OBRA FOTOGRFICA O MERA FOTOGRAFA Y SU PROTECCIN LEGAL

OBRA FOTOGRFICA O MERA FOTOGRAFA Y SU PROTECCIN LEGAL (I)

Obra fotogrfica o mera fotografa?

La Ley de Propiedad intelectual establece un doble sistema de proteccin de
las fotografas, segn nos encontremos ante una obra fotogrfica o ante una
mera fotografa.
Para que una fotografa pueda considerarse una obra fotogrfica es
necesario que constituyan creaciones originales, artsticas o
cientficas, propias del autor.
Cabe hablar de una doble exigencia: originalidad y suficiente altura
creativa.
Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo la concurrencia de estos
requisitos depende de que el autor incorpore o no a la obra el producto de
su inteligencia, un hacer de carcter personalsimo que trasciende de la
mera reproduccin de la imagen de que se trate, y de que por ello,
la obra resulte ser hija de la inteligencia, ingenio o inventiva del hombre.
Debe, por tanto, incorporar una especificidad tal que permita considerarla
como una realidad singular.
No es tan importante que el resultado creativo de la fotografa sea
enteramente nuevo, sino que el esfuerzo realizado en la creacin y el hecho
de que la misma incorpore la singular impronta personal del autor.

Tal y como apunta el Considerando 17 de la Directiva 93/98/CEE, (del

Consejo, de 29 de octubre de 1993, de armonizacin del plazo de proteccin
del derecho de autor y de determinados derechos afines), la fotografa debe
considerarse original si constituye una creacin intelectual del autor que
refleja su personalidad sin que se tome en consideracin ningn otro criterio
tal como el mrito o la finalidad, si bien la originalidad, como hemos
apuntado en otras, puede resultar tanto de su captacin como de su
ejecucin.
La Directiva para definir el grado de originalidad se remite al Convenio de
Berna, al declarar que debe considerarse original si constituye una
creacin intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome
en consideracin ningn otro criterio como mrito o finalidad. Esta
exigencia de que la fotografa constituya una creacin intelectual del autor
que refleje su personalidad va ms all de una originalidad subjetiva,

exigiendo un grado de originalidad objetiva en la obra, que suponga algo

ms que una mera representacin de la realidad.

El criterio bsico de distincin es que la obra fotogrfica sea fruto de un

cierto nivel de originalidad y creatividad. En otro caso, estaremos ante
meras fotografas, de carcter fundamentalmente tcnico o funcional,
cuya concepcin y ejecucin no implica al fotgrafo en un esfuerzo
intelectual en el sentido descrito.
Esta distincin no depende de la condicin de profesional del fotgrafo, de
modo que las obras de stos no necesariamente tendrn la consideracin
de obras fotogrficas, sino que ello depender del nivel de originalidad y
creatividad de cada fotografa, de igual manera que las fotografas tomadas
por un no profesional, si tienen ese nivel, tambin pueden merecer esta
consideracin de obras fotogrficas.
Tampoco es relevante la dificultad, el tiempo invertido en la realizacin de la
fotografa o el especial esfuerzo personal y econmico empleado, ni que lo
haya sido por encargo, ni el destino que deba drsela a la misma.

OBRA FOTOGRFICA O MERA FOTOGRAFA Y SU PROTECCIN LEGAL (II)

Los derechos de propiedad intelectual en las fotografas

La normativa actual de derechos de autor, el Real Decreto Legislativo
1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, diferencia entre la fotografa original y la mera
fotografa, resultando la proteccin del derecho de la mera fotografa inferior
al de la obra fotogrfica.
As, y en cuanto a la duracin de la proteccin, mientras que la duracin
de los derechos de explotacin de la mera fotografa es de 25 aos,
computndose a partir del da 1 de enero del ao siguiente de la fecha de
realizacin de la fotografa, la duracin de los derechos de explotacin de la
fotografa original es de 70 aos despus de la muerte de su autor,
computndose a partir del da 1 de enero del ao siguiente de la muerte del
autor.
Otra diferencia entre la proteccin legal de la fotografa original y la mera
fotografa es que, como afirma la STS 5-4-11, "mientras la obra fotogrfica
ex art. 10.1,h) LPI tiene la proteccin de "derecho de autor", que comprende
todos los derechos de explotacin, adems del de participacin y
otros derechos, y singularmente los derechos morales del art. 14 LPI, en
cambio las denominadas "meras fotografas", anlogo gozan nicamente

de los derechos exclusivos de autorizar su reproduccin,

distribucin y comunicacin pblica, en los mismos trminos
reconocidos a los autores de obras fotogrficas, pero no de los derechos de
transformacin ni los derechos morales del artculo 14 LPI, que incluye
extremos tan relevantes como la posibilidad de autorizar o no su
divulgacin, y en qu forma, o de exigir la constancia de su condicin de
autor
En conclusin, la reproduccin, distribucin y comunicacin pblica de
meras fotografas de terceros requerir autorizacin del autor (a menos
que se hayan extinguido los derechos), pero como no constituyen obras no
se reconocen derechos morales y se permite la transformacin del original.

Derechos de explotacin
Los Derechos de explotacin son aqullos que se pueden ceder a un tercero.
Entre los derechos de explotacin, estn los derechos de reproduccin,
comunicacin pblica, distribucin y transformacin.

El derecho de reproduccin consiste en la reproduccin de la

fotografa por cualquier medio o forma que permita su comunicacin u
obtencin de copias. Por ejemplo, incluir una fotografa en un libro o
reproducirla en Internet.

El derecho de comunicacin pblica es todo acto por el cual una

pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa
distribucin de ejemplares a cada una de las personas. Por ejemplo, la
exhibicin de una fotografa en una exposicin fotogrfica. El derecho de
comunicacin pblica prev expresamente la puesta a disposicin del
pblico de la obra de tal forma que cualquier persona pueda acceder a
ella desde el lugar y momento que elija; esto es Internet.

El derecho de distribucin es la puesta a disposicin del pblico de

original o de las copias de la fotografa, en cualquier soporte tangible,
mediante su venta, alquiler o de cualquier otra forma. Por ejemplo, la
inclusin de una fotografa en un libro.

El derecho de transformacin es la modificacin de la fotografa de

la cual se derive otra obra diferente. Por ejemplo, modificar digitalmente
una fotografa y obtener otra distinta. Este derecho slo se reconoce a los
autores de una obra fotogrfica, no de una mera fotografa.

Estos derechos de explotacin son independientes, compatibles y

acumulables, es decir, para incluir una fotografa en un libro se requieren los
derechos de reproduccin y distribucin. En el caso de Internet, el derecho
de reproduccin y comunicacin pblica y, en su caso, el derecho de
distribucin.
La exhibicin de una fotografa en Internet requiere de los derechos de
explotacin de reproduccin y comunicacin pblica de la fotografa. Por

tanto, los trminos y condiciones legales de una pgina web que permite
subir, exhibir una fotografa o bien compartirla con terceros, como por
ejemplo una red social (Facebook, Twitter, Pinterest, Instagram, entre
otras), solicita a la persona que sube la fotografa los derechos sobre dicha
fotografa.
Tambin debe sealarse que, para subir, exhibir o compartir una fotografa
que contiene la imagen de una persona, se requiere del consentimiento
expreso e inequvoco de la persona fotografiada.