TEMA 6: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:

I.
II.

Delitos contra la integridad moral.

Delitos relativos a la violencia en el mbito familiar y en las relaciones de convivencia o
dependencia personal:
a. Lesiones.
b. Coacciones.
c. Amenazas.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

TEORA GENERAL

La integridad moral, como derecho fundamental, se reconoce en el art. 15 CE: todos tienen derecho a
la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes.
La integridad moral ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona,
tomando como referencia la STC 120/1990 abarca su preservacin no slo contra ataques dirigidos a
lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca
del consentimiento de su titular.
Aade el TC, recogiendo la jurisprudencia del TEDH, que tortura y tratos inhumanos o
degradantes son nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la
causacin de padecimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre
y con esa propia intencin de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente.
El Cdigo Penal 1995, el legislador rene la tortura y otros tratos degradantes bajo un mismo Ttulo:
De las torturas y otros delitos contra la integridad moral. Tal ubicacin sistemtica lleva a la doctrina a
interpretar que estamos ante tipos delictivos autnomos que protegen la integridad moral que no debe
confundirse con el derecho fundamental a la misma.
En la doctrina tal concepto se identifica con la dignidad e inviolabilidad de la persona, que en ningn
caso puede ser instrumentalizada. A esta definicin la jurisprudencia aade que los atentados contra la
integridad moral se caracterizan por contener un componente de humillacin y envilecimiento.
II.

DELITOS CON TRA LA INTEGRIDAD MORAL

A. TIPO BSICO

El art. 173.1 recoge el tipo bsico de atentado contra la integridad moral cometido por particular, ste
artculo dice que
Artculo 173
1. El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad
moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.

Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial
y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o
humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima158.
Se impondr tambin la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o
humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legtimo disfrute
de la vivienda.

Puede realizar el tipo toda conducta idnea ex ante para menoscabar gravemente la integridad moral,
sin necesidad de medios comisivos determinados, estamos ante un tipo penal abierto.
Es calificado por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria como delito de resultado que requiere que
la accin tpica constituya un trato degradante. No obstante, difcilmente se puede separar el menoscabo
de la integridad moral de la conducta misma considerada como trato degradante.
Por trato degradante puede entenderse cualquier atentado a la dignidad de la persona y especialmente
su utilizacin como medio. La STC 120/1990 afirma que el artculo 15 garantiza el derecho a la
integridad fsica y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin en toda clase de intervencin en esos
bienes que carezca del consentimiento de su titular, por lo que la integridad moral puede ser identificada
con la inviolabilidad de la libertad.
Ejemplo: As como con la tortura fsica se opone a la voluntad del sujeto un sufrimiento y un dolor que niega
su capacidad de resistencia, de manera que quien la padece someter su voluntad a la del torturador, los tratos
degradantes que niegan la integridad moral logran idntico sometimiento a la voluntad de quien los inflige.

Se crea en la vctima sentimientos de terror, angustia e inferioridad susceptibles de humillar y de

quebrar su resistencia.
La gravedad resulta tambin un concepto jurdico indeterminado; no obstante, ha de diferenciarse entre
los tratos inhumanos y degradantes y la tortura en sentido estricto, diferenciacin que viene impuesta por
diversos textos internacionales.
La jurisprudencia ordinaria admite la autonoma conceptual de la integridad moral como valor
constitucional independiente de otros valores como la vida, la integridad fsica, la libertad en sus
diversas manifestaciones y el honor. De esta afirmacin se deduce que no todo atentado a la misma
comporta necesariamente la lesin de estos otros derechos.
La inviolabilidad de la persona aparece como ncleo de la integridad moral, en el derecho a ser
tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto.
Es preciso que a la negacin de la voluntad se haya llegado a travs del trato degradante, entendido por
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como nocin graduada en una
misma escala, con la tortura, admitiendo en ambos casos su calificacin tanto por los fines (vejatorios)
cuanto por los medios empleados. Puede existir trato degradante con:
-

Una nica conducta de humillacin o menosprecio a la dignidad personal, si sta posee la

intensidad y gravedad necesarias.

Una conducta reiterada integre el tipo.

Se ha estimado en supuestos relativos a:

Detenciones policiales (obligarles a hacer fl exiones o a desnudarse, cortes de pelo, privacin

dieta, sumergir la cabeza en agua).

Abusos en intervenciones corporales.
Novatadas.
Pintar a la vctima cuando se encontraba desnuda.

La gravedad resulta un concepto jurdico indeterminado que debe diferenciarse de las vejaciones leves
(ejemplo: las desfasadas novatadas), a castigar por la falta del artculo 620.2.
Como el trato degradante no es propiamente la accin tpica, sino el resultado de la misma, ha de
concluirse que existe una absoluta indeterminacin de los medios de ataque y de los
comportamientos punibles. Por ello la jurisprudencia suele acudir al criterio de la intensidad de la
accin, de la violacin ya consista en:
-

Un solo acto grave.

La reiteracin prolongada en el tiempo.

Igualmente ha de diferenciarse de:

El delito de injurias, pues aqu no se tutela el honor.

Las coacciones, que si exigen violencia o intimidacin para doblegar la voluntad.

En todo caso, el art. 173.1 se configura como un tipo residual respecto a otras figuras.
Tampoco es raro en la prctica que los malos tratos vayan acompaados de agresiones sexuales, lo que
dar lugar a un concurso real.
Una problemtica creciente es la relativa a subsumir en esta figura los casos ms graves de acoso, en
particular de acoso escolar, inclinndose por esta solucin la jurisprudencia.
En cuanto a la culpabilidad, solo se admite el dolo.
Aunque conceptualmente son posibles las formas de la participacin, parece que cuanta persona
interviene en la degradacin de otra comete el tipo como autor, por lo que ser difcil de concebir esas
formas de autora as como las formas imperfectas, pues, aun cuando se requiera un resultado de
degradacin, lo normal es que la mera realizacin de la actividad ya lo suponga. Sin embargo,
conceptualmente son posibles.
B. ACOSO LABORAL Y ACOSO INMOBILIARIO (mobbing)
La LO 5/2010, ha aadido dos nuevos prrafos al art. 173.1:

En el primero se tipifica la figura del acoso laboral.

Se define el acoso laboral como el hostigamiento psicolgico u hostil en el marco de cualquier actividad
laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la
dignidad.
o

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias se muestran a favor de la tipificacin

expresa de este delito, su valor simblico y pedaggico.

Otro sector de la doctrina la considera innecesaria por entender que era posible dar
respuesta al acoso laboral a travs de los delitos tradicionales contra la libertad,

integridad moral, honor

En el segundo, el acoso inmobiliario.

En todo caso, la existencia de un catlogo de infracciones laborales y administrativas sobre acoso laboral
aconseja reservar la aplicacin del tipo penal a los supuestos ms graves (principio de intervencin
mnima).
1.
i.

ACOSO LABORAL:
Conducta tpica

Consiste en la reiteracin de actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,
supongan grave acoso contra la vctima.
Segn doctrina mayoritaria, no es necesario que los actos sean en s mismos humillantes u hostiles,
sino que debe ser su carcter sistemtico y prolongado en el tiempo lo que sea capaz de crear un clima
gravemente degradante o humillante (requisito ambiental). La reiteracin de la conducta es la que
concede relevancia penal a cada uno de los actos de acoso que, aisladamente considerados, no pueden
constituir trato degradante porque ya encajaran en el tipo bsico del art. 173.1.
Para llegar a constituir delito el acoso debe ser grave, dando lugar a la falta de vejaciones (art. 620.2) el
acoso que no se considera grave (acoso leve).
ii.

Sujetos

El tipo exige prevalimiento de una posicin de superioridad jerrquica en el mbito laboral o

funcionarial. Por tanto nicamente recoge la modalidad de acoso vertical (el que realiza el superior
jerrquico frente al subordinado), dejando fuera las situaciones de:
-

Acoso horizontal, entre compaeros de trabajo.

Acoso inverso, el que realizan los subordinados frente al superior jerrquico.

El precepto incluye a los funcionarios pblicos como posibles sujetos pasivos del delito.
2.

ACOSO INMOBILIARIO (art. 173.1 prrafo tercero).

Con la tipificacin expresa de esta figura se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por
parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla
para as alcanzar, en la mayora de los casos, objetivos especuladores.
La doctrina mayoritaria considera que con la regulacin penal vigente con anterioridad a la reforma era
posible dar respuesta al fenmeno del acoso inmobiliario sin necesidad de crear tipos especficos. De
hecho, la jurisprudencia vena resolviendo las situaciones ms graves de acoso en el mbito de la
vivienda bsicamente acudiendo al delito de coacciones (art. 172) y a travs del tipo bsico de trato
degradante (art. 173.1).
La SJP Barcelona 13, 428/2008 condena por coacciones el hecho de cortar los suministros de luz y agua
a los inquilinos, arrancando la instalacin elctrica y el contador de agua para impedir su restablecimiento
y sellando con pegamento la cerradura de la vivienda. En cambio, las SAP Vizcaya, 666/2009 y SJP 2,

Bilbao, 392/2008 sancionan los actos humillantes y de hostigamiento sobre habitantes de viviendas de
inmueble para forzarles al abandono de sus casas como delito contra la integridad moral del art. 173.1.
En todo caso, la existencia de una regulacin civil sobre incumplimientos contractuales en materia
arrendaticia debera no aplicar el tipo penal fuera de los supuestos ms graves (principio de
intervencin mnima).
El delito de acoso inmobiliario plantea un problema de delimitacin respecto al delito especfico
agravado de coacciones (art. 172.1.III). Para delimitar ambos preceptos hay tener en cuenta el distinto
bien jurdico protegido y las diferencias penolgicas establecidas entre ellos:

El delito previsto en el art. 173.1.III constituye un tipo privilegiado respecto al establecido en

el art. 172.1.III.

Es por ello que debera reservarse su aplicacin para los casos en que la conducta de acoso responde
a la consideracin conjunta de una serie de actos encaminados a privar al morador del legtimo
disfrute de la vivienda. Actos que individualmente considerados no encajaran en el concepto de
violencia que requiere el delito de coacciones, pero que en su conjunto crean una situacin de
humillacin y hostilidad propia de todo atentado contra la integridad moral.
Al igual que ocurre con el acoso laboral, la reiteracin de la conducta es la que concede relevancia penal a
cada uno de los actos de acoso que, aisladamente considerados, no pueden constituir trato degradante porque,
en tal caso, ya encajaran en el tipo bsico del art. 173.1.

No obstante, no cabe descartar un concurso de delitos entre el art. 173.1.III y el art. 172.1.III, cuando
algunos de los actos directamente encaminados a privar al morador de su derecho sea lo suficientemente
grave para constituir un delito de coacciones.
Por otro lado, la finalidad de impedir el legtimo disfrute de la vivienda se concibe como un elemento
subjetivo del tipo que permite delimitar el injusto penal del ilcito civil por mero incumplimiento
contractual.
Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona que legtimamente ocupa una vivienda
(arrendatario, usufructuario).
Ejemplos: La conducta de acoso se produce por parte del propietario del inmueble en el seno de una relacin
arrendaticia, normalmente respecto a viviendas de renta antigua, puede darse tambin en el marco de un
conflicto entre propietarios para conseguir que alguno o algunos de ellos vendan su vivienda.

Al exigir el tipo que el uso de la vivienda sea legtimo, se excluye como sujetos pasivos del delito a los
okupas que, de facto, disfrutan de la vivienda.
C. TORTURA
En el artculo 1 de la Declaracin del V Congreso de la ONU para la prevencin del delito y
tratamiento del delincuente, celebrada en Ginebra el 1/Sept/1975, se define la tortura como todo acto
de dolor o sufrimiento severo, fsico o mental, infligido a alguien intencionadamente por un oficial
pblico o por su instigacin, dirigido a obtener informacin o confesin de aqul o de un tercero, a

castigarle por algo que ha hecho o que se sospecha que ha perpetrado, o a intimidar al mismo o a
terceros.
En esta definicin se incluye la tortura fsica como la mental, sean directas u oblicuas. Esta es la nocin
con que opera la doctrina dominante, a la que ha objetado del Toro el que considere autores especiales
y excluyentes a los funcionarios pblicos pues, en su opinin, los particulares y, en especial, los
extremistas de cualquier signo, pueden tambin recurrir a la tortura.
Lo que da sustantividad al delito es:

El abuso de poder.
El atentado contra las garantas penal o procesal.

Los hechos realizados por particulares no pueden reunir estas notas caractersticas y, en cualquier caso,
para su castigo existe toda una larga serie de figuras genricas, entre las que se encuentra la del artculo
anterior.
El concepto legal de tortura que se desprende del artculo 174 es semejante al doctrinal,
Artculo 174
1. Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin de
obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de
discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisin, o que de cualquier otro modo atenten contra
su integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si
el atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se
impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos.
2. En las mismas penas incurrirn, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones
penitenciarias o de centros de proteccin o correccin de menores que cometiere, respecto de
detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior.

Incluye, por tanto, cualquier clase de tortura:

-

Directa u oblicua.
Fsica o mental.
Practicadas en el curso de una investigacin policial o judicial como aquellas en las que el
sufrimiento de que se trate se imponga como castigo.

El delito ha de cometerse:

En claro abuso del cargo.

Con la finalidad de:
o Obtencin de informacin.
o Castigo en sentido amplio.
o Discriminacin.
Con un resultado consistente en:
o Sufrimientos fsicos o morales.
o Supresin o disminucin de las facultades de discernimiento o decisin.
o Cualquier otro atentado a la integridad moral.

Los medios comisivos sern someter a condiciones o a procedimientos, lo que trasluce la

idea de reiteracin, sistemtica o mtodo, o cuanto menos de cierta persistencia.

Son posibles tanto las formas imperfectas como de la participacin. El delito constituye un ataque de
nuevo a la integridad moral, al honor, y en defi nitiva a la dignidad de la persona, de modo que, como por
otra parte despus veremos, si a su vez se producen unas lesiones stas habrn de entrar en concurso de
delitos con el de tortura.
Se refiere el art. 174.2.II a la tortura infligida en el mbito penitenciario y a la realizada por las
autoridades o funcionarios pblicos de centros de proteccin o correccin de menores. El precepto puede
resultar de difcil delimitacin con la figura contenida en el artculo 533 (el funcionario penitenciario de
centro de proteccin o correccin de menores que impone sanciones o privaciones indebidas y utiliza
rigor innecesario).
La diferencia debe verse en que:

En el supuesto de rigor innecesario estamos ante una detencin ilegal, caracterizada porque el
internamiento del sentenciado o preso tiene lugar bajo un rgimen excesivamente riguroso,
mientras que en los supuestos de tortura se trata de infligir castigos o de intentar obtener

confesin o informacin.
El sujeto pasivo pues el artculo 174 se refiere a detenidos internos o presos mientras que el 533

lo hace tan slo a los reclusos o internos, sin alusin ninguna a los simples detenidos.
En el delito del artculo 533 no han de darse los resultados tpicos del 174: esto es, los
sufrimientos fsicos o mentales, y la supresin o disminucin de las facultades de conocimiento,
discernimiento o decisin.

Son precisamente estos resultados tpicos los que configuran la naturaleza del delito del artculo 174: la
tortura ha de limitar gravemente la propia identidad del sujeto, su capacidad de decisin, si bien este
resultado no es nico: basta con que se produzcan los graves sufrimientos fsicos o mentales o que de
cualquier otro modo se atente contra la integridad moral. A su vez, este ltimo resultado, parece idntico
al previsto en el artculo 173 delito comn, o en el 175 delito especial propio.
D. ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL COMETIDO POR FUNCIONARIO
El artculo 175, tipo subsidiario respecto del 174, constituye un delito especial impropio respecto del
previsto en el art. 173.
Artculo 175
La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el
artculo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona ser castigado con la pena de
prisin de dos a cuatro aos si el atentado fuera grave, y de prisin de seis meses a dos aos si no lo es.
Se impondr, en todo caso, al autor, adems de las penas sealadas, la de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico de dos a cuatro aos.

En efecto, mientras el delito comn abarca la totalidad de los supuestos de trato degradante, en el 175 se
han de excluir los supuestos de tortura. Estamos, pues, ante cualquier otro trato degradante, realizado

con finalidades distintas a las comprendidas en el artculo 174 y esto es lo que constituye la
verdadera delimitacin entre uno y otro precepto en la que:

En los supuestos de gravedad se constituira un tipo cualificado respecto del de correlativo

delito comn.
En los supuestos no graves son castigados, con pena inferior.

Para la jurisprudencia se trata de un tipo residual que consiste en el atentado a la integridad moral
cometido por autoridad o funcionario, mediante acciones vejatorias y humillantes.
E. PERMISIVIDAD DE LA AUTORIDAD O FUNCIONARIO
Afirma el artculo 176 que
Artculo 176
Se impondrn las penas respectivamente establecidas en los artculos precedentes a la autoridad o
funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos.

As, la autoridad o funcionario quedan situados en una posicin de garante, que les hace responsables
de los hechos ejecutados por otros con su consentimiento, al encontrarse en el marco de una relacin de
superioridad jerrquica. Se trata de una conducta de responsabilidad en comisin por omisin al
encontrarse en posicin de garante. Ms lo sern si el ejecutor de los hechos acta por su indicacin.
Se trata, como subraya la doctrina mayoritaria, de un delito de comisin por omisin especfico.
Ejemplo: Un funcionario de prisiones que contina viendo televisin mientras un grupo de internos apalean a
un sacerdote condenado por delito de abuso de menores.

F.

REGLA CONCURSAL

Contiene el artculo 177 una excepcin a la aplicacin de las reglas del concurso ideal o medial, previstas
en el artculo 77.
Artculo 177
Si en los delitos descritos en los artculos precedentes, adems del atentado a la integridad moral, se
produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de
un tercero, se castigarn los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o
faltas cometidos, excepto cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la Ley.

La previsin del 177 obliga a recurrir a la simple acumulacin de penas si en los delitos descritos en los
artculos precedentes, adems del atentado a la integridad moral, se produjere lesin o dao a la vida,
integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero, con la nica excepcin de
que el propio precepto comn incluya la tortura o atentado a la integridad fsica o moral, en cuyo caso
estaremos ante un concurso de normas y no de infracciones.
i.

G. TRATA DE SERES HUMANOS

Teora general

La LO 5/2010 introduce el art. 177 bis, incorporando la lucha contra la trata de seres humanos. Con este
delito se distingue, como vena reclamando la doctrina entre: la trata de personas y el trfico ilcito de
migrantes.
Este Ttulo se ubica a continuacin de los delitos de tortura y contra la integridad moral, remarcando as
que se trata de una figura que protege, preferentemente, bienes jurdico-penales individuales constituidos
por la libertad y la dignidad del ser humano en el contexto de la desigualdad econmica, social o
interpersonal, con la finalidad de evitar su cosificacin y/o mercantilizacin, en contraposicin con el tipo
bsico del art. 318 bis.
Se entiende por trata de seres humanos el trfico de personas, con independencia de su nacionalidad,
realizado:

Sin el consentimiento de los traficados por:

o El uso de la violencia o intimidacin.
o Tratarse de menores de edad.
Con consentimiento viciado por:
o Mediar engao.
o Existir una situacin de necesidad o vulnerabilidad en la vctima con el fin de
explotacin sexual, laboral o de extraccin de rganos.

Se trata de un concepto amplio.

ii.

Tipo bsico (art. 177 bis.1)

Art. 177 bis
1. Ser castigado con la pena de cinco a ocho aos de prisin como reo de trata de seres humanos el
que, sea en territorio espaol, sea desde Espaa, en trnsito o con destino a ella, empleando violencia,
intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad
de la vctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare
con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposicin de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o
a la servidumbre.
b) La explotacin sexual, incluida la pornografa.
c) La extraccin de sus rganos corporales.

Sujetos activos
Puede serlo cualquiera, sin perjuicio de lo establecido en el art. 177 bis.5, .6 y .7.

Conductas tpicas
Son amplias y omnicomprensivas, pretendiendo con ello el legislador abarcar todos los
comportamientos habituales que se suelen desarrollar en las diversas etapas de la trata de seres
humanos, incurriendo, por ello, en redundancias:

Captar: Se entiende cualquier conducta realizada por medios materiales o intelectuales que
oriente a la vctima hacia los fines tpicos perseguidos por el sujeto activo (atraer o ganar la

voluntad o el afecto).
Transportar y trasladar suponen llevar o conducir de un sitio a otro.
Acoger se define en este contexto como servir de refugio o albergue a alguien siendo

equivalente a alojar, si bien ste puede denotar mayor perdurabilidad en el tiempo;

Recibir, tratndose de personas, habr que entender, por exclusin de los anteriores: salir al
encuentro de una persona.

Llama la atencin que el precepto no haga referencia a que se concedan o se reciban pagos o beneficios
para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de
explotar el trabajo o los servicios de dicha persona. Ante esta omisin se pueden barajar dos
interpretaciones:
-

Considerar que tal elemento no puede deducirse del tipo bsico, ya que no se incluye o
sobreentiende en el trmino explotacin, por lo que, de concurrir, habr de apreciarse como

agravante genrica (art. 22.3).

Estimar que el nimo de lucro est inherente en la finalidad misma de explotacin, ya que en las
acepciones de explotar siempre conllevan una actuacin en provecho propio.

El art. 177 bis.8, debido a la gravedad que reviste la trata, castiga las formas de participacin intentadas
o actos preparatorios (conspiracin, proposicin y provocacin), para cometer el delito de trata de seres
humanos.
Artculo 177 bis
8. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata de seres humanos
sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Sujetos pasivos
Puede serlo una vctima nacional o extranjera. No obstante, resultarn escasos los supuestos en los que
sea un nacional espaol el que est siendo objeto de explotacin laboral en Espaa, pese a su situacin de
necesidad, debido a:

Su acceso a las prestaciones de la Seguridad Social.

La activacin de los mecanismos de inspeccin laboral o por la proteccin sindical.
El conocimiento y ms fcil acceso al resto de los diversos recursos sociales.

Para la comisin de este delito bastar que resulte afectada una sola persona, pero, a diferencia del
art. 318 bis, al tratarse de un tipo de bien jurdico-penal individual, habr tantos delitos de trata como
personas afectadas por la misma.
1 Sujetos pasivos adultos: Delito de medios determinados.
Las acciones tpicas han de realizarse:
a.

Empleando violencia, lo que supone la existencia de un acometimiento material sobre el sujeto

pasivo.

b.

Empleando intimidacin: amenazas de males futuros y ciertos sobre el sujeto pasivo o sobre

c.

personas vinculadas afectivamente a aqul.

Empleando engao, esto es, induciendo a error sobre, por lo general, la autntica finalidad

d.

perseguida por el sujeto activo.

Abusando de una situacin de superioridad: se incluir la superioridad fsica del autor o de
varios contra uno, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, siendo inherente el art.

e.

22.2.
Abuso de una situacin de necesidad, la cual ha de ser entendida no slo como necesidad
econmica, sino tambin afectiva o asistencial, lo que ser frecuente en relacin con los
menores.

f.

Abuso de una situacin de vulnerabilidad de la vctima, entendiendo por tal aqulla en la que la
persona no tenga una alternativa real y aceptable, excepto la de someterse al abuso, lo que
abarcara, prcticamente, todos los medios anteriores.

2 Sujetos pasivos menores de 18 aos: Delito resultativo.

En este sentido, el art. 177 bis.2 realiza una interpretacin autntica o legal para aclarar que no es
necesaria la concurrencia de los medios determinados en el art. 177 bis.1 cuando los sujetos pasivos
sean menores de edad, siempre que las conductas se realicen con fines de explotacin.
Artculo 177 bis
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se
considerar trata de seres humanos cualquiera de las acciones enumeradas en el apartado anterior
cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotacin.

El trmino explotacin viene referido en el tipo bsico a la explotacin sexual o laboral, no abarcando la
extraccin de rganos, por lo que se planteara si queda incluida en esta disposicin. Cabra considerar
que el trmino explotacin viene referido a las tres finalidades de la trata, considerando que tambin es
una modalidad de explotacin, incluso ms grave, la extraccin de rganos.
Tipo subjetivo
Habr de concurrir:

Dolo.
Cualquiera de las finalidades siguientes:
o La explotacin laboral, consistente en la imposicin de trabajo o servicios forzados, la
esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o a la servidumbre.
Esta finalidad consiste en la imposicin de condiciones laborales degradantes que cosifican
al ser humano porque:

Se le posee como a un semoviente.

Se niegan todos o los ms elementales derechos en la prestacin de un trabajo
por una persona libre.

Sobre la mendicidad, se explota la mendicidad ajena, quedndose con todo o parte de

lo recaudado.

La explotacin sexual, incluida la pornografa.

En esta finalidad se incluyen la realizacin de cualquier prctica sexual realizada sin o con
consentimiento viciado de la vctima (agresiones sexuales, abusos sexuales, exhibicionismo,
prostitucin), incluyendo adems la pornografa en los trminos establecidos en el art. 189.
o

La extraccin de rganos corporales.

En Espaa el transplante de rganos es gratuito, estando prohibido que se obtenga

compensacin alguna (art. 2 Ley 30/1979 sobre Extraccin y trasplantes de rganos).
Segn esta Ley existen dos clases de extracciones de rganos:

Las realizadas en personas fallecidas (art. 5), que quedan fuera del mbito de
aplicacin de este delito (art. 526, profanacin de cadveres), ya que se refiere

a seres humanos, entendidos como personas vivas.

Las realizadas de una donante vivo (art. 4 de la citada Ley) que son las

incluidas en este tipo cuando concurran los dems elementos del tipo.
Causas de justificacin
Pudieran darse casos de estado de necesidad, al menos disculpante (padre, cirujano de profesin que
extrae un rgano para luego transplantarlo a un hijo u otro familiar prximo en peligro inminente de
muerte, no concurriendo aqu nimo de lucro). El art. 177 bis.3 lleva a cabo otra interpretacin legal para
eliminar cualquier tipo de efectos que pudieran pretender darse al consentimiento de las vctimas de la
explotacin, cuando estn sometidas a los medios tpicos recogidos en el 177 bis.1, al ser este nulo o estar
viciado.
Artculo 177 bis.3
3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser irrelevante cuando se haya
recurrido a los medios indicados en el apartado primero de este artculo.

Causa de exencin de la pena

El art. 177 bis.11 recoge una causa de exencin de la pena para la vctima de trata de seres humanos por
las infracciones penales que cometa.
Artculo 177 bis.11
11. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima de trata de seres
humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situacin de
explotacin sufrida, siempre que su participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la
situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida y que exista una
adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.

Se dar siempre que concurran dos requisitos:

Que su participacin en ellas haya sido consecuencia directa de la situacin de violencia,
intimidacin, engao o abuso a que haya sido sometida.
Con la referencia al trmino participacin se quiere sealar que la vctima de la trata puede haber
intervenido en la infraccin criminal como autor directo y como partcipe (cooperador, inductor)

en el hecho llevado a cabo por otro. No se incluyen en la exencin de pena las infracciones
realizadas en situaciones de vulnerabilidad o de necesidad.
La exigencia de que la infraccin criminal sea consecuencia directa de la trata supone que la vctima
se encuentra bajo el mbito de dominio del tratante, excluyndose situaciones de venganza
extemporneas, esto es, delitos o faltas cometidos una vez finalizada la trata.
Que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.
Este requisito exigir que slo se amparen por esta clusula de exencin de pena las infracciones
penales delitos o faltas que vengan castigadas con pena igual o inferior a la trata sufrida.
En cuanto a la determinacin de la naturaleza de esta exencin de pena cabra sostener dos soluciones:

La de la excusa absolutoria que solo afectara a aqullos en quienes concurra, ya que las dems
personas tendran la opcin de denunciar los hechos, salvo que se tratara de otra vctima.

Una causa de justificacin, tesis abonada por la exigencia de la ponderacin de bienes, la

referencia a la situacin de inmediatez entre la situacin de explotacin y la defensa, as como
por la injusticia que supondra castigar al que ayuda a defenderse a la vctima.

Penalidad
Las conductas ms gravemente penadas son las referidas en la trata de personas del artculo 177 bis,
cuyo tipo bsico contiene un marco penal de 5 a 8 aos, mientras que el trfico de emigrantes del art.
318 bis queda ahora en un segundo nivel punitivo, ya que su tipo bsico se mantiene con la pena de 4 a 8
aos.
No cabe el delito continuado al protegerse en este tipo bienes jurdico-penales eminentemente personales
(dignidad humana y libertad). Pese a que este delito no pocas veces ser cometido por residentes ilegales,
no ha sido excluido de la aplicacin de la expulsin por lo que le podr ser aplicada a los condenados
por el mismo como pena o como medida de seguridad.
Reincidencia internacional
El art. 177 bis.10 recoge la reincidencia internacional,
Artculo 177 bis.10
10. Las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los
previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya
sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol.

Se equiparan las sentencias condenatorias firmes dictadas por estos delitos en pases extranjeros a las
dictadas por los tribunales espaoles a efectos de la agravante del art. 22.8. Si bien, por exigencias de
los principios de reinsercin social y de cosa juzgada, no se tendrn en cuenta las mismas si el
antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol.
iii.

Tipos agravados en atencin a las vctimas (art. 177 bis.4)

El art. 177 bis.4 dice que

4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo cuando:
a) con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima;
b) la vctima sea menor de edad;
c) la vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapacidad o situacin.
Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad superior.

1 Puesta en grave peligro de la vctima

El peligro se caracteriza por ser:

Abstracto.
Grave, que implica la afeccin de bienes jurdicos esenciales. Al no explicitar nada el
legislador espaol sobre los bienes jurdicos susceptibles de ser puestos en grave peligro, habr
que entender que abarca a bienes jurdico-penales esenciales:
o Vida.
o Salud.
o Integridad fsica.

Dolosa, excluyndose la que se produjera por imprudencia grave.

2 Vctima menor de edad

Por tal se entiende a los que contaran con menos de 18 aos al inicio de la accin.
3 Vctima especialmente vulnerable por razn de la enfermedad, discapacidad o situacin
El principal problema que presenta este subtipo es su diferenciacin con el tipo bsico en el que
tambin se hace referencia, con carcter general, a la vulnerabilidad de las vctimas. En este subtipo
agravado se incluiran los supuestos valorados como muy graves (especialmente) y que lo sean por
las tres causas a las que alude el subtipo agravado:
a) Enfermedad, la cual puede ser tanto fsica como psquica.
b) Discapacidad (art. 25).
c) Situacin, concepto cuya amplitud habr de ser delimitada por el marco de la vulnerabilidad
y la gravedad (mendigos con demencia, extranjeros ilegales con discapacidad, inmigrantes
ilegales embarazadas, situacin econmica angustiosa).
Segn la Decisin Marco 2002/629 (art. 2 b), tratndose de menores, se consideran
especialmente vulnerables, en los casos de explotacin sexual, aqullos que estn por debajo de
la edad de mayora sexual segn la legislacin nacional (13 aos).
Penalidad
Concurriendo una de estas circunstancias se impondr la pena superior en grado a la prevista para el
tipo bsico (177 bis.1). Pero, si concurriera ms de una, se impondr la pena superior en grado en su
mitad superior.
iv.

Tipo agravado por la condicin del sujeto activo (art. 177 bis.5)

El art. 177 bis.5 contempla como subtipo agravado

5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin

absoluta de seis a doce aos, a los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad,
agente de sta o funcionario pblico. Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en
el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en su mitad superior.

Para integrar la conceptuacin de estos sujetos activos habr que acudir a la definicin instrumental que
de los mismos da el art. 24, configurndose este tipo agravado como un delito especial impropio. La
realizacin del control de fronteras por personal de las empresas privadas de seguridad o la condicin de
extranjeros o comunitarios de los que patrullan las costas espaolas ampla el marco normativo para
integrar tales conceptos.
La accin de prevalerse implicar abusar de las mayores facilidades que tiene el sujeto activo por razn
del cargo que se ocupa, no siendo necesario estar en el ejercicio de las propias funciones. Esta
agravacin excluye por inherencia (art. 67) la agravante de prevalerse del carcter pblico (art. 22.7)
por lo que no podr ser aplicada, infringindose si se hiciera el non bis in idem.
En cuanto a la penalidad se contemplan dos niveles de agravaciones:

La pena superior en grado a la del tipo base e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.

Concurriendo alguna de las circunstancias del art. 177 bis.4, se impondrn las penas anteriores
en su mitad superior.

v.

Tipo agravado por organizacin (art. 177 bis. 6)

Artculo 177 bis. 6
6. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artculo e inhabilitacin
especial para profesin, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable
perteneciera a una organizacin o asociacin de ms de dos personas, incluso de carcter transitorio,
que se dedicase a la realizacin de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en la mitad superior. Si concurriera
la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn las penas sealadas en este en
su mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado.
En todo caso se elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artculo.

Para que concurra la agravacin por organizacin ser necesario:

a) Que la organizacin o asociacin se halle integrada por ms de dos personas.
b) Que esta tenga una cierta permanencia, aunque sea de forma transitoria, lo que excluye la
exigencia de que haya de ser una organizacin estable.
En todo caso, lo que viene exigiendo de manera reiterada la jurisprudencia es:
a.
b.

Una red estable y jerarquizada, aunque sea elemental y transitoria.

Que existan medios materiales y humanos coordinados para traer sbditos extranjeros
que entran en Espaa.

c.
c)

En todo caso, no es suficiente el mero concierto de varias personas ya que si no

estaramos ante un mero caso de coautora.

Que la organizacin o asociacin se dedique a la realizacin de tales actividades.

El trmino dedicacin requiere la realizacin de al menos dos o ms actividades de trata. Sin

embargo, no ser necesario que la dedicacin a la trata por la organizacin o asociacin sea nica,
pudiendo concurrir con otras actividades que hacen de tapadera de tal actividad.
El art. 177 bis diferencia a efectos de penalidad entre:

La mera pertenencia a la organizacin, en cuyo caso se le impondr:

o La pena superior en grado a la del tipo base.
o En su mitad superior si concurrieran las circunstancias del art. 177 bis.4, adems de la
pena de inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio por el

tiempo de la condena.
o Si concurrieren las del art. 177 bis.5, las sealadas en este en su mitad superior.
Que se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones.

Por tales hay que entender las personas que tienen un puesto de mando en la organizacin
jerarquizada, poseyendo mayor capacidad de afectacin del bien jurdico-penal, lo que se pone de
manifiesto por la toma de decisiones, dacin de rdenes, directrices, o ante las cuales se rinde
cuentas.
vi.

Problemtica concursal
Artculo 177 bis.9
9. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio de las que
correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318 bis y dems delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotacin.

El art. 177 bis.9 recoge la clusula concursal para los delitos que se cometan con ocasin de la trata de
personas, los cuales estarn relacionados con los medios comisivos determinados a los que alude el
propio precepto: violencia (homicidio, lesiones), intimidacin (amenazas, detenciones ilegales), engao
(estafas) o simultanendose una trata de personas con un trfico de drogas utilizando a la mujeres
traficadas a la vez como muleras.
La otra fuente de relaciones concursales lo constituir la realizacin de las finalidades previstas por este
delito, aplicndose la jurisprudencia que parte del APTS 26/Feb/2008 sobre la realizacin progresiva
del tipo cuando se lleve a cabo el fin propuesto por el propio sujeto activo. As:

En los casos de finalidad de explotacin laboral: este delito podr entrar en concurso real con
los delitos relativos a los derechos contra los trabajadores (Tt. XV); tratndose de menores o

incapaces utilizados para la mendicidad el concurso real sera con el art. 232.
En los casos de finalidad de explotacin sexual, incluida la pornografa, se aplicaran los
respectivos delitos del Ttulo VIII.

En el supuesto de finalidad de extraccin de rganos corporales, entrara en concurso con el

respectivo tipo de lesiones.

vii.

Delimitacin respecto de la inmigracin clandestina

Tras la derogacin de la inmigracin laboral clandestina, la trata de personas del art. 177 bis se
diferenciar del tipo bsico de trfico ilegal o inmigracin clandestina del 318 bis en los siguientes
elementos:
a)

Bien jurdico-penal protegido:

a. En el 318 bis se protege un bien jurdico penal colectivo o supraindividual, cual es el de
la proteccin de los flujos migratorios por parte de cada Estado en el contexto de la
b.

poltica comunitaria comn.

El art. 177 bis es un delito que tutela la dignidad y libertad de todo ser humano en el

contexto de las desigualdades sociales transnacionales.

b) Sujetos pasivos:
a. El 318 bis va referido siempre a sujetos pasivos extracomunitarios.
b. El artculo 177 bis comprende en su proteccin tanto a sujetos pasivos nacionales,
c)

como extranjeros (comunitarios y extracomunitarios).

Transnacionalidad:
a. El art. 318 bis est presidido por la comunitariedad, esto es que el trfico ilegal o la
inmigracin clandestina han de ser desde, en trnsito o con destino a Espaa o a otro
b.

pas de la Unin Europea.

La trata de seres humanos est presidida por la universalidad, siempre que se toque

territorio nacional.
d) Fines de explotacin.
a. El art. 318 bis articula la punicin de las conductas de trfico ilegal o inmigracin
b.
e)

clandestina sin exigir finalidad alguna.

La trata de seres humanos exige para su punicin la constatacin de que se persegua

cualquiera de las finalidades de explotacin que se recogen en el mismo.

Consentimiento.
a. El trfico ilegal o la inmigracin clandestina son siempre realizadas con el
b.

consentimiento del inmigrante.

En el art. 177 bis, las vctimas no prestan su consentimiento o ste se encuentra viciado
o no es vlido el prestado por ser menores de edad las personas con las que se trafica.

Por ello, cabra la posibilidad, reconocida en el propio artculo, de que entraran en concurso de delitos
(siendo discutible si ideal o real) entre ambas figuras: introduccin de personas extracomunitarias con
finalidad de explotacin sexual.
En el caso de que se emplee violencia, intimidacin o engao sobre extranjeros extracomunitarios en
las conductas de trfico ilegal o inmigracin clandestina, esto significar que desaparecer el
consentimiento de aqullos o que estar viciado, lo que es caracterstico de la trata del art. 177 bis.
En estos casos, podra ser ms gravemente penado tal comportamiento por los subtipos agravados del
art. 318 bis.
III.

DELITOS DE VIOLENCIA EN EL MBITO FAMILIAR

A. VIOLENCIA DOMSTICA (art. 173.2 y .3)

En el art. 173.2 se castiga

Artculo 173

2. El que habitualmente ejerza violencia fsica o psquica sobre quien sea o haya sido su cnyuge o
sobre persona que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad,
propios o del cnyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en
el ncleo de su convivencia familiar, as como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad
se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros pblicos o privados, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a tres aos, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de dos
a cinco aos y, en su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o
incapaz, inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento por tiempo de uno a cinco aos, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a
los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia fsica o psquica.
Se impondrn las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se
perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio comn o en el
domicilio de la vctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 48 de
este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad o prohibicin de la misma naturaleza.
3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atender al nmero de actos de
violencia que resulten acreditados, as como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes vctimas de las
comprendidas en este artculo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento
en procesos anteriores.

La jurisprudencia considera que el bien jurdico protegido es la paz familiar o la preservacin del
mbito familiar; tambin se ha cifrado el bien jurdico en la dignidad de la persona en el seno de la
familia, en el libre desarrollo de la personalidad y en la seguridad personal y fsica. Por tanto, se
caracteriza como delito de hbito y pluriofensivo.
Los requisitos exigidos jurisprudencialmente son:
Que la accin suponga ejercicio de violencia fsica o psquica.
La conducta tpica precisa de violencia fsica o psquica, siendo el concepto de violencia aqu requerido
distinto de los concretos actos de violencia (fundamental a la hora de concursos). La jurisprudencia
insiste en la idea de creacin de un ambiente de dominacin y terror o en la de expresin de la actitud
agresiva del sujeto activo, esto es, como una forma de actuar y comportarse de manera habitual
Se trata de un delito de mera actividad, por lo que los posibles resultados lesivos quedan fuera de su
campo tpico.
Por otra parte, la jurisprudencia ha aceptado la imputacin a ttulo de comisin por omisin, en los
casos en que el padre o la madre, incumpliendo sus deberes de custodia, permiten que un tercero realice la
agresin.
Que se ejerza habitualmente.
El elemento habitualidad ha sido vertebrado en atencin a:

El nmero de actos de violencia

La proximidad temporal entre ellos, sea sobre la misma persona o sobre varias de las
comprendidas en el precepto.

Es indiferente para su apreciacin que:

Haya habido anteriores enjuiciamientos.

Haya habido una sentencia condenatoria previa.
Algunos de esos actos estn prescritos.

En la jurisprudencia inicialmente la habitualidad se estimaba cuando se haba ejercido violencia al

menos en 3 ocasiones. La fijacin de la habitualidad en tres actos de violencia responde a una
razonamiento lgico: si para la apreciacin de la agravante genrica de reincidencia, se requiere al
menos la ejecucin de 2 hechos el que se juzga y uno anterior, para estimar la habitualidad,
determinante no ya de una agravacin sino de la propia existencia del tipo, parece oportuno exigir un
tercer hecho.
Pero recientemente se ha abierto otra corriente, para la que lo relevante para apreciar habitualidad
es la repeticin o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, esto es, que se pruebe que
la vctima vive en un estado de agresin permanente.
La accin violenta puede obedecer a cualquier fin.
Relacin de afectividad entre agresor y vctima, presente o pasada. La violencia habitual
ejercida por el autor ha de recaer sobre:
o La que ha sido o es su cnyuge.
o Una persona que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad
o

aun sin convivencia.

Ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopcin o afinidad, propios o

del cnyuge o conviviente.

Los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la potestad,

tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge o conviviente.

Persona amparada en cualquier otra relacin por la que se encuentre integrada en el

ncleo de su convivencia familiar.

Las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o

guarda en centros pblicos o privados.

Agravacin:
Est prevista la imposicin de la pena en su mitad superior cuando alguno de los actos de violencia:

Se perpetren:
o En presencia de menores.
o Utilizando armas.
Tengan lugar en el domicilio comn o en el de la vctima.

Se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48, una medida cautelar o de

seguridad o prohibicin de la misma naturaleza.

Concursos:

Si como consecuencia de las violencias ejercidas se ocasionan lesiones, habr un concurso de

infracciones entre los delitos del art. 173.2 y el correspondiente de lesiones.
La coexistencia de los delitos de los arts. 153 y 173.2 genera una serie de problemas de orden concursal.
Pueden plantearse diversas hiptesis:
a)

Si se ejerce violencia fsica o psquica, constitutiva del delito de lesiones, de forma habitual
sobre algunas de las personas sealadas, habr un concurso real del delito descrito en el
artculo 173 y los correspondientes de lesiones en que se hayan concretado los actos de

violencia.
b) Si los actos de violencia son constitutivos de falta, de lesiones o de malos tratos, parece que
debe aplicarse el delito descrito en el artculo 173.
Pero, como el prrafo segundo seala que la pena sealada en el mismo se entender sin
perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran
concretado los actos de violencia fsica o psquica, determina la concurrencia del delito descrito
en el art. 173 con tantos delitos del art. 153 como faltas se hubieren realizado (dado que estas
faltas, segn la disposicin contenida en el mismo, son consideradas delito).
La consecuencia de tal solucin resulta absolutamente desproporcionada, vulnerando, asimismo,
el principio ne bis in idem, al sancionarse dos veces el vnculo familiar. Quizs la solucin para
evitar la vulneracin de este ltimo principio sea que el art. 173 concurra con las faltas descritas
en el art. 617, prescindiendo, de esta forma, de la doble valoracin del elemento familiar;
c)

Si los actos de violencia domstica (constitutivos de falta) no merecen el calificativo de

habituales aplicaremos el artculo 76 con relacin al 153, que no exige para su aplicacin

la concurrencia de habitualidad.
d) Si los actos de violencia psquica habitual en el mbito familiar revisten el calificativo de
vejacin de carcter leve, parece que habremos de aplicar el artculo 173, igual que si la
misma fuera de mayor entidad (adaptando la pena prevista a la gravedad del hecho), en
concurso con tantas infracciones del art. 620 como faltas hayan concretado los actos de
e)

violencia.
Si el acto (nico) de violencia psquica familiar es vejatorio leve, se apreciar la

f)

disposicin contenida en el art. 620 (y no el 173 que requiere habitualidad).

Si son varios y no merecen el calificativo de habituales entrar en juego el artculo 76
con relacin al 620.

La falta de malos tratos, en concurso con otros delitos, se ha apreciado.

El artculo 173 no es en sentido estricto un delito contra las personas, por lo que no es compatible con la
alevosa (aunque s con el abuso de superioridad) y tampoco con la circunstancia mixta de parentesco.
B. LESIONES Y MALTRATOS EN EL MBITO FAMILIAR
La LO 11/2003 ha trasladado la regulacin del maltrato violento habitual en el mbito familiar a los
delitos contra la integridad moral, concretamente, al artculo 173.2. En este delito, la habitualidad es una
nota esencial; por el contrario, en la previsin que actualmente recoge el artculo 153, no resulta
necesaria.

Artculo 153
1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psquico o una lesin no
definidos como delito en este Cdigo, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin,
cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga
relacin de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el
autor, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte
de armas de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al
inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento hasta cinco aos.
2. Si la vctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere
el artculo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artculo, el
autor ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o de trabajos en beneficio de la
comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte
de armas de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al
inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento de seis meses a tres aos.
3. Las penas previstas en los dos apartados 1 y 2 se impondrn en su mitad superior cuando el delito
se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio comn o en el
domicilio de la vctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 48 de
este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonndolo en sentencia, en
atencin a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realizacin del hecho, podr
imponer la pena inferior en grado.

Se elevan a categora de delito ciertas conductas aisladas cuando se hayan cometido contra alguna de las
personas a las que se refiere el artculo 173.2 y distinguiendo la pena en funcin de la vulnerabilidad del
sujeto pasivo, con especial atencin a la violencia de gnero.
La conducta tpica se define en trminos muy semejantes a la falta del artculo 617 (salvo en cuanto
aade la referencia a un menoscabo psquico no constitutivo de lesin). Consiste en: por cualquier
medio o procedimiento:
Causar menoscabo psquico o lesin no definidos como delito.
Golpear o maltratar de obra sin causar lesin.
La diferencia reside en el sujeto pasivo, distinguiendo dos niveles de proteccin:

Un nivel bsico cuando la vctima sea alguna de las personas a que se refiere el artculo 173.2,

exceptuados los supuestos del nivel cualificado.

Un nivel de proteccin cualificado, para dos casos distintos:
o Que la vctima sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada al autor
por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia (si interpretamos este
inciso a la luz del art. 1.1 LO 1/2004, debemos entender que requiere que el sujeto
activo sea varn).

Que la vctima sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (con
independencia del sexo de este ltimo).

La pena prevista:

En el nivel bsico es la de:

o Prisin de tres meses a un ao o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 das.
o Privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos.
o Inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento por tiempo de seis meses a tres aos, cuando el juez o tribunal lo estime

adecuado al inters del menor o incapaz.

En el nivel cualificado, las penas son idnticas con dos salvedades:
o El mnimo de la pena de prisin pasa de 3 a 6 meses (sin alterarse el mnimo de la
o

alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad).

La eventual privacin para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento puede llegar hasta cinco aos.

Adems, existe para todas las modalidades previsin de imponer la mitad superior de la pena en los
mismos supuestos definidos en el art. 173 y que sin perjuicio de esto el ltimo inciso del artculo 153
permite, razonndolo en sentencia, en atencin a las circunstancias personales del autor y las
concurrentes en la realizacin del hecho, imponer la pena inferior en grado.
El extremo ms discutido de la reforma es el operado por la LO 1/2004, en cuanto ha distinguido la pena
correspondiente en funcin de la vctima, atendiendo no slo a su especial vulnerabilidad con carcter
general sino especficamente al sexo femenino en relaciones de pareja presentes o pretritas como
criterio determinante de un castigo cualificado. La constitucionalidad de esta medida ha sido salvada por
el Pleno del TC que concluye que las agresiones del varn hacia la mujer que es o que fue su pareja
afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo mbito relacional porque
corresponden a un arraigado tipo de violencia que es manifestacin de la discriminacin, la situacin de
desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, de modo que esta insercin de
la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para
la vctima en su seguridad, libertad y dignidad. No puede tacharse de desproporcionada ni de
contraria al principio de igualdad la previsin legislativa de mayor castigo para estos casos.
Interpretacin, por cierto, que no resulta contraria al entendimiento de que la especial vulnerabilidad en la
agresin de hombres contra mujeres debe entenderse como presuncin iuris tantum y admite, por tanto,
prueba en contrario, de forma que habr supuestos en que pese a agredir un hombre a una mujer no
deba aplicarse la modalidad cualificada sino la bsica.
C. AMENAZAS RELATIVAS A LA VIOLENCIA DE GNERO
En cuanto a la modificacin de los delitos de amenazas por la Ley 1/2004 se aadieron los aparatados .4, .
5 y .6 al art. 171.
Artculo 171
4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado
ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta

das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres
aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz,
inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento
hasta cinco aos.
Igual pena se impondr al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor.
5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a
las que se refiere el artculo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este
artculo, ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o trabajos en beneficios de la
comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte
de armas de uno a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del
menor o incapaz, inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento por tiempo de seis meses a tres aos.
Se impondrn las penas previstas en los apartados 4 y 5 en su mitad superior cuando el delito se
perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima,
o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artculo 48 de este Cdigo o una
medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
6. No obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonndolo en sentencia, en
atencin a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho,
podr imponer la pena inferior en grado.

La cuestin central que plantea este y los otros preceptos penales introducidos por la LO 1/2004, es la
referente a los presupuestos de aplicacin y las presunciones legales. Precisamente la introduccin de
la clusula relativa a otras vctimas especialmente vulnerables en relacin con el artculo 1 LO
1/2004, acenta un complejo debate acerca de los presupuestos para la aplicacin de las normas penales
especficas en ella contenidas, y en particular, respecto al juego de los tipos agravados.

En efecto, pues en los supuestos que se contiene esta clusula, explcitamente se exige que se

trate de personas especialmente vulnerables.

En el caso de mujeres vctimas de violencia ejercida por varones inmersos en la relacin de
afectividad descrita, no se sabe si:
o Esa vulnerabilidad se presume siempre (iuris et de iure).
o Se presume pero admite prueba en contrario (iuris tantum).
o Deber ser probada en cada caso por la mujer que la alega.

Toda conducta de violencia o intimidacin tpicas entre los sujetos idneos ha de ser considerada,
automticamente, sin excepciones, como expresin de la dominacin machista, y consecuentemente
juzgada como tal?
Ejemplo: La amenaza del marido a la esposa, compaeros de trabajo, originada exclusivamente en disputas
laborales, debe ser considerada expresin de violencia de gnero?

La Circular 4/2005 de la Fiscala General del Estado afirma que quedan fuera de la competencia
objetiva los actos que de forma notoria, no constituyen expresin de violencia de gnero. Y
explicita aquellos supuestos de exclusin:

Cuando no se trate de infracciones propias del mbito competencial (estafas).

Cuando no concurra la especial condicin en los sujetos activo y pasivo de la violencia

(hermana, madre, hija, prima, ta, abuela).

Cuando el comportamiento est plenamente desvinculado de la especfica relacin sentimental
de pareja presente o pasada y en consecuencia no sea predicable el prevalimiento por parte del
hombre de la situacin de superioridad que pueda proporcionarle dicha relacin.

Por ltimo, debe tenerse en cuenta la repercusin de esta reforma sobre la falta del art. 620 Cdigo
Penal, ya que las amenazas y coacciones leves cometidas entre los sujetos vinculados por las relaciones
familiares antes expuestas han sido elevadas siempre y en todo caso a la categora de delitos, la nueva
redaccin de la falta contenida en el art. 620 las excluye de su aplicacin.
D. COACCIONES RELATIVAS A LA VIOLENCIA DE GNERO (art. 172.2)
El artculo 172.2 presenta una estructura y contenido exactamente igual que los dos preceptos similares ya
tratados, de lesiones y de amenazas.
Artculo 172
2. El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya estado
ligada a l por una anloga relacin de afectividad, aun sin convivencia, ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta
das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres
aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz,
inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento
hasta cinco aos.
Igual pena se impondr al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que
conviva con el autor.
Se impondr la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o
tenga lugar en el domicilio comn o en el domicilio de la vctima, o se realicen quebrantando una
pena de las contempladas en el artculo 48 de este Cdigo o una medida cautelar o de seguridad de la
misma naturaleza.
No obstante lo previsto en los prrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonndolo en sentencia, en
atencin a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realizacin del hecho,
podr imponer la pena inferior en grado.