situaciones inadmisibles, cuales son la de )iar para las tentativas de delitos menos graves 9por eemplo, $omicidio simple, con una sancin reducida de cuatro a diecisis a,o # oc$o meses de prisin- una escala ma#or que la correspondiente a la tentativa de delitos ms graves 9$omicidio cali)icado, con pena de diez a quince a,os de prisin-, que no alcanzan a explicar tampoco los argumentos brindados por el comentarista del )allo, &icardo 4. &osental, con el ttulo !&educcin de la *ena en caso de ;entativa R(lo un marco para el delito tentadoS, en 8uadernos de 4octrina # Eurisprudencia *enal, +G . # 5, pgs. 7DD67>@.- 8onsecuentemente la pena correspondiente al delito tentado, cuando el art. 77 del 8digo *enal establece que !se disminuir de un tercio a la mitad", debe interpretarse atendiendo al criterio sistemtico emergente de dic$o cuerpo legal sustantivo, donde toda sancin divisible est re)leada en una escala que va desde un mnimo 9siempre mencionado en primer trmino- $asta un mximo 9colocado inveteradamente en segundo lugar-, entendiendo por ello que la pena de la tentativa est as expresada # corresponde sea entendida de la misma manera que en los restantes casos. *or lo tanto, tendr una escala abstracta reducida respecto a la que corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a los dos tercios del mnimo de la escala de re)erencia #, como mximo la mitad del mximo )iado para la escala del delito consumado.- ;anto +,ez-J/, 4e la &a, Eimnez de Asa # Ia))aroni, segn $emos visto -7/ interpretan que esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mnimo # en la mitad en su mximo, con lo cual pretenden salvar ciertas incongruencias veri)icadas en las otras tesis.- ;al como surge de la propia normativa en cuestin, esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito consumado )uera de muerte, de reclusin perpetua, de prisin perpetua de in$abilitacin absoluta perpetua. %n tales supuestos es el propio legislador el que brinda los parmetros a tener en cuenta, salvo en la pena in$abilitacin, pues sta no es divisible, ni tiene asignada una regla especial-A/.- ;ambin en los autos0 "Milessi, Walter Anbal - Romero, Alejandro - Tent. De Robo Calificado - Rec. de Casacin (Incidente" de )ec$a JF6FJ6@J, reiterando lo dic$o en "!alacios, "s#aldo C$sar (%.&. '(()- *+,. ''-' la Sala N 1 en lo Penal del Excmo S.T.J.E.R. sostuvo0 "El primer prrafo del art. 44 del C. Penal establece una escala penal en abstracto y no una escala penal o una pena para el caso concreto siendo esa escala la del delito consumado disminuida en un tercio de su m!nimo y en la mitad de su m"imo.- # la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la $ue corresponde al delito consumado $ue se compone de un m!nimo e$uivalente a los dos tercios del m!nimo de la escala de referencia y como m"imo la mitad del m"imo fijado para la escala del delito consumado.- %a e"presin "de un tercio a la mitad" debe interpretarse atendiendo al criterio sistemtico $ue emer&e del Cdi&o Penal donde toda pena divisible est e"presada en una escala $ue va desde un m!nimo -siempre mencionado en primer t'rmino- (asta un m"imo -siempre mencionado en se&undo lu&ar- y la pena de la tentativa tambi'n se encuentra e"presada de la misma manera".- ;al criterio se reiter en los casos "Ri#ero, .$ctor /." (''0)10)2 el4ial - AA.%@O3 "%anfranco, 45an !edro" ()-0)(0(2 el4ial - A;>3 "Medrano, Mariano Martn 6 otros" ('20)70)73 6 "Retamoso, Marcelo R - 8me9, 8erm+n 8. " (-'0)70)7.. A su vez la Cote Su!ema de Justicia Nacional" al decidir en los autos "/eira, .$ctor Rodolfo" ()10)10(- :el4ial - AAJJ.FL aplic en un delito tentado una pena consistente en la mitad del mnimo )iado para la )igura por la le# penal, sin exponer los argumentos usti)icantes, no reconocindosele entonces el valor de precedente obligatorio por todos los ;ribunales del *as, aunque as tambin lo decidi la C. N. Ciminal # Coeccional en !leno N 1$%, in re :%5na, 85sta#o 8.; ('(0)-0(2 :el4ial - AAJJ.?L con votos coincidentes de los 4res. 4onna, 8ampos, ;ozzini, Haldovinos, Argiba#, &ivarola # ?onorino *er, sobre los cinco disidentes de los 4res. %lbert, Nuvi,a, 8ami,a, +avarro # *iombo, aunque tampoco aport argumentos espec)icos nuevos # decisivos.- Asimismo, la C&maa Nacional de Casaci'n Penal en Acuedo Plenaio N ( en autos )*illaino" +at,n Paticio # oto s-ecuso de casaci'n) Acuedo n %-./ (-'0)70(7 :el4ial - AA.F?%L $a convalidado una interpretacin sustentada en la urisprudencia en torno al art. 77, a )avor de la cual la 8orte se inclin en .@@5. 4ic$o )allo se re)iere a la escala que va del mnimo al mximo, # no para la reduccin de aqullas # por lo tanto, el patrn general no resulta aplicable al art. 77 del 8.*. %l precepto no establece entonces una escala penal, sino la proporcin en que debe ser operada la tasa de reduccinB recorre el camino en sentido inverso0 mientras el resto de los artculos establecen penas, el art. 77 del 8.*. reduce esas penas # as como es lgico que las escalas penales se establezcan de un mnimo a un mximo, tambin es lgico que las reducciones se emprendan de ma#or a menor, por lo cual el primer monto a reducir en un tercio resulta aplicable a la pena ma#or del delito consumado, mientras que el segundo :la mitadL corresponde a la menor de ellas.- *or su lado, los pro)esores %ugenio Ia))aroni, Aleandro Alaggia # Aleandro (loMar-=/, establecen un interesante punto de vista acerca de las tentativa # sus di)erentes tratamientos con)orme la tesis que relevan, aportando lo que denominan la "tesis de la im*resin", se&)n la cual la punibilidad de la tentativa slo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemi&a del derec(o sea adecuada para conmover la confianza en la vi&encia del orden normativo y el sentimiento de la se&uridad jur!dcia en los $ue ten&an conocimiento de la misma.- *or ltimo es interesante resaltar lo que establece el !Po#ecto de Le# de Re0oma # Actuali1aci'n 2nte3al del C'di3o Penal4-D/, en su T,tulo * dedicado a la 5Tentativa # 6esistimiento4. All en su at,culo %7 expresa0 *El $ue con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrir las penas determinadas en el art!culo +,.- Artc5lo 21< Penalidad. 6elito im!osible. *%a pena $ue corresponder!a al a&ente si (ubiese consumado el delito se red5cir+ a la mitad del mnimo 6 del m+=imo. .i el delito fuera imposible la pena podr reducirse al m!nimo le&al o e"imirse de ella se&)n el peli&ro corrido por el bien jur!dico tutelado-.- .lo para completar el t!tulo se transcribe el Artc5lo 2>< 6esistimiento *oluntaio. *El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.- %l pro#ecto entonces simpli)ica la cuestin, adoptando un nico criterio de educci'n a la mitad" del m,nimo # del m&ximo de la !ena !evista !aa el delito consumado, #a que no $a# razones esenciales para distinguir # usti)icar una rebaa distinta en los mismos. %llo )acilitar la tarea de los intrpretes # de la urisprudencia, que seguramente se uni)icar alrededor de la nueva escala adoptada, si es que el mismo )uera sancionado.- :TL 2iembro del %xcmo. (uperior ;ribunal de Eusticia de %ntre &os. 2iembro de la Asociacin Argentina de *ro)esores de 4erec$o *rocesal *enal
-./ +,ez, &icardo 8. '2anual de 4erec$o *enal- *arte Ceneral', 2arcos 1erner %ditora 8rdoba, pg. 5=J # ss.- -5/ '8digo *enal # normas complementarias. Anlisis 4octrinario # Eurisprudencial. ;omo 5' 4ireccin0 4avid ?aign # %ugenio &. Ia))aroni. 8oordinacin0 2arco A. ;erragni. %ditorial 3ammurabi , pgs. .FJ # ss.- -J/ +,ez, ob. citada.- -7/ !;eora del 4elito" pg. =>=.- -A/ 4e la &a, Eorge, !1a pena de la tentativa en el cdigo penal" E.A., t. .@=A-<, secc. 4octrina, pg. DF, :8uadernos de los <nstitutos +GD7, Univ. +ac. de 8rdobaL +G <<, 4, pretende llenar el vaco por analoga.- -=/ !4erec$o *enal 9 *arte Ceneral" %ugenio &al Ia))aroni, Aleandro Alagia # Aleandro (loMar, %ditorial Adiar, +oviembre de 5.FFF.- -D/ Oormulado por la 8omisin para la %laboracin del *ro#ecto de 1e# de &e)orma # Actualizacin <ntegral del 8digo penal, creada por el 2inisterio de Eusticia # 4erec$os 3umanos de la +acin /0esoluciones 1.2. y 3.4. 56 +7+874 y 56 9+:87;<.- Citar: elDial - DC90D Copyright elDial.com - editorial albrematica