RN957 2007 Typ Urbaneja PDF

957 T CNICA y PR`CTICA Urbaneja.
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Tcnica y Prctica Notarial
Tradicin, "constituto
posesorio", "traditio brevi
manu" e inmueble ocupado
por un tercero: su reflejo
escriturario
Marcelo Eduardo Urbaneja
Conceptos generales
Conforme los artculos 577, 2602, 2609, 3265 y concordantes del
Cdigo Civil, las mutaciones jurdico-reales derivadas y por actos entre
vivos en nuestro pas se producen, como es sabido, mediante la doble conjuncin de los requisitos de ttulo y modo, o ttulo suficiente y modo
suficiente1, sin interesar cul de ambos fue cumplido primero2. En el mbi-
Se discrepa sobre la eventual extensin de la teora a las adquisiciones originarias y mortis causa. Para
consultar dos valiosas y opuestas opiniones: Alberto Domingo Molinario, La filosofa de la certificacin
con reserva de prioridad y su posible extensin a las inscripciones registrales concernientes a las transmisiones por causa de muerte y a determinados actos jurisdiccionales, en Ponencias y comunicaciones
presentadas al II Congreso Internacional de Derecho Registral. Tomo I, pg. 198 a 204 y Edmundo Gatti,
Teora general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edicin, 1984, pg. 255 y
256; el resumen de los distintos criterios utilizados para la clasificacin, Lpez de Zavala, Fernando Justo,
Derechos Reales, Zavala, Buenos Aires, 1989, tomo I, pg. 270 y siguientes.
2
Sobre la irrelevancia del tiempo de realizacin de cada uno hay acuerdo en la doctrina: Alterini,
Jorge Horacio, comentario al artculo 2609 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado. Tomo IV-A,
Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pgina 405. Por nuestra parte
parece suficiente argumentar que si se considera que el artculo 2609 prev el ttulo antes que el
modo, la alternativa inversa surge del prrafo agregado al artculo 2355 por el decreto-ley 17.711/68.
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to inmobiliario, al que dedicaremos nuestra exclusiva atencin en esta
nota, la firme raigambre romanista del sistema tuvo una importante alteracin con la creacin de los registros de la propiedad, consagrados legislativamente en el orden nacional a partir de 1968. Desde entonces, el modo
(o la posesin, que es su consecuencia) perdi su carcter de exclusivo
medio de publicidad de la titularidad, bien compartindolo con la registracin, bien quedando exclusivamente a cargo de sta3.
Se trata, entonces, de merituar el correcto alcance del articulado del
Cdigo Civil para adecuar la tcnica notarial a lo que del mismo surge.
El modo slo est ausente en la hipoteca4. En los dems derechos
reales consiste en la tradicin5, con la excepcin de las servidumbres,
para las cuales el primer uso tiene lugar de tradicin (artculo 2977,
Cdigo Civil)6.
El modo tradicin puede ser reemplazado por sus sucedneos, la traditio brevi manu y el constituto posesorio. En tales casos sigue respetndose la teora del ttulo y modo.
La tradicin est conceptualizada como la entrega y recepcin voluntaria de la cosa. Es indudablemente un acto jurdico bilateral7, y para algunos autores hasta un contrato8.
3
ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artculo 2505 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado.
Tomo IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 287 y
siguientes; Gatti, Edmundo. Teora general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edicin actualizada, 1984, pg. 375; Garca Coni, Ral Rodolfo, y Frontini, ngel Agustn. Derecho
Registral aplicado. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, pg. 87.
4
Para algunos (no para nosotros) la escritura de constitucin de hipoteca cumple la doble funcin
de ttulo y modo.
5
Esta exigencia se mantiene an para el caso de adquisicin del dominio por subasta judicial. Conf.
Alterini, Jorge Horacio, comentario al artculo 2378 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado. Tomo
IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 114 y 115; y Kiper,
Claudio Marcelo, comentario al artculo 2378 del Cdigo Civil en Zannoni, Eduardo A. (direccin);
Kemelmajer de Carlucci, Ada (coordinacin), Cdigo civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pginas 280 y 281. Nosotros hemos brindado nuestra opinin sobre la aplicacin de la teora del ttulo y modo a las subastas, en coautora
con Manuel Horacio Castro Hernndez, en Subasta judicial, El Derecho Coleccin Acadmica, Buenos
Aires, 2005, pg. 66 a 69 y siguientes.
6
Algunos autores restringen el modo a las servidumbres activas, sosteniendo que en las negativas
no hay modo.
7
ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artculo 2377 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado. Tomo
IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 114. Tambin Papao,
Ricardo Jos; Kiper, Claudio Marcelo; Dillon, Gregorio Alberto; Causse, Jorge Ral; Derechos Reales.
Astrea, Buenos Aires, segunda edicin actualizada y ampliada, 2004, tomo 1, pg. 81.
8
LPEZ DE ZAVALA, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavala, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pg.
82 y 85.
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Estos actos materiales pueden revestir diversas modalidades (artculos
2379 y 2380), que en resumidas cuentas pueden consistir en la actividad de
una de las partes con conformidad de la otra o bien en actos de ambas partes. Se acepta, en funcin de la interpretacin finalista del artculo 2374 y
fundamentalmente de su nota, que tales actos deben poner al adquirente en
contacto personal o en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de
tomarla. Se aclara an ms el concepto recurriendo a la enumeracin no
taxativa del artculo 2384 (actos posesorios), habitualmente sealado
como sustento de la posesin que conduce a la prescripcin adquisitiva.
Debe ponerse de resalto que quien tiene ttulo, pero no se le ha hecho
tradicin, no puede tomar la posesin por s mismo, sino que debe demandar su entrega (artculo 2468, segunda parte). De proceder del modo vedado en la ley, no adquirir el dominio, dado que la posesin ser ilegtima
(artculo 2355: adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos
reales) y de mala fe (artculo 2356: error de derecho no excusable9). En su
caso podr, adems, ser viciosa (artculo 2364).
La importancia prctica desde el punto de vista notarial es que tal sujeto tampoco podr adquirir por prescripcin adquisitiva breve, dado que la
misma requiere buena fe (artculos 3999 y 4006).
Por ese motivo en las clusulas escriturarias no debe afirmarse solamente que el adquirente se encuentra en posesin, sino fundamentalmente la causa de adquisicin de la misma (as: tradicin, traditio brevi manu,
constituto posesorio).
Las reflexiones que siguen y las clusulas que sugerimos estn centradas en la compraventa.
Requisitos de la tradicin. Entrega de llaves
Para que sea eficaz a los efectos de la transmisin inmobiliaria, la tradicin debe ser realizada por sujetos capaces (artculo 2392 o normas generales10), mediante actos materiales (como se refiriera en el apartado ante-
La excusabilidad del error de derecho slo se admite por excepcin (por ejemplo: artculo 784 y
su nota).
10
Se discrepa si la normativa aplicable a la capacidad de la tradicin es la del artculo 2392 (distinta a los principios generales) o la del acto jurdico para el cual la entrega se realiza (para nuestro ejemplo, compraventa). Sobre la capacidad para adquirir la posesin, en general, Kiper, Claudio Marcelo,
comentario al artculo 2392 del Cdigo Civil en Zannoni, Eduardo A. (direccin); Kemelmajer de
Carlucci, Ada (coordinacin). Cdigo civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pg. 307 y 308.
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rior: artculo 2377) y habiendo posesin vacua (artculo 2383), es decir,
sin persona que se oponga a la entrega (contradictor). La situacin que se
presenta cuando falta este ltimo requisito ser objeto de especial anlisis.
Se discrepa en torno a la posibilidad de considerar operada la tradicin
por entrega de las llaves del inmueble cuando ste requiere de las mismas
para poder ingresar. En tal caso, al realizarse en presencia del autorizante,
adquirira los efectos probatorios del artculo 993 (este alcance se contempla en el apartado siguiente).
El Cdigo Civil slo ha receptado expresamente esta modalidad para
algunas cosas muebles (artculo 2385). La posicin hoy dominante considera que la extensin de dicha consideracin a los inmuebles es posible11,
haciendo la obvia salvedad de que esto ocurre siempre y cuando la llave
corresponda al inmueble en cuestin.
Una primera aplicacin de tcnica notarial: de aceptarse esta posicin,
la declaracin del autorizante nunca har fe pblica sobre la correspondencia de las llaves con el inmueble, por lo que slo debe expresarse que el
vendedor hace entrega al comprador de llaves que segn manifiesta pertenecen al inmueble vendido.
Debe tenerse presente, no obstante, que esta modalidad no evitara la
presencia de un contradictor en el inmueble, lo que, como se record, impide tener por operada la tradicin.
Eficacia de las declaraciones sobre la realizacin de la tradicin en la
escritura
Desde antao los formularios notariales contienen, con diversa redaccin, clusulas por las cuales se manifiesta la realizacin de la tradicin.
11
A ttulo indicativo, tres autores que en distintos momentos histricos hicieron la defensa de esta
alternativa: 1) Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Librera y Casa
Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1927, tomo I, primera parte, captulo II, punto 126. 2)
Molinario, Alberto Domingo, De las relaciones reales, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1965, pgina 223.
3) Lpez de Zavala, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavala, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pg. 119 a
122. Disentimos con ste en que el texto del artculo 2385, al permitir la tradicin de cosas muebles que
se encuentren en caja, almacn o edificio cerrado mediante la entrega de llaves, suponga que simultneamente hay tradicin del edificio mismo, y sosteniendo en consecuencia que de all pueda colegirse
la extensin de la entrega de llaves para los inmuebles. Ms recientemente, Kiper, Claudio Marcelo,
comentario al artculo 2385 del Cdigo Civil en Zannoni, Eduardo A. (direccin); Kemelmajer de Carlucci,
Ada (coordinacin). Cdigo civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Astrea,
Buenos Aires, tomo 10 (2005), pg. 295 y 296. En esta ltima pgina tambin se resume la disyuntiva
sobre la naturaleza real o simblica de esta modalidad de la tradicin.
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La declaracin del autorizante sobre haber percibido su realizacin
tiene los efectos de la plena fe del artculo 993 del Cdigo Civil, por constituir un hecho autntico.
Para el caso ms frecuente, que es cuando la declaracin la realizan las
partes (ya una sola, ya ambas) la doctrina civilista dominante interpreta
que tal manifestacin es ineficaz, dado que el codificador quiso prohibir
todo tipo de tradicin simblica, instrumental o cartular12.
Fundamentan con la segunda parte del artculo 2378: La sola declaracin
del tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de
la cosa, no suple las formas legales. Otras posiciones destacan el precepto
reiterando su contenido, pero sin expresarse sobre el puntual caso de la
manifestacin del adquirente, sealando nuevamente el argumento basado en el rechazo a cualquier tradicin espiritualizada.
Hay quienes diferencian, para su tratamiento, las afirmaciones de
haberse realizado (la tradicin) antes de la escritura, de las que sostienen
que se realiza en este acto. Sobre esta ltima volveremos ms adelante.
En contra de la negativa a considerar tiles las clusulas de referencia,
se ha alzado la autorizada voz de SALVAT13, para quien tales afirmaciones tienen al menos el efecto de una confesin entre las partes, aunque frente a
terceros se mantenga la necesidad de demostrar la efectiva entrega. Esta
distincin logr una importante influencia en la jurisprudencia y ha sido
citada con frecuencia por autores posteriores, aunque no todos hayan
expresado acuerdo o desacuerdo por la misma14.
Posteriormente, MOISSET DE ESPANS sostuvo que ms all de la ineficacia frente a terceros, tales clusulas, oponibles entre las partes, daban lugar
a un constituto posesorio15.
LPEZ DE ZAVALA, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavala, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pg.
94 a 96. Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artculo 2378 del Cdigo Civil, en Zannoni, Eduardo A.
(direccin); Kemelmajer de Carlucci, Ada (coordinacin). Cdigo civil y leyes complementarias.
Comentado, anotado y concordado. Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005); en particular, pg. 278 y
279. Molinario, op. cit., pginas 221 y 222.
13
SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales. Librera y Casa
Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1927, tomo I, primera parte, captulo II, punto 123.
14
ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artculo 2378 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado.
Tomo IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 116; Kiper,
Claudio Marcelo, comentario al artculo 2378 del Cdigo Civil en Zannoni, Eduardo A. (direccin);
Kemelmajer de Carlucci, Ada (coordinacin). Cdigo civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, tomo 10 (2005), pg. 279.
15
MOISSET DE ESPANS, Luis, Adquisicin de la posesin. Actos materiales. Boleto de compraventa, Revista Notarial de Crdoba, N 52, ao 1986, pg. 109.
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Con su profundidad habitual, CARLOS ALBERTO PELOSI ha recordado16, en
el modelo de escritura de compraventa que sugera en 1967, que puede
hacerse constar la declaracin del comprador de haber recibido la tradicin,
por cuanto el artculo vedaba slo la manifestacin del tradente.
En efecto, PELOSI meritu el verdadero alcance del precepto. La mayoritaria posicin civilista, insistimos, proclama la intrascendencia de la manifestacin de las partes, sin advertir que la norma slo refiere a quien debe
entregar el inmueble.
Hay una equivocacin del codificador, restringiendo las manifestaciones ineficaces a las que efecte slo una de las partes? Por supuesto que
no. El agudo sentido prctico de VLEZ SARSFIELD tena su fundamento: la
declaracin del adquirente de estar en posesin slo puede perjudicarlo a
l, que es el acreedor de la obligacin de entrega. Nunca al transmitente, a
quien, por el contrario, esta manifestacin est liberando. En suma, el comprador est reconociendo el pago, al menos parcialmente en cuanto a la
tradicin se refiere.
La posicin criticada no hace mrito, al menos expresamente, de lo dispuesto en los artculos 994 y 995 del Cdigo Civil17. Su relacin con el mentado artculo 2378 es evidente.
No puede sostenerse que ste, por su pretendida especialidad, derogue la generalidad de los primeros.
Los artculos 994 y 995 se refieren a los efectos de las declaraciones de
los comparecientes en una escritura pblica; es decir, receptan la forma del
documento en la cual se formulan (acto documental para NEZ LAGOS),
prescindiendo de su contenido (tanto da que se trate de una compraventa
como de una locacin, y de muebles o de inmuebles).
Al art. 2378, al contrario, le interesa el contenido de la manifestacin
(acto documentado para NEZ LAGOS, tratndose de escrituras), independientemente de la forma del documento en la cual se plasme. As, la
irrelevancia de las manifestaciones previstas en esta norma se aplicara
tambin a, v. gr., un boleto de compraventa en instrumento privado, sea de
muebles o de inmuebles.
Como cada uno de ellos tiene su vigencia en distintos planos (forma
para el 994 y el 995, contenido para el 2378), no hay contradiccin posible
PELOSI, Carlos Alberto. Tcnica de la redaccin escrituraria. Cuadernos notariales, Serie tcnica
notarial, nmero 15, La Plata, 1967. Ver nota 85, en pginas 66 y 67.
17
An reconociendo que la expuesta posicin de Salvat abrigue en su seno los fundamentos que a
continuacin desarrollamos.
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y slo cuando la manifestacin roza ambos planos habra que verificar si
alguno abarca la situacin que otra norma no prev.
Observamos que, con prstina claridad, el artculo 994 contiene en su
enumeracin enunciativa a los reconocimientos como objeto de las
declaraciones que pueden caer por simple prueba en contrario18.
Esta afirmacin, confrontada con la lectura de la segunda oracin del
artculo 2378 (y no con una pretensa interpretacin correctora), no deja lugar
a dudas: la manifestacin del adquirente sobre encontrarse en posesin por
la tradicin anterior tiene los efectos del artculo 994 del Cdigo Civil.
No se diga que por dicha conclusin nosotros amparamos (ni de lege
lata ni de lege ferenda) la traditio chartae o cualquier otro medio espiritualizado de evitar la efectiva entrega de la cosa. Muy por el contrario,
creemos que lo esencial del sistema establecido por el codificador y reformado en 1968 mantiene su lozana. Las consecuencias de eliminar la tradicin se verifican, todava hoy, en la nota al artculo 577, en donde VLEZ
SARSFIELD hace suyas enjundiosas reflexiones de FREITAS.
Por ltimo, y a tenor de la clara disposicin del 992, el comprador (por
extensin) no puede renegar de la manifestacin efectuada, a salvo la posibilidad de argumentar y probar que estuvo viciada por dolo o violencia.
Nuevamente la ilustrativa nota del codificador despeja toda duda.
En suma, sea que se acepte la posicin sugerida por SALVAT (eficacia de la
declaracin interpartes), sea la textual interpretacin del artculo (eficacia de
la declaracin del adquirente), cuando ha ocurrido la tradicin la clusula escrituraria sobre tal acaecimiento debe mantenerse en los formularios notariales.
Validez y eficacia del ttulo en el que no se manifieste
que oper la tradicin
Sea que el ttulo nada diga sobre la tradicin, sea que se diga que se
har en el futuro, el contrato de compraventa es perfecto, dado que la
entrega es una obligacin nacida de l (artculo 1323).
Tampoco es obstculo para la inscripcin, y all estn los encuentros
cientficos19 y autores20 que lo avalan. La explicacin es sencilla: el registro
18
No se vea en la expresin pago, que el mismo artculo recepta un indicio de contemplar estas
manifestaciones sobre la tradicin. No porque la tradicin no sea pago (no hay duda que lo es: cumplimiento de una de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa), sino porque la escritura no contiene el pago (que, por hiptesis, se realiz antes), sino el reconocimiento del mismo.
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inmobiliario argentino es de ttulos y no de derechos, por lo que el modo
tiene su propia publicidad.
Hipotticamente, podra ocurrir, entonces, que se registre el ttulo no
obstante no haberse operado la tradicin (situacin harto excepcional pero,
insistimos, posible). Naturalmente que aqu el adquirente no sera titular
del derecho real publicitado. Esto no significa que la publicidad del registro
argentino sea defectuosa. Muy por el contrario, reiteramos, se registra el
ttulo, no el modo. De all la insistencia en que los adquirentes verifiquen la
ocupacin por parte de quien pretende transmitirles.
No se nos escapa que la posesin, en principio, se conserva slo
nimo (artculo 2445), por lo que la falta de presencia fsica en el inmueble no indica que el mismo no tenga poseedor.
Pero si el adquirente comprueba esa presencia en algn momento, le
basta para presumir que la posesin se adquiri desde la fecha del ttulo y,
que adems, esa adquisicin se realiz por tradicin, segn un artculo frecuentemente olvidado del Cdigo Civil: el 400321. En suma: le basta para
tener por probado el modo.
Contra las sugerencias de reformar el sistema para imponer al autorizante el deber de comprobar fehacientemente la tradicin, a ms de los
inconvenientes prcticos que puedan encontrarse22, respondemos con
TRANCHINI23 que no puede aseverarse que no haya un contradictor que impida tenerla por operada (artculo 2383), justamente por el posible mantenimiento slo nimo que ese contradictor hiciera de su posesin (el citado
artculo 2445).
19
VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981, comisin 4, punto III), III Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil y I Jornadas Nacionales de Derecho Registral, y IV Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil.
20
ALTERINI, Jorge Horacio, comentario al artculo 2505 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado. Tomo
IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 295 y 296.
21
Compartimos con Lpez de Zavala que la presuncin de que la adquisicin fue por tradicin y no
por otro medio se deriva del mismo artculo, cuando toma como factor temporal al ttulo: el nico
motivo para mencionarlo es porque dicha posesin derive de derechos emanados del ttulo, y no hay
otro modo idneo para ello que no sea la tradicin.
22
Por ejemplo, la necesidad de dos notarios de diferente demarcacin cuando el inmueble se
encuentra en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y el autorizante ejerce en la Provincia de Buenos
Aires, o viceversa.
23
TRANCHINI DE DI MARCO, Marcela Hayde, Tradicin traslativa de dominio, REVISTA
NOTARIAL N 906, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, ao 1990, pg. 251 y
siguientes. Esta reflexin, en pg. 274.
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Traditio brevi manu y constituto posesorio. Funcin
Constituyen supuestos de interversin bilateral de ttulo: situaciones
en las cuales, manteniendo el corpus con la cosa, el adquirente cambia el
carcter de la relacin real. A travs de estas modalidades (que, como dijimos, son sucedneas de la tradicin) se evita el dispendio de tiempo (y gastos) que implicaran tradiciones sucesivas y simultneas.
La traditio brevi manu, sin dudarse de su plena existencia en nuestro
derecho, est prevista en sus dos variantes en el artculo 2387.
Sobre la vigencia del constituto posesorio tambin hay desde hace
tiempo acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia, superadas algunas
antiguas posiciones contrarias, siempre minoritarias24. Se encuentra en el
artculo 2462, inciso 325.
Traditio brevi manu
El artculo 2387 puede separarse en dos partes, que contemplan sendas variantes de este instituto.
Por la primera, el sujeto asciende en la jerarqua de la relacin real
mantenida: de tenedor a poseedor. Se recurre habitualmente al ejemplo del
locatario que adquiere el dominio del inmueble. Desde la rbita notarial
puede tener mayor frecuencia el del usufructuario que compra26. Aqu la
LEGN, Fernando. Tratado de los derechos reales en el Cdigo Civil y en la reforma. tomo III,
Valerio Abeledo, Buenos Aires, tomo III, 1941, pg. 202 a 215; Llerena, Baldomero. Concordancias y
comentarios del Cdigo Civil argentino. Buenos Aires, Peuser, 1899, volumen VII, pg. 87 a 91, artculo 2378, y pg. 200 y 201, artculo 2462, inciso 1. Posteriormente se advierte tambin la postura
negatoria en Alfredo Di Pietro, El constituto posesorio en el derecho civil argentino, Anales de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de La Plata, 1963, XXI, pg. 261 y siguientes.
25
Se ha sugerido tambin que se encuentra contemplado en el inciso 6, aunque la posicin es minoritaria: ver argumentos en Alterini, Jorge Horacio, comentario al artculo 2462 del Cdigo Civil en
Cdigo Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio, Abeledo-Perrot,
1981, pg. 215.
26
Teniendo presente que la posicin hoy dominante considera que los titulares de derechos reales
sobre cosa ajena que se ejercen a travs de una relacin real son poseedores, y no tenedores del
inmueble ni cuasiposeedores de su derecho, habra que corregir la explicacin para nuestro ejemplo.
No se transformara de tenedor en poseedor, sino de poseedor a ttulo de usufructuario en poseedor a ttulo de dueo. Los agregados son necesarios para distinguir la naturaleza de cada una de las
posesiones, atento lo dispuesto en el artculo 2401. Y, agregamos, exclusivamente para este supuesto sera aceptable la expresin a ttulo de dueo como aditamento de la posesin. No para cualquier otra circunstancia (los boletos de compraventa son un reiterado ejemplo), dado que ese animus domini es uno de los presupuestos de la existencia de la posesin, hasta en la propia definicin
del codificador (artculo 2351: con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad).
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transmisin del dominio se producira por el solo otorgamiento de la escritura de compraventa, lo que no significa que no haya modo: la diferencia
con la tradicin est en la ausencia de actos materiales, pero sigue exigindose la voluntad que tambin pide el art. 2377. Por la segunda, el
carcter de la relacin real se mantiene, pero el sujeto principia a poseerla a nombre de otro (art. 2387). Tambin el ejemplo ms difundido es el
del locatario cuyo locador transmite a un tercero el dominio, que a tenor
del art. 1498 debe respetar el contrato de locacin. El locatario sigue siendo tenedor, pero cambia el poseedor (a quien dicho tenedor representa: art.
2352). Ese poseedor es el nuevo locador por operarse la cesin legal del
contrato, lo que ocurrir aun cuando nada se diga sobre dicha transmisin
en la escritura de compraventa.27 Otra vez podemos pensar en la transmisin de nuda propiedad, mantenindose el usufructo.
Es pacfica la posicin que entiende que en esta variante la transmisin
del dominio recin operar con la notificacin al locatario o usufructuario.
Creemos que la misma puede ser efectuada por cualquiera de las partes individualmente, por ambas28 o agregamos nosotros, por el autorizante.
Naturalmente, la comparecencia a la escritura suple la necesidad de notificar.
Para el caso del inmueble alquilado, un frecuente proceder consiste en
una nota en el contrato de locacin, por la que el locatario manifiesta
tomar conocimiento del cambio de locador.
No se requiere ninguna manifestacin de voluntad del locatario o usufructuario, ya que slo interesa que conozca la transmisin, y no si est
conforme o se opone. No alcanza esta ltima alternativa para convertirlo
en contradictor a los efectos de considerar que falta la posesin vacua
(artculo 2383), ya que quien comienza una relacin real con la cosa, la
mantiene en su naturaleza, cualidades y vicios (artculos 2353 y 2354),
mientras no manifieste su intencin de cambiar dicha relacin real y, fundamentalmente, produzca ese efecto con sus actos (artculo 2458).
Constituto posesorio. La controversia sobre la necesidad
de dos actos independientes
Suele graficarse la figura contraponindola a la primera variante de
la traditio brevi manu: si por sta un sujeto ascenda en la jerarqua
27
Es de buena tcnica notarial dejar constancia de dicha cesin en la escritura, fundamentalmente

para el inmediato conocimiento de los requirentes.
28
Es la opinin claramente mayoritaria. Ver citas en Alterini, Jorge Horacio, comentario al artculo
2387 del Cdigo Civil en Cdigo Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge
Horacio, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 131.
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de la relacin real, en el instituto que nos ocupa, por el contrario desciende.
Dice el inciso 3 del artculo 2462 que reviste la condicin de tenedor
el que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente. La doctrina ejemplifica, nuevamente, con la locacin:
aqu el vendedor (poseedor), luego de otorgada la compraventa, deviene
locatario (tenedor). Podemos otra vez agregar el habitual caso de la donacin de nuda propiedad con reserva de usufructo29.
JORGE HORACIO ALTERINI ha sintetizado con claridad y acabadamente el
alcance de este instituto en la legislacin nacional, en su voto en un frecuentemente citado proceso judicial30.
Los autores se dividen en torno a la cuestin de la cantidad de actos
necesarios para tener por operada la transmisin dominial.
La posicin mayoritaria exige dos contratos (la compraventa y el nuevo
contrato que justifique la nueva relacin real, por ejemplo locacin)31. Para
la minoritaria, al contrario, basta con el que obra de ttulo a la transmisin
dominial, si del mismo surge que el transmitente contina ocupando la
cosa por el constituto posesorio32.
No se nos presenta el inconveniente en la mentada donacin de nuda
propiedad con reserva de usufructo, dado que de all surge la constitucin
de este ltimo (lo que justificara que el donante contine ocupando la
cosa) y, entonces, no podra ser cuestionada, siquiera, por la posicin ms
29
El ejemplo era ya propuesto por Salvat, obra citada, tomo I, primera parte, captulo II, punto 162.
Como recordramos en otra nota anterior, si se sostiene que el usufructuario es poseedor debe explicarse el constituto posesorio entendiendo que por el mismo se desciende de jerarqua posesoria (de
la que ostenta el dueo a la que ostenta el usufructuario). Ver tambin Lpez de Zavala, Fernando
Justo, Derechos Reales, Zavala, Buenos Aires, 1989, tomo 2, pg. 145.
30
Se ha publicado, entre otras, en nuestra REVISTA NOTARIAL, N 849, ao 1980, pgs. 462 a 478.
31
Entre otros, podemos citar: 1) Alterini, Jorge Horacio, comentario al artculo 2462 del Cdigo
Civil en Cdigo Civil Anotado. Tomo IV-A, Llambas, Jorge Joaqun, y Alterini, Jorge Horacio,
Abeledo-Perrot, 1981, pg. 214; 2) Papao, Ricardo Jos; Kiper, Claudio Marcelo; Dillon, Gregorio
Alberto; Causse, Jorge Ral. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires, segunda edicin actualizada y
ampliada, 2004, tomo 1, pg. 88; 3) Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales. Zavala, Buenos
Aires, sptima edicin actualizada, 2004, pg. 184; 4) Kiper, Claudio Marcelo, comentario al artculo 2462 del Cdigo Civil, en Zannoni, Eduardo A. (direccin); Kemelmajer de Carlucci, Ada (coordinacin). Cdigo civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea,
Buenos Aires, tomo 10 (2005), pg. 471 y 472. En la jurisprudencia, debemos destacar en este sentido, con matices, un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Club Comunicaciones c.
Universidad de Buenos Aires (LL 1987-A-273).
32
LAFAILLE, Hctor, Tratado de los Derechos Reales. Ediar, Buenos Aires, volumen I, 1943, nmero 243 (no surge con tanta claridad su posicin del texto como de la nota 67, en ese mismo nmero); Spota, Alberto G., El constituto posesorio en nuestro derecho, JA 52-614, y El constituto
posesorio es admitido por nuestro derecho, JA 63-432; Borda, Guillermo Antonio, Tratado de
Derecho Civil. Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, cuarta edicin, actualizada y ampliada, 1992, tomo I, nmero 118.
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exigente. Por si no bastara con esta lnea argumental (que, entendemos,
debiera ser la consecuente actitud de la postura mayoritaria), de los artculos 1801 y 2814 surge la tipicidad de este acto complejo.
Por lo expuesto, la disputa queda reducida a la compraventa en la cual
el vendedor requiere continuar ocupando la cosa, generalmente por un
plazo breve, como consecuencia de la no simultaneidad de la escritura por
la que l a su vez compra.
La posicin mayoritaria: sus argumentos
Suele sintetizar los argumentos brindados a su tiempo por SALVAT33,
quien, recordando las posiciones de SAVIGNY y de IHERING sobre el particular,
se inclina por la de este ltimo, exigiendo dos actos independientes.
La lnea argumental de esta postura interpreta que la mentada independencia se presenta cuando los actos se celebran en instrumentos distintos y, adems, que el contrato por el cual el vendedor contina ocupando la cosa deba tener fecha cierta34.
Esta exigencia se fundamenta en la necesidad de evitar los actos simulados y, principalmente, en no violar el ya recordado precepto del artculo
2378, por el cual se rechazaba la validez de las manifestaciones de las partes para tener por cumplida la tradicin.
MOLINARIO35 agreg, a lo expuesto, un recaudo ms: el contrato por el
cual el vendedor conserva la tenencia debe ser consensual y no real, criticando, consecuentemente, la frecuente utilizacin del comodato.
El rechazo se justificara por cuanto los contratos reales exigen para su
existencia (a ms del consentimiento) la entrega de la cosa, lo que no ocurre
en el caso que analizamos, dado que, al momento de su pretendido nacimiento, el comodatario (vendedor) ya se encontraba ocupando la cosa.
La posicin minoritaria: sus argumentos
Como se recordara en nota 32, en esta posicin ubicamos a SPOTA,
LAFAILLE y BORDA. En el notariado se ha pronunciado en el mismo sentido,
entre otros, ETCHEGARAY36, quien, con toda su autoridad y claridad habitual,
33
Obra citada, tomo I, primera parte, captulo II, punto 161.

Al que contiene el acto transmisivo, en cambio, no se le impone el mismo recaudo, ya que por tratarse de materia inmobiliaria la forma escritura pblica lo suple con creces.
35
De las relaciones reales. Editorial La Ley. Buenos Aires, 1965, pg. 265.
36
ETCHEGARAY, Natalio Pedro, Escrituras y actas notariales, Astrea, Buenos Aires, cuarta edicin
actualizada y ampliada, 2007, pg. 206 a 208.
34
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ha esgrimido argumentos insoslayables en pro de esta tesis. A tenor de la
misma, no es necesaria la existencia de un contrato por instrumento separado, sino que la causa de la tenencia del vendedor es el instituto mismo:
se trata del constituto posesorio subjetivo37. En suma, es suficiente que
en la escritura se deje constancia que el vendedor contina ocupando la
cosa constituto posesorio.
Fundamenta en el texto del artculo en anlisis, que no exige calidad
contractual determinada en el transmitente, sino que se constituya poseedor a nombre del adquirente.
La posicin mayoritaria: crtica
Nosotros compartimos, con matices que abordaremos ms adelante, la
exigencia de dos actos.
Lo que no se llega a comprender es la necesidad de instrumentos separados. Se confunde aqu una cuestin de tcnica documental con el derecho
de fondo. Es que acaso no existe locacin por la circunstancia de surgir de la
misma escritura de compraventa? Recordemos que para la existencia de la
locacin de cosas basta con la entrega en uso o goce por un plazo determinado, contra el pago de un precio determinado en dinero (artculos 1493 y
1505). Esos datos por s solos comprueban la existencia del contrato, sea que
conste en un instrumento separado o junto con otro acto. Las normas supletorias regularn los elementos naturales no previstos.
Si se piensa que as se favorece la simulacin, por qu habra de eliminarse este riesgo por documentarse separadamente? La suscripcin de
dos instrumentos no impide que uno de los actos (o an ambos) pueda
ser simulado.
Si se razona en la necesidad del doble instrumento, por qu se acepta como una alternativa vlida la donacin de nuda propiedad con reserva
de usufructo, que por otra parte VLEZ SARSFIELD previ expresamente? La
escritura pblica que contiene el acto no vara su esquema instrumental de
lo que puede ser la figura que nos ocupa.
Si se nos responde que en el caso el donatario nada le constituye al
donante (como s ocurre con el comprador, que otorga el contrato concediendo uso y goce al inquilino), llvese el ejemplo a la donacin de domi-
37
Es lo que Fernando Justo LPEZ DE ZAVALA denominaba constituto posesorio abstracto, en

contraposicin al constituto posesorio concreto (Derechos Reales, Zavala, Buenos Aires, 1989,
tomo 2, pg. 140 y 141), que para Etchegaray es el constituto posesorio subjetivo.
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nio pleno con constitucin de usufructo simultnea al donante, y se ver la
similitud con el supuesto rechazado por la posicin mayoritaria.
La exigencia de fecha cierta en ese segundo acto tampoco se explica
como causada por el constituto posesorio, sino como un efecto normal
para oponer a terceros la certeza de la fecha de cualquier instrumento privado (artculos 1034 y 1035).
Nos parece, adems, que argumentando con estricta coherencia debera darse mayor credibilidad a la declaracin en la escritura pblica que
denote los elementos esenciales del contrato que a un instrumento privado separado, an con fecha cierta, por los efectos que a aquella formalidad
reconoce el Cdigo Civil (artculos 992, 993, 994 y 995).
La ltima de las reflexiones a considerar en la tesis combatida es la ya
referida opinin de MOLINARIO respecto al carcter consensual que debe
revestir el contrato.
Creemos que con esta imposicin se desvirta la finalidad del instituto, apartndose del sentido de los textos.
En efecto, el comodato es un contrato real (artculo 1142), por lo que
para perfeccionarse requiere la entrega de la cosa (artculo 1141). La exigencia tiene la clara finalidad de evitar que los derechos y obligaciones de
las partes nazcan antes del desplazamiento de la tenencia al comodatario.
Es decir que no interesa a la ley el acto de entrega, sino la tenencia que ella
origina.
Esta previsin se cumple perfectamente en el caso que nos ocupa,
atento a que el comodatario (vendedor) ya se encuentra ocupando la cosa.
Como sostiene HIGHTON38, rechazando la exigencia del contrato real, as
como no obstante que antes de la tradicin no se adquiere ningn derecho
real (artculo 577), en el constituto posesorio el mismo se adquiere aunque no exista entrega (porque lo medular es la relacin real y no su origen),
as tampoco hace falta la entrega para el comodato si al momento de celebrarse el mismo el comodatario se encontraba ocupando la cosa. Por la
extensin del constituto posesorio a los contratos reales se pronuncian
tambin GASTALDI y CENTANARO39, puntualizando con el contrato oneroso de
renta vitalicia, con similar lnea argumental a la sugerida aqu.
38
HIGHTON, Elena Ins, Algunas reflexiones sobre la existencia y determinacin del objeto y el
constituto posesorio, LL 1983-C-6. Tambin analiza la figura en El depsito como modo de evadir
la tradicin (Un nuevo caso de constituto posesorio, ED 134-115.
39
GASTALDI, Jos Mara; Centanaro, Esteban. Contratos aleatorios y reales. Editorial de Belgrano,
Buenos Aires, 1997, pg. 60.
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La posicin minoritaria: crtica
En el sentido que venimos explicando, nos parece acertada la crtica
que la posicin minoritaria realiza a la pretensin de realizar dos actos en
instrumentos separados.
Sin embargo, no podemos compartir sus argumentos ni, consecuentemente, la alternativa que propone.
El motivo del rechazo al doble contrato estriba en considerar que la
causa por la cual el vendedor contina ocupando la cosa es el constituto
posesorio, que se concreta con las declaraciones de las partes en tal sentido.
Nuestra opinin. Conveniente proceder del notariado
En rigor de verdad, estamos en presencia de una falsa disyuntiva. Es
cierto que hay dos actos jurdicos distintos, pero no que ellos no puedan
estar contenidos en un mismo documento notarial.
Contra la posicin minoritaria, recordamos que el constituto posesorio es el modo, el reemplazo de la tradicin, pero no un contrato que permita justificar la tenencia de la cosa. Dicha finalidad ser cumplida por el
contrato que las partes acuerden (comodato, locacin, constitucin de usufructo, etctera), cuya naturaleza no est determinada por la denominacin
que las mismas le atribuyan (doctrina del artculo 1326).
No interpretar el instituto en el sentido indicado llevara a sostener, por
ejemplo, que la causa por la cual una persona ostenta la posesin de un
inmueble es la tradicin, y no, como es lo correcto, un contrato de compraventa (sea celebrado oralmente o en instrumento privado o pblico). La
tradicin, en el ejemplo propuesto, es la que permite el ejercicio de la posesin, pero hay una causa que justifica que la misma se haya entregado40.
De ninguna manera quiere esto significar que nos opongamos a que lo
nico que se instrumente sea la escritura de compraventa, con la declaracin relativa al constituto posesorio, y all reside nuestro acuerdo con
estos autores.
Lo que verdaderamente ocurre en esa circunstancia es que no se celebra por escrito el contrato por el cual el vendedor se transforma ahora en
40
Sobre la evolucin de la discusin alrededor de la causa de la tradicin y su vinculacin o independencia con el contrato que la justifica, ver un sinttico y preciso comentario en Mustpich, Jos
Mara, Tratado terico y prctico de Derecho Notarial. Ediar Editores, Buenos Aires, tomo III, 1957,
pg. 23 a 27.
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tenedor, pero tal situacin ocasiona un problema de prueba, y no de existencia. Habr entonces que contemplar diversos aspectos para encontrar la
naturaleza del acto celebrado: existencia o no de contraprestacin, plazo,
facultades concedidas al ocupante, etctera41.
Por razones de buena tcnica notarial, no podemos dejar de sugerir la
redaccin del contrato con todos sus elementos esenciales, naturales y
accidentales. Aceptamos, incluso, que por el mismo motivo convenga formalizarlo en instrumento separado cuando se trate de derechos personales,
pero rechazamos erigir tal proceder en requisito para la existencia del
constituto posesorio.
En este sentido, el contrato a utilizar depender en mucho de la voluntad de los contratantes. Entre los posibles derechos a constituir a favor del
vendedor, se encuentran el del locatario (con la consabida desventaja del
plazo mnimo por el cual no puede exigrsele el desalojo) y el del usufructuario (que puede alquilar el inmueble: artculo 2870)42.
Si el motivo del constituto es la ya recordada necesidad del vendedor de continuar ocupando el inmueble hasta concretar la compra de su
nueva vivienda, parece que el comodato sigue siendo una alternativa interesante, una vez refutada la crtica a su carcter real.
Desde la ptica del comprador, que es quien mayor riesgo asume por
haber ya cumplido todas las prestaciones a su cargo, es preferible soportar
el derecho personal del comodatario al derecho real del habitador.
Apuntaremos algunas diferencias de orden prctico entre ambos institutos,
orientadas al caso que venimos considerando y clasificndola en funcin de
diversos aspectos43. A raz de este especfico propsito obviamos la dilucidacin del alcance del concepto de casa para que el derecho real sea
habitacin y no uso (artculo 2948) y, por lo mismo, las diferencias que
entre estos dos derechos reales pueden advertirse.
41
Naturalmente que en tal caso slo puede tratarse de derechos personales, a tenor del inciso 1 del
artculo 1184 y normas concordantes.
42
Al amparo del artculo 2862, buena parte de la doctrina considera que podra establecerse contractualmente la prohibicin de locar al usufructuario, por constituir aquel precepto una norma
reglamentaria. Esta interpretacin podra favorecer la utilizacin del usufructo como va para contemplar el derecho del vendedor en el supuesto analizado. Por nuestra parte disentimos con ese
pensamiento, por cuanto creemos que cercenar la posibilidad de percibir esos frutos civiles al usufructuario importa alterar una norma estatutaria del usufructo, dado que la adquisicin de los mismos hace a la esencia del derecho (y por lo tanto caera en la rbita de la violacin a la primera
parte del artculo 2502). No obstante, esta posicin que asumimos no altera el inapelable hecho de
que la terminacin del usufructo extingue la locacin celebrada, sin interesar el plazo transcurrido
(artculo 2870, ltima frase, y artculos 2943 y 2947).
43
Destacamos que una interesante cuestin se plantea a propsito del artculo 2952, que permite regular al uso y a la habitacin por sus respectivos ttulos, en lo que la doctrina ha considerado
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Comparacin del derecho derivado del comodato
y el derecho de habitacin
- Titularidad: mientras que cualquier persona fsica o jurdica puede ser
comodataria, slo las personas fsicas pueden ser habitadores (arg. arts.
2948 y 2953)44;
- Duracin: el comodante puede exigir la restitucin de la cosa en
cualquier momento si no se pact plazo (art. 2285) o an si hubiere
plazo cuando sucedan determinadas circunstancias (art. 2284). Adems,
la habitacin se extingue con el fallecimiento de su titular (arts. 2822 y
2920, por remisin del art. 2969), mientras que en el comodato esto
sucede en circunstancias muy excepcionales (art. 2283);
- Destino: la habitacin requiere la utilidad de morar en una casa
(art. 2948), mientras que el comodato no exige fin especfico, aun cuando el comodatario no pueda variar el que tena al momento de celebrar
el contrato;
- Acrecimientos: el habitador, por ser titular de un derecho real, ve
extendido el mismo a los aumentos que afecten al inmueble (arg. arts.
2520 y 2956), a diferencia del comodatario (art. 2265)45;
- Facultades: el comodatario no tiene derecho a los frutos (art. 2265),
al contrario del habitador, que los adquiere en una cantidad cuyos parmetros brinda la ley (arts. 2948 y 2953);
- Acciones: el habitador tiene una accin real para defender su derecho46, que naturalmente no posee el comodatario.
una excepcin al principio del orden pblico de los derechos reales (artculo 2502). Como destacamos en nota anterior, otra vez corresponde discurrir sobre el posible alcance de esa excepcin. Si
se le atribuye a sta una extensin amplia, las diferencias que a continuacin presentamos en el
texto tienden a diluirse, por cuanto podra limitarse tanto el derecho de habitacin hasta hacerlo
asimilable al comodato. En nuestra opinin, esta ltima interpretacin es insostenible en el derecho argentino, por considerar que pese al citado artculo 2952 el uso y la habitacin tambin cuentan con normas estatutarias (uno de los ejemplos que nos parece ms claro, en anlogo razonamiento al de la nota anterior, es el del derecho a los frutos -bien que menos intenso que en el usufructo: artculo 2953-).
44
GATTI, Edmundo. Teora general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edicin actualizada, 1984, pg. 169 y 187.
45
En la doctrina nacional existe una controversia sobre la posibilidad de que un derecho real afecte
una parte materialmente determinada de una cosa y no a la cosa ntegra (para ver posiciones ilustrativas: Lpez de Zavala, Fernando Justo. Derechos Reales. Zavala, Buenos Aires, 1989, tomo I, pg.
192 a 198; Gatti, Edmundo. Teora general de los Derechos Reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tercera edicin actualizada, 1984, pgina 201). En el caso puntual de la habitacin, la respuesta afirmativa surge de los artculos 2967 y 2968.
46
Sobre la polmica en torno al mbito de aplicacin de cada accin real, ver una completa exposicin en ALTERINI, Jorge Horacio. Acciones reales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pg. 14 a 18,
124 a 130, y 137 a 139.
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Compraventa de inmueble ocupado por un contradictor
Recordbamos que uno de los recaudos para la eficacia de la tradicin
era la posesin vacua, que exiga que en el inmueble no haya un tercero
contradictor de las partes47 (artculo 2383).
Cuando un ocupante del inmueble se opone a que el comprador entre
en posesin se plantea al notario, en numerosas ocasiones, la intencin de
celebrar el contrato de compraventa, no obstante esa circunstancia, que
ambas partes conocen. Muy probablemente el comprador habr obtenido
un precio ostensiblemente inferior al de mercado y, a su vez, asume el riesgo de continuar o iniciar por su propia cuenta el proceso que corresponda
para obtener la desocupacin.
Para comprender el encuadre jurdico de la situacin y los recaudos que
el notario debe tomar a la hora de la instrumentacin, debemos esquematizar algunos conceptos.
Por la amplitud de prueba que permite y por agotar la va judicial ordinaria para reclamar sobre la posesin de la cosa, la accin reivindicatoria es
la defensa ms amplia que un titular desposedo puede ejercer contra el ocupante (artculo 2758), siempre que el ocupante no se halle en el inmueble por
algn contrato celebrado con el ahora reivindicante y que, oportunamente, lo
haya legitimado (por ejemplo, locacin, comodato). Para ejercerla es preciso
ser titular de dominio, por lo que en esta tesitura no estara legitimado el
comprador del caso que nos ocupa, a quien le falta el modo.
Las contradictorias opiniones al respecto provocaron en la Capital
Federal un conocido fallo plenario de 1958, Arcadini, Roque c/ Maleca,
Carlos (sucesin), dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil48. La posicin mayoritaria lleg a la conclusin de que el comprador a
quien no se le hizo tradicin puede ejercer la accin reivindicatoria contra
el tercero ocupante porque, en argumentacin de LLAMBAS, la escritura de
compraventa importa una cesin implcita de dicha accin49.
Esta interpretacin se fue afianzando en la doctrina y jurisprudencia
nacional, confirmando la viabilidad de la escritura de compraventa en la que
ambas partes reconozcan que un tercero contradictor ocupa el inmueble. De
esta manera, en la lnea argumental que venimos considerando, el comprador tendr legitimacin para ejercer la reivindicacin contra ese ocupante.
47
Destacamos el concepto por cuanto un tercero no contradictor no impide el cumplimiento del
modo (caso de la traditio brevi manu).
48
LL 92-463.
49
A ms del citado, se esgrimieron otros argumentos para llegar a la misma conclusin, fundamentalmente en el voto del camarista Nstor CICHERO.
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Por nuestra parte sugerimos la inclusin de una clusula que muy bien
puede ser la propuesta por ETCHEGARAY al hablar de la transmisin de los
derechos inherentes al dominio50. La misma implica, adems de las previsiones que ajustadamente destaca el autor, una cesin de la accin reivindicatoria, que, a diferencia del supuesto contemplado por el plenario citado, es expresa y no implcita, y, por lo tanto, amparara las opiniones que
se oponen a la existencia de una cesin implcita51.
Nosotros incluimos la declaracin del vendedor en todas las compraventas, como en el formulario de ETCHEGARAY, para cubrir la remota, pero posible
situacin de la existencia de un contradictor que el vendedor haya ocultado
al comprador y que ste no haya advertido en las visitas al inmueble.
Por ltimo, corresponde considerar la opinin de LLAMBAS, vertida en el
plenario que citamos, segn la cual una compraventa en la que ambas partes reconocen la existencia de un contradictor no sera tal contrato, sino
una cesin de derechos. Llamativamente la doctrina en general omite analizar esta reflexin cuando hace referencia al fallo.
Pareciera que el autor entiende que si las partes han renunciado al
cumplimiento de una de las obligaciones esenciales de la compraventa, cual
es la entrega, el contrato en realidad encierra una cesin de los derechos
derivados de la accin reivindicatoria al adquirente.
Para nosotros, que como dijimos antes somos contrarios a considerar
cesible la accin reivindicatoria separadamente del ttulo al dominio, la respuesta es sencilla: ese contrato no puede ser un contrato de cesin de
accin reivindicatoria solamente, porque si as fuera no se explicara cmo
el adquirente que triunfa en el proceso puede adquirir el dominio. Es que
en realidad hay compraventa, y ni el vendedor renuncia a cumplir con su
obligacin ni el comprador acepta semejante situacin.
La nica implicancia que puede tener el reconocimiento en la escritura de la existencia de un contradictor es que el comprador renuncia a reclamar incumplimiento del vendedor exclusivamente por esa circunstancia,
pero ste lo ha investido de los medios legales para hacer posible la adquisicin de la posesin. Por supuesto que, hasta tanto esto no ocurra, el com-
50
ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Escrituras y actas notariales. Astrea, Buenos Aires, cuarta edicin
actualizada y ampliada, 2007, pg. 201 y 202.
51
La posibilidad de ceder la accin reivindicatoria independientemente de la transmisin del derecho real es generalmente admitida en la doctrina nacional: Alterini, Jorge Horacio. Acciones reales.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pg. 19 y 20; en contra, con matices, Lpez de Zavala, Fernando
Justo. Teora de los contratos. Buenos Aires, Zavala Editor, tomo 2, tercera edicin, 2000, pg. 892.
Ms all de compartir la posicin de Lpez de Zavala, como la postura dominante es la permisiva la
inclusin de esta clusula tiene respaldo suficiente.
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prador tendr un derecho personal, ius ad rem, derecho a la cosa, ttulo,
pero no el derecho real.
Para demostrar que se trata de una compraventa basta con el siguiente
ejemplo: si el ocupante devuelve la cosa al vendedor ante un reclamo judicial o extrajudicial, estar ste exento de cumplir su obligacin de entrega porque la existencia del tercero haba sido reconocida en la compraventa? Evidentemente no, porque la causa que obstaculizaba el cumplimiento
de la tradicin ya no existe y renace la obligacin de entrega, elemento
esencial de la compraventa.
Cmo justificar la misma conclusin si se sostiene que estamos en presencia de una cesin de la accin reivindicatoria? Lo ms que podra decirse es
que como esa accin es real, puede ejercerse, como principio general, contra
quien est ocupando el inmueble y, por lo tanto, deber incoarla el adquirente contra su transmitente. Si se participa de la difundida opinin segn la cual
el comprador tiene contra su vendedor la accin personal por cumplimiento
de contrato, pero no la accin real que s puede ser ejercida contra terceros, se
concluye que no hay accin que pueda ejercer el adquirente (presunto cesionario) contra el transmitente (presunto cedente). Si se sostiene que aqu tambin hay una accin personal para que cumpla con la entrega, entonces se est
concluyendo que efectivamente es una compraventa y no una cesin, ya que
de sta no se deriva la obligacin de entrega de ninguna cosa52.
Clusulas escriturarias 53
Tradicin:
- VARIANTE 1:
vendedor: que ha efectuado tradicin del inmueble al comprador con
fecha54
comprador: que el vendedor le ha efectuado tradicin con fecha
- VARIANTE 2:
ambas partes: que se ha operado la tradicin del vendedor al comprador con fecha
52
La entrega del ttulo del crdito (artculos 1457 y 2391) nada tiene ver con la cuestin, ya que
dicho instrumento es el que contiene la causa del derecho cedido, y no su objeto, como si es la cosa
respecto del derecho de dominio.
53
Las frmulas sugeridas, nuestra preferencia por alguna de ellas y el motivo de la inclusin de algunas que rechazamos han sido justificadas en el texto. A su vez, dentro de cada ttulo, las variantes son
alternativas diversas, que deben utilizarse segn el entender del autorizante.
54
Usualmente, coincidiendo con el boleto de compraventa.
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- VARIANTE 3:
comprador: que se encuentra en posesin por tradicin que le hiciera
el vendedor con fecha
Traditio brevi manu:

- VARIANTE 1:
vendedor: que el comprador adquiere la posesin por extinguirse por
confusin el contrato de locacin celebrado con l con fecha
comprador: que adquiere la posesin por encontrarse ocupando la cosa
como tenedor, en virtud del contrato de locacin celebrado con el vendedor con fecha, que se extingue en este acto por confusin.
- VARIANTE 2:
vendedor: que el comprador adquiere la posesin en los trminos del
artculo 2387 del Cdigo Civil, por extinguirse por confusin su calidad de
locatario.
comprador: que adquiere la posesin en los trminos del artculo 2387
del Cdigo Civil, en virtud del carcter de locatario que ostentaba.
Constituto posesorio:
- VARIANTE 1 (dos actos separados celebrados en el mismo documento notarial, o agregado el segundo de ellos en cabeza de escritura):
vendedor: que contina ocupando el inmueble en su carcter de usufructuario/usuario/habitador/comodatario/locatario hasta el da, en virtud del contrato que se celebra simultneamente con el presente.
comprador: que reconoce que el vendedor contina ocupando el
inmueble en su carcter de usufructuario/usuario/habitador/comodatario/locatario hasta el da, en virtud del contrato que se celebra simultneamente con el presente.
constancias notariales (contrato celebrado por instrumento privado)55:
que agrego un ejemplar del contrato de comodato/locacin, que las partes
me entregan.
- VARIANTE 2: (dos actos, pero la constancia del segundo surge slo de
la clusula en las manifestaciones de las partes):
vendedor:: que contina ocupando el inmueble en su carcter de comodatario, hasta el da
inmueble en su carcter de comodatario, hasta el da
55
Si la causa del constituto posesorio fuera un derecho real de usufructo, uso o habitacin, el contrato de constitucin puede celebrarse en el mismo documento notarial o en otro.
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- VARIANTE 3: (constituto posesorio subjetivo o abstracto):
vendedor: que contina ocupando el inmueble en los trminos del
artculo 2462, inciso 3, del Cdigo Civil, hasta el da a las horas, en que
lo entregar libre de ocupantes y sin oposicin de terceros al comprador.
inmueble en los trminos del artculo 2462, inciso 3, del Cdigo Civil, hasta
el da a las horas, en que se lo entregar libre de ocupantes y sin oposicin de terceros.
Venta de inmueble ocupado:

vendedor: a) que el inmueble se encuentra ocupado por un tercero
contradictor, por lo que no puede hacer tradicin del mismo al comprador;
b) que como consecuencia cede al comprador la accin reivindicatoria para
obtener la desocupacin del inmueble; c) que si por cualquier causa llegara
a recuperar la disposicin fsica del inmueble, se obliga a hacer entrega al
comprador en el plazo de das a contar desde esa circunstancia.
comprador: a) que reconoce que en el inmueble se encuentra un tercero contradictor, y acepta la cesin de la accin reivindicatoria que le realiza el vendedor.

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