X

D
EMOCRACIA
Y
ESTADO
SOCIAL
DE
DERECHO
.
A
SPIRACIONES
Y
DERECHOS
EN
EL
CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO
*
Mauricio Garca Villegas
Profesor de la Universidad Nacional
de Colombia y profesor afiliado
al Institute or Legal Studies
de la Universidad de Wisconsin-Madison.
En ningn mbito del derecho la conexin entre lo jurdico y lo
poltico resulta tan evidente como en el derecho constitucional, y en
ningn mbito del derecho constitucional esta conexin es tan notoria como en un tipo particular de concepcin, dominante en los pases semiperifricos, y segn la cual las constituciones estn asociadas
con el progreso social y el futuro de los pueblos. Veamos.
En Colombia y algunos pases de Amrica Latina, pensamos
que el destino de nuestras sociedades depende de que tengamos
buenas constituciones. Por eso, ellas, las constituciones, contienen la
expresin de nuestras ilusiones en una sociedad futura mejor y ms
justa. La vinculacin entre progreso social y constitucin poltica es
algo familiar y natural para nosotros. Sin embargo, esta manera de
ver las constituciones no existe en todos los pases y, ms an, en la
historia del constitucional, esta idea resulta relativamente escasa. Es
ms frecuente la concepcin, segn la cual, el objeto esencial de las
constituciones consiste en impedir que existan abusos del poder y
que, de esta manera, se preserven los derechos de las personas.
Desde este punto de vista, una constitucin es un documento legal
que protege los derechos de las personas que se consideran previos
a la constitucin misma. Nuestra visin, en cambio, est ms de
acuerdo con la idea de un documento poltico fundacional a partir
del cual se crea la sociedad y que nos conecta con el futuro. El significado de la asamblea constituyente es diferente en ambos casos: en
la ltima de estas visiones, se trata de un acto que tiene sentido en
tanto ratifica una realidad poltica que se consolid con una revolucin. En la primera visin, en cambio, la asamblea, y con ella la
constitucin, es la que convierte una realidad estable en revolucionaria. En el primer caso, la constitucin conserva lo que se logr en
una revolucin; en el segundo, la constitucin es algo as como una
revolucin en acto.
Usar la expresin
constitucionalismo aspiracional
para referirme a la concepcin que liga constitucin con progreso y que puede
ser rastreada a partir de Rousseau y del movimiento jacobino en la
Revolucin .rancesa. Para referirme a la concepcin que asocia constitucin con proteccin del statu quo usar la expresin

constitucionalismo preservador
.
Debo advertir, en primer lugar, que esta distincin tiene un carcter ms analtico que descriptivo. En la prctica, todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la
poltica. Existe todo un espectro de casos con una estructura discursiva
ms cercana al mundo de lo poltico y aquellas con una estructura
discursiva ms afn a lo jurdico. Hay que advertir, adems, que esta
distincin es propia de un punto de vista externo o sociolgico del
derecho constitucional. El punto de vista interno propio de la dogmtica constitucional tiende, como es natural, a no ver en las constituciones ms que normas jurdicas. Sin embargo, aqu tambin hay
debate entre los jueces y abogados. Algunos estiman que todo lo
que est en las constituciones tiene fuerza normativa y, por lo tanto,
no hay normas que puedan ser consideradas como simples aspiraciones polticas. Otros, en cambio, consideran que las constituciones
que se empean en lograr el progreso social a travs de principios y
derechos sociales, por lo menos en ese aspecto, son simple retrica
poltica y que deben ser desatendidas por los jueces.
En este ensayo analizar, en primer lugar, algunas caractersticas
del constitucionalismo aspiracional (1); posteriormente explicar algunos beneficios y riesgos de este tipo de constitucionalismo (2);
enseguida me concentrar en las crticas de las cuales el constitucionalismo aspiracional es hoy objeto (3) y, finalmente, har una defensa prudente del constitucionalismo aspiracional (4).
1. C
ONSTITUCIONALISMO
Y
PROGRESO
SOCIAL
Dada la importancia que tiene el constitucionalismo aspiracional
en Amrica Latina y, particularmente, en Colombia, en lo que sigue
me concentrar en su caracterizacin. En primer lugar, este constitucionalismo prospera sobre todo en situaciones en las cuales existe
una gran inconformidad con el presente y una fuerte creencia en las
posibilidades de un futuro mejor. Un buen ejemplo de esto fueron
las primeras dos constituciones de la Revolucin .rancesa (1791 y
1793), cuyo contenido fue en buena parte impulsado por las condiciones de pobreza y la esperanza en el cambio social. Son estas las
condiciones que suelen predominar en los pases perifricos y
semiperifricos. El constitucionalismo preservador, en cambio suele
prosperar en contextos sociales y polticos en los cuales han sido
garantizadas condiciones bsicas de progreso social y estabilidad
institucional. Desde luego, los casos intermedios no estn del todo
excluidos: constituciones preservadoras pueden surgir en los pases
perifricos y tambin, aunque esto parece menos probable, constituciones aspiracionales pueden aparecer en pases centrales.
La segunda caracterstica del constitucionalismo aspiracional
consiste en que busca la efectividad fctica, y no solo jurdica, de sus
normas. Jurdicamente, este carcter se revela en el hecho de que
las normas que consagran sus principios, valores y derechos sociales
no son consideradas como meras formulaciones retricas, sino como
normas llamadas a tener efectos inmediatos. Para garantizar esta
efectividad las constituciones contemplan diferentes mecanismos entre
los cuales el ms sobresaliente es el control que hacen los jueces de
las leyes y los actos administrativos. La confianza en la labor de los
jueces, con frecuencia, est ligada al descrdito del poder legislativo
y a la percepcin de que las normas progresistas pierden su aliento

cuando llegan a los rganos de decisin legislativa.

Polticamente, la bsqueda de la efectividad normativa se manifiesta en una judicializacin de la poltica econmica acompaada
de una politizacin de la justicia econmica. La pretensin judicial
de hacer efectivos los derechos consagrados en la constitucin acarrea conflictos institucionales importantes entre las ramas del poder
pblico y, particularmente, entre las instancias de representacin
democrtica y las encargadas de definir y aplicar los presupuestos
pblicos, por un lado, y los jueces encargados de proteger los derechos sociales consagrados en el texto constitucional, por el otro.
La tercera caracterstica de las constituciones aspiracionales es la
siguiente: ellas requieren de algo ms que su simple desarrollo legal
o jurisprudencial para ser efectivas. Requieren al menos dos fuentes adicionales de apoyo, localizadas por fuera de la burocracia
institucional. La primera de ellas es el compromiso de los movimientos sociales, la opinin pblica y, en general, las fuerzas polticas que apoyaron la promulgacin de la constitucin o que apoyan
su aplicacin efectiva. Parafraseando a Donald Komners, podramos decir que se necesita un "constitucionalismo militante con
claros apoyos polticos por fuera del aparato institucional. Solo de
esta manera las constituciones y las cortes constitucionales, que
promueven su aplicacin efectiva, pueden hacer frente con xito a
las tensiones internas que amenazan con frenar los impulsos de
cambio social e institucional que ponen en marcha estas constituciones. Sin estos soportes polticos la Constitucin y la corte pueden ser neutralizadas por mayoras polticas reacias al cambio o ser
objeto de reformas conservadoras que eliminen toda esperanza de
cambio, a travs de la Constitucin. Dicho en otros trminos, esto
significa que las constituciones aspiracionales logran cambios sociales en la medida en que dichos cambios estn impulsados, sino
por una revolucin previa, por lo menos por un gran movimiento
social y poltico que acompae y exija el desarrollo de los postulados constitucionales. En segundo lugar, estas constituciones necesitan de la consolidacin de una nueva cultura jurdica sobre la
207
D
EMOCRACIA
Y
ESTADO
SOCIAL
DE
DERECHO
proteccin de los derechos que no solo transforme la educacin
legal en las facultades de der
echo, sino que imponga una nueva
dogmtica jurdica y unos nuevos parmetros interpretativos, de tal
manera, que se modifique la visin tradicional que se tiene de los
derechos y de su aplicacin.
2. B
ENEICIOS
Y
RIESGOS
DEL
CONSTITUCIONALISMO
ASPIRACIONAL
La caracterizacin hecha hasta el momento pone de presente los
enormes desafos que las constituciones aspiracionales enfrentan y
las fuertes tensiones sociales e institucionales que desencadenan. Se
trata, pues, de todo, menos de un asunto indiferente para el desarro-

llo institucional y, menos aun, para el debate poltico y constitucional. La adopcin de una constitucin de este tipo suscita enormes
pasiones de toda clase, las cuales se reproducen y, a veces, se refuerzan con la interpretacin judicial que se hace de dicha constitucin
por parte de los tribunales. Lo primero que hay que decir es que la
valoracin de una constitucin aspiracional es pues un asunto lgido. Para enfrentarlo, comencemos por diferenciar algunas de sus
ventajas y desventajas ms aparentes.
La adopcin de este tipo de constituciones tiene tantos beneficios como riesgos. A continuacin identifico a los unos y a los otros.
Para ello adoptar un punto de vista progresista y favorable al cambio
social en Amrica Latina, a partir del cual se aprecia cmo las ventajas
y las desventajas de estas constituciones se encuentran conectadas
con la existencia o la ausencia de lo que he denominado "constitucionalismo militante . Los beneficios suelen producirse en entornos en
los cuales las fuerzas polticas acompaan el desarrollo de la constitucin mientras los riesgos tienen lugar cuando esto no sucede.
B
ENEICIOS
En primer lugar, las constituciones aspiracionales mantienen viva
la percepcin poltica de que el cambio social es posible, lo cual es
importante en sociedades que mantienen una considerable insatisfaccin con el presente. Las constituciones destinadas a preservar el
statu quo en sociedades en las cuales la situacin social y poltica es
considerada como inaceptable, por la gran mayora, son por lo general impuestas por una lite gobernante a la cual le conviene que
las cosas permanezcan como estn. As pues, en la medida en que el
cambio social es favorable a la gran mayora, las constituciones
aspiracionalas de los pases semiperifricos son una expresin democrtica.
Ligado a este punto, parecera que, por lo menos en algunos
casos, el constitucionalismo aspiracional crea una conexin simblica fuerte con los movimientos sociales. En ocasiones estos ltimos
encuentran en la constitucin y, en especial, en la jurisprudencia
progresista de la Corte Constitucional, una especie de estandarte
poltico a partir del cual articulan mejor sus luchas polticas y la defensa de sus derechos. Esto es importante en Amrica Latina, en
donde los sistemas polticos y la representacin funcionan de manera tan deficiente. Bajo ciertas circunstancias, las cortes constitucionales pueden propiciar prcticas emancipatorias en la medida en
que, por un lado, ordenan la proteccin efectiva de los derechos de
los excluidos y, por el otro, crean la conciencia, en los actores polticos marginados, de que la superacin de sus condiciones de exclusin pueden ser remediadas Las cortes constitucionales adquieren
una dimensin constitutiva importante en virtud de la cual crean,
ayudan a crear y fortalecen la identidad de los sujetos polticos. Esto
es particularmente importante en el caso de los llamados
Nuevos
Movimientos Sociales
que reivindican derechos generalmente asociados con la cultura y la identidad.
En segundo lugar, es de esperarse que estas constituciones no
queden reducidas a su mera eficacia simblica. Toda constitucin,
incluso aquellas ms polticas y retricas, debe producir efectos reales e inmediatos si quiere mantenerse en pie y no aparecer como
una mera fachada del poder poltico. La promulgacin de una nueva constitucin produce un ambiente poltico nuevo que no puede
ser mantenido si la constitucin no tiene al menos un grado mnimo
de eficacia material. La retrica legal del cambio social posee lmites
que resultan de la necesidad, que las autoridades tienen, de produ

210
M
AURICIO
G
ARCA
V
ILLEGAS
tratar dichos problemas, de manera tal que el nfasis institucional se
ponga en la legitimacin, la comunicacin y el uso simblico del
derecho y no en la obtencin de resultados. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape poltico hacia
terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad
poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la
ineficacia instrumental del Estado, se compensa parcialmente con el
aumento de la comunicacin a travs de la produccin de discursos
legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participacin.
El tercer riesgo consiste en que este tipo de constitucionalismo,
puede propiciar una devaluacin del derecho y del estado de derecho en beneficio de las soluciones simplemente polticas. Demasiado nfasis en los fines, los valores y los principios constitucionales,
que consagran un futuro social mejor, pueden generar una subestimacin de los derechos en el presente y de los procedimientos jurdicos ordinarios. Esto se manifiesta en la creencia de que es solo la
poltica y no el derecho lo que importa. Hay aqu un curso paradjico de los hechos y las percepciones polticas que va de la debilidad
del sistema poltico como tal a su exaltacin desmesurada por las
vas del derecho constitucional. Este riesgo tambin est ligado al
uso flexible del derecho, muy comn en Amrica Latina desde los
tiempos de la Colonia, cuando las normas provenientes de Espaa
deban ser amoldadas y adaptadas a las condiciones particulares
por las autoridades locales. Las autoridades republicanas reprodujeron esta prctica de tal manera que los textos constitucionales, depositarios de los ms avanzados principios democrticos y civiles e
impecablemente copiados de modelos forneos, pudieran convivir
con realidades sociales, en buena parte, dominadas por el
3. E
L
DEBATE
ACTUAL
SOBRE
EL
CONSTITUCIONALISMO
ASPIRACIONAL
El constitucionalismo aspiracional no es ni mucho menos objeto
de una aceptacin pacfica por parte de las diferentes visiones polticas que operan hoy en da en Amrica Latina. Sus principales opositores se inspiran en teoras econmicas del derecho, particularmente
en dos corrientes de pensamiento que han tenido gran influencia en
las ltimas dcadas en los Estados Unidos:
Law and Economics
y el
New-Institucionalism
econmico. A pesar de la diversidad de autores y perspectivas que participan en estos movimientos, todos comparten una idea central sobre el derecho constitucional y es la
siguiente: las decisiones judiciales no solo correctas, sino tambin
justas son aquellas que eliminan los problemas de interpretacin en

los derechos y as reducen los costos de negociacin -evitando que las

tensiones redistributivas tengan xito- y, por esa va, aumentan la
riqueza social. La explotacin de los recursos econmicos, sostienen,
debe hacerse de tal manera que exista una maximizacin de la satisfaccin humana, medida por la voluntad agregada de los consumidores de pagar por bienes y servicios. De acuerdo con esto, los jueces
constitucionales deben decidir segn un principio de maximizacin
de la riqueza (welth maximisation ). La eficiencia del mercado se convierte, segn esto, en el parmetro legtimo para resolver las tensiones que se presentan entre los derechos fundamentales
Estas ideas sirven a sus promotores en Amrica Latina para atacar el corazn del constitucionalismo aspiracional y, en particular, el
tratamiento que este da a los derechos sociales como derechos
judicializables. En su opinin, la consagracin que la constitucin
hace de los derechos sociales slo tiene un carcter simblico o, en
el mejor de los casos, "programtico . El constitucionalismo aspiracional, segn esta
visin, termina cuestionando y haciendo inciertos los derechos de propiedad y de libertad clsicos y, por lo tanto,
termina operando en contra del mercado, del desarrollo y, en ltimo trmino, de la equidad. La nica va factible para la consagracin de los derechos sociales, consiste en que el legislador, a partir
de un debate democrtico, decida cundo existen los recursos suficientes para que el Estado se comprometa a proteger los der
echos
sociales.
El tema de la judiciabilidad de los derechos sociales adquiere
matices especialmente intensos hoy en da en el constitucionalismo
aspiracional. Ello resulta de la dificultad de conciliar una constitucin muy progresista, en materia de derechos sociales, con una realidad social colmada de nec
esidades e injusticias. La tutela de derechos
sociales suscita polmica en muchos otros pases. La judicializacin
de los derechos sociales plantea un problema de interpretacin singular que consiste en la evaluacin de los medios para lograr el fin constitucional propuesto. En efecto, mientras que en los derechos de libertad,
o derechos negativos, la simple accin u omisin del Estado es, por lo
general, un elemento suficiente para determinar la violacin o la proteccin del derecho, en los derechos sociales se requiere de la evaluacin de las acciones de proteccin -que pueden ser mltiples y
variadas- para emitir un juicio de eficacia. Mientras en los derechos
de libertad los problemas de realizacin resultan, por lo general, de
obstculos jurdicos, en los derechos sociales, tales problemas provienen casi siempre de obstculos fcticos. Cmo determinar cules
prestaciones son las requeridas por el derecho social? Esta dificultad
hace de los debates propios de la aplicacin de los derechos sociales
asuntos directamente ligados a la justicia distributiva y, por ende, a
la actividad poltica. De ah el problema que se origina en la atribucin judicial -prevista por el constitucionalismo aspiracional- de interpretar y proteger tales derechos, incluso, en ocasiones, en contra
de lo previsto por las mayoras polticas en las disposiciones legales.
E
L
DEBATE
SOBRE
LOS
DERECHOS
SOCIALES
EN
C

OLOMBIA
La Corte Constitucional ha defendido la posibilidad de que los
derechos sociales sean protegidos por los jueces por la va indirecta.
La Corte diferencia entonces entre derechos fundamentales y otros,
como los derechos sociales, que solo resultan protegidos por
conexidad con aquellos. Para que un derecho social sea protegido
se requiere que la desproteccin, que se invoca ante el juez, implique la afectacin de otro derecho que se considera fundamental y
213
D
EMOCRACIA
Y
ESTADO
SOCIAL
DE
DERECHO
de aplicacin inmediata, como es el caso, por ejemplo, de los derechos a la vida, a la salud, o a la dignidad humana.
La reaccin contra el constitucionalismo aspiracional no se ha
hecho esperar. As, por ejemplo, Sergio Clavijo ha sostenido con
insistencia que el modelo de decisiones polticas eficientes es el clsico de la divisin de poderes, entendiendo por este la separacin y
diferenciacin entre los poderes -no el control recproco-, tal como
lo conceba la tradicin jurdica de la Revolucin .rancesa de 1789.
El gran problema de la constitucin de 1991 es que toma partido en
la definicin de las discrepancias econmicas en detrimento del Congreso. En igual sentido, Hugo Palacios Meja sostiene que el gran
problema de la Corte Constitucional consiste en que, "en su tropicalismo , toma decisiones que "ocasionan que la sociedad colombiana
sea ineficiente , es decir, que todos los colombianos obtengamos
menos bienes y servicios de los que podramos obtener si ella no
interviniera o interviniera de otra manera. Por su parte, Salomn
Kalmanovitz se alarma de que, en Colombia, no se cumplan los
contratos y prolifere el engao. Entre tanto la justicia, "que debe ser
el garante de los derechos de propiedad y de los contratos, est vulnerando estos mismos contratos firmados entre los ciudadanos, lo
que conduce a la conducta ventajosa de muchos de los actores y,
por lo tanto, a altsimos costos de transaccin que operan como un
pesado lastre sobre el crecimiento econmico del futuro . De acuerdo con esta perspectiva debe haber reformas encaminadas a mejorar la seguridad jurdica, lo cual implica garantas constitucionales a
la propiedad y a la libertad econmica, as como reglas de juego
estables que no sean afectadas por impulsos populistas o socialistas.
Pero no solo este tipo de reformas constitucionales son importantes. El principio de maximizar la satisfaccin de las preferencias
en la aplicacin del derecho conduce, tambin, a una reforma judicial que, adems de eliminar el activismo judicial en materia de derechos sociales, haga cambios en el sistema penal, encaminados al
aumento de las penas y a la disminucin de la impunidad. Los agentes econmicos deben ser protegidos en su persona y en sus bienes,
lo cual crea la necesidad de que la justicia penal controle las manifestaciones de violencia y evite los atentados contra la propiedad y
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ARCA
V
ILLEGAS
la integridad fsica. El fortalecimiento del sistema penal es entonces

prioritario, sobre todo en pases como Brasil o Colombia en donde

existe tanta inseguridad.
Hasta 1998 la proteccin de derechos sociales por va judicial,
no obstante el carcter progresista de la jurisprudencia, no trajo consigo mayores conflictos entre jueces y funcionarios de las otras ramas del poder pblico. El nmero de decisiones de tutela, por
derechos sociales en sentido estricto que fueron concedidas, no superaba el 2%, de tal manera el activismo judicial slo apareca como
algo inaceptable para los ms aguerridos opositores del constitucionalismo social. Desde 1998 la situacin cambia dramticamente
debido al aumento extraordinario de demandas de tutela por derecho a la salud contra el Instituto de los Seguros Sociales-EPS. De
2.999 demandas contra el Instituto se pas a 10.771 en 1998. Los
costos se multiplicaron por tres: mientras en 1998 se necesitaron
4.793 millones de pesos, en 1999 fueron requeridos 15.878 para
responder a la demanda de salud por tutela.
Esta jurisprudencia de la Corte desencaden, a partir de 1999,
severas crticas contra la Corte Constitucional. Estas objeciones despiertan especial entusiasmo entre quienes defienden los beneficios
de la economa de mercado y de la separacin clsica entre los poderes del Estado, de tal manera que se facilite la predecibilidad de
las reglas de juego econmicas. Segn esta concepcin, los derechos sociales que consagra la constitucin limitan la actuacin de los
jueces al desarrollo de programas decididos de conformidad con el
proceso democrtico, y consagrados en leyes. Los ms radicales estiman, incluso, que los textos constitucionales que consagran derechos sociales no generan obligacin alguna para el Estado y, por lo
tanto, no contemplan derechos sino meros ideales.
Del conjunto de crticas lanzadas contra la Corte sobresalen cuatro objeciones ntimamente relacionadas entre s: 1) Los costosos
tratamientos ordenados, por medio de la tutela, para salvar unas
pocas vidas, drenan recursos que podran ser utilizados ms
eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores
ms pobres de la poblacin. De esa manera, la Corte estara produciendo decisiones que, por concentrarse en la proteccin de individuos de manera aislada, no tendra en cuenta los problemas de inequidad que resultan una vez se relacionan los recursos disponibles
con las necesidades. 2) Esta inequidad resultara de asignarle a los
jueces una funcin que no les corresponde, como es la de decidir
sobre la reparticin de los recursos estatales. Los jueces, al no tener
una visin de conjunto de las necesidades de salud de la poblacin,
repartiran los recursos de manera arbitraria. 3) Las sentencias de la
Corte desconocen la necesidad de llevar a cabo un debate democrtico sobre el alcance del derecho a la salud. 4) En una sociedad
pobre, como la nuestra, los tratados internacionales sobre la materia
solo exigen que esos derechos se realicen de manera progresiva.
Mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos
los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones trgicas,
como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de
ampliar los programas de salud bsica.
La Corte y sus defensores han respondido a esas objeciones con
una defensa vigorosa de la llamada "clusula de inmunidad de los
derechos fundamentales . Segn esta clusula los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constitucin reconoce, y lo
hace por su enorme importancia para amparar la dignidad de las
personas y para proteger incluso el propio procedimiento democrtico. Al amparar los derechos sociales de las personas cuando su
desproteccin conlleva una afectacin de la vida digna, los jueces
solo estn cumpliendo con el deber de aplicar una constitucin que,
en esta materia, es clara y enftica. Suponer que la realizacin de

esos derechos se encuentra sujeta a una negociacin poltica o a la

disponibilidad de recursos es acabar con el sentido normativo que la
constitucin le otorga a la proteccin efectiva de la vida digna. Es a
los poderes legislativo y ejecutivo a quienes corresponde resolver los
problemas presupuestales y otros problemas que resultan de la proteccin de tales derechos. Esto supone que es la realidad social y
econmica la que debe adaptarse a la nueva constitucin y no a la
inversa. El impacto econmico de las decisiones -sostienen- no es
un argumento que justifica la no proteccin de estos derechos. Las
consecuencias econmicas de los fallos son el precio que se debe
pagar por la realizacin de un Estado Social de Derecho en una
sociedad con tantas carencias como la nuestra.
Algunos defensores de la Corte comparten, en abstracto, este
punto de vista pero asumen una opinin ms moderada por razones
prcticas. En su opinin, los jueces son incapaces polticamente de
producir semejante revolcn econmico; es decir, aquel que se requiere para adecuar el constitucionalismo aspiracional a la realidad
social. Las cortes constitucionales estn en una posicin de relativa
debilidad respecto de los rganos de representacin poltica del Estado y, por lo tanto, un activismo demasiado agresivo, que ponga en
tela de juicio la estructura de poder poltico y econmico, puede
conllevar una reaccin contra la corte a partir de la cual se produzca
una reforma que limite sus funciones o incluso elimine el control de
constitucionalidad. De otra parte -sostiene esta posicin pragmtica-, puede haber distintas formas de proteccin judicial de los derechos sociales. Quienes se oponen a la jurisprudencia de la Corte en
esta materia desconocen el hecho de que se oponen a un tipo especfico de judiciabilidad de derechos sociales y que, en consecuencia,
podran, eventualmente, estar de acuerdo con otro tipo de proteccin judicial en la cual se eviten las consecuencias perjudiciales que
ellos critican. En opinin de estos autores, el debate no parece haber
dejado claro que quienes defienden la tutela por derechos sociales
no tienen que ser defensores incondicionales de toda la jurisprudencia de la corte constitucional en esa materia.
4. D
EENSA
PRECAVIDA
DEL
CONSTITUCIONALISMO
ASPIRACIONAL
U
NA
MIRADA
DESDE
LA
SOCIOLOGA
JURDICA
Una visin sociolgica del derecho es por lo general una visin
escptica, cuando no crtica, de los contenidos y postulados del derecho. El punto de vista jurdico es tambin, con frecuencia, displicente, cuando no enemigo del punto de vista sociolgico sobre el
derecho. Sin embargo, el dilogo entre ambas miradas no solo es
posible sino de una gran utilidad para ambas disciplinas, como lo
demuestra la sociologa clsica. A continuacin presento algunas ideas
sociolgicas que pueden contribuir a una mejor comprensin de los
fenmenos constitucionales y, por esta va, a una mejor evaluacin
del constitucionalismo aspiracional.
Lo primero es una advertencia proveniente de la teora social.
Una mirada sociolgica de la constitucin alerta contra los peligros
tericos de dos visiones opuestas sobre la relacin derecho-realidad

social. La primera de ellas la podramos denominar internalista siguiendo lo dicho por Lawrence .riedman- y consiste en explicar la
evolucin del derecho a partir del resultado de sus debates internos
y de las ideas que van triunfando en tales debates. La segunda, que
puede ser denominada materialista, estima que el derecho nada tiene para aportar al cambio social debido a que depende por completo del contexto en el cual se inserta. La visin liberal del derecho, por
lo general, adopta una perspectiva intelectualista mientras que la
visin marxista del derecho suele adoptar una perspectiva social
materialista. Sin embargo, quienes defienden los postulados de
Law
and Economics
, no obstante tener una posicin opuesta al marxismo, asumen tambin una perspectiva social de tipo materialista. En
todo caso, intelectualistas y materialistas ven en el derecho, y en los
derechos, instrumentos, herramientas, que sirven para manipular
una realidad externa: o bien se supone que el derecho o los derechos construyen la realidad social que quieren a partir de la simple
creacin de normas (liberalismo jurdico); o bien se cree que ellos
son herramientas a travs de las cuales la clase alta logra dominar a
las dems (marxismo), o bien se estima que ellos son el mero resultado del mercado econmico y de la negociacin entre las partes
(
Law and Economics
).
El instrumentalismo es, pues, una perspectiva epistemolgica
segn la cual existe una realidad social externa e independiente de
los sujetos o de las instituciones, la cual puede ser conocida y manipulada por los actores sociales y las instituciones, en este caso por el
Estado y por el derecho. Dicho instrumentalismo no solo es muy
cuestionable desde el punto de vista terico, sino que desde el punto
de vista de su utilidad prctica resulta, paradjicamente, poco eficiente, debido a que, al menos en nuestro medio, se desconocen las
223
D
EMOCRACIA
Y
ESTADO
SOCIAL
DE
DERECHO
cin, ha sido una estrategia ms o menos fructfera de dominacin
social, es tambin un arma de doble filo en cuanto a que, eventualmente, los smbolos de cambio social y proteccin de derechos que
ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales, por
individuos o, incluso, por instituciones del Estado y, de manera particular, por jueces que se toman el derecho en serio y lo utilizan
como un instrumento de resistencia o de emancipacin contra el
poder hegemnico. En este caso, la fortaleza interna o jurdica del
Estado puede ser un elemento til para articular prcticas sociales
emancipatorias o, al menos, de resistencia al poder hegemnico.
Las constituciones aspiracionales pueden servir para reactivar la
esperanza colectiva. Pero la esperanza, en una sociedad mejor, tiene, como la mayora de los valores colectivos fundamentales, varias
facetas: una de ellas est relacionada con la aceptacin y confianza
en el presente; la otra, con la posibilidad de obtener un cambio futuro a partir de la accin. La primera es un remedio contra la rebelda,
la segunda, un remedio contra el conformismo. Las constituciones
aspiracionalas son, por un lado, una concesin del aparato estatal

en beneficio de las personas y, en esta medida, se traducen en un

remedio contra la rebelda, y, por el otro, tambin significan una
posibilidad de mejora efectiva de los derechos ciudadanos, tal como
las normas lo manifiestan, y, en esta medida, son una promocin del
cambio y un remedio contra el conformismo. Una estrategia gubernamental posible consiste en escalonar temporalmente estos dos efectos: se expiden normas con el objeto de obtener los beneficios polticos
de la aceptacin popular, de manera inmediata, para luego luchar
por una interpretacin y aplicacin de los textos promulgados, compatibles con las posibilidades econmicas, polticas y sociales que
rodean la ejecucin de tales normas. En Amrica Latina, los gobiernos han jugado con la diacrona de estos dos efectos, uno de los
cuales se obtiene de manera inmediata, mientras que el otro se aplaza. Pero esta no es la nica posibilidad, y aqu viene la segunda cara
del derecho progresista. La estrategia de produccin del derecho
con fines de legitimacin institucional puede tener un uso contrario
al pretendido, esto es, traducirse ms en un remedio contra el conformismo que en uno contra la rebelda. La eficacia de esta estrate224
M
AURICIO
G
ARCA
V
ILLEGAS
gia se origina en el rechazo profundo que los ciudadanos prestan a
todo enunciado que afecte los ms importantes
topoi
, o lugares comunes, de la convivencia social, como la justicia o la igualdad. El
abuso se soporta menos cuando, adems de ser conocido, es mencionado; por eso, un poder poltico que puede manejar a su favor
una situacin en la cual la injusticia se ve y se siente, encuentra
reducido su margen de maniobra cuando, adems de ser vista y
sentida, la injusticia es dicha.
As pues, el poder emancipatorio del constitucionalismo aspiracional est en que contiene un mensaje poltico, en el cual se concreta la idea de esperanza depositada en los textos constitucionales, de
tal manera que los actores encuentran en dicho mensaje un pretexto
para la accin poltica. Esto es, el constitucionalismo aspiracional es
importante para las prcticas polticas en la medida en que, por un
lado, facilita la conciencia poltica emancipatoria de algunos grupos
sociales excluidos y, por otro, proporciona estrategias posibles de
accin legal y poltica para remediar la situacin de los afectados. El
constitucionalismo aspiracional tiene una dimensin constitutiva
importante, en la medida en que crea, ayuda a crear o fortalece la
identidad del sujeto poltico. Esto es especialmente claro cuando se
trata de los llamados nuevos movimientos sociales (
new social
movements
), que reivindican reconocimientos de gnero, de culturas o de opiniones. La Corte Constitucional contribuye a forjar la
identidad poltica de estos actores y, por esa misma va, a forjar su
propia identidad. En sntesis, el constitucionalismo aspiracional puede
incidir de manera favorable en la realidad social y poltica cuando es
capaz de inculcar en la mente de los miembros de los movimientos
sociales y de las personas en general, un espritu anticonformista,
que se funda en la afirmacin autorizada de que la injusticia existe y
de que debe ser remediada.
La dimensin dominadora del derecho aumenta con la ausencia

del uso contrahegemnico del derecho por parte de los grupos y

movimientos sociales. Dicho en otros trminos, mientras los movimientos sociales se apropien ms del derecho e incorporen ms la
estrategia jurdica dentro de sus estrategias globales d
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D
EMOCRACIA
Y
ESTADO
SOCIAL
DE
DERECHO
Soy conciente de que esta puede parecer una solucin eclctica,
pero tambin creo que el eclecticismo, combinado con una buena
dosis de pragmatismo, ha alimentado los mejores frutos del constitucionalismo a travs de su historia.
Al exponer estas ideas no pretendo reducir la dimensin utpica
del constitucionalismo aspiracional. Estas constituciones continuarn siendo algo as como varitas mgicas que no funcionan muy
bien, excepto cuando las personas creen que funcionan. En este sentido, operan como el placebo en la medicina, el cual cura al enfermo
sin tener la capacidad para hacer