El sistema de fuentes en el D administrativo

El sistema de fuentes tiene una importancia en el D Advo superior a la

de otras disciplinas, ya que la Admn no es solo sujeto de D,
destinatario y obligado por las normas jurdicas, sino que al tiempo es
protagonista en su elaboracin y puesta en vigor.
La Colaboracin de la Admn con el Poder Legislativo

Se manifiesta de tres formas:

1. Coparticipacin (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o
Gobiernos autonmicos) en la funcin legislativa con las Cortes o
Parlamentos Autonmicos, mediante la elaboracin de proyectos de
ley, su posterior remisin al rgano legislativo, e incluso la retirada de
los mismos.
2. Participacin directa: elaborando normas con valor de ley (al ser
dictadas por el Gobierno reciben el nombre: decretos legislativos y
decretos-leyes).
3. Elaboracin de Reglamentos: son normas de valor inferior y
subordinadas a las de rango de ley. Cuantitativamente constituyen el
sector ms importante del ordenamiento jurdico.
Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Espaol y su Crtica

Adems de las fuentes escritas existen las no escritas, llamadas

indirectas o complementarias, con un valor muy distinto en D Advo con
respecto al D privado, as, la Costumbre, fuente problemtica que
incluso se duda de su existencia, est compensada por la aplicacin de
los Principios Generales del D, satisfaciendo la necesidad de
autointegracin del ordenamiento jurdico advo, suavizando y
compensando sus rigores positivistas y excesos normativos.

La regulacin de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el CC

aunque es materia constitucional. Segn el art 1 del CC:
Las fuentes del Ordenamiento Jurdico (OJ) espaol son: la ley, la
costumbre y los principios generales del D (PGD)
Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango
superior.
costumbre regir slo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los PGD se aplicarn en defecto de ley o costumbre (tienen carcter
informador del OJ).
normas contenidas en tratados internacionales no sern de aplicacin
directa en tanto no pasen a formar parte del OJ mediante su
publicacin en el BOE.
jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina reiterada que
establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
PGD.
Esta regulacin est subordinada a las normas constitucionales que
regulan el sistema de produccin normativa, hoy mucho ms complejo
que cuando se redact el CC, debido, en primer lugar al valor normativo
que se le da a la Constitucin y, adems a la aparicin de dos nuevas
clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978:
La Ley estatal orgnica: para regular materias cuya importancia as lo
requiere.

 Las Leyes de las CCAA: reconocindolas como instancia soberana

de produccin de D.
Y adems, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia
incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.
En resumen: la regulacin legal sobre las fuentes que contiene el CC
slo vale cuando resulta compatible con la normativa constitucional, con
las siguientes previsiones:
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas),
decretos-leyes, decretos legislativos y los tratados internacionales (art
81-96 CE).
2. Divisin de la funcin legislativa entre el Estado y las CCAA (art
153.a).
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y
regulacin procedimental sobre las disposiciones advas (art 97 y 105
CE).
4. Determinacin del valor de las sentencias del TC (art 164 CE).
5. Establecimiento de la reserva de ley, principios de jerarqua y
publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de D individuales (art 9 CE).
Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho

Existen unas normas, sobre unas fuentes mismas, que hay que ordenar
y jerarquizar asignando a cada una su posicin o valor dentro del
sistema, dicha funcin la cumplen los siguientes principios:

 Principio de Jerarqua: segn el cual una fuente o norma prevalece

sobre otra en funcin del rango de la autoridad o del rgano de que
emanen (CE art 9.3).
Tambin el CC: carecern de validez las disposiciones que contradigan otra
de rango superior. Al servicio de dicha ordenacin formal est la distinta
denominacin:
Ley: para las aprobadas por las Cortes.
Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.
Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del
Consejo de Ministros.
La ordenacin vertical segn el principio de jerarqua supone una
estricta subordinacin entre ellas: una norma superior siempre deroga a
una inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice a una
superior (fuerza pasiva).
Principio de Competencia, o de distribucin de materias, es
complementario del principio de la jerarqua: implica que se atribuye a
un rgano la potestad de regular determinadas materias, o dictar un
tipo de normas con exclusin de los dems. Esto explica la vigencia
de ordenamientos o subsistemas jurdicos al margen del principio de
jerarqua: Cmaras legislativas (reglamentos parlamentarios),
Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y reglamentos
autonmicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos
municipales).
El principio de competencia entraa:
Positivamente: una proteccin singular de las normas frente a las
dems del sistema normativo, las cuales slo se pueden modificar o
derogar por rganos de la misma competencia o por otra de igual
naturaleza (Ej: reglamento del Congreso solo puede ser alterado por

modificacin del propio Congreso o por reforma constitucional), o por

procedimientos propios del subsistema normativo.
Negativamente: creacin de un mbito competencial inmune, cuya
vulneracin por la norma de otro subsistema u rgano competente
distinto, determina la nulidad de stas. (Ej. reglamento del Estado
dirigido a modificar un reglamento de una CCAA es nulo, igual a la
inversa).
La Constitucin

Es la primera de las fuentes, prevalece y se impone a todas las dems

de origen legislativo y gubernamental. A lo largo del constitucionalismo
ha tenido diferentes consideraciones: en sus orgenes, los monrquicos
moderados sostenan que la C no era otra cosa que un pacto entre la
Corona y la soberana nacional para limitar los poderes absolutos de
aqulla. En el constitucionalismo americano s result desde el principio
la consideracin de que las normas contenidas en la C eran el Derecho
supremo, al que han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio
de sus poderes. (Juez Marshall: los poderes del legislativo son
definidos y limitados y para que tales lmites no se confundan u olviden
se ha escrito la C).
Actualmente, slo se discute si es directamente aplicable por los
operadores del D, los funcionarios y los jueces, ya que las C, adems
de regular los D y libertades bsicos y la organizacin de los poderes
del Estado, recogen otra series de preceptos con los que pretenden
establecer una tabla de valores conformadores de la sociedad entera, y
por ende, de las normas de origen parlamentario y advo. La Constitucin
distingue:

 Normas reguladoras de los D fundamentales y libertades pblicas:

de ellas predica su directa aplicacin: vincularn a todos los poderes
pblicos.
Normas que recogen los principios rectores de la poltica social y
econmica: su reconocimiento, respeto y proteccin informar la
legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes
pblicos
En la LOPJ de 1985 se contempla este aspecto: la C es la norma
suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes
interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales ( ), precisando adems que, solo
proceder al planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad
cuando por va interpretativa no sea posible la acomodacin de la norma
al ordenamiento constitucional.
Esta supremaca puede verse disminuida por el D europeo: la
celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la C exigir la previa revisin constitucional (art 95.1 CE),
dado el caso, la supremaca cede cuando las Cortes Generales ejercen
la potestad que le confiere tambin la C art 93; mediante Ley orgnica
se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a
una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias
derivada de la C.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, dos clases
de normas:
1. Fundamentales: su revisin (art. 168 CE) se equipara con la revisin
total de la C, implicando la aprobacin por mayora de 2/3 de ambas
Cmaras, la disolucin de las Cortes, la ratificacin por las nuevas
Cortes elegidas y la aprobacin del nuevo texto por 2/3 y

sometimiento a referndum . Corresponden a las del Ttulo Preliminar,

seccin 1, Captulo II del Ttulo I y las del Ttulo II.
2. Restantes normas constitucionales: revisin (art 167 CE) ms simple,
no necesita disolucin de Cmaras ni referndum de ratificacin, a no
se que lo solicite 1/10 de los miembros de las Cmaras.
Para garantizar la supremaca sobre las dems normas, tres soluciones
arbitradas:
Control difuso: (norteamericana) remite a los jueces ordinarios, bajo el
control ltimo del TS, la apreciacin de la constitucionalidad de las
leyes con motivo de su aplicacin a casos concretos.
Control concentrado: (austriaco, inspirado en la obra de Kelsen,
modelo espaol) el TC es el que tiene reservada esta funcin. Jueces
y Tribunales pueden rechazar la aplicacin de la ley caso de estimarla
contraria a la C, pero sin declarar la invalidez de la norma, que han
de remitir al juicio del TC.
Control previo: (francesa) sometimiento de la norma antes de su
publicacin y vigencia a un anlisis sobre su constitucionalidad por un
Consejo Constitucional. Ofrece ventajas: los operadores jurdicos no
se ven en el trance de dudar de la validez de normas que han sido
publicadas oficialmente.
Otra cuestin planteada: el problema de la validez de la legislacin
preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Nuestro TC
no habla de casos de derogacin, sino de inconstitucionalidad
sobrevenida, los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si
entienden que han quedado derogadas por la C al oponerse a la
misma, o pueden, en caso de duda, someter este tema al TC por la va
de la cuestin de inconstitucionalidad.

La Ley y sus clases

Ley Orgnica y Ley Ordinaria

La Ley es la norma de origen parlamentario, subordinada a la C,

irresistible e indiscutible para jueces, funcionarios y ciudadanos. Esta
irresistibilidad se explica porque emanan del rgano en que radica la
soberana popular. Posteriormente a la C 1978 aparecen otros poderes
pblicos con capacidad legislativa: Gobierno, CCAA y dentro del
Parlamento, las cosas se complican con la aparicin de dos clases de
leyes: ordinarias y las orgnicas y otras especialidades: paccionadas y
las refrendadas.
Leyes ordinarias: se aprueban por el procedimiento habitual y
mayora simple.
Leyes Orgnicas: requiere un qurum especialmente reforzado en el
Congreso, ninguna mayora especial en el trmite ante el Senado.
Son las relativas al desarrollo de los D fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la C (art 81.2
CE). Es ms rgida en su procedimiento y podra regular materias
ajenas a la reserva, esto no significara que fuera inconstitucional.
Dicha materia ajena, aunque est regulada por LO tendra
modificarse por ley ordinaria. Es la tesis sostenida por el TC para
evitar que un Gobierno con mayora parlamentaria pueda petrificar de
forma abusiva una materia concreta que no corresponde a reserva de
LO ya que se impediran las reformas.
Como formas especiales de leyes parlamentarias:
Leyes refrendadas: las sometidas a referndum.

 Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las CCAA. (ej.

LO. De Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de
Navarra). Esta modalidad contradice la naturaleza soberana y
unilateral del procedimiento legislativo.
Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar
delegaciones en el Gobierno para formar textos articulados que
posteriormente sern publicados bajo el ttulo de DecretosLegislativos. Constituye un texto en el que se precisa el objeto y
alcance de la delegacin, los criterios y principios, las grandes lneas
que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegacin.
Leyes Autonmicas: normas aprobadas en las Asambleas legislativas
de las CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango
reconoce la C, la cual atribuye al TC el control de su
constitucionalidad. Estn subordinadas adems, a sus respectivos
Estatutos de Autonoma (y no a todas las leyes estatales: principio de
competencia).
Leyes Autonmicas y de conexin entre los Ordenamientos

La Constitucin ha previsto tambin un conjunto de leyes estatales de

conexin con los subsistemas autonmicos, con jerarqua superior a las
leyes de los Parlamentos autonmicos:
a) Estatutos de Autonoma: leyes estatales de carcter orgnico,
diferente a las dems por su objeto, por el distinto procedimiento de
elaboracin y de modificacin.
b) Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las
CCAA la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el
marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal
(no se ha utilizado an)

 c) Leyes de Transferencia o delegacin: por medio de las cuales el

Estado podr transferir o delegar en las CCAA, mediante ley
orgnica, facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal, que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegacin. <Han servido para efectuar una discutible
ampliacin de competencias de las CCAA de Canarias y Valencia
para equipararlas con las de autonoma plena del art 151 CE.
d) Leyes de Armonizacin: trata de unificar la legislacin, el Estado
podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para
armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, an en
materias atribuidas a las competencias de stas, cuando as lo exija
el inters general.
El Procedimiento Legislativo

Comienza con la iniciativa o presentacin de proyectos o proposiciones

de ley ante cualquiera de las dos Cmaras. La iniciativa legislativa
admite diversas formas:
Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto ms comn, se
concreta en proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo
de Ministros, se remiten al Congreso acompaados de una
exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para que
ste pueda pronunciarse sobre ellos.
Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposicin
de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por
15 diputados 20 senadores.
Iniciativa de las Asambleas legislativas de las CCAA: remitiendo a la
Mesa del Congreso una proposicin de ley y designando a tres de
sus miembros como representantes para defender su proposicin.

 Iniciativa popular: regulada por Ley Orgnica 3/1984, exige un mnimo

de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de
ley orgnica, tributaria o de carcter internacional, ni en lo relativo a la
prerrogativa de gracia.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso, siguiendo los
trmites de toma en consideracin, publicacin, presentacin de
enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y
votacin artculo por artculo, elaboracin de un dictamen por la
Comisin, y por ltimo, debate y votacin final en el Pleno; aprobndose
con mayora simple, salvo que la C exija mayora cualificada (leyes
orgnicas y otras). Aprobado el proyecto, se produce la intervencin del
Senado con tramitacin similar, disponiendo de un plazo de dos meses
para oponer su veto por mayora absoluta, o para introducir enmiendas.
En cualquiera de los dos casos, se remitir al Congreso para su nueva
consideracin:
En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciar aceptndolas o
no por mayora simple.
En caso de veto: habr de someterse a ratificacin, requiriendo
mayora absoluta, o mayora simple si transcurren dos meses.
El procedimiento se cierra con la sancin regia: el Rey sancionar, en
el plazo de quince das, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y
las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
Las normas del gobierno con fuerza de Ley

Aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinarios, el

Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y adems de su
potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley
con las frmulas: decretos-leyes y decretos legislativos.

El Decreto-ley

Son llamados as porque emanan del Gobierno, su rango formal es el

propio de la ley.
No es utilizable por los gobiernos de las CCAA. Su existencia se justific
inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcionales (I
Guerra Mundial), para pasar a legitimarse despus en funcin de la
simple urgencia y como alternancia forzada por la lentitud del trabajo
parlamentario.
Condiciones:
1. Que el Gobierno entienda que est ante un caso de extraordinaria y
urgente necesidad.
2. Que la regulacin pretendida no afecte al ordenamiento de la
instituciones bsicas del Estado, a los D, deberes y libertades
regulado en el Ttulo I, al rgimen de las CCAA, ni al D electoral
general.
3. Deber ser ratificado por el Congreso (sin intervencin del Senado):
sometido a debate y votacin en el plazo de 30 das siguientes a su
promulgacin, debindose de pronunciar sobre su convalidacin o
derogacin. Para ello, el reglamento establecer un procedimiento
especial y sumario.
Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos Refundidos

La segunda tcnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango

de ley. Segn art.85 CE las disposiciones del Gobierno que contengan
legislacin delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos. Para que
tenga valor y fuerza de ley se requiere una previsin anticipada y
aceptacin del Parlamento, pues si ella no ser ms que un reglamento.

Las leyes contenidas en esa previsin se denominan leyes de

delegacin o de autorizacin, dando lugar a:
Texto articulado: el Parlamento delega en el Gobierno la facultad de
desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de
bases.
Texto refundido: el Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el
contenido de otras leyes en una nica norma.
Requisitos de la delegacin (art. 82 y 83 CE):
1. La delegacin debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto
sea la formacin de textos articulados, o bien, por una ley de
autorizacin cuando se trate de refundir varios textos en una solo (el
Gobierno no podr subdelegar).
2. La delegacin no debe ser sobre materias objeto de regulacin por
LO., tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de
bases, ni dictar normas de carcter retroactivo.
3. Debe hacerse de forma expresa y fijacin del plazo para su ejercicio
(no pudiendo ser de forma implcita ni con plazo indeterminado).
4. Debe hacerse de forma precisa: las bases deben delimitar con
precisin el objeto y alcance, principios y criterios a seguir (sea para
texto articulado o refundido).
5. La aprobacin de los decretos legislativos debe hacerse segn las
reglas de procedimiento para los reglamentos gubernativos; antes de
su aprobacin por el Consejo de Ministros debe informar el Consejo
de Estado sobre su adecuacin con la delegacin legislativa (informe
con carcter preceptivo, no vinculante).

Efectos de la Delegacin o autorizacin legislativa:

Tanto los textos articulados de la leyes de bases como los textos
refundidos tienen el valor de norma con rango de ley si se rigen por
los trminos de la delegacin (si se extralimitan son nulos).
Otra consecuencia es su agotamiento: una vez ejercida la facultad de
delegacin. Modificaciones posteriores del texto articulado o
refundido deben hacerse por una nueva norma con rango de ley o
una nueva delegacin legislativa.
Los textos resultantes de la delegacin legislativa pueden ser
impugnados mediante recurso contencioso-advo para las materias
que sean contrarias o vulneren la ley de delegacin. As lo prescribe
el art 1 Ley Jurisdiccin Contencioso-adva: los Juzgados y
Tribunales del orden Contencioso-Advo conocern las pretensiones
que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Ad.P sujeta a D
Advo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con
los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la
delegacin.
Instrumentos de Control: Los Decretos legislativos tambin pueden ser
impugnados ante el TC en los trminos establecidos para las dems
leyes. Como control:
Exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.
Ratificacin parlamentaria; sistema que se emple para la
comprobacin de la acomodacin del texto del CC. a las bases con
arreglo a las que fue redactado.
Los tratados internacionales

Son aqullos acuerdos que el Estado espaol celebra con otros pases
soberanos, manifestado en una gran variedad de instrumentos formales:
acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc., siendo tambin
fuente de Derecho interno. Su vigencia viene determinada por su
publicacin como norma jurdica en el BOE, as lo establece el art 96
CE.
La intervencin y poderes del Parlamento en su aprobacin o denuncia
varan de unos casos a otros, habiendo a tal efecto regulacin
constitucional sobre el Ejecutivo (que es quien negocia y firma los
tratados):
La celebracin de un Tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la C exigir la previa revisin
constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede
consultar al TC para que declare si existe o no contradiccin.
Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados
por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la C. Corresponde a las
Cortes o al Gobierno la garanta del cumplimiento de estos tratados y
de las resoluciones emanadas de los organismos titulares de la
cesin (art 93 CE)
La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio
de convenios o tratados requerir la previa autorizacin de las Cortes
en los de carcter poltico o militar, los que afecten a la integridad
territorial o a los D y deberes fundamentales establecidos en Ttulo I,
los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pblica
y los que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan
medidas legislativas para su ejecucin.

 El Congreso y Senado sern inmediatamente informados de la

conclusin de los restantes tratados y convenios.
Resumen: los tratados son equiparables a las distintas clas

es de leyes y otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las

exigencias de intervencin parlamentaria, pero respecto a sus efectos
son distintos a los que producen la leyes: los tratados modifican las
leyes que les sean contrarias, pero, no son modificables por leyes
posteriores, ya que sus disposiciones slo podrn ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados
o de acuerdo con las normas generales de D Internacional.
El sistema de Derecho comunitario
Caracteres Generales

Los pases miembros de las Comunidades Europeas han experimentado

una alteracin de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el D
Comunitario. Las caractersticas fundamentales de las relaciones entre
los D internos y el D comunitario:
1. El ordenamiento comunitario es autnomo e independiente de los
ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad.
2. Tiene fuentes propias de produccin del Derecho.
3. El D comunitario se integra en el D interno a travs de una relacin
vertical; las personas fsicas y jurdicas de los Estados miembros son
al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y del interno.
preguntar?

4. Las normas comunitarias tienen eficacia inmediata en el

ordenamiento interno (no se da siempre una separacin entre ambos
ordenamientos).
Derecho Originario y Derecho Derivado (clases de normas derivadas)

Derecho originario o Fuentes primarias del Derecho comunitario: Son los

tratados constitutivos y dems actos o normas posteriores que los han
modificado o completado y que se integran en ellos. Tratados:
T. de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero: CECA. (Pars,
1951)
T. de la Comunidad Econmica Europea: CEE (Roma, 1957).
T. de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. EURATOM
(Roma,1957
T. de la Unin Europea. UE (Maastricht, 1992).
Normas posteriores: Protocolos:
Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad.
Estatuto de la Banca Europea para las inversiones.
Actos sobre la fusin de los Ejecutivos de las tres Comunidades.
Tratados de adhesin de los Estados no fundadores: Dinamarca, G.
Bretaa, Irlanda, Grecia, Espaa, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia.
Los Tratados tienen dos tipos de normas:
1. Las de alcance general: reconocen D a los particulares.

2. Las que agotan su eficacia en las relaciones entre las

Administraciones de los Estados, o de stas con las instituciones
comunitarias.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las
condiciones y requisitos que permiten delimitar qu disposiciones de los
tratados tienen efecto normativo directo y cules carecen de l y agotan
su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de
la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que preceptos de tratados
dirigidos a los Estados, y no a sus ciudadanos, pueden tener efecto
directo siempre que contengan un mandato claro e incondicional:
normas referente a la prohibicin de incrementar los D de aduanas
existentes al constituirse la Comunidad, las relativa a la libre circulacin
de mercancas y de trabajadores, al D de establecimiento y libre
prestacin de servicios, prohibicin de impuestos discriminatorios, etc.
Derecho derivado o Fuentes Derivadas.
Son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario.
El Tratado de la CECA estableci que para el cumplimiento de la misin
a ella confiada, la Alta autoridad tomar decisiones, formular
recomendaciones o emitir dictmenes, en las condiciones previstas por
el presente tratado. Precisando que:
Las decisiones sern obligatorias en todos sus elementos.
Las recomendaciones: slo en cuanto a los objetivos que persigue.
Los dictmenes: no sern vinculantes.

El Tratado de la CE clasifica en 5 categoras las normas y actos aprobados

por el Consejo y la Comisin: reglamento, directiva, decisin,
recomendacin, dictamen.
Reglamento: en los Tratados de la CEE y CECA dice que tendr un
alcance general y ser obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro, siendo la norma ms
importante del D comunitario (no se corresponde con lo que se
entiende por reglamento en el D interno). Obliga directamente tanto a
instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados
miembros y sus Administraciones, y a las persona fsicas y jurdicas de
stos sin que sea necesario incorporarlo al D interno, e incluso lo
pueden desplazar quedando anulado, cualquiera que sea el rango de
sus normas, en todo lo que sea contrario a los Reglamentos.
Directiva: es una norma que no obliga directamente, pero s debe ser
incorporada al D interno, obligar al Estado destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales
la eleccin de la forma y de los medios. La mayora estn dictadas con
vistas a los programas generales de armonizacin de los D nacionales
en materia de establecimiento, prestacin de servicios, eliminacin de
obstculos a los intercambios, fiscalidad o aproximacin de las
legislaciones.
Decisin: ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus
destinatarios. No es un acto normativo de carcter general, sino un acto
de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referidas a
una o ms personas determinadas. Las decisiones de mayor
importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la
Comisin las de gestin ordinaria de los intereses comunitarios.
Recomendaciones y dictmenes: en ningn caso tienen carcter
normativo, el Tratado de la CE dice que no sern vinculantes.

Los Tratados imponen condiciones formales para la formacin, entrada

en vigor y eficacia de reglamentos, directivas y decisiones (son los actos
de carcter obligatorio):
En primer lugar, una adecuada motivacin con referencia expresa a
las propuestas y pareceres para ejecucin del tratado.
En segundo lugar, se ha de seguir el procedimiento de elaboracin
establecido.
Para reglamentos y directivas: se inicia el procedimiento con la
propuesta de la Comisin, sobre la que emiten informe el Parlamento
y el Comit Econmico y Social antes de la aprobacin por el
Consejo.
Para reglamentos, por su alcance general, es necesario adems para
su entrada en vigor, su publicacin en el Diario Oficial de la
Comunidad.
Para directivas y Decisiones: al ser dirigidas a sujetos determinados,
se aplica la notificacin propia de los actos advos y en base a ella
adquieren eficacia.
Tras la aprobacin de la C de la Unin Europea en 2004, el sistema
normativo que se establece, adems del texto constitucional, est
integrado por las siguientes fuentes:
Leyes constitucionales: que modifican o complementan la C,
aprobadas por el Parlamento por mayora 2/3 de miembros
integrantes, y por el Consejo por mayora supercualificada. Durante
un perodo transitorio de 5 aos se requiere unanimidad.

 Leyes orgnicas: regulan la composicin, cometidos o actividades de

los rganos de la Unin. El Parlamento las aprueba por mayora de
sus miembros, y el Consejo por mayora cualificada. Durante un
perodo de 5 aos se requiere mayora sper-cualificada.
Leyes ordinarias: las aprueba el Parlamento por mayora de los votos
emitidos y el Consejo por mayora simple. Durante un perodo
transitorio de 5 aos se exige mayora cualificada. Estas leyes podrn
ser leyes marco cuando slo establezcan principios generales en una
materia, fijen una obligacin de resultado para los Estados y las
dems autoridades y encomienden su ejecucin a las autoridades
nacionales y de la Unin.
De otra parte, las instituciones de la Unin, de conformidad con la C y
las Leyes, pueden adoptar reglamentos de ejecucin y decisiones
individuales (stas slo sern obligatorias para sus destinatarios. La Ley
podr prever las disposiciones que habrn de aplicar en caso de
omisin por los Estados, de la ejecucin de las leyes marco.
Otras fuentes de Derecho administrativo
La Costumbre

El D Advo es fundamentalmente positivista, integrado por normas

escritas de origen burocrtico y producto de una actividad reflexiva, no
puede menos que ofrecer resistencia a la admisin de la costumbre
como fuente jurdica caracterizada por dos elementos de origen social o
popular:
Uso o comportamiento reiterado y uniforme.
Conviccin de su obligatoriedad jurdica.

El CC reconoce la costumbre como fuente de D, sin embargo, se le

reconoce un valor limitado de fuente del D Advo. Se admite la
costumbre secundum legem, incluyendo en este trmino todas las
normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia legislacin adva
invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias
como:
El rgimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal
(rgano fundamental) regir su funcionamiento por usos, costumbres
y tradiciones (art 29 Ley de Bases de Rgimen Local).
El rgimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o
Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, Reales Seoros,
Comunidades de Pastos, etc.
El rgimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.
El rgimen de determinados tipos de caza o los criterios para
determinar la propiedad de las piezas.
Por ltimo, remisin de la legislacin de aguas a normas
consuetudinarias en lo referente a organizacin y funcionamiento de
los Jurados y Tribunales de riego.
Los precedentes y prcticas administrativas

De otro lado, en la problemtica consuetudinaria del D advo incide la

cuestin del valor de las prcticas y precedentes administrativos:
Las prcticas: reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio
en casos anteriores.
precedente: forma en que se resolvi con anterioridad un nico
asunto, anlogo a otro pendiente de resolver.

Ambos se distinguen de la costumbre en que:

a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admn sin
intervencin de los administrados, cuya conducta aqu es irrelevante.
b) No tienen por qu estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por
un cierto grado de reiteracin o antigedad, bastando un solo
comportamiento en el caso del precedente.
De todos modos tienen importancia real en la vida adva y al precedente
se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley
30/1992, art 54, obliga a la Admn a motivar resoluciones que se
separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.
De dicho precepto se deduce que la Admn puede desvincularse de su
prctica anterior o precedente al resolver un nuevo y anlogo asunto,
debiendo hacerlo formalmente, lo cual implica una exposicin de
razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta, de
no hacerlo as incurrira en discriminacin atentatoria a la seguridad
jurdica y al principio de igualdad de los administrados.
Los Principios Generales del Derecho Espaol

Segn el art. 1.4 del CC los principios generales del D se aplicarn en

defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico. Adems, el D Advo espaol cuenta con un
reconocimiento de esa fuente en la Exposicin de Motivos de la Ley de
la Jurisdiccin Contencioso-Adva de 1956.
Mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por
la jurisprudencia, en Espaa ha sido el legislador el que les ha dado vida
positivizndolos.

Esto ha sido as porque nuestro D Advo, poco o nada debe en su

creacin y desarrollo la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales
Contencioso-Advo. Dicho legislador actu animado por una doctrina
cientfica muy pendiente del D comparado. Esa importacin masiva de
de PGD comienza:
1. Ley de Expropiacin Forzosa (1954): incorpor el principio de
responsabilidad de las Ad.P y con la que se inicia una serie de leyes.
2. Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Adva (1956).
3. Rgimen Jurdico de la Admn del Estado y de Procedimiento Advo.
Por estas leyes (2 y 3) y otras de rango fundamental, se incorporan
a nuestro D todas las reglas que consagran D y libertades
fundamentales o PGD en otros ordenamientos.
La propia C espaola regula desde los D fundamentales y libertades
pblicas, hasta los principios generales ms tpicamente administrativos,
como son: el principio de irretroactividad (art 9), de igualdad, mrito y
capacidad para el acceso a las funciones y empleos pblicos, de
responsabilidad patrimonial de las Ad.P, o de regularidad y continuidad
del funcionamiento de los servicios pblicos (mantenimiento de los
servicios esenciales como un lmite al ejercicio del D de huelga); el
principio de buena fe (limitando el poder para ejercerlo de forma
razonable); el principio de la interdiccin de la arbitrariedad en el
ejercicio del poder (prohbe toda situacin de indefensin e impone la
objetividad como regla de la actuacin adva).
La Jurisprudencia

Nuestro CC no incluye en su redaccin originaria, siguiendo la tradicin

francesa, a la Jurisprudencia como fuente. La LOPJ de 1870 prevena
tambin a los jueces contra la tentacin de considerarse legisladores,

prohibindoles dictar reglas o disposiciones de carcter general acerca

de la interpretacin de las leyes. Es prohibicin tambin se expresa en
la LOPJ de 1985.
Aunque en el caso de los recursos de casacin ante el TS, la
jurisprudencia tiene una gran importancia y es fuente de hecho o de
derecho, de mayor eficacia que la costumbre y los PGD. En general, la
Jurisprudencia posee en la vida del D una eficacia condicionante de la
actividad de los sujetos o incluso mayor que las normas que aplica.
Se podra incluso decir que la doctrina jurisprudencial termina creando
D (las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales
dicen que dice).
Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los
rganos judiciales superiores, de modo que la observancia del
precedente judicial es una conducta jurdicamente exigible, en virtud del
principio de igualdad, que prohbe que dos o ms supuestos de hecho
iguales, puedan ser resueltos por sentencias diferentes de forma
injustificada.
Tanto en el D privado como en el advo, se dice que la jurisprudencia
complementar el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el TS al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los PGD (art 1.6 CC).
Con la C de 1978 se plasma una realidad de la Justicia Constitucional
por encima del propio TS, como se ve en el art 5.1 de la LOPJ la C es
la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales,
quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos, segn los
preceptos y ppios constitucionales conforme a la interpretacin de los
mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de
procesos.

Adems hay dos fuentes de doctrina jurisprudencial que proceden de

nuestra integracin europea:
1. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de D Humanos, que vincula
debido al convenio Europeo para la Proteccin de los D Humanos y
Libertades Pblicas de 1950 (ratificado por Espaa en 1979).
2. Decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
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FUENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
a dios
introduccin

el presente trabajo trata sobre las fuentes del derecho administrativo y su importancia para el
politlogo, por tal razn como estudiante de la ctedra de derecho administrativo de la
universidad nacional mayor de san marcos en vista de la importancia terica y en mayor
medida practica que tiene el presente tema el presente trabajo es respuesta a esa
inquietud personal.
las fuentes del derecho y en especial las fuentes del derecho administrativo tienen especial
importancia para el futuro politlogo funcionario publico, ya que necesita conocer en
profundidad el funcionamiento del organismo publico , como se mueve y proyecta este
organismo llamado estado de tal forma que si uno se remite a sus fuentes y a sus grados de
variacin va a poder entender que ante conflictos siempre va a primar el de mayor jerarqua.

esto es as para la norma constitucional y los tratados internacionales por encima de las leyes y
normas de igual valor jurdico y estas por encima de los decretos y disposiciones de menor
jerarqua.

el presente trabajo no pretende ser un trabajo dogmatico ni mucho menos tedioso, mas bien
pretende dar una visin gil de las fuentes del derecho administrativo sin perder la rigidez y
seriedad que todo trabajo universitario debe tener.

el trabajo esta organizado por captulos donde se encuentra las definiciones de fuentes, luego
su tratamiento legal y por ultimo cuales son las fuentes formales del derecho administrativo,
pasando por la constitucin, la ley y los decretos,

i.- fuentes del derecho administrativo

nocin de fuente.

el diccionario de la real academia de la lengua define al vocablo fuente como principio, origen
o causa de alguna cosa.
aplicando dicha definicin al mbito jurdico, podemos afirmar que fuente es aquello de donde
brota o surge el derecho.
respecto a este tema, peniche bolio seala que fuente de derecho ser todo aquello que
produce derecho

en cambio, para miguel reale las fuentes del derecho son los procesos
o medios en virtud de los cuales las normas jurdicas se positivizan con fuerza legtima
obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia en el contexto de una estructura normativa.

hay autores como aftalin que sealan que al emplearse el vocablo fuentes, se
esta manejando una expresin equvoca que impide apreciar el alcance de la expresin
fuentes del derecho, debido a que por un lado se puede hablar del origen o causa de algo,
pero por otro lado, de su exteriorizacin o manifestacin.

respecto a esto el dr. javier romo michaud seala que el vocablo fuente tiene una esencia
anfibolgica, debido a la multiplicidad de interpretaciones que podemos darle, sin embargo
sera pertinente generar una distincin entre la expresin entendida como explicacin de las
formas de crear derecho, y por otra parte como una perspectiva histrica de la progresin
evolutiva de un sistema jurdico.

en este entendido, habra que acotar la expresin fuentes del derecho y limitarla a todos
aquellos elementostericos, histricos y ticos susceptibles de interferencia en la generacin
de normas jurdicas.
definiciones sobre las fuentes del derecho
administrativo

el derecho administrativo, como toda rama del derecho, tiene sus fuentes, o sea los modos o
formas por los cuales se establecen las normas jurdicas que lo constituyen.

en general las fuentes principales del derecho se reducen a dos: el reconocimiento en

conciencia del derecho y la expresin formal de la regla jurdica: la costumbre y la ley. en lo
que al derecho administrativo se refiere, conceptuamos que sus fuentes son todas las
manifestaciones reales de las fuerzas creadoras que concurren a formarlo, y las normas
positivas o leyes en sentido substancial

ii.- fuentes reales.

son aquellas esencias sociolgicas con criterio de la realidad. estas responden a un criterio de
la realidad, es decir, son aquellos que son generadoras del derecho, indican cmo o nacen,
explican como una determinada accin tiene importancia en el derecho.

las fuentes reales o sociolgicas son:

los grupos de poder : son grupos interesados u egostas que impiden que los grupos
mayoritarios asciendan al poder, son tambin grupos que tratan de mantenerse en la posicin
del gobierno, este grupo de poder se sustenta en el poder econmico y el poder poltico.

grupos de presin: son las grandes mayoras que pugnan por superar la condicin de
marginados y disminuir al grupo de poder.

los grupos de presin son personalistas y altruistas.

el derecho internacional: tanto como el derecho internacional pblico como el derecho
internacional privado contribuyen a que los pueblos estn ms unidos generalizando ciertos
hechos.

derecho comparado: el derecho comparado se entiende a la comparacin sistemtica que se

hace con el derecho extranjero, de los cuales de all surgen normas que las incorporan en el
derecho administrativo.

la jurisprudencia:

a la jurisprudencia se le puede agregar cuatro caractersticas: explicativa supletoria, diferencial,

y renovadora.

es explicativa porque, aclara y fija el alcense de la ley cuando esta compleja. es supletoria
porque da solucin a los casos no previstos por la ley; a su ves es diferencial porque adapta la

ley al caso concreto, evitando que su aplicacin indiferenciada consagre injusticias; y por ltimo
es renovadora porque se prolonga su vigencia en el tiempo, hacindose reflexibles y duraderos
sus preceptos.
tiene por misin interpretar la ley sin desviarla de las exigencias sociales, del respeto debido a
la comunidad sobre la base de una estimacin jurdica que valore el fin econmico y social de
las prerrogativas individuales.

costumbre: son reglas que no han sido interpuestas por el poder legislativo, sino han nacido
espontneamente de las necesidades y de los usos de la vida social

se entienden por costumbres a las normas no escritas consagradas por el uso es decir que no
resultan de la manifestacin de voluntad, sino simplemente del comportamiento uniforme y
constante de los miembros de una colectividad organizada.

las costumbres en derecho son llamada derecho consuetudinario ley no escrita.

iii.- fuentes formales

concepto:

el derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias

costumbres, contratos, etc. estas formas o modos como se elaboran o establecen y
exteriorizan las normas jurdicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio.
el concepto de fuente formal atiende a los procesos, a las formas por las cuales el derecho
administrativo se elabora, se manifiesta o se fabrica.

son pues, procedimientos tcnicas de produccin de principios en los cuales la eficacia

normativa debe dar una norma.
son procedimientos o tcnicas de produccin de principios:
son, pues aquellos productos jurdicos, es decir, en donde se encuentran al derecho en
concreto y no como nacen, sino como derecho administrativo escrito.

los diversos sistemas jurdicos, segn el tiempo y el espacio, recurren en forma muy desigual
a estos procedimientos, acordando diferente preponderancia a unos y otros.

en nuestro derecho administrativo interno, la preponderancia de la fuentes formales es la de

las escritas.
iv.- el orden normativo administrativo

el derecho administrativo est relacionado con el sistema general de fuentes, aquello de lo que
el derecho procede.
la ley n 27444, ley de procedimiento administrativo general, norma al respecto:

articulo v.- fuentes del procedimiento administrativo

el ordenamiento jurdico administrativo integra un sistema orgnico que tiene autonoma
respecto de otras ramas del derecho.

son fuentes del procedimiento administrativo:

1.

Las disposiciones constitucionales.

1.

Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurdico Nacional,

1.

Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.

1.

Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado.

1.

Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades,
as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

1.

Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

1.

La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten

disposiciones administrativas.

1.

Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos

regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y
debidamente publicadas.

1.

Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no

pueden ser anuladas en esa sede.

10. los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades expresamente para

absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor,
debidamente difundidas.

11. los principios generales del derecho administrativo.

las fuentes sealadas en los numerales sirven para interpretar y delimitar el campo de
aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.

el derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias,

costumbres, contratos, etc.
estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan las normas jurdicas,
adquieren la nota de derecho positivo obligatorio.

en nuestro derecho administrativo interno, la preponderancia de las normas formales son las
escritas.
1.- los tratados y convenios internacionales
incorporados al ordenamiento jurdico nacional

los tratados celebrados por el estado peruano segn la constitucin de 1993 forman parte del
derecho nacional. los tratados son fuentes de derecho y obligaciones para los estados
contratantes y valen como regla del derecho internacional, por lo tanto se rigen a las relaciones
jurdicas internacionales.

el per para que pueda ser celebrar tratados ha recibido una serie de tratamientos como son:

aprobacin y ratificacin de los tratados:

artculo 56.- los tratados deben ser aprobados por el congreso antes de su ratificacin por el
presidente de la repblica, siempre que traten de derechos humanos y soberana, del estado,
defensa nacional y obligaciones del estado.

forma parte del derecho nacional:

artculo 55: los tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

el presidente y los tratados:

artculo 57: el presidente de la repblica puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos sin
el requisito de la aprobacin previa del congreso en materias no contempladas en el articulo
precedente. en todos esos casos debe, dar cuenta al congreso.
aprobacin de los tratados por el congreso:

artculo 102: son atribuciones del congreso:

3. aprobar los tratados, de conformidad con la constitucin

no puede delegarse la aprobacin de los tratados
artculo 101: son atribuciones de la comisin permanente:
ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el congreso le otorgue. no pueden
delegarse a la comisin permanente materias relativas a reforma constitucional, no a la
aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, ley de presupuesto y ley de la cuenta
general de la republica

celebrar y ratificar tratados por el presidente del la republica:

artculo 118: corresponde al presidente de la republica:
11. dirigir la poltica exterior y las relaciones internacionales; y celebrar ratificar tratados

artculo v.- fuentes del procediendo administrativo

son fuentes del procedimiento administrativo
2.-las leyes

la ley:

es el ordenamiento jurdico de carcter general, abstracto, obligatorio, impersonal y que

contiene una sancin directa o indirecta en caso de inobservancia.

la ley es una norma emanada del congreso cuya finalidad es regular en el ms alto nivel, las
actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la constitucin poltica del estado.
la ley es una prescripcin dictada por el rgano competente del estado el cual manda, prohbe
o autoriza conforme con la justicia.
se dice que la ley es la fuente principal del derecho administrativo ya que es una norma
jurdica de carcter general. asimismo la ley es la fuente especficamente ms importante del
derecho administrativo, encontrndose ubicada inmediatamente por debajo de la constitucin.

clasificacin de la ley

segn la doctrina la ley se clasifican en ley formal y ley material.

ley formal:

son leyes dadas exclusivamente por el poder legislativo en un sentido formal utilizando
procedimientos en la elaboracin de las mismas.
artculos 102: son atribuciones del congreso:

1. dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes.

2. velar por el respeto de la constitucin y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores
artculo 107 el presidente de la repblica y los congresistas tienen derecho a iniciativa en la
formacin de las leyes.
clasificacin de las leyes

a.- formales:

ley formal - orgnica. son leyes expedidas para la organizacin, funcin y requisitos de los
actos organismos del estado, asimismo estn dirigidas a delinear la estructura y permitir el
funcionamiento de los rganos del estado.
para su aprobacin y modificacin se requiere el voto de ms de la mitad del nmero de
miembros.

artculo 106: mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del estado previstas en la constitucin, as como tambin las otras materias cuya
regulacin por ley orgnica est establecida en la constitucin.

ley formal ordinaria: son leyes que se expiden para disponer asuntos de carcter general o
especfico.

b.- resoluciones legislativas:

son expedidas por el congreso en pleno para aprobar convenios internacionales, otorgar
pensiones de gracia, interpretacin de la constitucin o de alguna ley. es dada firmada por el
presidente del congreso.
articulo 102.- son atribuciones del congreso:

1. dar leyes resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes

c.- los decretos de urgencia:

son dadas a partir de la cpp. de 1993, los cuales son medidas extraordinarias que tiene fuerza
de ley dada por el presidente de la repblica en materia de economa y financiera, cuando as
lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta al congreso. este puede modificar o
abrogar los referidos decretos de urgencia (art. 118, inc.19). el presidente del consejo de
ministros refrenda etas y otras especies legislativas (art.123 inc.3; art.125, inc. 2, constitucin
de 1993).

d.- los decretos legislativos

emanan de autorizacin expresa y facultad delegada del poder legislativo, y deben sujetarse a
la materia y dictarse dentro del trmino
que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el artculo 104
de la constitucin.
son aprobados por el consejo de ministros firmados por el presidente de la repblica y
refrendados por el presidente del consejo de ministros.

artculo 104: el congreso puede delegar en el poder ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la
ley autoritaria.
no pueden delegarse las materias que son indelegables a la comisin permanente.
los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
el presidente de la republica da cuenta al congreso o a la comisin permanente de cada
decreto legislativo.

e.- los decretos leyes:

estos decretos se dieron a raz de los gobiernos de factos el cual desconoca los mecanismos
jurdicos vigentes al momento de su aparicin oponindose al gobierno de derecho.
la ley material (criterio objetivo) est determinada por la naturaleza de la actividad del estado y
no por la del rgano del cual emana (derecho subjetivo). la ley material contiene siempre
normas jurdicas.
artculo v.- fuentes del procedimiento administrativo
f.- decretos

la constitucin poltica del per de 1993, norma lo siguiente:

articulo118, inciso 8: corresponde al presidente de la repblica dictar decretos y resoluciones; y
en el inciso 19, se norma que el presidente de la republica puede dictar medidas
extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerzas de ley, en materia econmica y
financiera, cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al congreso. el
congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

articulo 135, que durante el interregno, el poder ejecutivo legisla mediante decretos de
urgencia, de les que da cuenta a la comisin permanente para los examine y los eleve al
congreso, una vez que este se instale.

artculo 125, inciso 2, se norma que son atribuciones del congreso de ministros, aprobar los

decretos los decretos de urgencia que dicta el presidente de la republica y los decretos y
resoluciones que dispone la ley; y en el artculo 123, se norma que el presidente del consejo
de ministros refrenda los decretos de urgencia y los dems decretos y resoluciones que
sealan la constitucin y la ley.

articulo 148 norma que las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles
de impugnacin mediante la accin contencioso administrativo.

articulo 200, inciso 6, norma que procede la accin de cumplimiento contra cualquier
funcionario renuente a catar una norma legal o un acto administrativo.

artculo 120 norma que son nulos los actos del presidente de la republica que carecen de
refrendacin ministerial.

artculo 2, inciso 13, norma que no puede ser disuelta las fundaciones por resolucin
administrativa.

por lo tanto e poder ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas, y, dentro de tales lmites, dicta decretos y resoluciones: constitucin.

articulo 118.- corresponde al presidente de la republica:

8. ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas no desnaturalizarlas; y, dentro

de tales limites, dictar decretos y resoluciones

son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta (art. 1, ley n 27444).

a esas decisiones, declaraciones les llamamos: decretos o resoluciones, segn el caso

decreto supremo:

es una orden dirigida por una autoridad, dirigida a un gobierno; es decir, es una resolucin de
un rgano pblico para un caso concreto.
acto escrito y unilateral de declaracin de voluntad del poder ejecutivo, especialmente que
regula situaciones concretas.

una formula escrita mediante la cual, normalmente, el poder ejecutivo, principalmente,

manifiesta su voluntad, ya sea tomando providencias relativas a sus atribuciones, ya sea
poniendo en vigor normas que le compete promulgar.

son normas de carcter general que reglamenta normas con rango de ley o regulan la actividad
sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. pueden requerir o no el voto
aprobatorio del consejo de ministros, segn lo disponga la ley. son rubricados por el presidente
de la republica y refrendados

por uno ms ministros a cuyo mbito de competencia correspondan. los decretos supremos
entran en vigencia al da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte. (art.11 inc. 3, ley n 29158
de fecha 20.12.2007).

estos decretos son unilaterales, es decir, de declaracin de voluntad del poder ejecutivo, que
contienen decisiones individuales o selectivas si se refieran a varias personas.

en el per el decreto es considerado como una norma jurdica de un rango inferior a la ley.

diferencia ente ley y decreto:

la ms importante diferencia que se puede establecer entre ley y decreto radica en los alcances
de una y otro, pues, mientras la primera regula situaciones de forma general y en abstracto, el
segundo lo hace en concreto particularizando. tambin hay una distincin de jerarqua, ya que
el decreto est supeditado tanto a la ley como al reglamento.
por otro lado, atendiendo a su esencia podemos afirmar que el decreto es un acto
administrativo y la ley es un acto legislativo, sin importar que rgano lo emita. el decreto ha de
ajustarse, en el fondo ya la forma, a lo dispuesto por la ley para los actos de derecho publico.
un decreto administrativo no puede derogar o abrogar una ley; esta puede modificar algn
decreto.

los decretos del ejecutivo son actos administrativos que, por su trascendencia y disposicin de
la ley, deben ser refrendados y publicados en diario oficial el peruano.

desde el punto de vista material, puede ser:

a. reglamentarios, segn que importen actos con contenido general.
b. no reglamentarios, segn que importen actos con contenido particular y concreto.

g.- decreto supremo extraordinario:

la ley n 25397 de 09.02.92, aprueba la ley de control parlamentario sobre los actos normativos
del presidente de la republica, norma sobre los decretos supremos extraordinarios.

los decretos supremos extraordinarios son aprobados por el consejo de ministros y son
refrendados por el presidente del consejo de ministros.

los decretos supremos extraordinarios se componen:a. de una parte considerativa: comprende

una exposicin de motivos, donde, con suficiencia y precisin de exponen los hechos de orden
econmico y financiero y los fundamentos jurdicos que motivan las medidas extraordinarias, y,
de una parte resolutiva.

h.- resolucin suprema:

artculo 119.- la direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al consejo de
ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

artculo 120.- refrendacin ministerial

son nulos los actos del presidente de la repblica que carecen de refrendacin ministerial.

debemos indicar las caractersticas de las resoluciones:

son norma de carcter especfico, rubricadas por el presidente de la repblica y refrendadas
por el ministro a cuyo sector corresponda.
rigen desde el da que son expendidas, salvo los casos en que requieran notificacin o
publicacin, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito. (art. 11 inc. 4, ley n 29158 de
fecha 20.12.2007).
los dems reglamentos del poder ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as
como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

g.- los reglamentos:

es un cato unilateral distado en ejercicio de la funcin administrativa que

crea normas jurdicas generales.

el reglamento es la manifestacin unilateral de voluntad

de la administracin que crea normas jurdicas generales.

el reglamento es una declaracin de voluntad unilateral y escrita del poder ejecutivo, que crea
normas jurdicas generales.
el reglamento es una norma o conjunto de normas jurdicas de carcter abstracto e
impersonal que expide el poder ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto
facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el poder legislativo.

naturaleza jurdica del reglamento:

jurdicamente el reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de ah que en un juicio, la

existencia del reglamento no est sujeta a prueba. la jerarqua normativa del reglamento como
forma jurdica idnea para exteriorizar la actividad administrativa del estado, es indiscutible.
el poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la funcin administrativa.
j.- el estatuto:

es un conjunto de orgnico de normas legales, ciertas y estables que tiene por objeto asegurar
positivamente los derechos y deberes de las personas a que el se refiere.

es una especie de ley menor y en nuestra legislacin tiene el carcter de reglamento.

son actos de carcter general que contiene normas fundamentales sobre la organizacin del
ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes.
todo estatuto debe contener disposiciones protectoras de los funcionarios relativas al ascenso,
estabilidad y permanencia, as como un rgimen disciplinario tendiente a asegurar el buen
ejercicio de la funcin pblica y tambin la inmunidad del servidor frente a la arbitrariedad
sancionadora.
k.- ordenanzas:

son leyes de la administracin local expedidas por los consejos municipales para el buen orden
de las cuestiones vecinales o de su competencia.
ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno
de la respectiva ciudad y su mbito jurisdiccional; podra decirse que constituye las leyes
municipales.
son leyes, porque obligan n forma general a todos los vecinos y crean verdaderas situaciones
de derecho subjetivo.

la constitucin poltica del per, 1993, norma lo siguiente.

articulo 32.- puede ser sometidas a referndum:

articulo 200.- son garantas constitucionales.

4. la accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del congreso,
normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
constitucin en la forma o en el fondo
articulo 203.- estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad .

5. cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el jurado nacional de elecciones.
si la norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento del
os ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del
nmero de firmas anteriormente sealado;

las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.

l.- otras fuentes menores:

son ms que fuentes, la aplicacin misma de la normas legales superiores en le rea

administrativa, pero su sentido prctico de cada una nos da una referencia de los actos que
estamos realizando, y son fuentes del derecho administrativo. las principales son:

El oficio es el escrito identificable, con un solo destinatario, que esta fuera del rgano u
organismos oficiante, dando as cierta oficializacin al contenido del mismo.

el oficio el documento de carcter oficial utilizado por los funcionarios pblicos que despeaban
cargos directivos: direcciones generales, adjuntas, direcciones sub direcciones y jefaturas (o
cargos equivalentes en la administracin publica).

el oficio es un documento protocolar, que vincula a los rganos administrativos de la ms alta

jerarqua administrativa

El memorndum:

es un documento simplificado que lo usan todos los servidores y funcionarios pblicos,

generalmente, que laboran en organismos estatales. es funcional, prctico, breve y directo, no
protocolar como el oficio; informa asuntos diversos de realizacin inmediata.
se hacen en forma resumida, y cuando provienen de autoridad superior tiene objeto emitir una
orden, llamada de atencin, peticin o advertencia, por esto es fuente menor del derecho
administrativo.

La carta es un escrito que se dirige comnmente a una sola persona, anuncindole alguna
noticia. La carta es muy usada en la vida comercial y de ella deriva principalmente a las
empresas del estado.
El uso de la carta en la administracin pblica es relativo. recordemos a la Carta Magna
que es un instrumento jurdico poltico.
En nuestra profesin se utiliza ms las siguientes modalidades de carta:
La carta notarial: carta legalizada por le notario tiene la finalidad de comunicar o notificar
una decisin que tiene o podra tener implicancia legal.
En la administracin pblica, es empleada para comunicar: renuncias, despidos,
incumplimientos o vencimientos de un compromiso que disponga la ley para prever
responsabilidades posteriores.
La carta poder: faculta o autoriza legalmente a otra persona, para que en su nombre pueda
ejecutar actividades administrativas.

Instrucciones: son disposiciones que se dictan para normar ciertas actividades, son las
reglas dadas por los superiores jerrquicos para puntualizar medidas internas.
Directivas: es un documento tcnico-normativo que orienta las acciones de los servidores
con cargo directivo o sin l frente a una situacin determinada.

El aviso: tienen gran similitud con los comunicados, pero se diferencian en que pueden ser
originados por los funcionarios y administradores, como por los administrados.
la circular: es un documento de orden interno, por el cual se transmiten orientaciones,
aclaraciones, informacin o interpretacin legal o reglamentaria del funcionario
jerrquicamente superior de los subordinados. es un instrumento que no tiene divulgacin
amplia, porque circula entre los rganos administrativos interesados. tiene un fin restringido.
el cartel: es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado. se utiliza con frecuencia
cuando tiene como fin de que se conozca un evento, certamen, concurso.

el comunicado: es tambin una especie de acto de administracin, que no podra modificar

ningn acto administrativo.
Tienen por fin dar a conocer algo, para su cumplimiento para que hagan valer sus derechos
los administrados. De esta manera viene a ser la forma de hacer conocer un acontecimiento
y que se supone que debe ser divulgado. Deber cuidarse de no establecer o negar algn
derecho propiamente per se

el bando o pregn: son los avisos municipales que se publica en lugares notorios. Son de
actividad poltica, policial o militar, publicado para hacer conocer al pueblo o advertirlo de
alguna situacin especial. cuando los edictos o mandatos son solamente publicados, se
llama pregn.
el telegrama: son escritos de contenido breve, lacnico y exacto, que con urgencia requiere
transmitirse inmediatamente por necesidad del servicio.

articulo v.- fuentes del procedimiento administrativo

la jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
administrativas

iii.- la jurisprudencia

hay dos concepciones de jurisprudencia:

es un conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los rganos

jurisdiccionales; esta es la cual nocin anglo norteamericana, que identifica jurisprudencia con
derecho positivo.
es la interpretacin reiterada concordantes del orden jurdico positivo hechas por rganos
jurisdiccionales.

es la ms generalizada en el mundo occidental.

el juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya general, sino individual, la
que aporta un plus al ordenamiento jurdico; pero la jurisprudencia no es la suma no la
repeticin de esas normas individuales, sino tan solo del sentido que es la norma individual ha
dado a la norma general; no se trata de que el juez cree normas de derecho, sino de que
precise el sentido de la norma general ya existente.
la jurisprudencia se distingue de las dems fuentes del derecho en que ella es imperativa solo
en el momento en que el juez la aplica o reitera.
la jurisprudencia es la interpretacin y aplicacin del derecho por los rganos judiciales, a cuyo
efecto se le asigna cuatro caractersticas : explicativa, supletoria, diferencial, renovadora, o
sea: aclara y fija el alcance de la ley cuando esta es oscura (explicativa) ; da la solucin a los
casos no previstos por la ley (supletoria); adapta la ley al caso concreto, evitando que su
aplicacin indiferenciada consagre injusticias (diferencial) ; la ley envejece rpidamente, pero
merced a la accin de la jurisprudencia , se prolonga su vigencia en el tiempo , hacindose
ms flexible y duraderos sus preceptos (renovadora).

la jurisprudencia, en las dos supuestas fuentes, a diferencia de la doctrina legal, se crea por
decisin de un juicio en el mbito judicial y por las decisiones de las entidades administrativas.

para el caso peruano, el presente dispositivo establece o considera solamente como fuente a
aquella jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpretan
disposiciones administrativas, lo que en cierta forma imitara los criterios a tomar en cuenta por
parte de los administrados al recurrir ante la instancia administrativa.

sin embargo, teniendo en cuenta lo preliminar de la presente norma as como el reconocimiento

de los principios generales del derecho como fue te del derecho, debemos entender que por
extensin y de conformidad con la finalidad de la presente ley as como de sus principios

rectores, debe tenerse en cuneta a la segunda forma de jurisprudencia.

la jurisprudencia debe surgir por explicacin circunstanciada de una norma y por construccin
analgica ante la indeterminacin o generalizacin normativa.

la ley n v.- fuentes del procedimiento administrativo

son fuentes del procedimiento administrativo:
las resoluciones emitidas por la administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos
por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente
publicadas. estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y
no pueden ser anuladas en esa sede.
las resoluciones, en sus diversa clasificaciones (supremas, ministeriales, administrativas o
circulares, jefaturales, de organismos pblicos descentralizados), vienen a ser
pronunciamientos o decisiones que una determinada entidad emite sobre algn asunto
relacionado con el mbito de su competencia.

en el presente caso, la norma se refiere a aquellas que son emitidas a travs de los
denominados tribunales o consejos, se entiende de carcter administrativo, considerndose
adems que tales pronunciamientos establezcan criterios interpretativos de carcter general y
adems sean debidamente publicadas.

sin embargo, lo expuesto es muy poco probables de realizarse a plenitud toda vez que las
limitaciones de la administracin pblica peruana son diversas, siendo necesario por tanto el
establecimiento de mecanismos de carcter permanente de hacer un seleccin oficial de
aquellas resoluciones administrativas que cumplan o que contengan los preceptos indicados.

finalmente, la norma establece que tales resoluciones administrativas tienen los siguientes
efectos:

generar precedentes administrativo;

agotan la va administrativa, y no pueden ser anuladas en esa sede.

en consecuencia, mediante estas disposiciones, la entidad deja constancia expresa de una
decisin, termina con la instancia administrativa y su contenido no puede ser objeto de nulidad
ante la misma sede.

la ley n 27444, ley de procedimiento administrativo general, norma:

artculo v-. fuentes del procedimiento administrativo
2. son fuentes del procedimiento administrativo:
los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultades expresamente para
absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor,
debidamente difundidas.
teniendo en cuenta que determinadas entidades estn facultadas para realizar absolucin de
consultas respecto de la interpretacin de normas administrativas, cuya aplicacin prctica
tiene muchas veces lugar en la propia entidad, la norma objeto de comentario considera que
tales pronunciamientos constituyen tambin fuentes del procedimiento administrativo, toda vez
que implican una forma de interpretacin oficial o criterio institucional que se tiene en cuenta
al cumplir los prescrito por alguna norma administrativa.

4.- principios generales del derecho

los principios generales del derecho sin las grandes constantes culturales que fluyen y orientan
a una sociedad determinada, de generacin en generacin, esto es las concepciones de vida
de un pueblo- tnica y geogrficamente considerada; logrando ribetes de ley autnomamente
o, mejor an, dentro de la carta poltica se trata de materiales utilizables para la construccin
dogmatica, labor que se realiza prolongadamente a travs de los siglos
uno de los sectores que resulta ms propicio para la vigencia y aplicacin de los principios
generales del derecho es el derecho administrativo.

entendemos por principios generales del derecho a los preceptos bsicos y esenciales del
ordenamiento jurdico de un estado de derecho.

cuando no hay ley, el juez se halla en la misma hiptesis del legislador, esto es, debe acudir a
principios meta-positivos para decidir la cuestin; desde luego, el magistrado no puede guiarse
por su capricho subjetivo sino de conformidad con principios dotados de validez intrnseca y,
adems, que no choquen con los preceptos positivos vigentes; el fin supremo de estos
principios es el de equidad, que manda solucionar con justicia los casos particulares.
la constitucin poltica del per ha normado:
artculo 139.- son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
8. el principio de no dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley.
en tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

artculo 181.- el pleno del jurado nacional de elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho

de lo expuesto, decimos, que los principios generales del derecho son valoraciones
conceptuales y tipificadas para ala utilidad pblica, por el bien comn. tenemos los siguientes
principios:

los principios de igualada de los ciudadanos:

ante la ley;

ante la carga publicas ante los servicios pblicos, etc.

el principio de libertad

 de enseanza

de culto

de traslado

de reunin; de expresin

de defensa (garanta del debido proceso, etc.)

el principio de resistencia a la opinin: legtima defensa.

el principio del derecho a la vida

el principio de lo accesorio sigue a lo principal

el principio de que todo acto de privacin patrimonial o de la propiedad, por razn de

inters pblico debe ser indemnizado

el principio: nadie puede enriquecerse en prejuicio de otro: enriquecimiento indebido

el principio de finalidad especfica, que toda la administracin pblica en su actuar debe

observar y realizar.

la vigencia de los principios generales del derecho como fuente del derecho administrativo no
depende de su recepcin formal por el ordenamiento positivo, puesto que constituye el
fundamento de las dems fuentes del derecho. por lo tanto, los principios generales del

derecho aun los no legislados, tienen primaca tanto sobre las normas legales y reglamentarias,
como sobre la costumbre y la jurisprudencia.
la ley n 27444, ley del procesamiento administrativo general, norma:

articulo v.- fuentes del procedimiento administrativo

3. las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar
el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.

la norma expresamente desea que las fuentes sealadas en los numerales:

2.7 la jurisprudencia 2.8 las resoluciones 2.9 y 2.10

constituyen el marco bsico o cuadrado general que nos permita:
interpretar; delimitar, el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.

es muy importante este numeral 3 del artculo v del ttulo preliminar de la ley 27444, porque de
esta manera ya no estemos divagando, ni distrayndonos por caminos o rumbos distintos que
nos conduzcan a una interpretacin errnea.

la norma nos propone las reglas de juego bien claras, y lo que tenemos que hacer es ensear
el cmo aplicarlas e la via administrativa.
los numerales 2,7,2,9 y 2.10 del mencionado precepto precisan que: la
jurisprudencia emanada de fallos judiciales que interpreten disposiciones administrativas, como
la jurisprudencia de los tribunales administrativos (tribunal fiscal, consejo de minera, etc.) que
establezcan criterios interpretativos de carcter general , los pronunciamientos vinculantes de
autoridades administrativas facultadas para absolver consultas sobre la interpretacin de
normas administrativas y los principios generales del derecho administrativo, constituyen
referencias autorizadas para interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento
administrativo especifico resto del cual han sido emitidas.

conclusiones

Los principios generales del derecho se tratan de materiales utilizables para la construccin
dogmatica, labor que se realiza prolongadamente a travs de los siglos. Y uno de los
sectores que resulta ms propicio para la vigencia y aplicacin de los principios generales
del derecho es el derecho administrativo.

El estudio acerca de las fuentes del derecho no pertenece estrictamente al derecho

administrativo sino que constituye un tema propio de la llamada teora general de derecho
dentro de la cual se han formulado diferentes concepciones. dadas las peculiaridades
propias que reviste el derecho administrativo, como rama en permanente formacin , cuyo
ordenamiento no cristaliza definitivamente por las continuas transformaciones de la realidad
que debe regular, el anlisis de las fuentes del derecho exige una consideracin particular
de parte de la doctrina.de las veces , no prescriban soluciones para reglar las controversias
con la administracin pblica.
El concepto bsico y secuencial nos indica que las fuentes del derecho son los medios o
formas que dan origen al ordenamiento jurdico.

El derecho administrativo surgi, precisamente, cuando los juristas y los hombres de

gobierno advirtieron que el derecho de los administrados no deriva solo de las leyes que, en
la mayor parte de las veces, no prescriban soluciones para reglar las controversias con la
administracin pblica.

El estudio de las fuentes es una rama especfica del derecho, correspondindole a la teora
general del derecho y son las mismas para todo el ordenamiento jurdico, es decir, son
comunes a todas las disciplinas del derecho. Sin embargo, segn sea la rama a considerar,
las diversas fuentes tendran que asumir cierta relevancia.
Entendemos por principios generales del derecho a los preceptos bsicos y esenciales del
ordenamiento jurdico de un estado de derecho.

De lo expuesto, decimos, que los principios generales del derecho administrativo son
valoraciones conceptuales y tipificadas para a la utilidad pblica, por el bien comn.

bibliografia

DERECHO ADMINISTRATIVO DEL PERU /

pedro patrn bedoya. ,juristas editores

TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO /

humberto nuez bosa, juristas editores

DERECHO ADMINISTRATIVO

felipr portocarrero, juristas editores

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EXP. N. 01420-2009-PA/TC
AYACUCHO
MARCO ANTONIO
GARCA VERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 das del mes de abril de 2010, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los
magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marco Antonio Garca
Vera contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
de fojas 172, su fecha 5 de diciembre de 2008, que declara improcedente la demanda de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 30 de octubre de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo
contra el Gobierno Regional de Ayacucho, por la lesin de su derecho de peticin, al
haberse omitido la expedicin del acto resolutivo que mereca su solicitud del 27 de
enero de 2006, sobre reconocimiento y otorgamiento del pago establecido por el
Decreto Supremo N. 067-92-EF y por el Decreto Supremo N. 025-93-PCM; en
consecuencia, interpone la presente demanda al amparo del artculo 2.20 de la
Constitucin, solicitando adems que se condene a la parte emplazada al pago de costos.
Como antecedentes, refiere que mediante Resolucin Sub Gerencial N. 0842001-CTAR-AYAC/GRA-SGRH, del 12 de diciembre de 2001, se declar fundado su

recurso de reconsideracin contra la Resolucin Sub Gerencial N. 014-2001-CTARAYAC/GRA-SGRH, por lo que se dispuso que la Gerencia Regional de Planificacin,
Presupuesto y Desarrollo Institucional elabore los documentos tcnicoadministrativos sustentatorios para solicitar al Ministerio de Economa la ampliacin de
presupuesto; agrega que posteriormente, despus de dos aos, se emiti la Resolucin
EjecutivaRegional N. 464-2004-GRA/PRES, del 17 de junio de 2004, por la que se
declara nula e insubsistente la Resolucin SubGerencial N. 084-2001-CTARAYAC/GRA-SGRH, para luego, mediante Resolucin Ejecutiva Regional N. 5242005-GRA/PRES desestimar la solicitud de nulidad planteada contra esta resolucin.
No obstante ello, refiere que el 18 de enero de 2006, por Resolucin Ejecutiva Regional
N. 024-2006-GRA/PRES se declar la nulidad de oficio de las Resoluciones Ejecutivas
Regionales N. 464-2004-GRA/PRES, y N. 524-2004-GRA/PRES, recobrando
vigencia la Resolucin SubGerencial N. 084-2001-CTAR-AYAC/GRA-SGRH, en
razn de lo cual solicit el reconocimiento y otorgamiento del pago establecido por los
decretos supremos precitados, lo que no ha sido resuelto, a pesar que tiene cuatro
opiniones legales a su favor.
El 6 de diciembre de 2007, el apoderado judicial del Presidente del Gobierno
Regional de Ayacucho contesta la demanda, solicitando que sea declarada infundada.
Precisa que la solicitud presentada requiere de un anlisis por parte de diversos rganos
e incluso del Ministerio de Economa y Finanzas, y que la liquidacin solicitada no sera
conforme a las disposiciones legales vigentes. Es por ello que el plazo para emitir
pronunciamiento se ha extendido, sin que ello se entienda como una lesin al derecho
de peticin. De otro lado, refiere que conforme al artculo 34 de la Ley N. 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, la solicitud presentada est sujeta a silencio
administrativo negativo, por lo que si el demandante considera que el plazo transcurrido
es excesivo, tuvo habilitada la posibilidad de interponer los recursos administrativos y
acciones judiciales pertinentes. Finalmente, refiere que no toda ausencia de respuesta es
una vulneracin a su derecho de peticin.
El 20 del mismo mes y ao se apersona el Procurador Pblico Regional a cargo
de la Defensa de los Derechos e Intereses del Estado a nivel del Gobierno Regional de
Ayacucho, sealando que el derecho de peticin se agota con su solo ejercicio.
El Primer Juzgado de Derecho Constitucional de Ayacucho, el 6 de agosto de
2008, declar fundada la demanda, por considerar que la autoridad competente est
obligada a dar respuesta al interesado, por escrito y dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, por su

parte, declar improcedente la demanda, por considerar que el proceso de
amparo no es el idneo para dar respuesta a lo planteado.
FUNDAMENTOS
1. La demanda de autos tiene por objeto determinar si el Gobierno Regional de
Ayacucho est obligado, o no, a dar respuesta a la peticin planteada en sede

administrativa por el recurrente, y si la omisin de ello constituye una afectacin al

derecho de peticin previsto en el artculo 2.20 de la Constitucin.
El derecho de peticin
2. El artculo 2, inciso 20) de la Constitucin Poltica, establece como derecho de toda
persona aquel referido A formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal bajo responsabilidad.
3. El contenido esencial de un derecho fundamental est constituido por aquel
ncleo mnimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la
Constitucin, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacin
supondra que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se
desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental cuando
ste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de
la proteccin constitucional otorgada.
4. En el caso del derecho de peticin, su contenido esencial est conformado por
dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin
que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el primero es el relacionado
estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular
pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido
irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida
autoridad de otorgar una respuesta al peticionante.
5. Esta respuesta oficial, de conformidad con lo previsto en el inciso 20) del
artculo 2 de la Constitucin, deber necesariamente hacerse por escrito y en el
plazo que la ley establezca. Asimismo, la autoridad tiene la obligacin de realizar
todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido
de la peticin y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que
contendr los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado,
debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados.
6. Sobre la materia debe insistirse en que es preciso que la contestacin oficial sea
motivada; por ende, no es admisible jurdicamente la mera puesta en
conocimiento al peticionante de la decisin adoptada por el funcionario pblico
correspondiente.
7. En consecuencia, la accin oficial de no contestar una peticin o
hacerlo inmotivadamente trae como consecuencia su invalidez por violacin, por
omisin de un deber jurdico claro e inexcusable.
8. Si bien el derecho de peticin implica que la autoridad competente debe
dar respuesta por escrito a una peticin formulada tambin por escrito, no debe
confundirse el contenido del pronunciamiento de la autoridad con
lanotificacin al peticionante de las acciones desarrolladas por aquella en
atencin a lo solicitado, pues el contenido del pronunciamiento a expresarse por

medio de la forma jurdica administrativa adecuada se refiere a la decisin

de la Administracin que favorece o no lo peticionado; y la notificacin se
refiere ms bien a una formalidad ineludible para la autoridad, utilizada para
poner en conocimiento del peticionante el resultado de su peticin.
9. Esta obligacin de la autoridad competente de dar al interesado una
respuesta tambin por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere
al derecho de peticin mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los
siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la peticin; b)
exteriorizar el hecho de la recepcin de la peticin; c) dar el curso
correspondiente a la peticin; d) resolver la peticin, motivndola de modo
congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.
Anlisis del caso de autos
10. A f. 1 de autos corre copia de la solicitud del 27 de enero de 2006, presentada por el
demandante al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Gobierno Regional
de Ayacucho, solicitando el reconocimiento y otorgamiento de pago de los D.S. N
067-82 y 025-93-PCM, con el mayor monto, as como la liquidacin respectiva
correspondiente a las fechas que se detallan en dicho documento.
11. Conforme a lo expuesto en el artculo 2.20 de la Constitucin, la autoridad
competente est obligada a dar al interesado una respuesta por escrito dentro del
plazo legal bajo responsabilidad; sin embargo, ello no ha ocurrido, argumentndose
que lo solicitado requera del anlisis de diversos rganos o dependencias, as como
que, por el transcurso del tiempo, habra operado el silencio administrativo negativo.
12. Este Colegiado no comparte el criterio de la parte emplazada, dado que conforme
a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N. 27444, el efecto del
silencio administrativo es habilitar al administrado para que interponga los recursos
administrativos o acciones judiciales pertinentes (artculo 188.3), esto es, que no
constituye una prerrogativa o atribucin de la administracin, sobre todo cuando,
conforme al artculo 188.4 del mismo dispositivo,Aun cuando opere el silencio
administrativo negativo, la administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo
responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a
conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de
los recursos administrativos respectivos, situacin esta ltima que no se ha
verificado en autos, por lo que dicha obligacin contina subsistente. Por cierto, la
obligacin de dar respuesta tambin contiene la de que sta debe estar debidamente
motivada.
13. Finalmente, cabe precisar que este pronunciamiento no contiene una obligacin en
el sentido que la entidad emplazada est en la obligacin de conceder lo solicitado,
toda vez que ello no forma parte del derecho materia de proteccin. En todo caso,
corresponde al Gobierno Regional de Ayacucho determinar si lo solicitado
corresponde ser otorgado, o no.

14. Asimismo, dado que se ha declarado fundada la demanda, corresponde condenar a

la parte demandada al pago de costos, conforme al artculo 56 segundo prrafo del
Cdigo Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos, por la vulneracin del
derecho de peticin previsto en el artculo 2.20 de la Constitucin.
2. Ordenar que la entidad emplazada, en el lapso de 3 das de notificada con la
presente resolucin, cumpla con dar respuesta motivada, bajo responsabilidad, a la
solicitud del recurrente, la que, en caso de incumplimiento, deber ser hecha valer
por el juez de ejecucin, de oficio, sin mayor requerimiento, o a peticin de parte,
conforme al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
3. Asimismo, dispone que la parte emplazada pague los costos correspondientes al
proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 56, segundo prrafo del
Cdigo Procesal Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
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Qu es el silencio administrativo?

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El silencio administrativo opera en el caso de inactividad por falta de resolucin en los

procedimientos administrativos, por parte de la administracin pblica.
En sentido estricto slo se da el silencio administrativo en los casos de procedimientos
iniciados a instancia del interesado o por su solicitud, en los que la administracin pblica
tiene que responder a la peticin del particular.
No estn sujetos al rgimen de silencio los procedimientos de mediacin, arbitraje y
conciliacin, as como aqullos terminados por pacto o convenio.
El silencio de la Administracin frente a una peticin puede ser:

Positivo o Estimatorio
Negativo o Desestimatorio
El silencio positivo o estimatorio de la pretensin interpuesta por el interesado se da
cuando despus de transcurrido el plazo para resolver (3 meses) sino hay notificacin por
parte de la administracin, se entender estimada por silencio positivo, a excepcin de los
supuestos en los que normas con rango de ley o normativa comunitaria establezcan lo
contrario.
La estimacin por silencio administrativo se considera como un acto presunto de la
administracin y finalizador del procedimiento.
El silencio administrativo se podr acreditar por cualquier medio de prueba admitido en
Derecho o solicitando el certificado acreditativo del silencio ante el rgano competente
para resolver. Este certificado ha de emitirse en el plazo de 15 das desde su solicitud, si la
Administracin no lo emite el interesado se ver obligado a recurrir a la jurisdiccin
contencioso-administrativa para que condene a la Administracin a entregar tal certificado.
El silencio negativo o desestimatorio se dar:

En los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de peticin del artculo 29 de la

Constitucin.
Aquellos cuya consecuencia sea la transferencia al solicitante o a terceros facultades

relativas al dominio pblico o al servicio pblico.

En procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones.
La desestimacin por silencio permite al interesado la interposicin del recurso
administrativo o contencioso administrativo correspondiente.

Si has realizado una peticin y/o solicitud ante la administracin pblica y no sabes, si en
tu caso estamos hablando de un Silencio administrativo positivo o negativo, no dudes en
consultar con nosotras.
Si ests interesado/a en una asesora acerca de este tema o cualquier otro pincha
enSERVICIOS y contrata la opcin ms conveniente para ti.

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Silencio administrativo positivo: nuevos

supuestos
La aplicacin del silencio administrativo en el derecho administrativo es un tema de
bastante polmica, en sus dos manifestaciones, es decir tanto el "negativo" como el
"positivo".
Pero, en el mbito del Derecho de la contratacin pblica, el silencio administrativo
positivo ha generado ciertos problemas que aun no tienen una solucin clara, por
ejemplo, cuando se trata de ampliacin de plazos o la aprobacin de la liquidacin por
parte de la Entidad. Sobre ese particular, escrib un breve ensayo bajo el ttulo de Una
mirada iconoclasta y profanadora de la catedral: competencia arbitral para declarar la
nulidad de actos administrativos fictos, publicado en el nmero 29 de la revista Derecho
& Sociedad.
En el presente post, quiero hacer una breve presentacin de dos nuevos supuestos de
silencio administrativo positivo. El primero relacionado con la subcontratacin, regulado
en el artculo 146-1 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que
a la letra establece el contratista podr acordar con terceros la subcontratacin de parte
de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases, siempre que:
"La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del
funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) das
hbiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no
comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado".
En otras palabras, la subcontratacin procede solamente si ha sido aprobada, por
escrito y de manera previa, por la Entidad y por el funcionario competente; sin

embargo, dicha aprobacin podr darse a travs de un acto administrativo expreso o

ficto. Y es que si, transcurridos los cinco das, la Entidad no emiti, a travs del
funcionario competente, el acto administrativo con el que apruebe o desapruebe la
subcontratacin, la misma se entender aprobada. Vista en positivo, esta norma
incentivar la celeridad necesaria por parte de la burocracia en las Entidades ante un
pedido de autorizacin de subcontratacin, necesaria muchas veces por diversas
razones. Pero vista desde una perspectiva crtica, esta norma dar lugar a conductas
poco transparentes en la Administracin e incluso podra constituirse en un incentivo
perverso en la relacin contractual. Ahora bien, para que el silencio administrativo
positivo sea vlido no podr ejercerse en contra de la ley o rompiendo el principio
bsico de la buena fe.
El otro supuesto de silencio administrativo positivo lo encontramos en la regulacin de
loas adicionales de obras que requieren de la aprobacin previa por parte de la
Contralora General de la Repblica, tanto para su ejecucin como para su pago. Hay
que recordar, en primer lugar, que sobre este el artculo 40 de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, en su quinto prrafo, ha establecido que "La decisin de la
Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de
prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser
sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones
adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin
previa de la Contralora General de la Repblica". Como se puede apreciar, la restriccin
de la arbitrabilidad de controversias relacionadas con las prestaciones adicionales en
obras, se ha ampliado, pues ahora no son arbitrables tampoco las decisiones de la
Entidad en relacin con ello; es decir, tampoco son arbitrables las controversias
relacionadas con prestaciones adicionales menores al 15% del monto del contrato. Pues
bien, esta regulacin contraria al arbitraje puede leerse como una respuesta a las
salidas "creativas" que se han dado en la prctica arbitral real a esa prohibicin,
haciendo que esas materias legalmente no arbitrables sean arbitrables por la va
indirecta, cambindoles solamente la denominacin a "enriquecimiento sin causa" o
"indemnizacin por el ejercicio abusivo del derecho". Habr que esperar a ver si esta
vez esta norma ser cumplida o no.
El supuesto que quiero analizar, luego de esta digresin arbitral, es el que establece el
tercer prrafo del artculo 208 del Reglamento de la nueva Ley, que establece que "La
Contralora General de la Repblica contar con un plazo mximo de quince (15) das
hbiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deber ser
motivado en todos los casos. El referido plazo se computar a partir del da siguiente
que la Entidad presenta la documentacin sustentatoria correspondiente. Transcurrido

este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contralora General de la

Repblica, la Entidad est autorizada para disponer la ejecucin y/o pago de
prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin
perjuicio del control posterior". Este silencio administrativo est pensado a favor de la
Entidad, que es la que, de conformidad con el artculo 41 de la Ley, podr ordenar la
ejecucin de prestaciones adicionales cuando resultes indispensables para alcanzar la
finalidad del contrato. Como se sabe, para el caso de prestaciones adicionales mayores
al 15% del monto de un contrato de obra, adems de la orden de la Entidad se requiere
de la autorizacin previa (segn el propio artculo 208, para su ejecucin y pago, se
requiere de "la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, lo que
encierra una paradoja, pues un acto ficto no es una autorizacin expresa), tanto para la
ejecucin de la prestacin adicional como para su pago, de la Contralora General de la
Repblica. Este es un tema altamente sensible (desde la perspectiva del adecuado
manejo de los escasos recursos pblicos) y que ha generado sobre costos en relacin
con los presupuestos previstos para las obras pblicas en general; pero lo cierto,
tambin, es que muchas veces la demora por parte de la Contralora era uno de los
elementos que generaban esos sobre costos, pues las obras se paralizan en espera de
una decisin de dicho ente rector del sistema de control. De esa manera, la medida
establecida en este artculo puede resultar beneficiosa para un adecuado desarrollo y
control de los presupuestos adicionales en las obras, con la debida celeridad tambin.
Sin embargo, en el mismo artculo 208, se establece un procedimiento por el que
incluso ese plazo podra suspenderse.
Esta nueva regulacin va a tener que evaluarse en el ejercicio prctico de la misma.
Publicado en Derecho de contratacin pblica a la(s) 21:50 el da jueves 19 marzo
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Etiquetas : arbitraje, Aprobacin ficta