CURSO DE DERECHO DE AGUAS

FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD CATOLICA DEL NORTE
PRIMER SEMESTRE AO 2008
ADVERTENCIA: Estos apuntes fueron elaborados antes de la dictacin de la
Ley N 20.017 de 2005, de modo que deben ser contrastados por los alumnos
con sus apuntes personales de clases dando valor preferente a stos ltimos,
considerando adems que en las clases del Primer Semestre de 2008 se ha
sintetizado o modificado algunas materias.
PRESENTACION DEL RAMO:
El ramo que nos corresponde estudiar denominado "Derecho de Aguas"
comprende diversas materias que en su conjunto conforman un estatuto normativo
particular para las aguas terrestres. Esta disciplina jurdica especial contiene
diversas instituciones y principios que provienen originalmente tanto del derecho
privado como del derecho pblico, cuya armonizacin ha sido de la creacin y
desarrollo de la dogmtica propia del Derecho de Aguas.
Desde un punto de vista de su funcin en el campo social y econmico, este
cuerpo normativo regula las relaciones del Estado con los particulares y entre
estos, en trminos satisfactorios para la sociedad chilena, pues ha permitido, en
general, una distribucin equitativa entre las diversas actividades econmicas que
demandan el uso del agua.
El Cdigo de Aguas actualmente vigente fue establecido mediante Decreto
con Fuerza de Ley N 1.122 dictado el 13 de Agosto de 2001 y publicado en el
Diario Oficial de 29 de Octubre de 1991.
Sin embargo, tras largos aos de discusin parlamentaria (desde 1991
hasta 2005) se aprob un proyecto que contiene las ms importantes
modificaciones del Cdigo de Aguas, mediante la dictacin de la Ley N 20.017,
promulgada el 11 de Mayo de 2005 y publicada en el Diario Oficial del 16 de Junio
de 2005. Adicionalmente la Ley N 20.099 promulgada el 3 de Abril de 2006 y
publicada en el Diario Oficial del 15 de Mayo de 2006, bsicamente prorrog
ciertos plazos contenidos en el articulado transitorio de la Ley N 20.017.
Este proyecto que culmin en la dictacin de la Ley N 20.017 tuvo iniciativa
presidencial que en esencia se fundamenta en que el Cdigo de Aguas permita
un uso intensivo del agua que amenazaba el patrimonio hdrico de la nacin; en
que la normativa permita una acumulacin de derechos sin que sean usados que

favoreca la especulacin y el enriquecimiento de particulares que cobran altsimos

valores por la transferencia de los derechos de aguas, encareciendo con ello el
costo de nuevos proyectos que pueden tener una gran significacin para el
desarrollo de la economa chilena.
En fin, al tratar cada materia y segn aparezca el texto de la reforma,
haremos los comentarios pertinentes.

I.- I N T R O D U C C I O N
Entre las diversas disciplinas jurdicas o ramas del Derecho que la
preparacin universitaria precisa para formar abogados, las universidades en
mayor o menor grado, requieren que sus alumnos adquieran conocimientos, al
menos bsicos, de Derecho de Aguas.
Objeto material del ramo: El agua. Su importancia.
Las dos terceras partes o ms de nuestro planeta estn cubiertas por los
ocanos.
En los casquetes polares existe hielo suficiente para cubrir de agua todo el
planeta si sta se derritiere.
En consecuencia de lo anterior, no faltar quien sostenga que nuestro
planeta debera llamarse agua y no tierra.
Desde el punto de vista de la biologa, todos los organismos necesitan
significativas cantidades de agua para vivir y operar sus ciclos vitales.
Los mamferos y por ello tambin los humanos, estn constituidos en ms de
un 50% de su masa por agua, y necesitan ingerirla a diario a riesgo de perecer si
no lo hacen por ms de dos o tres das.
Todas las actividades vinculadas a la alimentacin como son la agricultura, la
ganadera, la pesca necesitan de agua, como asimismo gran parte de la actividad
econmica requiere de este fluido en sus insumos y como medio o elemento que
forma parte de la cadena de produccin de bienes.
Tambin la minera metlica y no metlica requieren grandes cantidades de
agua para sus procesos productivos para la elaboracin de sus productos finales.
La generacin de energa elctrica requiere tambin de grandes volmenes
de agua.
Las empresas sanitarias que producen el agua potable procesan enormes
cantidades de agua para abastecer los ms variados consumos.
Los estudios cientficos internacionales ms recientes aseguran que los

grandes conflictos de la humanidad en los prximos decenios tendrn su origen o

de algn modo estarn vinculados a la escasez del agua y que muchas personas
sufrirn y perecern por su falta.
Agreguemos a todo ello el fenmeno del Calentamiento Global que en pocos
aos afectar profundamente el clima del planeta con sequas y otros fenmenos.
Las autoridades locales sealan que solo nos queda desarrollar conductas
colectivas e individuales de mitigacin de tales efectos mediante la formacin de
hbitos en la poblacin que permitan reducir el consumo de energa y agua.
Importancia del Derecho de Aguas
Como lo habrn advertido, el Derecho de Aguas (DA) deriva su importancia
de su objeto y siendo el agua un bien escaso, imperativamente por la necesidad
de mantener la paz social, se hace imprescindible elaborar e implantar una
regulacin para su adquisicin, consumo y uso, fuertemente basada en criterios de
equidad y que asegure la adecuada y eficaz distribucin del agua y la resolucin
de los conflictos entre particulares y entre estos y el Estado.
Advertencia
Atendido que el presente curso solo se impartir el Primer Semestre,
Atendido solo una vez por semana y si revisamos el calendario de actividades
acadmicas podemos advertir que haremos alrededor de 10 clases, esta limitacin
de tiempo nos impide, como es nuestro nimo, cubrir exhaustivamente todas las
materias del ramo.
Por ello abordaremos los temas ms importantes, orientados a la
consideracin de que en vuestro ejercicio profesional se realizar en el Norte
Grande, por lo que privilegiaremos las materias relacionadas con esta geografa.
II.- A N T E C E D E N T E S

HISTORICOS

Dada la circunstancia de que nuestro tiempo es escaso, nos limitaremos a

esbozar de una manera breve, esencial y esquemtica, los aspectos histricos
ms relevantes relacionados con el DA.
El agua, por su naturaleza ha sido, desde los albores de la humanidad,
objeto de su uso y consumo, lo que significa que su propiedad ha sido causa de
permanentes conflictos en la convivencia social.
Por ello, an en las formas ms remotas de organizacin social se ha

regulado su propiedad, uso y consumo.

Haremos una visin panormica de los tpicos ms relevantes de la
legislacin de aguas desde los romanos hasta nuestra actual institucionalidad.
Para ello sealaremos como se ha regulado desde aquellos tiempos hasta ahora
las siguientes instituciones del DA:
a) El dominio de las aguas;
b) El aprovechamiento de las aguas;
c) El uso de agua;
d) La regulacin de los acueductos.
A.- EL DERECHO DE AGUAS ROMANO
Valga recordar lo que Uds. saben desde primer ao: El Derecho Romano
tiene una enorme gravitacin sobre el derecho chileno, por haber sido
recepcionado en el derecho espaol y con la colonizacin a nuestro derecho.
Las aguas en el derecho romano clsico
1) El dominio de las aguas.
Para

los romanos el agua corriente (que en latn se denomina aqua

profluens), era de propiedad comn, y los ros tenan un carcter pblico.

Tambin eran pblicas sus orillas y se consideraba orilla la que contiene al
ro cuando est ms crecido.
No eran pblicos todos los terrenos adyacentes a las orillas de los ros, pero
se permita atracar en ellas.
2) El aprovechamiento de las aguas.
Siendo las aguas de dominio pblico, su aprovechamiento estaba sometido
a lo que hoy podra denominarse un rgimen concesional (en latn, indulta) a cargo
de la autoridad administrativa denominada el Pretor.
3) El uso del agua.
Sin perjuicio de asignar el aprovechamiento del agua, se reconoca y
respetaba el uso del agua que provena de la costumbre.
4) La regulacin de los acueductos.
Exista una basta normativa para el uso, limpieza y mantencin de los
acueductos. As por ejemplo, su limpieza era una carga que la autoridad impona a
los usuarios, los que en caso de incumplimiento eran sancionados con la prdida
de sus predios regados por esos acueductos, la que consista en una especie de
expropiacin a favor del Estado Romano.
En las leyes romanas que regularon los tpicos nombrados (dominio,
aprovechamiento, uso, acueductos), se encuentran las bases de las normas e

instituciones propias y distintivas del DA que actualmente regula principalmente el

Cdigo de Aguas. (CA)
B.- EL DERECHO DE AGUAS ESPAOL
En

este

apartado,

abordaremos

el

derecho

de

aguas

espaol,

distinguiendo:
i) El derecho de aguas espaol medieval.
ii) El derecho de aguas espaol moderno.
iii) El derecho de aguas espaol decimonnico.
iv) El derecho de aguas indiano.
i.- El derecho de aguas espaol medieval
Este derecho abarca el perodo que se inicia en el siglo XII y termina a fines
del siglo XIV o principios del siglo XV.
1) El dominio de las aguas.
Las aguas son consideradas una regala del rey. En la legislacin
castellana desde sus inicios hasta el siglo XVIII se mantuvo el sistema de regala
real.
Las regalas son los derechos reservados al monarca, pero no a ttulo
personal sino que son derechos de la Corona o de la Monarqua, en fin del rey
como Jefe de Estado. Este concepto de regala corresponde hoy a los conceptos
patrimoniales de bienes nacionales o dominio pblico.
Este derecho de regala del monarca poda ser entregado en concesin a
los particulares.
Cabe puntualizar que si bien hubo en un comienzo una consideracin de las
aguas y de los ros como algo comn, ello nunca alej el estrecho vnculo a ellas
de los reyes, los que lo defendieron mediante la formulacin jurdica de la
inalterabilidad y de la imprescriptibilidad de su dominio sobre las aguas. Esto
significa que las cosas del seoro del monarca no perderan jams tal calidad, de
modo que no podan ser enajenadas ni corra prescripcin alguna a favor de
terceros para apropirselas.
2) El aprovechamiento de las aguas. Sistema concesional.
Siendo las aguas de dominio real, el aprovechamiento de las mismas en
todo el perodo medieval y moderno espaol, fue regulado mediante una licencia,
privilegio o mandado de los reyes a los particulares que se denomin merced,
por la que los usuarios deban pagar rentas a la corona, con lo que queda
claramente reconocido el seoro real sobre las aguas.
3) El uso del agua.

Dado que el uso de las aguas dependa de la voluntad o concesin real, los
particulares no podan con tal uso disminuir la potencia del dominio o seoro real,
que era inalienable e imprescriptible. Por ello los derechos de los particulares solo
eran de uso o aprovechamiento de unos ros que siempre se consideraban
pblicos o de la Corona.
4) La regulacin de los acueductos. Intervencin administrativa del rey.
En atencin a que imperaba este sistema de mercedes, la Corona
mantuvo una permanente intervencin, control y manejo a travs de sus
representantes

de

la Administracin

de

la

Monarqua,

estableciendo

regulaciones y prohibiciones respecto de los ros, de la forma y modo de

aprovechamiento y uso de los particulares de los cauces, acueductos y de las
aguas.
ii) El derecho de aguas espaol moderno.
La generacin de este derecho se produjo desde fines del Siglo XV hasta
fines del Siglo XVIII.
El poder de la Monarqua, a partir de finales del Siglo XV, comienza a
asentarse ms firmemente. Para tal fin los instrumentos jurdicos resultan
determinantes, y se recurre a tomar aquellos del derecho comn en cuanto a la
figura del Prncipe, a sus atribuciones y a la consideracin patrimonial de La
Corona.
El crecimiento del poder real produjo la proliferacin del derecho y con ello
la necesidad de su estudio y conocimiento, para lo cual se gestaron diversas
Recopilaciones, las que contienen leyes de diferentes pocas, con las
adaptaciones y variantes necesarias a la realidad de la poca.
Entre tales recopilaciones, slo mencionaremos las ms importantes:
a) En 1484 se editan las Ordenanzas Reales de Castilla, tambin
denominadas Ordenamiento de Montalvo.
b) La Nueva Recopilacin de 1567.
c) La Novsima Recopilacin de 1805.
En este derecho espaol moderno se acentu el poder de la realeza,
siguiendo la antigua tradicin legislativa en cuya virtud el ramo de las aguas
continu estando muy vinculado al patrimonio de los reyes y muy presente y ms
sistematizado en estas recopilaciones de la monarqua absoluta.
En estas recopilaciones entonces se mantuvo con mnimas variantes las
normas relativas al dominio, aprovechamiento y uso de las aguas y la regulacin
del empleo de los acueductos y al sistema de regalas.
iii) El derecho de aguas espaol decimonnico.(Siglo XIX)

Segn aparece de mltiples antecedentes prelegislativos de las leyes

chilenas de aguas, el primer Cdigo de Aguas nacional recibi importante
influencia de la ley de aguas espaola de 13 de Junio de 1879. Esta ley fue
ampliamente conocida en Chile en la poca previa a la codificacin de las aguas.
Este texto legal ha tenido en Espaa una prolongada vigencia, pues ha
regido por ms de un siglo, hasta 1985, ao en que fue sustituida esta ley por la
N 29/85 Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1985.
La Ley Espaola de 1879 es la ley del Siglo XIX que mayor influencia tuvo
sobre nuestra codificacin de la legislacin de aguas.
1) El dominio de las aguas.
Esta ley dedica un ttulo entero al dominio de las aguas terrestres. En esta
se distingue entre a) aguas pluviales; b) aguas vivas, manantiales y corrientes; y
c) aguas muertas o estancadas; y, d) aguas subterrneas.
Las aguas pluviales o provenientes de la lluvia son del dueo del predio
en que caen mientras discurran por l. Y son de dominio pblico las aguas
pluviales que discurran por barrancos o ramblas, cuyos cauces sean del mismo
dominio pblico.
Las aguas vivas, manantiales y corrientes son casi todas pblicas, salvo
las aguas que nacen en predios particulares mientras discurren por los mismos. Y
en cuanto las aguas no aprovechadas salen del predio donde nacieron ya son
pblicas para los efectos de la ley que comentamos.
Las aguas muertas o estancadas. Son de dominio pblico los lagos y
lagunas formados por la naturaleza que ocupen terrenos pblicos. Son de
propiedad de los particulares, de los Municipios, de las Provincias y del estado, los
lagos, lagunas y charcos formados en terrenos de su respectivo dominio. Los
situados en terrenos de aprovechamiento comunal pertenecen a los pueblos
respectivos.
Las aguas subterrneas. Segn esta ley espaola de 1879, pertenecen al
dueo de un predio en plena propiedad las aguas subterrneas que en l hubiere
obtenido por medio de pozos ordinarios.
En suma, en cuanto al dominio de las aguas estas son en su gran parte de
carcter pblico, en otras palabras existi una casi completa publificacin de las
aguas.
2) Aprovechamiento de las aguas.
Esta ley establece un acabado procedimiento concesional para la creacin de
derechos de aprovechamiento exclusivo a favor de los particulares, surgiendo de
tal ley derechos de aprovechamiento que la misma regula detalladamente.

3) Uso de las aguas.

Valga lo sealado precedentemente para el uso de las aguas.
4) La regulacin de los acueductos.
En concordancia con toda la tradicin jurdica espaola, existe en este
tpico una marcada intervencin administrativa. Ilustra tal afirmacin el texto del
artculo 226 de la ley espaola de Aguas de 1879 que seala: La polica de las
aguas pblicas y sus cauces naturales, riberas y zonas de servidumbre estar a
cargo de la Administracin y la ejercer el Ministro de Fomento, dictando las
disposiciones necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de
aqullas.
iv) El derecho de aguas indiano.
En las Indias existi un riqusimo derecho consuetudinario de aguas, de
modo que la costumbre en la Amrica Indiana fue importante, pero existe gran
dificultad para inducir conclusiones generales debido al hecho de que existi un
vasto derecho local y regional, cuya fuente est obviamente en tal derecho
consuetudinario.
Esto impide tener por establecido en forma indubitable la existencia de
principios generales o una dogmtica jurdica para todo el derecho indiano y para
todas las antiguas localidades de Amrica Hispana.
Existen autores que postulan algunos principios generales del derecho
indiano de aguas, como el profesor Dougnac, en su obra Rgimen Jurdico de las
Aguas.
As, es posible afirmar con cierto grado razonable de certeza que la
legislacin indiana reconoce y aplica los principios de dominio pblico de las
aguas; un procedimiento concesional para acceder a su uso; la creacin de
derechos de aguas, para uso o aprovechamiento de los particulares; y una intensa
intervencin de la Administracin en la distribucin de las aguas y empleo de los
acueductos.
Sin perjuicio de lo anterior al abordar el derecho indiano en la revisin de
los textos jurdicos debe considerarse el siguiente orden:
a) la legislacin general de Espaa, ya sea la que consta en la
Recopilacin de Leyes de Las Indias, como la que por remisin, consta
en la Nueva Recopilacin y en la Novsima Recopilacin.
b) La legislacin de Amrica, esto es, el derecho indiano criollo, como
textos de Virreyes, Audiencias, cabildos, etc.
c) El derecho consuetudinario.

La fuente ms importante de textos jurdicos bsicos para este periodo se

encuentra en la Recopilacin de Leyes de Las Indias y en algunos ordenamientos
locales.
Veamos a continuacin, en esencia, el tratamiento del derecho indiano a
estos principios dogmticos jurdicos.
1) El dominio de las aguas.
En un inicio los textos indianos parecen separarse de sus precedentes
castellanos (y an romanos por la va de las Partidas) considerando a todas las
aguas como comunes, destinadas a un uso comn. Posteriormente, los textos y
los comentaristas van aclarando, al igual que en la Pennsula, cmo es que las
aguas son iura regala, bienes de Realengo, calidad jurdica esta ltima que
vincul, en definitiva, a las aguas con la Corona. A este vnculo supremo estaban
supeditadas las siguientes grandes caractersticas jurdicas del rgimen indiano
de las aguas. (Esto no lo expres en clases).
2) El procedimiento concesional.
Para el acceso de los particulares al aprovechamiento de las aguas
era necesario un acto de la autoridad, ttulo ste que recibi una variedad de usos
terminolgicos, siendo la expresin merced la que tendra uso ms generalizado.
La merced es por tanto, un acto de autoridad, un concepto jurdico
procedimental, el ttulo del cual surgan, ex novo, derechos de uso y
aprovechamiento sobre las aguas a favor de particulares. No es adecuado,
entonces, confundir este acto o ttulo con el derecho que nace a partir de l.
3) El aprovechamiento y el uso de las aguas.
Los derechos de los particulares a aprovechar y usar las aguas no
han tenido un desarrollo dogmtico en la historiografa jurdica, la que tiende a
confundirlos con el acto que les da vida.
En todo caso, de los textos surge la necesidad de evitar su perjuicio
con nuevas mercedes (defensa de los derechos de terceros), la necesidad de un
uso efectivo dentro de cierto plazo, y del establecimiento de formas de distribucin
en caso de escasez. El estudio de la jurisprudencia indiana seguramente dar
muchas luces al respecto. (Esto no lo seal en clases).
4) La intervencin administrativa.
Esta es intensa por la publificacin que ha operado sobre el sector que
queda demostrada por la necesidad de previa merced, que corresponde otorgarla
a la autoridad, la fiscalizacin del uso efectivo del agua y la resolucin de
conflictos a travs de la distribucin de las aguas.

C.- FUENTES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DE AGUAS CONTEMPORANEO

FUENTES
Este periodo comprende la referencia a la legislacin de aguas que ha
regido en Chile desde la Independencia hasta el periodo anterior al derecho
vigente.
Esta etapa se puede dividir en dos partes principales:
1.-

EL DERECHO DE AGUAS PRECODIFICADO.

Este abarca la legislacin nacional de aguas vigente desde 1818 hasta

1951, ao este ltimo en que apareci el primer Cdigo de Aguas.
Este se subdivide en cuatro periodos:
i.- Desde 1818 hasta 1856, esto es, antes de la publicacin del
Cdigo Civil.
Al formarse despus de la Independencia el nuevo Estado de Chile,
continu rigiendo la legislacin vigente a 1810 y por lo tanto, se aplicaron las
disposiciones del periodo indiano, salvo en lo modificado por la incipiente y escasa
legislacin del periodo.
En este periodo estn tambin presentes las cuatro caractersticas
centrales del ramo de aguas: la dominicalidad pblica; el procedimiento
concesional para el aprovechamiento y uso de las aguas; y fuerte intervencin
administrativa en la creacin de los derechos y en la regulacin del uso de cauces
y acueductos.
ii.- El Derecho de Aguas en el Cdigo Civil (1857).
En 1855 aparece el Cdigo Civil, el que comenz a regir el 1 de
Enero de 1857. Si bien este Cdigo establece importantes disposiciones en
materia de aguas, no lo hace en un cuerpo de doctrina, ni sistemticamente,
como en otras materias. Esto ya se expresa en el propio Mensaje del Cdigo Civil,
al sealar: En todo lo que concierne al uso y goce de las aguas, el proyecto,
como el Cdigo que le ha servido de gua, se ha ceido a poco ms que sentar las
bases; reservando los pormenores a ordenanzas especiales, que probablemente
no podrn ser unas mismas par las diferentes localidades. Por eso no se puede
sostener que el derecho de aguas haya sido codificado en el Cdigo Civil.
Desde la ptica que hemos venido desarrollando, en sntesis, el
Cdigo Civil estableci las siguientes regulaciones:
1) Dominio de las aguas.
1 Respecto de las aguas martimas, esto es el que denomina
mar adyacente, constituye un bien nacional de uso pblico o bien pblico, de
acuerdo a los trminos del artculo 589. Esta clase de aguas no son de nuestro

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inters.
2 Respecto de las aguas terrestres, hay una parcial
dominicalizacin o publificacin de ellas, existiendo entonces aguas terrestres de
dominio pblico y de dominio privado.
Por una parte, de acuerdo al inciso primero del artculo 595 del
Cdigo Civil los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales son
bienes nacionales de uso pblico. De igual forma el inciso primero del artculo 596
establece que los grandes lagos que pueden navegarse por buques de ms de
cien toneladas, son bienes nacionales de uso pblico.
Por otra parte, segn el inciso segundo del artculo 595 del CC,
se exceptuaban de esta regla y son aguas privadas las vertientes que nacen y
mueren dentro de una misma heredad pues su propiedad, uso y goce
pertenecen a los dueos de las riveras y pasan con stas a los herederos y
dems sucesores de los dueos. Asimismo se exceptan, segn el inciso
segundo del artculo 596 los otros lagos, esto es, aquellos que no pueden
navegarse por buques de ms de cien toneladas, pues su propiedad, uso y goce,
pertenecen a los propietarios riberanos. En fin el artculo 837 del CC, establece
que las aguas que corren por un cauce artificial construido a expensa ajena,
pertenecen exclusivamente al que con los requisitos legales haya construido el
cauce.
En suma, son privadas las aguas que nacen y mueren en una misma
heredad; las que se contiene en pequeos lagos; y en fin, las que corren
por cauces artificiales.
3 Por ltimo, respecto de las aguas fluviales, la nica referencia
se encuentra en el artculo 838 del Cdigo Civil, el que establece que el dueo
de un predio puede servirse como quiera de las aguas lluvias que corren por un
camino pblico, y torcer su curso para servirse de ellas. Ninguna prescripcin
puede privarle de este uso. As, su carcter es mixto; dentro de los trminos de
una propiedad, sern privadas; fuera de ellos, sern pblicas, de libre uso,
mientras no formen cauces naturales o artificiales.
Esquemticamente, el Cdigo Civil, en 1855, en cuanto al dominio
de las aguas, estableca lo siguiente:
-

Son aguas de dominio pblico:

1. Las que corren por cauces naturales (ros) (595, inc. 1);
2. Los grandes lagos (596, inc 1); y
3. Las fluviales no canalizadas (838).
-

Son aguas de dominio privado:

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1. Las que nacen y mueren en una misma heredad (595 inc. 2);
2. Los pequeos lagos (596 inc. 2);
3. Las que corren por cauces artificiales (acueductos) (837) (Suprimido por
Ley N 9.909 de Mayo de 1951 que promulg el Cdigo de Aguas); y
4. Las fluviales (838) (Suprimido por Ley N 9.909 de Mayo de 1951 que
promulg el Cdigo de Aguas).
2) Aprovechamiento de las aguas.
En cuanto al sistema para acceder al aprovechamiento de las aguas,
esto es, al procedimiento, es obvio, slo se hace necesario respecto de las
aguas que constituyen bienes nacionales, puesto que las otras aguas, que
son privadas, sern aprovechadas libremente por su dueo, en su calidad
de tal.
Es fundamental, en esta materia, el artculo 860 del Cdigo Civil (Derogado
por la Ley de Reforma Agraria), en cuanto seala:
Las mercedes de aguas que se conceden por autoridad
competente, se entendern sin perjuicio de derechos anteriormente
adquiridos en ellas.
As, para el Cdigo, el acceso a las aguas se realiza por la va de
mercedes, las que se conceden por autoridad competente. No haba, al
respecto, mayor precisin en cuanto al procedimiento par la obtencin de la
merced, y por lo tanto, la accin de la Administracin deba suplirse con
legislacin complementaria existente a la fecha o posterior.
Ratifica la necesidad de intervencin de la autoridad competente, el
artculo 599 del Cdigo Civil, y la necesidad de suplirse con otras leyes, los
artculos 598 y 603 del mismo Cdigo, al remitirse a otras leyes u ordenanzas.
3) Uso de las aguas.
En cuanto a los derechos que adquieren, o pueden adquirir, los particulares
sobre las aguas, debemos distinguir.
En las aguas privadas, el derecho ya se encuentra adquirido, y no es
necesaria accin alguna de la administracin; se trata de un derecho de
propiedad, segn el Cdigo, y se rige por las mismas normas de adquisicin, uso,
goce y disposicin que los dems derechos reales.
En cambio, tratndose de aguas del dominio pblico, la situacin es
diferente, y los derechos que sobre ellas se tengan, necesariamente habrn de
nacer de alguna actividad de la administracin, esto es, previa la correspondiente
merced a que se refiere el artculo 860 del Cdigo Civil (Derogado por la Ley de

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Reforma Agraria). Entonces, ahora debemos averiguar qu derecho adquiere el

particular a partir de la merced de aguas.
Qu dice el Cdigo Civil? El Cdigo no establece una respuesta concreta,
y para descubrirlo deben analizarse diversas disposiciones del mismo, las que
slo, como veremos, nos proporcionarn algunos datos para descubrir la
naturaleza jurdica de estos derechos. As, el Cdigo seala que las aguas
pueden usarse, gozarse o servirse de ellas, contemplando a favor de este
derecho de uso, as tan escuetamente definido siempre en el Cdigo, la
servidumbre de acueducto y otros derechos adicionales. Debemos agregar que es
muy dudoso que este uso de las aguas a que se refiere el Cdigo sea,
estrictamente, el mismo derecho de uso que define a su artculo 811. No
obstante, no cabe duda que este derecho que nace de la merced, de acuerdo al
esquema jurdico del Cdigo Civil, es un derecho real, pues es de aquellos que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, por aplicacin del
artculo 577 del mismo.
Mayores precisiones no introduce el Cdigo, ni corresponde tratarlas aqu,
pues sern dejadas para la parte dogmtica de este trabajo.
4) Intervencin de la Autoridad Administrativa.
Por ltimo, en cuanto a la intervencin que le cabe a la administracin, o al
Estado, ella se manifiesta, en primer lugar, a travs de la dominicalizacin de las
aguas, con las excepciones que sealamos, segn se desprende claramente del
artculo 595 del Cdigo; y, en segundo lugar, a travs de la declaracin tan
explcita del artculo 860 del Cdigo, en el sentido de que las mercedes de
aguas, de donde surgen ex novo, como sabemos, los derechos de agua, se
conceden por autoridad competente.
Ms detalles, salvo en la materia relativa a las servidumbres de acueducto
sobre lo cual por ahora no necesitamos abundar, no existen en el Cdigo en
cuanto a las aguas, pues, como se seala desde el mismo Mensaje, y en variadas
disposiciones del Cdigo, ellas quedan entregadas a ordenanzas generales o
locales, las que seran dictadas con posterioridad.
iii.- La legislacin de aguas desde 1857 hasta 1900 o fines del
siglo, en donde todava no hay ambiente codificador.
Con posterioridad a la dictacin del Cdigo Civil, se hizo realidad lo
anunciado por Andrs Bello en el Mensaje de aqul, pues los pormenores en
materia de aguas fueron siendo regulados por Ordenanzas especiales. Estas

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tuvieron una vigencia no muy prolongada, pues luego iran siendo derogadas,
tcitamente, por la legislacin posterior.
En este parte solamente se enunciar los textos legislativos y
reglamentarios ms significativos de la materia de aguas en el perodo que va
desde 1857, fecha de la entrada en vigencia del Cdigo Civil, hasta el ao 1900.
Se analizar, as, el resto de la legislacin decimonnica, y slo en la medida de
su utilidad para la reconstruccin de las caractersticas bsicas del derecho de
aguas.
1. La ordenanza sobre la distribucin de las aguas, de
1872
El 3 de enero de 1872, el Presidente de la Repblica, en uso de las
facultades que se le conferan en el artculo 119 de la Ley de Municipalidades, de
1854, dict una ordenanza sobre la distribucin de la aguas en los ros que
dividen provincias y departamentos. (cuyo estudio, tanto en su poca, como
ahora, es indispensable para el conocimiento de la historia del rgimen legal de
las aguas).
El propsito esencial de esta normativa fue regular la distribucin de las
aguas cuando estas son escasas, haciendo un aporte a la dogmtica jurdica,
recogida en la legislacin posterior como lo es la distincin entre derechos
permanentes y eventuales.
2. Otros cuerpos normativos del periodo
Dentro de este perodo se dictan otros cuerpos normativos que no
analizaremos aqu, y solo los citaremos, destacando solamente que estos
fueron haciendo aportes dogmticos. Estos son:
a.- Ordenanzas de 1875 y de 1880.
b.- Ley de Rgimen Interior de 1885.
c.- Leyes de Municipalidades de 1887 y 1891.
d.- Reglamento para la concesin de aguadas en las provincias del Norte
de 1893.
En suma, en este perodo de 1857 a 1900, se mantiene el dominio pblico
de las aguas, y el uso y aprovechamiento, y la distribucin de las aguas son objeto
de fuerte intervencin de la administracin del Estado.
iv.- Desde 1900 hasta 1950 antes de la codificacin.
En este periodo, debido al ambiente y obra de codificacin, surgen variados
textos legales de gran importancia.

14

Existe una vasta legislacin, que no citaremos, sealando que en su

conjunto, respecto a los tpicos que hemos venido comentando, establece lo
siguiente:
1) Dominio de las aguas
Se reconoce aqu el dominio pblico de las aguas, con las excepciones
que estableca el Cdigo Civil y la legislacin complementaria, ya
comentadas.
2) El uso y aprovechamiento de las aguas.
El uso y aprovechamiento tena su ttulo en una concesin de la
autoridad o en la calidad de dueo del suelo por el que las aguas
discurran. En caso de derechos concedidos por la autoridad, cabe
precisar que en esta legislacin se hace la distincin entre la concesin
o merced, que consiste en un mero ttulo que es culminacin de un
procedimiento administrativo, y el derecho que nace del otorgamiento de
dicha concesin o merced para usar y aprovechar las aguas, que es su
efecto, el que constituye un derecho pblico subjetivo.
3) El procedimiento concesional. Las mercedes de aguas.
Para acceder a este ttulo concesional denominado merced de aguas, la
legislacin poco a poco, considerando el precario avance anterior, fue
consolidando

un

procedimiento

administrativo

que

otorgaba

al

peticionario ciertas seguridades, respeto a sus preferencias y que

revistiera el ttulo respectivo de la proteccin jurdica necesaria.
4) Intervencin administrativa.
Es muy significativa la intervencin administrativa y ello queda en
evidencia en la potestad de la administracin pblica de crear y otorgar
mercedes a los particulares para el uso y aprovechamiento de las
aguas.
Tambin dicha participacin se evidencia a travs de la fiscalizacin del
uso de las aguas, del fomento para la creacin de obras de regado y de
acueductos, de las potestades de distribucin en pocas de escasez,
etc.
2.

EL DERECHO DE AGUAS CODIFICADO.

La exposicin de este Derecho de Aguas Codificado implica estudiar el

Cdigo de Aguas que apareci en el ao 1951 y sus sucesivas modificaciones, las
que marcan diversos subperiodos, atendida la diversa inspiracin doctrinal,
dogmtica e ideolgica de los distintos textos modificatorios.

15

Por ello se deben mencionar ac los siguientes textos codificados:

i.- El Cdigo de Aguas de 1951.
ii.- La Ley N 16.640 de 1967 de Reforma Agraria que viene a
constituir en los hechos un nuevo Cdigo de Aguas.
iii.- Disposiciones constitucionales y legales dictadas entre 1971
y 1980 que introducen grandes modificaciones.
a) El Acta Constitucional N 3 del ao 1976.
b) El D.L. N 2.603 de 1979.
c) La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de
1980.
iv.- El Cdigo de Aguas de 1981, actualmente vigente.
v.- La Ley N 20.017 que introduce significativas modificaciones
al Cdigo de Aguas, las que estudiaremos al abordar cada tema.
***
i.- El Cdigo de Aguas de 1951. Sus principios dogmticos.
1) El dominio de las aguas.
En cuanto a este tpico no hubo gran novedad en relacin a lo que haba
en la legislacin anterior, a tal punto que con su entrada en vigencia no fue
necesario derogar ninguna disposicin significativa del Cdigo Civil.
Al tema del dominio de las aguas estaba destinado su Ttulo II del Libro
Primero, que en su artculo 9 expresaba: Las aguas son bienes nacionales de
uso pblico o de dominio particular. En las primeras se concede a los particulares
el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del
presente Cdigo.
En seguida el artculo 10 estableca: Los ros y todas las aguas que
corren

por

cauces

naturales

son

bienes

nacionales

de

uso

pblico.

Exceptundose las vertientes y corrientes que nacen, corren y mueren dentro de

una misma heredad.
Por su parte, el artculo 11 preceptuaba: Los grandes lagos que pueden
navegarse por buques de ms de cien toneladas son bienes nacionales de uso
pblico.
Nos encontramos entonces con una continuacin de principios que
recogidos por el Cdigo Civil, de tal modo que la mayor parte de las aguas
siguieron siendo pblicas, o, en la terminologa del nuevo Cdigo bienes
nacionales de uso pblico. Se consagr aqu lo que en dogmtica jurdica se
denomina publicatio de las aguas.
2)El procedimiento concesional.

16

En cuanto al procedimiento concesional, el derecho que el inciso segundo

del artculo 9 del Cdigo llam de aprovechamiento, surge slo en
conformidad a las disposiciones del presente Cdigo, a travs de la
intervencin de la Administracin.
As, el artculo 23 inciso primero del Cdigo, ubicado en el Ttulo III De la
adquisicin del derecho de aprovechamiento, estableca: El derecho de
aprovechamiento solo se puede adquirir en virtud de una merced concedida por el
Presidente de la Repblica en la forma que establece este Cdigo. Ninguna otra
autoridad tendr facultad para concederla y ni an el goce inmemorial bastar
para constituirlo en cauces naturales.
Por tanto, slo a travs de mercedes, que constituan el ttulo concesional
podan crearse derechos de aprovechamiento sobre las aguas, y en la forma que
establece este Cdigo. Cul era tal forma? Era todo el procedimiento
concesional establecido en el Libro Segundo, Ttulo I De la concesin de
mercedes de aguas, artculos 257 a 280 del Cdigo. En tales disposiciones se
consagran todas las formas para obtener un ttulo concesional, desde la peticin
inicial hasta el decreto de concesin definitiva, en donde es perceptible la
sinonimia que se adopta entre los conceptos concesin y merced de aguas.
Aun cuando persiste el giro tan ambiguo de concesin de mercedes, en que a
concesin se le da otro significado, ms cercano de otorgar, de conceder, y
no, estrictamente, de concesin como ttulo concesional.
3)Uso y aprovechamiento de las aguas.
La gran novedad dogmtica que aporta el Cdigo de Aguas de 1951 es el
desarrollo del concepto de derecho de aprovechamiento de aguas.
El artculo 12 los define sealando que: El derecho de aprovechamiento es
un derecho real que recae sobre aguas de dominio pblico y que consiste en el
uso, goce y disposicin de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas
que prescribe el presente Cdigo.
Este precepto debe relacionarse con el artculo 9 que se refiere a las
aguas pblicas o de dominio pblico, como seala el artculo 12.
Dicho artculo 9, seala: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico
o de dominio particular. En las primeras se concede a los particulares el derecho
de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
Cdigo.
El derecho de aprovechamiento de aguas se adquiere en virtud de una
merced o concesin de agua de conformidad con el artculo 23, inciso 1 de este
Cdigo.

17

Se cierra con estos conceptos el crculo dogmtico:

Primero: Existe una publificacin de la mayor parte de las aguas
corrientes y subterrneas. Artculo 281.
Segundo: Se establece la necesidad de un ttulo obligatorio para que
los particulares puedan adquirir derechos: la merced o concesin de
aguas.
Tercero: El derecho que se crea por medio de la merced sobre estas
aguas pblicas se llama derecho de aprovechamiento.
Queda claro a partir de este Cdigo de Aguas de 1951 que ste es un
derecho de aprovechamiento de aguas, para usarlas, gozarlas y disponer de
ellas, pero que no es un traspaso de propiedad sobre las aguas. Esta ltima
posibilidad dogmtica no la contempla dicho Cdigo ni tampoco el Cdigo de
Aguas de 1981, actualmente vigente.
4) La intervencin de la Administracin.
Tal intervencin se encuentra consagrada desde un inicio, ya que es la nica con
potestad para crear derechos de aprovechamiento a favor de los particulares a
travs de las mercedes. (Artculos 23 y 257 y siguientes.)
Finalmente, el Cdigo de Aguas de 1951 en su artculo 299 estableci la
derogacin orgnica de la legislacin precodificada, pero dejo a salvo los derechos
de aprovechamiento existentes con anterioridad en su artculo 300.
ii.- La Ley N 16.640 de 1967 de Reforma Agraria (que viene a constituir en
los hechos un nuevo Cdigo de Aguas).
El Primer Cdigo de Aguas Chileno del ao 1951, tuvo una vigencia sin
mayores alteraciones en cuanto a su esencia o ncleo dogmtico, hasta el ao
1967 en que se dict la Ley N 16.640 de Reforma Agraria.
Por su contenido la Ley de Reforma Agraria ha sido tratada por los autores
como un nuevo Cdigo de Aguas.
Esta Ley fue dictada en una poca de grandes tensiones ideolgicas y
polticas en Chile y ella es emblemtica de aquellos tiempos, por cuanto impone
una nueva perspectiva respecto del derecho de propiedad y su funcin social.
En lo que a nosotros compete estudiar en los tpicos que hemos analizado
en esta evolucin histrica, haremos las siguientes precisiones.
1) El dominio de las aguas
Para posibilitar las reformas que esta ley hara al Cdigo de Aguas,
previamente, mediante la Ley N 16.615 de reforma constitucional, se agreg el

18

inciso 10 , al artculo 10 N 10 de la Constitucin Poltica de 1925, el que estatua:

La ley podr reservar al dominio nacional de uso pblico todas las aguas
existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio,
las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueos de las aguas
expropiadas continuarn usndolas en calidad de concesionarios de un derecho
de aprovechamiento y slo tendrn derecho a la indemnizacin cuando, por la
extincin total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua
suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso, las mismas
necesidades que satisfacan con anterioridad a la extincin.
En coherencia con esa norma, el artculo 9 del Cdigo de Aguas pas a
tener el siguiente nuevo texto: Todas las aguas del territorio nacional son bienes
nacionales de uso pblico.
El uso de las aguas en beneficio particular slo puede hacerse en virtud de
un derecho de aprovechamiento concedido por la autoridad competente, salvo los
casos expresamente contemplados en este Cdigo.
No se podr adquirir por prescripcin el dominio de las aguas ni el derecho
a usarlas.
Podemos observar que el rgimen de las aguas vara, entonces,
convirtindose, desde uno parcialmente publificado a uno totalmente publificado.
Todas las aguas pasaron a integrar la categora del dominio pblico. Existi desde
esta ley en adelante una publicatio generalizada de las aguas. Se cambia con ello
la naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento de aguas el que pasa a
tener un carcter de derecho real administrativo, segn se expres en el
Mensaje de la ley.
El status dogmtico pas a ser reforzado al ser calificadas las aguas como
parte del dominio pblico, el que pas a ser imprescriptible e inalienable, segn el
mencionado artculo 9.
En cuanto a las aguas concedidas en mercedes a particulares antes de la
vigencia de esta nueva ley, su artculo 10 estableci: Para el slo efecto de
incorporarlas al dominio pblico, declranse de utilidad pblica y exprpianse
todas las aguas que, a la fecha de vigencia de la Ley N 16.640, eran de dominio
particular.
Los dueos de las aguas expropiadas continuarn usndolas en calidad de
titulares de un derecho de aprovechamiento, de conformidad con las disposiciones
de este Cdigo, sin necesidad de obtener una merced.
Las indemnizaciones que procedan se regularn de acuerdo con las
normas del artculo 32 de este Cdigo.

19

Si revisamos parte del Mensaje del Poder Ejecutivo que acompa al

proyecto de Ley de reforma Agraria, nos resulta ms evidentes sus fundamentos
jurdicos. La parte pertinente seala:
Nuestro pas no ha sido una excepcin a esta tendencia general y las
aguas han sido de dominio pblico a travs de todas las etapas de nuestro
desenvolvimiento histrico.
En efecto, durante todo el perodo colonial, las aguas fueron parte
integrante del real Patrimonio; al independizarse nuestro pas, esas aguas
pasaron desde la Corona de Espaa al Estado Chileno, incorporndose al dominio
pblico.
El Cdigo Civil, en 1855, ratific que la mayor parte de las aguas eran de
dominio pblico y, ms precisamente, las calific de bienes nacionales de uso
pblico.
Los bienes nacionales de uso pblico tienen determinadas caractersticas
que les son esenciales, como ser incomerciables e imprescriptibles, no admitiendo
la existencia sobre ellos de un derecho de dominio privado ni cualquier otro que
revista sus caractersticas.
El Cdigo de Aguas vigente calific, tambin, a la casi totalidad de las
aguas

como

bienes

nacionales

de

uso

pblico,

pero

el

derecho

de

aprovechamiento que concedi sobre ellas a los particulares tiene la caracterstica

de ser comerciable y poseer prcticamente todos los atributos que otorga el
dominio, ya que permite gozar, usar y disponer de las aguas.
Si se comparan estas caractersticas con las que sealbamos como
esenciales a los bienes nacionales de uso pblico, se ver que son absolutamente
contradictorias. El concepto que el Cdigo de Aguas actualmente vigente
establece sobre el derecho de aprovechamiento desvirta, por consiguiente, la
calidad de bienes nacionales de uso pblico, patrimonio de todos los chilenos, que
tienen las aguas.
En este aspecto las modificaciones que se proponen en el presente
Proyecto de Ley tienden a salvar las contradicciones sealadas, de manera que
las aguas estn sujetas al rgimen jurdico que como tales les corresponde,
ejerciendo el Estado sobre ellas la tuicin que le incumbe, tratndose de un bien
de dominio pblico que debe usarse del modo ms racional y eficiente.
2) Los derechos de aprovechamiento y el uso de las aguas.
Ac vale tambin, reproducir el referido Mensaje, que seala:
Se cambia la naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento. En efecto, se instituye
un derecho de uso sobre las aguas que, por una parte est de acuerdo con su calidad de bienes
nacionales de uso pblico, integrantes del dominio pblico y que, por otro lado, constituya

20

suficiente garanta para los particulares, en forma que stos puedan realizar una actividad
creadora sin incertidumbre en cuanto al uso de este recurso esencial.
Esta nueva naturaleza jurdica del derecho de aprovechamiento consiste en darle a ste el
carcter de un derecho real administrativo como lo entiende la moderna doctrina jurdica, esto es,
el Estado concede el uso del bien nacional de uso pblico con sujecin a normas de Derecho
Pblico, lo que no excluye la facultad de su titular de hacer valer y proteger su derecho de
aprovechamiento frente a terceros en conformidad a las reglas de las concesiones administrativas.
Sometido el derecho de aprovechamiento a las reglas de esas concesiones, slo se concede por el
Estado el uso de las aguas, pero nunca el dominio sobre ellas.
Tales ideas se consagraron en el artculo 11, que reemplaz al antiguo artculo 12 del
Cdigo de Aguas de 1951.
Dicho artculo 11 estableci: El derecho de aprovechamiento es un derecho real
administrativo que recae sobre las aguas y que consiste en su uso con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe el presente Cdigo.
Algunos autores calificaron como banal la pretensin de esta ley de cambiar la naturaleza
jurdica del derecho de aprovechamiento, pues en realidad, esta nueva ley no la alter, ya que
dogmticamente este derecho de aprovechamiento no extingui y solo limit en ciertos aspectos el
dominio pblico de las aguas que ejerci la autoridad.
3) El procedimiento concesional.
Al existir ahora, una publicatio generalizada de las aguas, se hara sentir con mayor fuerza
la necesidad (imperiosa, desde el punto de vista dogmtico) de la existencia de un procedimiento
concesional, a travs del cual la Administracin crea derechos de uso o de aprovechamiento a
favor de los particulares sobre las aguas, las que, como tales, al constituir dominio pblico estn
excluidas del trfico jurdico-privado.
Quedaba entonces un nico instrumento de trfico jurdico-pblico para crear titularidades
privadas: la concesin o merced, como la llama la legislacin de aguas, y que el Mensaje vincula
con una concesin administrativa.
De ese modo, el artculo 37 del Cdigo de Aguas de 1951, no es modificado por esta ley y
sigue atribuyndose a la merced la funcin de creadora de derechos de aguas, al establecer dicho
artculo que: El derecho de aprovechamiento slo se pude obtener en virtud de una merced
concedida por el Director General de Aguas en la forma que establece este Cdigo....
4) La administracin de las aguas.
En cuanto a la intervencin de los rganos de la Administracin del Estado, esta se vi
realzada por el ambiente legislativo de la poca, por reforzamiento de la publicatio, y por la natural
intervencin, por la va de la concesin, que se atribuye a la Administracin al ser la nica que est
legalmente autorizada para crear titularidades jurdicas sobre las aguas.
El Mensaje seala que la nueva ley establece en estas materias mayores
potestades para el Estado, al expresar en la parte pertinente que: Un rgimen como el
descrito permite al estado ejercer una efectiva fiscalizacin sobre la conservacin y
mxima utilizacin de las aguas en beneficio de la comunidad.
iii.- Disposiciones constitucionales y legales dictadas entre 1971 y 1980 que introducen
grandes modificaciones.
A) El Acta Constitucional N 3.

21

El 13 de Noviembre del ao 1976, se publica el DL N 1.552, que contiene el Acta

Constitucional N 3, intitulada De los derechos y deberes constitucionales.
En su artculo 1 N 16, se establece: Un estatuto especial regular todo lo concerniente...
al dominio de las aguas.
Es importante notar aqu que la disposicin transcrita se refiere al dominio de las aguas,
dando a entender que ahora habra dominio privado de las aguas, lo que se ve reforzado porque
dicha Acta Constitucional estableca derechos a favor de los particulares. Esta ambigedad
legislativa pronto desapareci.
El propio artculo 4 transitorio de esta Acta Constitucional, mantuvo el estado de cosas, al
establecer que mientras no se dicte un estatuto especial, mantendra su vigencia la disposicin del
artculo 10 N 10 de la Constitucin Poltica de 1925.
En suma, las aguas se seguiran rigiendo por las disposiciones vigentes desde 1967 y por
consiguiente, mientras tanto nada variaba.
B) El D.L. N 2.603 de 1979.
En 1979, tres aos despus, se dict el DL N 2.603 que: i) modifica y complementa el
Acta Constitucional N 3; ii) establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y; iii)
en el artculo 2 faculta al Presidente de la Repblica para que instituya el rgimen jurdico general
de las aguas, y para que modifique o reemplace, total o parcialmente, el Cdigo de Aguas y las
dems normas relativas a la misma materia, facultad que luego fue prorrogada por los Decretos
Leyes N 3.337 de 1980 y N 3.549 de 1980.
En virtud de esta facultad, se dict efectivamente el Cdigo de Aguas de 1981, actualmente
vigente.
Dada su importancia, es necesario referir aqu las principales disposiciones contenidas en
el Decreto Ley N 2.603 de 1979 y en el Decreto con Fuerza de Ley N 1-2.603 de 1979, que dicta
normas sobre enajenacin y regularizacin de los derechos de aprovechamiento, y que es
complementario del texto anterior.
El Decreto Ley N 2.603 hace importantes precisiones.
En efecto, en primer lugar, en virtud de su artculo 1 se agrega al artculo 1 N 16 del Acta
Constitucional N 3, que estableci derechos a favor de los particulares, el siguiente texto nuevo:
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.
Tambin suprimi de dicha Acta Constitucional esa referencia al dominio de las aguas,
supresin que trajo como consecuencia que ya no se hacan las aguas susceptibles de dominio
privado, sino que esta propiedad se entenda sobre el derecho de aprovechamiento.
Los dems artculos del DL N 2.603 regulan y norman los derechos de aprovechamiento,
los que a la vez, confirman la existencia de estos derechos de aprovechamiento, y no propiedad
privada, sobre las aguas; y les presta proteccin y seguridad jurdica a los derechos de
aprovechamiento.
Por su parte, el DFL N 1-2.603, resulta interesante pues junto con definir el derecho de
aprovechamiento, utiliza el vocablo dominio pblico.
Es as que su artculo 1 dispone: El derecho de aprovechamiento, es un derecho real,
que recae sobre aguas de dominio pblico y que consiste en el uso, goce y disposicin de ellas, en
beneficio particular, con los requisitos y en conformidad a las disposiciones de esta ley.
C) La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980.

22

La Carta Fundamental en su artculo 19 N 24, inciso final, se refiere a las aguas del modo
siguiente: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.
Se cierra as el crculo dogmtico, establecindose con validez constitucional, la
propiedad sobre los derechos de aguas, y no sobre las aguas.
iv.- El Cdigo de Aguas de 1981, actualmente vigente.
El Decreto con Fuerza de Ley N 1.122 de 13 de Agosto de 1981, promulga el Cdigo de
Aguas, el que apareci publicado en el Diario Oficial de 29 de Octubre de 1981, iniciando su
vigencia desde esta fecha hasta la actualidad.
El conocimiento de sus principios, de sus instituciones ms relevantes y de sus normas
ser nuestro principal objeto de estudio.
v.- Ley 20.017 de 2005 que introduce importantes reformas al Cdigo de Aguas de 1981.
Por razones de orden mencionaremos aqu el Proyecto de Ley de reforma del Cdigo de
Aguas ingresado al parlamento por iniciativa presidencial el ao 1991 y que despus de largos
aos de debates parlamentarios y de la culminacin de un proceso de formacin de un consenso
de los distintos sectores polticos, fue aprobada mediante la dictacin de la Ley N 20.107,
promulgada el 11 de Mayo de 2005 y publicada en el Diario Oficial del 16 de Junio de 2005.
Finalmente, la Ley N 20.099 promulgada el 3 de Abril de 2006 publicada en el Diario Oficial del 15
de Junio de 2006, modific algunas disposiciones transitorias de la Ley N 20.017 y prorrog
algunos plazos contenidos en sta.
*****************************************************************************************************************
EL CODIGO DE AGUAS
TEMAS PRINCIPALES

Texto vigente

Estructura del Cdigo

El Agua

Clasificacin de las Aguas

Naturaleza Jurdica de las Aguas

Dominio de las Aguas

Caractersticas del Derecho de Aprovechamiento

Clasificacin del Derecho de Aprovechamiento

EL CODIGO DE AGUAS
TEXTO VIGENTE
Segn lo sealamos anteriormente, el 29 de Octubre de 1981, se public en el Diario
Oficial el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122, que contiene el texto del nuevo Cdigo de Aguas.
En esta misma fecha se inici su vigencia.
MODIFICACIONES
De menor importancia
El artculo 3 de la Ley N18.373, de 1984; la Ley N 18.405, de 1985, y el artculo 97 de la
Ley N 18.681, de 1987, le introdujeron diversas modificaciones, las que se encuentran
incorporadas en el texto oficial aprobado por Decreto N 1.302, de 8 de Octubre de 1990, del
Ministerio de Justicia.

23

De mayor importancia
La ley N 19.145 publicada en el Diario Oficial de 25 de Junio de 1992 de proteccin de
zonas que corresponden a acuferos que alimentan vegas y los llamados bofedales de las
Regiones de Tarapac y Antofagasta.
El vocablo vega, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
significa: Parte de tierra baja, llana y frtil. En Chile, terreno muy hmedo.
Este diccionario, en cambio, no proporciona una definicin de bofedales, por lo que los
definiremos sealando que son aquellas zonas del desierto de las Regiones de Tarapac y
Antofagasta que se alimentan de aguas subsuperficiales en que crece una vegetacin muy
particular, adaptadas a esas condiciones nicas, como por ejemplo la Llareta.
La Ley N 20.017 de 2005, cuya fundamental modificacin establece el pago de patente
por no uso del recurso hdrico.
La Ley N 20.099 de 2006, en cuanto modifica y prorroga plazo para solicitar derechos de
aprovechamiento de aguas conforme a un procedimiento de excepcin, cuyo empleo ms all de
los fines para los cuales fue creado ha provocado importantes conflictos con los usuarios ya
establecidos en las diversas hoyas hidrogrficas del territorio nacional.
ESTRUCTURA DEL CODIGO DE AGUAS
El Cdigo de Aguas tiene 3 libros con 344 artculos permanentes y 13 disposiciones
transitorias.
El libro I denominado De las Aguas y del Derecho de Aprovechamiento, que contiene
ahora los artculos 1 al 129 Bis 21, establece normas de carcter sustantivo. La Ley N 20.017
agreg los ttulos X y XI.
El libro II denominado De los procedimientos que contiene los artculos 130 al 293, regula
procedimientos administrativos y judiciales y trata las organizaciones de usuarios.
El libro III, artculo 294 y siguientes, contiene dos ttulos y un ttulo final. El ttulo primero
reglamenta la construccin de ciertas Obras Hidrulicas; el segundo trata de la Direccin General
de Aguas y en el ttulo final encontramos disposiciones tanto generales como transitorias.
EL AGUA
Nuestro Cdigo no contiene una definicin de Agua, por lo que de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 20 del Cdigo Civil, debemos recurrir al sentido natural y obvio de la expresin,
segn el uso general de las mismas palabras. De este modo el Diccionario de La Lengua de la
Real Academia Espaola contiene, entre otras, la siguiente acepcin del trmino Agua. (del latn
aqua): Cuerpo formado por la combinacin de un volumen de oxgeno, y dos de hidrgeno,
lquido, inodoro, inspido, en pequea cantidad incoloro y verdoso en grandes masas, que refracta
la luz, disuelve muchas substancias, se solidifica por el fro, se evapora por el calor, y ms o
menos puro, forma la lluvia, las fuentes, los ros y los mares.
CLASIFICACION DE LAS AGUAS
El Cdigo efecta diversas clasificaciones de las aguas.
Entre ellas podemos mencionar la ms importante contenida en el artculo 1 del Cdigo
de Aguas, que distingue entre aguas martimas, terrestres y pluviales.
Las Aguas Martimas: No las hemos definido.

24

Las Aguas Pluviales: Son pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, las
cuales sern martimas o terrestres segn donde se precipiten. (Art. 1 inciso 2).
Esta es la clasificacin ms importante por cuanto las disposiciones de este Cdigo slo
se aplican a las aguas terrestres y no a las martimas.
El artculo 2 del CA establece las siguientes clasificaciones de las aguas terrestres.
Las aguas terrestres: nicas reguladas por el Cdigo de Aguas, a su vez, pueden
clasificarse en dos tipos, superficiales o subterrneas. Las superficiales pueden ser corrientes o
detenidas.
Aguas superficiales: Son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre.
Aguas subterrneas: Son las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas. La voz alumbramiento significa descubrir las aguas subterrneas y sacarlas a la
superficie. Con tal procedimiento se logra comprobar la existencia de las aguas subterrneas.
Por el hecho de su extraccin o alumbramiento estas aguas no pasan a ser superficiales y
conservan su carcter de subterrneas. El elemento esencial diferenciador es que las aguas
superficiales estn naturalmente a la vista del hombre, en tanto que las aguas subterrneas son
alumbradas por la actividad artificial del hombre, cual es la extraccin.
Las aguas superficiales pueden ser corrientes o detenidas, segn se establece para stas
en el artculo 2 del CA..
Aguas corrientes: Son aquellas que escurren por cauces naturales o artificiales.
Aguas detenidas: Son aquellas que estn acumuladas en depsitos naturales o
artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o
embalses.
Algunos autores en sus obras omiten esta ltima clasificacin por estimarla de poca
utilidad y de mnima aplicacin prctica.
Las aguas subterrneas por sus caractersticas especiales, tienen una reglamentacin
especial, la cual se encuentra contenida en el Libro I, Ttulo VI, artculos 56 a 68 del Cdigo de
Aguas y en la Resolucin DGA N 186 de 11 de Marzo de 1996, publicada en el Diario Oficial de
15 de Marzo de 1996, que establece normas de exploracin y explotacin de aguas subterrneas,
la que fue derogada y reemplazada con modificaciones por la Resolucin DGA N 341 dictada por
el Director General de Aguas el 7 de Octubre de 2005, publicad ene el Diario Oficial de fecha 16 de
Noviembre del 2005.
No podemos dejar de mencionar en esta clasificacin de las aguas a los Alveos o Cauces
y Riberas.
De este modo, segn la definicin que nos proporciona el diccionario de la Real Academia
Espaola Alveo se define como Madre del ro o arroyo. A su vez, el artculo 30 del Cdigo Aguas
nos seala que Alveo o Cauce natural de una corriente de uso pblico es el suelo que el agua
ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas.
Por otra parte Cauce segn el Diccionario de la Real Academia, en su primera acepcin
significa Lecho de los ros y arroyos y en la segunda, conducto descubierto o acequia por donde
corren las aguas para riegos y otros usos. Estas ltimas definiciones coinciden con las que nos da
el Cdigo de Aguas.
El Cdigo reglamenta los lveos o cauces naturales en el Ttulo IV del Libro I (artculos
30 al 42). Define estos trminos distinguiendo segn se trate de lveos o cauces naturales, de
aguas detenidas y de cauces artificiales o de otras obras. (Artculos 30, 35 y 36).

25

No podremos estudiar detenidamente estas normas, pero en esencia, estas

establecen:
a) Tratndose de cauces naturales, el suelo que las aguas ocupan y desocupan en sus
creces y bajas peridicas es de dominio pblico, sin perjuicio que los propietarios riberanos pueden
aprovechar y cultivar el cauce en las pocas que no estuviere ocupado por las aguas. Artculo 30
inciso 2.
b) Esta norma se aplica tambin a los lveos de las corrientes discontinuas de uso
pblico. Es decir tambin el cauce de estas corrientes es pblico y los propietarios riberanos
pueden servirse del cauce del mismo modo y con las limitaciones ya expuestas. Artculo 31 CA,
primera parte.
Las corrientes discontinuas pueden estar formadas por aguas que afloran a la
superficie como manantiales, arroyos, aguas subsuperficiales, aguas pluviales que van a dar al
cauce y que escurren por l slo en ciertas pocas del ao.
c) Los cauces naturales de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales,
pertenecen al dueo del predio superficial. Artculo 31 CA, parte segunda.
d) En el caso de las aguas detenidas, el alveo o lecho es de dominio privado, salvo
que se trate de lagos navegables por buques de ms de cien toneladas.
d) El canal o cauce artificial es el acueducto construido por la mano del hombre y es de
dominio privado. Artculo 36 CA.
Ribera: Las riberas o mrgenes son las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce.
Artculo 33 CA.
Los artculos 39 y 40 sealan que se pueden vaciar aguas de aprovechamiento particular
en un cauce de uso pblico, para despus extraerlas.
Derrames y drenajes.
Los Derrames: Son las aguas que quedan abandonadas despus de su uso, a la salida
del predio. Artculo 43 a 46 CA.
Los Drenajes: En cambio, son cauces, naturales o artificiales, colectores de aguas que se
extraen para recuperar terrenos que se inundan, o desecar terrenos pantanosos o vegosos y
deprimir niveles freticos cercanos a la superficie. Artculos 47 a 52 CA.
La voz fretico se define como las capas y depsitos, formados por aguas de infiltracin
que suministran el caudal a los pozos, o que, constituyendo verdaderos ros subterrneos,
desaguan en el mar o en una depresin del terreno.
El uso por terceros de las aguas provenientes de derrames o de drenajes son actos de
mera tolerancia de su dueo y, por consiguiente, que no confieren posesin, ni dan origen a
prescripcin.
Si stas aguas caen a un cauce natural, se confunden con las aguas de dicho cauce. Los
derechos, gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes slo pueden constituirse a favor
de terceros si consta en instrumento pblico y ste se inscribe. Artculos 53, 54 y 55 CA.
CONCEPTO DE CUENCA U HOYA HIDROGRAFICA
Las aguas terrestres se encuentran y escurren en un espacio territorial y geogrfico
determinado y ste constituye la cuenca u hoya hidrogrfica.
Este concepto est reconocido y definido por el artculo 3 del Cdigo de Aguas del modo
siguiente:

26

Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterrneamente, a

una misma cuenca u hoya hidrogrfica, son parte integrante de una misma corriente.
La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes,
subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o
discontinua, superficial o subterrneamente.
Este concepto es cardinal para el derecho de aguas, pues es en la cuenca o en la hoya
hidrogrfica en donde se sitan las aguas terrestres y se vincula a toda la actividad pblica de los
organismos ligados al agua (DGA, DOH, DEPTO DE OBRAS FLUVIALES, SAG) y de los
particulares usuarios de aguas (riego, sanitarias, minera, acuicultura, hidoelctricas).
En este concepto se basa tambin el denominado Principio de Unidad de la Corriente, o
de la Fuente o de la Cuenca.
Ciindose a la realidad de esta conexin hidrulica entre los distintos cuerpos de aguas
subterrneas y superficiales la DGA debe otorgar nuevos derechos de aprovechamiento de aguas
y las organizaciones de usuarios de aguas deben distribuir el agua entre sus miembros.
Dar ejemplo aguas subterrneas ro Loa.
EL CICLO DEL AGUA
Todas las clasificaciones y el concepto de cuenca u hoya hidrogrfica se relacionan
estrechamente con el concepto de ciclo hidrolgico o ciclo del agua. Este puede definirse del modo
siguiente: El agua en nuestro planeta est en continua transformacin: se evapora, cae en forma
de lluvia, se filtra por la tierra y fluye en los caudales de los ros. El ciclo hidrolgico comprende
todos los desplazamientos del agua que forman varias trayectorias que alcanzan 15 kilmetros de
altitud, en las nubes ms altas, hasta profundidades de 1 kilmetro, en las infiltraciones ms
profundas.
NATURALEZA JURIDICA DE LAS AGUAS
Las siguientes particularidades configuran la naturaleza jurdica de las aguas:
1.- Son cosas corporales, porque tiene un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos.
Artculo 565 inciso 2 del Cdigo Civil.
2.- Son cosas principales, por cuanto existen por si solas sin necesidad ni dependencia de otras.
3.- Podrn ser consumibles o no consumibles, segn si se destruyan o no al primer uso, sin
perjuicio de que a la larga se destruyan; por ejemplo el uso hidroelctrico, es un uso en que el
agua no se consume y el agua puede volver a ser usada para otros fines.
O bien sern consumibles si se destruyen por su uso, por ejemplo, el consumo humano o
las aguas que quedan contaminadas que no pueden ser utilizadas en actividad alguna, como por
ejemplo aguas resultantes de procesos industriales o de residuos lquidos domiciliarios sin tratar.
Cabe precisar que ac no es propio hablar de destruccin, sino que de prdida de su
calidad en trminos tales que por su uso quedan inaptas para cualquier otro uso, como en los
ejemplos ya sealados.
4.- Podrn ser muebles o inmuebles. El articulo 4 del CA precisa que Atendida su naturaleza,
las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan
inmuebles.

27

Cabe sealar que en los hechos generalmente las aguas estn destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble, caso en que adquieren la categora de inmuebles por destinacin.
Excepcionalmente son muebles, por ejemplo para el consumo humano.
Por otra parte cabe sealar que la finalidad del CA es que las aguas y el derecho de
aprovechamiento de aguas queden sometido en todo al estatuto jurdico de los bienes inmuebles,
as este tipo de derecho y an los derechos de aguas que pueden ser objeto de regularizacin o
perfeccionamiento el legislador ha establecido que deban y puedan inscribirse en el Registro de
Propiedad de Aguas que lleva el Conservador de Bienes Races respectivo.
5.- Las aguas (terrestres) son bienes nacionales de uso pblico. De conformidad con el
artculo 595 del Cdigo Civil, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico, norma que
aparece reiterada en el artculo 5 del Cdigo de Aguas, en el sobeentendido que se refiere a las
aguas terrestres de acuerdo al artculo 1 del CA. El mismo artculo 5 del CA, aade que se
otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente Cdigo.
Cabe recordar que de acuerdo al inciso 1 del artculo 589 del CC se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y que su inciso segundo aade que
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso pblico o
bienes pblicos. Su inciso tercero termina sealando que los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.
Hasta aqu clase del 26/4/04
Desde aqu clase del 3/5/04
DOMINIO DE LAS AGUAS
Para tener una visin de contexto, es til esquematizar la situacin de los bienes y de las
aguas en el ordenamiento jurdico nacional.

DOMINIO DE LAS AGUAS. ESQUEMA.

COMUNES A TODOS LOS HOMBRES

DEL ESTADO O FISCALES

BIENES NACIONALES
NATURALES: LAS AGUAS TERRESTRES

DE USO PUBLICO
BIENES
ARTIFCIALES: CALLES, MAR ADYACENTE, ETC

28

BIENES PRIVADOS: MUEBLES, INMUEBLES, DERECHOS

TERRESTRES: SOLO DE DOMINIO DE

LA NACION
SUSCEPTIBLES
DE DOMINIO PUBLICO

MARTIMAS: SOLO DE DOMINIO DEL

ESTADO: MAR ADYACENTE

AGUAS

NO SUSCEPTIBLES DE DOMINIO:

COMUNES A TODOS LOS

HOMBRES: LA ALTA MAR

Son susceptibles de dominio las aguas?

Desde antiguo se arrastr una discusin doctrinaria a este respecto.
Tal discusin doctrinaria est hoy totalmente superada, al establecer nuestro Cdigo
actual, en su artculo 5 que: Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones de este
Cdigo.
As, y relacionando esta normas con el artculo 1 del Cdigo de Aguas, podemos dividir
las aguas en dos clases: Aquellas que son susceptibles de dominio y aquellas que no lo son.
Forman parte del primer grupo todas las aguas terrestres, y las aguas no susceptibles de
dominio, segn lo dispuesto en el artculo 585 del Cdigo Civil, son aquellas que son comunes a
todos los hombres, como la altamar, ya que, por corresponder su uso a la humanidad toda, no
admiten la posibilidad de constituir sobre ellas el derecho de propiedad.
Consecuentemente, las aguas ubicadas dentro del territorio de Chile son susceptibles de
dominio, sin embargo, el nico titular de ese derecho es el Estado. La ley al igual que en

29

materia minera, otorg al Estado el dominio exclusivo de todas las aguas, otorgando a los
particulares solo el aprovechamiento de ellas.
Con esta disposicin el actual Cdigo de 1981, sigue la lnea del Cdigo del 67-69, que
elimin las pocas aguas de dominio privado que contemplaba el Cdigo de 1951 y el Cdigo Civil.
Ahora bien, el hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso pblico y por
consiguiente de dominio exclusivo del Estado no excluye que sobre el derecho real de dominio
se pueda constituir otro derecho real, como es el derecho de aprovechamiento de aguas que
est definido en el artculo 6. Esta disposicin define el derecho de aprovechamiento como un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y
en conformidad a las reglas que prescribe el Cdigo de Aguas.
Se discuti mucho, doctrinariamente, acerca de la naturaleza jurdica de este uso de los
bienes nacionales de uso pblico, tal discusin alcanz gran relevancia antes que el Cdigo de
1951 definiera el derecho de aprovechamiento.
En efecto, haba autores que sostenan que el derecho de aprovechamiento era una
especie de usufructo sobre un bien nacional de uso pblico, otros sealaban, a su vez, que se
trataba de una especie de derecho de uso y hay quienes llegaron incluso a sostener que nos
encontrbamos frente a una servidumbre.
Con la definicin de nuestro Cdigo, muy similar a la que contena el Cdigo de 1951 y
que repiti el Cdigo de 1967-69 se da por superada esta controversia al sealar que el derecho
de aprovechamiento es un derecho real especfico, esto es, de aquellos que se tienen sobre una
cosa sin respecto a determinada persona; como los define el artculo 577 del Cdigo Civil.
Debemos volver a sealar que este derecho real recae sobre las aguas, y consiste
precisamente en el uso y goce de las mismas. Cabe hacer presente en este punto que el Cdigo
de 1951, al definir este derecho de aprovechamiento, se refera al uso, goce y disposicin, en
cambio el Cdigo del ao 67-69 elimin las palabras goce y disposicin y conserv slo el uso al
sealar las facultades del titular de ese derecho real.
Como ya sealamos, el Cdigo de 1981 al definir este derecho real seala en el inciso 1
del artculo 6 que consiste en el uso y goce de las aguas, vale decir, repuso la palabra goce pero
dej fuera la facultad de disposicin.
Esta norma es del todo armnica con la intencin que se tuvo al establecer que todas las
aguas son de dominio del Estado y por ello no podemos entender este inciso primero si no es
relacionndolo con el inciso 2, complemento del primero, el cual seala que el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quin podr usar, gozar y disponer
de l en conformidad a la ley.
En efecto, el inciso primero, al sealar que el titular del derecho de aprovechamiento
puede usar y gozar de las aguas, no hace otra cosa que recalcar el dominio exclusivo del Estado
sobre las aguas, por cuanto el titular del derecho de aprovechamiento jams podr disponer de
esas aguas.
Por ello debemos distinguir, a la luz de este artculo 6, dos derechos, un derecho de
dominio originario y del cual su nico titular es el Estado, y otro derecho real, cual es el derecho de
aprovechamiento, cuyo titular slo podr usar y gozar de las aguas, ms nunca podr disponer de
ellas por cuanto dicha disposicin adolecera de objeto ilcito.

30

Tal situacin es parecida al derecho real de usufructo, por cuanto existe un nudo
propietario, que conserva la facultad de disposicin pero cede o transfiere el uso y goce de la cosa
pero no la facultad de disposicin.
Sin embargo, no podemos confundir el derecho de aprovechamiento con el derecho de
usufructo, por cuanto la facultad de disposicin que conserva el nudo propietario que lo habilita a
enajenar la cosa, tiene un contenido distinto de la facultad de disposicin que conserva el Estado
cuando constituye o reconoce un derecho de aprovechamiento de aguas.
Si se revisa el contenido de esta facultad residual de disposicin del Estado sobre las
aguas despus de la constitucin o reconocimiento de un derecho de aprovechamiento de aguas,
tenemos que el Estado no puede enajenar las aguas, ya que la ley solo lo autoriza a ceder su uso
y goce.
De ese modo, el dominio que conserva el Estado sobre las aguas, no es patrimonial y por
ello la facultad de disposicin del Estado tampoco es patrimonial, sino que meramente
competencial, es decir slo tiene competencia para ejercer la polica de las aguas; para intervenir
en su distribucin en pocas de sequa; y para ejercer facultades emanadas de la normativa
ambiental para la proteccin de las aguas.
A esta particular forma de dominio se denomina DOMINIO PUBLICO HIDRICO.
As entonces, existe una diferencia entre este derecho real de aprovechamiento y los
dems derechos reales limitativos del dominio.
En efecto, mientras en los otros derechos reales en cosa ajena, el titular del derecho
originario conserva todo, menos la parte que ha entregado para limitar en parte su derecho
originario, por ejemplo, en el usufructo, el nudo propietario conserva la facultad de disposicin pero
pierde la facultar de uso y goce. En el derecho de aprovechamiento, en cambio, su constitucin a
favor de los particulares afecta al dominio del Estado de las aguas en el aspecto patrimonial de su
facultad de disposicin, tal como se ha explicado arriba, adems de limitar sus facultades de uso y
goce de las aguas.
Entonces, existe otro derecho real superpuesto al derecho real originario del Estado sobre
las aguas, cual es el derecho de aprovechamiento, cuyas facultades se sealan en el inciso 2 del
artculo 6.
Pero el titular de ese derecho de aprovechamiento, cuya definicin le permite solo usar y
gozar de las aguas, tiene derecho de propiedad sobre su derecho de aprovechamiento.
No sobre las aguas, porque el dominio sobre las aguas es del Estado, pero el titular es
propietario de su derecho de aprovechamiento, y como tal propietario, puede usar, gozar y
disponer libremente de su derecho real de aprovechamiento de aguas, siempre que dicho uso,
goce o disposicin no sean contrarios a la ley o al derecho ajeno. (artculo 12 del Cdigo Civil).
Tal regulacin dista mucho de ser novedosa por cuanto ya nuestro Cdigo Civil en su
artculo 583 seala que: sobre las cosas incorporales (meros derechos) hay tambin una especie
de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Vale decir,
todos los titulares de derechos reales que no sean el de dominio, son a su vez propietarios de sus
derechos reales.
Por ello, el titular del derecho de aprovechamiento es tambin propietario de su derecho
de aprovechamiento.
Podemos esquematizar estos conceptos del modo siguiente:

31

DOMINIO

DE

LAS

AGUAS

DERECHOS

DE

APROVECHAMIENTO

DE

AGUAS

SUBTERRANEAS. FACULTADES. ESQUEMA

DISPOSICIN DE LAS AGUAS
DOMINIO DEL ESTADO DE LAS AGUAS: FACULTADES

USO DE LAS AGUAS

GOCE DE LAS AGUAS

USO DE LAS AGUAS

DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS: FACULTADES
GOCE DE LAS AGUAS

DISPOSICIN DEL DAA

DOMINIO DEL D DE APROVECHAMIENTO AGUAS: FACULTADES

USO DEL DAA

GOCE DEL DAA

Resumen sobre el dominio de las aguas

a) Todas las aguas terrestres son de dominio pblico. Artculol 5 CA.
b) El Estado concede o reconoce un derecho real especial sobre las aguas: El derecho de
aprovechamiento de aguas que autoriza a su titular a usar y gozar de las aguas y no a
disponer de las mismas, porque esa facultad es propia del dominio, el que corresponde al
Estado y se denomina Dominio Pblico Hdrico, con las caractersticas especiales que
hemos sealado en cuanto a que es un dominio que no permite enajenar las aguas, y que
confiere facultades no patrimoniales sino que competenciales para administrar las aguas
mediante las funciones de otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas, de
polica, de distribucin en pocas de sequa y el ejercicio de facultades ambientales para
su preservacin. Arts. 6 inciso 1, 5 y 1 CA.
c) El derecho de aprovechamiento de aguas (DAA) es de dominio de su titular, el que puede
usar, gozar y disponer de ese derecho. Artculol 6 inciso 2.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
Sin duda, como ya lo sealramos, se podran dar muchas caractersticas de este derecho
real tan singular, pero entre las ms importantes podemos mencionar las siguientes:
1.- Es un derecho real (artculo 6 del Cdigo).

32

2.- Es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas estn destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble se reputan inmuebles (artculo 4 Cdigo de Aguas relacionado con el
artculol 580 del Cdigo Civil).
3.- Recae sobre un bien nacional de uso pblico (artculo 5 y 6 Cdigo de Aguas).
4.- Queda gravado de pleno derecho cuando su titular ingresa a una organizacin de usuarios de
aguas (artculo 214 inciso 1, 258, 267 y 271 Cdigo de Aguas).
5.- Se expresa en volumen por unidad de tiempo (artculo 7).
6.- Impone ciertas cargas y responsabilidades (artculos 38 y 9).
7.- Confiere derecho a indemnizacin cuando al titular del derecho se lo priva de parte del agua
que le corresponde, incluso en caso que por causa de extraordinaria sequa se declare zona de
escasez (artculo 314).
8.- Es de libre disposicin (artculos 6 inciso segundo y 15 CA y artculo 19 N 24 Derecho
Propiedad de la CPR).
9.- Es un derecho principal y puede ser enajenado separadamente del predio a que sirve (artculo
317).
10.- Es susceptible de hipotecarse (artculos 110 y 111).
11.- Es divisible y por ello puede enajenarse una parte del caudal o dotacin del derecho, o puede
cederse un aspecto de sus caractersticas esenciales. Por ejemplo, se puede ceder el uso
continuo y/o permanente del derecho. Ejemplo cesin del uso continuo a hidroelctricas (artculo
6 CA y artculo 19 N 24 Derecho Propiedad de la CPR).
12.- Puede ser embargado u objeto de medidas precautorias que embaracen o limiten la facultad
de enajenarlo (artculo 116 N 4).
13.- Su ejercicio no es obligatorio y su titular puede destinarlo libremente a cualquier actividad
econmica (artculo 6 CA y artculo 19 N 24 Derecho Propiedad de la CPR). Sin embargo,
conforme a los artculos 129 bis y siguientes, agregados por la modificacin de la Ley N 20.017 se
deber pagar patente por no uso del agua, con las excepciones que se estudiaran al tratar del
pago de patente por no uso.
14.- Se extingue por las causas y en la forma establecidas en el derecho comn (artculo 129).
15.- Est amparado por el recurso de proteccin, por las acciones posesorias y reivindicatorias, el
amparo judicial y las dems acciones generales del derecho comn (artculos 123 y 181 CA y
artculos 20 y 19 N 24 CPR).
16.- Comprende la concesin de los terrenos de dominio pblico necesarios para hacerlo efectivo
(artculo 26).
17.- Conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio (artculo 25), sin
perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.
CLASIFICACIN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
El Cdigo efecta diversas clasificaciones entre los artculos 12 a 19, las cuales se ven
complementadas con las disposiciones contenidas en los artculos 24, 312 y 313 del Cdigo de
Aguas.
De esto modo, podemos decir que los derechos de aprovechamiento se clasifican en:
I.- Derechos Consuntivos y no Consuntivos:

33

Esta clasificacin se ha formulado atendiendo al factor de si el agua se consume o

extingue o no con el uso.
Consuntivos: De acuerdo a lo sealado en el artculo 13 del Cdigo de Aguas: Derecho de
aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para consumir totalmente las aguas
en cualquier actividad.
Esta disposicin, a su vez, debe concordarse y relacionarse con el artculo 313 del Cdigo
de Aguas el cual seala que: Para los efectos del artculo 13 (recin comentado), se reputan
derechos de aprovechamiento consuntivo:
1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligacin de restituir
las aguas;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y
3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco aos, sin contradicciones
de terceros.
No consuntivos: Por su parte, el artculo 14 del Cdigo de Aguas seala que: Derecho de
aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a
restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisicin o de constitucin del derecho.
A su vez, en el inciso segundo del citado artculo 14 se consagra una norma de proteccin
respecto a derechos de terceros (consuntivos o no consuntivos) ya constituidos sobre las aguas
respecto de las cuales se otorga un nuevo derecho de aprovechamiento no consuntivo. De este
modo, se seala en este inciso segundo que: La extraccin o restitucin de las aguas se har
siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas
aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y dems
particularidades. Por ejemplo el caso del artculo 97N 3. Leerlo.
El artculo 15 del Cdigo de Aguas seala, complementando al artculo 14 ya comentado,
que: El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo, no implica, salvo convencin
expresa entre las partes, restriccin a la libre disposicin de los derechos consuntivos.
II.- Derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual:
Esta clasificacin se ha conceptualizado en atencin a la variable de la escasez.
Previo a sealar esta clasificacin, es menester precisar que de conformidad con el
artculo 7 del CA, al referirse a la dotacin, caudal o contenido material del derecho, seala que:
El derecho de aprovechamiento se expresar en volumen por unidad de tiempo.
De ese modo podemos definir la dotacin de un derecho de aprovechamiento de aguas,
como la cantidad de agua que el titular tiene derecho a extraer o usar en un tiempo determinado.
La unidad para expresar la dotacin ms empleada actualmente es la de litros por
segundo, (l/s) pero existen an muchos ttulos que se refieren a metros cbicos mensuales o
anuales, (mt3/mes o mt3/ao) principalmente en la agricultura.
En cambio en las dotaciones que se emplean para la generacin de energa elctrica en
que se usan grandes caudales en forma no consuntiva, se recurre a la unidad metros cbicos por
segundo (mt3/s). Valga recordar que un metro cbico equivale a 1.000 litros.
Es conveniente destacar aqu que todo derecho de aprovechamiento de aguas es
permanente: su ejercicio es el que puede ser permanente o eventual.
Derecho de ejercicio permanente: El inciso 1 del artculo 16 del Cdigo de Aguas seala que:
Son derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente los que se otorguen con dicha calidad

34

en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a la disposiciones del presente

Cdigo, as como las que tengan esa calidad con anterioridad a su promulgacin.
El artculo 17 del Cdigo de Aguas complementa la disposicin anterior sealando
que:Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan (a su titular) para usar el
agua en la dotacin que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la
cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso el caudal se distribuir en
partes alcuotas. Ejemplo: Aguas superficiales: Caso de Declaracin del Presidente de la
Repblica de Zona de Escasez en situacin de extrema sequa artculo 314. Aguas Subterrneas:
Establecimiento por la DGA de Reduccin Temporal y proporcional del ejercicio de los derechos en
un acufero. Artculo 62.
A su vez el artculo 312 del Cdigo de Aguas seala que: Para los efectos indicados en el
artculo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgacin de este
Cdigo:
1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgacin,
siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas facultades que el artculo 17 otorga a
los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en conformidad al presente Cdigo;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;
3. Los que emanen: a) de los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil en relacin a los
propietarios riberanos; (dichos artculos fueron suprimidos por el artculo 9 de la Ley N 9.909, de
28 de Mayo de 1951); b) del artculo 944 del mismo Cdigo, (tambin suprimido por el mismo
artculo 9 de la Ley N 9.909), adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y c) de
prescripcin, ejercitados en aguas no sometidas a turno o rateo;
4. Los mismos derechos del nmero anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de
ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo, y
5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco aos, sin contradiccin de
terceros.
Derechos de ejercicio eventual:
Para definir los derechos de ejercicio eventual, es necesario recurrir a su opuesto, es decir
los derechos de ejercicio permanente, ya definidos en el inciso primero del artculo 16 del Cdigo
de Aguas.
El inciso segundo del referido artculo 16, seala que:Los dems son de ejercicio
eventual.
A continuacin el inciso primero del artculo 18 del CA complementa los conceptos
sealando la facultad esencial de los derechos de ejercicio eventual, expresando que:Los
derechos de ejercicio eventual slo facultan para usar el agua en la pocas en que el caudal
matriz tenga un sobrante, despus de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.
A partir de las normas citadas podemos conceptualizar los derechos de ejercicio eventual
como aquellos que slo pueden ser ejercidos cuando existan caudales que excedan la suma de
los derechos de ejercicio permanente otorgados o reconocidos en el cauce.
El inciso tercero del artculo 18 del CA establece preferencias para el ejercicio entre los
derechos de ejercicio eventual, alcanzando incluso a los derechos constituidos antes de la entrada
en vigencia del actual CA, segn se desprende de su artculo 311.

35

El sealado inciso tercero del artculo 18 precepta:El ejercicio de los derechos

eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la misma naturaleza
(otros derechos de ejercicio eventual) otorgados con anterioridad.
Finalmente, el inciso segundo del artculo 18 establece que: Las aguas lacustres o
embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual.
Esta norma alude a aguas superficiales detenidas en lagos y embalses en los que
generalmente existe una cantidad de agua y por ello no es posible determinar que parte de sta
agua constituye un sobrante o excedente para constituir derechos de ejercicio eventual.
Esta misma regla se aplica a las aguas subterrneas.
III.- Derechos de ejercicio continuo, discontinuo y alternado:
De ejercicio continuo:
Esta clasificacin se ha creado en atencin al tiempo de uso.
De acuerdo a lo sealado en el artculo 19 del Cdigo de Aguas: Son derechos de
ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro
horas del da.
La parte primera del artculo 24 del Cdigo de Aguas, complementa esta definicin
estableciendo una presuncin simplemente legal al sealar que: Si el acto de constitucin del
derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entender que su ejercicio es continuo.
De ejercicio discontinuo:
El artculo 19 inciso 2 del Cdigo de Aguas, los define sealando que: Los derechos de
ejercicio discontinuo slo permiten usar el agua durante determinados perodos. Ej: 12 horas al
da, 6 meses al ao, etc.
El derecho de ejercicio discontinuo no supone la existencia de otro usuario, como sucede
por ejemplo con aquel derecho que se otorga para aprovechar la poca de deshielos en que se
sabe que s hay agua suficiente. En suma el discontinuo no requiere necesariamente de otro
usuario.
De ejercicio alternado o sujeto a turno o rateo:
El artculo 19 inciso tercero seala: Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en
que el uso del agua se distribuye entre dos o ms personas que se turnan sucesivamente.
La parte segunda del artculo 24, a su vez, complementa estas dos ltimas definiciones
(de ejercicio discontinuo y alternado) sealando que:Si se constituye el derecho como de ejercicio
discontinuo o alternado, el uso slo podr efectuarse en la forma y tiempo fijado en dicho acto.
En el alternado son unas mismas aguas las que se comparten entre dos o ms legtimos
usuarios en que unos toman antes las aguas y otros despus y as cclicamente y en el mismo
orden. No puede haber ejercicio alternado sino existe otro usuario con quien alternarse. Por ello el
alternado supone siempre la discontinuidad previa. Pero la discontinuidad no significa que el
derecho necesariamente sea de ejercicio alternado.
En suma, algunos autores prefieren decir que el derecho puede ser continuo o discontinuo,
y este ltimo puede ser simplemente discontinuo o alternado.
Por otra parte, el rgimen de turno puede existir por dos razones:
a) Siempre, cuando los ttulos sealan que el derecho es alternado.

36

b) Ocasionalmente, en las pocas de escasez temporal, como otra forma de reparto

proporcional entre los derechos de ejercicio permanente.
iv.- Derechos provisionales y definitivos. Artculos 66 y 67 del CA.
En el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas subterrneas, existen las
modalidades sealadas.
Son definitivos o perpetuos aquellos derechos de aprovechamiento de aguas otorgados
conforme al procedimiento general establecido en los Artculos 20, 131 140 y siguientes y 150
entre otros, del Cdigo de Aguas. Este carcter emana de la circunstancia de ser derechos reales,
conforme a los artculos V y VI, del Cdigo de Aguas, y por encontrarse amparados con la garanta
del Derecho de Propiedad, establecida en el Artculo 19, N 24 inciso 11, de la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile.
Los Derechos de aprovechamiento de aguas de carcter provisional, son aquellos que
pueden ser ejercidos sujetos a la condicin resolutoria de extinguirse por causas legales.
Los Derechos provisionales pueden clasificarse del siguiente modo:
i.

Derechos de aprovechamiento de aguas provisionales otorgados bajo la

vigencia de la Declaracin de rea de Restriccin.
Estos derechos se constituyen de conformidad con la primera parte del artculo 66 del CA,

que seala:La Direccin General de Aguas podr otorgar provisionalmente los derechos de
aprovechamiento en aquellas zonas que haya declarado de restriccin.
Esta constitucin es por cinco aos y dependiendo si su ejercicio efectivo afectan o no
derechos de terceros ya constituidos, la DGA puede:
a) Dejarlos sin efecto, si afectan tales derechos, an antes de los cinco aos desde que
han sido efectivamente ejercidos. Artculo 66 segunda parte.
b) Transformarlos en definitivos despus de 5 aos de ejercicio efectivo, si no afectan a
los derechos de terceros ya constituidos, de conformidad con el artculo 67.
ii.

Derechos de aprovechamiento de aguas provisionales provenientes del relleno

artificial de acuferos.
Son aquellos que se otorgan a quienes hayan obtenido autorizacin de la Direccin
General de Aguas para rellenar artificialmente y a su costa ciertos acuferos. Estos
Derechos de aprovechamiento de aguas provisionales subsisten en tanto se efectu el
relleno artificial de los acuferos del modo sealado, y jams adquieren el carcter de
derechos definitivos. Los mismos estn reglamentados en el artculo 67 del Cdigo de
Aguas.

SITUACION ESPECIAL DE LAS AGUAS MEDICINALES Y MINEROMEDICINALES

El Cdigo de Aguas, tambin otorga un tratamiento especial a los derechos de
aprovechamiento de aguas medicinales y minero medicinales, sealando en su artculo 29 que el
derecho de aprovechamiento de las aguas medicinales y mineromedicinales se adquirir en
conformidad a las disposiciones de esto Cdigo.
Sin embargo su ejercicio se someter a las leyes que rijan esta materia, vale decir, el
Decreto con fuerza de Ley N 237 publicada en el Diario Oficial N 15.982 de 28 de Mayo de 1931
y su Reglamento que se encuentran insertos en el Apndice del Cdigo de Aguas, en los que
figuran todas sus posteriores modificaciones.

37

SITUACION ESPECIAL DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO QUE SE DESTINEN A

LA PRODUCCION DE ENERGA ELECTRICA
No podemos dejar de mencionar en estas clasificaciones a los derechos de
aprovechamiento destinados a la produccin de energa elctrica, los cuales se rigen por el Cdigo
de Aguas de conformidad a su artculo 28, y las centrales de Energa Elctrica, en lo dems
continuarn rigindose por ley de Servicios Elctricos, cuyo texto refundido se contiene en el
Decreto Supremo N 2.060, del Ministerio del Interior, publicado en el diario oficial de 19 de
Diciembre de 1962, con modificaciones posteriores.

CAPITULO III
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Antecedentes generales

Modos de adquirir derivativos

La Sucesin por causa de muerte

La tradicin

Modo de adquirir originarios

Por acto de autoridad

La ocupacin

La accesin

La ley

La prescripcin

Particularidades que presenta la prescripcin adquisitiva en materia de aguas

TITULO I
ANTECEDENTES GENERALES

HASTA AQU CLASE DEL 24/5/04

DESDE AQU CLASE DEL 31/5/04

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En el derecho civil al igual que en derecho de aguas, podemos decir, que un modo de adquirir
corresponde a ciertos hechos materiales a los que la ley atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar (transferir o transmitir) el derecho de dominio.
A travs de los modos de adquirir el dominio, una persona podr incorporar a su patrimonio un
derecho de aprovechamiento sobre las aguas de un cauce, sea ste natural o artificial, o sobre
derrames de stos, o eventualmente sobre las aguas subterrneas alumbradas en un predio.
El Cdigo de Aguas slo tiene algunas normas que se refieren a los modos de adquirir el
dominio de un derecho de aprovechamiento.
En efecto, el artculo 21 del Cdigo de Aguas, establece: La transferencia, transmisin y la
adquisicin y prdida por prescripcin de los derechos de aprovechamiento se efectuar con
arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil, salvo en cuanto estn modificadas por el presente
Cdigo.
El Cdigo de Aguas en su ttulo III, libro I, trata de La adquisicin del derecho de
aprovechamiento, el que es muy breve dada la importancia que tiene esta materia. Sin embargo,
dicha remisin expresa al artculo 21 del Cdigo de Aguas a las disposiciones del Cdigo Civil,
llena los vacos que se produzcan, sin perjuicio de que an sin estas normas, deben aplicarse las
reglas generales de interpretacin de la ley del artculo 19 y siguientes del Cdigo Civil, dado su
carcter supletorio.
TITULO II
ANALISIS DE LOS MODOS DE ADQUIRIR
Para efectos de orden, utilizaremos la divisin clsica del Cdigo Civil de los modos de
adquirir, esto es, modos de adquirir originarios y derivativos.
PARRAFO I

MODOS DE ADQUIRIR DERIVATIVOS

Definicin: Son aquellos modos de adquirir en que el dominio no nace inmediatamente en el

titular, sino que hay traspaso (transmisin o transferencia) de dominio, habiendo relacin directa de
causa a efecto entre el antecesor y el sucesor.
Son modos de adquirir derivativos: la sucesin por causa de muerte y la tradicin.
a) Sucesin por causa de muerte
En esta materia debemos remitirnos enteramente al Cdigo Civil. La transmisin del derecho
de aprovechamiento del causante a sus herederos, se produce por el slo ministerio de la ley al
momento del fallecimiento del causante, momento en que se defiere la herencia. Esta transmisin
les otorga la posesin legal del derecho de aprovechamiento.
a.1. Situacin de los derechos inscritos:
Es importante destacar que el Cdigo de Aguas en el artculo 114 N 6, respecto de los
derechos de aprovechamiento inscritos, establece la obligacin de practicar las inscripciones del
artculo 688 del Cdigo Civil, esto es: i) la inscripcin de la posesin efectiva, ii) la inscripcin del

39

testamento, si lo hay, iii) la inscripcin especial de herencia y, iv) la inscripcin de la adjudicacin

del derecho.
En necesario resaltar que estas inscripciones slo son necesarias cuando nos referimos a
derechos ya inscritos al momento de generarse el ttulo translaticio.
a.2. Situacin de los derechos no inscritos:
Tratndose de derechos de aprovechamiento de carcter mueble o tambin de carcter
inmueble pero no inscritos los sucesores del causante sern los titulares del derecho de
aprovechamiento, por el slo ministerio de la ley, entrando a poseer el derecho desde el momento
en que se defiere la herencia, sin necesidad de inscripcin.
b) La tradicin:
Definicin: Es la entrega real o ficta de un bien o derecho, hecha por su dueo o su
representante a quien la recibe para s o para su representado, con nimo de seor y dueo. (ojo
confirmar si dimos esta definicin a los alumnos).
ESQUEMA: VER SI FUE ENTREGADO A LOS ALUMNOS

Este modo de adquirir, al igual que en materia civil, es uno de los de mayor importancia, dado
que es el ms comnmente usado.
El Cdigo de Aguas se preocup de darle una reglamentacin precisa en cuanto a la forma de
otorgar el ttulo traslaticio que fundamenta la tradicin.

40

El artculo 113 del Cdigo de Aguas seala que Se perfeccionarn por escritura pblica i) los
actos y contratos traslaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como tambin ii) la
constitucin de derechos reales sobre ellos y iii) los actos y contratos traslaticios de los mismos.
En consecuencia, el ttulo traslaticio que justifica la tradicin del derecho est revestido de una
solemnidad que permite dale certeza y transparencia a la transferencia que opera con ocasin de
este modo de adquirir.
Respecto a la forma como se efecta la tradicin del derecho de aprovechamiento debemos
distinguir si se trata de la tradicin de un derecho de aprovechamiento inscrito o no inscrito:
b.1. Derecho de aprovechamiento inscrito:
A este respecto debemos remitirnos al artculo 121 del Cdigo de Aguas que establece A
los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de
Bienes Races, se les aplicarn todas las disposiciones que rijan la propiedad raz inscrita, en
cuanto no hayan sido modificadas por el presente Cdigo.
El Cdigo de Aguas no ha introducido ninguna modificacin a las normas del Cdigo Civil,
por lo que este ltimo regula totalmente la materia. El artculo 686 inciso 1 del Cdigo Civil
establece que la tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo.
Recordemos que el artculo 686 inciso 1 establece que la tradicin de los bienes races
se efecta a travs de la inscripcin. Es as que la tradicin de los derechos de aprovechamiento
de carcter inmueble se debe efectuar a travs de la inscripcin.
Sin embargo, surgen algunas interrogantes:
Qu pasa con los derechos de aprovechamiento de carcter mueble que se hallan
inscritos? Cmo se hace la tradicin de stos?
Aqu debemos nuevamente aplicar al artculo 121 del Cdigo de Aguas que se refiere a
todos los derechos de aprovechamiento inscritos sin hacer la distincin de si ellos son
muebles o inmuebles.
Con ello el Cdigo de Aguas vino a modificar las normas del Cdigo Civil en materia de
tradicin, puesto que an cuando se trate de un derecho de aprovechamiento mueble la forma de
hacer la tradicin ser a travs de la inscripcin, siendo inaplicable el artculo 684 del Cdigo Civil
que reglamenta la tradicin de los bienes muebles.
En suma, la tradicin del derecho de aprovechamiento de aguas que est ya inscrito, sea
ste de naturaleza mueble o inmueble, debe hacerse mediante la competente inscripcin.
Debemos recordar que esta inscripcin no slo es el modo de efectuar la tradicin del
derecho de aprovechamiento.
Tambin cumple otras funciones, tales como i) ser un medio de publicidad a fin de poner el
derecho de aprovechamiento a la vista de todos, ii) reflejar la historia del derecho inscrito y la de
iii) ser prueba, requisito y garanta de la posesin.
b.2. Derecho de aprovechamiento no inscrito:
Para tratar esto punto distinguiremos entre los derechos de aprovechamiento de carcter
inmueble y los de carcter mueble.
b.2. i. Derechos de aprovechamiento de carcter inmueble no inscritos:
Respecto de los derechos de aprovechamiento de carcter inmueble debemos ver si el
Cdigo de Aguas ha reglamentado la situacin.
Del anlisis del ttulo VIII, (artculos 112 a 122) libro I del Cdigo de Aguas, se desprende
que el legislador de aguas ha adoptado el sistema de inscripcin en un registro para realizar la

41

tradicin del derecho de aprovechamiento, semejante a la establecida en el Cdigo Civil para los
bienes races. En este ttulo, en el inciso primero del artculo 112, se establece que:Los
Conservadores de Bienes Races llevarn un Registro de Aguas, en el cual debern inscribir los
ttulos a que se refieren los artculos siguientes.
DISCUSIN DOCTRINARIA
Diversos autores sostienen que el nico medio que existe para efectuar la tradicin de los
derechos de aprovechamiento de carcter inmueble, se encuentren estos inscritos o no, es a
travs de la competente inscripcin.
Unos, se apoyan en el hecho de que i) esta materia se rige por las normas del Cdigo
Civil, y en ellas se establece que los artculos 702, 686, 696, y 724 del Cdigo , exigen inscripcin
para poseer inmuebles, sin distinguir si estn o no inscritos. ii) Sostienen adems que, de acuerdo
al artculo 693 del Cdigo Civil, si el inmueble no est inscrito se proceder a inscribirlo,
Finalmente se argumenta iii) que el legislador quiere que todas las propiedades ingresen al
sistema registral (y por lo tanto lo mismo ocurrira en materia de aguas, dada la orientacin que
tiene el actual Cdigo), para llegar a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean una
misma cosa. Sin embargo, debemos recordar que el mensaje del Cdigo Civil seala que esta
identificacin es slo una aspiracin y, tal como nos ha demostrado la realidad, todava no se
cumple. iv) Finalmente sus cultores sostienen que el legislador tiende a que cada vez que se
invoque un ttulo traslaticio de dominio, se adquiera la posesin a travs de la inscripcin.
Otros, consideran que el enfoque adecuado del problema pasa por ver si existen normas en el
Cdigo de Aguas que modifiquen la reglamentacin que da el Cdigo Civil en materia de tradicin
de derechos de aprovechamiento inmuebles. Es as como:
b.2.i.i.

El artculo 114 del Cdigo de Aguas, seala expresamente cules son los ttulos

que deben inscribirse y en su nmero 5 indica que lo sern los actos y contratos que
constituyan ttulos traslaticios de dominio de los derechos de aprovechamiento a que se refieren
los nmeros anteriores. Aqu debemos hacer presente que lo establecido por el N 5 del artculo
114, se refiere a aquellas aguas cuyo aprovechamiento se ha obtenido por medio de una merced o
derecho adquirido en conformidad al actual Cdigo, y por lo tanto, no ser obligatoria la inscripcin
de derechos de aprovechamiento no inscritos, adquiridos antes de la vigencia de ste. Por lo
dems, esta aseveracin se encuentra reafirmada por lo que establece el artculo 117 inciso 1,
que seala: La tradicin de los derechos de aprovechamiento inscritos se efectuar por la
inscripcin del ttulo de propiedad en el registro de propiedad de aguas del conservador de bienes
races.
HASTA AQU CLASE DEL 31/5/04
LUNES 7 DE JUNIO DE 2004: FERIADO.
DESDE AQU CLASE DEL 14/6/04
De lo anterior, se puede concluir que el Cdigo de Aguas hace una importante y expresa
distincin entre derechos de aprovechamiento inscritos y no inscritos, ya que se exige la
inscripcin (forma de hacer la tradicin) slo para aquellos derechos que i) se encuentren en la
actualidad inscritos, o aquellos que ii) se constituyan en el futuro en conformidad a las normas del
actual Cdigo de Aguas.
Y por lo tanto, el Cdigo de Aguas no exige, para los derechos de aprovechamiento de
aguas inmuebles no inscritos, que la tradicin sea realizada mediante la inscripcin.

42

b.2.i.ii. El artculo 115 del Cdigo de Aguas dispone que: El dueo de un derecho de
aprovechamiento que extraiga sus aguas de la corriente natural, independientemente de otro
derecho y que haya sido incluido en la constitucin de la respectiva junta de vigilancia, podr
inscribir ese derecho en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races......... Este
artculo tiene por objeto facilitar la inscripcin de derechos que fueron adquiridos con anterioridad a
la dictacin del actual Cdigo, pero establece con claridad que la inscripcin es facultativa y, por lo
tanto, la ley no obliga al titular de ese derecho a inscribirlo, por lo que la tradicin de ese mismo
derecho puede hacerse por otro medio que no sea la inscripcin.
b.2.i.iii. Siguiendo la lnea de argumentacin del punto anterior, debemos recordar que existen
otros derechos no inscritos, como ocurre con los que tienen los propietarios riberanos sobre los
cauces naturales, en aquellas zonas en que no se ha formado aun una junta de vigilancia. En este
caso, no existe obligacin de inscribir y ni siquiera pueden acogerse a la posibilidad de la
inscripcin facultativa del artculo 115.
Estas personas que son titulares de derechos de aprovechamiento inmuebles no inscritos,
con mayor razn estn dispensadas de inscribir su derecho de aprovechamiento y, en
consecuencia, tambin de efectuar la tradicin del derecho a travs de la pertinente inscripcin.
b.2.i.iv. Por otro lado, en las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas, existen dos normas.
Los artculos 1 y 2 transitorios, que tiene por finalidad ingresar al sistema registral derechos de
aprovechamiento que no estn inscritos, o que si alguna vez lo estuvieron se perdi su continuidad
al efectuarse transferencias del derecho sin hacer las inscripciones pertinentes.
En estos dos artculos se facilita a los titulares de derechos la inscripcin, pero su
utilizacin es facultativa. Esto queda demostrado en la expresin usada en ambos artculos
podrn regularizarque tiene el sentido claro de otorgar una facultad y no de hacer obligatorio
algo.
Por lo dems, el artculo 1 transitorio acepta la tradicin, incluso de derechos inscritos, de
un modo distinto a la inscripcin y, por lo tanto, mal podra el Cdigo de Aguas no aceptar una
forma de tradicin distinta de la inscripcin para derechos de aprovechamiento no inscritos.
En efecto, el mencionado artculo dispone que: Los derechos de aprovechamiento
inscritos en el registro de aguas respectivo, y, que en posteriores transferencias o transmisiones
no lo hubieren sido, podrn regularizarse mediante la inscripcin de los ttulos correspondientes
desde su actual dueo, hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden. Con ello, el legislador de
aguas tcitamente reconoce el hecho de que se efectu la tradicin de derechos de
aprovechamiento, con la entrega material de ellos, sin verificarse la correspondiente inscripcin.
Es sin embargo importante sealar, que la norma en comento se refiere a transferencias
efectuadas con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas.
Si bien la orientacin del actual Cdigo es que todos los derechos de aprovechamiento se
inscriban y de que la forma de hacer la tradicin, una vez inscrito el derecho, sea mediante la
competente inscripcin, ello no parece obligatorio, ni menos an el nico medio para aquellos
derechos de aprovechamiento inmuebles que en la actualidad no se encuentran inscritos.
Podra, en consecuencia, sostenerse que respecto de este tipo de derechos de
aprovechamiento inmuebles no inscritos es posible efectuar la tradicin segn las formas que
establece el artculo 684 del Cdigo Civil, es decir del modo en que se transfiere el dominio de una
cosa corporal mueble.
HASTA AQU LA MATERIA DE LA PRIMERA PRUEBA ORAL A RENDIR:

43

PRIMERA FECHA: SBADO 5 DE JULIO DE 2008 A LAS 15:00 HORAS EN

DEPENDENCIAS DE SQM S.A. UBICADA EN CALLE ANIBAL PINTO 3228 (AL SUR DE TORRE
CODELCO) ENTRADA TEMPORAL POR PASAJE LA CAADA.
SEGUNDA FECHA: SABADO 12 DE JULIO DE 2008, 8:30 HORAS, ESCUELA DE
DERECHO.
b.2. ii. Derechos de aprovechamiento de carcter mueble no inscritos:
Respecto de derechos de aprovechamiento de carcter mueble, hay autores que sostienen
que la tradicin de cualquier derecho de aprovechamiento que no se halle inscrito, debe hacerse
por medio de la inscripcin, aplicando por extensin lo que establece el artculo 117 del Cdigo de
Aguas.
Esta tesis nos parece errada.
En primer lugar porque dicho artculo 117 del CA discurre sobre los derechos ya inscritos
en circunstancias de que aqu tratamos de los derechos muebles no inscritos.
En segundo lugar porque, si para la tradicin de los derechos de aprovechamiento de
carcter inmueble que no se encuentren inscritos no se requiere hacer inscripcin, con mayor
razn no se requerira para la tradicin de derechos de carcter mueble que no se hallen inscritos
al momento de constituirse el ttulo que autoriza la transferencia del dominio.
Conclusin para la tradicin de derechos de aprovechamiento de aguas de carcter mueble
o inmueble que no se encuentren inscritos al momento de otorgarse el ttulo translaticio de
dominio.
En definitiva, concluimos que el actual Cdigo de Aguas modifica al Cdigo Civil, en lo que
se refiere a la forma de hacer la tradicin de derechos de aprovechamiento no inscritos (ya sean
muebles o inmuebles), debiendo en estos casos efectuarse la tradicin de conformidad a las
reglas establecidas para los bienes muebles, bastando que ella se efecte a travs de la entrega
material del derecho al adquirente, con el nimo de transferir el dominio.
Las normas del Cdigo Civil se encuentran modificadas en virtud del principio de
especialidad del Derecho de Aguas, en lo que respecta a la forma de traditar un derecho de
aprovechamiento no inscrito.
Obviamente que las formas de hacer la tradicin que establece el artculo 684 del Cdigo
Civil deben entenderse aplicables a los derechos de aprovechamiento, en lo que sea pertinente,
considerando siempre la especial naturaleza que tiene el derecho de aprovechamiento de aguas,
lo que hace inaplicables algunas de sus formas.
En consecuencia, se adquiere la posesin del derecho al invocarse un ttulo traslaticio de
dominio, y cuando el titular transfiere, entrega y permite al adquirente la aprehensin material del
derecho, indicndole, por ejemplo, los medios utilizados para ejercitarlo, entregndole las llaves de
los seguros de la bocatoma, compuertas, o de las tapas de los pozos y otros accesorios que se
requieren para su debido ejercicio.
Finalmente, consideramos plenamente aplicable al derecho de aguas la presuncin del
artculo 702, inciso 4, del Cdigo Civil, en que se establece que la posesin de una cosa a
ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir tradicin, a menos que ste haya
debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que el artculo 113 del CA, con el objetivo de
asegurar la certeza jurdica seala que: Se perfeccionarn por escritura pblica los actos y
contratos traslaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como tambin la constitucin

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de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los mismos. Es decir el ttulo
traslaticio de dominio constar siempre por escritura pblica.
Naturalmente esta disposicin es aplicable a todos los derechos de aprovechamiento de
aguas que se traditan, sean estos muebles o inmuebles, y en ambos casos, inscritos o no
inscritos.
MODOS DE ADQUIRIR ORIGINARIOS
Definicin: Son aquellos que provocan el nacimiento de un derecho sin que haya una relacin de
causa a efecto entre un antecesor y un sucesor del derecho, el que se crea para el primer titular.
Los modos de adquirir originarios, en materia de derecho de aguas, son:
1.- Por acto de autoridad.
2.- La ley.
3.- La prescripcin adquisitiva.
Desde

luego

apuntaremos

que

dada

la

especial naturaleza

del Derecho

de

Aprovechamiento de Aguas y de que las aguas son bienes nacionales de uso pblico, y an
cuando el Cdigo de Aguas, entre otros, en sus artculos 21, 114 y 121, se remite al Cdigo Civil,
la gran mayora de los autores concuerdan en que no operan ni son aplicables para el Derecho de
Aguas los modos de adquirir denominados de la ocupacin y de la accesin, que en cambio si
consagra el Cdigo Civil.
En cambio, el Derecho de Aguas incorpora otras hiptesis de adquisicin del dominio que
veremos al estudiar la ley como modo de adquirir.
1.- EL MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO DENOMINADO OTORGAMIENTO POR ACTO DE
AUTORIDAD.
Este modo de adquirir el dominio del derecho de aprovechamiento de aguas se encuentra
consagrado expresamente en el Ttulo III del Libro I del CA, que en el inciso primero de su artculo
20 seala: El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad.
La posesin de los derechos as constituidos se adquiere por la competente inscripcin.
Este derecho tiene la calidad de originario pues confiere a su titular un derecho de
aprovechamiento que antes no exista para l ni para otro particular.
La forma en que opera este modo de adquirir es a travs la dictacin de un acto
administrativo terminal consistente en una resolucin emitida por la Direccin General de Aguas,
suscrita por su representante el Director General de Aguas que otorga a un particular un derecho
de aprovechamiento de aguas superficiales o subterrneas.
Existe un procedimiento administrativo especial previo que se inicia con la solicitud de un
interesado y que da lugar a la sealada resolucin, la que se reduce a escritura pblica y culmina
en la inscripcin del derecho en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes
Races en cuyo territorio se encuentre ubicado el punto de captacin de las aguas, segn lo
establecen los artculos 20, 114 N 4 y 150 del CA. En su oportunidad estudiaremos estas materias
exhaustivamente.
Por excepcin, y tratndose solo de aguas superficiales, puede otorgarse originariamente
el derecho de aprovechamiento y en forma directa mediante Decreto Supremo por el Presidente
de la Repblica, por circunstancias excepcionales y de inters general, de conformidad al artculo
148 del CA.
SISTEMAS DE CONSTITUCION ORIGINARIA POR ACTO DE AUTORIDAD

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La regla general, est constituida por el otorgamiento de derechos previa solicitud de los
particulares. A esta forma se la denomina sistema de constitucin rogada del derecho de
aprovechamiento de aguas superficiales y subterrneas.
Por excepcin, y slo para las aguas superficiales la DGA puede de oficio ofrecer en
remate pblico el otorgamiento de derechos de aprovechamiento que estn disponibles y que no
hayan sido solicitados, de conformidad al artculo 146 del CA. A esto denominamos sistema
facultativo de otorgamiento.
Cabe puntualizar que existe un caso en que el remate pblico es obligatorio, segn se
establece en el inciso 3 del artculo 141 en relacin con el artculo 142 del CA. Esta disposiciones
se estudiarn al abordar el procedimiento constitutivo respectivo.
Finalmente, cabe sealar que existiendo solicitudes de derechos de aprovechamiento de
aguas superficiales o subterrneas, y habiendo disponibilidad de agua, la DGA est obligada a
otorgar los derechos, segn se desprende de los artculos 20, 22 e inciso 4 del artculo 141 del
CA.
2.- LA LEY COMO MODO DE ADQUIRIR LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE
AGUAS.
Desde luego, cabe sealar que en materia civil los autores concuerdan que el modo de
adquirir primigenio o base de los otros modos es la ley, ya que de ella derivan todos los otros
modos de adquirir el dominio, como sucede en materia civil y de aguas.
An cuando el artculo 538 del Cdigo Civil no lo incluy expresamente, de y en todo el
ordenamiento jurdico fluye que la ley es un modo de adquirir originario.
El Cdigo de Aguas ha establecido una variada y profusa regulacin para el
establecimiento de derechos de aprovechamiento que nacen y se adquieren por la ley, como una
excepcin al sistema de constitucin originaria por la autoridad que seala el inciso primero del
artculo 20 del CA.
TIPOLOGIA PRINCIPAL DE DERECHOS QUE NACEN Y SE ADQUIEREN POR
DISPOSICION DEL CODIGO DE AGUAS.
Debemos dejar en claro que no mencionaremos todos los casos en que la ley crea este
tipo de derechos, por cuanto existe tal regulacin en otros cuerpos normativos y su conocimiento y
estudio rebasa los lmites de esta ctedra.
Algunos casos estn contemplados en el inciso segundo del artculo 20, que seala:
Exceptanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas que corresponden a vertientes
que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, como asimismo, sobre las aguas de
lagos menores no navegables por buques de ms de cien toneladas, de lagunas y pantanos
situados dentro de una sola propiedad y en las cuales no existan derechos de aprovechamiento
constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia de este Cdigo. La propiedad de estos
derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio de la ley, al propietario de las
riberas.
a.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad o
propiedad.
Por el solo ministerio de la ley, el dominio de estos derechos pertenece al propietario del
predio en que la vertiente nace, corre y muere. Este es un caso de uso mnimo o limitado que la
ley reconoce como derecho del dueo del terreno respectivo.

46

El inciso tercero del artculo 20, precisa que: Se entiende que mueren dentro de la misma
heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro del aqulla sin
confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar.
Este derecho est sujeto a la condicin de que a la fecha de entrada en vigencia de este
Cdigo de Aguas, (29 de Octubre de 1981) no existan derechos de aprovechamiento constituidos
a favor de terceros en las vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad.
b.- Pozos Domsticos
La posibilidad de construir o cavar un pozo artesiano, o un pozo para sacar agua subterrnea,
para la bebida de la familia, de las personas, est autorizada expresamente en el art. 56 inciso 1
del Cdigo de Aguas. Si las personas viven en un sector en que no hay un sistema sanitario de
agua potable, tienen derecho a beber para vivir; y la ley posibilita la construccin de un pozo
artesiano para un uso domstico. Este uso mnimo y limitado, que est reconocido por el derecho,
puede ser objeto de abuso; pero es poco probable que donde se haga slo un uso domstico se
pueda producir el agotamiento de un acufero subterrneo. Son usos mnimos, que nadie podr
impedirlos, pero son limitados. Existe un regulacin para la explotacin de las aguas subterrneas
(arts. 61 y ss. Del Cdigo de Aguas y resolucin N 186, de 1996, de la Direccin general de
Aguas), que establece, por ejemplo, reas de proteccin; es necesario verificar si esos usos
mnimos pueden afectar el ejercicio de los derechos de aguas subterrneas.
c.- Lagos menores
Tambin es considerado un uso mnimo, y tal derecho surge por el solo ministerio de la ley, el uso
de las aguas de un lago menor, que est rodeado por tierras que pertenecen a un solo dueo.
Lago menor es aquel que no es navegable por buques de ms de 100 toneladas. Trtase ste, en
tales condiciones, de un lago privado: tanto el terreno del fondo del lago (lecho) como el agua que
contiene ese lago son privados. Las aguas de tal lago menor, como su lecho, son consideradas
privadas, y las puede utilizar el dueo de todo el contorno sin pedirle permiso a nadie. Son
considerados usos mnimos o limitados (vanse arts. 20 y 35 del Cdigo de Aguas).
d.- Aguas halladas en las labores mineras
De acuerdo con la ley, corresponde a los concesionarios mineros el uso de las aguas halladas en
las labores mineras, en la medida en que sean necesarias para los trabajos de exploracin,
explotacin y beneficio de los minerales. Para ello reconoce la ley, por su solo ministerio, un
derecho de aprovechamiento de aguas a favor de tal concesionario, pero limitando su uso a sus
necesidades y a la subsistencia de su ttulo minero. Vanse arts. 56 inc. 2 del Cdigo de Aguas,
8 inciso final de la Ley 18.097, de 1992, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, y
110 del Cdigo de Minera).
e)

La prescripcin:

Esto modo de adquirir lo define el Cdigo Civil en el artculo 2.492 de la siguiente manera: la
prescripcin es un modo de adquirir las cosas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

47

Esto modo de adquirir no es nuevo en materia de aguas. Ya en el Cdigo de 1951 se estableca en

el artculo 248 la posibilidad de adquirir derechos sobre las aguas, estableciendo un plazo de 5
de 15 aos, segn se tratara de prescripcin ordinaria o extraordinaria. En dicho Cdigo se le
dedicaba un ttulo completo a la prescripcin. (6).
Con la dictacin de la Ley N16.640, que estableci la reforma Agraria en Chile, se cambi la
regulacin del Cdigo de 1951, ya que prohibi el modo de adquirir prescripcin. Esto se debi a
que el derecho de aprovechamiento se administrativiz, dejando de ser un derecho de carcter
patrimonial sobre el que los particulares podan disponer y por ende, poder hacer ingresar dichos
derechos a su patrimonio. El artculo 94 de dicha ley estableci: No se podr adquirir por
prescripcin el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas. Producto de esta norma
desaparecen las instituciones de la posesin, las acciones posesorias y, en consecuencia, tambin
la prescripcin.
Luego, con la dictacin del nuevo Cdigo de Aguas el Derecho de Aprovechamiento vuelve a ser lo
que era, renaciendo las instituciones de la prescripcin, la posesin y las acciones posesorias.
Respecto a las personas que estaban poseyendo derechos de aprovechamiento antes de la
dictacin de la Ley N 16.640 y que no alcanzaron a completar el perodo de tiempo para adquirir
el derecho por prescripcin, perdieron todo el tiempo transcurrido debido a que el declararse
imprescriptible el derecho de aprovechamiento, se hace imposible a futuro seguir poseyendo el
derecho, transformndose esa posesin en mera tenencia. En este mismo sentido el artculo 26 de
la ley sobre efecto retroactivo de las leyes establece que lo que la ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiere principado a poseerla conforma a un ley anterior que autorizaba la
prescripcin.
A pesar de que el legislador en el perodo intermedio (desde la Ley N 16.640 hasta la dictacin
del nuevo Cdigo de Aguas) no permita la posesin y, por lo tanto, la prescripcin de un Derecho
de Aprovechamiento, se reconoce en el actual Cdigo de Aguas (artculo 2 Transitorio) el uso
efectivo de las aguas en ese perodo, permitindoles a los usuarios de ellas inscribir y regularizar
dicho uso efectivo, cuando hubieran cumplido adems, con los requisitos que dicho artculo
establece.

PARRAFO III
PARTICULARIDADES QUE PRESENTA
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
EN MATERIA DE AGUAS

48

Tal como se ha sealado en los dems modos de adquirir, el actual Cdigo de Aguas hace
referencia a la prescripcin adquisitiva en su artculo 21. De acuerdo a esta norma, la adquisicin
por prescripcin del Derecho de Aprovechamiento se rige por las normas de prescripcin del
Cdigo Civil en aquello que no aparezca modificado expresamente por el Cdigo de Aguas.
1. Lo primero que salta a la vista es el hecho de que las agua en
s son imprescriptibles, debido a su particular naturaleza de
bienes Nacionales de uso pblico, siendo, en consecuencia,
incomerciables. Por lo tanto, slo se puede adquirir por
prescripcin adquisitiva el Derecho de Aprovechamiento que
se concede sobre ellas.
2. Otra caracterstica especial de este modo de adquirir es que
slo opera entre particulares. Esto es, cuando el Derecho de
Aprovechamiento se halla constituido, dado que no es posible
adquirir por prescripcin un derecho de aprovechamiento que
an no ha sido constituido por la autoridad. Respecto a este
punto nos remitimos a lo explicado anteriormente en este
mismo trabajo.
3. Por regla general, todos los Derechos de Aprovechamiento se
pueden adquirir por prescripcin. Excepcionalmente el actual
Cdigo de Aguas establece Derechos de Aprovechamiento
que son imprescriptibles: i) el uso de las aguas lluvias que
corren por un camino pblico (artculo 11); ii) El uso de
derrame o drenaje por terceros, los cuales son actos de mera
tolerancia del titular de los Derechos de Aprovechamiento, que
no confiere posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna.
(artculo 54) iii) Derechos, gravmenes o servidumbres sobre
derrames o drenajes, slo se pueden adquirir por medio de un
ttulo y por lo tanto no se pueden adquirir por prescripcin
(artculo 55).
Aspectos generales de la prescripcin adquisitiva:
Sin el nimo de repetir las normas del Cdigo Civil pero en el convencimiento de que es
necesario tratar el tema en forma comprensible, debemos mencionar aspectos relevantes de este
modo de adquirir.
Por un lado, la prescripcin adquisitiva se caracteriza por ser un modo de adquirir
originario (el dominio que resulta a favor del adquirente no deriva del antecesor); es a ttulo
gratuito; es un modo de adquirir por acto entre vivos; y es, por regla general, a ttulo singular,
siendo ello especialmente valedero en materia de aguas.
Tal como ocurre en materia civil, existen normas comunes a todo tipo de prescripcin, sea
sta adquisitiva o extintiva, las cuales tambin se aplican en materia de aguas:

49

a)

La prescripcin debe ser alegada. Tal como se expresa en el artculo 2.493, puede ser
alegada ya sea como accin o como excepcin;

b)

La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de

cumplida;

c)

Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del

Estado, de las Iglesias, de las Municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo. Es necesario destacar que aqu nos estamos refiriendo al
Derecho de Aprovechamiento de las aguas y no a las aguas, ya que, como sabemos,
ellas son imprescriptibles y pertenecen a la Nacin. Tambin debemos hacer hincapi
en que la prescripcin corre en contra del Estado o en contra de las empresas del
Estado pero slo respecto de Derechos de Aprovechamiento.
La prescripcin en materia de aguas permite no slo adquirir un derecho de
aprovechamiento, sino tambin otorga la forma de ejercer ese Derecho de
Aprovechamiento. Es as como los artculos 312 y 313, en sus nmeros 5 y 3,
respectivamente, establecen la posibilidad de prescribir Derechos de Aprovechamiento
en calidad de permanentes o consuntivos, en cada caso.
Requisitos de la prescripcin adquisitiva en materia de aguas:

La prescripcin adquisitiva tiene tres requisitos para que opere:

a) Cosa sea susceptible de adquirirse por prescripcin.
b) La posesin.
c) Transcurso del tiempo.
Revisaremos ahora estos requisitos:
a)Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripcin:
La regla general es que todas las cosas y los derechos reales recados en ellas sean
posibles de adquirirse por prescripcin. Es as, que se requiere de una norma expresa que excluya
alguna cosa o algn derecho de este modo de adquirir.
Tal como vimos anteriormente, el Derecho de Aprovechamiento es susceptible de
adquirirse por prescripcin, salvo las excepciones consignadas en los artculos 11, 54 y 55 del
Cdigo de Aguas.
Debemos hacer presente que el Cdigo de Aguas en su artculo 310 N 10 reconoce los
Derechos de Aprovechamiento constituidos a la fecha de su promulgacin que emanan de una
sentencia judicial que declar la prescripcin adquisitiva. Esto es relevante, ya que el actual
Cdigo de Aguas es coherente al reconocer, no slo la prescripcin adquisitiva desde la fecha de
su entrada en vigencia, sino que tambin los derechos adquiridos por prescripcin con anterioridad
a su vigencia.
En concordancia con ello, el artculo 311 del CA establece que el ejercicio de estos
derechos constituidos con anterioridad al actual Cdigo de Agiuas se regirn por las normas
pertinentes del presente Cdigo, a excepcin de la situacin que plantea el artculo 18, en materia
de preferencias en el ejercicio de Derechos de Aprovechamiento eventuales.
b)La posesin:

50

Este es un elemento esencial en la prescripcin. Se encuentra definido en el Cdigo Civil en el

artculo 700: La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo,
sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la
tenga en lugar y a nombre de l.
Segn lo dicho anteriormente, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico, sin
excepcin alguna, por lo que su dominio pertenece a la nacin toda (artculo 589 del Cdigo Civil).
A pesar de ello, la forma de usar el bien pblico agua, es distinta a la de los dems bienes
nacionales de uso pblico, ya que sobre la Nacin pesa una limitacin del dominio en favor de los
particulares, debido al Derecho de Aprovechamiento, el cual constituye un verdadero gravamen de
la Nacin a favor de sus titulares, es decir de aquellos a quienes se les permite utilizar las aguas
en una medida determinada para fines propios.
El derecho real de aprovechamiento consiste en el uso y goce de las aguas. Como sabemos,
las cosas pueden ser corporales e incorporales; siendo las primeras aquellas que tienen un ser
real y, por lo tanto, pueden ser percibidas por los sentidos; y las segundas consisten en meros
derechos. Las cosas incorporales son los derechos reales y personales. El Cdigo Civil en su
artculo 715 permite la posesin de cosas incorporales.
Por otro lado se discuti en cierto momento por la doctrina el hecho de si era posible poseer
indistintamente derechos reales o personales, determinndose finalmente por la mayora de los
autores que solo era posible la posesin de los derechos reales. Por lo dems, el mensaje del
Cdigo Civil as lo dispuso. Nosotros en captulos anteriores establecemos que el derecho de
aprovechamiento constituye un determinado tipo de derecho real con caractersticas especiales,
por lo que la posesin del derecho de aprovechamiento a la luz de las normas del Cdigo Civil es
absolutamente posible.
Por lo dems, el Cdigo de Aguas contiene varias normas que permiten sostener la posesin
del Derecho de Aprovechamiento:
1.- En primer lugar, el inciso primero del artculo 20 se refiere expresamente a la posesin
del derecho de aprovechamiento: El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente
por acto de autoridad. La posesin de los derechos as constituidos se adquiere por la competente
inscripcin.
2.- En segundo lugar, el artculo 21 del CA hace una remisin expresa al Cdigo Civil en
materia de adquisicin y prdida por prescripcin de un derecho de aprovechamiento. Como es
lgico, la prescripcin es un modo de adquirir que opera por el hecho de poseer una cosa durante
cierto lapso de tiempo y, por lo tanto, el Cdigo de Aguas al hablar de la prescripcin tcitamente
est reconociendo que es procedente la posesin de un Derecho de Aprovechamiento.
3.- En tercer lugar, el artculo 54 del Cdigo de Aguas, a propsito del uso de derrames o
drenajes por terceros, dice que no constituyen gravmenes ni servidumbre que afecte al predio
que los produce, y que en tales circunstancias son actos de mera tolerancia que no confieren
posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna. As nuevamente se hace alusin a la
prescripcin y en forma tcita tambin se reconocera la posesin de un derecho de
aprovechamiento. Adems, se hace una referencia expresa a la posesin que deja en claro que
ella no procede en el caso planteado en ese artculo, lo que a contrario sensu quiere decir que en
los dems casos s procedera la posesin y por ello la prescripcin.
4.- En cuarto lugar, el artculo 112 del Cdigo de Aguas establece los Registros de Aguas,
en los cuales se inscribirn los ttulos que se refieren a derechos de aprovechamiento de aguas.

51

Los artculos siguientes regulan el sistema de inscripciones de estos derechos, consagrndose, a

no dudar, el rgimen de propiedad inscrita de los derechos sobre aguas. Tal como sabemos, en lo
no regulado por el Cdigo de Aguas, debemos recurrir al derecho comn, esto es, al Cdigo Civil.
Nosotros sabemos que en el Cdigo Civil la inscripcin conservatoria constituye requisito, prueba y
garanta de la posesin. Por lo tanto, no vemos razn para que en materia de aguas ello sea de
otra manera.
5.- En quinto lugar, los artculos 312 y 313, respectivamente en sus nmeros 5 y 3,
admiten que se puede adquirir por prescripcin la forma o los modos especiales de ejercitar un
determinado derecho de aprovechamiento. Con mayor razn debe entonces admitirse la posesin
de un derecho de aprovechamiento. Recordemos que el nmero 5 del artculo 312 del CA se
refiere a los derechos ejercidos con la calidad de permanentes y el nmero 3 del artculo 313 del
CA menciona los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos, y en ambos casos durante
cinco aos, sin contradiccin de terceros.
6.- En el Ttulo Final del CA, en que se derogan el Cdigo de Aguas de 1967-1969 y otras
normas, el artculo 310 N 3 del CA establece que subsistirn los derechos que emanen de la
prescripcin. Si el CA reconoce la posesin anterior a su vigencia, como un medio necesario para
generar la prescripcin, es razonable pensar que el actual CA no desconozca la posesin que se
haya iniciado a partir de su vigencia.
Recordemos que la posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor o dueo, y
que el ejercicio prolongado en el tiempo de la posesin lleva a la adquisicin de un derecho de
aprovechamiento. Contrariamente, los meros tenedores de un derecho de aprovechamiento, es
decir aquellos que detentan el derecho, pero reconociendo dominio ajeno, no adquieren el dominio
por prescripcin ya que la mera tenencia es claramente distinta de la posesin. Basta sealar que
al mero tenedor le falta el nimo de seor o dueo sobre el derecho.
Tampoco confiere posesin a favor de un tercero la circunstancia de que el dueo de la
cosa o del derecho, omita la realizacin de actos de mera facultad, que son los actos que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento del otro. Por ejemplo, en el caso
de dos pozos cercanos de distinto dueo: el titular de un derecho de aprovechamiento de aguas
subterrneas que no realice extracciones por un largo tiempo, no por eso confiere a su vecino el
derecho de impedirle que vuelva a efectuar nuevas extracciones. En la misma situacin se
encuentra la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, los que tampoco confieren
posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna. En este punto, es conveniente releer el artculo
2499 del Cdigo Civil. En suma, en estas materias son aplicables al derecho de Aguas las normas
del Cdigo Civil, considerando si la especial naturaleza del derecho de aprovechamiento de aguas.
Adicionalmente, debemos precisar que en materia de actos de mera tolerancia que no confieren
posesin ni dan fundamento a prescripcin alguna, el artculo 54 del CA contempla un caso
especfico, al sealar que: El uso por terceros de derrames o drenajes, no constituye gravamen o
servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia que no confieren
posesin ni dan fundamento a prescripcin.
Elementos de la posesin:
De la definicin de posesin se desprende que son dos los elementos que la constituyen:
el corpus y el animus. En cuanto a su concepto recordemos que el corpus consiste en la
manifestacin de un poder de dominacin, es la posibilidad de disponer de la cosa. El animus es la

52

intencin de comportarse como propietario, como seor o dueo de una cosa, pero no es
necesario que tenga la conviccin de que es efectivamente el dueo de la cosa.
Se entiende que la posesin comienza desde que estos dos elementos concurren
copulativamente. No existe en materia de aguas una disposicin que consagre explcitamente el
momento en que se entiende comienza la posesin, pero s hay normas que lo sugieren, como son
los artculos 8, 9 y 25 del CA. Todas estas normas revelan que el derecho comienza a ejercerse
con la ejecucin de las obras que se requieren para poder captar o extraer y utilizar las aguas, lo
que nos permite concluir que las mismas dan comienzo a la posesin, sin perjuicio de que en
casos especficos, existan otros hechos que den lugar a sostener que ha comenzado la posesin.
Presuncin de dominio a favor del poseedor:
El artculo 21 del CA se remite en materia de posesin al Cdigo Civil. En consecuencia, el
artculo 700 del Cdigo Civil es plenamente aplicable en materia de aguas. Este artculo establece
en su inciso segundo: El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Sin embargo, en el derecho de aguas, el legislador ha sido mucho ms concreto,
estableciendo en el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603 una presuncin de dominio del derecho
de aprovechamiento: Se presumir dueo a quien lo sea del inmueble que se encuentre
actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente se
pres8umir que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente
haciendo uso efectivo del agua. La norma trascrita es clara y precisa.
La presuncin establecida en el inciso segundo del artculo 700 del Cdigo Civil y la del
artculo 7 transcrito, son simplemente legales, de modo que se admite prueba en contrario para
desvirtuarlas.
Modo en que opera la posesin atendiendo a los diversos tipos de aguas que
distingue la actual legislacin:
Debemos revisar en este punto el tratamiento que da el Cdigo de Aguas a las distintas
aguas para finalmente concluir si es posible la posesin y por ende, si es viable la adquisicin por
prescripcin del respectivo derecho de aprovechamiento.
Examinaremos ahora cmo se manifiesta la posesin, segn los distintos tipos de aguas
que distingue la legislacin de la especialidad de aguas:
Aguas pluviales: Se encuentran definidas en el inciso 2 del artculo 1 del CA, el que
seala: Son aguas pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales sern
martimas o terrestres segn donde se precipiten.
Estas aguas proceden inmediatamente de las lluvias y escurren por la superficie del suelo.
Estas no se confunden con otras aguas ni son absorbidas o infiltradas hacia las napas
subterrneas. Mantienen su condicin de aguas lluvias por el hecho de pasar por efecto de la
gravedad al predio inferior de aqul donde cayeron.
En cambio, si ellas son almacenadas o se acumulan, ya sea en un depsito natural
superficial o artificial, pasan a ser aguas detenidas. Tambin cambian su naturaleza al confundirse
con un cauce natural o artificial, pasando a ser aguas corrientes y cuando se infiltran en la tierra,
pasando a ser subterrneas.

53

El inciso primero del artculo 10 del CA establece que: El uso de las aguas pluviales que
caen o se recogen en un predio de propiedad particular corresponden al dueo de ste, mientras
corran dentro de su predio o no caigan a cauces naturales de uso pblico.
En consecuencia, hay posesin sobre derecho de aprovechamiento que recae sobre
aguas de lluvia que caen o se recogen

en un predio particular, pudiendo manifestarse esa

posesin por las obras que el particular edifique y que estn destinadas a la captacin y mejor uso
de ellas. Esta sera la forma de ejercer la posesin del derecho de aprovechamiento en estudio.
Caso en que no existe posesin ni prescripcin:
Las aguas pluviales que caen en bienes nacionales de uso pblico, pueden ser utilizadas
por los particulares, segn lo establece el artculo 11 del CA al sealar que: El dueo de un predio
puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que
corren por un camino pblico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle
de este uso.
En suma, respecto de esta agua no es posible adquirir un derecho de aprovechamiento, ya
que expresamente se prohbe cualquier prescripcin, por lo que se deduce que tampoco se admite
posesin.
Las aguas subterrneas:
Se encuentran definidas en el inciso 5 del artculo 2 del CA que seala: Son aguas subterrneas
las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.
Debemos distinguir las aguas que son alumbradas en terrenos particulares a) para la
bebida y otros usos domsticos, y aqullas alumbradas b) para cualquier otro uso.
Respecto de las primeras, el inciso 1 del artculo 56 del CA seala: Cualquiera puede
cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad
alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo. Esta
norma consagra lo que la doctrina denomina El derecho a la sed.
La disposicin transcrita confiere a los particulares dueos de un predio, la posibilidad de
alumbrar las aguas y de adquirir el correspondiente derecho de aprovechamiento, sin la necesidad
de obtener un permiso de la autoridad administrativa, siempre y cuando ellas sean destinadas a la
bebida o a otro uso domstico. Valga citar el caso en que la DGA no ha aceptado como uso
domstico el agua que se extrae para regar una parcela que produce y vende frutas u hortalizas o
que constituye agroindustria.
Es interesante destacar, por otra parte, que este derecho lo concede la ley an cuando con
ese alumbramiento de aguas se perjudique el suministro de aguas de pozos aledaos, siempre
que las aguas reporten una utilidad mayor al perjuicio causado al tercero. Esta norma que
originalmente se encontraba en el Cdigo Civil, consagra lo que en doctrina se llama el abuso del
derecho, tema que excede los lmites de esta ctedra.
Respecto de esta agua, si bien la ley permite constituir un derecho de aprovechamiento,
puede ocurrir que salgan del predio en el que fueron alumbradas, dando la posibilidad de que
terceros puedan hacer uso de ellas.

54

Sin embargo, este uso no les permite a los terceros constituir un derecho de
aprovechamiento sobre ellas, salvo que sta sea a travs de un ttulo otorgado por el dueo del
predio en el cual stas aguas fueron alumbradas.
A esta conclusin podemos llegar por la va de la interpretacin, ya que no existe norma
que regule el punto. Para ello se debe asimilar esta situacin a aquella que se establece para las
aguas de derrames (artculos 44 y 45 del Cdigo de Aguas).
Respecto de las aguas subterrneas que son alumbradas para otros usos, el artculo 57 se
remite a las normas del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Aguas (arts. 20 a 29), por lo que es
posible la adquisicin del derecho de aprovechamiento y, por ende, la posesin. Sin embargo, al
igual que en las aguas corrientes, para las aguas subterrneas, se requiere constituir previamente
el derecho de aprovechamiento a travs de un acto de autoridad.
Los derrames de aguas:
Son excedentes que provienen del ejercicio de derechos de aprovechamiento, sean stos
de aguas corrientes, subterrneas o detenidas (artculo 43). La produccin de derrames depende
exclusivamente de la voluntad del titular del derecho de aprovechamiento y, en consecuencia, no
se puede exigir a ste que produzca tales derrames.
Recordemos que el ya transcrito artculo 54 del Cdigo de Aguas seala: El uso por
terceros de derrames o drenajes, no constituye gravamen o servidumbre que afecte al predio que
los produce. Son actos de mera tolerancia que no confieren posesin ni dan fundamento a
prescripcin.
Por lo tanto, no hay posesin sobre los derrames, ni posibilidad de adquirirlos por
prescripcin contra el titular del derecho de aprovechamiento que produce los derrames en su
predio. No es posible que un tercero exija la produccin de derrames a un predio superior. Sin
embargo, es posible invocar posesin y adquirir por prescripcin un derecho a los derrames
respecto de terceros.
Los drenajes:
Son cauces colectores de aguas que son extradas de terrenos que tienen un nivel fretico
alto (terrenos inundados, pantanosos o vegosos). El drenaje tiene por objeto extraer las aguas del
terreno a fin de habilitarlo para actividades agrcolas. Estas aguas son tratadas junto con los
derrames y, por lo tanto, no es posible la posesin de los drenajes (artculos 54 y 55). Se les aplica
lo ya dicho respecto de los derrames.
Respecto de los drenajes y derrames, stos pueden constituirse por medio de un ttulo, y
para que produzcan efecto respecto de terceros deben constar por instrumento pblico e
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes
Races respectivo.
Resulta ilustrativo transcribir el texto del artculo 55 del CA que seala: Los derechos,
gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes slo pueden constituirse a favor de
terceros, por medio de un ttulo. Ni an el goce inmemorial bastar para constituirlos.
Para que produzca efectos respecto de terceros el ttulo deber constar en
instrumento pblico e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del
Conservador de Bienes Races.
Los sobrantes:

55

Este concepto no est definido en la ley, pero se desprende de lo establecido en los

artculos 18 y 94 del Cdigo de Aguas. Consisten en aguas que no han sido usadas con ocasin
del ejercicio de un derecho de aprovechamiento. Es aquella parte de la dotacin de agua (por
ejemplo 10 l/s) a que se tiene derecho y no se utiliza. Este tipo de aguas es distinto a lo que debe
entenderse por derrame, en que las aguas fueron utilizadas por el titular del derecho y que luego
fueron abandonadas, dado que el titular del derecho decidi no utilizarlas nuevamente. Respecto a
los sobrantes, puede constituirse un derecho de aprovechamiento eventual, y se rige por las
normas de las aguas superficiales, pudiendo, en consecuencia, adquirirse la posesin de dichas
aguas y, generalmente, adquirirse por prescripcin el derecho de aprovechamiento sobre las
mismas.
Las aguas superficiales:
Son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre. Pueden ser corrientes
o detenidas. Las corrientes escurren por cauces naturales o artificiales y las detenidas estn
acumuladas en depsitos naturales o artificiales. A estas aguas se les aplica plenamente el ttulo
De la adquisicin del derecho de aprovechamiento, que consagra el Cdigo de Aguas en su Libro
I, Ttulo III, permitindose la posesin del derecho de aprovechamiento que recae sobre ese tipo
de aguas. Se distinguen dos sistemas de posesin: Sistema de posesin inscrita y no inscrita,
segn si el derecho de que se trate, se encuentra inscrito o no. A estas materias ya nos hemos
referido in extenso en prrafos anteriores.
REQUISITOS DE LA POSESION:
En este punto debemos remitirnos a lo que establece el Cdigo Civil en la materia. El
artculo 702 del Cdigo Civil establece que la posesin requiere la concurrencia de un justo ttulo,
buena fe y la tradicin.
Respecto de la tradicin nos remitimos a lo ya estudiado en esta ctedra.
En cuanto al justo ttulo y a la buena fe, el Cdigo de Aguas no regula estos aspectos, por
lo que cabe remitirse completamente al Cdigo Civil, siempre considerando la especial naturaleza
que tiene el derecho de aprovechamiento.
En materia de posesin regular o irregular, til o intil, consideramos que se deben aplicar
tambin las normas del Cdigo Civil, teniendo siempre en vista la especial naturaleza del derecho
de aprovechamiento.
c)Transcurso del tiempo:
Este es el tercer elemento de la prescripcin adquisitiva.
El plazo se establece a favor del dueo, para que mientras transcurre y, dentro de l, cese
en su inactividad reclamando el derecho posedo por un tercero. Si el dueo durante ese lapso de
tiempo no cesa en su inactividad, pierde el derecho, porque se consolida en el patrimonio del
actual poseedor.
Aqu tambin debemos remitirnos al Cdigo Civil, debido a que no hay norma expresa en
el Cdigo de Agua que trate estos aspectos. La remisin tambin vale respecto a las normas que
regulan la prescripcin ordinaria y extraordinaria, como tambin en lo que se refiere a las normas
de interrupcin y suspensin de la prescripcin.
Ahora, respecto a la extensin y forma de prescribir adquisitivamente un derecho de
aprovechamiento, el Cdigo de Aguas tiene normas especiales. Es as como el artculo 312 N 5

56

establece que se reputarn derechos de ejercicio permanente aquellos que hayan sido ejercidos
con dicha calidad durante cinco aos, sin contradiccin de terceros. Otro ejemplo de ello es el
artculo 313 N 3 que establece que se reputarn derechos de aprovechamiento consuntivo
aquellos que hayan sido ejercidos con dicha calidad, tambin durante 5 aos, sin contradiccin de
terceros.
Finalmente, debemos recordar que la prescripcin, una vez declarada, provoca la
adquisicin del dominio retroactivamente desde el momento que se inici la posesin del Derecho
de Aprovechamiento, por lo que constituye un modo de adquirir originario.

LOS PROCEDIMIENTOS DEL CODIGO DE AGUAS

El CA distingue y establece Procedimientos Judiciales y Procedimientos Administrativos.
LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
En cuanto a los Procedimientos Judiciales, el artculo 177 del CA consagra la regla
general, al sealar que: Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de
aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan
procedimiento especial, se tramitarn conforme al procedimiento sumario establecido en Titulo XI
de Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
El CA regula en forma especial el Amparo Judicial en los artculos 181 a 185, y que
constituye una accin posesoria propia y especial del CA.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
El Libro Segundo del Cdigo de Aguas, en su Ttulo I trata De los Procedimientos
Administrativos, el que est compuesto de tres prrafos.
El prrafo 1. Normas Comunes; el prrafo 2. Normas Especiales; y el prrafo 3. De las
Multas.
Tratndose de los procedimientos administrativos, las normas del Cdigo de Aguas, en
atencin al principio de especialidad, se aplican en forma preferente a las normas de la Ley N
18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (D. OF. Del 5
de Diciembre de 1986) y de la Ley N 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de la Administracin Pblica. (D. OF. del 29 de Mayo de 2003).
LAS NORMAS COMUNES
Campo de aplicacin:
Las normas comunes estn contenidas en los artculos 130 a 139 del CA, las que son de
aplicacin general a los procedimientos administrativos, sin perjuicio de las normas particulares del
mismo Ttulo I, contenidas en los prrafos 2 y 3 ya mencionados.
Al respecto el inciso segundo del artculo 130 seala: La presentacin y su tramitacin se
efectuar de acuerdo a las disposiciones de este prrafo, sin perjuicio de las normas particulares
contenidas en los prrafos siguientes.
Competencia:
La competencia para conocer y resolver en estos procedimientos corresponde a la
Direccin General de Aguas (DGA) servicio Pblico dependiente del Ministerio de Obras Pblicas
(MOP).
Sobre el particular el inciso primero del artculo 130 dispone: Toda cuestin o controversia
relacionada con la adquisicin o ejercicio de los derechos de aprovechamiento y que de acuerdo

57

con este Cdigo sea de competencia de la Direccin General de Aguas, deber presentarse ante
la oficina de este servicio del lugar, o ante el Gobernador respectivo.
Publicidad de las solicitudes
La publicidad de las solicitudes establecida para garantizar el legtimo y oportuno de los derechos
de terceros se encuentra establecida en el artculo 131 del CA. Especialmente su inciso primero,
seala: Toda presentacin que afecte o pueda afectar a terceros deber publicarse, a costa del
interesado, dentro de treinta das contados desde la fecha de su recepcin por una sola vez en el
Diario Oficial los das primeros o quince de cada mes o el primer da hbil inmediato si aqullos
fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago.
Defensa de los derechos de terceros
Su defensa est garantizada en el inciso primero del artculo 132 del CA, que precepta:
Los terceros que se sientan afectados en sus derechos, podrn oponerse a la presentacin
dentro del plazo de treinta das contados desde la fecha de la ltima publicacin o de la
notificacin, en su caso.
Naturalmente y aunque el CA nada dice, el oponente puede acompaar a su oposicin los
informes y pruebas que fundamenten su oposicin y acrediten l afeccin a sus derechos.
Contestacin a la oposicin
El inciso segundo del artculo 132 del CA, consagra tal derecho del solicitante al expresar:
Dentro del quinto da de recibida la oposicin, la autoridad dar traslado de ella al solicitante, para
que ste responda dentro del plazo de quince das.
Medidas para mejor resolver decretadas de oficio o a peticin de parte de
determinadas pruebas
El inciso primero del artculo 134 del CA admite la produccin de oficio por la DGA o a
peticin de parte, para mejor resolver, de aclaraciones, inspecciones oculares e informes, los que
pueden emanar de las partes, de la propia DGA o de terceros.
Tal disposicin precisa: La Direccin General de Aguas, de oficio o a peticin de parte y
dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin de los antecedentes que le enviaren
los Gobernadores o desde la contestacin de la oposicin o desde el vencimiento del plazo para
oponerse o para contestar la oposicin, segn sea el caso, podr, mediante resolucin fundada,
solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares y pedir los informes correspondientes
para mejor resolver.
Resolucin de la oposicin. Plazo
La DGA deber emitir informe tcnico y en un plazo de cuatro meses, contado del modo
que la norma respectiva indica, zanjar el conflicto mediante resolucin fundada.
El inciso segundo del artculo 134 del CA, indica: Reunidos los antecedentes solicitados,
la Direccin General de Aguas deber emitir un informe tcnico y dictar resolucin fundada que
dirima la cuestin sometida a su consideracin, en un plazo mximo de cuatro meses, a partir del
vencimiento del plazo de 30 das a que se refiere el inciso anterior.
Impugnacin administrativa de las Resoluciones del Director General de Aguas y de
los Directores Regionales de Aguas: El Recurso de Reconsideracin.
El artculo 136 del CA consagra el derecho a impugnar las resoluciones que
individualmente dicten el Director General de Aguas y los Directores Regionales de Aguas,
mediante la interposicin de un Recurso de Reconsideracin ante el Director General de Aguas.

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Para ello el artculo 136 del CA dispone: Las resoluciones que se dicten por el Director
General de Aguas, por funcionarios de sus dependencia o por quienes obren en virtud de una
delegacin que el primero les haga en uso de las atribuciones conferidas por la ley, podrn ser
objeto de un recurso de reconsideracin que deber ser deducido por los interesados, ante el
Director general de Aguas, dentro del plazo de 30 das contados desde la notificacin de la
resolucin respectiva.
El Director deber dictar resolucin dentro del mismo plazo, contado desde la fecha de la
recepcin del recurso.
Impugnacin judicial de las Resoluciones de la Direccin General de Aguas: El
Recurso de Reclamacin.
El artculo 137 del CA crea el Recurso de Reclamacin que los particulares tienen derecho
a interponer en contra de las resoluciones del Director General de Aguas y de los Directores
Regionales de Aguas.
La mencionada disposicin indica: Las resoluciones de la Direccin General de Aguas
podrn reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 30 das contados
desde su notificacin o desde la notificacin de la resolucin que recaiga en el recurso de
reconsideracin, segn corresponda.
Los recursos de reconsideracin y reclamacin no suspendern el cumplimiento de la
resolucin, salvo orden expresa que disponga la suspensin.
Notificacin por cdula de las resoluciones de la Direccin General de Aguas
Las resoluciones del Director General de Aguas y de los Directores Regionales de Aguas
se notifican por cdula en el domicilio del afectado, sea este el solicitante o el oponente o un
tercero que se haya presentado en el expediente.
El artculo 139 del CA establece esta forma de notificacin y otras obligaciones, al sealar que:
Las resoluciones de la Direccin General de Aguas se notificarn en el domicilio del afectado en
la forma dispuesta en los artculos 44, inciso 2. y 48, del Cdigo de Procedimiento Civil. Estas
notificaciones las efectuar el funcionario que se designe en la respectiva resolucin, quien tendr
el carcter de Ministro de Fe para esa actuacin y todos sus efectos.
En la primera presentacin el interesado deber designar un domicilio dentro de los lmites
urbanos del lugar en que funcione la oficina donde se haya efectuado la presentacin, designacin
que se considerar subsistente mientras no haga otra, aun cuando de hecho lo haya cambiado.
Si no se hace esta designacin la resolucin se entender notificada desde la fecha de su
dictacin.

LAS NORMAS ESPECIALES

Tal como se ha mencionado

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