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Parcial: 30/09/14
Derecho Constitucional 2.
A lo largo de esta exposicin trataremos de explicar el cambio de paradigma que se va dar en nuestro pas en relacin
a los derechos del nio siendo ms precisos entre la ley tutelar 10.093 derogada en el ao 2005 y la ley 26.061
reglamentada en el ao 2007 conocida como ley integral de nios, nias y adolescentes que tendr como objetivo
suplantar a su antecesora.
Tambin desarrollaremos el derecho supranacional en concordancia con lo antes dicho, para as poder tener una visin
integrada que nos permita reflexionar sobre el pasado, el presente y las deudas pendientes a futuro.
Entonces podemos decir que la Ley Agote (N 10.903) surge como respuesta a una pregunta: qu hacer con los
hijos de los pobres y los hijos de extranjeros nacidos y nacionalizados argentinos?, el nuevo problema del
Estado. El 4 de julio de 1919 se discuten en la Cmara de Diputados bajo el ttulo La proteccin de los menores
abandonados y delincuentes aspectos que denotan el higienismo de la poca:
Sr. Agote- Yo tengo la conviccin profunda de que nuestra ley falla si no llegamos a suprimir este cncer social que
representan 12 a 15.000 nios abandonados
Estas construcciones discursivas transforman al nio en paciente (vctima) de las malas acciones de los padres
y en beneficiario de la ley tutelar del Estado que, a travs del encierro, cuida de su salud, de su futuro y del futuro
del pas:
Antes de la aplicacin de la ley patronato nos encontrbamos frente a un estado que no intervena de
manera directa en materia social, por ser un estado conservador y positivista. Con esta ley, la intervencin
fue depositada en el poder judicial.
Al hablar de menor, de objeto de cuidado, el sistema tutelar concibe a los nios, nias y adolescentes
como seres incapaces de dar opinin sobre su vida y las cuestiones que le ataen, y en la medida en que no
se los considera sujetos ntegros no se tienen en cuenta sus derechos como ciudadanos. Esto justifica la
intervencin del Estado como protector de su vida.
En el marco del sistema tutelar se considera a las nias y nios como personas incompletas - y por lo
tanto en una categora inferior de ciudadana
La Ley Agote obliga a actuar sobre los individuos, aun cuando lo hace para protegerlos, lo que propone es
una intervencin del Estado sobre la vida de los ciudadanos, en este caso menor de 18 aos.
De qu forma lograban este cometido?
Separando al nio de su ncleo familiar, entendido como productor de sus comportamientos y/o flagelos,
daos, se los derivaba a hogares sustitutos, a guardas con fines de adopcin o en institutos de correccin o
intervencin tendientes a reparar y reeducar de acuerdo con valores socialmente predominantes en relacin a
la familia y la vida en sociedad.
El articulo Art. 1. ( 26.061) Nos dir en primer lugar:
La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de sus hijos, desde la concepcin de stos y en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado
En segundo lugar
El ejercicio de la patria potestad de los hijos corresponde al padre.
Qu situaciones o causantes eran tenidos en cuenta por el juez para aplicar sus facultades
discrecionales y absolutas y cambiar la constitucin tutelar del nio/a adolescente?
-El menor es considerado como amenaza que impone tomar medidas y desencadena la argumentacin. En el
plano estilstico marca un tono desenfadadamente socio cntrico.
-El reconocimiento de la superioridad de la elite y de los criollos por sobre los inmigrantes, anarquistas y
pobres: recae sobre defectos propios de las familias y de los menores la responsabilidad de sus crmenes. El
discurso aqu se vuelve cientificista y racional, a travs del higienismo, y se conjuga con una mirada pietista:
pobres nios que van irremediablemente hacia la delincuencia
Analicemos 2 componentes en relacin a la ley tutelar:
-El componente programtico que seala las medidas que se tomarn y en qu reas, se asienta en una
declaracin de principios que se funda en la conviccin paternalista y estatista de la proteccin de la infancia,
as, el patronato provee salud y educacin moral e intelectual a travs del encierro, de la separacin de los
menores del resto de la sociedad.
-El componente utpico, mira hacia el futuro de una sociedad sana, sin enfermedades sociales, descansa en la
afirmacin del Derecho como medio legtimo para organizar la sociedad y en un tono decididamente pico: La
ley, para que sea eficaz, debe ser enrgica
En definitiva esta ley legitimo la exclusin social de estos menores a travs del encierro.
En 1990 es incorporada a la CN la Convencin Internacional de los derechos del nio, a travs de la ley
23.849. Dicha convencin en el ao 1994 a travs del artculo 75, inciso 22 fue considerada de jerarqua
constitucional, produciendo as la coexistencia del rgimen tutelar (ley agote) y el nuevo paradigma
La ley agote es derogada en el ao 2005, y en su reemplazo regir la nueva ley de proteccin integral de
nios y/o adolescentes.
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An as, lograr que se entiendan los menores como nios, sujetos de derechos, no ha sido tarea fcil, an,
muchos de ellos, siguen siendo abordados desde una perspectiva asistencialista entendindolos como objetos
de derechos, encerrndolos en instituciones, que lejos de brindarles afectos, contencin, educacin y salud
los prepara para continuar una tarea delictiva, que tarde o temprano culminar en su ingreso penitenciario de
adultos.
la Ley 26.061 introduce otro aspecto conceptualmente nuevo, que es central en cuanto a participacin
pblica, accin constitutiva de la ciudadana. En sus artculos 19, 23 y 24 garantiza para las nias, nios y
adolescentes de nuestro pas el derecho a la libertad, a participar, a asociarse y a dar su opinin en las cosas
que afectan su vida.
Derecho a la familia
Entender a las nias, nios y adolescentes como sujetos plenos no significa desconocer las necesidades de
asistencia, gua y cuidado propios del proceso de crecimiento y madurez.
Frente a estas necesidades el paradigma de proteccin integral reconoce a la familia, y a la comunidad de la
que sta es parte, como el principal espacio de ejercicio de los derechos de la infancia y al lugar natural para
el desarrollo y sostn del nio o nia.
Es por esto que la Ley de Proteccin Integral establece que el derecho a la familia es prioritario, y que un
nio, nia o adolescente slo puede ser separado de su hogar por razones excepcionales y por un tiempo
perentorio.
Dificultades de la familia:
El escenario actual donde aun existen urgencias para la subsistencia diaria, el deterioro de la propia
subjetividad de los adultos, la prdida de horizontes y de proyectos como consecuencia de la desocupacin,
la mujer como nico referente del hogar en la crianza y en el sostenimiento del hogar, la comensalidad
familiar debilitada, o la convivencia de varios ncleos familiares bajo un mismo techo, con roles
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desdibujados, entre otras situaciones, modifican el vnculo del adulto con el nio y el ejercicio pleno del rol
de sostenedor de la familia
Es por esto que la comunidad a travs de sus instituciones, organizaciones y medios de comunicacin social
y con el apoyo del Estado que tambin debe estar involucrado en el fortalecimiento comunitario tiene como
desafo sostener y fortalecer a las familias en el ejercicio de los cuidados y crianza de nios, nias y
adolescentes.
ARTCULO 6 PARTICIPACIN COMUNITARIA. La Comunidad, por motivos de solidaridad y en ejercicio de la democracia
participativa, debe y tiene derecho a ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes.
Privacin de la libertad:
El 80 % de los adultos alojados en las unidades penales, han pasado sus primeros aos de vida en
institutos de menores.
La privacin de libertad, debe ser un mecanismo a utilizarse como ltimo recurso. Las leyes son
necesarias, pero as mismo, no por su cantidad se garantiza su mejor cumplimiento, seria quizs ms
provechoso eliminar la facultad discrecional de los jueces y pasar a la implementacin de lo ya
legislado. Estamos frente a un paradigma de proteccin ampliada e integrada en la que debe primar
ante todo el inters superior del nio y en consecuencia, otorgarles a su ncleo familiar y a el acceso,
uso, goce y permanencia de sus derechos para lograr as un proyecto de vida digno.
En Amrica latina, seis de cada 10 nios, hasta 17 aos pertenece a los dos quintiles ms pobres de
la poblacin que concentran menos del 14% del total de ingresos producidos en el pas. Por ello, es
necesario que los pases vecinos adopten medidas tales como la asignaciones universales por hijo,
que permita que la desigualdad social y geogrfica no se desarrolle.
En cuanto a las cuestiones respecto de penas aplicables a los adolescentes de 16, 17 aos, dichas penas se
deben corresponder, teniendo en cuenta mecanismos de mediacin, aceptacin voluntaria de alguna forma
de supervisin, reparacin de daos, teniendo en cuenta siempre como requisito el consentimiento del joven,
sin descuidar que las partes desconozcan los hechos, la naturaleza, sus derechos y las consecuencias de la
decisin que se adopte. Todo esto en el marco de la complementariedad del derecho interno con la
convencin internacional de los derechos del nio.
El rgimen penal de menores no abarca solamente al menor imputado de infraccin a la ley penal, sino
tambin al menor que no ha sido autor ni victima de un delito. El hecho de que se pueda tener una respuesta
de contenido penoso, frente a supuestos tales como menores que no han sido encontrado culpables, cuando
ha sido sobre seguido o absuelto, al menor vctima y al nio abandonado que se encuentra en peligro
material o moral, o bien, casos de simple inconducta. En relacin a estos ltimos, nos encontramos en la
violacin del principio de legalidad, ya que los trminos abandono y en peligro material o moral, son
muy amplios y no se encuentra taxativamente tipificadas las situaciones que daran lugar a ese tipo de
respuestas, yendo en contra del principio nombrado anteriormente.
De esto se desprende que tanto en la normativa de naciones unidas, las reglas de Beijn y las reglas y
directrices de Riad se establece la necesidad de volver al principio de legalidad, es decir, la necesidad de que
en la ley estn descriptas las situaciones en las cuales pueda actuar la justicia con una respuesta restrictiva de
derechos. Estas dos ltimas responden a la necesidad de evitar la estigmatizacin de menores, familias
disueltas y menores cuyos futuros han sido condicionados por esta primera respuesta tutelar y
arbitrariedades dispuestas por el poder judicial. Los menores que entran al sistema en general, pertenecen al
sistema ms humilde de la poblacin y son los que terminan siendo victimizados por el sistema.(enunciar
actuacin del estado en fallos como nios de la calle, boycens). El nio queda en minusvala
(menospreciado), es decir, al menor se le omiten los derechos bsicos para sus desarrollos como salud,
educacin, vivienda, etc. Resulta que al menor, despus el estado lo reprocha por encontrarlo en situaciones
irregulares, o en peligros materiales o morales. Se le reprocha esas carencias bsicas de las cuales no ha sido
culpable.
En un primer lugar, en cuento al principio de legalidad: si no hay un conflicto de tipo jurdico, no se puede
intervenir y en segundo lugar sino esta predeterminada legalmente las situaciones en las cuales se puede
intervenir.
En el sistema actual no se rige la pena como respecto de los adultos, es decir, la misma puede ser
indeterminada pudiendo cesar en la mayora de edad, el nico lmite lo constituye la mayora de edad. Esto
se lo llama medida cautelar.
Segn naciones unidas las respuestas del estado deben ser determinadas y obligatoriamente revisables , de
manera peridica, de modo que, se la pueda hacer cesar lo ms rpido posible.
En cuanto a la restriccin o privacin de la libertad, en toda situacin que implique colocar al nio en un
sistema, por el cual no pueda entrar y salir libremente, implica privacin de libertad. Segn la regla dos de
las directrices de Riad, dicha pena debe estar prevista y estar proporcionada a la conducta y determinada en
su duracin. An en los casos mas graves, en los cuales el menor fuese encontrado culpable, la medida
privativa de libertad tiene que ser el ltimo extremo (delitos en los que se ha empleado violencia contra otras
personas o bien cuando se es residente en este tipo de delitos.)
Otro rasgo que se deber tener en cuenta ser la dimensin del tiempo para el nio, que como tal, es una
pena privativa de la libertad, es mucho mas grave en las repercusiones la medicin del tiempo para un nio o
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adolescente que para un adulto, por ello, se recurre a medidas alternativas que tambin deben ser
taxativamente enumeradas en la futura legislacin, precisamente para no dejar un margen de arbitrariedad en
el cual se faculta el juez para tomar las medidas que crea conveniente. Como dice nuestro actual rgimen
de menores: por el contrario debe establecerse, claramente cuales medidas y en que casos pueden tomarse.
Tanto las reglas de Beijn como la convencin traen enunciadas alternativas como orden de tratamiento,
ordenes de educacin, libertad vigilada, trabajos comunitarios, etc, las cuales, van a variar de acuerdo a las
caractersticas de cada pas o cada regin.
Tambin se recomienda la adopcin de remisin o diversificacin para el sistema juvenil, es decir, la
posibilidad de suspender una intervencin judicial cuando pueda haber una respuesta comunitaria mas
adaptada y que de efectiva solucin al conflicto, preservando el futuro del nio o adolescente a travs de
otras respuestas implementadas comunitariamente y eludiendo sobre todo en delitos menores la accin del
sistema de justicia juvenil que siempre deja un efecto estigmatizante. A su vez, al nio y al joven se le deben
otorgar todas las garantas a que esta sometido cualquier ciudadano cuando comparece ante un sistema de
justicia.
La presuncin de inocencia ser otro principio constitucional tambin previsto en la convencin, en las
reglas de Beijing y en las directrices de Riad. En ella se establece en cuanto al derecho de menores que no
interesa si el menor es culpable o inocente, ya que el juez igualmente puede adoptar cualquier clase de
medidas. Entonces la presuncin de inocencia pasa a ser secundaria y siempre puede ser encontrado culpable
de estar en situacin de abandono o de estar en peligro moral o material, es decir, en situacin irregular.
Otro de los principios ser la de brindar asistencia jurdica, es decir, organismos que puedan orientar
jurdicamente al nio y al joven. Tiene que existir un lugar donde el menor o las padres ante un conflicto
puedan obtener un asesoramiento jurdico gratuito mas all de la defensa oficial. A su vez es necesario de
otro organismo que ser llamado ombudsman que seria un rgano donde el nio pueda plantear sus reclamos
frente a violacin de sus derechos y que como tal pueda defender los intereses difusos del nio y tambin
como garante del cumplimiento de la convencin.
Directrices de Riad:
Artculo 13: funcin activa del nio en la sociedad considerado como sujeto de derecho
Artculo 5: polticas de prevencin de la delincuencia.
Artculo 6: oportunidades educativas, servicios y programas a la comunidad.
Artculo 10: socializacin e integracin de todos los nios y los jvenes por conducto de la familia y la
comunidad.
Artculo 12: obligacin de la familia a preservar la integridad y proteger al nio.
Artculo 13: obligacin del gobierno de facilitar servicios y asistencias a la familia.
Artculo 14: colocacin familiar
Articulo 18 responsabilidad de los padres en la crianza y asistencia del estado en en dicho proceso.
Artculo 16, participacin de los padres y jvenes en actividades comunitarias.
Artculo 17: la separacin de la familia solo podr efectuarse cuando no haya otra opcin viable.
Artculo 21: participacin activa y eficaz de los sistemas educativos.
Artculo 32 y 37: servicios y programas de carcter comunitario, fortalecerlos, y reforzar las organizaciones
juveniles.
Artculo 50: los jvenes debern intervenir en al formulacin, desarrollo y ejecucin de los planes y
programas.
Convenio OIT 169:
ARTCULO 2: los gobiernos deben ayudar a los miembros de los pueblos a eliminar las diferencias socioeconmicas
que puedan existir entre los miembros indgenas y los dems miembros de la comunidad nacional.
CUADRO COMPARATIVO
DOCTRINA DE LA SITUACIN
IRREGULAR LEY N 10.903
DOCTRINA DE LA PROTECCIN
INTEGRAL LEY N 26.061
Menores en riesgo
Propone una solucin a la situacin crtica que
atraviesen los menores en situacin de riesgo,
mediante una respuesta intervencionista
Como control social de la niez y la adolescencia.
Estado Rector
Interviene frente a las situaciones sociales de riesgo
que atraviesa el menor y su familia, a travs del
Patronato, sustentado en el poder
del Estado.
Juzgados de menores
El sistema judicial trata los problemas asistenciales y
jurdicos, sean prevencionales o correccionales, a
travs de la figura del Juez de menores.
Vctima = Victimario
El menor que ha sido autor de un delito y el que ha
sido vctima de un delito reciben el mismo
tratamiento en pos de su proteccin
Institucionalizacin.