LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Introduccin
La aplicacin analgica de normas legales es un recurso usual. Pero no es suficiente
para llenar todas las lagunas de las leyes.
Savigny y los dems autores de la escuela histrica pretendan que con la sola
aplicacin analgica se poda dar solucin jurdica a todas las cuestiones derivadas de los
vacos legislativos. Fue se un modo de pretender que el ordenamiento positivo se bastara
a s mismo, sin tomar elementos de fuera, y ms concretamente, sin acudir a principios
naturales de justicia. El jurista germano lo deca claramente: Que hay algunos que
piensan que existe un derecho universal y correcto, el cual complementa a todo derecho
positivo, y otros lo niegan y estiman que el derecho positivo puede completarse a s
mismo en virtud de su fuerza orgnica productiva" (como dice Savigny), y que l
comparta la segunda tesis 1.
Actualmente la doctrina de los juristas, de modo prcticamente universal, y tambin
los propios sistemas legales, prescriben, adems de la aplicacin analgica, el recurso a
los principios generales el derecho, como medio para la integracin de los vacos de la
legislacin.
As por ej. dispone el art. 16 del Cdigo Civil argentino:
"Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".
Tambin remiten a los principios generales del derecho otros Cdigos, por ej. varios
Cdigos provinciales procesales y fiscales, tambin leyes especiales (por ej. la Ley de
Contrato de Trabajo 20.744, art. 11) y asimismo algunas Constituciones provinciales.
Existen normas semejantes en las legislaciones de los dems Estados del mundo.
Y en el mbito del Derecho Internacional Pblico, el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia de La Haya menciona entre las fuentes de las resoluciones de
ese alto tribunal los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas (art. 38, inc. 1 c).
De todos modos, aun cuando en el sistema legal de un pas determinado no existiese
una norma expresa que remitiera al intrprete y aplicador del derecho a los principios
generales del derecho, tambin all sera procedente acudir a ellos a la hora de integrar los
vacos legales, precisamente porque se trata de principios jurdicos.
Para la vigencia y aplicacin de los principios jurdicos generales no es
imprescindible que la ley los prevea como instancia supletoria; pero es conveniente que
la ley indique este expediente, para que as se evite toda duda acerca de su valor jurdico
y de la obligatoriedad de usarlos.
1

Federico von Savigny, Sistema de derecho romano actual, vol. I, 1897, p. 196. Cfr. Federico von
Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica, en AA.VV., La ciencia del derecho, Losada, Bs. As., 1949,
p. 147. "Hay que hallar en el hontanar de todas las leyes tanto unidad como plenitud hermtica. La primera
exigencia pide el alejamiento de todas las contradicciones; la segunda reclama que se llenen todas las lagunas"
(p. 82).

Si prestamos atencin a aplicacin analgica a un supuesto X de una regla legal

establecida para un supuesto Z, advertimos que en realidad se est haciendo aplicacin de
un principio general del derecho, que sirve de fundamento a la misma solucin para
ambos supuestos. Pero lo inverso no es verdadero, pues se puede aplicar directamente un
principio general del derecho, sin que se trate de la aplicacin analgica de otra regla.
Aunque ahora tratemos acerca de los principios generales del derecho dentro de la
problemtica de las lagunas del derecho, hay que aclarar desde ya que el papel de estos
principios no se circunscribe a colmar los vacos de la legislacin; al contrario, hay otras
importantes funciones de los principios, de uso mucho ms corriente que la integracin
de lagunas, como veremos luego. Los principios generales del derecho no tienen un papel
meramente supletorio, como ltimo recurso ante la falta de regla legal, sino que
intervienen en la interpretacin y aplicacin cotidiana del derecho.
Denominacin
Qu significa principios dentro de la locucin principios generales del
derecho?
El trmino principio presenta una gran polisemia. Mencionaremos solamente los
sentidos que son pertinentes con los principios generales del derecho.
a) Principio de una cosa significa el origen de ella, la fuente de donde la cosa ha
provenido. En este sentido, los principios generales del derecho son la fuente de donde
han surgido reglas del ordenamiento jurdico, y de donde pueden surgir otras reglas, al
resolver cuestiones jurdicas.
b) Principio significa la proposicin que funciona como premisa inicial para deducir
o justificar conclusiones, en cualquier rea del conocimiento 2. En el caso de la Ciencia
Jurdica, los principios jurdicos son las proposiciones que sirven para obtener soluciones
jurdicas.
Dentro de este concepto, estn los primeros principios de un saber, y los dems
principios. Los primeros principios son las proposiciones puestas al comienzo de una
deduccin, que no se deducen a su vez de ninguna otra en el sistema considerado, y por
consiguiente, puestas, hasta nueva orden, fuera de toda discusin. Son llamadas tambin
proposiciones primeras 3. As por ejemplo, el principio de no contradiccin y el
principio del tercero excluido son primeros principios de la lgica. En el caso del
derecho, el principio que manda no daar a otro (neminem laedere) es un primer
principio. Es un principio general del derecho, pero adems es un primer principio del
derecho.
En relacin con la interpretacin y la integracin de la ley, suele hablarse tambin de
principios jurdicos Es lo mismo que principios generales del derecho?
Los principios jurdicos, puesto que son principios, son generales, o sea que son de
aplicacin general. Por tanto, ya se mencione o no el adjetivo general, se trata de lo
mismo. La palabra general no le agrega nada al vocablo principio, no restringe el
concepto de principio; al contrario, importa una redundancia, un pleonasmo. Se usa para
dar vigor a la expresin.

Principio. D. Se llama principios de una ciencia el conjunto de proposiciones directrices,

caractersticas, a las cuales debe subordinarse todo el desarrollo ulterior (Andr Lalande,
Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa.).
3
Andr Lalande, Vocabulario..., cit., Voz principios, acepcin C.
2

Los principios constitucionales, son principios generales del derecho? Varios de

ellos lo son, por ejemplo el principio de defensa, de acuerdo con el cual nadie puede
ser privado de un derecho a modo de sancin sin que tenga la oportunidad de ejercer su
defensa con respecto a la accin que se le imputa.
Concepto y clases
Los principios generales del derecho son normas jurdicas, pues son enunciados que
ordenan, prohiben o permiten conductas en el mbito del derecho. As por ej. el principio
del "enriquecimiento sin causa", prescribe que quien ha obtenido un incremento en su
patrimonio, correlativo de una disminucin patrimonial de otro, sin razn que justifique
ese resultado, debe pagar a ste el valor econmico correspondiente.
Se trata de normas jurdicas que tienen ms generalidad que las normas expresas del
ordenamiento jurdico; pero precisamente su generalidad y su relativa indeterminacin
les dan su peculiar fecundidad jurdica: as, el principio del "enriquecimiento sin causa"
pueden desprenderse soluciones normativas particulares para muchas situaciones.
Algunos autores le han negado a los principios la ndole de normas. As, deca
Emilio Betti que el concepto de principio se opone a una formulacin acabada, y de all
concluye que no pueden tener expresin preceptiva 4: de acuerdo con el jurista italiano,
son orientaciones e ideales de poltica legislativa 5, criterios sumarios de valoracin
irreductibles a normas. Pero esto no es correcto. Los principios generales del derecho, o
al menos muchos de ellos, son normas o preceptos y pueden enunciarse como tales.
Ocurre que casi siempre se enuncian elpticamente, por ejemplo, cuando se dice
principio del enriquecimiento sin causa, o principio de defensa; pero el principio
jurdico como tal, contiene todos los elementos de una norma, como podemos constatar
cuando se lo enuncia de modo completo (por ejemplo, como hemos enunciado supra el
principio del enriquecimento sin causa). Podemos advertir en el enunciado todos los
elementos de una norma: carcter (en este ejemplo, el carcter es el deber de realizar una
conducta, porque es una norma que manda algo, o sea un mandato, y no es una
prohibicin ni una permisin), contenido, condicin de aplicacin, sujetos a quienes se
dirige.
Deca Karl Larenz que los principios jurdicos no son reglas susceptibles de
aplicacin, pero pueden transformarse en reglas 6. El jurista y iusfilsofo alemn deca
que no son reglas porque falta en ellos la conexin entre un supuesto de hecho y una
consecuencia jurdica 7.
Con una opinin semejante, Luis Prieto Sanchs afirma que los principios no son
normas en el sentido restringido de la palabra, pero son normas en sentido amplio: La
posicin que le niega a los principios la ndole de normas se explica por una idea muy
restrictiva de norma como conexin entre un supuesto de hecho y una consecuencia
jurdica. Pero si aceptamos una idea ms amplia de norma como proposicin acerca de lo
que debe ser, no hay ninguna dificultad en incluir los principios de Larenz en el concepto
de norma 8.
De nuestra parte, observamos que si hay proposicin acerca de lo que debe ser,
entonces hay un supuesto y una consecuencia, aunque se expresen en trminos generales

Emilio Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Edit. Rev. de derecho privado, Madrid,
1975, p. 283.
5
6
7
8

Emilio Betti, Interpretacin de la ley... cit., p. 283.

Karl Larenz, Derecho justo, Civitas, Madrid, 1985, pp. 32 s.
Karl Larenz, Derecho justo, cit., p. 33.
Luis Prieto Sanchs, Lecciones de teora del derecho, McGraw-Hill, Madrid, 1997, p.344.

. En suma, son normas ms generales que otras normas.. A pesar de la opinin de

Larenz, de Prieto Sanchs y de muchos que han seguido este parecer, advertimos en
muchos principios el supuesto y la consecuencia; por ejemplo, consideremos el principio
Nadie puede ser condenado sin culpa. El supuesto es: que X es inocente, o que no se ha
demostrado su culpabilidad; la consecuencia jurdica: que debe ser absuelto. Por tanto,
tiene la ndole de una regla jurdica.
En suma, los principios, cuando se trata del enunciado completo, en que se expresa
con precisin el supuesto y la consecuencia jurdica, pertenecen al gnero de las normas o
reglas. Por tanto, no es adecuado distinguir entre principios y reglas, sino entre principios
y otras reglas. Y la distincin entre los principios jurdicos y las dems normas jurdicas o
reglas jurdicas consiste solamente en la mayor generalidad de los primeros y la menor
generalidad de las segundas. Pero no hay entre los principios y las dems normas ninguna
diferencia cualitativa.
Los principios generales del derecho pueden ser principios generales de una
institucin particular, o principios generales de una rama del derecho (del derecho penal,
del derecho civil, del derecho procesal, etc.), o de varias ramas, y tambin hay principios
aun ms generales, esto es, principios generales de todo el derecho. Los principios que se
nos manifiestan como los ms generales de entre todos son aquellos que mandan no
daar a nadie (neminem laedere) o no daar a otro (alterum non laedere y dar a cada
uno lo suyo (suum cuique tribuere).
Mencin de algunos principios generales del derecho
- Principio pacta sunt servanda o principio de autonoma de la voluntad o principio de la
fuerza obligatoria de los contratos
- Principio de la conservacin del contrato
- Principio de la buena fe contractual
- Principio de la clusula implcita rebus sic stantibus (teora de la imprevisin)
- Principio de la justicia conmutativa o de equivalencia
- Principio del trato equitativo en los contratos (el cual es fundamento de muchas normas
del derecho de proteccin de los consumidores y usuarios).
- Principio de proteccin de la confianza
- Principio de la buena fe precontractual
- Principio del efecto relativo de los contratos (res inter alios acta)
- Principio res perit domino
- Principio de intransmisibilidad de las obligaciones sin anuencia del acreedor
- Principio del enriquecimiento sin causa
- Principio de que no existe obligacin respecto de lo imposible
- Principio de que el patrimonio del deudor es garanta del acreedor
- Principio de responsabilidad civil por culpa
- Principio de responsabilidad civil por riesgo creado
- Principio de la reparacin integral o plena
- Principio de la reparacin inmediata o puntual
- Principio de imparcialidad del juez
- Principio de defensa
Si los principios generales se extractan de normas por medio de un procedimiento de
generalizacin sucesiva, no se ve porqu los principios no sean tambin normas (si generalizando a
partir de las especies animales, obtengo gneros animales, y no flores o estrellas) (Norberto
Bobbio, Teora general del derecho, Temis, Bogot, 1987, pp.239 s.).
9

- Principio de congruencia o de invalidez de la sentencia que decide cosa no pedida

- Principio de la cosa juzgada o res iudicata pro veritate habetur
- Principio iura novit curia
- Principio de los actos propios (nemo contra factum proprium venire potest)
- Principio de la condicin igual de los acreedores (par conditio creditorum)
- Principio de conservacin de la empresa
- Principio de culpabilidad
- Principio de proporcionalidad de la pena
- Principio de legalidad, en el sentido (1) o principio de imperatividad de la ley penal
- Principio de legalidad, en el sentido (2) o principio de reserva o principio nulla
poena sine lege previa.
- Principio in dubio pro reo
- Principio de la ley ms benigna
- Principio non bis in idemK
- Principio de humanidad
- Principio del superior inters del menor
- Principio del salario mnimo vital
- Principio in dubio pro operario
- Principio de irrenunciabilidad de los derechos
- Principio de la solidaridad social
- Principio de razonabilidad de los actos de la Administracin Pblica
- Principio de justicia distributiva
- Principio de informalismo en los procedimientos ante la Administracin Pblica
- Principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas
- Principio de divisin de los poderes del Estado
- Principio de capacidad contributiva
- Principio de proporcionalidad de las cargas pblicas
- Principio solve et repete
Los principios mencionados se han agrupado segn la rama del derecho en que
rigen: Derecho de los Contratos, Derecho de Obligaciones, Derecho de Daos, Derecho
Procesal, Derecho de Quiebras, Derecho Penal, Derecho Laboral, Derecho Previsional o
de la Seguridad Social, Derecho de Menores, Derecho Administrativo, Derecho
Tributario.
En el caso del Derecho Internacional Pblico, hay principios propios y exclusivos
de esta parte del derecho, v. gr. el principio de la igualdad jurdica de los Estados y el
principio de no injerencia o de no intervencin en los asuntos internos de otros Estados.
Pero tambin hay otros que son principios de las distintas ramas del derecho interno (v.
gr. Derecho de los Contratos, Derecho Penal, Derecho de Daos, etc.), y que tambin
rigen en las relaciones entre los Estados. Como seala Pastor Ridruejo, los principios
generales del derecho constituyen en realidad un fondo normativo comn a los derechos
internos y al Derecho Internacional. Pero, dado que los derechos internos estn en una
fase ms adelantada de desarrollo que el derecho internacional, el sentido general de la
transposicin de los principios es siempre el mismo. Se trata de principios formulados
5

antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades
similares en el derecho internacional, son aplicados a ste 10.
Una aplicacin muy importante de esto, con respecto a las deudas pblicas externas
de los pases hispanoamericanos, y de otros pases del mundo, es que el principio de la
justicia conmutativa, por el cual se reprueba la usura, o sea los intereses excesivos en el
prstamo a inters (que tiene expresin legal en el art. 954 del Cd. Civil argentino),
tambin sirve para concluir la invalidez de los intereses en las deudas internacionales. En
el caso de la deuda externa pblica argentina, adems de las cuestiones de ilegitimidad
con respecto a una parte importante del capital que la constituye (sobre lo cual aqu no
podemos extendernos), est la ilegitimidad de los intereses, por excesivos; a causa de la
tasa variable, que en algunos aos super el 20 % anual y del anatocismo por las
sucesivas refinanciaciones, los intereses crecieron enormemente, de modo que en pocos
aos los intereses pendientes llegaron a sumar ms que el capital, y tambin los intereses
ya pagados han superado con creces el capital recibido en prstamo.
De conformidad con lo dicho,el importe de la deuda externa puede ser jurdicamente
impugnado en caso de demanda judicial de los bancos acreedores 11.
Aun cuando lo ms frecuente, de acuerdo con lo que acaba de decirse, es el paso de
los principios del derecho interno al derecho internacional, en algunos casos ha sucedido
lo inverso. As por ejemplo el principio de la clusula implcita rebus sic stantibus fue
una regla comnmente admitida para la interpretacin de los tratados entre los Estados, y
despus pas al derecho interno, para regular los contratos entre los particulares en los
casos en que las circunstancias hubieran variado de modo imprevisible, haciendo muy
onerosa la prestacin de una de las partes; tal principio fue incorporado a los Derechos
Civil, Comercial, Administrativo, etc., as por ej. en el art. 1098 Cdigo Civil argentino,
para fundar la resolucin del acuerdo por hecho sobrevenido imprevisible. Otro ejemplo:
los principios del Derecho Internacional Humanitario se trasegaron al derecho interno,
donde tambin se aplican.
Hay asimismo principios de todo el derecho, como los siguientes:
- Principio de no daar a nadie injustamente (neminem laedere o alterum non
laedere). Este principio incluye, por supuesto, la prohibicin de matar o de atentar contra
la vida de cualquier persona inocente.
- Principio de la prioridad del bien comn poltico.
- Principio del abuso de los derechos.
- Principio de igualdad ante la ley: all donde existe la misma razn jurdica, debe
existir a misma disposicin.
- Principio de legtima defensa.
- Principio de los bienes humanos indisponibles o de los derechos personalsimos
indisponibles.
- Principio de que nadie puede trasmitir a otro ms derechos de los que tiene.
- Principio de razonabilidad de las leyes.
- Principio de que nada contrario a las buenas costumbres puede recibir amparo
judicial 12.
Cit. por Miguel ngel Espeche Gil, Deuda externa, Anales de la Acad. Nac. de Derecho y
Cs. Sociales de Crdoba, vol. XXXVI, Crdoba, 1998, p. 42.
11
Al respecto, remitimos al artculo del Embajador Prof. Miguel ngel Espeche Gil, Deuda
externa, cit. en la nota anterior.
12
Un ejemplo de aplicacin, en el siguiente texto de una sentencia, en que se funda la
reduccin de oficio de intereses excesivos: La facultad de la justicia para reducir un inters que
considere usurario se funda en el principio de que nada contrario al orden pblico y a las buenas
costumbres puede tener amparo judicial: No hay orden pblico sin buenas costumbres; por lo que,
aun cuando la liquidacin no haya sido observada por el deudor, el Tribunal no puede aprobarla si
sus rubros no se concilian con la moral y las buenas costumbres (Corte Supr. de Mendoza,
enJurisprudenca Aregntina, Buenos Aires, vol. 1995-III, p. 336).
10

- Principio lex specialis derogat lex generalis.

- Principio lex posterior derogat priori.
Los cincuenta o sesenta que se han mencionado son principios generales del
derecho. Adems, la gran mayora de ellos son principios del derecho natural o
principios del derecho justo (para usar la expresin de Karl Larenz 13). Pero tambin
existen principios que no expresan requerimientos absolutos de justicia, sino que rigen en
un determinado derecho positivo que los ha adoptado, por ej. el principio de oralidad
en el proceso penal o en el proceso civil. Al respecto, explica Larenz: Donde hay un
registro inmobiliario tienen vigencia algunos principios del derecho registral formal. La
instauracin de un registro inmobiliario es en gran medida algo muy oportuno desde el
punto de vista de la seguridad del trfico jurdico, pero un derecho inmobiliario que no
conozca la institucin de un registro, no es por eso slo injusto y el modo de instituir el
registro es un problema de adecuada tcnica de regulacin. As pues, demostrando que un
principio ha experimentado una determinada configuracin en un derecho positivo, no
tenemos todava suficientemente garantizado que se trate tambin de un principio del
derecho justo 14.
Fuente de los principios generales del derecho. Modos de concebir los principios
generales del derecho
Cuando se dice que hay que acudir a los "principios generales" para aplicar el
derecho, de qu principios se trata?, dnde se encuentran?, cmo se conocen?
sta es la cuestin de la fuente u origen de estos principios, o para decirlo ms
concretamente, la cuestin sobre si ellos estn o no contenidos de algn modo dentro del
ordenamiento legal.
Algunos autores han sostenido que para que un principio sea un principio genral del
derecho aplicable tiene que hallarse de algn modo, aunque sea implcito, en el
ordenamiento legal, en el ius conditum.
Pero otros juristas y iusfilsofos han defendido la tesis contraria: No todos los
principios generales del derecho se obtienen de esa manera, sino que algunos principios
generales del derecho son principios de derecho natural o, lo que es lo mismo, principios
de justicia. Tal es la doctrina de Giorgio Del Vecchio en su prolusin Sobre los principios
generales del derecho, de 192115 y de Emilio Betti en su clsico libro Interpretacin de
la ley y de los actos jurdicos 16.
En rigor, hay tres concepciones o doctrinas distintas acerca de la fuente de los
principios generales del derecho:
- la que concibe que son principios generales del derecho solamente aquellos que
estn enunciados como un precepto legal, o que pueden inducirse de ciertos preceptos
legales que son la aplicacin de tales principios (concepcin iuspositivista);
- la que afirma que son principios generales del derecho los principios de justicia
cuya validez es reconocida por la razn humana, juntamente con otros que extn explcita
o implcitamente contenidos en el ordenamiento legal (concepcin iusnaturalista);
- la que sostiene que son principios generales delderecho aquellos que son aceptados
por la sociedad de la cual se trate (o por la mayora de sus juristas y jueces), o sea que son
admitidos en las convicciones sociales vigentes (concepcin sociologista) 17.
13
14
15

Karl Larenz, Derecho justo, cit., passim.

Karl Larenz, Derecho justo, cit., p. 38.
Cfr. Giorgio Del Vecchio, Los principios generales del derecho, 2 ed., Bosch, Barcelona,

1948.
Emilio Betti, Interpretacin de la ley..., cit., pp. 281 ss.
En este sentido fueron las propuestas de Carlos Cossio y de Enrique Aftalin en la ocasin
de proyectarse la reforma del Cdigo civil argentino:
16
17

Consultemos las legislaciones, para ver cmo se han caracterizado en ellas estos
principios.
Hay sistemas legales que no mencionan ningn recurso de integracin de las
lagunas de la ley. As sucede por ej. en el Code francs 18 y en el Cdigo Civil alemn.
Pero la mayora de los cdigos nombra los principios jurdicos generales, aunque unos y
otros los caracterizan de maneras diversas, como se expone a continuacin.
Legislaciones que se refieren de modo expreso y exclusivo a los principios del
ordenamiento positivo
El Cdigo Civil italiano de 1942 dice:
...Si una controversia no puede ser decidida con una disposicin
precisa, debe recurrirse a las disposiciones que regulan casos similares
o materias anlogas; si el caso permanece aun dudoso, debe decidirse
segn los principios generales del ordenamiento jurdico del Estado
(art. 12).
Puede notarse en este texto una importante variacin con respecto al anterior
Cdigo Civil del mismo pas, de 1865, que deca principios generales del derecho 19,
sin circunscribirlos al ordenamiento jurdico estatal, lo cual haba suscitado una
discusin entre los juristas italianos con respecto a la ndole de tales principios.
Legislaciones que se refieren expresamente a principios jurdicos extrapositivos
Prescribe el Cdigo Civil de Austria sancionado en 1811:
Si no se puede decidir una cuestin jurdica, ni conforme a las
palabras, ni segn el sentido natural de alguna ley, se tendr en cuenta
lo que disponga la ley en casos anlogos, y en los fundamentos de
otras leyes semejantes. Si resultare aun dudoso el caso, se decidir de
acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y
moderadamente ponderadas, segn los principios jurdicos generales
(Rechtsgrundstzen) (art. 7).
El Cdigo Civil del estado de Luisiana (EE.UU.) establece:
... En materias civiles, en defecto de ley precisa, el juez puede
proceder conforme a la equidad; para decidir conforme a la equidad

En los casos de oscuridad o insuficiencia de las leyes o en ausencia de precepto legal

expreso, los jueces explicitarn cientficamente la norma jurdica aplicable extrayndola de las
instituciones anlogas y, en su defecto, de la idea de justicia en cuanto pueda constituirlos juicios
estimativos de la conciencia nacional (Carlos Cossio, Los principios generales del derecho y la
reforma del Cdigo civil, Anales de la Fac. De Cs. Jurdicas y Sociales de la Univ. Nacional de La
Plata, t XI, La Plata, pp. 148 s.). En caso de silencio, oscuridad o insuficencia de las leyes, sern
aplicables las que rigen instituciones o casos anlogos, y en ltimo trmino, los principios
generales del derecho que se ajusten a la idea de justicia, teniendo en consideracin el estado y el
estilo de la cultura nacional (Enrique Aftalin, Los principios generales del derecho y la reforma
del Cdigo civil, La ley, Bs. As., vol. 15 sec. doctr., p. 19).
18
Todo cuanto se dice en el Cdigo civil francs acerca de las lagunas es el precepto del art. 4: "El juez
que se niegue a juzgar so pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr ser perseguido
como culpable de denegacin de justicia".
19

Disposiciones sobre la publicacin, interpretacin y aplicacin de las leyes, art. 3.

hay que recurrir a la ley natural y a la razn o a los usos recibidos

(art. 21).
El Cdigo Civil de Chile de 1857 expresa:
En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin
y a la equidad natural (art. 24).
La misma norma contienen muchos otros cdigos civiles hispanoamericanos que
siguieron al chileno y adoptaron la mayor parte de sus disposiciones.
El Cdigo Civil portugus de 1865 prescribe:
Si las cuestiones sobre derecho y obligaciones no pudieran ser
resueltas ni por el texto de la ley, ni por su espritu, ni por casos
anlogos previstos en otras leyes, se decidirn conforme a sus
circunstancias especiales por los principios del derecho natural
(art.16).
Asimismo, leemos en el Fuero de Navarra:
Los principios generales del derecho son los principios del derecho
natural o del derecho histrico que informan el ordenamiento civil
navarro (art. 4) 20.
El ltimo Cdigo Civil del Per, de 1984, admite la aplicacin de otros principios
generales del derecho, adems de los principios generales del derecho positivo del pas:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho
y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano (Tt. prelim.,
art. VIII).
Legislaciones que se refieren tambin a normas religiosas
El Cdigo Civil de Egipto, prescribe en el art. 1:
A falta de una disposicin legislativa aplicable, el juez estatuir
segn la costumbre, y en su defecto, segn los principios del derecho
musulmn. En defecto de estos principios, el juez recurrir al derecho
natural y a las reglas de equidad 21.
La Ley sobre fuentes del derecho de la Ciudad del Vaticano, de7/6/1929, establece:
Cuando una controversia civil no pueda decidirse con una norma
precisa incluida en las fuentes que se mencionan en los artculos
precedentes [...] el juez, teniendo en cuenta los preceptos de derecho
divino y del derecho natural, adems de los principios generales del
derecho cannico, decide aplicando el criterio que seguira si fuese
legislador.

Cfr. Julio Csar Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, vol.
I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, p. 131.
21
Cit. por Rodolfo Vigo, Integracin de la ley, Astrea, Bs. As., 1978, p. 70.
20

Legislaciones que usan la expresin "principios generales del derecho", sin

mayores precisiones.
El Cd. Civil de Cerdea de 1837, prescribe:
Si una cuestin no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espritu
de la ley, se tendrn en consideracin los casos semejantes que las
leyes hayan previsto especialmente, y los fundamentos de otras leyes
anlogas; si a pesar de ello la cuestin es todava dudosa, deber
decidirse segn los principios generales del derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias el caso (art.15).
Hay enunciados muy semejantes en varios Cdigos Civiles posteriores, como por
ej. el argentino (art. 16), el italiano de 1865, el espaol de 1889, el mexicano de 1928 y
el venezolano de 1942.
El Cdigo Civil espaol despus de la reforma de 1974, dice:
"Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho".
Es necesario determinar qu debe entenderse por "principios generales del
derecho", y de dnde se obtiene el conocimiento de ellos.
Es oportuno aclarar que en el pensamiento del autor del Cdigo Civil argentino, se
trata de los principios del derecho natural, al menos segn la nota que puso el mismo
Vlez Srsfield al art. 16: all dice conforme al art. 7 del Cdigo de Austria.
Conclusin: Principios jurdicos inducidos del sistema legal y prin cipios jurdicos
exteriores al sistema legal
Dentro de los principios generales del derecho hay algunos que estn presentes en el
sistema legal, al menos de manera implcita, en cuanto que podemos hallar dentro de l
ciertas normas que se derivan de tal principio; un ejemplo muy claro para ilustrar esto es
el ya mencionado principio del enriquecimiento sin causa, el cual no est expresamente
enunciado en ningn texto legal en nuestro pas, pero podemos encontrar en las leyes
muchas aplicaciones de tal principio; as por ej. en el Cdigo Civil patrio hay ms de una
veintena de normas que se fundan en este principio jurdico 22. Otros ejemplos de
principios generales inducidos o abstrados del derecho positivo argentino: Nadie puede
transmitir a otro ms derechos de los que tiene, La pena debe ser proporcionada ala
gravedad de la falta, Al que sucede en los derechos de otro, le competen todas las
facultades, acciones y excepciones de ste. Los principios inducidos de las leyes y del
derecho consuetudinario son principios generales del derecho positivo, y se obtienen por
abstraccin e induccin, a partir de las normas expresas de la ley positiva que son una
consecuencia de ellos.
Algunos autores han admitido solamente los principios que pueden inducirse de este
modo, o sea del mismo derecho positivo, para la integracin vlida del derecho 23.
Algunos autores admiten que de estos principios generales del derecho, algunos son
principios de derecho natural, pero exigen, para admitir su aplicacin, que estn
incorporados, al menos implcitamente, en la legislacin positiva 24.
22

Vanse los arts. 728, 907, 784, 589, 1123, 1165, 2194, 2440, 2301, 2302, 2726, 733, 734, 1123,
2567/70, 728, 2194, 2589 del Cdigo civil.
23

Raymundo Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general Bs. As., v. I, 1958, n 271.

24

Por ejemplo, Luis Legaz y Lacambra, Filosofa del derecho, Bosch, p. 431.

10

Pero otros, con acierto, entienden que la expresin engloba tambin principios que
no pueden inducirse a partir de las reglas del derecho positivo. Ensea el iusfilsofo
cubano Mariano Aramburo:
Cierto es que la locucin principios generales del derecho incluye
aquellos principios jurdicos que pueden ser inferidos del sistema de
normas escritas y consuetudinarias vigente en cada pueblo [...], pero
tambin expresa, en ltimo trmino, las normas primigenias del
derecho universal que la naturaleza ha establecido con indeclinable
perennidad, como luz permanente de la conciencia jurdica, y al cual
han de acudir siempre los jueces cuando, agotadas las posibles
inducciones del derecho histrico, no encuentren en el acervo de ste
la regla aplicable 25.
Esta doctrina han enseado tambin muchos iusfilsofos y juristas argentinos, entre
ellos, Toms Casares, ex-juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Joaqun
Llambas y Guillermo Borda 26.
El derecho positivo se agota, pero la naturaleza de las cosas es inagotable, como lo
sealaba Jean Portalis, el principal coautor del contenido del Cdigo Civil francs, en su
Discurso preliminar al Proyecto de Cdigo de la Comisin gubernamental:
Cuando para dirigir la aplicacin del derecho no se cuenta con nada
preestablecido, o por lo menos ya conocido, debe procurarse la
solucin remontando los principios del derecho natural; porque si la
previsin de los legisladores es siempre limitada, la sabidura de lo
natural es, por el contrario, infinita 27.
25

Mariano Aramburo, Filosofa del derecho, Inst. de las Espaas en los EE. UU., N. York, 1928, t II.
Cfr. Tambin Giorgio Del Vecchio, Los principios generales del derecho, Bosch, Barcelona, 1948, p.

41.

"Cuando no puede obtenerse solucin mediante la analoga, ni mediante los criterios cardinales del
ordenamiento, el juez debe inspirarse en un juicio de valor, lo que considere como principios ideales del
derecho" (Luis Recasns Siches, Tratado general de filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1978, pp. 326 s.).
Los principios generales de derecho aplicables comprenden tambin los principios del derecho natural,
o exgencias del orden natural de las cosas o de la justicia (Emilio Betti, Interpretacin de la ley..., pp. 288 ss.
y 295).
Cfr. tambin Pascual Martn Prez, Manual de introduccin a las ciencias del derecho, Bosch,
Barcelona, 1959, p. 75; Antonio Fernndez-Galiano, Introduccin a la filosofa del derecho. Rev. de derecho
privado, Madrid, 1973, p. 84. Jaime Mans Puigarnau, Los principios generales del derecho. Repertorio de
reglas, mximas y aforismos jurdicos, Bosch, Barcelona, 1957, p. XXIII.
Entre los juristas argentinos, la mayora ha sostenido esta concepcin. As por ej. Baldomero Llerena:
"Los principios de valor universal, sancionados por la propia conciencia del hombre como sntesis de lo que
es justo y equitativo, que Dios ha inspirado en el corazn humano" (Concordancias y comentarios del Cd.
Civil argentino, Bs. As., 1899, vol. I, p. 56). Toms Casares (La presencia del derecho natural en la
interpretacin y la aplicacin de la ley, en La justicia y el derecho, 3 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1974, pp.
166 ss; y tambin como juez, por ej. en la sentencia publicada en La ley, Bs. As., vol. 20, pp. 113 ss.). Carlos
Mouchet y Ricardo Zorroaqun Bec, Introduccin al derecho, Bs. As., 1959, p. 241. Miguel Marienhoff,
Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, vol. I, p. 270. Werner Goldschmidt, Introduccin
filosfica al derecho, Depalma, Bs. As., 1967, n 305.
"Los principios generales, a los que se refiere el art. 16, son tanto los del concreto ordenamiento
argentino como los del derecho natural, y que pueden sintetizarse en la frmula principios superiores de
justicia" (Jorge Mosset Iturraspe, El plexo normativo: el finalismo de las leyes. Los usos y costumbres, en La
ley, vol. 1987-D, p. 1090).
Jorge Llambas, Tratado de derecho civil. Parte general , Bs. As., 1961, n 127. Guillermo
Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, Bs. As., 1959, vol. I, n 85. Toms Casares, La
justicia y el derecho, cit., p. 168 y passim.
27
P. A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, Pars, 1836, vol. I, p. 467.
26

11

Siempre es posible hallar un principio general del derecho que sea adecuado para
resolver la situacin. En la gran mayora de los casos de lagunas se trata de principios
jurdicos conocidos, pero alguna vez es necesario excogitar un nuevo principio general,
adecuado para la situacin que se debe resolver. El derecho positivo no puede carecer de
lagunas, pero el derecho natural est exento de ellas, porque el derecho natural se va
constituyendo mediante el despliegue de la razn. El derecho positivo se ofrece al
juzgador como algo ya hecho (al menos a veces, y en cierto aspecto, pues en muchas
ocasiones la norma resulta despus de la interpretacin); pero el derecho natural se
presenta como un conjunto de principios y normas que es capaz de generar nuevas
normas particulares, en una tarea de paulatino descubrimiento en la marcha progresiva
del conocimiento del derecho. Casi siempre estos principios de justicia que no estn
presentes en el ordenamiento jurdico positivo del propio pas ya han sido receptados en
algunos sistemas legales extranjeros, o son enseados por los juristas, o sea por la
doctrina. De manera que la "legislacin comparada" y tambin la doctrina de los juristas
y de los filsofos del derecho, y las sentencias de cortes extranjeras, son muchas veces la
va por las cuales llegamos al conocimiento de los principios generales idneos para
determinar la solucin jurdica en caso de silencio de la ley, en los casos, poco frecuentes,
en que no se encuentren principios generales del derecho aplicables mediante induccin
del contenido de las reglas del propio ordenamiento positivo.
Quin tiene competencia para identificar estos principios jurdicos generales, con la
amplitud que se ha sealado? La jurisprudencia, o sea la ciencia jurdica y la prudencia
jurdica, tanto de los juristas tericos, como de los jueces y dems aplicadores del
derecho 28.
Para hallar el principio jurdico adecuado, el juzgador habr de atender, a veces, a su
sentido de justicia y equidad, y para el ejercicio de la funcin integradora de las lagunas
del sistema legal es imprescindible reconocerle un cierto grado de libertad que no
significa capricho ni arbitrariedad, sino ejercicio de la prudencia jurdica, y de modo que
no olvide que ha de aplicar solamente derecho, es decir principios y normas jurdicas. Al
respecto, Franois Gny adverta: Si la jurisprudencia debe, con ayuda de la verdad,
descubrir el bien, no le pertenece realizar el bien todo entero, sino solamente esa parte de
bien que constituye propiamente lo justo [...]. As es como los deberes de caridad
conservan su lugar necesario al lado de los deberes de justicia. Distincin que el juez no
puede desconocer ni el legislador olvidar 29.
Los principios generales del derecho natural y los principios generales del derecho
positivo no constituyen dos conjuntos aislados. Muchos de los principios del primer
gnero, precisamente por enunciar verdades universales, estn reconocidos en el
particular ordenamiento positivo, y han inspirado muchas normas de ste.
Pero tambin puede haber, como ya dijimos, principios generales del derecho que
no tienen ninguna concrecin en reglas del sistema legal. Podemos ilustrar con un
ejemplo de principio general del derecho que no puede inducirse del derecho positivo
sobre el cual trabaje el intrprete: ((Hasta)) Los jueces argentinos, durante dcadas, antes
de la reforma de 1968 que introdujo la represin de la lesin contractual en el art. 954,
para dar una solucin a los casos de "venta a precio vil", en que el comprador se haba
aprovechado del estado de necesidad o de una situacin de inferioridad de la parte
vendedora, cuando no haba en el sistema legal argentino ninguna norma que reprimiese
la lesin en la compraventa ni en ningn contrato, que pudiese dar pie a una aplicacin
analgica, recurrieron al principio de la justicia conmutativa (aun cuando no usaran esta
28

Cfr. Emilio Betti, Interpretacin de la ley..., cit., , p. 293.

29

Franois Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, p.

551.

12

denominacin), segn el cual en los contratos de intercambio las recprocas

contraprestaciones deben ser ms o menos equivalentes. Aqu tenemos un ejemplo de
aplicacin por el juzgador de un principio general del derecho que no poda ser inducido
del sistema legal, sino que tena que ser incorporado desde fuera.
La Ley de contrato de trabajo (20.744) remite expresamente, para el caso de lagunas, a
principios que pueden ser exteriores al ordenamiento legal, al mencionar los "principios
de la justicia social":
"Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las
normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas, se
deciden conforme a los principios de la justicia social, a los principios
generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe" (art. 11).
Es indudable que hay varios principios de justicia social incorporados en el derecho
laboral positivo, como es por ej. el principio de irrenunciabilidad de los derechos del
trabajador en relacin de dependencia; pero puede haber otros que no estn contenidos, ni
explcita ni implcitamente en el sistema legal 30.
Claro est que a esta altura del desarrollo del derecho positivo ocurre
raramente que un principio general de justicia no est ya plasmado de modo expreso
en las leyes ordinarias o en la Constitucin, o de modo implcito en el sistema de la
legislacion.
En sntesis, si consideramos las cuatro clsicas fuentes de las reglas generales del
derecho, o sea la ley positiva, la costumbre jurdica, los precedentes judiciales y la
doctrina jurdica, cul de ellas es la fuente de los principios generales del derecho?
A veces un principio general del derecho est explcito en el ordenamiento legal; en
tales casos se trata de la ley como fuente del derecho. En caso de lagunas, los principios
generales del derecho funcionan como fuentes formales de normas jurdicas. Cuando se
trata de principios generales inducidos de la ley que los contiene implcitamente, es la ley
la que obra como fuente del derecho, juntamente con la razn; y en el caso de los
principios generales que no se hallan presentes ni siquiera implcitamente en el
ordenamiento positivo, es la pura razn o doctrina que funciona como fuente del derecho.
Dado que es el jurista (terico o prctico) quien obtiene los principios generales a partir
de las normas ms particulares explcitas en el sistema legal, entonces hay una
intervencin de la doctrina como productora de derecho.
Por lo dicho, los principios generales del derecho no constituyen una fuente jurgena
distinta de las cuatro clsicas.
ndole de la aplicacin de los principios generales del derecho
Algunos autores pretenden que es posible bastarse con la "autointegracin", es decir
que piensan que en caso de laguna o ausencia de una norma para la situacin dada, el
vaco puede colmarse solamente con elementos del propio orden jurdico positivo, y que
siempre es posible hacer esto en la faena de aplicar el derecho 31.

30

Cfr. Justo Lpez, Los principios de la justicia social, en Moenia, vol. XXIV-V, p. 118.

31

Entre los autores argentinos, sta es la opinin de Rodolfo Vigo en su libro sobre la integracin del
derecho, quien por ello dice que el trmino "integracin" no le parece tan adecuado, y prefiere hablar de
"explicitacin" del derecho, pues entiende que la regulacin que se aplica est siempre contenida, aunque sea
de modo implcito y general, en el ordenamiento (Integracin de la ley, op. cit., p. 36), y que cuando no hay
labor de explicitacin del ordenamiento positivo que permita obtener una norma para el caso, debe rechazarse
lo pedido, segn el juez santafecino (pp. 38 y 43).

13

Pero tal limitacin es imposible. En realidad, no puede evitarse completamente la

hetero-integracin, o sea el valerse del auxilio de reglas jurdicas que trascienden el
particular ordenamiento jurdico positivo.
Para ilustrar la necesaria heterointegracin que importa la aplicacin del derecho,
deca el jurista de derecho internacional privado y profesor de filosofa del derecho
Werner Golschmidt, valindose de una figura muy grfica:
"Un jurista que niegue la aplicacin del derecho natural opinando que
le basta el derecho positivo, se asemeja al morador de una vivienda
que rechace el respirar el aire de fuera, creyendo que vive del aire de
dentro: ambos ignoraran respectivamente, que el derecho natural y el
aire de la naturaleza penetran en los espacios cerrados por todos los
intersticios y que los moradores de aqullos no viven sino gracias a
esta invasin continua e incontenible" 32.
En sntesis, hay principios generales del derecho que estn implcitos en el sistema
legal, en tanto en ste existen normas que son aplicacin, derivacin o consecuencia de
tales principios, y si se admiten estas normas, por lgica se admiten implcitamente
aquellos principios. Pero tambin es menester reconocer principios generales del derecho
que son exteriores al sistema legal (aunque pueden estar presentes en otros sistemas
legales).
Cuando hablamos de estos principios jurdicos no debe entenderse que se trata de un
catlogo o de un repertorio expreso donde puedan consultarse cules son todos ellos.
Algunos ya estn consagrados por el reconocimiento universal. Otros se van formulando
mediante el esfuerzo del pensamiento jurdico, en la tarea colectiva de desarrollar la
ciencia jurdica y de resolver los casos.
Tanto cuando hace aplicacin analgica de una consecuencia contenida en otra
norma legal, como cuando aplica principios generales del derecho, el juez obra como
legislador, pues emite una norma jurdica para el supuesto en cuestin, que no estaba
formulada en el sistema derecho positivo. Elabora una norma general, aunque su vigencia
se limita a las partes del juicio.
Ahora bien, en esta actividad productora de nuevas normas jurdicas, el juez debe
obrar con total libertad? Es interesante conocer dos respuestas de esta pregunta, la de
Gny y la de Kantorowicz, que se emitieron como reaccin contra la idea tan difundida
en Francia y en Alemania durante la segunda mitad del s. XIX, segn la cual las normas
legales eran suficientes para sacar de all la solucin para decidir todos los casos,
mediante un proceso de pura deduccin lgica.
Gny y la libre investigacin cientfica
El jurista francs Franois Gny, en su clebre libro Mtodos de interpretacin y
fuentes en derecho privado positivo (1 ed. 1899; 2 ed. 1932), demostr que la ley
sumada a la costumbre jurdica eran incapaces para dar solucin a todos los supuestos, y
que siempre quedaba un espacio para la necesaria discrecin judicial. Pero enseaba que
la integracin no deba efectuarse segn los sentimientos arbitrarios del juez, sino
mediante lo que l denominaba una investigacin cientfica libre (libre recherche
scientifique). La decisin -insista Gny- debe fundarse en elementos objetivos, y
rechazaba no slo que el juzgador tomara como criterio su mero sentimiento personal,

32

Werner Golschmidt, El estado de necesidad ante el derecho natural, en Justicia y verdad, La ley, Bs.
As., 1978, p. 305.

14

sino que tambin rechazaba el recurso a la "opinin pblica" o al "sentimiento general"

33
.
Sostena Gny: El juez debe encontrar los apoyos objetivos necesarios en la
"naturaleza de las cosas". Ahora bien, esta naturaleza de las cosas se conoce mediante
principios racionales de justicia: "El juez, al suplir las lagunas de las fuentes formales,
debe contar con las inspiraciones de la razn y de la conciencia para escrutar el misterio
de lo justo antes de descender al examen de esta naturaleza de las cosas" 34.
Expresaba el autor francs, que adems de iusfilsofo era jurista del derecho civil:
Si los principios racionales de justicia se imponen al legislador y ste debe guiarse por
ellos, tambin se imponen al juez cuando ste deba crear la norma en caso de laguna 35.
Hermann Kantorowicz y el movimiento del "derecho libre"
Ahora nos vamos a referir a otra corriente dentro de la extensa e intensa reaccin
que produjo el positivismo formalista al terminar el siglo XIX. En Alemania Hermann
Kantorowicz (1877-1940) public La lucha por la ciencia del derecho en 1906. En esta
obra defendi una libertad del juez mucho mayor que la que haba sostenido Gny.
Segn el pensador germano, la actividad creadora del juez deba guiarse por las
demandas de la poca, las convicciones sociales del pueblo y las circunstancias de cada
caso.
Predicaba Kantorowicz: "Slo si hacemos estallar los angostos cauces de las
disposiciones legales, slo si la plenitud del derecho libre hace posible en cada caso la
reglamentacin adecuada, slo donde hay libertad, existe tambin justicia. Slo si
eliminamos estriles sutilezas y colocamos en su lugar la voluntad creadora que
engendra nuevos pensamientos, slo donde hay personalidad existe tambin justicia.
Slo si apartamos la mira de los libros y la dirigimos hacia la vida, calculando las consecuencias y las condiciones ms lejanas de nuestros actos, slo donde hay sabidura
existe tambin justicia" 36.
La concepcin del "derecho libre" de Kantorowicz y su escuela, no qued en pura
propuesta terica, sino que en cierta medida se plasm en la solucin que trae el Cd.
civil suizo de 10/12/1907 para el caso de lagunas; prescribe su art. 1:
"La ley rige todas las materias a las cuales se refieran la letra o el
espritu de una de sus disposiciones.
A falta de una disposicin legal aplicable, el juez debe resolver segn
el derecho consuetudinario y, en defecto de una costumbre, segn las
reglas que l establecera si tuviera que actuar como legislador
(selon les rgles qu'il tablirait s'il avait faire acte de lgislateur).
Debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la
jurisprudencia".
En breve consideracin crtica, hemos de decir que es comprensible el
acento que esta escuela del derecho libre puso en la creatividad del aplicador del
derecho, si se tiene en cuenta la falsedad y esterilidad de la concepcin dogmtica
de la plenitud hermtica, as como la imposibilidad de cumplir tal doctrina, contra
la cual reaccion la escuela inaugurada por Kantorowicz. Pero el relativismo ticojurdico 37 y el expreso voluntarismo que entraa esta doctrina lleva sin duda a la
33

Cfr. Franois Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes..., cit., n 157.

34

Franois Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes..., cit., n 161.

35

Franois Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes..., cit., n 161.

36

Cfr. Luis Recasns Siches, Nueva filosofa del derecho, Mxico, 1956, p. 63.

Una exposicin sobre el relativismo tico y su consideracin crtica, puede leerse en

nuestro artculo Examen del escepticismo moral y del relativismo moral, en Sapientia, Bs. As., n
37

15

arbitrariedad judicial, e imposibilita la constitucin de una ciencia jurdica

realmente cientfica, en cuanto la hace depender de los sentimientos que dominan
en la poca en la sociedad o en el nimo del juez.
Validez perenne o temporal de los principios generales del derecho?
No hay que confundir la validez de los principios jurdicos con el
conocimiento que los hombres han tenido de ellos y con la aceptacin de tales
principios por legisladores, jueces y juristas. As por ejemplo el principio de la
justicia conmutativa no fue reconocido por Vlez Srsfield cuando redact el
Cdigo civil argentino, como podemos advertir en la nota prxima al art. 943 de
dicho Cdigo38. Su misma ideologa liberal lo llev a rechazar el principio que
reprueba el abuso de los derechos, como podemos leer en su nota al art. 2513 C.C.
Pero ambos principios gozan de validez universal, pues expresan exigencias
universales de la justicia, independientemente de que en una poca no hayan tenido
la aceptacin mayoritaria de la doctrina.
A veces sucede que el derecho positivo reconoce slo de modo parcial un
principio, de modo que deja sin proteccin situaciones que estn realmente
amparadas por tal principio. Asi ocurri por ejemplo con el principio pacta sunt
servanda en el antiguo derecho romano, y tambin en varios siglos posteriores en
Europa: rigi el formalismo del antiguo derecho romano, por el cual no bastaba
el compromiso contractual para que los contratantes pudieran exigir lo convenido,
sino que se requera que el contrato estuviese acompaado de determinadas
formalidades, por ej. que se hubieran pronunciado determinadas frmulas solemnes
en el momento de contraerse las obligaciones. Tambin ha sucedido lo contrario, o
sea que el derecho positivo ha reconocido un alcance excesivo, desorbitado, a un
principio general del derecho, de modo que se pretendi aplicar a situaciones que
no deban estar regidas por el principio, por ejemplo el mismo principio pacta sunt
servanda respecto de los contratos lesivos, en que una de las partes obtiene
provecho por explotar el estado de necesidad o alguna situacin inferioridad de la
otra parte.
Hay que sealar el error de pretender fundar la tesis de que no hay principios
generales del derecho de validez universal, a partir de ejemplos de principios
jurdicos actualmente reconocidos, y que en otro tiempo no fueron admitidos 39.
Esto es confundir la validez universal con el reconocimiento universal en el tiempo
o en el espacio. Lo primero depende de la verdad que expresa el principio; lo
segundo depende de las convicciones e intereses de los hombres, modas, etc., que
pueden ser variables.
Funciones de los principios generales del derecho
Los principios generales del derecho pueden desempear diversas funciones:
Directiva (o inspiradora) y fundamentadora de las reglas del sistema legal.
De esta manera, los principios influyen sobre la actividad del legislador, inspirando
el contenido de los preceptos y evidenciando su razn de ser.
Dice Larenz que los principios jurdicos son los pensamientos directores de
una regulacin jurdica existente o posible 40.
201, ene-jun. 1997, pp. 127-44.
38
Nota final al L. II, tt. I, cap. 3 del Cd. civil.
39
As por ejemplo, el profesor de filosofa del derecho Ariel lvarez Gardiol (Aproximacin
al tema de los principios generales del derecho, El derecho, Bs. As., vol. 123, p. 846).
40
Karl Larenz, Derecho justo, cit., p. 32.

16

Por esto los principios generales del derecho tienen una gran relevancia en
las ramas del derecho in fieri. As lo ha sido, durante siglos, en el derecho
internacional, y lo es hoy en el derecho del ambiente. Pero en realidad todas las
ramas del derecho, aun aquellas que ya estn ms desarrolladas, son disciplinas in
fieri en cierta medida, pues se van construyendo permanentemente.
Hermenutica o interpretativa. Esta funcin es consecuencia de la anterior:
Puesto que los principios fundan las normas del ordenamiento legal, ellos deben
tenerse en cuenta en la interpretacin de stas, sobre todo cuando hay oscuridad,
vaguedad o ambigedad en sus trminos o cuando sucede la contradiccin entre
normas; para interpretar adecuadamente una regla jurdica, o para optar entre dos
normas contradictorias, hay que acudir al fundamento que ha servido de base para
la creacin de la norma, y all est el principio jurdico.
Ms an: Antes de que el aplicador del derecho considere ninguna regla
legal, los principios jurdicos naturales (o sea los principios de justicia) ya operan
con su fuerza directiva, para orientarlo hacia la solucin adecuada, desde el punto
de vista de la justicia. El iusfilsofo Hctor Hernndez ha llamado la atencin de
que en la interpretacin normal del derecho se suele leer el texto legal utilizando
unas como especies de lentes segn las cuales se le da un contenido u otro, y que
estas lentes son los principios 41. El primer principio en materia de justicia, que
manda que se d a cada uno lo suyo, opera desde el principio del razonamiento
jurdico, para orientar la solucin; pero muchos otros principios menos generales
que se, variables de acuerdo con la materia de la cual se trate, operan para evaluar
las soluciones que se va proponiendo el intrprete. Y tambin siempre el primer
principio mencionado, suum cuique tribuere, acta a modo de control de las
conclusiones que se van obteniendo en el razonamiento jurdico. Pues, como deca
Santo Toms, juzgamos a la luz de los principios que son naturalmente evidentes
en s mismos, acerca de las verdades que hemos descubierto en nuestra
investigacin racional (iudicamus per principia per se naturaliter nota, de his quae
ratiocinando invenimus) 42.
Contra la idea que comnmente se ensea acerca de los principios generales
del derecho, que los concibe meramente supletorios, para cuando falta una norma
legal, Hernndez ha insistido en su real funcionamiento en el razonamiento forense
de todos los das 43.
Integradora. Esta funcin, relativa a las lagunas o vacos del ordenamient
legal, es la que hemos considerado a lo largo de este captulo.
Vetadora o correctora de los preceptos legales. Que los jueces y dems
aplicadores del derecho a veces recurren a los principios generales del derecho para
dejar de lado reglas injustas de la ley es una realidad. Si ello es legtimo o no, es
una cuestin discutida, cuya consideracin dejamos para la oportunidad en que
tratemos acerca de las leyes injustas y el comportamiento que han de tener los
tribunales y dems aplicadores del derecho al respecto.
*
Finalmente, un consejo prctico para el abogado litigante:
Aunque es verdad que los principios generales del derecho valen
independientemente de su reconocimiento por los Tribunales, cuando se funda la
defensa de una posicin jurdica en un principio general del derecho es conveniente
Cfr. Hctor Hernndez, Interpretacin, principios y derecho natural, en Actas de las I
Jornadas Nacionales de Derecho Natural, San Luis, 14al 16/6/01, ind., vol. I, parte I in fine.
42
Toms de Aquino, Suma theol., I, 79, 12 c.
43
Cfr. Hctor Hernndez, Interpretacin, principios y derecho natural, cit., passim.
41

17

citar sentencias del propio Tribunal ante el cual se litiga (si se conocen) o de la
Corte Suprema de Justicia, o de otros Tribunales, en que se haya reconocido dicho
principio en general, y mejor aun, si se trata de precedentes en que se ha aplicado el
principio en relacin con la materia de la controversia 44.-

Cfr. Federico de Castro y Bravo, Derecho civil de Espaa, Parte general, vol. I, Inst.de
Estudios Polticos, Madrid, 1949, p. 431.
44

18

19