CAPTULO XIX - CONTRATOS INFORMTICOS (ver nota 1)

I. QU ES LA COMPUTACIN?
En un mundo donde la informacin parece ser uno de los bienes ms preciados, el fenmeno informtico se constituye
en signo de progreso y de vanguardia, y sin duda alguna, en uno de los ms importantes sino el primero
indicadores del desarrollo tecnolgico-social de una comunidad.
Desde los avances en el campo cientfico, hasta la transaccin insignificante, dependen, hoy en da, en gran parte, de
una computadora.
Podemos definir a la computacin o informtica como el conjunto de conocimientos cientficos y tcnicos que hacen
posible el tratamiento automatizado de la informacin, por medio de calculadoras (ver nota 2).
La palabra computacin proviene del ingls computing que significa clculo, mientras que la palabra informtica
proviene del francs informatique, que es la contraccin de las palabras information y automatique.
La computacin tiene como misin el proceso de la informacin con la finalidad de sintetizarla, combinarla, ordenarla y
organizarla, segn las necesidades del usuario. Todo este proceso se realiza con la ayuda de mquinas llamadas
computadoras u ordenadores, segn las instrucciones que se le imparten en forma de programas.
Aunque el primer uso que se dio a estas mquinas fue el de realizar operaciones aritmticas, cabe destacar que la
computadora es, ante todo, una mquina capaz de trabajar con smbolos, independientemente del significado de stos,
de manera que puede manejar nmeros, textos, ficheros, imgenes, sonidos, comunicaciones, etctera, siempre que se
les codifique segn un formato interno con el que la mquina sea capaz de trabajar. Una computadora actual emplea la
electricidad como medio para representar la informacin, mediante una codificacin digital binaria (ver nota 3).
En definitiva, una computadora es una herramienta de trabajo sumamente verstil, capaz de realizar una gran cantidad
de labores, todas ellas relacionadas con el tratamiento de la informacin. Esta versatilidad es posible gracias a un
diseo de elementos fsicos, que permite, al cambiar el conjunto de instrucciones, que la computadora se convierta
cada vez en una mquina prcticamente distinta.
II. DERECHO INFORMTICO Y DERECHO CIVIL
La velocidad de expansin del sector informtico en el mundo, nos est sealando, a priori, y desde el punto de vista
jurdico, que las transacciones informticas no han requerido una categora autnoma de contratos para desarrollarse.
En efecto, si analizamos los contratos bajo la ptica de la tipicidad, vamos a descubrir que en principio, los contratos
informticos crean obligaciones o prestaciones generadas por contratos tpicos propiamente dichos, o tpicos de leyes
especiales: compraventa, locacin de obra, locacin de servicios, leasing, los que a su vez, responden al rgimen
general de obligaciones civiles y comerciales.
Podemos decir que en general, y en casi todas las legislaciones, se aprecia que la teora general del contrato, y la
normativa de los contratos tpicos han resultado suficiente marco normativo para este tipo de acuerdos (ver nota 4);
sealando, no obstante, que existen discrepancias en torno a las figuras tpicas que intervienen en esta contratacin
(ver nota 5).
Estas discrepancias surgen, en parte, de las diferencias existentes en las legislaciones respecto de aquello que puede
ser objeto de los contratos, como as tambin respecto de cul es la prestacin que resulta de la obligacin nacida del
contrato
Segn el esquema jurdico obligacional vigente en nuestra legislacin, y ms all de las diferencias entre causalistas y
neocausalistas, que consideramos ya superadas, mencionamos que el plan prestacional, responde a un inters del
acreedor, el objeto esperado por ste, para agregar luego que dicho plan puede tener componentes distintos: en
ciertos casos, el deudor cumple con la mera realizacin de una conducta.., en otros, el plan incluye la obtencin de
ciertos resultados (ver nota 6).

Nada obsta, en consecuencia, a que un mismo y nico contrato genere obligaciones de diferente objeto; de dar, hacer
(medios o resultado) o de no hacer, y si las obligaciones son interdependientes entre s, responden en conjunto a un
mismo y nico plan prestacional.
De esta manera, a nuestro criterio, parecera que quedan superadas las diferencias sealadas respecto de la naturaleza
jurdica del contrato informtico. Lo importante es no perder de vista que la finalidad del contrato ser siempre la
razn determinante del acto, y en tanto esa finalidad no se cumpla, se producir la frustracin del fin del contrato,
poniendo a disposicin de la parte perjudicada, las acciones que el ordenamiento jurdico le acuerda para procurarse
aquello a lo que su deudor se oblig.

III. LOS CONTRATOS INFORMTICOS

1. Qu decimos cuando hablamos del objeto del contrato informtico?
Con un criterio integrador, y siguiendo las ideas que venimos desarrollando, y que ya Planiol haba anticipado, aparece
claro que, en rigor de verdad, el contrato no tiene objeto, tiene efectos, y estos efectos, a su vez, deben satisfacer la
finalidad del contrato.
En otras palabras, el objeto inmediato del contrato es la obligacin que genera. Esa obligacin, asimismo, tiene un
contenido que se ha caracterizado como la prestacin, que no es ms que la cosa o el hecho, positivo o negativo que
constituye el inters del acreedor (ver nota 7).
As, cuando la obligacin es de dar, la calidad de objeto corresponde a la cosa (arts. 496 y 574, Cd. Civ. arg.); cuando
es de hacer, el objeto ser la ventaja o utilidad que deriva del hecho debido la obra, el servicio y cuando es de no
hacer, la ventaja o beneficio que se espera de la abstencin debida (arts. 574 y sigs., Cd. Civ. arg.).
De consuno con lo hasta aqu expuesto, podemos afirmar que el contrato informtico podr generar una obligacin de
dar cuando se trate de una compraventa, cesin o locacin de cosa; una obligacin de hacer, que podr ser de
medios locacin de servicios, o de resultado locacin de obra, o de no hacer, cuando se impide la divulgacin o
duplicacin del software o programa.
A su vez, esas prestaciones que responden formalmente a distintos contratos tpicos, pueden originarse en un solo
contrato causa fuente, o en varios contratos unidos o conexos, pero en cualquiera de los dos supuestos, las
prestaciones estarn siempre ntimamente ligadas entre s.
2. Obligaciones de dar
En una primera aproximacin, se advierte que en nuestra legislacin, se presenta un primer escollo respecto al objeto
de las obligaciones de dar emergentes de la compraventa, en relacin a los conceptos de cosa y bien.
En este sentido, primero debemos sealar que el contrato informtico involucra una unidad indisoluble entre el
hardware y el software, ya que uno no puede funcionar sin el otro. El software debe tener en cuenta las peculiaridades
de funcionamiento del hardware, y el hardware es diseado teniendo en cuenta las posibles necesidades de los
usuarios, que se plasmarn en un software adecuado.
A fin de clarificar conceptos, y sin demasiadas pretensiones tcnicas, que, si bien interesantes, exceden no slo el
objetivo de este trabajo sino tambin los conocimientos de quien escribe, distinguimos tres tipos de equipamiento que
conforman los bienes informticos:
El hardware o mquina, que es el elemento fsico o cosa en sentido estricto (art. 2311, Cd. Civ. arg.).
El software, que es el sistema operativo, o programa que controla el funcionamiento interno del ordenador
El firmware, que son microprogramas que se insertan en un chip.
A su vez, y conforme lo sealamos supra, el objeto de la obligacin emergente de la contratacin informtica puede
consistir en una obligacin de hacer, generalmente denominada servicios informticos, que comprende todos aquellos
servicios que se relacionan con el tratamiento automatizado de la informacin (ver nota 8), verbigracia, asistencia
tcnica, capacitacin, mantenimiento, actualizacin, etctera.
Recordamos que el Derecho, en su mbito patrimonial, descansa en casi todas las legislaciones sobre estructuras que
originariamente fueron elaboradas para objetos materiales.
Para los autores franceses, cosa es todo lo que existe, y que cae bajo la accin de los sentidos, en tanto que bienes, son
aquellas cosas que tienen un valor econmico; cosa es el gnero y bienes es la especie (ver nota 9).
El artculo 516 del Cdigo Civil francs enuncia que todos los bienes son muebles o inmuebles, y luego, los artculos
518 y siguientes, enumeran aquellos bienes que integran la categora inmuebles, ya sea por su naturaleza o por su
destino.
A su vez, el artculo 528 del Cdigo Civil francs, define a los muebles por su naturaleza, como los cuerpos que
pueden transportarse de un lugar a otro. En esa legislacin, los valores incorporales slo se convierten en bienes, en el
sentido que a dicho vocablo le asigna el derecho civil, cuando una ley prev especficamente su proteccin.

Planiol defini a los bienes como cosas que por una parte resultan tiles al hombre y tienen un valor de cambio, y que
por otra parte, pueden ser objetos del derecho (ver nota 10).

Esta confusin terminolgica se explica por la interdependencia que existe entre la nocin de cosas objeto del derecho
y los propios derechos, pues, como lo explicita Ghestin, el objeto del derecho ejerce necesariamente influencia sobre
su contenido, y as, lo que la regla jurdica puede establecer respecto a un bien material, no puede admitirlo en relacin
a una persona (ver nota 11).

En el derecho germano, las cosas se dividen en cosas materiales y cosas inmateriales o derechos, y tanto una como la
otra, pueden ser objeto de la compraventa (art. 433, I del Bcherliche Gesetz Buch - BGB).

En la legislacin norteamericana, la figura del software resulta ser una figura hbrida, ya que no rene los requisitos
especficos para ser cosa, ni para ser nicamente derecho, pero el problema esta zanjado por el Uniform Commercial
Code UCC que la considera Transaction or sale in or of goods, o sea, como una compraventa de cosas muebles o
mercaderas (ver nota 12).

Para nuestro Derecho, por el contrario, las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art. 2311,
Cd. Civ. arg.), en tanto los bienes son los objetos inmateriales susceptibles de valor y las cosas (art. 2312, Cd. Civ.
arg.), de manera que los bienes son el gnero y las cosas, la especie.

Hasta aqu parecera que slo se trata de un problema de gnero y especie, pero no es as, toda vez que el verdadero
problema en la cuestin que venimos analizando, en la legislacin nacional, es el texto del artculo 1323 del Cdigo
Civil argentino, que circunscribe a la obligacin emergente del contrato de compraventa como una obligacin de dar
cosas, al igual que el artculo 1493 del mismo Cdigo, y su nota, en cuanto refieren a la locacin de cosas (ver nota
13).

Los bienes que no son cosas, es decir, los derechos y los objetos inmateriales, slo pueden ser cedidos, aunque
cuando la cesin es onerosa, es el mismo codificador quien refiere que se trata de una verdadera venta (ver nota 14).

Los bienes informticos, estn compuestos de cosas materiales hardware y cosas inmateriales software, aunque
alguna parte de la doctrina entiende que el software de base podra ser cosa material porque est contenido en un
disquete o en un compact disc (CD), y en s mismo no sera til, en el sentido de que no cumple una funcin autnoma
para el usuario, sino que es el soporte sobre el que se desarrollan los programas de aplicacin, en cuyo caso, siempre
que el Derecho fuera cesible, estaramos tambin en presencia de una compraventa.

De manera que no se discute que cuando adquiero la propiedad de una computadora (mquina, hardware) lo hago
celebrando una compraventa, y cuando vendo un software, estoy en realidad cediendo el uso del mismo por un precio
cierto en dinero, pero como no transmiti la propiedad intelectual, el adquirente no puede disponerla.
3. Obligaciones de hacer
El problema que nos convoca es determinar que clase de acuerdo estoy celebrando cuando 1) efecto la adquisicin de
hardware y software de base, con servicio de mantenimiento y actualizacin de programas; 2) adquiero solamente el o
los programas utilitarios, estndar o en serie (software de base); 3) adquiero un programa especfico y a medida; 4)
adquiero un servicio llave en mano
Se advierte, sin mayor esfuerzo interpretativo, que en realidad se trata en todos los casos de contratos atpicos en los
cuales intervienen una o ms figuras tpicas, y que, en tanto el destino que se d a tales contrataciones sea para un
consumidor final, trtese de persona fsica o jurdica, caer dentro de las previsiones de la Ley de Defensa del
Consumidor 24240 , cuando se trate de equipos nuevos (ver nota 15).
No ofrece dificultad la tipificacin de las obligaciones emergentes de la locacin de servicios servicio de
mantenimiento, de actualizacin, etc., ni tampoco la resultante de la locacin de obra v.gr., diseo y ejecucin de
un programa especfico.
Sin embargo, no queda claro cul es el objeto de la obligacin cuando se adquiere un software estndar o de base, es
decir, programas que existen en el mercado para un universo de consumidores, y que no estn especialmente
diseados para la necesidad de un usuario en particular.

En principio, y por aplicacin de las viejas enseanzas de los maestros del Derecho, podemos incluir la especie en el tan
usado ejemplo de la ventana. Si voy a un negocio de venta de aberturas, y compro una ventana, celebro sin duda una
compraventa de cosa mueble. En cambio, si encargo a un carpintero la confeccin de una ventana de acuerdo a un
modelo y especificaciones suministradas por m, celebro una locacin de obra.
No hay problema en conceptualizar el contrato por el cual se encarga el diseo de un programa de software para las
necesidades de un usuario determinado (ver nota 16).
El problema se presenta respecto a la determinacin de la naturaleza jurdica del software, en punto a si se trata de una
cosa material o inmaterial, ya que, en el primer supuesto sera el objeto de una obligacin emergente de una
compraventa, y en el segundo, de una cesin de derechos o de una venta, si aun su carcter de cosa inmaterial o bien,
lo consideramos cosa por accesin.
En nuestro ordenamiento jurdico, se trata de un objeto inmaterial susceptible de tener un valor (art. 2312, Cd. Civ.
arg.), y como tal, al no resultar incluido en la categora de cosa, forzosamente debe incluirse en la categora de derecho
u objeto incorporal.
Creemos que es claro que no puede vincularse el concepto de software con el de la energa, que la reforma
instrumentada por la ley 17711/ 68 introdujo en el artculo 2311 in fine con el carcter de cosa.
En efecto, adems de que la ley especficamente les atribuye el carcter de cosa, tienen en comn con estas ltimas los
siguientes caracteres, de los cuales no participa el software: son apropiables, son susceptibles de uso, goce y
disposicin, se consumen con el uso y pueden medirse.
4. El software como bien o cosa inmaterial
El software es un bien incorporal, segn se distinguen las categoras de bienes en nuestro Cdigo Civil. Como tal, no
puede ser objeto de derechos reales (ver nota 17), pero a su vez, la inmaterialidad permite divorciar el uso del bien de
su explotacin.
Para la doctrina francesa, los bienes incorporales no son asimilables jurdicamente a la categora de bienes corporales,
toda vez que:
a. no pueden ser objeto de derechos reales;
b. constituyen un monopolio de explotacin;
c. permiten disociar el bien de su explotacin (v.gr., puede cederse a varias personas el derecho de utilizar el mismo
programa);
d. no permite la aplicacin de la regla posesin vale ttulo y no puede ser considerado res nullius, ni se convierte en
res derelictae;
e. en principio, no pueden ser objeto de hurto, porque al no ser cosa, no son susceptibles de desplazamiento y
aprehensin material;
f. nicamente las mercaderas son susceptibles de imposicin aduanera (ningn texto, ni comunitario ni del GATT ha
definido qu debe entenderse por mercadera).
g. Los programas de computadora slo pueden ser aprehendidos indirectamente por los derechos aduaneros) (ver nota
18).
5. La proteccin jurdica del software como propiedad intelectual
a) Breve comentario acerca de la armonizacin de las legislaciones internacionales en materia de patentes
Estados Unidos fue el primer pas en plantearse la proteccin de los programas de computacin por el derecho de
patentes.
En ese pas, la facultad de legislacin en dicho tema corresponde a la autoridad federal, conforme el artculo 1,
apartado 8, clusula 8 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (ver nota 19). El derecho positivo se rige
por la ley del 19-VI-1952 que deja al Patent and Trademark Office (PTO) y a las autoridades judiciales el contralor y
aplicacin de las reglas.
La Convencin de Munich sobre el otorgamiento de patentes europeas del 5-X-1973 organiz un procedimiento de
otorgamiento de patentes, tratado por un organismo nico, que es la Oficina Europea de Patentes.
Este convenio no excluye la patentabilidad de los programas de computacin (art. 52-3) pero precisa que no son
invenciones susceptibles de aplicacin industrial (art. 52-2 c).
b) En nuestro Derecho

A fin de concluir cul es el estado actual de la cuestin en nuestro Derecho, tenemos por un lado, el fallo de la Cmara
de Casacin Penal, Sala 1, en autos Autodesk Inc. c/Pellicori de fecha 19-VII-1995 (J.A., 1997-11-261), que concluy
que el software, por sus caractersticas, no era obra intelectual, y por lo tanto no mereca la proteccin penal de la ley
11723 ; y por el otro, el de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que entendi en los mismos autos, por va de un
recurso de hecho.
En la resolucin de dicho recurso, la Corte dijo, con el voto mayoritario de sus miembros (Molin O Connor, Belluscio,
Bossert, Boggiano, Vzquez, Lpez y Petracchi) que:
a. La alegacin de que el software constituye una obra intelectual y por lo tanto est amparada por la ley 11723 ,
constituye una cuestin de derecho comn propia de los jueces de la causa, en otras palabras, no se expidi sobre el
fondo de la cuestin.
b. Con respecto a la afectacin del derecho de propiedad, dijo: La proteccin que otorgan las convenciones de Berna y
Ginebra, no implica para nuestro pas la obligacin de proteger penalmente las obras intelectuales.
c. Con relacin al acuerdo Trips, declar que no poda aplicarse al caso, por ser el hecho anterior a su aprobacin por
la ley argentina.
En cuanto a la ley 11723 , recordamos que la misma no protege expresamente al software a travs del derecho de
autor, por la sencilla razn de que ste no exista al momento de la sancin de la ley.
El decreto-reglamentario 165/94 (B.O., 8-II-1994) reglament lo relativo a la proteccin y registracin de las obras de
software y base de datos, pero parte de la doctrina lo considera inconstitucional, porque por va reglamentaria se
introduce una obra intelectual no contemplada por la ley.
El acuerdo Trips del 15 de abril de 1994 que resulta de la firma del Acta Final de la Ronda Uruguay sobre las
negociaciones comerciales multilaterales, las decisiones, declaraciones y entendimientos ministeriales y el acuerdo de
Marrakesh, por el que se establece la OMC y sus cuatro anexos (ver nota 20).
Dicho acuerdo establece la proteccin de los programas de ordenador como obras literarias, en virtud del Convenio de
Berna de 1971.
De las normas del acuerdo surge la obligacin de establecer sanciones para la piratera lesiva del derecho de autor a
escala comercial.
IV. CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta las apreciaciones efectuadas ms arriba, en forma preliminar, como una primera aproximacin, y
sin que ello signifique clausurar el tema que por lo extenso y complicado admite soluciones diversas y excede en
mucho las pretensiones de este captulo.
Concluimos en que:
Los contratos informticos son contratos innominados, en los cuales intervienen varias figuras contractuales tpicas, y
que crean obligaciones interdependientes, que atienden a una misma y nica finalidad.
Cuando el hardware y el software se contratan independientemente al mismo proveedor, habra una conexidad
contractual.
1. Contratacin relativa al software
El contrato por el cual una empresa o persona, encarga a otra empresa o persona independiente elaborar un programa
de computacin o software, implica fundamentalmente una locacin de obra intelectual. Por dicho contrato, el dueo de
la obra se compromete a comunicar al empresario las necesidades que debe cubrir el programa y las informaciones que
necesita para hacerlo, y el empresario a confeccionarlo de acuerdo a esas necesidades e informaciones.
No se considerar recibida la obra hasta tanto no se efecten los tests de recepcin y no haya transcurrido un perodo
de funcionamiento.
La contratacin puede efectuarse con o sin suministro de materiales (art. 1629, Cd. Civ. arg.). Si el locador suministra
el hardware y los soportes fsicos, estaramos frente a un contrato de los que la doctrina moderna denomina llave en
mano.
El locador puede proveer el hardware a travs de la figura del leasing, a los fines de evitar la obsolescencia de los
equipos.

El contrato puede prever la transferencia de la propiedad intelectual al locatario de la obra, o el locador puede convenir
conservar la propiedad intelectual de la obra.

El empresario est obligado a entregar al locatario los manuales de uso y funcionamiento del programa.
2. La situacin de los contratos por los cuales se transfiere el derecho a utilizar un programa estndar
Mediante dichos contratos se establece una cesin de derechos a ttulo no exclusivo sobre el programa base o estndar,
pero no se transfiere la propiedad del mismo, de donde resulta que no confiere derechos reales, sino slo personales.
Cuando se vende un equipo completo (hardware) con el software de base incluido, para la doctrina francesa existe una
compraventa, y el software de base se transforma en un bien accesorio afectado al servicio del principal (ver nota 21).
No compartimos esta solucin, ya que, como lo sealramos oportunamente, hardware y software forman una unidad
indisoluble, pues uno no puede funcionar es decir, prestar la utilidad o lograr la finalidad a que est destinado sin
el otro, de manera que no podemos hablar de accesoriedad. En nuestra opinin, estamos frente a un contrato
innominado del tipo de los atpicos combinados, que crean obligaciones interdependientes, en el cual intervendra una
compraventa y una cesin (art. 1444, Cd. Civ. arg.) (ver nota 22), y eventualmente una locacin de servicios, si se
contrata tambin la asistencia y mantenimiento.