TRABAJO RECOPLILADO DE SEMINARIO FORENSE PENAL

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Por: Angeles Macavilca Alberto Reynoldi

ANTECEDENTES DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

La segunda causa de justificacin ms importante en el ordenamiento jurdico penal lo constituye

el estado de necesidad justificante. Este puede definirse, siguiendo a von Liszt como una
situacin de peligro actual para los bienes jurdicamente protegidos en que no queda otro
remedio que el sacrificio de bienes jurdicos de otro. En forma ms completa podemos sealar
que se trata de una causa de justificacin que se verifica ante una situacin de peligro en que
coliden dos bienes jurdicos de distinta entidad, en el cual al agente no le queda otro remedio
que sacrificar el de menor entidad valorativa para salvar el de mayor entidad. Si bien se trata de
una institucin que atraviesa a todo el ordenamiento jurdico (pinsese en la vieja mxima a lo
imposible nadie est obligado), es en el Derecho penal donde proyecta sus consecuencias ms
importantes. El estado de necesidad no siempre ha sido considerado como una situacin
conforme a Derecho. En el medioevo, en el derecho cannico e incluso hasta Kant, la opinin
mayoritaria era que necesitas non habet legem, es decir, en la necesidad no habra ley; el
Derecho slo regula situaciones normales; la anormalidad no admite ley. En esos casos se
volvera al estado de naturaleza. Slo con Hegel y los juriistas del siglo XIX se superara esta
posicin, hasta llegar a la elaboracin de una suerte de derecho de la necesidad.
COMPORTAMIENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE EN LA LEGISLACIN NACIONAL.

La reglamentacin que ha recibido en nuestro pas, ha sido tan variada como confusa.
En el art. 8, inc. 7, del C.P. de 1862, se estableci que esta exento de responsabilidad penal "el
que en la propiedad ajena causa un mal por evitar otro mayor, siempre que ste sea efectivo y
no pueda emplear otro medio menos perjudicial".
A diferencia del cdigo vigente, en el derogado, art. 85, inc. 3, se regul de manera imprecisa y
conjunta la fuerza fsica irresistible, la coaccin y el estado de necesidad (sin mencionar la
preponderancia del bien salvaguardado) 1. En el nuevo cdigo, art. 20, inc. 4, se dispone: "Est
exento de responsabilidad penal: El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que
amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho
destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes
requisitos: a) cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la
intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters
daado; y, b) cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro".
La fuente legislativa de est disposicin es el pargrafo 34 del CP alemn. As en la exposicin
de motivos2, de dice: "Siguiendo una tendencia alemana (p. 36) manifestada uniformemente en
el Proyecto de 1962 (pargrafo 20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (pargrafo 19, inc. 1) y en
el vigente Cdigo penal de Alemania occidental (pargrafo 16, inc. 1), la misma que
trascendiera al Proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (artculo 27) ... En verdad, el,
documento prelegislativo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto del nuevo Cdigo Penal
Espaol de 1983 (art. 17 inc. 3), al decidirse por la atenuacin obligatoria, no as facultativa del
error de prohibicin vencible"3
FUNDAMENTO DOCTRINAL.

"Estn exentos de pena: 3. El que obra violentando, por una fuerza fsica irresistible o impulsado por amenaza de sufrir un mal inminente y
grave, o por la necesidad de preservarse de un peligro inminente e imposible de evitar de otra manera, si en las circunstancias en que se ha
cometido el acto no poda razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien amenazado".
2
Edicin oficial, 1991, p. 7.
3
Vase respecto al texto alemn, Espnola, Julio, Cdigo penal alemn, Buenos Aires 1976, p. 90.

Actualmente, la doctrina4 admite como fundamento del estado de necesidad justificante la

preservacin del inters preponderante.
En realidad, dos bienes o intereses tutelados por el Estado se hayan en conflicto: el del
necesitado y el de un tercero inocente. Si quien transido por el hambre carnea una oveja que no
le pertenece y lohace despus de haber int entado conseguir alimento por otras vas (la
mendicidad, el trabajo, etc.), acta en situacin necesaria. Su conducta, aunque configuradora
de daos a la propiedad, es, a pesar de todo, lcita. El Estado tutela el patrimonio del dueo de
la oveja; sin embargo, dada la situacin de necesidad, quiere se preserve el bien ms valioso.
En la legtima defensa, en cambio, no importa que el bien del agresor valga ms que el del
atacado; pues, basta que ste, usando el medio menos lesivo, repulse la agresin antijurdica.
NATURALEZA JURDICA.

Salvo la opinin aislada de Juan Jos Calle 5, en la doctrina nacional se reconoce al estado de
necesidad, una doble naturaleza jurdica. Nuestro cdigo es eminentemente (p. 37)
diferenciador6.
Si los bienes en colisin son del mismo valor, se trata de un estado de necesidad inculpante. As,
cuando dos sujetos se encuentran en peligro de muerte y uno de ellos tiene que matar al otro
para salvarse, ste no es culpable por que su acto homicida es el nico medio con que cuenta
para sobrevivir.
Por el contrario, si ante el ataque ilegtimo de que alguien es objeto por parte de una banda de
asesinos, fuga a travs de una plantacin de rosas, malogrndola, le amparar el estado de
necesidad justificante. El bien daado (patrimonio de un tercero) y el salvado (la vida) son de
valor desigual. El Derecho, al sopesarlos, se inclina en favor del ms importante.
En nuestro CP, se regulan ambos casos: en el inc. 4 del. Art. 20, el estado de necesidad
justificante; en el inc. 5 del mismo artculo el exculpante.
Si el hecho es justificado por la necesidad, no genera consecuencias civiles para el necesitado o
quien la socorri.
Si citan como ejemplos de estado de necesidad justificante los siguientes: padre de familia
pauprrimo que sustrae de la vitrina de una farmacia una caja de aspirinas para combatir la
elevada fiebre que aqueja a su mujer 7; liberar de la prisin a terrorista condenado para salvar la
vida de un rehn8; el suicida que se arroja al ro y que luego, arrepentido, se apodera de una
barca para no perecer9; farmacutico que, en lugar de bicarbonato de sodio, entrega por
equivocacin cianuro a un cliente y que, advirtiendo su error cuando ste ya se ha retirado de la
farmacia, utiliza sin permiso el automvil del vecino para impedir a tiempo que el comprador
ingiera el veneno10; el que para salvar sus plantos de lechuga, en poca de lluvias intensas,
hace correr el agua hacia el fundo baldo de su vecino 11; operar a una persona en inminente
riesgo de muerte, aunque se oponga el padre del enfermo; empleado que se apodera de un
medicamento secreto, an (p. 38) no puesto en circulacin, para salvar as la vida de su hija 12;
conducir un vehculo a velocidad excesiva, contra el trfico y sin brevete, para salvar la vida a un
4

Bacigalupo, Enrique, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires. As. 1987; Jescheck, Hans -Heirich, Tratado de Derecho penal, Parte General
I, Barcelona, 1981, Traduccin de S. Mir Puig y F. Muoz Conde. p. 492; Nuez, Ricardo C., Manual de Derecho penal Parte General, Buenos
Aires 1987, p. 193; Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Lima 1990, p. 249; Zaffaroni, Eugenio Ral,
Manual de Derecho penal, Parte General, 1990. p. 50.
5
Que los consider una causa de inimputabilidad. Vase su Cdigo penal, 1927, p. 75.
6
Cf., sobre el particular, Bramont Arias, Luis, Cdigo penal anotado, Lima 1966, p. 179; Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal, Parte
General 1987, p. 386-387; Villavicencio, P.G. 1990, p. 250. Bsicamente, por la teora de la diferenciacin, el estado de necesidad puede ser
exculpatorio o justificante; segn la teora de la unificacin, se le debe ubicar o en la culpabilidad o, ms bien, en la antijuridicidad
(Comprendieron siempre el estado de necesidad como justificante: Robert von Hippel, Gimbernat Ordeig y Luzn Pea).
7
Cousio Mac Iver, Luis, Derecho penal chileno, Parte General II, Santiago de Chile 1979, p. 359.
8
Jescheck, P.G., I, p. 494.
9
Cury Urza, Derecho penal, Parte General I, Santiago de Chile 1988, p. 329.
10
Cabral, Luis, Compendio de Derecho penal, Parte General, 1987, pag. 111.
11
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires 1990, p. 323
12
Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Parte General IV, Buenos Aires 1984, p. 277.

herido que requiere ser operado de emergencia. En todos estos casos, se supone que la accin
realizada es el nico medio para salvar el bien ms importante.
Siendo el estado de necesidad del art. 20, inc. 4, una causa de justificacin, no se admite
legtima defensa contra el necesitado; pues, en este caso, faltara el requisito de ilegitimidad en
la agresin13.
En contraposicin, es legtimo defenderse contra quien acta en estado de necesidad
exculpante.
LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO EN EL ESTADO DE NECESIDAD.

Como slo pueden justificarse los comportamientos que son de hecho lesivos al bien jurdico
de terceros, se requiere la presencia de alguien que se mueva por necesidad y de otro que
soporte la injerencia agresiva del primero. No habr lesin a la libertad ajena, en consecuencia,
si "A" ingresa al domicilio de "B" con su consentimiento, aunque realmente se vea en peligro de
muerte por la persecucin de que es objeto por parte de una cuadrilla de criminales. Falta, en
este ejemplo, el "conflicto" de bienes "afectados" que exige el cdigo. "B", pese a la necesidad
de salvamento de "A", no es sujeto pasivo.
4.1 Sujeto activo
Es sujeto activo toda persona que, ante la amenaza de un peligro actual, salva un bien jurdico
propio o ajeno. La expresin "hecho destinado a", utilizada en el cdigo, se refiere a la
realizacin de una accin conjurante que debe ser tpica y, por ende, humana.
Los inimputables por anomala psquica o grave alteracin de la conciencia y los menores de
edad, segn los incisos 1 y 2 del art. 20, tambin pueden ser sujetos activos en el estado de
necesidad.
4.2 Sujeto Pasivo
Es la persona natural o jurdica que soporta los efectos de la accin tpica realizada por el sujeto
activo. Una misma persona no puede ser, simultneamente, sujeto activo y sujeto pasivo. As,
por ejemplo, no podr ser sujeto pasivo quien ejecute la accin salvadora de uno de sus bienes
jurdicos, aun cuando de ese modo, perjudicando parte de sus bienes, salve otros (p. 39) de
ellos (si un qudam, para salvaguardar de un incendio su casa, destroza la contigua que tambin
le pertenece esperanzado en que, perjudicando sta, impedir la invasin del fuego en aquella).
Esto se debe a que su conducta - de querer salvar una casa, destruyendo otra - no es tpica y,
por tanto, no soporta los efectos de una accin tpica protectora. "As como no existen delitos dice Cousio - en contra de si mismo, porque no puede ser sujeto pasivo de ellos el propio
sujeto activo, tampoco el necesitado que destruye la cosa que le pertenece realiza una accin
justificante, pues su hecho no es tpico" 14
REQUISITOS.

El art. 20, inc. 2, del cdigo vigente prev expresamente dos requisitos: primero, que el bien
jurdico preservado debe ser superior al inters daado y, segundo, que debe emplearse "un
medio adecuado para vencer el peligro". Adems, en esta norma se presupone que el agente
est en verdadera situacin de necesidad y que sea imposible evitar el dao de otra forma a
como se le evit.
5.1 El bien protegido superior al inters daado
La primera exigencia textual que hace el cdigo est referida a que, al sopesar los bienes
jurdicos en conflicto y la intensidad del peligro que los amenaza, el bien salvado deber ser el
ms valioso.
13
14

Jescheck, P.G. I, p. 485, Villavicencio, P.G. p. 243.

Cousio Mac Iver, P.G. II p. 376.

En la doctrina se prefiere emplear el sustantivo "intereses" 15, al tratarse de la ponderacin de los

mismos, en lugar de "bienes" como se hace en el cdigo vigente. Esto se debe a que con este
vocablo se consideran otros factores adems de la sola comparacin jerrquica. De la sola
apreciacin de los bienes jurdicos, siempre resultar preponderante la vida con respecto a la
libertad o la integridad fsica con relacin a la propiedad; sin embargo, hay situaciones en las
que una mera comparacin de bienes es insuficiente para determinar la importancia de ciertos
intereses que para la sociedad tienen relevancia singular y que, por ende, deben prevalecer (es
preferible, segn esto, sacrificar la integridad fsica de un sujeto - a travs de una lesin de
nfima gravedad - si de este modo se salva una pintura famosa). Dicho en otros trminos, la
valoracin de los bienes jurdicos en juego es uno de los aspectos a los que a tomar en cuenta.
Los dems estn en relacin con intereses socialmente convenientes e, incluso con el que el
sujeto considere en particular (de ah que en el aborto teraputico, se requiera el consentimiento
de la mujer pues si ella no lo da - al tener inters en posibilitar la existencia del ser que abriga en
su vientre y pese al conocimiento que tiene del riesgo que ello representa para su salud - en
modo alguno se podr actuar en estado de necesidad justificante de terceros). (p. 40)
5.2 Empleo de un medio adecuado
Al igual que en la legtima defensa, slo se justifica el menoscabo del bien jurdico ajeno, si se
usa el medio menos lesivo. Esta situacin deber ser apreciada por el juez, retrotraydose al
momento en que el apremio haca necesaria la lesin del bien jurdico de otro (ex ante), aunque
su comprobacin slo sea posible ex post facto.
La utilizacin de un medio ms lesivo que el adecuado a la situacin en concreto, es punible por
el exceso intensivo16.
5.3. Situacin de necesidad
El necesitado debe estar en una situacin tal que no le quede sino la posibilidad de perjudicar el
bien jurdico de un tercero.
Este requerimiento fundamental puede provenir de la accin de un hombre o de las fuerzas de la
naturaleza17. Si "A" reacciona contra "C" quien inconsultamente fue hipnotizado con el propsito
de atacarlo, obra en estado de necesidad. Igual situacin se dar, si se daa la propiedad ajena
para guarecerse dentro de ella, cuando se quiere eludir la fuerza de un vendaval que, de otro
modo, daara nuestra integridad fsica. En el primer caso, no hay accin en el atacante, pero s
en el hipnotizador; el segundo caso, corresponde a un ejemplo en el que el peligro proviene de
la naturaleza.
Slo si el apremio es real, hay necesidad de evitarlo; de lo contrario, estaramos frente a un
estado de necesidad putativo que, salvo casos excepcionales, no eximir de pena 18.
La situacin de necesidad proviene del "peligro" sealado en el cdigo. Ello no significa que
cualquier situacin peligrosa genere un estado de necesidad; pues, si sta es originada por el
comportamiento delictuoso del propio agente, no hay estado peligroso en el sentido jurdicopenal puntualizado; ya que el sujeto estara obligado a soportar las consecuencias de su actuar
originario (as, el asesino que por escapar de la polica causa destrozos en la propiedad de
terceros, nunca, por ms preocupante que sea su condicin, podra alegar que los daos los
ejecut en estado de necesidad).
(p. 41) Tampoco configura un peligro la representacin de quien realmente se ve constreido por
un mal inminente no desvalorado como tal por la comunidad jurdicamente organizada 19. As, el
15

Bacigalupo, P.G., p. 233 y los citados en la nota 141.

"... la posibilidad de usar de otro medio menos perjudicial ... da nacimiento al exceso", segn textuales
palabras de Bramont Arias, p. 181. Subrayado en el original.
17
Bacigalupo, P.G., p. 232; Cury Urza, P.G. I., p. 329, 329; Hurtado Pozo, P.G., p. 383
18
Cfr. Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Parte General, 3a. ed., Santiago de Chile 1987, Traduccin de la 11a. ed., por J. Bustos Ramirez y
S. Yez Prez, p. 133-134. Unicamente si el error es invencible (cree el sujeto en la existencia de un peligro), se exculpar al supuesto
necesitado.
19
Cfr. Crdoba Roda, Juan y Rodriguez Morullo, Gonzalo, C omentarios al Cdigo penal, I, Barcelona 1976, p.277; Mir. Puig, Santiago, Derecho
Penal. P.G., Barcelona 1985, p. 392 y ss; Wessels, Johannes, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires 1980, traduccin de la 6a. ed., por
16

malestar y los temores de quien sufre el rigor del acuartelamiento por servicio militar obligatorio
no meritan la desercin en estado de necesidad. Los castigos disciplinarios y el agotamiento
fsico impuesto al soldado carecen de juicio disvalioso jurdico-penalmente relevante y son ms
bien valorados positivamente aunque, en concreto, constituyan un mal.
5.4 Inevitalidad
El cdigo hace referencia expresa a este requisito al sealar que el peligro debe ser "insuperable
de otro modo" a como se le descart.
En la legtima defensa, en cambio, aunque el atacado tuviese otro medio de evitar el menoscabo
de uno de sus bienes jurdicos, es justificada la repulsa si us el medio menos lesivo. Mientras la
legtima defensa no es subsidiaria20, el estado de necesidad s lo es21.
El estado de necesidad es subsidiario por que el necesitado est en el deber de evitar el mal
mediante el uso de cualquier otra va (pacfica o agresiva, pero, en ste ltimo caso, valindose
del medio menos perjudicial). Dicho en otros trminos: cuando se puede eludir el dao que nos
amaga valindonos de un medio que no signifique perjuicio a los bienes jurdicos de terceros y
no actuamos as, no hay estado de necesidad. Si el mal fue evitable, desaparece la necesidad
de superarlo22.
Cuando la nica forma de evitar el peligro que nos amenaza sea la realizacin de un hecho
tpico ejecutado mediante coaccin, habr estado de necesidad justificante si de la valoracin
del peligro, "el bien protegido resulta predominante sobre (p. 42)" el perjudicado. Es decir,
cuando el coactado causa un dao menor que el que podra haber recibido del coaccionante,
acta en estado de necesidad justificante (si "A" sustrae el reloj de "X", obligado por "C", quin,
pistola en mano lo amenaza de muerte).
EXTENSIN.

Cualquier bien jurdico individual tutelado por el Estado puede ser protegido en situacin de
necesidad. La ley enumera, primero y a ttulo de ejemplo, "la vida, la integridad corporal, la
libertad" y, luego, mediante una frmula general dice " u otro bien jurdico".
Estando expresamente admitido el auxilio de un tercero, el aborto teraputico del art.119 del CP
nos parece un caso perfectamente subsumible dentro del estado de necesidad justificante; por
tanto, su inclusin como tipo permisivo independiente, resulta hoy superflua ( no era as en el CP
de 1924, en el que no se prevea expresamente el auxilio necesario en favor de terceros).

La accin necesaria en beneficio ajeno puede revestir la modalidad de lo que en la doctrina

espaola (por exigencia de su CP) se ha denominado colisin de deberes. Se presenta est colisin
cuando, por la necesidad apremiante de salvaguardar un bien jurdico de otro, se infringe
simultneamente un deber de socorro ( quien, siendo mdico y bombero a la vez, tiene que operar de
emergencia a un accidentado y, en el trayecto al hospital, debe salvar la vida a un nio que corre el riesgo inminente
de morir abrasado por un incendio descomunal). Basta que se cumpla con uno de los deberes ( cualquiera
de ellos) para quedar liberado del otro. Suele distinguirse entre el conflicto de deberes justificante

y el exculpante; el primero se dar si se sacrifica el deber de menor valor; el segundo, cuando

ambos valores son equivalentes.
CONSECUENCIAS CIVILES.

El estado de necesidad justificante, como todas las causas de justificacin, no genera

consecuencias civiles. Tiene importancia esto ltimo, especialmente para deslindar la
responsabilidad de los coparticipantes: es necesaria una accin en favor del necesitado, cuyo
fin sea evitar un dao mayor, no importando la concurrencia de otros mviles (venganza,
Conrado A. Finzi, p. 89.
20
En contra Nino, Carlos S., La legtima defensa, Buenos Aires 1982, p. 110 y 111; Zaffaroni, P.G. III, p. 589.
21
Hurtado Pozo, P.G., p. 384; Cousio Mac Iver, P.G. II, p. 374; Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Programa
analtico de Derecho penal, 3a. ed., Valparaiso 1984, p. 46. Este autor exige, entre otros requisitos, que el peligro no sea "evitable de otro modo"
22
As Bacigalupo, P.G., p. 233 "... la accin no es necesaria si el peligro poda evitarse de otro modo"

resentimiento, etc.)23. Cuando, por ejemplo, se daa una casa ajena para perjudicar a su
propietario y, sin saberlo, se salva la vida de quien al interior esta a punto de asfixiarse, sino, no
habr estado de necesidad y, consiguientemente, ser obligatorio el abono de la reparacin civil.
En la eximente por necesidad inculpante, las consecuencias civiles (daos emergente y lucro
cesante) se del hecho que quien obra movido por la necesidad acta antijurdicamente.
EL EXCESO.

Los casos denominados "exceso" en el estado de necesidad constituyen situaciones de

necesidad imperfectas y se hallan previstos en el art. 21 del CP.
Se distingue entre el exceso extensivo y el intensivo. El primero existe cuando el agente se
encuentra en una situacin de necesidad imaginaria y, para "salvarse", perjudica un inters
ajeno; el segundo, si se utiliza un medio ms lesivo del que corresponda en el caso concreto.
"En los casos del artculo 20, estatuye el art. 21, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desparecer totalmente la responsabilidad, el juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal". Est disposicin no se refiere,
al peligro que amenaza; pues, la ausencia de este requisito excluye el estado de necesidad
perfecto e imperfecto por ser mdula y vrtebra del instituto.

BIBLIOGRAFIA
DECRETO LEGISLATIVO N 635. CODIGO PENAL; Promulgado: 03-04-91;Publicado: 08-0491
SOLER, SEBASTIN, Derecho penal Argentino, vol. III, 8a. reimpresin, Buenos Aires 1978.
Hurtado Pozo, P.G.; Cousio Mac Iver, P.G. II.; Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Programa analtico
de Derecho penal, 3a. ed., Valparaiso 1984, p. 46.
CURY URZA, Derecho penal, Parte General I, Santiago de Chile 1988.
CABRAL, LUIS, Compendio de Derecho penal, Parte General, 1987.

23

Expresamente subyace el elemento subjetivo del "destinado a" refrendado por el codificador. En nuestra dogmtica, sobre lo mismo, Hurtado
Pozo, P.G., p. 387.