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Algunos aspectos vinculados con la punicin de la tentativa

Por Carlos Chiara Daz (*)


Algunos creen con buenas razones que la punicin de la tentativa responde a la
idea de extender el mbito sancionatorio para conductas que no producen
resultados concretos, admitiendo que tambin merecen pena ciertos actos
tendientes a la realizacin del resultado ilcito, an cuando ste no se logre.-
Quizs no reparan debidamente en que desde la asuncin por el sueto de la idea
de delinquir - !designio criminal"- # $asta que se agota la misma por actos
externos, la eecucin material del ilcito es producto de todo un proceso, que
comienza, por actos internos de ideacin # culmina, en el meor de los casos, a
travs de actos externos de realizacin material.-
%se proceso se conoce con el nombre de !iter criminis" !camino del delito" #
consta de una serie de etapas o actos sucesivos ordenados cronolgicamente en
la teora del delito, alguno de cu#os tramos iniciales no son punibles.-
&ecin se castiga, a ttulo de tentativa, cuando se exterioriza la intensin delictual
- al que 'con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" -art. 42 del C.P.-
(in embargo la tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente
delito consumado, sino que resulta una ampliacin de la imputacin delictiva
per)ecta que ese delito representa.
*recisamente el castigo de la tentativa -al decir de +,ez-./- atiende a que el
comienzo de eecucin de un delito determinado, involucra de manera inequvoca
el peligro de que se concrete el da,o o el peligro in$erente a la consumacin de
ese delito.-
*or lo tanto los elementos de la tentativa son tres0 el )in del autor, el comienzo de
eecucin del delito # su no consumacin por causas aenas a la voluntad del
autor.-
%xaminado el proceso eecutivo del delito en orden cronolgico, se distinguen dos
grandes )ases0 la interna # la externa.-
1a primera carece de trascendencia penal. 1a )ase externa s lo tiene # se
compone de tres grandes momentos o estadios0 los actos preparatorios, la
tentativa # la consumacin.-
Los Actos de Tentativa 0

2arcan el comienzo de eecucin del delito # preceden a la consumacin, etapa
sta que signi)ica el per)eccionamiento urdico del ilcito.-
1a )igura de la tentativa de delito constitu#e un dispositivo ampli)icador del tipo
penal desde que atrapa conductas que an no signi)ican la realizacin plena de la
accin tpica. %l legislador lleva a cabo una ampliacin del mbito de la punicin a
$ec$os que de otra )orma deberan permanecer impunes.-
Fundamento de la Punibilidad de la Tentativa0

3a# distintas teoras que otorgan el )undamento de la punibilidad de la tentativa
desde sus di)erentes pticas.-
1a teora obetiva0 esta )ase de realizacin, an incompleta, pone en peligro el bien
urdico protegido. &espeta el principio de legalidad # explica la punicin del ilcito
tentado en que se coloca en peligro el bien urdico tutelado.-
1a teora subetiva0 repara en la voluntad contraria a 4erec$o que revela el delito
tentado, !voluntad criminal de clara enemistad al derec$o". %l autntico motivo de
punicin reposa en el disvalor de la accin, que es idntico en la tentativa # en la
consumacin.-
%l criterio dominante parece seguir siendo el de la teora obetiva, aunque existen
en la actualidad numerosas corrientes subetivistas-5/. %n un 4erec$o penal liberal
de garantas, aunque no aparezca establecido en el texto expreso de la )rmula
legal, todo lleva a concluir que la tentativa merece pena slo cuando signi)ique una
a)ectacin #6o ponga en peligro el bien urdico protegido por la norma penal.-
Pena de la tentativa:

%ste controvertido tema tiene soluciones divergentes en la urisprudencia #
doctrina, pero a mi uicio el primer prra)o del art. 77 del 8digo *enal establece
una escala penal en abstracto # no una escala penal para el caso concreto, siendo
esa escala la del delito consumado disminuida en un tercio de su mnimo # en la
mitad de su mximo.-
A la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la que
corresponde al delito consumado, que se compone de un mnimo equivalente a los
dos tercios del mnimo de la escala de re)erencia #, como mximo, la mitad del
mximo )iado para la escala del delito consumado.-
1a expresin !de un tercio a la mitad" debe interpretarse atendiendo al criterio
sistemtico que emerge del 8digo *enal, donde toda pena divisible est
expresada en una escala que va desde un mnimo 9siempre mencionado en
primer trmino- $asta un mximo 9siempre mencionado en segundo lugar- # la
pena de la tentativa tambin se encuentra expresada de la misma manera.-
%l procedimiento de reduccin re)erido es su)icientemente claro # responde a una
lnea doctrinaria # urisprudencial $ondamente arraigada en el pensamiento
urdico nacional :ver &icardo 8. +u,ez, !;ratado de 4.*.", tomo <<, pg. 7=>,
editorial ?ibliogr)ica Argentina, ?s. As. .@=A -aunque aqu establece un error
corregido en obras posteriores, relativo a que el mnimo iba de un tercio, cuando
en realidad se trataba de la reduccin en un tercio-B !2anual de 4erec$o *enal,
*arte Ceneral", pgs. 5=765==, edicin .@D5, 2arcos 1erner, 8rdoba-?s. As.
.@D5B # en las !4isposiciones Cenerales del 8digo *enal"B Eorge de la &a, E.A.,
4octrina, .@=A-<-DF6D7 # !8digo *enal Argentino, *arte Ceneral", +G .=@ a .>5,
pgs. A@>6=FF, edicin 1erner, ?s. As. @D5B 1uis Eimnez de Asa, !;ratado de
4erec$o *enal", tomo H<<, pg. =55, 1osada, ?s. As., .@DFB %ugenio &al
Ia))aroni, !;ratado de 4erec$o *enal", tomo H, pgs. JJ>6J7F, %diar, ?s. As.,
.@>JB %steban &al Hergara # otros, !4erec$o *enal", pgs. J7J6J77, nota 5.B
&oberto A.2. ;ern 1omas, !1a %scala *enal de la ;entativa", E.A., .@DD-<<<-J@FB
8arlos Alberto %lbert, !%l *roblema del 8mputo de la *ena del 4elito ;entado",
1.1., 5@676>>, pg. 7B 2arcelo A. 2anigot, !8digo *enal", tomo <<, pgs. .J5B
Alberto A. 8ampos, !4erec$o *enal", pg. 5A@, Abeledo *errot, ?s. As. .@>DB 88
1a *lata, (ala J, !&amosK", 5>676D>, &.1.1., .@D@-.A7., +G .FB (uperior ;ribunal
8rdoba, (ala *enal, sentencia +G J. del 576@6D=, #
"Quiroga, (egundo 2anual", sentencia +G J del 5676>.:el4ial - 8A5D=L, con nota
de %ugenio &al Ia))aroni, en 4octrina *enal, .@>5, pg. .=AB 8mara de
Acusacin de 8rdoba, !4erberMK", del ..6J6>A, &.1.1., .@>A-.J7F, +G DB ;ribunal
Nral 8riminal +G @, 8apital Oederal, !Nrona, Nscar Aleandro", sentencia del 76=6@J
:el4ial - AAJA77L, entre muc$os otrosL.-
*or supuesto que $an existido # existen otros criterios interpretativos que con mu#
buenos )undamentos arriban a conclusiones di)erentes acerca del mtodo de
reduccin establecido en el art. 77 del 8digo *enal, mas ellos no satis)acen, a mi
uicio, las obeciones # consecuencias que se veri)ican en una interpretacin
sistemtica de los distintos tipos penales, que $acia el )uturo # con resultados
prcticos satis)actorios permita establecer siempre respuestas punitivas
proporcionales # co$erentes en relacin a los delitos tentados # consumados,
adecuadas a las caractersticas de cada causa # a la personalidad de los autores
o partcipes sindicados como responsables de las acciones delictivas, siendo por
ello pre)erible mantenerse en la tesis expuesta.-
%s por ello, que no cabe darle una trascendencia dirimente a lo resuelto por
ma#ora :voto de los 4res. 8avagna 2artnez, Oa#t, ?elluscio, ?arra # +azarenoL #
las disidencias de 1evene :$L 2olin P8onnor # ?oggiano, por la 8.(.E.+., el
>6@6.@@5, en los autos0 !&ecurso de $ec$o deducido por la de)ensa de 3ctor
&odol)o Heira en la causa Heira, &odol)o s6Hiolacin":el4ial - AAJJ.FL, donde el
;ribunal no pretendi establecer el procedimiento de reduccin para aplicar la
pena de la tentativa 9art. 77 8.*.-, que permita enrolarlo en alguno de los criterios
existentes en la doctrina # la urisprudencia, sino que ms bien se restringi a
dirimir ciertos aspectos de los cuestionamientos de)ensivos, aplicndole al
imputado una pena correspondiente al delito tentado # que en verdad se austaba
implcitamente al mnimo delito consumado, pero esto ocurri sin exponer los
argumentos usti)icantes del porqu # cmo arribaba a tal solucin sancionatoria
para que desde aqu pudiramos convencernos que el mximo ;ribunal de la
&epblica quiso adscribirse en esa ocasin # para siempre a esa tesis, $acindola
aplicable para todos los casos, lo que de cualquier manera no tendra e)ectos
obligatorios en este # otros procesos :Oallos0 JFD0 .F@7L, sino por ello,
simplemente el valor de un precedente signi)icativo por la erarqua del tribunal que
lo emiti, sin vincularnos a partir de entonces a ttulo de obligacin insosla#able
para decidir el sub exmine.-
Asimismo, tampoco es decisivo lo resuelto por la 8.+. 8rim. Q 8orrec. en pleno +G
.DJ, in re !1una, Custavo C.", el .@656.@@J :el4ial - AAJJ.?L, respecto a que la
reduccin prevista por el delito consumado en el caso de tentativa debe
practicarse disminu#endo en un tercio el mximo # en la mitad el mnimo, con siete
:DL votos coincidentes de 4onna, 8ampos, ;ozzini, Haldovinos, Argiba#, &ivarola #
?onorino *er, por sobre los cinco :AL disidentes de %lbert, Nuvi,a, 8ami,a,
+avarro # *iombo, porque ello obedeci a razones meramente prcticas,
derivadas de la postura adoptada por la 8orte (uprema para aplicar la sancin en
el caso !HeiraK", al cual #a nos $emos re)erido ms arriba, pero sin aportar
argumentos espec)icos nuevos # decisivos.-
Ntro tanto sucede con el Acuerdo +G J6@A, en plenario +G 5, causa de la (ala <<<,
!Hillarino, 2artn *. # otro s6&ecurso de 8asacin s6;entativa", del 5.676@7 :el4ial -
AA.F?%L, donde por el voto a)irmativo de oc$o :>L camaristas :;ragant, ?isordi,
4avid, 2itc$ell, 2adue,o, 8atucci # &odrguez ?asavilbasoL contra cuatro :7L
negativos :8asanovas, &ig$i, 8apolupo de 4ura,ona # Hedia # ?erraz de HidalL,
se estableci tambin que la reduccin de la pena en un delito tentado debe
realizarse disminu#endo en un tercio el mximo # en la mitad el mnimo en la
sancin prevista para el delito consumado, toda vez que ello se $izo as en )uncin
de lo resuelto por la 8orte (uprema en el recordado caso !HeiraK" #6o por
razones prcticas vinculadas a supuestos motivos co#unturales de poltica
criminal, que )avoreceran la individualizacin udicial de la pena, el derec$o a la
excarcelacin o a la libertad condicional en plazos ms breves, todo lo cual no nos
parece acertado desde un punto de vista perdurable # compatible con el principio
de legalidad de la pena, ni responde al decisivo argumento de que al reducirse el
mximo a dos tercios , se pueden concretar situaciones inadmisibles, cuales son
la de )iar para las tentativas de delitos menos graves 9por eemplo, $omicidio
simple, con una sancin reducida de cuatro a diecisis a,o # oc$o meses de
prisin- una escala ma#or que la correspondiente a la tentativa de delitos ms
graves 9$omicidio cali)icado, con pena de diez a quince a,os de prisin-, que no
alcanzan a explicar tampoco los argumentos brindados por el comentarista del
)allo, &icardo 4. &osental, con el ttulo !&educcin de la *ena en caso de
;entativa R(lo un marco para el delito tentadoS, en 8uadernos de 4octrina #
Eurisprudencia *enal, +G . # 5, pgs. 7DD67>@.-
8onsecuentemente la pena correspondiente al delito tentado, cuando el art. 77 del
8digo *enal establece que !se disminuir de un tercio a la mitad", debe
interpretarse atendiendo al criterio sistemtico emergente de dic$o cuerpo legal
sustantivo, donde toda sancin divisible est re)leada en una escala que va desde
un mnimo 9siempre mencionado en primer trmino- $asta un mximo 9colocado
inveteradamente en segundo lugar-, entendiendo por ello que la pena de la
tentativa est as expresada # corresponde sea entendida de la misma manera
que en los restantes casos. *or lo tanto, tendr una escala abstracta reducida
respecto a la que corresponde al delito consumado, que se compone de un
mnimo equivalente a los dos tercios del mnimo de la escala de re)erencia #, como
mximo la mitad del mximo )iado para la escala del delito consumado.-
;anto +,ez-J/, 4e la &a, Eimnez de Asa # Ia))aroni, segn $emos visto -7/
interpretan que esa escala penal es la del delito consumado disminuida en un
tercio en su mnimo # en la mitad en su mximo, con lo cual pretenden salvar
ciertas incongruencias veri)icadas en las otras tesis.-
;al como surge de la propia normativa en cuestin, esa escala penal general no
corresponde si la pena para el delito consumado )uera de muerte, de reclusin
perpetua, de prisin perpetua de in$abilitacin absoluta perpetua. %n tales
supuestos es el propio legislador el que brinda los parmetros a tener en cuenta,
salvo en la pena in$abilitacin, pues sta no es divisible, ni tiene asignada una
regla especial-A/.-
;ambin en los autos0 "Milessi, Walter Anbal - Romero, Alejandro - Tent. De
Robo Calificado - Rec. de Casacin (Incidente" de )ec$a JF6FJ6@J, reiterando
lo dic$o en "!alacios, "s#aldo C$sar (%.&. '(()- *+,. ''-' la Sala N 1 en lo
Penal del Excmo S.T.J.E.R. sostuvo0 "El primer prrafo del art. 44 del C. Penal
establece una escala penal en abstracto y no una escala penal o una pena para el
caso concreto siendo esa escala la del delito consumado disminuida en un tercio
de su m!nimo y en la mitad de su m"imo.-
# la tentativa le corresponde una escala abstracta reducida respecto de la $ue
corresponde al delito consumado $ue se compone de un m!nimo e$uivalente a los
dos tercios del m!nimo de la escala de referencia y como m"imo la mitad del
m"imo fijado para la escala del delito consumado.-
%a e"presin "de un tercio a la mitad" debe interpretarse atendiendo al criterio
sistemtico $ue emer&e del Cdi&o Penal donde toda pena divisible est
e"presada en una escala $ue va desde un m!nimo -siempre mencionado en
primer t'rmino- (asta un m"imo -siempre mencionado en se&undo lu&ar- y la
pena de la tentativa tambi'n se encuentra e"presada de la misma manera".-
;al criterio se reiter en los casos "Ri#ero, .$ctor /." (''0)10)2 el4ial - AA.%@O3
"%anfranco, 45an !edro" ()-0)(0(2 el4ial - A;>3 "Medrano, Mariano Martn 6
otros" ('20)70)73 6 "Retamoso, Marcelo R - 8me9, 8erm+n 8. " (-'0)70)7..
A su vez la Cote Su!ema de Justicia Nacional" al decidir en los autos "/eira,
.$ctor Rodolfo" ()10)10(- :el4ial - AAJJ.FL aplic en un delito tentado una pena
consistente en la mitad del mnimo )iado para la )igura por la le# penal, sin
exponer los argumentos usti)icantes, no reconocindosele entonces el valor de
precedente obligatorio por todos los ;ribunales del *as, aunque as tambin lo
decidi la C. N. Ciminal # Coeccional en !leno N 1$%, in re :%5na, 85sta#o
8.; ('(0)-0(2 :el4ial - AAJJ.?L con votos coincidentes de los 4res. 4onna,
8ampos, ;ozzini, Haldovinos, Argiba#, &ivarola # ?onorino *er, sobre los cinco
disidentes de los 4res. %lbert, Nuvi,a, 8ami,a, +avarro # *iombo, aunque
tampoco aport argumentos espec)icos nuevos # decisivos.-
Asimismo, la C&maa Nacional de Casaci'n Penal en Acuedo Plenaio N ( en
autos )*illaino" +at,n Paticio # oto s-ecuso de casaci'n) Acuedo n %-./
(-'0)70(7 :el4ial - AA.F?%L $a convalidado una interpretacin sustentada en la
urisprudencia en torno al art. 77, a )avor de la cual la 8orte se inclin en .@@5.
4ic$o )allo se re)iere a la escala que va del mnimo al mximo, # no para la
reduccin de aqullas # por lo tanto, el patrn general no resulta aplicable al art.
77 del 8.*. %l precepto no establece entonces una escala penal, sino la proporcin
en que debe ser operada la tasa de reduccinB recorre el camino en sentido
inverso0 mientras el resto de los artculos establecen penas, el art. 77 del 8.*.
reduce esas penas # as como es lgico que las escalas penales se establezcan
de un mnimo a un mximo, tambin es lgico que las reducciones se emprendan
de ma#or a menor, por lo cual el primer monto a reducir en un tercio resulta
aplicable a la pena ma#or del delito consumado, mientras que el segundo :la
mitadL corresponde a la menor de ellas.-
*or su lado, los pro)esores %ugenio Ia))aroni, Aleandro Alaggia # Aleandro
(loMar-=/, establecen un interesante punto de vista acerca de las tentativa # sus
di)erentes tratamientos con)orme la tesis que relevan, aportando lo que denominan
la "tesis de la im*resin", se&)n la cual la punibilidad de la tentativa slo es
admisible cuando la actuacin de la voluntad enemi&a del derec(o sea adecuada
para conmover la confianza en la vi&encia del orden normativo y el sentimiento de
la se&uridad jur!dcia en los $ue ten&an conocimiento de la misma.-
*or ltimo es interesante resaltar lo que establece el !Po#ecto de Le# de
Re0oma # Actuali1aci'n 2nte3al del C'di3o Penal4-D/, en su T,tulo *
dedicado a la 5Tentativa # 6esistimiento4. All en su at,culo %7 expresa0 *El
$ue con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad sufrir las penas determinadas
en el art!culo +,.- Artc5lo 21< Penalidad. 6elito im!osible. *%a pena $ue
corresponder!a al a&ente si (ubiese consumado el delito se red5cir+ a la mitad
del mnimo 6 del m+=imo. .i el delito fuera imposible la pena podr reducirse al
m!nimo le&al o e"imirse de ella se&)n el peli&ro corrido por el bien jur!dico
tutelado-.-
.lo para completar el t!tulo se transcribe el Artc5lo 2>< 6esistimiento
*oluntaio. *El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.-
%l pro#ecto entonces simpli)ica la cuestin, adoptando un nico criterio de
educci'n a la mitad" del m,nimo # del m&ximo de la !ena !evista !aa el
delito consumado, #a que no $a# razones esenciales para distinguir # usti)icar
una rebaa distinta en los mismos. %llo )acilitar la tarea de los intrpretes # de la
urisprudencia, que seguramente se uni)icar alrededor de la nueva escala
adoptada, si es que el mismo )uera sancionado.-
:TL 2iembro del %xcmo. (uperior ;ribunal de Eusticia de %ntre &os. 2iembro de la
Asociacin Argentina de *ro)esores de 4erec$o *rocesal *enal

-./ +,ez, &icardo 8. '2anual de 4erec$o *enal- *arte Ceneral', 2arcos 1erner
%ditora 8rdoba, pg. 5=J # ss.-
-5/ '8digo *enal # normas complementarias. Anlisis 4octrinario #
Eurisprudencial. ;omo 5' 4ireccin0 4avid ?aign # %ugenio &. Ia))aroni.
8oordinacin0 2arco A. ;erragni. %ditorial 3ammurabi , pgs. .FJ # ss.-
-J/ +,ez, ob. citada.-
-7/ !;eora del 4elito" pg. =>=.-
-A/ 4e la &a, Eorge, !1a pena de la tentativa en el cdigo penal" E.A., t. .@=A-<,
secc. 4octrina, pg. DF, :8uadernos de los <nstitutos +GD7, Univ. +ac. de 8rdobaL
+G <<, 4, pretende llenar el vaco por analoga.-
-=/ !4erec$o *enal 9 *arte Ceneral" %ugenio &al Ia))aroni, Aleandro Alagia #
Aleandro (loMar, %ditorial Adiar, +oviembre de 5.FFF.-
-D/ Oormulado por la 8omisin para la %laboracin del *ro#ecto de 1e# de
&e)orma # Actualizacin <ntegral del 8digo penal, creada por el 2inisterio de
Eusticia # 4erec$os 3umanos de la +acin /0esoluciones 1.2. y 3.4. 56 +7+874 y
56 9+:87;<.-
Citar: elDial - DC90D
Copyright elDial.com - editorial albrematica

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