El consentimiento informado en el derecho mdico

Tallone, Federico C.
Publicado en: LA LEY 2002-E , 1013 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo
III , 591
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. Concepto de consentimiento informado. - III. La
informacin como requisito previo del consentimiento informado. La informacin
teraputica. - IV. El deber de informacin y el principio de autonoma. - V. Presupuestos del
consentimiento informado. - VI. Legislacin nacional aplicable. - VII. Conclusin.
Voces
I. Introduccin
El consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento integrante de la lex artis
para llevar a cabo la actividad mdica. Es un hecho incontrovertible que el consentimiento
informado es ajeno a la tradicin mdica, que lo ha desconocido a lo largo de su historia, si
bien actualmente constituye un presupuesto esencial de la relacin mdico-paciente, lo que
redundar en una significativa mejora de la calidad asistencial.
El consentimiento informado ha llegado a la medicina desde el derecho y debe ser
considerado como una de las mximas aportaciones que el derecho ha realizado a la
medicina por lo menos en los ltimos siglos. Hoy constituye una exigencia tica, y un
derecho recientemente reconocido por las legislaciones de todos los pases desarrollados.
En pocas pasadas, la relacin mdico-paciente era de tipo verticalista, pues el mdico
desempeaba el papel de tutor y el enfermo el de desvalido. El mdico decida en forma
aislada el tratamiento a seguir sin consultar con el paciente por considerarlo una persona
dbil, sin firmeza fsica ni moral. Para ello podan manejar u ocultar la informacin, valerse
del engao e incluso de la coercin.
El antiguo modelo exiga al enfermo obediencia y confianza al mdico. Y el mdico, por su
parte, deba tener la autoridad suficiente para cumplir con su deber de buscar el mximo
beneficio objetivo del enfermo. A este deber se le llama actualmente "principio de
beneficencia", y constituye la esencia del modelo "paternalista", que importa la bsqueda
del bien de otra persona desde un nivel de preeminencia que permite prescindir de la
opinin de otra persona.
En los ltimos aos este tipo de relacin mdico-paciente ha comenzado a experimentar
una transformacin radical. Ahora, el enfermo espera que se respeten sus derechos y su
autonoma para decidir. Y al mdico se le pide, sobre todo, competencia tcnica para
realizar las aspiraciones y los deseos del enfermo. En este nuevo modelo autonomista el
principio de beneficencia del mdico tropieza con las limitaciones impuestas por el
reconocimiento de la autonoma que tiene el enfermo para decidir sobre sus propios
valores.
Actualmente nos encontramos con una relacin de tipo democrtica y horizontal, en el que
se pasa de un modelo de moral nico a un modelo pluralista, que respeta los diferentes
cdigos morales de cada persona, en donde la dignidad de la persona constituye el
fundamento principal de todo ordenamiento. Precisamente por ello el consentimiento
informado est catalogado entre los ms importantes derechos humanos.
Hoy en da los enfermos han hecho prevalecer sus derechos a conocer y poder decidir, en
virtud del principio de "autonoma" mediante el cual todo ser humano, en uso de razn,
tiene derecho a la libre eleccin de sus actos, sin presin de ninguna naturaleza, ni
imposicin de persona alguna.
La moderna doctrina del consentimiento informado nace, en efecto, en la doctrina de los
Tribunales norteamericanos, en cuyas resoluciones se destaca, junto al fundamento jurdico,
el carcter de postulado tico.

As, en el ao 1914, el Tribunal de New York dicta una de las resoluciones ms

emblemticas e influyentes, con ocasin del caso "Schloendorff vs. Society of New Tork
Hospital", al examinar un interesante supuesto, consistente en la extirpacin de un tumor
fibroide del abdomen de un paciente durante una intervencin que se proyectaba como
meramente diagnstica -se trataba de una laparotoma exploradora y en la que el paciente,
haba dejado expresamente aclarado que no quera ser operado. En el fallo, el juez
Benjamn Cardozo consider que "Todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el
derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que
lleva a cabo una intervencin sin el consentimiento de su paciente, comete una agresin,
por la que se pueden reclamar legalmente daos". No obstante lo anunciado por la Corte, la
sentencia fue absolutoria para el mdico que haba realizado la intervencin quirrgica con
la oposicin expresa del paciente, pues la demanda se haba centrado en la responsabilidad
del hospital por daos causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones.
A raz de este fallo, en los Estados Unidos se form un importante cuerpo jurisprudencial
que marc las diferentes etapas que han presidido el desarrollo del consentimiento
informado hasta adquirir los contornos actuales.
En este sentido, es bueno sealar que Espaa, desde los aos noventa, viene siendo el pas
que lo est difundiendo con ms fuerza, habindolo consagrado en su ley general de
sanidad de 1986 (art. 10) y en el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y
la dignidad del ser humano con respecto a la aplicacin de la medicina y la biologa,
tambin conocido como Convenio de Oviedo, documento suscripto en 1997, por los
Estados miembros del Consejo de Europa y que entr en vigencia el 1 de enero de 2000,
estableciendo en su art. 5, la prohibicin de llevar a cabo intervencin alguna sin el
consentimiento informado y libre.
II. Concepto de consentimiento informado
Dentro del marco de la autodeterminacin y libre desarrollo de la personalidad, el
consentimiento informado es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relacin
sanitario-usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario
bastante informacin, en trminos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria,
consciente y activamente en la adopcin de decisiones respecto al diagnstico y tratamiento
de su enfermedad (1).
Tambin se ha sealado que el consentimiento informado implica una declaracin de
voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindrsele una
suficiente informacin referida a la dolencia, al procedimiento o intervencin que se le
propone como mdicamente aconsejable, ste decide prestar su conformidad y someterse a
tal procedimiento o intervencin (2).
El Manual de Etica de 1984 de la Asociacin Mdica Americana sostiene que "consiste en
la explicacin, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de la
enfermedad, as como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios
de los procedimientos teraputicos recomendados, para a continuacin solicitarle su
consentimiento para ser sometido a esos procedimientos".
Hoy es comnmente aceptado que el consentimiento informado es un proceso gradual y
verbal en el seno de la relacin mdico-paciente, en virtud del cual, el paciente acepta, o no,
someterse a un procedimiento diagnstico o teraputico, despus de que el mdico le haya
informado en calidad y cantidad suficientes sobre la naturaleza, los riesgos y beneficios que
el mismo conlleva, as como sus posibles alternativas.
Es decir, el concepto abarca tanto el deber del mdico de brindar una informacin completa
y adecuada respecto del tratamiento que se prescribe previamente al paciente, y tambin el
deber de obtener el consentimiento de ste antes de iniciar el tratamiento o la intervencin
quirrgica.
Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para que el paciente
sea dueo efectivo de su destino, respetando su dignidad personal, brindndole informacin
autntica y clara acerca de la enfermedad que padece, los posibles tratamientos a seguir y

las consecuencias positivas y negativas de los mismos. La presentacin de la informacin al

paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboracin del paciente debe ser
conseguida si coercin alguna, no pudiendo sacar el mdico provecho de su potencial
dominio psicolgico sobre el paciente.
Obviamente que la exigencia del consentimiento informado supone que alguien pueda
negarse a ser sometido a un tratamiento mdico. Por ello se ha dicho que la exigencia del
consentimiento informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una
prctica mdica son cara y contracara de un mismo fenmeno (3).
El consentimiento es, por tanto, la justificacin misma de la legitimidad del acto mdico,
basado en el derecho del paciente a su autonoma y autodeterminacin.
III. La informacin como requisito previo del consentimiento informado. La
informacin teraputica
Es unnime la doctrina y jurisprudencia actual en considerar que la informacin del
paciente integra una de las obligaciones asumidas por el equipo mdico, y es requisito
previo a todo consentimiento, al objeto de que el paciente pueda emitir su conformidad al
plan teraputico de forma efectiva, y no viciada por una informacin deformada o inexacta.
El mdico deber entonces explicar al paciente todo lo referente a su estado de salud,
posibles tratamientos, como tambin sus ventajas y desventajas.
El consentimiento informado debe reposar sobre una informacin comprensible. Ello
implica que el lenguaje y la comunicacin en general deben acomodarse al entorno cultural
del paciente, debe adaptarse a las posibilidades propias de la persona asistida. Es decir, si
tenemos a un colega enfrente el lenguaje podr adoptar la terminologa cientfica adecuada.
De lo contrario, deber formularse de una manera simple y concreta, para que el enfermo
pueda comprender acabadamente el malestar que padece y sus posibilidades de curacin.
Sin embargo, hoy podemos asumir que existen dos puntos de vista diferentes respecto al
deber de informar del mdico. Por un lado tenemos el deber de informacin como
presupuesto del consentimiento informado; y por otro el deber de informacin como
presupuesto indispensable para llevar a cabo un tratamiento determinado (4).
De esta manera, la informacin como derecho autnomo del paciente se configura como
aquel derecho a conocer la informacin disponible, en trminos comprensibles y suficientes
para su diagnstico y tratamiento, sin estar orientado a otra finalidad que el conocimiento
por el paciente de su estado de salud. Dentro de este ltimo se encuentra lo que se
denomina deber de informacin teraputica, que no es ms que aquella explicacin que
brinda el mdico al paciente como consecuencia de un tratamiento a seguir.
No obstante que la informacin, como presupuesto del consentimiento informado,
constituye el ncleo esencial de la informacin clnica, por cuanto la informacin en el
proceso clnico est orientado fundamentalmente a la toma de decisiones en relacin con el
tratamiento, no debe menospreciarse el valor de la informacin teraputica para alcanzar la
colaboracin necesaria del paciente en miras al xito del tratamiento.
La informacin teraputica es un proceso continuado en el tiempo, que no se agota con la
obtencin del consentimiento informado.
Asimismo, en cuanto al diagnstico, se recuerda desde el punto de vista mdico el
fundamental papel que juega la informacin para el establecimiento de una relacin
mdico-paciente de calidad, en cuyo primer momento parece esencial que el paciente
adopte y conozca su enfermedad, lo que servir a ste para organizar o adecuar su conducta
durante el perodo que dure la enfermedad, y al mdico para fundar sobre ella el resto de
sus explicaciones y para justificar sus pedidos de anlisis complementarios y sus decisiones
teraputicas.
IV. El deber de informacin y el principio de autonoma

La relacin mdico-paciente -segn sealramos en prrafos anteriores- durante mucho

tiempo se ha dado en un contexto paternalista, guiado por el principio de la beneficencia, es
decir, buscando el bien del otro, por el que el mdico, siguiendo su exclusivo criterio
personal, era quien decida por el paciente. La creciente complejidad de la estructura
sanitaria, los avances en la tecnologa sanitaria, las numerosas tcnicas nuevas sanitarias, la
aparicin de complejas enfermedades, sumado al reconocimiento de que el paciente es una
persona con derechos y libertades fundamentales, han provocado un salto a un nuevo tipo
de relacin mdico-paciente, basado fundamentalmente en la autonoma y en la capacidad
de decisin del paciente.
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal el consentimiento informado constituye el
exponente principal del principio de autonoma, debemos analizar tambin la situacin que
se plantea segn el papel que tengan la informacin y el consentimiento.
Hay que diferenciar aquellos casos en que el mdico aparece como eje de la situacin, o si
por el contrario el eje de la relacin se construye sobre la base de la autonoma del paciente.
En el primero de los casos, el mdico como principio tico acorde a su profesin tiene
como objetivo el bienestar del paciente. Aqu la informacin pasa a un segundo cuadro. Lo
que importa es el bienestar del paciente a cualquier precio, haya o no consentimiento del
mismo. Un ejemplo tpico es el de los Testigos de Jehov, en la cual el profesional, pese a
la negativa del paciente, realiza igualmente la transfusin para salvarle la vida al paciente.
En el otro supuesto, en la cual se centra al paciente como eje de la decisin, la informacin
pasa a un primer plano, y se utiliza para que el paciente pueda decir en forma consciente y
libre los pasos a seguir, respetndose la autonoma de su voluntad.
Cifuentes, por su parte, se basa en un principio que considera insoslayable y es el respeto
por la persona y sus derechos ms entraables, su libertad y su autonoma. La impresin de
la verdad, que en algunos casos puede ser pattica, no tiene porqu dar piedra libre a la
mentira o al ocultamiento. Los enfermos sin remedio deben saberlo para decidir no slo si
se someten a un ltimo esfuerzo operatorio, doloroso y que se propicia intil, sino para
preparar sus ltimas voluntades de cualquier clase que ellas sean. An en el caso de
reacciones terribles, no se modifica en general ese respeto acerca de lo que no es ms que
del enfermo y su salud. Nadie ms que el paciente puede tomar ciertas disposiciones
cuando tiene aptitud, y el engao es un modo de entorpecerlas, siendo responsable el
mdico que oculta, enmascara la verdad o modifica los pronsticos. Tiene que actuar con
toda la prudencia, oportunidad y mesura que su arte le aconseja, para lo que debe estar
naturalmente preparado, pero teniendo en cuenta que se trata de un derecho que debe
respetar (5).
A nuestro entender, debe siempre respetarse la voluntad del paciente. Sin embargo,
coincidimos con Bueres (6) en aquellos casos en que la negativa del paciente se debe a
cuestiones de tipo religiosas. En este caso, el mdico, an sin solicitar la autorizacin
judicial puede actuar y justificar su accionar si es reprochado, pues es indudable que la vida
del paciente es un bien supremo tutelado por el ordenamiento jurdico, y ello no puede
contraponerse a la voluntad de un paciente que se encuentra obnubilado por sus creencias.
V. Presupuestos del consentimiento informado
1. Sujetos
a. El paciente
Teniendo en cuenta la naturaleza personalsima del bien jurdico en juego, es evidente que
el propio paciente es quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuacin o
intervencin mdica. Por tal motivo es l quien debe ser el destinatario de la informacin.
Por supuesto que en los casos de menores o incapaces se recurrir a la figura de los
representantes legales.
En este sentido, la intervencin de los representantes legales ha de ir encaminada a
favorecer la salud del representado, de forma tal que en aquellos supuestos en los que el

padre o tutor no consiente una intervencin mdica, por motivos por ejemplo religiosos
(Testigos de Jehov), el juez podr suplir tal autorizacin, por cuanto actuar en beneficio
del menor, corrigindose de esa manera el abuso de derecho del padre o representante del
menor.
Asimismo, en aquellos casos en que el paciente se encuentre inconsciente y se hallase su
vida en peligro, y fuera imposible localizar con la urgencia del caso a sus representantes
legales o sus familiares, el mdico puede lcitamente actuar amparado por el estado de
necesidad.
En este orden de ideas, el catedrtico espaol Javier Fernndez Costales distingue varios
supuestos. Por un lado, si el paciente se opone expresamente a una transfusin, y la misma
es imprescindible para salvar su vida, el mdico podr efectuar el acto y ampararse en el
estado de necesidad. Por otro lado, si ante un estado de incapacidad del paciente se opone el
representante legal en las mismas condiciones de urgencia y necesariedad de la transfusin,
el mdico podr realizarla a fortiori, dado que tiene un mayor margen de accin legal.
Finalmente, si el paciente es un Testigo de Jehov pero ni l ni sus representantes
formularon oposicin a que se transfunda al primero, el mdico podr realizar el acto y
justificar su conducta en la existencia de una obligacin legal. Ahora bien, si la transfusin
de sangre no es necesaria o imprescindible para salvar la vida del paciente, sino que slo
implica un tratamiento conforme un mayor nivel de riesgos. El mdico debe acatar la
oposicin del paciente y respetar su libertad de conciencia (7).
b. El mdico
El estudio de la capacidad del profesional no presenta ms problemas que el de su
habilitacin legal para el ejercicio de la medicina, por ostentar el ttulo requerido y hallarse
incorporado al colegio profesional correspondiente.
La proteccin del ttulo est protegida penalmente, ya que nuestro Cdigo Penal castiga a
quien ejerza actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo acadmico,
expedido por autoridad competente.
Asimismo la ley 17.132 de ejercicio de la medicina (Adla, XXVII-A, 44), seala en su art.
13 especficamente quienes son los profesionales que, previo a la obtencin de la matrcula,
pueden ejercer la medicina en nuestro pas.
2. Forma
En principio, y salvo casos excepcionales, no se requiere ningn requisito especial de
ndole formal para la validez del consentimiento. No obstante ello, es importante advertir la
necesidad de instrumentar por escrito el consentimiento del paciente, a los fines de
salvaguardarse de posibles reclamos que por esta causa pudieran formularse,
fundamentalmente considerando la corriente jurisprudencial mayoritaria, que pone en
cabeza del mdico la carga de tener que probar haber obtenido el correspondiente
consentimiento informado por parte del paciente.
En este sentido, en los autos "P., R. H. c. Estado nacional s/responsabilidad mdica" dictado
por la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, sala I, del 28 de diciembre de
1993, si bien no se determin mala praxis estrictamente por parte de los mdicos
intervinientes, se hizo responsable a la institucin mdica por no tener organizado un
sistema que asegure la obtencin del consentimiento informado a los pacientes en forma
previa a cualquier intervencin quirrgica (8).
En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase mdica por dejar documentado el
consentimiento de todo paciente que va a ser sometido a una intervencin quirrgica, por lo
que desde ciertos sectores se preconiza el uso de protocolos especficos de informacin y
consentimiento, estimando que les protegern, a modo de "paraguas" contra futuras
reclamaciones (9).

Creemos por nuestra parte que este tipo de instrumentacin en enormes formularios que le
hacen firmar al paciente cuando ingresa a un establecimiento asistencial, no son de utilidad
para los fines que debe perseguir un verdadero consentimiento informado.
El consentimiento informado es un proceso prolongado que se va dando entre el profesional
y el paciente y que luego deber instrumentarse en algn documento. Ello no significa que
el paciente al ingresar a un sanatorio deba firmar entre los trmites de admisin un enorme
formulario generalmente "poco claro" correspondiente a un consentimiento para una
determinada intervencin. Por el contrario, ello debe hacerse slo y en la medida en que el
profesional le vaya detallando detenidamente a su paciente el tratamiento a efectuarle, sus
ventajas y desventajas. Por supuesto que no lo har en el quirfano, cuando la persona se
encuentra en una situacin de poca o casi nula lucidez, sino que podra hacerse en el
momento de su consulta pre-operatoria.
Por ello, coincidimos con Vzquez Ferreyra (10) en que el documento por excelencia para
instrumentar el consentimiento informado es la historia clnica o la ficha mdica del
paciente.
Tambin se ha dicho que "se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones
efectuadas por el mdico en la historia clnica del paciente. Las cortes suelen atribuir gran
importancia a estas anotaciones, especialmente cuando las mismas son progresivas y resulta
claro que fueron efectuadas contemporneamente respecto de los hechos que registran.
Asimismo se les da mucho crdito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales
expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas ni ocuparle
mucho tiempo al profesional: si en la historia clnica del hospital o consultorio se recogen
elementos relevantes de la conversacin con el paciente, ello puede ser mucho ms creble
que cualquier otra prueba aportadas por las partes involucradas en el juicio"(11).
Sin perjuicio de lo antes sealado, creemos que el documento del consentimiento
informado, que deber presentrsele al paciente con la suficiente antelacin y explicacin
para su anlisis, no puede en ningn caso reemplazar a la informacin verbal, que es
indudablemente la ms relevante para el paciente.
Ahora bien, debemos siempre tener en cuenta que en el mbito de Derecho, la obtencin
del Documento de Consentimiento Informado de forma adecuada y/o la referencia en la
historia clnica de las incidencias habidas respecto de la informacin proporcionada al
paciente, no exonera al mdico de la posible responsabilidad en que pudiera incurrir por
mala praxis mdica.
3. Objeto. Contenido y lmites del consentimiento informado
El objeto que se pretende incluir en el consentimiento informado es todo lo que se refiere al
tratamiento mdico-quirrgico ajustado a la lex artis, incluyendo todos los riesgos
inherentes a dicho proceso. Obviamente que jams podr incluirse un resultado certero de
la evolucin del paciente, pues le est expresamente prohibido a los profesionales de la
salud asegurar resultados.
El mdico s deber informar al paciente de todas aquellas circunstancias que puedan
incidir de forma razonable en la decisin a adoptar por el mismo, por lo que deber
informarle sobre los medios y el fin del tratamiento mdico, indicando el diagnstico de su
proceso, su pronstico. Es importante informar al paciente todos los riesgos a los que se
expone, detallando con precisin las posibilidades de resultados insatisfactorios.
Llamas Pombo entiende que el alcance de la informacin debida al paciente es gradual,
variable, en cada caso y depende de diversos factores, capacidad de comprensin y cultura
mdica del paciente, deseos de informacin expresados por l, nivel de riesgo que entrae
el tratamiento, efectos colaterales que la informacin pueda provocar en el paciente,
necesidad de tratamiento, etc. (12).
Asimismo en aquellos casos en que el paciente se encuentra en una situacin en la que
existen varios mtodos de tratamiento, debern informarse las distintas alternativas de
tratamiento. En este sentido, se ha dicho que el mdico no siempre determinar cul es la

mejor alternativa para un determinado paciente, por cuanto las personas poseen valores y
objetivos que no siempre son coincidentes, en el sentido de que la eleccin no ser
indefectiblemente aquella que maximice la salud, sino la que promueva el mximo
bienestar dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habr
casos en los que tratamiento y no tratamiento podrn considerarse alternativas aceptables y
vlidas, en funcin del proyecto vital de cada persona (13). Esto se da por ejemplo en
aquellos casos tpicos en los que el mdico traumatlogo le aconseja a un paciente la
conveniencia de realizar una intervencin quirrgica por un esguince de tobillo; pero a su
vez el paciente no desea operarse y prefiere rehabilitarlo y fortalecer la zona, por temor a
no obtener un buen resultado tras la operacin.
Por todo ello, siempre es importantsimo que el profesional al brindar la informacin,
evale distintos factores de carcter subjetivos y objetivos al momento de determinar el
contenido del consentimiento. Entre los factores subjetivos estarn el nivel cultural del
paciente, su profesin, su edad, su situacin familiar, etc. Por otro lado, como factores
objetivos se incluiran la necesidad de realizar el tratamiento, los riesgos por no realizarlos,
la gravedad de la enfermedad, las distintas molestias y efectos secundarios posibles,
incluidos los derivados de no hacer el tratamiento, etc.
A modo de enunciacin, podemos citar en consecuencia, los siguientes datos que debe
contener todo consentimiento informado:
1) Datos del enfermo y del mdico que brinda la informacin.
2) Datos suficientes sobre la enfermedad; operacin o tratamiento a seguir.
3) Detallar en forma clara y precisa los riesgos que pueden presentarse, ya sean los tpicos
como los infrecuentes.
4) Molestias previsibles.
5) Distintos procedimientos alternativos existentes para tratar la enfermedad.
6) Detallar los beneficios que se esperan y los efectos esperados de no hacer nada.
7) Comunicarle al paciente la posibilidad que tiene de cambiar de opinin en cualquier
momento.
8) Declaracin del paciente expresando su consentimiento y satisfaccin con la informacin
que se le brinda.
Ahora bien, existen ciertos lmites en la informacin que el mdico le brinda al paciente y
que muchas veces crea un conflicto de intereses entre el principio de autodeterminacin que
entraa el consentimiento informado, y la vida o la integridad fsica por otro.
En nuestro pas, y en Francia, entre otros pases, se oculta legtimamente al enfermo la
informacin referida a un mal incurable que l pueda padecer (o al menos se deforma la
verdad o se impone al asistido la revelacin de su estado con la mayor circunspeccin,
segn las circunstancias) (14).
Parece razonable que el mdico pueda omitir la totalidad de la verdad o que puede
atenuarla en aquellos casos en que el paciente no se encuentre en condiciones psquicas
adecuadas para conocer la gravedad de su enfermedad. Ante esta situacin, se ha dicho que
el profesional tiene un campo de discrecionalidad, sin perjuicio de que debe revelar a los
parientes del enfermo los detalles sobre el real estado de ste (15).
Existen distintas situaciones en las que la intervencin del mdico debe hacerse con suma
urgencia, sin demoras, por el peligro a ocasionar lesiones irreversibles o incluso peligrar la
propia vida del paciente, no existiendo posibilidades de avisar tampoco a los familiares.
Este caso se lo conoce como "privilegio teraputico". El profesional se encuentra eximido
de cumplir con el deber de informacin y puede actuar en la emergencia hasta regularizar la
salud del paciente. Por supuesto que una vez que la salud del mismo se encuentre

rehabilitada o normalizada, el profesional deber informar al paciente y a sus familiares

respecto de lo sucedido.
Tradicionalmente este privilegio abarcaba a la inmensa mayora de los enfermos, pero
recordemos que la frecuencia con la que un mdico invoca este privilegio depende de su
propio grado de paternalismo. En el momento actual este privilegio no debe ser utilizado
sistemticamente y slo puede ser invocado en cada caso con una justificacin particular.
En este sentido se ha dicho que el llamado "privilegio teraputico" debe evaluarse con
sumo cuidado ya que puede propiciar a que cualquier situacin de "emergencia" quiera ser
amparada bajo la figura de tal privilegio (16).
Tambin existen ciertos lmites o excepciones en la obtencin del consentimiento
informado, en los casos de "pronstico terminal del paciente", esto es cuando no hay
posibilidades de curacin. Joaqun Ataz Lpez analiza esta situacin, y sostiene que en tales
condiciones parecera una crueldad decir la verdad al enfermo (17).
En definitiva, el pronstico fatal no constituye por s mismo motivo suficiente para ocultar
informacin; pero la generalidad de los autores, incluso los que propugnan una mayor
intensidad del derecho a la informacin, reconocen que siempre aparecen excepciones de
difciles contornos, que pueden legitimar al mdico para no informar plenamente al
paciente, o para proporcionarle una informacin gradual atenuada, sugiriendo incluso
propuestas legislativas, a travs, por ejemplo, de una remisin a las normas deontolgicas.
Ello no quita obviamente que en estos casos el mdico debe proporcionarle la informacin
a los familiares o allegados.
Otro tema diferente sera el caso en que el enfermo padezca de una grave enfermedad; pero
an en esta circunstancia tiene chances de salir adelante. Por supuesto que ello depender
no slo de la evolucin fsica que tenga el paciente sino de su evolucin psquica, de su
actitud frente a la adversidad. Es evidente que no todo puede decirse a los pacientes,
depender de quien se trate, en qu momento se le informe y de qu tipo de enfermedad se
trate. No podemos olvidarnos que una informacin excesivamente exhaustiva, puede daar
an ms al enfermo que por el contrario beneficiarlo. De cualquier manera, el mdico
siempre ha de brindar la informacin a los familiares del paciente, quienes se encuentran
legitimados para obtener toda la informacin cuando el paciente no se encuentre en
condiciones de recibirla.
Finalmente, debemos tener en cuenta que el consentimiento del paciente puede ser retirado
en cualquier momento, y que su decisin debe respetarse una vez que ha sido
completamente informado de sus consecuencias. Esta es una norma internacional ya
ampliamente arraigada: nadie puede, en principio, ser forzado a someterse a una
intervencin sin su consentimiento. Los seres humanos, por lo tanto, deben ser capaces de
dar o negar libremente su consentimiento a cualquier intervencin sobre su persona. Esta
regla deja clara la autonoma del paciente en su relacin con los profesionales de la salud y
restringe el enfoque paternalista que podra ignorar el deceso del paciente.
VI. Legislacin nacional aplicable
En nuestro pas, el tema del consentimiento informado, salvo casos especficos, no viene
impuesto en forma expresa por una norma de carcter general. Sin perjuicio de ello,
podemos citar algunas disposiciones que fundamentan su inclusin.
La principal referencia al tema que nos ocupa, emerge de la ley de ejercicio de la medicina
17.132 que establece pautas claras en relacin al deber de informar de los profesionales de
la salud, disponiendo en el art. 19 inc. 3 que estn obligados a: "respetar la voluntad del
paciente en cuanto sea negativa a tratarse o a internarse, salvo los casos de inconsciencia,
tentativas de delitos o de suicidio. En las operaciones mutilantes se solicitar la
conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alineacin o la
gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales
requerirn la conformidad del representante del incapaz".

La Constitucin de Santa fe, en su art. 19 seala: "Nadie puede ser obligado a un

tratamiento sanitario determinado, salvo por disposicin de la ley, que en ningn caso
puede exceder los lmites impuestos por el respeto a la persona humana".
Por otro lado la Ciudad de Buenos Aires ha sancionado la ley bsica de salud (ley 153
-Adla, LIX-C, 3231-) en la cual en su art. 4 inc. h) establece concretamente el derecho de
las personas a la "solicitud por parte del profesional actuante de su consentimiento
informado", previo a la realizacin de estudios y tratamientos.
En los casos de operaciones mutilantes, ya el Cdigo de Etica de la Confederacin Mdica
de la Repblica Argentina requera la autorizacin formal y expresa (por escrito) del
enfermo. As, en su art. 15 determina que "El mdico no har ninguna operacin mutilante
(amputacin, castracin, etc.) sin previa autorizacin del enfermo, la que podr exigir por
escrito o hecha en presencia de testigos hbiles...".
Finalmente, debemos remarcar que fueron incluidas en el Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil realizado por la Comisin designada por el Poder Ejecutivo (dec. 468/92 -Adla, LIIB, 1641-) dos disposiciones especficas al respecto.
Art. 120: "Nadie puede ser sometido sin su consentimiento a exmenes o tratamientos
clnicos o quirrgicos, cualquiera sea su naturaleza, salvo disposicin legal en contrario".
Art. 121: "Si el paciente es incapaz de hecho o no est en condiciones de expresar su
voluntad, debe recabarse el consentimiento de su representante legal, cnyuge o pariente
ms prximo o allegado que en presencia del mdico se ocupe de l. En ausencia de todos
ellos, el mdico podr prescindir del consentimiento cuando su actuacin tengo por
objetivo evitar un mal grave al paciente.
En caso de negativa injustificada de las personas antes mencionadas a consentir un acto
mdico requerido por el estado de salud del incapaz, se suplir por autorizacin judicial".
VII. Conclusin
La prctica del consentimiento informado puede abrir un nuevo campo de posibilidades a la
relacin del sanatorio o el mdico con el paciente. Sin embargo, su prctica incorrecta o
mal entendida puede introducir nuevos inconvenientes y complejidades de difcil solucin.
El consentimiento informado debe contemplarse como un nuevo ideal de relacin mdicoenfermo hacia el que debe tender paulatinamente. Este nuevo ideal es la promocin de la
autonoma personal de los pacientes. Para el cumplimiento de esta meta es imprescindible
que los pacientes competentes puedan disponer de toda la informacin que pidan y
necesiten para mantener un control sobre sus vidas.
Es importante que los mdicos acepten que parte de los objetivos de su tarea es, junto a los
conocimientos y habilidades sobre las enfermedades, la de ayudar a los enfermos a
incorporar, a su manera, la situacin en la que se encuentran y las decisiones con las que
tiene que enfrentarse.
Todo esto, lejos de constituir una molestia o una amenaza para el profesional de la salud,
puede ser visto como la oportunidad para una relacin ms plena con los pacientes, y como
la posibilidad de satisfacer uno de los derechos ms especficos de la persona humana: El
derecho a saber y a decidir.
El consentimiento informado no debe ser un fro contrato legal. Esto sera una lectura
utilitarista y unilateral de su uso. Debe ser fruto y tambin semilla de un proceso de
dilogo, precisamente ms clido que antes. El escrito firmado debe ser slo una garanta
de que el enfermo ha tenido ante s una ocasin; pero no de haber aceptado casi
coactivamente una larga lista de riesgos posibles, sino de haber comprendido una propuesta
y su balanza inherente de riesgos y beneficios.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) GALAN CORTES, Julio C., "El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios", p. 162, Colex, Madrid, 1997.
(2) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra M., "La relacin mdico-paciente: el
consentimiento informado", p. 11, Ad-Hoc, 1991.
(3) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto y TALLONE, Federico, "Derecho Mdico y Mala
Praxis", p. 19, Ed. Juris, Rosario 2000.
(4) SANCHEZ CARO, Javier, "El consentimiento informado ante el derecho: Una nueva
cultura", ponencia presentada en el V Congreso Nacional de Derecho Sanitario, Ed.
Fundacin Mapfre Medicina, Espaa.
(5) CIFUENTES, Santos, "Derechos personalsimos", p. 320, Ed. Astrea, 1995.
(6) BUERES, Albero J., "Responsabilidad civil de los mdicos", t. I, p. 242, Ed.
Hammurabi, 2 ed. corregida y ampliada, Buenos Aires, 1992.
(7) FERNANDEZ COSTALES, Javier, "El contrato de servicios mdicos", p. 160, Ed.
Civitas, Madrid 1988.
(8) En el caso, se trataba de un paciente que era Coronel del Ejrcito, que se encontraba
siendo atendido por el Servicio de Cardiologa del Hospital demandado, como
consecuencia de una enfermedad arterial en varios sectores del organismo. Como parte del
tratamiento a seguir, se le indica al paciente la realizacin de una arteriografa cerebral, que
fue practicada en el servicio de hemodinamia del mismo hospital. Como consecuencia de
dicho estudio el paciente lamentablemente sufri serias lesiones que le ocasionaron una
incapacidad total. De los informes periciales se pudo determinar que la arteriografa
cerebral presenta un riesgo del 0,5% de dejar serias secuelas incapacitantes y hasta incluso
provocar la muerte del paciente. Coincidieron adems que el estudio hemodinmico era
necesario y hubiera actuado incorrectamente de no haberlo ordenado. Ahora bien, en
ningn momento pudo comprobarse que el paciente haya sido advertido del mnimo riesgo
que implicaba realizar dicho estudio. Este fue el fundamento que el tribunal utiliz para
condenar al Hospital. Si bien no pudo imputar mala praxis alguna a los mdicos
intervinientes -por no lograr determinar cul de todos los profesionales tena la obligacin
de informar sobre los riesgos al paciente-, el tribunal consider que "ambos servicios, en
sus cabezas, y el resto de los facultativos, conforman en las especialidades aludidas, la
organizacin hospitalaria y si bien, como se seal, legalmente no haba obligacin de
asentar la conformidad por escrito porque no se trataba de una mutilacin, s moral y
humanitariamente, ciertamente estaba la obligacin de informar y dar la posibilidad de
decidir al actor y/o a su seora esposa, y la constancia escrita, hubiera servido como prueba
irrefutable".
(9) GALAN CORTES, Julio C., "El consentimiento informado...", obra cit. , p. 170, Colex,
Madrid, 1997.
(10) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto y TALLONE, Federico, "Derecho Mdico... ", obra
cit., p. 41, Ed. Juris, Rosario, 2000.
(11) HIGHTON, Elena y Wierzba, Sandra, "La relacin mdico-paciente: el consentimiento
informado", p. 141, Ad-Hoc, 1991.
(12) LLAMAS POMBO, Eugenio, "La responsabilidad civil del mdico", p. 60, Trivium,
Madrid, 1988.
(13) GALAN CORTES, Julio C., "El consentimiento informado...", obra cit., p. 172, Colex,
Madrid, 1997.
(14) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", nm.
1388, nota 722, p. 393, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973.

(15) BUERES, Albero J., "Responsabilidad civil de los mdicos", t. I, p. 205, Ed.
Hammurabi, 2 ed. corregida y ampliada, Buenos Aires, 1992.
(16) En este sentido, consideramos pertinente citar el caso de una mujer embarazada que
ingres a la sala de operaciones y antes de ser anestesiada pues el parto sera mediante una
cesrea, le indic claramente al mdico que no deseaba que le ligaran las trompas pues
deseaba tener otro hijo en el futuro. El mdico, durante la operacin, ante la intempestiva
rotura del tero, procedi a ligar las trompas de la mujer. El Tribunal Supremo de Espaa,
conden al gineclogo sealando que: "...el acto mdico sin consentimiento trataba de
evitar un riesgo futuro y grave; pero no un riesgo urgente".
(17) ATAZ LOPEZ, Joaqun, "Los mdicos y la responsabilidad civil", p. 70, Ed.
Montecorvo, Madrid, 1985.

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