NDICE

TITULO PRIMERO
CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
CAPITULO PRIMERO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto
de
Derecho
administrativo.........................................................
Derecho administrativo, Derecho pblico, Derecho garantizador..........
El concepto de Administracin Pblica y su relativa extensin a la
totalidad
de
los
poderes
del
Estado............................................................
La
Administracin
y
la
funcin
legislativa.................................................
La
Administracin
y
los
Jucces...................................................................
Caracteres del rgimen de Derecho administrativo. La alternativa
anglosajona
El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado
Contenidos materiales y acadmicos del Derecho administrativo ..
CAPITULO 11
L AS FUENTES DEL DERECHO
El
sistema
de
fuentes....................................................................................
La
Constitucin.....................................................................................
........
Las
leyes
y
sus
clases.....................................................................................
E1
procedimiento
legislativo
ordinario.......................................................
Las
leyes
orgnicas........................................................................................
Las normas del Gobierno con fuerza de ley: decretosleyes y decretos
A) Los
decretosleyes...............................................................................
.
B) B)
Los
decretos
legislativos:
textos
articulados
y
textos
refundidos....

Los
tratados
internacionales........................................................................
El
Derecho
comunitario...............................................................................
CAPTULO III
EL REGL AMENTO Y OTRAS FUENTES
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto
y
posicin
reglamento...................................

ordinamental

del

Clases
de
reglamentos..................................................................................
A)
Por
su
relacin
ley....................................................................

con

la

B)
Por
razn
de
materia.......................................................................
C)
Por
origen........................................................................................
Limites
y
procedimiento
reglamentos...................

de

elaboracin

de

la
su
los

Efi cacia
de
los
reglamentos.
La
inderogabilidad
singular........................
Control
de
los
reglamentos
ilegales
y
efectos
de
su
anulacin.................
La
costumbre
y
los
precedentes
o
prcticas
administrativas....................
Los
principios
generales
del
Derecho.........................................................
A)
Ultra
vires
y
natural
justice
en
el
Derecho
ingls.............................
B) Los principios generales en el Derecho administrativo francs...
C) Los principios generales en el Derecho administrativo espaol...
La
jurisprudencia..................................................................................
........
TTULO SEGUNDO
LOS ACTOS Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
CAPTULO IV

EL ACTO ADMINISTRATIVO. CLASES Y ELEMENTOS

L.
Concepto
y
clases........................................................................................
Actos administrativos de otros poderes pblicos. Los actos de Gobier
Los
actos
polticos
0
de
Gobierno.............................................................
Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos
discrecionales.
A) Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados................
B) B)
Las
tcnicas
de
control
de
la
discrecionalidad................................
C) La polmica en torno al control judicial de la discrecionalidad
administrativa. La confi guracin por el legislador de poderes
arbitrarios o exentos del control judicial.........................................
Actos que no causan estado, actos fi rmes o consentidos y actos con fi rmatorios .
Actos
favorables
y
actos
de
gravamen......................................................
A)
Los
favorables..........................................................................
C) Los
actos
gravamen......................................................................
D) Actos
expresos
y
actos
presuntos
por
administrativo................

actos
de
silencio

A) La evolucin de la regulacin del silencio administrativo. La regla

general del silencio como acto presunto negativo y sus
excepciones
B) B)
La
regulacin
vigente
de
los
actos
presuntos.
Crtica....................
C) La determinacin del carcter positivo o negativo de los actos
D)
El
certifi cado
presunto........................................................
Los
elementos
del
administrativo.....................................................
El
titular
del
rgano
competencia......................................................

de

acto
acto
y

la

La
causa
y
los
presupuestos
de
hecho.......................................................
Los
mviles
y
la
desviacin
de
poder........................................................
El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos
Los elementos formales: procedimiento, declaracin y motivacin......
Notifi cacin
y
publicacin..........................................................................
CAPTULO V
EFICACIA Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS
La efi cacia de los actos administrativos. Demora en la efi cacia e
irretroactividad .
La
presuncin
de
validez............................................................................
La
ejecutoriedad
de
los
actos
administrativos.........................................
Sistemas
comparados
de
ejecucin
de
los
actos
administrativos...........
A) Sistema judicial puro. La tradicin anglosajona.............................
B) Sistema mixto judicialadministrativo. El sistema francs.............
C) La ejecucin administrativa autosufi ciente. Derecho alemn e
La confi guracin histrica del privilegio de decisin ejecutoria en el
Derecho
espaol.....................................................................................
La
colaboracin
judicial
en
la
ejecucin
de
los
actos
administrativos...
Cuestionamiento
constitucional................................................................
Suspensin
de
efectos
del
acto
administrativo.........................................
El
apremio
sobre
el
patrimonio.................................................................
La
multa
cOercitiva.....................................................................................
La
compulsin
sobre
las
personas.............................................................
Lmites
y
control
judicial
de
los
actos
de
ejecucin.
Su
recurribilidad:
terceras
de
dominio
e
impugnacin
contenciosa....................................
CAPTULO VI
;~ INVALIDEZ, ANULACIN Y REVOCACIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La
invalidez
y
clases................................................................................

sus

La
inexistencia.....................................................................................
..........
La
nulidad
de
legales..............

pleno

derecho.

Anlisis

de

los

supuestos

A) Actos que lesionan el contenido esencial de los derechos y liber tades susceptibles de amparo constitucional
B) Actos dictados por rgano manifi estamente incompetente por razn
de la materia y del territorio.
C)
Actos
de
contenido
imposible............................................................
C) Actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta.
D) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. El
alcance
invalidatorio
de
los
vicios
de
forma......................................
E) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la
formacin de la voluntad de los rganos colegiados........................
F) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que
se adquieren facultades o derechos sin los requisitos esen ciales.
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una dis posicin
legal........................................................................................
I) La nulidad de las disposiciones administrativas...............................
La
imprescriptibilidad
derecho............................

de

la

nulidad

de

Anulabilidad
e
irregularidad
invalidante ..............................................

pleno
no

El principio de restriccin de la invalidez: convalidacin, incomuni cacin, conversin.

La anulacin de los actos invlidos a iniciativa de la Administracin.
Del
proceso
de
lesividad
directa.........................................

la

anulacin

A) El monopolio del proceso de lesividad para la anulacin de los

actos declarativos de derechos y su posterior desvirtuacin...........
B) La facultad anulatoria directa y la marginacin del proceso de
lesividad en la anulacin de los actos declarativos de derechos. La
regulacin vigente .
C) Condiciones
del
proceso
de
lesividad................................................
D)
L~mites
y
efectos
nalidad.................................

de

la

La
revocacin
de
administrativos................................................
La
rectifi cacin
de
.................................

errores

materiales

declaracin
los

de
actos

aritmticos

CAPITULO V11
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Signifi cado
y
origen
del
procedimiento
administrativo.............................
La
regulacin
del
procedimiento
administrativo.......................................
Clases
de
procedimientos
administrativos..................................................
Los sujetos del procedimiento administrativo. El titular de la com petencia.
Abstencin
y
Recusacin.............................................................
Los interesados en el procedimiento administrativo. Capacidad,
repre sentacin
y
asistencia
tcnica.......................................................................
Principios
y
cuestiones
bsicas
del
procedimiento
administrativo...........
A)
B)
C)

Los principios del contradictorio e inquisitivo en el procedimiento

administrativo............................................................................
...........
El
principio
de
publicidad...................................................................
La
gratuidad
del
procedimiento.........................................................

La
iniciacin
del
administrativo........................................

procedimiento

Tramitacin
instruccin............................................................................

A) Las alegaciones escritas y aportacin de documentos, vista oral y

trmite
de
informacin
pblica.......................................................
B) Informes.....................................................................................
...........
C)
La
prueba.........................................................................................
.....
D) El trmite de audiencia y vista ..
La
terminacin
procedimiento..............................................................

del

TITULO TERCERO
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPITULO Vl l l
LOS CONTRATOS Y LA ADMINISTRACIN.
RGIMEN BSICO
La
Administracin
y
el
contrato................................................................
La legislacin de contratacin administrativa. La Ley 13/1995 de Con tratos
de
las
Administraciones
Pblicas ...................................................
Ambito
subjetivo
de
aplicacin
de
la
Ley
13/1995...................................
Negocios jurdicopblicos excluidos de la Legislacin de Contratos...
A) Los convenios entre la Administracin y los particulares sobre
objetos
pblicos..................................................................................
B) Los
convenios
entre
entes
pblicos..................................................
Elementos
y
condiciones
contratos..............................

de

validez

de

los

Organos de contratacin y rganos de gestin de la contratacin

admi
nistrativa.
Las
juntas
consultivas
de
contratacin
administrativa..........

Las
habilitaciones
previas...........................................................................
La
capacidad
jur~dica
y
moral
de
los
contratistas....................................
La capacidad profesional y econmica de los contratistas. Su cla
sifi cacion ........................................................................................
..............
La preparacin de los contratos: pliegos de contratacin y tramitacin
de
expedientes.....................................................................................
........
A)
Pliegos
de
contratacin.....................................................................
B)
Los
expedientes
de
contratacin......................................................
C)
La
contratacin
menor......................................................................
Los
procedimientos
de
adjudicacin
de
los
contratos.............................
A)
Origen
y
signifi cacin........................................................................
B) Las clases de procedimientos de adjudicacin...............................
C)
El
procedimiento
abierto..................................................................
D)
El
procedimiento
restringido............................................................
E)
El
procedimiento
negociado.............................................................
Las formas o criterios de la adjudicacin. La subasta y el concurso
.....
Perfeccin
y
formalizacin
de
los
contratos.............................................
Garantas
de
la
contratacin.
Las
fi anzas.................................................
CAPTULO IX
~LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Clases de contratos de la Administracin. Panormica comparatista...
A) Orgenes del contrato administrativo en Francia...........................
B) Sistemas en que se rechaza la fi gura del contrato administrativo
Los
criterios
de
administrativo..........................

defi nicin

del

contrato

Los contratos privados de la Administracin. Una categor~a residual..

La naturaleza de los contratos administrativos: de contratos civiles
deformados por el privilegio de decisin ejecutoria a un rgimen
sustantivo diverso del contrato civil....
Las prerrogativas de la Administracin durante la ejecucin del con trato
administrativo..................................................................................
...
Cumplimiento
y
resolucin
de
los
contratos
administrativos.................
El derecho del contratista al equilibrio econmico alterado por deci siones
de
la
Administracin.
Ius
variandi
y
factam
principis ..................
Las
excepciones
al
principio
de
riesgo
y
ventura.....................................
A) La
fuerza
mayor.................................................................................
B) La
revisin
de
precios........................................................................
C) Los riesgos imprevisibles............................................................
D) La
novacin
subjetiva
subcontratacin..............................................

la

E) Sustitucin del contratista y subcontratacin .................................

B)
Cesin
de
los
cobro......................................................

derechos

de

CAPTULO X
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS
Los
contratos
administrativos
tpicos........................................................
El
contrato
de
obra.....................................................................................
Preparacin,
publicidad
y
adjudicacin
del
contrato
de
obras...............
La
ejecucin
del
contrato
de
obras...........................................................
A) Comprobacin
replanteo............................................................
B)
Obligaciones
contratista .............................................................

del
del

C) Derecho del contratista. El abono del precio. Certifi caciones de

obra e intereses de demora.........................................................
D)
La
revisin
de
preeios........................................................................
La
modifi cacin
del
contrato
de
obra.......................................................
La
extincin
del
contrato
de
obras.
La
resolucin..................................
Recepcin,
liquidacin,
pago
y
garanta
de
las
obras..............................
La
ejecucin
de
obras
por
la
Administracin..........................................
El
contrato
de
obra
con
abono
total
del
precio.......................................
El
contrato
de
suministros.........................................................................
La publicidad, procedimiento y formas de adjudicacin en el contrato
de
suministros......................................................................................
........
Efectos
del
contrato
de
suministros..........................................................
La
extincin
del
contrato
de
suministros..................................................
La
fabricacin
de
bienes
muebles
por
la
Administracin.......................
Los contratos de consultor~a y asistencia, de servicios y de
trabajos
especfi cos
y
concretos
no
habituales .......................................................
Publicidad,
procedimientos
y
formas
de
adjudieaein............................
Ejccucin
y
modifi cacin...........................................................................
El
contrato
de
elahoracin
de
proyectos
de
obras..................................
El contrato de gcstin de servicios pblicos. Clases y requisitos
bsicos
La
duracin
de
la
concesin......................................................................
Actividades previas del contrato de gestin de servicios. La
publicatio,
adjudicacin
y
formalizacin .....................................................................
Efeetos
del
contrato
de
gestin
del
servieio.............................................

La
extincin
del
reseate...................

contrato

de

gestin

de

servicio.

El

TiTULO CUARTO
L AS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
CAPTULO XI
L AS FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
L A ACTIVIDAD DE POLICA O LIMITACIN
Las
clases
de
la
actividad
administrativa....................................................
El principio de legalidad y otras condiciones de la actividad admi nistrativa.
A) El
principio
de
legalidad.....................................................................
B) El
principio
de
igualdad......................................................................
C) La
proporcionalidad ..........................................................................
..
D) El
principio
de
buena
fe......................................................................
E) El
inters
pblico.................................................................................
La
actividad
administrativa
de
limitacin...................................................
Los grados de limitacin en la libertad y derechos de los
particulares... Las tcnicas de la actividad de limitacin. La
reglamentacin................
La
autorizacin.....................................................................................
.........
A) El
concepto
de
autorizacin...............................................................
B) Diferencia
con
la
concesin................................................................
C) Las
autorizaciones
de
efecto
continuado..........................................
D) Condicionamiento,
transmisin
y
extincin
de
las
autorizaciones.
E) El
procedimiento
autorizatorio..........................................................

Ordenes.
Mandatos
prChibiciones............................................................

, ~ CAPITULO X11
J ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FOMENTO
Concepto
y
evolucin
de
la
actividad
de
fomento.....................................
Las
modalidades
de
la
actividad
de
fOmento.............................................
Los
incentivos
econmicos...........................................................................
La
subvencin.
Concepto
y
naturaleza.......................................................
La competencia para el otorgamiento de subvenciones. La gestin
indirecta .
El
procedimiento
de
otorgamiento
de
las
subvenciones...........................
Contenido de la relacin subvencional. Obligaciones del benefi ciario.
Modifi cacin,
revocacin
y
reintegro
de
las
subvenciones.......................
Control
y
sanciones.......................................................................................
La
subvencin
en
el
Derecho
comunitario
europeo.................................
.;
CAPTULO XIII
ACTIVIDAD DE PRESTACIN O SERVICIO PUBLICO
La
actividad
de
prestacin
0
de
servicio
pblico.......................................
Actividad
de
prestacin
y
funciones
pblicas
soberanas ..........................
Las fronteras entre la actividad de prestacin o servicio pblico y la
actividad
privada...........................................................................................
La
actividad
pblica
meramente
empresarial............................................
Las
formas
de
gestin
de
los
servicios
pblicos.........................................
La
relacin
de
prestacin.............................................................................
Tasas,
precios
pblicos
y
tarifas...................................................................

La actividad privada reglamentada. Los servicios pblicos virtuales

0 impropios .
CAPTULO XIV
L A ACTIVIDAD SANCIONADORA
La potestad sancionadora de la Administracin y su inicial incom patibilidad con el principio de divisin de poderes. Sistemas com parados y movimiento despenalizador
A) Sistemas que, en principio, garantizan el monopolio represivo de
los tribunales. Los Derechos anglosajn y francs....................
B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los Jueces: los casos de
Austria y Suiza..............................................................................
C) La atribucin de potestad sancionadora a la Administracin a
travs de la despenalizacin en Italia y Alemania..........................
El anrquico desarrollo de la potestad sancionadora administrativa en
el Derecho espaol
A) El inicial monopolio judicial del poder represivo en el cons titucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo x~x..............
C) Politizacin y crecimiento de la potestad sancionadora en la
Dictadura de Primo de Rivera y en la Segunda Repblica...........
D) El sistema sancionador en el Rgimen de Franco.........................
La insufi ciencia del sistema penal como causa del exorbitante poder
sancionador
de
la
Administracin
espaola.............................................
A) Ausencia de funcionarios pblicos en el proceso penal y supre sin
de su participacin en la actividad administrativa de con tratacin de
las infracciones.
B) Ambigedad en torno a la naturaleza y carcter del Ministerio
Fiscal .
C) La rigidez de la regla nalla poena sine iadicio
Fundamento
constitucional
y
limites
de
la
potestad
sancionadora .......
Los principios de legalidad y sus manifestaciones: reserva de
ley y tipicidad...........
La responsabilidad y la culpabilidad en las infracciones administra tivas.
La
responsabilidad
de
las
personas
jurdicas..................................

Concepto,
clases
y
graduacin
de
las
sanciones
administrativas............
La responsabilidad civil derivada de las infracciones administrativas...
La
extincin
de
las
infracciones
y
las
sanciones
administrativas............
El principio non bis in idem y la subordinacin de la potestad san cionadora
administrativa
a
la
jurisdiccin
penal......................................
El Derecho constitucional a las garantas procesales y la actividad
administrativa
sancionadora......................................................................
El
procedimiento
sancionador...................................................................
El principio nulla poena sine iudicio y la ejecutoriedad de los actos
sancionadores
de
la
Administracin.........................................................
CAPTULO XV
L A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ARBITRAL
La actividad arbitral de la Administracin Pblica: concepto...............
Apuntes histricos. La legislacin decimonnica sobre bienes pblicos
Actividad
arbitral
y
jurisdicciones
especiales...........................................
La actividad arbitral en la proteccin de las propiedades especiales....
Confl ictos
sociales
y
actividad
arbitral......................................................
La
actividad
arbitral
en
confl ictos
contractuales
privados......................
Los
arbitrajes
en
la
Administracin
corporativa .....................................
Actividad arbitral en materias y derechos administrativos y politicos...
Constitucionalidad
y
rgimen
jur~dico
de
los
actos
arbitrales................
TITULO QUINTO
L A GARANTA PATRIMONIAL DEL ADMINISTRADO
CAPTULO XVI
L A EXPROPIACIN FORZOSA
Garanta patrimonial y actividad administrativa de extincin de dere chos.
Sus
formas..........................................................................................
Signifi cado y alcance constitucional del Derecho de propiedad............
Limitaciones,
servidumbres
y
expropiaciones..........................................

Origen
y
evolucin
expropiatorio .............................
A) Los or~genes
expropiatorio.

napolenicos

del
judicialistas

procedimiento
del

procedimiento

B) La recepcin y evolucin del procedimiento expropiatorio en el

Derecho espaol............................................................................
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia y la defi nitiva
administrativizacin del modelo............................................
La ley singular como tcnica de eliminacin de la garanta expro piatoria
Concepto
y
objeto
de
la
expropiacin.......................................................
Los
sujetos
de
la
expropiacin
forzOsa.....................................................
A)
El
expropiante....................................................................................
B)
El
benefi ciario....................................................................................
C)
El
expropiado.....................................................................................
La causa de la expropiacin forzosa. El requisito de la
declaracin
de
inters
pblico
0
social..........................................................................
El
requisito
de
la
necesidad
de
ocupacin...............................................
El
justo
precio,
naturaleza
y
criterios
de
valoracin ...............................
A) La naturaleza del justiprecio. Presupuesto legal o indemnizaei6n
como efecto de la privacin. La regla del previo pago..................
C) Criterios
y
reglas
de
valoracin........................................................
D) La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica. Su apli cacin a toda suerte de expropiacin de fi ncas y la inversin de la
regla de inapropiabilidad de las plusvalas............................
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoracin.................
Los
procedimientos
de
determinacin
del
justiprecio............................
A) El
mutuo
acuerdo..............................................................................

B) El Jurado de Expropiacin y la fi jacin contradictoria del jus tiprecio. El pago del precio y las responsabilidades por demora.
Intereses y retasacin........
La ocupacin de los bienes expropiados. Momento de transferencia de
la propiedad.
La
expropiacin
urgente ............................................................................
La
reversin
expropiatoria.........................................................................
Garantas
jurisdieeionales..........................................................................
Las
expropiaciones
espeeiales....................................................................
A) Expropiaein por zonas 0 grupos de bienes ...................................
B) La expropiaeinsanein por incumplimiento de la funcin social de
la
propiedad..................................................................................
C) La expropiacin que da lugar al traslado de poblaeiones.............
La expropiacin por razones de defensa nacional. La requisa militar..
Indemnizacin
por
ocupacin
temporal...................................................
CAPTULO XVII
L A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
Orgenes y regulacin positiva del principio de responsabilidad de la
Administracin.................................................................................
.......
Fundamento y originalidad de la responsabilidad administrativa. La
sustitucin
de
la
nocin
de
culpa
por
la
de
lesin...................................
La
crtica
al
sistema
de
responsabilidad
administrativa..........................
Los
presupuestos
bsicos
de
la
imputacin..............................................
A) Servicio
pblico
como
actividad.......................................................
B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los
funcionarios.................................................................................
.......
C) Funcionamiento
normal....................................................................
La
lesin:
daos
indemnizatorios......................

resarcibles

conceptos

La
relacin
de
causalidad...........................................................................
Extensin
de
la
reparacin
y
su
valoracin..............................................
La reclamacin y el procedimiento de responsabilidad frente a la
Administracin
La competencia exclusiva de la jurisdiccin contenciosoadministra
La responsabilidad por actos de la Administracin de lusticia.............
La responsabilidad del Estado por actos o normas del poder legislativa
TTULO SEXTO
EL SISTEMA GARANTIZADOR
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
o
CAPITULO XVIII
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Objeto
y
clases
de
recursos.........................................................................
El
recurso
ordinario.....................................................................................
Recurso
de
revisin .....................................................................................
Tramitacin
y
resolucin
de
los
recursos
administrativos.......................
Las
reclamaciones
econmicoadministrativas.........................................
Las
reclamaciones
previas
al
proceso
civil
y
laboral ................................
CAPTULO XIX
LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
La Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa..............
Los
modelos
orgnicos
administrativa.....................................

de

Justicia

mbito de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa...........................

A) mbito incial y su desarrollo: del contencioso de derechos al
control
de
la
discrecionalidad.............................................................

C) Constitucin de 1978: plena legitimacin por inters y eliminacin

de mbitos exentos
D) Control de rganos y poderes pblicos no administrativos.............
D) El contencioso interadministrativo, control de legalidad................
E) Lo contenciosoadministrativo frente a lo civil, penal, laboral y
militar. Materias conexas cuestiones prejudiciales...........................
E) Una competencia no contenciosa. La autorizacin de entrada al
domicilio
F) El fracaso de la Justicia Administrativa: agujeros negros en el
mbito de control y colapso por exceso de litigiosidad....................
rganos
jOrisdiccionales...............................................................................
B) La competencia objetiva o por razn de la materia.........................
C)
La
competencia
territorial..................................................................
Las
partes
en
el
proceso
contenciosoadministrativo................................
A) La asiguacin de la condicin de demandante y demandado.........
B) Capacidad para ser parte, capacidad procesal, representacin y
defensa
C)
La
legitimacin.....................................................................................
Objeto
del
recurso ........................................................................................
A) Actividad enjuiciable y pretensiones ejercitables en la impugua cin
de actos y reglamentos................................................................
B) El recurso contra la inactividad de la Administracin.....................
C)
El
recurso
contra
la
va
de
hecho.......................................................
D)
El
rgimen
de
las
pretensiones...........................................................
y CAPITULO XX
EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
El proceso Contenciosoadministrativo como proceso revisor o de ape
lacin
y
sus
insufi ciencias.............................................................................
A) La confi guracin histrica del dogma revisor...................................

B) Doctrina jurisprudencial coherente con el carcter revisor............

C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carcter revisor
para
la
impugnacin
de
actos.............................................................
D) El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inac tividad de la Administracin y las vas de hecho..............................
Medidas
cautelaros.
La
suspensin
de
efectos
del
acto
recurrido...........
A)
Referencias
comparadas.....................................................................
B)
Las
medidas
cautelaros
en
el
Derecho
espaol................................
El procedimiento Contenciosoadministrativo de primera 0 nica ins
A) El
inicio
del
procedimiento.................................................................
B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin del
expediente
administrativo...................................................................
C) Los trmites de admisin, demanda, alegaciones previas y con testacin a la demanda. La reconvencin .........................................
D)
La
prueba.............................................................................................
.
E)
El
perodo
conclusivo..........................................................................
La
terminacin
del
procedimiento..............................................................
A)
La
Sentencia:
contenido,
extensin
y
lmites....................................
B) Desistimiento, allanamiento, conciliacin judicial...........................
El
procedimiento
abreviado.........................................................................
El
sistema
de
recursos..................................................................................
A) Los recursos ordinarios contra las sentencias. Evolucin
...............
B)
El
recurso
de
apelacin.......................................................................
Los
diversos
recursos
de
casacin
y
la
revisin..........................................
A)
El
recurso
ordinario
de
casacin........................................................
B) El recurso de casacin por unifi cacin de doctrina.........................

C)
Recursos
de
casacin
en
inters
de
la
ley..........................................
D)
El
recurso
extraordinario
de
revisin................................................
Ejecucin
de
sentencias................................................................................
A) El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y
control
B) Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la eje cucin
C)
Incidentes
de
ejecucin
juez.......................................

poderes

del

D)
Modalidades
de
ejecucin..............................................................

la

E) La extensin a terceros de los efectos de una sentencia fi rme.......

Procesos especiales.
A) El proceso de proteccin de derechos fundamentales.....................
B) La
cuestin
de
ilegalidad ....................................................................
C) ProcedimienSo en los casos de suspensin administrativa previa de
acuerdos.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Tras innumerables intentos por precisar el concepto del Derecho
administrativo con resultados muy aleatorios, se impone un esfuerzo
de simplicidad en la conciencia de que no hay defi nicin cabal, ni sin
vicio tautolgico, ni el esfuerzo por intentarlo reportaria una mayor
clarifi
.,
cacion~
Aceptaremos, como punto de partida, la defi nicin simple y descrip tiva de ZANOBINi: el Derecho adminsrativo es aquella parte del
Derecho ~bl~co que tiene por objeto la organizacin, los medios y
las formas de la actividad de las administraciones pblicas y las
consiguientes relaciones ur~dicas entre aqullas y otros sujetos.

Las normas administrativas, en efecto, tienen como sujeto o desti natario a una Administracin Pblic~a de forma tal que no se
entienden o n son tales sin esa presencia. Pero esto no supone que
las administraciones pblicas no puedan utilizar o formar parte de
relaciones Jurdicas reguladas por normas no administrativas, puesto
que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy
distinta, que la nor mativa se halle destinada o presupongo, en todo
caso, su aplicacin a un determinado sujeto.
Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obli gaciones y contratos afectan a todos los sujetos jurdicos en general,
sean personas fsicas o jurdicas o administraciones pblicas; otras
normas del Derecho civil presuponen que sus destinatarios sean
personas fsicas, como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y
familia. Hay normas, pues, destinadas a los sujetos jurdicos en
general y otras que presuponen su afectacin o destino en todo caso
a unos determinados sujetos. Esto ocurre con el Derecho mercantil,
cuyas normas estn destinadas a determinados sujetos en tanto que
comerciantes, o con el Derecho laboral, concebido como un Derecho
por y para los trabajadores, y, en fi n, con el Derecho administrativo
como Derecho de las Administraciones Pblicas, porque las normas de
unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan
intervendrn necesariamente esas categoras de sujetos. En este
sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario como lo
ha denominado GARCIA DE ENTERRA.
Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como
sujeto destinatario una Administracin Pblica admite diversas
varieda des:
En unos casos, la norma tiene destinatario nico y preferente a la
Administracin Pblica, como las que regulan la organizacin adminis
trativa, cuya efectividad y aplicacin no reclama la presencia de otro
sujeto.
Otro tipo de normas administrativas estn destinadas a ser cumplidas
por la Administracin, pero su aplicacin y efectividad no se concibe
sin la simultnea presencia de los administrados o ciudadanos; as,
por ejemplo, las normas que regulan los contratos administrativos o la
expro piacin forzosa, los impuestos o los servicios pblicos. Estas
normas pre suponen siempre una Administracin Pblica de por medio,
pero tambin un particular: contratante, expropiado, contribtiyente o
usuario del ser vicio.
Por ltimo, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios ms

~ directos son los particulares o administrados, pero que presuponen,

sin
1 embargo, la presencia vigilante de la Administracin como garante
de su efectividad. Son todas aquellas normas de intervencin en ls
relaciones entre particulares que la Administracin no ha de cumplir,
pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares
destinatarios, atribuyndole una potestad sancionadora o arbrital
para conseguir su efectividad, es decir, asignndole, en cierto modo,
el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras,
las normas de regulacin de precios, cuyos destinatarios inmediatos
son los particulares, compra dores o vendedores, y que en tal sentido
son normas de Derecho privado, pero que afectan tambin a la
Administracin, no como sujeto, sino como vigilante y poder
sancionador en caso de incumplimiento.
2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBEICO,
DERECHO GARANTIZADOR
En cuanto la norma administrativa est en todo caso destinada a una
Administracin Pblica como sujeto u rgano garantizador debe ser
considerada, obviamente, como Derecho pblico (segn la clsica
defi nicin de U~riANo, recogida en las Insttuciones de Justiniano: ius
publicum est quad ad statu. re romanue spectat, privatam quad ad
singuloram uti litatem pertinet). La dualidad Derecho pblicoDerecho
privado
sigue
teniendo
una
indudable
virtualidad
para
la
caracterizacin del Derecho administrativo, siempre y cuando no se
entienda el Derecho pblico como conjunto de normas aplicables slo
al Estado o a las administraciones pblicas, y el Derecho privado
como nicamente aplicable a los par ticulares.
En efecto, importa insistir en lo dicho sobre que no es la posibilidad
de la aplicacin en s, sino el destino de la norma, lo que es decisivo.
Normas de Dereeho privado son, pues, las que tienen por destinatario
a todos los sujetos en general, aunque algunas de ellas slo puedan
ser aplicables a las personas fsicas (por ejemplo, las que regulan el
naeimiento a las relaciones familiares), y normas de Derecho pblico,
las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las
administra ciones pblicas, como sujetos de Derecho.
El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho~blico comn y
general, el verdadero Derecho pblico de cuya concepcin tradicional
hay que excluir aquellas ramas del Derecho que estn por encima del
Derecho pblico y del privado, como ocurre en primer lugar con el
Derecho legislativo, es decir, aquella parte del ordenamiento que
regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce
y el distinto valor de unas u otras normas y principios, todo lo cual

constituye el contenido fundamental del Derecho constitucional,

esencialmente vacado al estudio de la normacn sobre la
norrnacin (GIANNINI), o <Derecho que dice cmo se crea y cul es
el efecto del Derecho (KELSEN).
Por su diferente funcionalidad deben considerarse tambin por encima
de la clasifi cacin Derecho pblicoDerecho privado, las normas cuya
fi nalidad es simplemente garantizar el cumplimiento tanto del
Derecho pblico como del privado y que integran el Derecho penal y
procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las
leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el
califi cativo de Derecho garantizador (JIMNEZ DE ASUA), no estn
destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del
mismo, y en garant~a de todo el Derecho, tanto del pblico como del
privado; Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto
modo las normas antes referidas que regulan las funciones
cuasijudiciales, represivas y arbitrales, 0 de ejecutoriedad forzosa de
la Administracin.
3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PUBLICA Y SU
EXTENSIN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO

REL ATIVA

Cuestin fundamental que plantea la defi nicin del Derecho admi nistrativo
antes
propuestaconjunto
de
normas
y
principios
destinados a regir la organizacin y el comportamiento de las
administraciones pbli cases precisamente, la del concepto de
administraciones pblicas, o de Administracin Pblica, como
resumidamente se llama al conjunto de todas ellas.
De la nocin se excluyen, en principio, aquellas organizaciones esta tales o poderes pblicos cuya funcin espec~fi ca es crear el Derecho
(Cor
tes Generales, Parlamentos Autnomicos) o garantizarlo (jueces y Tri
~, .. .. . .. _. _ . . . .. .....
banales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de
Administracin Pblica, en la que se integra, en primer lugar, la
Administracin del Estado, compuesta, bajo la dependencia del
Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretar~as de Estado,
Subsecretaras, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios,
Secciones, Negociados y su orga~niz~acin~eri frica (Delegaciones
del Gobierno, Subdelegaciones de Gobierno y Areas funcionales); en
segundo lugar, constituyen tambin Administracin Pblica las dems
administraciones de base territorial: los ms de ocho mil Municipios,
las Provincias y las Comunidades Autnomas, as~ como los diversos
organismos especializados (Organismos autnomos) que dependen de

todas ellas. La doctrina no es unnime, sin embargo, a la hora de

incluir en la Administracin Pblica a la denominada Admi nistracin
Corporativa, de la que forman parte fundamentalmente los Colegios
profesionales y las Cmaras ofi ciales (art. 2 de la Ley de Juris diccin
Contenciosoadministrativa), considerados como asociaciones de base
privada, pero que gestionan tambin intereses pblicos.
Mayores difi cultades se han producido para confi gurar como Admi nistracin Pblica a las organizaciones burocrticas que sirven de
soporte a los poderes pblicos distintos de las administraciones
territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y
Senado), los Par lamentos autonmicos, el Consejo General del Poder
Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y
el Tribunal de Cuen tas). Evidentemente, la funcin especfi ca que
constituye la razn de ser de esos poderes pblicos no se rige por el
Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional 0
parlamentario, 0 por las normas orgnicas propias de cada uno de
dichos poderes, pues en ellos, el Estado no acta normalmente como
Administracin Pblicaesto es, como sujeto de Derechosino como
creador o garante del mismo.
Sin embargo, el Estado se manifi esta tambin a travs de esos
poderes
pblicos
como
sujeto
de
Derechoesto
es,
como
Administracin Pbli cacuando dichas instituciones desarrollan una
actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio 0 gestionando su
personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no
constituye propiamente la funcin espec'fi ca que les ha sido atribuida
por la Constitucin, pero que es absolutamente necesaria para la
realizacin de sus cometidos constitucionales, se rige por el Derecho
administrativo. Esto es as' porque ningn sentido tiene que las reglas
de actividad de simple gestin de estas instituciones sean diversas de
las que rigen para las restantes administraciones pblicas en esas
mismas materias, ni puede admitirse en un Estado de Derecho
que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales
extraad ministrativos,
no
se
domicilien
ni
en
la
Jurisdiccin
Contenciosoadmi nistrativa, ni en ninguna otra los confl ictos que
pueda generar dicha actividad instrumental o logstica, quedando
inmune a todo control judi cial, con violacin del artculo 24 de la
propia Constitucin, que reconoce el derecho a la proteccin judicial
efectiva frente a todos los poderes pblicos.
Consecuentemente con esta tesis, el Estatuto de Personal de las
Cortes Generales de 23 de junio de 1983 someti los confl ictos de
aquellas con sus funcionarios al conocimiento de la Jurisdiccin
Contenciosoad ministrativa (art. 35.3). La misma solucin se ha
establecido para el Tri bunal Constitucional en relacin con las

resoluciones del secretario gene ral en materia de personal,

recurribles ante el Presidente del Tribunal y despus ante la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa (art. 99.3 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional).
Esa es tambin la solucin que impone ahora, con carcter general, la
Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, para los actos de todos los
rganos constitucionales no reconducibles subjetivamente al estatuto
de las administraciones pblicas. As, su artculo 58.1 dispone que la
Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Supromo conocer:
... de los recursos contra los actos y dsposiciones procedentes del
Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y dsposiciones
de los rganos de gobiemo del Congreso de los Diputados y del
Senado, del Tribunal Cons titucional, del Tribunal de Cuentas y del
Defensor
del
Pueblo
en
materia
de
personal
y
actos
de
administracin. Por su parte, el artculo 74.1.c) establece que las
Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia conocen de los recursos contra las disposiciones y actos
procedentes de los rganos de gobiemo de la Asamblea Legislativa de
la Comunidad Autnoma y de sus Comisionados, en materia de
personal y actos de administracin.
Asimismo, para la Administracin electoral ~ue es, en todo caso,
independiente del Gobiernoha quedado claramente establecido, por
la Ley Electoral General, su carcter de Administracin Pblica, a
efectos del rgimen jurdico de sus actos y del control judicial de su
actividad (arts. 19, 20, 109 a 117 y 120).
El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es, no obstante,
mucho ms claro que el de los otros rganos constitucionales, pues
deli beradamente
se
le
ha
otorgado
un
status
de
Derecho
administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad
logstica (contratacin y relaciones con su personal administrativo),
como en lo que atae a su especfi ca actividad de gobierno sobre los
jucces (nombramiento de
los titulares de los cargos y rganos judiciales y ejercicio de la
potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo se somete al
Derecho admi nistrativo y a la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa,
domicilindose la recurribilidad de sus actos ante el Tribunal Supremo
(arts. 140 a 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
Adems del control judicial de la actividad instrumental de las Cortes
Generales y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Aut nomas, se plantea la posibilidad del enjuiciamiento contenciosoadmi nistrativo de la actividad parlamentaria no estrictamente legislativa,
admi tida por la Sentencia de 24 de abril de 1984, en relacin con el
Parlamento de Navarra. Un apoyo para el enjuiciamiento y control de

dicha actividad se encuentra en el artculo 42 de la Ley Orgnica del

Tribunal Cons titucional, segn el cual: las decisiones o actos sin
valor de Ley, emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos,
o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de
sus rganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de
amparo constitucional, podrn ser recurridos dentro del plazo de tres
meses desde que, con arreglo a las normas intemas de las Cmaras o
Asambleas, sean fi rmes.
4. L A ADMINISTRACIN Y LA FUNCIN LEGISLATIVA
Si se mantuviera sin matices y aclaraciones la visin antes expuesta
de la Administracin como el Estado en posicin de sujeto de Derecho,
destinatario de normas especfi cas que contemplan su organizacin o
su relacin con otros sujetos, y en todo caso, justiciables ante los Tri bunales, se dar~a una falsa imagen de lo que la Administracin es
realmente.
La Administracin es, desde luego, un sujeto de Derecho, un des tinatario de las normas; pero en cierto modo es tambin un rgano
creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes
materialmente anlogos a los de los legisladores y los jueces. Olvidar
estos aspectos supondra incurrir en los riesgos de la fbula de
Caperucita, haciendo pasar por una desvalida abuelita a quien, por
estar dotado de garras legislativas y judiciales, es el ms fuerte de
los
poderes
pblicos.
Como
Jano,
en
efecto,
la
Administracin~tiene diversas caras y desde luego una de
naturaleza legislativa que ha crecido en forma importante en los
ltimos aos.
As, mientras en los orgenes del constitucionalismo los poderes legis lativos de la Administracin eran muy limitados, pues aquellos se
localizan en las Cortes en los trminos ms amplios (como expresa el
art. 131
de la Constitucin de Cdiz a stas corresponde: <Proponer y
decretar las leyes e inte~pretarlas y derogarlas en caso necesano;
dar ordenanzas al [,jrcito, Armada y Milcia Nacional en todos los
ramos que los cons tituyen; aprobar los reglamentos generales para la
Polica y sanidad del Reino), no dejando al Rey, como cabeza del
Poder ejecutivo y de la Administracin, ms que una modesta
potestad reglamentaria (art. 171: expedir los decretos, reglamentos
e instrucciones convenientes para la eje cucin de las leyes), poco a
poco, por unos u otros motivos, la Admi nistracin ir adquiriendo un
importante papel en el ejercicio de la fun cin legislativa. Amparada
en las leyes de plenos poderes, en las tcnicas de la delegacin
legislativa, de la deslegalizacin de materias y de los decretosleyes,
o en una supuesta potestad reglamentaria autnoma, y usando del

monopolio de la iniciativa legislativa que le corresponde, el Gobierno

convertir al Parlamento en sumiso espectador de su produc cin
normativa y, no satisfecho con ejercer la funcin legislativa
entre bastidores, o con la carga de tener que justifi car su ejercicio
directo en razones de necesidad o urgencia, reclamar y conseguir,
como ha tenido lugar en la Constitucin francesa de 1958, que se le
atribuya la titularidad de la funcin legislativa sobre determinadas
materias con exclusin del Parlamento, materias que regular el
Gobierno a travs de los llamados reglamentos independientes (arts.
34 y 37).
Si defacto la funcin legislativa de las Cortes y los parlamentos auto nmicos es una funcin subordinada y en todo caso mediatizada por
los respectivos gobiernos, que manejan a los parlamentarios como a
las fi guras de un teatro de guiol, hay que sealar, y denunciar,
adems, el fenmeno dudosamente constitucional de la utilizacin de
los rganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos
de la forma de leyes (leyesdecretos: sustantivamente actos,
formalmente leyes) y que por ello resultan inmunes al control de la
Jurisdiccin ContenciosoAd ministrativa con vulneracin del art~culo
24 de la Constitucin, que con sagra el derecho a la garanta judicial
efectiva. No nos referimos, obvia mente, a los supuestos en que la
propia Constitucin atribuye a las Cortes el dictado de actos
materialmente
de
administracin,
como
el
nombra miento
de
determinados cargos institucionales (Consejeros del Consejo General
del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional, Defensor
del Pueblo, etc.), sino a aquellos otros actos que los rganos
legislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa
competencia en leyes orgnicas u ordinarias, como es el caso de la
autorizacin o revocacin de Universidades privadas (Ley Orgnica
11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, art. 58), o la
declaracin de parques naturales (Ley 4/1989, de 27 de marzo, art.
18), o bien porque, sin mediar esa autoatribucin de competencia
legislativa, las Cortes o los parlamen
tos regionales sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de
un acto administrativo (Ley 7/1983, de 29 de junio, sobre
expropiacin de Rumasa).
5. L A ADMINISTRACIN Y LOS JUECES
Las relaciones de la Administracin con el Poder Judicial han evo lucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder
Legislativo, de suerte que la posicin de la Administracin frente a los
jucces era mucho ms fuerte en los orgenes del constitucionalismo
que lo es ahora.

En efecto, y pose a que la Administracin ostenta todava importantes

poderes cuasijudiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio
de decisin ejecutoria), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya
el aire de prepotencia con que se iniciaron en los orgenes del
constitu cionalismo, provocado por la hostilidad con que la Revolucin
Francesa contempl a los Tribunales, herederos de los Parlamentos
Judiciales del Antiguo Rgimen que se haban opuesto a las reformas
progresisas inten tadas por la Administracin Real. Consecuencia de
esa animadversin es el clebre artculo 13 de la Ley sobre
Organizacin Judicial de 16 y 24 de agosto de 1790, que sanciona el
principio de independencia de la funcin administrativa impidiendo a
los jueces conocer de los actos de la Administracin de cualquier
naturaleza que sean (les fonctions judiciaires sant et demeuront
tonjours sparces des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, a peine de forfaiture, troubler de quelque maniere que ce
soit les operations des corps administratifs, ni citar devant eux les
administrateurs, paur raison de leur fonctions). Esta prohibicin se
fun damentaba en la idea de que juzgar a la Administracin es tambin
administrar (<.juger l'Administration c'est encore administrar), por
lo que atribuir esta funcin a los jucces se entenda como una
infraccin al principio constitucional de la separacin de poderes.
Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Admi nistracin se confi gur en Espaa como un sistema de proteccin
frente a los jucces y tribunales, a los que se prchbe mezclarse
directa o indi rectamente en asuntos peculiares a la Administracin
del Estado, ni dictar reglas 0 disposiciones de carcter general acerca
de la aplicacin 0 inter pretacin de las leyes (art. 4. de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1870), incriminando penalmente la
conducta del juez que se arrugare funciones propias de las
autoridades administrativas o impidiera a stas el ejercicio leg~timo
de las suyas (art. 378 del Cdigo penal). Idntica es, asimismo, la
prohibicin a los jucces de admitir interdictos posesorios contra la
Administracin (Real Orden de 8 de mayo de 1839).
En el sistema de confl ictos, con la Ley de 17 de julio de 1948 la
Administracin comienza a perder su posicin privilegiada en
cuanto al monopolio de la iniciativa del planteamiento del confl icto,
que desde entonces pueden plantear tambin los Tribunales a la
Administracin. Este proceso de favorecimiento de los jueces y
Tribunales se acenta an ms con la Ley Orgnica del Poder Judicial
de 1985, al privar a la Administracin de su posicin de superioridad
en la fase resolutoria de los confl ictos, que ahora se encomienda a
una Comisin mixta, pre sidida por el Presidente del Tribunal Supromo
con voto de calidad, e integrada por Magistrados de este Tribunal y
por Consejeros de Estado, frmula copiada del actual sistema francs
de confl ictos, en el que, no obstante, persiste el monopolio de la
Administracin para plantear el confl icto y paralizar el proceso judicial

(arts. 38 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 y

14 de la Ley Orgnica de Confl ictos Jurisdiccionales de 18 de mayo de
1987).
Mas, a pesar de todo, restan en la Administracin importantes poderes
de naturaleza judicial. En primer lugar, subsiste el privilegio de
decisin ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto
que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones
posesorias a travs de procedimientos administrativos. Dicho
privilegio se halla hoy reco nocido como un presupuesto del proceso
contenciosoadministrativo, y las diversas modalidades de su ejecucin
estn reguladas en los artcu los 94 y siguientes de la Ley de Rgimen
Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
En segundo lugar, la Constitucin de 1978 ha permitido a la Admi nistracin legitimar su discutible y, desde sus mismos or~genes,
siempre bastardo, poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y
regulacin que del mismo hacen los art~culos 25 y 45.3 de la
Constitucin, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional,
lo que, sin dada, com pensa a la Administracin de la prdida de otros
privilegios.
Asimismo, la Administracin conserva la potestad de ejecutar las sen tencias judiciales que a ella se refi eren (arts. 103 y siguientes de la
Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa) y permanecen en
vigor varios supuestos en los que la Administracin puede dejar sin
efecto estas resoluciones judiciales:
1. As ocurre en los casos de suspensin e inejecucin de sentencias
regulados por el art~culo 105 de la Ley de la Jurisdiccin Contencio soadministrativa, aunque indemnizando al particular afectado, segn
previsin recogida en el art~culo 18 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
2. Ms grave es la facultad de dejar sin efecto una sentencia penal a
travs de indultos particulares que se ejercita con arreglo a la Ley
de 1870, pues tcnicamente el indulto equivale a sustituir una
sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitucin, que
inexplicable e infundadamente permite al Gobierno conceder indultos
particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley,
niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la
concesin de indultos generales [art 62.i)].
En defi nitiva, si bien es cierto que la Administracin o, si se prefi ere,
el conjunto de las administraciones pblicas son sujetos de Derecho
dota dos de personalidad jurdica como las otras personas fi sicas y

jurdicas, y en base a esa condicin actan sujetndose a su propio

Derecho, esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene,
tambin con arreglo al Derecho privado, como veremos), no por ello
es menos cierto que son tambin poderes pblicos dotados de
potestades normativas y judi ciales que les posibilitarn imponer
siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior
vigilancia de los Tribunales que impone el ar tculo 106.1 de la
Constitucin: los Tribunales controlan la potestad regla mentaria y la
legalidad de la actuacin administrativa, as' como el same timiento de
sta a los fi nes que la justifi can.
Cuando los ciudadanos se relacionan con una Administracin Pblica
deben, pues, tener muy presente, si no quieren caer en la aludida
trampa de Caperucita, que tras la apariencia de un sujeto de Derecho,
de una dbil abuelitala Administracin Pblica esconde las garras
nor motivas, ejecutorias y sancionadoras del ms fuerte y arrogante
de los poderes pblicos.
6. CARACTERES DEL RGIMEN DE DERECHO
ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA
La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en
sus insbtuc~ones fundamentales, viene en cierto modo a reduplicar la
regulacin de instituciones del Derecho civil (actos y contratos admi nistrativos, dominio pblico, responsabilidad), del Derecho laboral
(empleo 0 funcin pblica) 0 del Derecho mercantil (empresas y
organizacin administrativa), obliga a describir, primero, sus
caracteres generales para explicar, despus, el criterio defi nidor
respecto al Derecho privado.
Pues bien, como seala BENOIT, mientras en el Derecho privado la
idea dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con
igualdada lo que podramos aadir la libertad y el respeto de la
volun tad como carcter fundamental, si bien muy mermada por el
interven cionismo estatal, el Derecho administrativo es el derecho de
la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad.
La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los
poderes que la Administracin ostenta en el seno de esas relaciones,
como el aludido privilegio de decisin ejecutoria. Estos privilegios se
justifi can en funcin de los fi nes superiores y las pcsadas cargas que
se encomiendan a la Administracin (mantenimiento del orden,
satisfaccin de las nece sidades colectivas, como la educacin, la
sanidad, el sistema de trans portes, etctera).
Como expusimos en otro lugar, esta diferencia con el Derecho privado
opera ms en el plano externo de la garanta o de las normas

garantizadoras que en el de las peculiaridades sustanciales.

Manifestacin bsica del mismo es el llamado poder de autotutela,
integrado por el privilegio de decisin ejecutoria de los actos
administrativos que permite una proteccin directa e inmediata de las
normas administrativas, y, por el poder sancionador de la
Administracin, que le permite castigar, por s misma, los supuestos
de incumplimiento del ordenamiento administrativo al margen del
sistema penal. De ese sistema garantizador forman parte tambin
las siguientes reglas o principios:
a) La extensin del principio de cumplimiento por equivalencia, que
permite a las administraciones pblicas sustituir en mayor medida
que en el Derecho privado (art. 1.107 del Cdigo civil) las
prestaciones espe cfi cas a que estn obligadas por el equivalente de
la indemnizacin de daos y perjuicios, como resulta de la
generalizacin
de
la
facultad
res cisoria
en
los
contratos
administrativos. La mxima expresin de esta sin gularidad se
encuentra hoy en la facultad del Gobierno de privar, mediante
indemnizacin, los derechos reconocidos a un particular por sentencia
fi rme (art. 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
b) La grave desproporcin de los plazos para el ejercicio de la garanba
de los derechos, segn que los ejerciten las administraciones pblicas
o los particulares que con ellas se relacionan. Exponente de esta
desigualdad es la brevedad de los plazos de recurso de los
particulares frente a los actos de la Administracin, que son de un
mes para el recurso ordinario y de dos meses para el recurso
contenciosoadministrativo; mientras que, por el contrario, la
Administracin dispone de cuatro aos para interponer el recurso de
lesividad contra sus propios actos o para anular los actos
manifi estamente ilegales (arts. 102 y 103 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). Asimismo, los procedimientos administrativos
caducan para los administrados a los tres meses de habrseles
reclamado cualquier docu mento o antecedente que ellos deban
aportar, mientras que para la Admi nistracin nunca caduca el
procedimiento, aunque tiene la obligacin de terminarlo en el plazo
de tres meses desde su iniciacin (arts. 92 y 42.2 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn).
c) Las garantas preferentes del Estado para el cobro de sus crditos,
que se manifi estan en la afectacin de los bienes y derechos al pago
de
los tributos y en la hipoteca legal tcita, previstas en los artculos 73
y 74 de la Ley General Tributaria.

d) La debilidad del sistema de cumplimiento de las sentencias frente a

la Administracin, que se expresa en la regla histrica de que a la
Administracin corresponde la ejecucin de las sentencias de los
Tribunales Contenciosoadministrativos, en la regulacin de unos
supuestos de ine jecucin o suspensin de los fallos, en la ya aludida
potestad del Gobierno de expropiar las sentencias para evitar la regla
general del cumplimiento de los fallos en sus propios trminos, as
como en los privilegios de inom bargabilidad e inejecutoriedad de los
bienes de la Administracin.
e) La mayor garanta penal para la proteccin de las normas de Dere cho pblico que para sus similares del Derecho privado, que ha
llevado a una mayor penalizacin de las conductas que lesionan un
bien jur dicamente protegido cuando afectan a la Administracin que
cuando su titularidad corresponde a un particular. As ocurre, por
ejemplo, con la distinta penalizacin de la revelacin de secretos
pblicos y privados (arts. 199 y 417 del Cdigo Penal) 0 con la
especial gravedad penal de las conductas de los funcionarios, sobre
todo, de los militares, frente a la indiferencia penal y la menor
represin en el Derecho laboral de las conductas desleales de los
trabajadores para con sus empresas respecto del rgimen disciplinario
administrativo.
f) La regulacin de la invalidez de los actos administrativos de forma
favorable a la Administracin, pues la regla general es la anulabilidad,
restringindose la nulidad absoluta a los supuestos tasados en el
artculo 62 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Asimismo, se
admite de forma generosa la convalidacin de los vicios que les
afectan y se permite la subsistencia y validez de los actos dictados en
aplicacin de una disposicin general anulada.
g) La posibilidad de proteccin directa de los bienes de dominio
pblico y privado de la Administracin a travs del interdicto propio y
la accin de deslinde.
h) Los frenos y retrasos para el ejercicio de acciones de Derecho
privado, civil 0 laboral por los particulares que supone la exigencia de
la sustanciacin de las llamadas reclamaciones previas a la via
judicial civil y laboral (arts. 120 a 126 de la Ley de Rgimen Juridico
de las Admi nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn), y que contrastan con el carcter potestativo que en la
jurisdiccin civil tiene la conciliacin, tras la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, operada en 1984.
En todo caso, ese rgimen de desigualdad es un rgimen de Derecho
porque la Administracin est sometida al principio de legalidad, con forme al cual todas las competencias y obligaciones que asume deben

estar previamente establecidas en la Constitucin, en las leyes o en

las
normas de desarrollo. De otro lado, la desigualdad y el principio de
legalidad juegan tambin en benefi cio de los particulares, pues
cualquier medida de intervencin, si por una parte constrie a aqul o
aquellos a quienes va dirigida, por otra, protege o libera a otros
ciudadanos. Igual mente, las competencias y obligaciones que asume
la Administracin al gestionar los servicios pblicos estn tambin al
servicio de la colectividad. En defi nitiva, y desde la perspectiva
histricopohtica, el rgimen de Dere cho administrativo, en cuanto ha
supuesto por primera vez la sumisin efectiva de la Administracin al
derecho ponindola al servicio de la colectividad es, a pcsar de sus
exorbitancias y privilegios, un rgimen liberador de las opresiones
medievales y del Antiguo Rgimen.
Pero qu ocurre en otros pa~ses, como los anglosajones y concre tamente Inglaterra, de los que se afi rma que no tienen un rgimen de
Derecho administrativo y que, efectivamente, carecen, entre otras, de
instituciones tales como la Jurisdiccin administrativa y de reglas
especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la
Administracin? En principio, la falta de un rgimen de Derecho
administrativo y la tesis de que esa carencia es notable virtud y
superioridad del Derecho anglo sajn se afi rm en un polmico libro de
DiCEY, Introduccin al Estudio del Derecho de la Constitucin,
publicado en 1885. El sistema anglosajn se caracterizar~a, pues, por
la inexistencia de reglas especiales diversas de las que rigen las
relaciones entre particulares, por la ausencia de unos Tribunales
distintos de los jucces ordinarios encargados de conocer y enjuiciar
los actos administrativos, por la imposibilidad de que la Admi nistracin plantee confl ictos a los jucces y, fi nalmente, por la no
exigencia como requisito de procedibilidad en los juicios penales y de
responsa bilidad civil de una autorizacin previa para que los jucces
pudieran proceder judicialmente contra los funcionarios (ya derogada
desde 1870 en el Derecho francs). Ponindolo en positivo, el sistema
ingls de impe rio de la Ley (rule of low) se caracterizara, en
defi nitiva, por las siguientes notas: 1. La absoluta supromac~a del
Derecho comn, como opuesto a toda existencia de poderes
arbitrarios, de prerrogativas e, incluso, de facultades discrecionales
de las autoridades administrativas dependientes del Gobierno; 2.
La igual sumisin de todas las clasesincluidos los funcionariosal
Derecho comn del pa~s administrado por los Tribunales ordinarios
(GARRIDO).
La caracterizacin que DICEY hace del rgimen administrativo francs,
y lo mismo puede decirse de sus imitaciones, como es el caso de
Espaa en el siglo x~x, es realmente cierta, y dicho sistema se
deriva, como advierte con toda lucidez, de un diverso entendimiento

del principio de divisin y separacin de poderes en Francia y en

Inglaterra. En efecto, mientras
que el Derecho francs o el espaol interpretaron esa separacin
como prohibicin a los Tribunales comunes de inmiscuirse en actos y
actividades de la Administracin y sus funcionarios, es decir, como
independencia de la Administracin, en Inglaterra se entendi
justamente al revs: como sometimiento a los jueces comunes de toda
la actividad administrativa de los funcionarios.
Mas siendo ciertos estos datos, el planteamiento de DICEY envolv~a,
no obstante, una gran hipocres~a en la valoracin negativa de las
reglas del rgimen administrativo francs sobre contratos, actos,
responsabilidad de la Administracin, etc. Y es que, en realidad,
era mejor la existencia de reglas especiales y diversas del Derecho
civil sobre estas materias y de una Jurisdiccin propia, tambin
especial, pero que hizo histri camente posible la sumisin de los
poderes pblicos al Derecho, que la vigencia en el Reino Unido,
cuando escribe DICEY, de dos reglas que hacan a la Corona, en
la que se personifi ca el Estado, jundicamente irresponsable. En
efecto, el dogma de la irresponsabilidad de la Corona
<<The King can do not wrong (la Corona no puede errar)
impeda todo control sobre las relaciones contractuales, entre
ellas las de empleo de los funcionarios, y hac~a tambin inviables
las acciones por daos causados por la Administracin. Otro obstculo
que alejaba el sistema ingls de todo parecido con el Estado de
Derecho era la imposibilidad de demandar a la Corona ante unos
Tribunales que se consideraban propios de sta. En defi nitiva, si no
hab~a posibilidad de demandar al Estado por su identifi cacin con la
Corona, la afi rmacin de DICEY sobre la sumisin de la Administracin
a las mismas reglas que las empresas y particulares era
sustancialmente incierta y slo acertaba en su apre ciacin de que los
funcionarios podan ser perseguidos civil y penalmente a t~tulo
particular por los daos que ocasionaran sin necesidad de auto rizacin previa de la Administracin.
En la actualidad, sin embargo, la situacin ha cambiado radicalmente.
Por una parte, la Crown Proceedings Act de 1947 ha aceptado, si bien
con especialidades respecto del Derecho comn, la responsabilidad y
las acciones consiguientes contra la Corona derivadas de sus
incumpli mientos
contractuales
y
por
daos
de
naturaleza
extracontractual, aunque los funcionarios siguen sin poder reclamar
contra aqulla. Por otra, si bien sigue siendo cierto que los mismos
Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen
tambin de las acciones contra los funcionarios, el creciente
intervencionismo estatal ha llevado a la creacin de Tribunales

especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad

Social.
A travs, pues, de esta evolucin, se percibe un cierto acercamiento
entre el sistema anglosajn y los de los pases que, como el nuestro,
arrancaron inicialmente del sistema del rgimen administrativo
francs, pero, posteriormente, han abandonado algunos de sus
perfi les, como el de la Jurisdiccin propia no servida por los jueces
ordinarios y los impe dimentos para enjuiciar a los funcionarios ante
los Tribunales comunes. En todo caso, el modelo de rgimen
administrativo francs sigue pasando por ser el de mayor perfeccin,
conforme acredita su infl uencia en la organizacin, funcin pblica,
rgimen de actos y contratos y control judicial de las Comunidades
Europeas. Por
esa razn,
y por
habernos
infl uido
tambin
decisivamente, las instituciones francesas de Derecho administrativo
merecen un puesto de honor y una constante referencia en cualquier
obra sobre Derecho administrativo espaol. As se har en sta.
7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO
La existencia de un rgimen de Derecho administrativo, es decir, de
unas normas especT'fi camente destinadas a regir la organizacin y las
relaciones de las administraciones pblicas con los administrados y de
un orden jurisdiccional propio, la Jurisdiccin Contenciosoadministra tiva, no es obstculo, como se dijo, para que en determinado tipo de
relaciones, las administraciones pblicas se sujeten al Derecho
privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas
a los Tri bunales de la Jurisdiccin civil. Tambin los comerciantes,
como se dijo, utilizan, adems del derecho propio, el mercantil, el
Derecho civil, y los trabajadores, sujetos al Derecho laboral, viven
otras relaciones jur dicas en el Derecho pblico y privado. La
existencia, pues, de un Derecho estamentalcomo es tambin el
Derecho administrativono empece, en principio, a la utilizacin por
los miembros de un estamento (de orga nizaciones pblicas, de
trabajadores, de comerciantes) de otros derechos e instituciones
alternativos. El problema est, pues, en determinar cundo el derecho
propio o estamental, en este caso la ecuacin Ente pbli coDerecho
pblico, es inexcusable, y cundo puede encontrar una alter nativa de
rgimen jurdico privado.
En principio, desde el siglo pasado, en el que justamente est
naciendo en Francia y en Espaa el moderno Derecho administrativo,
la sujeccin de las administraciones pblicas al Derecho privado y a la
Jurisdiccin civil se ve como una excepcin al fuero que comporta la
existencia en

favor de aquellas de una Jurisdiccin especial, la Jurisdiccin adminis trativa.

Dichas excepciones tuvieron una doble justifi cacin: de una parte est
la consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las
libertades y derechos fundamentales, y entre ellos de la propiedad
(cuya proteccin es avanzadilla de la proteccin de otras libertades,
como la inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o
litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusin de la
Jurisdiccin admi nistrativa y su Derecho; de otra parte, si el Derecho
y la Jurisdiccin administrativa se justifi ca en la asuncin de funciones
y servicios pblicos y la construccin de obras pblicas, se entiende,
que la simple gestin del patrimonio privado de los entes pblicos
puede originar relaciones sujetas al juez civil.
Ya en este siglo, la aplicacin de Derecho privado se entiende adems
como una posibilidad para la realizacin (cediendo a tendencias socia lizadoras, y cuando ya se ha superado el dogma liberal de la
incapacidad industrial del Estado) de actividades industriales y
comerciales. Con este objetivo tanto el Estatuto Municipal de Calvo
Sotelo de 1924 como la Ley de creacin del TNT de 1939 habilitaron a
los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de
sociedad annima de un solo socio. As surgieron las empresas
municipales y las empresas nacionales regu ladas en el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales y en la Ley de Entidades
Estatales Autnomas.
En la actualidad, aparte de mantenerse esos dos supuestos, la apli cacin del Derecho privado se lleva mucho ms lejos: como mtodo 0
sistema generalizado para la gestin de funciones 0 servicios pblicos
o la contratacin de obras pblicas, justifi cando esa utilizacin en la
mayor efi cacia del Derecho privado respecto el Derecho pblico. Asi,
las administraciones pblicas, en el campo de la organizacin y de la
contratacin han obtenido de la ley (T OFAGE, Ley General
Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autnomas y de
numerosas leyes estatales y autonmicas de intervencin u
organizacin administrativa) la facultad de optar, prcticamente a su
voluntad, por el Derecho privado y huir de su propio Derecho, el
Derecho administrativo, considerado poco dctil y efi caz, por sus
excesivas suspicacias y controles, para las cada vez ms numerosas
actividades pblicas. Esta es la explicacin de la reciente utilizacin
de la sociedad mercantil (sociedades estatales, auto nmicas o
municipales) o de las Entidades pblicas que sujetan su acti vidad al
Derecho privado para la gestin de funciones, servicios u obras
pblicas. La consecuencia primordial que se deriva de la utilizacin de
estas formas de personifi cacin es la inaplicacin de la legislacin
sobre

contratos administrativos, en especial de los procedimientos de

seleccin de contratistas, as' como del rgimen de funcin pblica
para su personal, todo lo cual ya no se controla por la Jurisdiccin
administrativa, sino por la civil, amn de la inaplicacin de los
controles internos de inter vencin previa propios del comn de las
Entidades pblicas.
Pues bien, sobre esta huida del Derecho administrativo, que ms pare ce una desbandada, como se ver en el Tomo II de esta obra al
estudiar el reciente crecimiento de las Sociedades y de las Entidades
pblicas sujetos al Derecho privado, as' como la laboralizacin del
empleo pblico, debe advertirse que es dudosamente constitucional y
que, muy frecuen temente, constituye un fraude al Derecho
comunitario y que, en fi n, no es ms efi caz, aunque s', de seguro, un
terreno ms abonado para la corrupcin.
Efectivamente, la exencin de toda o parte de la actividad de las
Entidades pblicas de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa y de
su Derecho propio, el Derecho administrativo, topa, sin duda, con
previsiones
constitucionales
expresas
sobre
ambos
extremos,
previsiones que permiten sostener que nos hallamos ante una
verdadera <garanta ins titucional de Derecho administrativo, que le
hace inmune a su derogacin por el legislador ordinario (DEL SAZ).
Mas precisamente la cuestin constitucional podr~a formularse de la
siguiente manera: cuando el artculo 103 de la Constitucin despus
de sentar los principios a que ha de ajustarse la Administracin
(objetividad, efi cacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin) termina diciendo que ha de actuar ..con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho, se est refi riendo justamente a su
Derecho propio, el Derecho administrativo, o, por el contrario, a
cualquier derecho, al Dere cho privado? Adems, y correlativamente a
la aplicacin de uno u otro derecho, qu Jurisdiccin es la que ha de
garantizar ese sometimiento a la Ley y al Derecho?
Contestando a este interrogante, advirtase, en primer lugar, que el
art~culo 153.c) de la Constitucin menciona expresamente a la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativay no el penal, civil o laboral
, a la que remite el control de la administracin de las Comunidades
Autnomas y sus normas reglamentarias. Se trata de una referencia
precisa a este orden jurisdiccional que, al ser el nico mencionado por
su nombre y apellido, resulta constitucionalizado en nuestra Carta
Magna. Por ello, hay que entender que cuando el articulo 106, de
forma ms general, establece que .los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la lega lidad de la actuncin administrativa,
as como el sometimiento de sta a los fi nes que los justifi can, se
est refi riendo precisamente a la norma

administrativa y a los Tribunales Contenciosoadministrativos y no al

Derecho privado y al orden jurisdiccional civil o laboral (DEL SAZ).
Adems, si la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa por defi nicin no
aplica o garantiza otro Derecho que el Derecho administrativo, la
imposibilidad de escapar del rgimen de ste derivara, en primer
lugar, de esa correlacin constitucionalmente establecida entre
administraciones pblicas y sometimiento a la justicia administrativa.
Esta conclusin queda reforzada por la imposicin constitucional a la
actividad administrativa de una serie de principios connaturales al
rgi men jur~dicoadministrativo, y que slo ese rgimen, y los
procedimientos que comporta, entre los que hay que incluir los de
seleccin de con tratistas, del personal, segn el mrito y la
capacidad, es capaz de garan tizar. As' ocurre con los principios de
legalidad (entendida como vin culacin positiva, de habilitacin de la
actuacin administrativa, mientras en el Derecho privado acta como
lmite negativo; es hcito todo lo que no est prohibido); de prohibicin
de la arbitrariedad (comn a la actua cin de todos los poderes
pblicos segn el art. 9.3), de objetividad, mrito y capacidad (art.
23), imparcialidad (art. 103), igualdad (arts. 14 y 23), y la actuacin a
travs de procedimientos (art. 105.3). Todos estos principios rigen, de
forma inexcusable, la actividad de la Administracin de cualquier tipo
que sea, incluso la actividad instrumental 0 logistica en la que se
sita la contractual y el rgimen del personal, y su cum plimiento se
garantiza por los Tribunales Contenciosoadministrativos a quienes se
atribuye por el art~culo 106 el control de la legalidad de la actuacin
administrativa; pero de toda ella, y su sometimiento a los fi nes que la
justifi can, es decir, a los intereses generales. Es as, pues, como el
Derecho administrativo y su Jurisdiccin propia, la Contencio soadministrativa, se convierten en nicos e imprescindibles garantes
de los derechos e intereses legtimos de los particulares y de los
intereses generales.
Obviamente, cuando la Administracin escapa del Derecho admi nistrativo, disfrazndose de Sociedad Annima o de Entidad pblica
sujeta al Derecho privado, no deja de ser Administracin y debera, en
consecuencia, estar sujeta a los mismos principios constitucionales.
Sin embar go, el Derecho privado no sirve para garantizar que,
efectivamente, dichos principios (igualdad, mrito y capacidad,
objetividad, neutralidad, pro hibicin de arbitrariedad) se cumplen, y
no slo porque son irrelevantes en el Derecho privado, sino tambin
porque al faltar en ste la exigencia de un procedimiento previo,
justifi cador y legitimador de los actos jun dicos, como se impone para
las administraciones pblicas por el artcu lo 105.3, se impide que los
Tribunales ordinarios puedan controlar que

la actuacin de la Administracin con arreglo al Derecho privado se

ajuste a aquellos principios (DEL SAZ).
De otro lado, hay que desmitifi car la creencia en la mayor efi cacia de
la Administracin cuando acta sujeta al Derecho privado y que se
confunde de ordinario con la mayor efi cacia del sector privado sobre
el pblico. Pero la presunta mayor efi cacia de la empresa privada,
rigin dose por el Derecho privado, sobre las administraciones
pblicas, rigin dose por el Derecho pblico, lo es porque los
resultados de la gestin de aqulla repercuten cntimo a cntimo en
el patrimonio del empresario. Pero la Administracin cuando acta en
rgimen de Derecho privado, no est condicionada por el riesgo
empresarial, porque tambin en estos casos dispara con plvora del
Rey, que es dinero de los ciudadanos, de los Presupuestos pblicos,
una fi nanciacin ilimitada que generan los ~mpuestos, protectores
impenitentes de los riesgos de la quiebra empre sarial. Es por ello
injustifi cable que existan organizaciones pblicas, que ni estn
controladas por las inexorables leyes del mercado, ni por los procesos
de impugnacin de acuerdos sociales ante el juez civil (dado que no
existe en ella ms que un solo socio: la Administracin Pblica
estatal, autonmica o local), ni por los cautelosos procedimientos del
Derecho pblico y la Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la
huida al Derecho privado de las administraciones pblicas es la huida
de todo Derecho y de toda jurisdiccin, en suma, de todo control.
De otro lado, la tendencia privatizadora, en cuanto busca la con tratacin
discrecional,
comporta
un
frande
a
las
Directivas
comunitarias (Directiva 71/305/CE de 26 de julio de 1971, sobre
coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos
pblicos de obras, y la Directiva 77/62/CE de 21 de diciembre de
1976, de coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de
contratos pblicos de suministro, posteriormente modifi cadas y
completadas por otras), directivas que imponen a los Estados
miembros, y con la fi nalidad de impedir trato discriminatorio entre
nacionales y extranjeros y asegurar la libre com petencia, la obligacin
de acomodar su derecho a los procedimientos pblicos de seleccin de
contratistas que en aquellas se disean. Por ello, el legislador
espaol, estatal y autonmico, mientras con una mano acomoda su
legislacin al Derecho comunitario, con la otra, desfi gura y enmascara
con frmulas privadas a sus administraciones pblicas, para eludir las
obligaciones que se derivan de esa misma normativa.
En todo caso, la tendencia privatizadora pone de manifi esto el error
de haberse centrado el Derecho administrativo ms sobre los temas
de la garanta externa de los particulares contra la Administracin,
que sobre los temas de la organizacin efi caz de los entes y servicios
pblicos (NTE

TO). Aquel planteamiento resaltaba de forma prcticamente exclusiva

los aspectos de una Administracin como poder que habia que
controlar a travs de los actos administrativos ante la Jurisdiccin
Contenciosoad ministrativa, en una obsesiva preocupacin por la
legalidad que no garan tizaba la efi cacia y oportunidad, mrito o
acierto de la actividad admi nistrativa, objetos que, no obstante, es
posible alcanzar acomodndose a los tiempos, pero sin salir de los
principios del Derecho pblicos, las , reglas y los procedimientos
administrativos.
,La preocupacin por la efi ciencia, ha llevado no slo a una huida
hacia el
Derecho

Derecho

privadoescape,

en

defi nitiva,

del

control

del

,administrativo y de la Jurisdiccin administrativa, sino tambin a

una
,alternativa de Derecho pblico al rgimen administrativo tradicional
al
que se injertan unos remedios milagreros, salvfi cos, como son la des
centralizacin y la participacin ciudadana directa en la gestin de los
entes y servicios pblicos (como es el caso de los centros educativos
uni
versitarios, medios y primarios) y que evidencien las infl uencias de
los
modelos
organizativos
anglosajones,
y,
ms
concretamente,
norteame
ricanos.
Sin embargo, la verdad es que el injerto de estas nuevas tcnicas no
ha supuesto ninguna mejora en la efi cacia de la Administracin, pues
la
descentralizacin
est
llevando
a
la
balcanizacin
o
medievalizacin de la Administracin Pblica con un aumento
considerable de sus costes, como demuestran los crecientes dfi cits
de las Comunidades Autnomas y de los Municipios. En cuanto a las
tcnicas de participacintan esca samente utilizadas, por otra parte,
por
sus
benefi ciarios,
aparte
de
supo ner
una
incidencia
desvirtuadora del proceso general de representacin democrtica,
implican una mayor complejidad y lentitud en los proce dimientos de
toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infraccin
y de causas de invalidez de los actos administrativos. Por ejemplo, los
Consejos Escolares, previstos en la LODE, son un ejemplo
paradigmtico de cmo esa huida del control del poder poltico
democrtico, en favor de la gestin directa por usuarios y
funcionarios puede provocar la peor gestin de la escuela pblica (con
el mismo fracaso se sald la reciente experiencia autogestionaria de
la escuela francesa).

Los fracasos de estas tcnicas que se estn evidenciando en pases,

como
Italia,
que
van
por
delante
de
nosotros
en
estas
experimentaciones n vivo, ha llevado a GUARINO a postular el
mantenimiento del modelo clsico de Derecho administrativo, un
ordenamiento administrativo rgido. Este sera el nico camino capaz,
adems, de conjurar los peligros que engendra una clase poltica
profesionalizada, que demanda ms y ms cargos, protagonizando una
dinmica de crecimiento vertiginoso, sin confn alguno, encaminada a
apropiarse de todas las reas de poder disponible: la multiplicacin,
primero,
de
las
administraciones
pblicas
a
travs
de
la
descentralizacin (las regiones italianas y francesas, las Comunidades
Autnomas espaolas), y mediante la patrimonializacin,
despus, en su benefi cio, del mximo de aparatos pblicos y
administrativos. Slo, pues, con el Derecho administrativo tradicional
el Estado podra resistir cual quier tentativa de apropiacin. Las
selecciones de personal fundadas en procedimientos objetivos, los
comportamientos sujetos a la observancia de reglas complejas
verifi cadas en el curso y despus de la seleccin de las opciones, el
posible control judicial de anulacin y el rgimen de res ponsabilidades
ponen en guardia frente a intrusiones y procuran hacerlas emerger en
alguna de las muchas fases de esas complicadas relaciones.
Frente a los dos procesos de apropiacin que sufren las administra ciones pblicasuna por la clase poltica y otra por el sector privado,
conjugadas ambas a travs de frmulas negciales que permiten
marginar el empleo de servicios propios y de la clase funcionarial,
GUARINO
advier te
sobre
la
insufi ciencia
de
las
reformas
administrativas tradicionales que ponen el acento sobre simples
reformas orgnicas y competenciales o que centran todas las
esperanzas
en
acrecentar
los
controles
de
legalidadla
magnifi cacin fetichista de la ley, en expresin de NIETC~, pero,
sobre
todo,
previene
contra
el
peligro
de
una
reforma
administrativa que suponga la huida sin paliativos del Derecho
administrativo y el consiguiente tra tamiento de la Administracin
como una unidad empresarial, vinculndose todo su funcionamiento a
presuntos cnones de efi ciencia con mxima aplicacin del Derecho
privado. Esta solucin dice GUARIN~ es absur da y supone el
desperdicio de una preciosa experiencia. Ignora, preci samente, la
parte de las races histricas del Derecho administrativo que se
substancien en la proteccin del inters pblico precisamente contra
los administradores, que ahora son, cada vez ms, miembros de la
clase poltica, o estn subordinados a ella mediante variadas frmulas
de clientelismo. En defi nitiva, la solucin privatizadora equivaldra
a derribar las murallas de la ciudad cuando el ejrcito enemigo se
est aproximando con grandes fuerzas.

Las reformas que en Italia propone GUARINO para autonomizar la

Administracin frente a la clase poltica y, en general, aumentar
su efi ciencia, son las siguientes:
a) Institucin de un Secretario General, como fi gura profesional
autnoma en los ministerios, regiones y municipio, como forma
de reforzar la autonoma de la Administracin frente a los
cambios del personal poltico.
b) Reduccin del grado de colegialidad de los rganos administra tivos, ya que el colegio es el vehculo de la lotlizazione y, por tanto,
de penetracin de los intereses de parte.
c) Personalizacin de las responsabilidades de los entes administra tivos en un titular o administrador para cada sector o subsector,
evitando precisamente la disolucin de aquellas en todo el colectivo
burocrtico.
d) Reduccin drstica de la importancia del documento escrito en la
gestin administrativa para agilizar sta y su control.
e) Reforma del contenciosoadministrativo conforme al criterio de
modifi car la operatividad automtica de las nulidades administrativas,
de
forma que para decretarlas se precise: 1) que la ilegalidad haya
infl uido
en el resultado; 2) que la nulidad lleve a un resultado ms ventajoso
para
el inters pblico. En los casos en que se excluyera la oportunidad de
la nulidad se otorgara, si procede, una indemnizacin (canon de
exclusin
judicial de la anulacin).
f) Facultar al juez para dictar actos en sustitucin de los anulados
segn criterios de oportunidad (canon de sustitucin de la actividad
admi
nistrativa).
g) Innovacin de las tcnicas de pruebas en el contenciosoadmi
nistrativo, aceptando la normalidad de las pruebas no documentadas
(au
diencia de las partes, interrogatorio de los funcionarios), etctera.
h) Reforma correlativa de la organizacin judicial para su adaptacin
a las nuevas tareas.
i) Desregulacin de aquellas reas en las que el Derecho adminis
trativo se ha mostrado inesencial o inefi ciente, liquidando las
participa
ciones estatales en sociedades o empresas privadas, cuando su
titularidad
pblica no tenga ninguna justifi cacin objetiva.

8. CONTENIDOS MATERIALES Y ACADMICOS

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En cuanto a sus contenidos materiales, el Derecho administrativo
comprende, en primer lugar, las instituciones bsicas, que son las que
en las obras sobre esta disciplina se engloban en la llamada Parte
General y que, en cierto modo, no son otra cosa que una
reduplicacin de ins tituciones del Derecho privado, pero con notables
especialidades. As~ ocurre con la teora de los actos y de los
contratos administrativos, del dominio pblico, de la responsabilidad
y del proceso administrativo, que al fi n y a la postre son deudores del
fondo tradicional de regulacin y conceptos propios del Derecho civil y
procesal. Sobre esa base ins titucional se incrustan y graban unas
notorias especialidades que suelen consistir en determinados
privilegios, a travs de los cuales la Admi nistracin asegura su
superioridad sobre los administrados, si bien es verdad que
compensados con otras desventajas o privilegios en menos, segn
los ha califi cado la doctrina francesa.
Como instituciones ya t~picamente administrativas, aparecen la
expro piacin forzosa y el procedimiento administrativo, sin parangn
con ins tituciones de Derecho privado. Lo mismo cabe decir del estudio
de la organizacin administrativa y la funcin pblica, materias en las
que, por el contrario, se ha dado el fenmeno inverso de aportacin
de con
ceptos y tcnicas desde el Derecho y la ciencia administrativa al
mundo de las organizaciones privadas y al Derecho laboral, en el que
cada vez se aprecian ms las rigideces propias del sistema de empleo
tradicional de los funcionarios.
Una diferencia notable entre los contenidos acadmicos del Derecho
administrativo y del Derecho civil y penal es que en el Derecho admi nistrativo se estudian tambin los aspectos procesales, si bien con
menor detenimiento y precisin de lo que es habitual en el Derecho
procesal, en parte porque las normas del proceso civil actan como
subsidiarias del proceso contenciosoadministrativo. Esta tradicin ha
de mantenerse frente a una tendencia procesalista rigurosa, hoy en
boga, que pretende aislar el sistema de acciones y procesos de los
derechos sustantivos corres pondientes a cuyo servicio deben ser
diseados y estudiados.
El Derecho administrativo comprende, adems, una segunda parte o
Parte Especial en la cual se estudia la legislacin que regula la inter vencin pblica en los ms diversos sectores de la actividad humana
(urbanismo,
medio
ambiente,
sanidad,
educacin,
industria,
agricultura,
comercio,
sistema
fi nanciero,
intervencin
en
la

economa, turismo, orden pblico, defensa, etc.). Asimismo, la mayor

parte de las normas que hoy forman el Derecho comunitario europeo
por sus contenidos y tcnicas de garanta se encuadran dentro del
Derecho administrativo, lo que sig nifi ca que la Administracin de las
Comunidades Europeas, las normas que rigen las relaciones de stas
con su personal y, lo que es ms impor tante, la mayor parte de los
contenidos de sus reglamentos y directivas, slo pueden investigarse
y ensearse desde los conceptos y las tcnicas propias de nuestra
disciplina.
Ese ingente volumen normativo que abarca el Derecho administrativo
contrasta con el ms reducido materialaunque sin duda muy impor tantedel que deben dar cuenta otras disciplinas jurdicas que tienen
su legislacin ms sustancial codifi cada, como ocurre con el Derecho
penal, el civil, el mercantil, el procesal, etc. Sin embargo, esta despro porcin no se corresponde con el reparto de los espacios o crditos en
los planes de estudio de las Facultades de Derecho, en que al Derecho
administrativo se reservan dos cursos, mientras que al Derecho civil
se le asignan cuatro, resultando equiparado aqul con asignaturas
tales como el Derecho penal o mercantil, el Derecho constitucional, la
Filosofa del Derecho o el Derecho procesal, no oLstante la desigual
atribucin de materias a cargo de uno y otros. Consecuencia de esa
menor asignacin de espacio o crdito es que no sea posible su
tratamiento completo en los dos cursos de la Licenciatura de Dcrecho,
por lo que, a diferencia
de otras disciplinas jurdicas, el Derecho administrativo aparece casi
siempre, acadmicamente hablando, como una disciplina incompleta.
Tan desigual distribucin arranca de los planes de estudio de
mediados del siglo x~x, poca en que el liberalismo reducfa al mnimo
la intervencin administrativa en la vida social y econmica, donde
reinaba sin com petencia el Derecho privado. Dichos planes
decimonnicos se mantienen virtualmente en nuestro pas en
contraste evidente con los vigentes en otros, como Francia, en que la
Licenciatura de Derecho se estructura sobre dos cursos comunes y
sendas especialidades en Derecho privado y en Derecho pblico,
ocupando la prctica totalidad del crdito o espacio de esta ltima el
Derecho administrativo. En consecuencia, las reformas de los planes
de estudio que se proyectan en Espaa deben tener presente esta
realidad y acomodarse a ella, si no quieren dejar fuera de la carrera
de
Derecho
el
estudio
de
la
intervencin
sectorial
de
la
Administracin espaola y de las Comunidades Europeas en la vida
social y econmica.
1. EL SISTEMA DE FUENTES

El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho

administrativo en trminos similares a las restantes disciplinas
jur~dicas en lo que atae a las diversas acepciones del trmino
fuente (de pro duccin, de conocimiento, etc.), las clases de las
mismas (escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o
indirectas), principios de arti culacin entre unas y otras, etc. De aqu
que en lo concerniente a esta problemtica bsica convenga remitirse
a la Teor~a General del Derecho,
a la Parte General del Derecho civil y, sobre todo, al Derecho cons titucional, cuyo objeto fundamental es el estudio de la funcin
legislativa del Estado en cuanto creador del Derecho, esto es, el
anlisis de <las normas que regulan cmo se crean y cul es el efecto
de las diversas normas jurdicas. Como dice GIANNINi, en los
ordenamientos modernos, la nor macin sobre fuentes (normacin
sobre la normacin) es nica y est regulada por completo por rgidas
normas estatales.
En cualquier caso, el captulo de las fuentes del Derecho, aunque no
sea su objeto central, tiene en el Derecho administrativo una impor tancia muy superior a la de otras disciplinas. La razn est, sin duda,
en que la Administracin no slo es como los restantes sujetos del
Derecho, un destinatario obligado por las normas jurdicas, sino al
propio tiempo, un protagonista importantey cada vez msen su
elaboracin y puesta en vigor. Esta participacin de la Administracin
en la creacin del Derecho se manifi esta de tres formas:
1. Por la coparticipacin de la Administracin, dirigida por el
Gobierno, en la funcin legislativa del Parlamento mediante la elabo racin de los proyectos de ley, su remisin posterior al rgano
legislativo e incluso, la retirada de los mismos.
2. Por su participacin directa en la propia funcin legislativa, ela borando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno
reciben el nombre de decretos legislativos y decretosleyes.
3. A travs, por ltimo, de la elaboracin de los reglamentos, normas
de valor inferior y subordinado a las normas con rango de ley, pero
que constituyen cuantitativamente el sector ms importante del orde namiento juridico.
Adems de ese protagonismo en la creacin de las fuentes escritas,
debe resaltarse que las no escritas, llamadas tambin indirectas o
complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho
administrativo que en el Derecho privado. As, el menor valor de la
costumbre (fuente del Derecho ms que problemtica en el Derecho
administrativo, en donde se duda incluso de su existencia) est
sobradamente compensado por la aplicacin y utilizacin ms

frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la

necesidad
de
autointegracin
del
orde namiento
jurdico
administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas.
En cuanto a las clases de fuentes, viene siendo tradicional su regu lacin en el Cdigo civil, aunque como se ha dicho es materia cons titucional e impropia del simple rango de ley ordinaria que aquel
Cdigo ostenta. Este, en su primitiva redaccin, estableca, junto a la
regla de responsabilidad de los jucces que rehusaran sentenciar so
pretexto de
oscuridad o insufi ciencia de las leyes, el orden a que hab~an de
atenerse en la eleccin de las fuentes juridicas: cuando no haya ley
exactamente aplicable al punto controvertido deca su articulo 6 se
aplicar la cos tumbre del lagar, y, en su defecto, los principios
generales del Derecho. Dicho precepto fue sustituido en la reforma
del Titulo Preliminar de 197374 por el actual art~culo 1 del Cdigo
Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:
1. Las fuentes del ordenamiento jur~dico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de
rango superior.
3. La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada.
Los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una
decla racin de voluntad tendrn la consideracin de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
. , .
)uric ~co.
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no
sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a
formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin
ntegra en el Boletn Of icial del Estado.
6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento juridico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.

Esta tradicional clasifi cacin de las fuentes en ley, costumbre y prin cipios generales del Derecho que hace el Cdigo Civil, no se
corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento; entre
otras razones, por que una fuente tan importante como los
reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos
cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango
superior. Por ello hay que entender que el trmino ley que emplea el
Cdigo Civil hace referencia no a su concepto formalnormas con
rango de ley, sino al material de norma escrita, cualquiera que sea
el rgano, legislativo o administrativo, de que emane.
En todo caso, esa enumeracin y regulacin de las fuentes del
Derecho est subordinada a las normas constitucionales que, ano de
forma no metdica, regulan el sistema de produccin normativa. De
esta regulacin constitucional se desprende que el sistema de fuentes
es hoy mucho ms complejo que cuando se redact el Cdigo Civil,
complejidad que deriva no slo del valor como norma juridica de la
Constitucin en trminos
que antes no se haban reconocido, sino tambin de la
aparicin de dos nuevas clases de leyes desconocidas con
anterioridad a la Constitucin de 1978: una es la Ley estatal
orgnica, que se aplica para regular deter mmadas mater~as
cuya importancia as lo requiere, y otra la Ley de las Comunidades
Autnomas, que surge en funcin de haberse reconocido en ellas
otra instancia soberana de produccin del Derecho. Por si esto fuera
poco, la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en base a la
previsin del artculo 93 de la Constitucin ha signifi cado la aplicacin
de un nuevo ordenamiento conforme al cual, aparte del valor de los
tratados constitutivos y actos internacionales complementarios,
adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho espaol, incluso
con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan, los
llamados reglamentos comunitarios.
Por todo ello, hay que entender que la regulacin legal sobre las
fuentes del Derecho que contiene el Cdigo Civil slo vale en cuanto
resulta compatible con la normativa constitucional, en la que se
establecen las siguientes previsiones.
1. Regulacin de las leyes y sus clases (ordinarias y orgnicas), de
los decretosleyes, los decretos legislativos y los tratados
internacionales (arts. 81 a 96).
2. Previsin, en base al principio autonmico y la divisin del poder
normativo entre el Estado y las Comunidades Autnomas, de la posi bihdad de normas autonmicas con valor de ley.

3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y

regulacin procedimental sobre las disposiciones administrativas
(arts. 97 y 105).
4. Determinacin del valor de las sentencias del Tribunal Consti tucional (art. 164).
5. Establecimiento de diversas reservas de ley, as como de los prin cipios de jerarqua y publicidad y de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales (art. 9).
Adems, un sistema de fuentes no es la previsin o regulacin desar ticulada de varias de ellas, sino que supone la existencia de unas
normas sobre las fuentes mismas, a fi n de ordenarlas o jerarquizarlas
asignando a cada una su posicin o valor dentro del conjunto. Esa
funcin cumplen los principios de jerarqua normativa y de
competencia o de distribucin de materias.
Segn el principio de jerarqu~a que consagra el artculo 9.3 de la
Constitucin, una fuente o norma prevalece sobre otra en funcin del
rango de la autoridad o del rgano de que emanen. El Cdigo Civil
lo formula diciendo que <carecern de validez las disposicones
que contradigan otra de rango superior>>. Al servicio de dicha
ordenacin formal est la diversa denominacin con que se conocen
unas y otras normas: ley para las normas aprobadas por las Cortes,
real decreto para las del Gobierno, rdenes para las de los Ministros,
resoluciones para las dis posiciones de las autoridades inferiores (art.
25 de la Ley del Gobierno).
La ordenacin vertical de las fuentes, segn el principio de jerarquia,
supone una estricta subordinacin entre ellas, de forma tal que la
norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la
inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).
Por el contrario, el principio de competencia o de distribucin de
materias, que opera como regla complementaria del principio de la
jerar qua normativa, implica la atribucin a un rgano o ente concreto
de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto
tipo de normas con exclusin de los dems, para lo cual la
Constitucin establece ordenamientos o sistemas jurdicos autnomos
que se corresponden nor malmente con la atribucin de autonoma a
determinadas organizaciones. Este principio de competencia explica la
vigencia de los ordenamientos o subsistemas jurdicos al margen del
principio de jerarqu~a, propios de las Cmaras legislativas
(reglamentos
parlamentarios),
de
los
Colegios
profesionales
(estatutos), de las Comunidades Autnomas (leyes y regla mentos

autonmicos) 0 de las Corporaciones locales (reglamentos y ban dos

municipales).
El contenido del principio de competencia, como dice SANTAMAR\iA,
<entraa positivamente una proteccin singular de las normas frente
a las dems del sistema normativo, de igual o superior nivel, las
cuales no pueden modifi car ni derogar aqullas, salvo si se trata de la
misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza
(por ejemplo, el Reglamento del Congreso slo puede ser alterado por
una modifi cacin que el propio y solo Congreso haga al mismo o por
una reforma constitucional, pero no por una ley), o por los
procedimientos propios del subsistema normativo (por ejemplo, una
ley del Estado no puede modifi car ni derogar un reglamento de una
Comunidad Autnoma; ste, en cambio, puede ser modifi cado 0
derogado por otro reglamento del mismo rango o, por una ley de la
propia Comunidad o, por supuesto, mediante una reforma del Estatuto
de Auto nomfa o de la Constitucin) ... y negativamente, el principio
determina la creacin de un mbito competencial inmune, cuya
vulneracin por la norma de otro subsistema o por una norma dictada
por un ente u rgano distinto al especffi camente competente,
determina la nulidad de stas, precisamente por falta de competencia
para ello (por ejemplo, un reglamento del Estado
dirigido a modifi car un reglamento de una Comunidad Autnoma es
nalo, e igualmente ocurre a la inversa).
2. L A CONSTITUCIN
La Constitucin es la primera de las fuentes, la superley, la norma
ordinariamente escritaque prevalece y se impone a todas las dems
de origen legislativo y gubernamental.
La caracterizacin formal y jurdica como norma de la Constitucin no
siempre ha sido aceptada. As, desde los orgenes mismos del cons titucionahsmo,
los
monrquicos
moderados
sostenan
que
la
Constitucin no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la
soberana nacional para limitar los poderes absolutos de aqulla.
Tampoco se reconoce a la Const~tuc~n el valor de norma jurdica
cuando, desde la exageracin del dogma de la soberana popular, se
entiende que los actos del Par lamento como expresin actualizada
de aquella soberana no pueden que dar permanentemente limitados
por
las
condiciones
impuestas
en
una
superada
fase
constituyente.
Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los
factores monarquizantes que se dan en Europa, resulta claro desde el
principiocomo recuerda DE Orroque las normas contenidas en la
Constitucin escrita son Derecho, el Derecho supremo del pas al que

han de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de sus

poderes, con la consecuencia de que es posible el juicio de la
constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez Marshall, que
expresan con claridad esta idea, <los poderes del legislativo son
defi nidos y limitados y para que talas l~rnites no se confundan
u olviden se ha escrito la Constitucirz. Pero es merito y honor
de la Constitucin venezolana de 1811 el haber sido la primera en el
mundo en incorporar a su texto la autocalifi cacin de la naturaleza
jurdica de sus normas y haber impuesto la sancin de la nulidad
absoluta de los actos y normas contrarios a sus mandatos, conforme
ha destacado BREWER CARIAS.
Sin embargo, la cuestin que interesa dilucidar aqu no es ya la actual
evidencia de que la Constitucin es una norma jurdica, y justamente
la primera del sistema de fuentes, sino si es o no directamente
aplicable por los operadores del Derecho, es decir, por los
ciudadanos, los fun cionarios y los jueces. Si esta discusin se plantea
es porque las cons tituciones actuales, adems de regular los derechos
y libertades bsicos y la organizacin de los poderes supremos del
Estado como las cons tituciones decimonnicas, recogen otra serie de
preceptos con los que
pretenden
establecer
una
tabla
de
valores
materiales
pretendidamente conformadores de la sociedad entera y, por ende, de
las normas de origen parlamentario y administrativo.
Dicha cuestiny supuesto que las normas que organizan los poderes
supremos del Estado son hoy, como siempre, de aplicacin directa
est resuelta por el artculo 53 de la Constitucin, que distingue las
normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades
pblicas de aque llas que recogen los llamados principios rectores de
la pol~tica social y econmica. De las primeras se predica su directa
aplicacin al decir que vinculan a todos los poderes pblicos, pero a
las segundas, las esta blecidas en el Captulo III del Ttulo I, no se les
reconoce
esa
cualidad
al
decirse
simplemente
que
su
reconocimiento, respeto y proteccin infor mar la legislacin positiva,
la prctica judicial y la actuncin de los poderes pblicos. Ms que
una aplicacin directa, lo que se pretende es, pues, la utilizacin de
estos principios rectores en va interpretativa e inte gradora al modo
de
principios
fundamentales,
los
cuales
requieren
para
ser
directamente operativos su plasmacin en otros textos legales o
reglamentarios.
Esta solucin es la que
cionalidad de aplicacin
titucionales en general.
Judicial de 1985 la
ordenamiento jurdico,

ha prevalecido, sin perjuicio de su otra fun directa, para el conjunto de las normas cons As lo ha dispuesto la Ley Orgnica del Poder
Constitucin es la norma suprema del
y vincula a todos los Jueces y Tribunales,

quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn

los
preceptos
y
principios
cons titucionales
conforme
a
la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo de pro cesos, precisando,
adems, que slo proceder el planteamiento de la cuestin de
inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no sea posible la
acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional (art. 5,
prra fos 1. y 3.c.).
La supremaca de la Constitucin puede verse, no obstante, dismi nuida por el Derecho europeo, pues si en principio los tratados inter nacionales slo son vlidos si se sujetan a lo que la Constitucin
dispone (art. 95.1: la celebracin de un tratado intemacional que
contenga esti pulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa
revisin constitu cional), aquella supremaca cede cuando las Cortes
Generales ejercen la potestad que les confi ere el artculo 93 de la
propia Constitucin, en virtud del cual mediante ley orgnica se
podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a
una
organizacin
0
institucin
inter nacional
el
ejercicio
de
competencias derivadas de la Constitucin>>.
Por razn de los procedimientos dispuestos para su revisin, las nor mas constitucionales son de dos clases o se sitan en dos niveles:
unas son fundamentales (las previstas en el art. 168.1; esto es, las
del Ttulo Preliminar, la seccin 1.a del Captulo II del ttulo I y las del
T'tulo II), en cuanto que su revisin se equipara con la revisin total
de la Cons titucin y se sujeta a un procedimiento que implica la
aprobacin de la iniciativa por mayora de dos tercios de ambas
Cmaras, la disolucin inmediata de las Cortes, la ratifi cacin de la
decisin por las que resulten elegidos y la aprobacin del nuevo texto
por mayora de dos tercios y su posterior sometimiento a referndum.
Frente a estas difi cultades, prc ticamente infranqueables, las
restantes
normas
constitucionales
pueden
considerarse
jerrquicamente inferiores a las anteriores, en cuanto que su revisin
se hace a travs de un procedimiento ms simple, dentro de su
complejidad: el previsto en el artculo 167, que no exige la disolucin
de las Cmaras ni referndum de ratifi cacin, a no ser que lo solicite
una dcima parte de los miembros de aquellas.
En cuanto a las tcnicas para garantizar la supremaca de la Cons titucin
sobre
las
dems
normas,
dos
son
las
soluciones
histricamente arbitradas:
1. La ms elemental es la norteamericana, que consiste en el llamado
control difuso, que no es otra cosa que remitir a los jueces ordinarios,
bajo el control ltimo del Tribunal Supromo, la apreciacin de la cons titucionalidad de las leyes con motivo de su aplicacin a los casos
concretos.

2. En el sistema de control concentrado, por el contrario, el comn de

los jueces y Tribunales slo tiene la posibilidad de rechazar la apli cacin de la ley en los casos en que en un primer anlisis la estimen
contraria a la Constitucin, pero sin posibilidad de declarar la
invalidez de la norma, que han de remitir a un rgano
especfi camente
establecido
para
esa
misin:
el
Tribunal
Constitucional. Este es el sistema austriaco, inspirado en la obra de
KELSEN (para quien el Tribunal Constitucional ejerce una legislacin
negativa al declarar la invalidez de las leyes), y que han seguido
tanto la Constitucin espaola de 1931, que cre el Tribunal de
Garantas Constitucionales, como la Constitucin de 1978 con el
Tribunal Constitucional hoy en funcionamiento. Segn la propia
Constitucin y la Ley Orgnica de dicho Tribunal de 3 de octubre de
1979, la impugnacin indirecta, a travs de la llamada cuestin de
incons titucionalidad la pueden plantear exclusivamente los jucces y
Tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que
dependa el fallo es contraria a la Constitucin, reservndose la
impuguacin
directa a los poderes pblicos ms relevantes
(Presidente del Gobierno, Defensor
del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y, si les afecta, los
Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades Autnomas).
La irrupcin de una nueva Constitucin en la vida jurdica de un pas
plantea tambin, obviamente, el problema de la validez de la legis lacin preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos.
Qu hacer, a quin encomendar la tarea de precisar las normas que
se oponen a la nueva superlegalidad y resultan por ello derogadas por
la Cons titucin? La cuestin ha tenido soluciones diversas en pases
que, al igual que el nuestro, estrenaron Constitucin precisamente con
motivo de la salida de un rgimen autoritario. As, en Alemania
Federal se encomend a los jueces ordinarios apreciar la contradiccin
de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su
consiguiente derogacin, mientras que en Italia se reserv esta misin
a la Corte Constitucional, desa poderando a los jueces ordinarios.
Entre una y otra se encuentra la solu cion aaopraua por nuestro
Tribunal Constitucional, pues si bien, siguiendo a la Corte italiana, no
habla en estos casos de derogacin, sino de incons titucionalidad
sobrevenida, no por ello ha dejado de proclamar, ms en lnea con el
Derecho alemn, que en relacin a las leyes preconstitu cionales, los
jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han
quedado derogadas por la Constitucin al oponerse a la misma; o
pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal
Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad
(Sentencias 4/1981, de
2

r~ J
de febrero, y 11/1981, de 8 de abril).
3. L AS LEYES Y SUS CLASES
Inmediatamente subordinadas a la Constitucin estn las leyes, nor mas cuya aplicacin los jucces no pueden resistir salvo en el supuesto
anteriormente descrito. Son para stos irresistibles e indiscutibles a
dife rencia de lo que acontece, como veremos, con los reglamentos.
Esa irre sistibilidad, que se extiende tambin a los ciudadanos y a los
funcionarios, se explica porque normalmente las leyes emanan del
rgano en que radica la soberana popular: el Parlamento. A este
elemental y tradicional con cepto de la ley como norma de origen
parlamentario subordinada a la Constitucin e irresistible e
indiscutible para el conjunto de los operadores jurdicos podra
reducirse la presente explieaein si no fuera porque en los ltimos
tiempos han aparecido otros poderes pblicos con capacidad
legislativa como el Gobierno y, en nuestro pas, las Comunidades
Aut nomas, y tambin porque en el interior del propio Parlamento las
cosas se han complicado con la aparicin de dos clases de leyes, las
ordinarias
y las llamadas orgnicas, as~ como otras especialidades,
inusuales, como las leyes paccionadas y las refrendadas.

antes

Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias y adems de

las leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual
y por mayor~a simple, la Constitucin de 1978 ha introducido la
categora de las leyes orgnicas. Estas leyes se refi eren a materias
a las que la Cons titucin otorga especial trascendencia y por ello su
aprobacin se con diciona a la existencia de un quoram especialmente
reforzado en el Con greso, sin que se exija mayor~a especial alguna
en el trmite ante el Senado: la aprobacin, modifi aocin o
derogacin de las leyes orgncas exgr mayorza absoluta del
Congreso, en una votacn fnal sobre el con junto delproyecto (art.
81.2 de la Constitucin).
A diferencia del modelo francs, de donde se toma esta fi gura y en el
que las leyes orgnicas, como su propio nombre indica, se refi eren
exclusivamente a la organizacin de los poderes pblicos, las
materias que nuestro Derecho reserva a la ley orgnica son las
relatvas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
lbertades pblcas, las que aprueben los Estatutos de Autonom~a y
el rgmen electoral general y las dems pre vstas en la
Consttucn, que, por cierto, exige la regulacin mediante ley

orgnica en numerosos preceptos (arts. 8.2, 54, 57.5, 92.3, 93, 104.2,
107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etcotera).
Leyes parlamentarias son tambin las leyes de las Comunidades
Autnomas, es decir, las normas que aprueban sus correspondientes
rganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente
tienen atribuidas y cuyo rango como tales leyes est reconocido por
la Constitucin en los art~culos 152.1, que alude a las Asambleas
legislativas
autonmicas,
y
153.a),
que
permite
al
Tribunal
Constitucional el control de la cons titucionalidad de las disposiciones
normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autnomas.
Las leyes de las Comunidades Autnomas estn jerrquicamente
subordinadas, adems de a la Constitucin, a sus respectivos
Estatutos de Autonom~a. Ello signifi ca que no lo estn a todas las
leyes
estatales,
con
las
cuales
sus
relaciones
se explican
normalmente, no a travs del principio de jerarqua, sino de
competencia.
Sin embargo, la Constitucin ha previsto tambin un conjunto de
leyes estatales de conexin con los subsistemas autonmicos,
que por su propia naturaleza se imponen jerrquicamente a las leyes
de los Parlamentos de las Comunidades Autnomas (SAN]AMARIA
PASTOR) Y que son las s~gu~entes:
a) Los Estatutos de Autonoma, que son leyes estatales de
carcter orgnico y cuya diferencia con las restantes leyes radica,
aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboracin y de
modifi cacin, segn se estudiar en el cap~tulo relativo a las
Comunidades Autnomas.
b) Las leyesmarco, a travs de las cuales <las Cortes Generales, en
materas de competenca estatal, podrn atrbur a todas o a alguna
de las Comundades Autnomas la facultad de dictar, para s' mismas,
normas legslatvas en el marco de los princpos, bases y
drectrces fi audos por una Ley estatal>' (art. 150.1 de la
Constitucin), tcnica de la que todav~a no se ha hecho uso.
c) Las leyes de transferencia o delegacin previstas en el art~cu lo
150.2 y por medio de las cuales el Estado podr transferr o delegar
en las Comundades Autnomas, medante ley orgnca, facultades
corres pondentes a materas de ttalardad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferenca 0 delegocn. Se ha
pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas,
para lo que servira la anterior tcnica de las leyesmarco. Sin
embargo, de una interpretacin literal no se desprende esa limitacin
y lo cierto es que estas leyes han servido ya para efectuar una
discutible ampliacin de las competencias de las Comunidades

Autnomas de Canarias y Valencia, para equipararlas con las de

autonom~a plena del artculo 151 de la Constitucin (Leyes Orgnicas
11/1982 y 12/1982, de 10 de agosto).
d) Las Leyes de armonizacin, a travs de las cuales el Estado
podr dictar leyes que establezcan los prnciplos necesarios para
armonizar
las
dsposiciones
normativas
de
las
Comunidades
Autnomas, ano en el caso de materias atribuidas a la competencia
de stas, cuando as lo exija el nters general" (art. 150.3). Como
especialidad procedimental se establece que antes de entrar en el
anlisis del texto remitido por el Gobierno, ambas Cmaras consideren
de inters general el dictado de la concreta Ley de Armonizacin por
mayor~a absoluta.
Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer
lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a
refe rndum en el supuesto de que se estime que el artculo 92 de la
Constitucin incluye esa hiptesis de aprobacin de las leyes cuando,
aludiendo al objeto de referndum, se refi ere a las decisiones
pol~ticas de especial trascendencia, lo que no parece deducirse de
la voluntad de los cons tituyentes expresada en los debates.
Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que
parece
contradecir
la
naturaleza
soberana
y
unilateral
del
procedimiento legis lativo. Aparte de su utilizacin para dar ms
autoridad a determinados contratos ponindolos a recaudo de las
modifi caciones unilaterales del
poder ejecutivo (as', durante la dictadura de Primo de Rivera se apro baron por Decretoley los contratos de concesin de los monopolios fi s cales de Petrleos y Tabacos), dicho procedimiento se ha utilizado
recientemente para la aprobacin de la Ley Orgnica 13/1982, de 10
de agosto, de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de
Navarra, cuyo prembulo no deja lugar a dudas al proclamar que
.dada la naturaleza y alcance del amejoramiento acordado entre
ambas representaciones, resulta constitucionalmente necesario que el
Gobiemo, en el ejercicio de su iniciativa legislativa, formulive el pacto
con rango y carcter de proyecto de Ley Org nica y lo remita a las
Cortes Generales para que stas procedan, en su caso, a su
incorporacin al ordenamiento jur~dico espaol....
4. EL PROCEDIMIENTO LEGISL ATIVO ORDINARIO
El procedimiento legislativo, regulado en el Ttulo III, Captulo lI de la
Constitucin (arts. 81 a 92), comienza con la iniciativa o presentacin
de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos
Cmaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:

El supuesto ms comn es el de la iniciativa legislativa del Gobiemo,

que se concreta en los proyectos de ley, los cuales, una vez
aprobados por el Consejo de Ministros (art. 22 de la Ley del Gobierno),
se remiten al Congreso acompaados de una exposicin de motivos y
de los ante cedentes necesarios para que ste pueda pronunciarse
sobre ellos (arts. 87 y 88 de la Constitucin).
El procedimiento legislativo puede iniciarse, en segundo lugar, a iniciativa del Congreso y del Senado, por medio de una proposicin de
ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15
dipu tados o 20 senadores (arts. 87 de la Constitucin, 126 del
Reglamento del Congreso y 108 del Reglamento del Senado).
Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legis lativas de las Comunidades Autnomas, remitiendo a la Mesa del
Congreso de los Diputados una proposicin de ley y designando a tres
de sus miem bros como representantes para que se encarguen de su
defensa (art. 87.2 de la Constitucin).
En cuanto a la iniciativa popular, regulada por la Ley Orgnica 3/1984,
de 28 de marzo, se exige un mnimo de 500.000 fi rmas acreditadas, y
no procede en materias propias de ley orgnica, tributarias o de
carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
(art. 87.3).
Ejercida adecuadamente la iniciativa, y cuando se trata de una pro posicin de ley, la Mesa de la Cmara la remitir al Gobierno para
que pueda oponerse a la tramitacin si supone aumento de los
crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios (art. 134.6 de
la Cons titucin), para pasar despus al Pleno de la Cmara, que se
pronunciar sobre su toma en consideracin (art. 126 del Reglamento
del Congreso de los Diputados). Dicho trmite no se aplica a los
proyectos de ley.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobacin por el Congreso de los
Diputados, siguiendo los trmites de toma en consideracin,
publicacin, presentacin de enmiendas, informe de una ponencia
sobre el proyecto, debate y votacin artculo por artculo y
elaboracin de un dictamen por la Comisin y, por ltimo, debate y
votacin fi nal en el Pleno (arts. 109 y siguientes del Reglamento del
Congreso). Para que los proyectos se entiendan aprobados, basta la
mayora simple, esto es, ms votos a favor que en contra, cualquiera
que sea el nmero de las abstenciones, salvo oue la Constitucin
exiia una mayora cualifi cada, como ocurre con las
leyes orgnicas y otras.

Aprobado el proyecto o proposicin de Ley por el Congreso, se pro duce la intervencin del Senado, ante el que se sigue una
tramitacin similar, disponiendo de un plazo de dos meses para
oponer su veto al proyecto por mayora absoluta 0 para introducir
enmiendas al mismo (arts. 90.2 de la G,nstitucin y 104 a 107 del
Reglamento del Senado).
Si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el
proyecto se remitir al Congreso para su nueva consideracin. Si se
trata de enmiendas, el Congreso se pronunciar sobre ellas
aceptndolas 0 no por mayora simple. Si por el contrario, el texto ha
sido vetado, habr de someterse a ratifi cacin, que requerir la
mayona absoluta o, una vez transcurridos dos meses, la mayoria
simple (art. 90.2 de la Constitucin y arts. 121, 122, 123 y 132 del
Reglamento del Congreso).
El procedimiento se cierra con el trmite de la sancin regia: <el Rey
dice el art. 91 de la Constitucin sancionar, en el plazo de quince
d~as, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar
y ordenar su inmediata publicacin, que habr de hacerse en el
Boletn Ofi cial del Estado conforme al artculo 2.1 del Cdigo Civil.
5. L AS LEYES ORGNICAS
Segn el artculo 81 de la Constitucin son leyes orgnicas las
relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonom~a y
el rgimen electoral general y las dems previstas en la
Constitucin, acotacin de materias que se 'nace justamente para
exigir una mayora cualifi cada en su aprobacin,
modifi cacin 0 derogacin, consistente en <la mayorfa absoluta
del Con greso, en una votacin f nal sobre el conjunto del proyecto
A la vista de esta regulacin, la Ley Orgnica formalmente no es,
pues, otra cosa que una ley reforzada, dotada de una mayor rigidez
que la ordinaria.
En cuanto a la materia o mbito, las cosas no estn tan claras, pues si
bien no es posible regular las indicadas materias ms que por ley
orgnica, s' es posible, no obstante, que las leyes orgnicas, con
motivo de la regulacin de algunas de las incluidas en su mbito
especial, incluyan preceptos regulando materias para las que la ley
orgnica no es necesaria. La legitimidad de este modo de legislar est
fuera de duda, y la inclusin en una ley orgnica de una materia ajena
a la reserva no es incons titucional, aunque resulte un lujo formal
excesivo.

Sin embargo, la validez de esa intil inclusin no supone que la regu lacin de la materia siga para el futuro el rgimen de las leyes
orgnicas y deLa ser modifi cada o derogada precisamente a travs de
otra ley org nica. Esta ltima es la tesis que se desprende, sin duda,
de lo dispuesto en el artculo 28.2 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, a cuyo tenor se podr declarar inconstitucional una ley
o norma con rango de ley cuando modifi que o derogue una ley
aprobada con el carcter de orgnica cualquiera que sea su
contenido. Pero el Tribunal Cons titucional ha rechazado esta
concepcin formal que hace su propia Ley Orgnica, afi rmando que
dicha interpretacin <podra producr en el orde namento jurdico
una petrifi cacn abusva en benefco de quenes en un momento
dado gozasen de la mayorfa parlamentaria sufcente y en detri mento
del carcter demacrtco del Estado, ya que nuestra Constitucn ha
nstaurado una democracia basada en el juego de las mayorfus,
previendo tan slo para supuestos tasados y excepcionales, una
democracia de acuerdo basada en mayorfus cualifcadas o reforzadas
(Sentencia de 13 de febrero de 1981).
6. L AS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY:
DECRETOSLEYES Y DECRETOS LEGISL ATIVOS
El principio de la superioridad pol~tica del Parlamento, en el que
reside la soberana y, consiguientemente, la potestad legislativa, no
es bice a que sea el Gobierno quien, efectivamente, controle de
hecho la funcin legislativa a travs de su mayor~a parlamentaria y
del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la
presentacin a las Cmaras de los correspondientes proyectos de ley,
como se ha visto.
Pero aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordi nario, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y ad maiora
de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango
de ley con las frmulas de los decretosleyes y de los decretos
legislativos.
A) Los decretosleyes
Los decretosleyes, as llamados porque por su origen gubernativo son
decretos y por su valor formal son verdaderas leyes, aparecen desde
fi nales del siglo x~x y se harn prctica comn a raz de la Primera
Guerra Mundial, justifi cndose inicialmente en la concurrencia de cir cunstancias excepcionales, para pasar despus a legitimarse en
funcin de la simple urgencia y como alternativa forzada por la
lentitud del trabajo parlamentario.
En nuestro Derecho, los decretosleyes ya fueron admitidos por la
Constitucin de 1931 y, a posar de las fundadas crticas que su

utilizacin ha merecido siempre por parte de la doctrina ms

autorizada (SALAS), han sido recogidos en el artculo 86 de la
Constitucin, si bien muy restrictivamente.
En efecto, la primera condicin para la utilizacin del decretoley es
que el Gobierno entienda que est ante un caso de extraordinaria y
urgente necesidad; en segundo lugar, es preciso que la regulacin
pretendida por el decretoley no afecte <al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos regulados en el Tftalo I, al rgimen de las
Comunidades Autnomas, ni al derecho electoral general; por ltimo,
el decretoley deber ser rati fi cado por el Congreso de los Diputados
(sin intervencin del Senado): los decretosleyes debern ser
inmediatamente sometidos a debute y votacin de totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere
reunido, en el plazo de los treinta dcas siguientes a su promulgacin
El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho
plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el reglamento
establecer un procedimiento especial y sumario La frmula de los
decretosleyes no es, sin embargo, utilizable por los gobiernos de las
Comunidades Aut nomas (ASTARLOA).
B) Los decretos
refundidos

legislativos:

textos

articulados

textos

La segunda tcnica que permite al Gobierno aprobar normas con

rango de ley formal es la de los decretos legislativos, as
denominados.
Art. 85 de la C.: las disposiciones del Gobierno que contengan
legislacin delegada recibiern el ttulo de decretos legislativos. Para
que no tenga carcter de reglamento se requiere una previsin
anticipada del Parlamento. El Parlamento delega en el Gobierno la
facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en
una ley de bases (textos articulados), o bien autoriza al Gobierno para
refundir el cotenido de otras leyes en un nico texto (texto
refundido).
1. La delegacin del Paralmento debe hacerse por una ley de bases
cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o bien por
una ley ordinaria de autorizacin cuando se trate de refundir varios
textos en uno slo. Sin que ste a su vez pueda delegar en otros
rganos subordinados.
2. Puede ser objeto de delegacin cualquier materia salvo que deba
regularse por ley orgnica o modifi car la propia ley de bases.

3. Ha de realizarse de forma expresa y con fi jacin del plazo para su

ejercicio.
4. Ha de hacerse de forma precisa, delimitando el objeto y alcance de
dicha delegacin.
El efecto fundamental es que tienen rango de ley, tanto los textos
articulados como los refundidos.
Podrn establecer normas adicionales de control, o sea, la posibilidad
de impugnar a travs del recurso contencioso administrativo.
7. LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Art. 96 de la Constitucin: los tratados intemacionales vlidamente
celebrados, una vez publicados ofi cialmente en Espaa, formarn
parte del ordenamiento in temo.
Pero al margen de esta caracterizacin como fuente del Derecho
interno, no cabe sin ms la equiparacin de los tratados con las leyes,
ya que la intervencin y poderes del Parlamento en su aprobacin 0
denuncia varan de unos casos a otros como se desprende de la
regulacin constitucional, que establece sobre el Ejecutivo que es
quien negocia y fi rma los tratados un sistema de control a priori en
los siguientes trminos (arts. 93 a 96):
1. La celebracin de un tratado internacional que contenga esti pulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin
constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede
requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa
contradiccin (art. 95).
2. Mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados
por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional
el
ejercicio
de
competencias
derivadas
de
la
Constitucin.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la
garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales
titulares
de
la
cesin
(art.
93,
que
estaba
contemplando
anticipadamente el ingreso de Espaa en las Comunidades Europeas).
3. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por
medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las
Cortes Generales en los de carcter poltico o militar, los que afecten
a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fun damentales establecidos en el T'tulo I, los que comporten

obligaciones fi nancieras para la Hacienda Pblica, y los que supongan

modifi cacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas
para su ejecucin (art. 94.1).
4. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la
conclusin de los restantes tratados o convenios (art. 94.2).
En defi nitiva, los tratados pueden ser equiparados a las distintas
clases de leyes u otros actos parlamentarios desde el punto de vista
de las exigencias de intervencin parlamentaria que comporta su
conclusin, pero desde la perspectiva de sus efectos la asimilacin
puede resultar equ~voca, pues stos son distintos de los quc
pr;~clucen las leyes. Y es que los tratados modifi can las leyes q~e les
sean contrarias, pero, sin embargo, no se produce el efecto invers`~.
c~ clccir. n~> son modifi cables
por leyes posteriores, ya que sus disposiciones slo podrn ser
derogadas, modifi cadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional (art. 96. 1).
8. EL DERECHO COMUNITARIO
Todos los pases miembros de las Comunidades Europeas, y Espaa
como uno de ellos, han experimentado desde su ingreso en aquellas
una alteracin de su sistema de fuentes, en el que ha penetrado el
Derecho comunitario. Como caractersticas fundamentales del sistema
de rela ciones entre los Derechos internos y el Derecho comunitario
seala MNAco las siguientes:
1. El ordenamiento comunitario es, como tal, autnomo e inde pendiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la
Comunidad.
2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de
Derecho.

produccin del

3. El Derecho comunitario se integra en el Derecho interno, no a

travs de una coordinacin horizontal, sino de una relacin vertical
por la cual estn destinados a confundirse progresivamente, incluso
por que las personas f~sicas y jur~dicas de los Estados miembros son
al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y del
ordenamiento interno.
4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos
tienen efi cacia inmediata en el ordenamiento interno de los Estados
miembros, lo que lleva a afi rmar que no se da siempre una separacin
entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento estatal.

En el Derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe

un nivel bsico de fuentes primarias, que hacen el papel de
constitucin y que aqu~ son los tratados y dems actos posteriores
que los han venido a modifi car o completar y que se integran en ellos.
Se incluyen, pues, los tratados constitutivos de las tres Comunidades
cuyo conjunto se ha venido a designar como Comunidades Europeas
[el Tratado de la Co munidad Europea del Carbn y del Acero (CECA),
fi rmado en Pars el 18 de abril de 1951, y los Tratados de la
Comunidad Econmica Europea (CEE) Y de la Comunidad Europea de
la Energa Atmica (CEEA O EURATOM), fi rmados en Roma el 25 de
marzo de 1957], as como el Tratado de la Unin Europea, fi rmado en
Maastricht el 7 de enero de 1992 (y ratifi cado por Espaa el 29 de
diciembre de ese ao), por el que se inicia una nueva etapa en el
proceso de integracin europea mediante la creacin de una Unin
Europea de vnculos econmicos y polticos ms estrechos, lo que ha
supuesto la modifi cacin por este
Tratado,
en
muchos
puntos
sustanciales,
de
los
tratados
constititutivos y el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997.
Adems, en este primer nivel se integran tambin los aspectos
posteriores que han modi fi cado o completado los tratados. Entre ellos
sobresalen varios pro tocolos como los que han establecido el Estatuto
del Tribunal de Justicia de la Comunidad o el Estatuto de la Banca
Europea para las inversiones, y los actos sobre la fusin de los
Ejecutivos de las tres Comunidades (suscrito en Bruselas el 8 de abril
de 1965), etc. Asimismo entran en este nivel constitucional los
diversos tratados de adhesin de los Estados no fundadores
(Dinamarca, Gran Bretaa, Irlanda, Grecia, Espaa, Por tugal, Austria,
Suecia y Finlandia). Todos estos tratados y actos com plementarios han
sido aprobados segn los mtodos constitucionales de cada uno de los
Estados miembros, y publicados en cada uno de los boletines ofi ciales
nacionales.
Como todos los tratados, tambin los comunitarios contienen dos
tipos de normas: las de alcance general, que reconocen derechos a los
particulares, y otras que agotan su efi cacia en las relaciones entre las
Administraciones de los Estados miembros o de stas con las
instituciones comunitarias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades
ha ido defi niendo las condiciones y requisitos que permiten delimitar
qu dispo siciones de los tratados tienen ese efecto normativo directo
y cules son las que carecen de l y agotan su efi cacia en las
relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad.
Dicha jurisprudencia admite que preceptos de los tratados dirigidos
prima facie a los Estados y no a sus ciudadanos puedan tener efecto
directo, siempre que contengan un mandato claro e incondicional, no
sometido a resema ni apreciacin por parte de los Estados ni
supeditado a un plazo, como ocurre en el caso del artculo 12 del

Tratado de la CE, que impone a los Estados miembros la prohibicin

de incrementar los derechos de aduanas exis tentes al constituirse la
Comunidad. Tambin ha incluido el Tribunal como normas de efecto
directo las relativas a la libre circulacin de mer cancas y de
trabajadores, al derecho de establecimiento y de libre pres tacin de
semicios, las prohibiciones de impuestos discriminatorios, etc tera.
En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan
en el anterior Derecho primario, el artculo 14 del Tratado CECA
estableci que <para el cumplimiento de la misin a ella confi ada, la
Alta Autoridad tomar decisiones, formular recomendaciones o
emitir dictmenes, en las condiciones previstas en el presente
Tratado! precisando que las deci siones sern obligatorias en todos
sus elementos, las recomendaciones slo en cuanto a los objetivos
que persiguen y los dictmenes no sern vin
culantes Con mayor precisin, el artculo lS9 del Tratado CE clasifi ca
ahora en cinco categoras los actos que pueden ser aprobados o
emitidos por el Consejo y la Comisin: reglamentos, directivas,
decisiones, reco mendaciones y dictmenes.
El reglamento, del que los Tratados CE y CEEA dicen que tendr un
alcance general y ser obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro, constituye la ms
importante norma jurdica del Derecho comunitario, sobre la que hay
que decir, de inme diato, que no se corresponde con lo que se
entiende por reglamento en el Derecho interno, sino ms bien con las
normas con rango de ley. El reglamento comunitario as caracterizado
se ordena, pues, directa mente a los Tratados y dems fuentes
primarias y se defi ne por las notas de generalidad, abstraccin y
directa aplicabilidad.
En funcin de su alcance general obliga directamente tanto a las
instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados
miembros y sus Administraciones y a las personas fsicas y jurdicas
de stos, sin que a tal fi n sea necesario un acto formal de recepcin
en el Derecho interno.
La aplicacin directa signifi ca que el reglamento tiene efi cacia por s
mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin
que stos puedan formular resemas respecto a su aplicacin, ni
desistir unilateralmente de aplicarlos, nicomo dijo el Tribunal de
Justicia excusarse en disposiciones o prcticas internas para
justifi car la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos
resultantes de los reglamentos comunitarios (Sentencia de 8 de
febrero de 1973, Comisin v. Italia). Consecuencia tambin del efecto
directo de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor,
comportan el desplazamiento del Derecho interno, que queda

inaplicado, cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que

sea contrario a los mismos.
La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente
pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones
necesarias para incorporar al Derecho interno el alcance de sus
objetivos. Segn el citado precepto del Tratado CE, la directiva
obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales
la eleccin de la forma y de los medios La mayor parte de las
directivas, sin perjuicio de otras que imponen a los Estados miembros
un determinado comportamiento, tratan de obligar a los Estados a
dictar normas con vistas a los programas gene rales de armonizacin
de los
Derechos nacionales en materia
de esta blecimiento,
prestaciones
de
seNicios,
eliminacin
de
obstculos
a
los
intercambios, fi scalidad o aproximacin de las legislaciones.
La decisin, de la que dice el Tratado CE que <ser obligatorza en
todos sus elementos para todos sus destinatarzas (art. 189), no es
ya propiamente hablando un acto normativo, sino ms bien un acto
singular de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares
referibles a una o ms personas determinadas, aunque en ocasiones,
una decisin pueda contemplar una pluralidad de personas no
determinadas. Las deci siones de mayor importancia son aprobadas
por el Consejo, correspon diendo a la Comisin las que se refi eren a la
gestin ordinaria de los intereses comunitarios.
Por ltimo, sobre las recomendaciones y los dictmenes, que no
tienen en ningn caso carcter normativo, el Tratado CE dice que no
sern vinculantes.
En cuanto a la formacin, entrada en vigor y efi cacia de los regla mentos, directivas y decisiones, es decir, de los actos que tienen
carcter obligatorio, ya sean normativos o no, los tratados imponen
determinadas condiciones formales. Son stas, en primer lugar, la
adecuada motivacin con referencia expresa a las propuestas y
pareceros requeridos en eje cucin del tratado y, en segundo lugar,
que se siga el procedimiento de elaboracin establecido. Para los
reglamentos y directivas el proce dimiento se inicia con la propuesta
de la Comisin, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comit
Econmico y Social antes de la defi nitiva aprobacin por el Consejo.
En el caso de los reglamentos es nece sario adems, para la entrada
en vigor de los mismos, su publicacin en el Diario Ofi cial de la
Comunidad (art. 191.1 del Tratado CE). Por el contrario, como las
directivas y las decisiones no se dirigen al igual que los reglamentos a
un nmero indefi nido e indefi nible de destinatarios, sino a sujetos
determinados, se aplica la tcnica de la notifi cacin propia de los
actos administrativos y en base a ella adquieren efi cacia (art. 191.2).

~ .
CAPITULO III
EL REGL AMENTO Y OTR\S FUENTES
rjDEL DERECHO ADMINISTRATIVO
il.
. .
~g!
1i
SUMARIO: 1. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL DEL REGLAMEN TO.
2. CL ASES DE REGLAMENTOS.A) Por su relacin eon la ley.B) Por
razn de la materia.C) Por su origen.3. LIMITES Y PROCEDIMIENTOS
DE EL ABORACION DE LOS REGLAMENTOS.4. EFICACIA DE LOS REGL A MENTOS. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR.5. CONTROL DE LOS
REGL AMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIN. 6. LA COS TUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRACTICAS ADMINISTRATI VAS.7. LOS
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. A) Ultra vires y natu ral justce
en el Dereeho ingls.B) Los principios gcncralcs en el Dereeho admi nistrativo francs.C) Los principios generales en el Dcrecho
administrativo espa ol.8. LA JURISPRUDENCIA.
BIBLIOGR\FIA : DE LA CRUZ FERRER: El control de la discreconaldad
de la potestad reglamentara, RAP, 116 (1989); GARCIA DE ENTERRA:
La interdiccin de la arbtrariedad en la potestad reglamentara, RAP,
30 (1959); iDEM: Legslacn delegada, potestad regla mentara y
control judcal, Madrid, 1970; iDEM: Sobre los l~mtes del poder de
polca general y del poder reglamentario, REDA, 5 (]975); IDEM: Re?
~7exiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho,
Madrid, 1984; GM~ zF~ RR! R MORANT: Nuldad de los reglamentos y
actos dctados durante su vgenca, REDA, 14; MARTIN RETORTTLLO,
L.: Actos admnistrativos generales y reglamentos, RAP, 4U (1963);
MUNOZ MACHADO: Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el
Derecho espaol, RAP, 77 (1975); RTVERO: Los principiosgenerales del
Derecho en el Derecho adminstratvofrancs contemporneo, RAP, 5
(1951); SALAS HERNNDEZ: De m~evo sobre los reglamentos
autnomos en el Derechoespaol, RAP, 84 (1977); V]~.'AR PA' AS[: El
mtoyla realdad delasdsposiciones aclaratoras, Madrid, 1965;
WADr: Derecho administratvo, Madrid, 1971.
I. CONCEPTO Y POSICIN ORDINAMENTAL
DEL REGL AMENTO

Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo internoa

diferencia de lo expuesto en relacin con los reglamentos
comunitarios toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada
por una Admi nistracin Pblica.
Que la norma reglamentaria es de rango inferior a la ley signifi ca, en
primer lugar, que aunque sea posterior a sta no puede derogarla y,
por el contrario, toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria
sobre cualquier reglamento. Pero tambin signifi ca que no hay
materias reservadas a la potestad reglamentaria en el sentido de que
la ley puede entrar a regular cualquiera que con anterioridad haya
sido regulada por el reglamento (salvo que la Constitucin, claro est,
haya reservado al reglamento determinadas materias como ocurre con
la vigente Cons titucin francesa de 1958).
Esta diversa posicin ordinamental de la ley y el reglamento se
expresa en el principio llamado reserva de ley, principio tributario
del Estado liberal segn el cual la libertad y la propiedad de los
ciudadanos slo podan ser limitadas por la Asamblea legislativa y,
justamente, a travs de la ley como expresin de la voluntad general
(art. 4 de la Declaracin de Derechos de 1789).
En la actualidad, dicho principio de supremac~a de la ley tiene
dos manifestaciones:
La reserva material de ley, que comprende el conjunto de supues tos o materiasy no slo, como acostumbra a decirse, los derechos
referentes a la propiedad y libertadrespecto de los cuales la Cons titucin exige su regulacin por norma con rango de ley. Supone,
obvia mente, que aunque la ley no las regule, en ningn caso estas
materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. Si a pesar
de ello dichas materias sujetas a reserva se ordenasen por normas
reglamentarias, stas seran nulas por contradecir los preceptos
expresos en que la Constitucin establece la reserva.
La llamada reserva formal de ley opera al margen de las concretas
previsiones constitucionales y signifi ca que cualquier materia por
mnima o intrascendente que sea, cuando es objeto de regulacin por
ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha
elevado, se ha congelado en un nivel superior, y por ello es ya
inaccesible a la potestad reglamentaria.
1
Aparte de su posicin con respecto a la ley, la delimitacin conceptual
del reglamento exige tambin su diferenciacin con los actos
adminis trativos generales.

En principio, el reglamento es una norma general y abstracta no refe rida a administrados concretos, como ocurre con los destinatarios de
los actos administrativos. Sin embargo, no cabe exagerar el carcter
de la abstraccin y generalidad de los reglamentos. La imposibilidad
de regla mentos singulares, intuitu personue (que s se admite, en
cambio, para las leyes, por ejemplo, las que otorgan pensiones
extraordinarias), es conciliable con la existencia de reglamentos
dirigidos a grupos concretos, es decir, a administrados que resultan
singularizables a travs de la hip tesis de hecho que presupone la
aplicacin de la norma reglamentaria. Por esta circunstancia, la
diferencia entre el reglamento y los actos admi nistrativos generales,
que tambin se dirigen a colectivos determinados, se ha buscado en
otros criterios ms precisos, como el ordinamental de la no
consuncin. El reglamento, en efecto, es una norma y como tal no se
agota por una sola aplicacin ni por otras muchas, sino que cuanto
ms se aplica ms se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto
administrativo general es fl or de un da, pues no tiene ninguna
vocacin de permanencia, que es lo caracterstico de las normas, y,
aunque afecte a grupos numerosos de ciudadanos o, incluso, a todos
(por ejemplo, la convocatoria de unas elecciones generales) se
extingue en una sola
.. ..
apucaclon.
En cuanto a la justif cacin de la potestad reglamentaria se ha
aducido que vena dada por el principio de divisin de poderes,
explicndose su atribucin al Monarca en base a que ste era la
cabeza del Poder ejecutivo y el responsable, por consiguiente, de la
ejecucin tanto volun taria como contenciosa de las leyes (as, la
justicia se administra en nombre del Rey, que inicialmente interviene
incluso en el nombramiento de los Jucces), entendindose que dicha
ejecucin presupona como primer esta dio la necesidad del dictado de
una norma ms particularizada y concreta: el reglamento. Justamente
por su origen en el Poder ejecutivo los regla mentos se consideran y
estudian en el Derecho francs no como fuentes, sino como actos
administrativos reglamentarios.
En la tradicin anglosajona, la posibilidad de que la Corona dictara
normas sin el Parlamento 0 al margen del mismo se justifi ca, por el
contrario,
en
una
implcita
delegacin
legislativa
(delegated
legislation).
Sin embargo, desde que las Constituciones han abordado la regulacin
de la potestad reglamentaria, stas y otras teoras, como la que
considera aqulla como poder inherente a la Administracin, estn

jurdicamente de ms, aunque tengan un inapreciable valor en cuanto

explicaciones
materiales de la existencia de la potestad reglamentaria. Las
justifi ca ciones que ~mportan son las formales y sas estn ahora en
las Cons tituciones, como la francesa, que incluye una reserva
material reglamen tar~a, es decir, un elenco de materias que la ley
no puede abordar porque mtegramente se reserva su regulacin al
Gobierno por medio de orde nanzas, y la espaola de 1978, que
atribuye al Gobierno la potestad regla mentaria (art. 97) y establece
los trmites esenciales del procedimiento para la aprobacin de las
disposiciones administrativas generales (art. 105).
2. CL ASES DE REGLAMENTOS
Las distinciones que han hecho ms fortuna y que mejor sirven para
dar cuenta de la problemtica reglamentaria son las que clasifi can los
reglamentos por su relacin con la ley, por las materias que regulan y
por la autoridad de que emanan.
A) Por su relacin con la ley
Conforme al primer criterio, los reglamentos venan siendo clasifi cados, al igual que la costumbre, en extra legem, secundum legem y
contra legem, lo que se corresponde con las clases de reglamentos
independientes, ejecutivos y de necesidad.
Los reglamentos independientes de la ley son, en primer lugar,
aque llos que regulan materias sobre las que la Constitucin ha
previsto una reserva reglamentaria, como ocurre con la Constitucin
francesa de 1958, posibilidad que la Constitucin espaola no ha
recogido en forma alguna. En nuestro Derecho, reglamentos
independientes slo pueden ser, pues, aquellos que regulan materias
en las que no se ha producido una regu lacin por ley que haya
establecido una reserva formal y que, al propio tiempo, no estn
protegidas por la reserva material de ley, que, en general, y al
margen de otros supuestos puntuales, veda toda intromisin de la
potestad reglamentaria en la propiedad y libertad de los ciudadanos
(arts. 31, 33, 53.1 y 133.1 de la Constitucin).
Reglamentos ejecutivos son los que de una forma clara y directa
desarrollan y complementan una ley, normalmente porque la ley
misma ha llamado e impuesto el dictado de un reglamento de estas
caracter~sticas. Peculiaridad procedimental de dichos reglamentos es
el requisito del informe preceptivo del Consejo de Estado, ~nientado
justamente a

controlar la fi delidad de la norma reglamentaria con la ley que

desarrolla (art. 22.3 de la Ley Orgnica del Consejo de Estado).
Los reglamentos de necesidad, por ltimo, son aquellas normas que
dicta
la
Administracin
para
hacer
frente
a
situaciones
extraordinarias. La justifi cacin tradicional de esta clase de
reglamentos se ha visto en la concurrencia de situaciones de
excepcional gravedad ante las cuales las autoridades administrativas
podrn dictar las normas adecuadas para afrontarlas, al margen de
los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la
potestad reglamentaria. Entre esas normas se inclu~an aunque
indebidamente por existir al respecto una habilitacin legal los
bandos de las autoridades gubernativas, muchos de ellos dictados
para una circunstancia excepcional muy concreta, pasada la cual se
habr~a consumido o agotado su vigencia, por lo que, ms que
reglamentos, tales disposiciones deben ser califi cadas como actos
administrativos generales (art. 117 del Texto Articulado de la Ley del
Rgimen Local de 1955, y art. 116.6 de la Constitucin, sobre los
estados de alarma, excepcin y sitio, desarrollado por la Ley Orgnica
4/1981, de 1 de junio).
B) Por razn de la materia
En funcin de la materia que regulan, es tradicional la distincin,
tomada de la doctrina alemana, entre reglamentos administrativos y
regFia mentos jur~dicos.
Reglamentos administrativos son los que regulan la organizacin
administrativa y, asimismo, los que se dictan dentro del mbito de
una relacin especial de poder. Esta relacin une a la Administracin
con determinados ciudadanos (por ejemplo, la relacin de la
Administracin con los funcionarios o con los usuarios de un servicio
pblico, como los estudiantes, los pacientes de un hospital, etctera).
Reglamentos jurdicos son, por el contrario, los que regulan o esta blecen derechos o imponen deberes en el mbito de la relacin de
supremac~a
general,
es
decir,
la
establecida
entre
las
administraciones pblicas y el conjunto de los ciudadanos.
Esta distincin reviste importancia en relacin con el principio de
reserva de ley: mientras que los reglamentos jurdicos, por afectar en
ltimo trmino a la propiedad y libertad 0 a los contenidos
tradicionales del Derecho privado, slo se admiten en desarrollo de
una ley previa, o lo que es lo mismo, necesitan de una ley habilitante,
los reglamentos administrativos, por el contrario, se entiende que
inciden en un mbito domstico de la Administracin y por ello slo
tienen que respetar el

principio de reserva formal de ley, esto

regulacin, si existe esta norma superior.

es,

no

contradecir

su

C) Por su origen
Por razn de la Administracin que los dicta, los reglamentos se
clasifi can en estatales, autonmicos, locales, institucionales y
corporativos. Estas variedades ponen de relieve que no existe un
rgimen comn y uniforme de regulacin de todos los reglamentos.
Slo en el campo de los principios se puede afi rmar la uniformidad. Es
diverso, por el con trario, el sistema de aprobacin y publicacin y la
autoridad de unos y otros, que varia en funcin del mbito de
competencias del Ente y de la posicin jerrquica del rgano que los
aprueba.
Los reglamentos estatales de mayor jerarqua son, obviamente, los
del Gobierno, al que el articulo 97 de la Constitucin atribuye expli citamente el ejercicio de la potestad reglamentaria y se aprueban y
publi can bajo la forma de Real Decreto. Subordinados a stos y a las
Ordenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno, estn
los regla mentos de los Ministros, en forma de Ordenes ministeriales
en las mate rias propias de su departamento, y los de las
Autoridades inferiores, en cuyo caso revestirn la forma de
Resolucin, Instruccin o Circular de la respectiva autoridad que los
dicte (art. 25 de la Ley del Gobierno).
Los reglamentos de las Comunidades Autnomas, con naloga
problemtica que los estatales, se denominan de la misma forma que
aquellos: Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la
Comunidad Autnoma; Ordenes, los de los Consejeros, etc. En algn
caso, como el de Asturias, la potestad reglamentaria se asigna
tambin al legislativo autonmico (arts. 23.2 y 33.1 de la Ley
Orgnica 7/1981, de 30 de diciem bre).
En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases
de Rgimen Local de 1985 distingue el Reglamento orgnico de cada
Entidad, por el que el Ente se autoorganiza (con subordinacin a las
normas estatales, pero con superioridad jerrquica respecto de la
corres pondiente ley autonmica de rgimen local, que acta
supletoriamente), de las Ordenanzas locales, que son normas de
efi cacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad, y los
Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su
competencia [arts. 20.1 y 2; 21.1.e); 22.2.d) y 49].
Por ltimo, y con subordinacin a los reglamentos de los Entes terri toriales de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos
de

los
Entes
institucionales
(Organismos
autnomos
estatales,
autonmicos y locales) y asimismo de reglamentos de los Entes
corporativos [apar tados i), j), 1), ) del art. 5 de la Ley 2/1974, de
13 de febrero, de Colegios profesionales].
3. LMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIN
DE LOS REGLAMENTOS
La primera condicin o lmite para la validez de un reglamento es que
el rgano que lo dicta tenga competencia para ello, cuestin ya
aludida al tratar de las relaciones entre ley y reglamento. A este
l~mite se refi ere la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn al prescribir que
las disposiciones administrativas no podrn vulnerar la Constitucin
o las Leyes ni regular aquellas materias que la Constitucin o los
Estatutos de Autonomfa reco nacen de la competencia de las Cortes
Generales o de las Asambleas Legis lativas de las Comunidades
Autnomas (art. 51.1).
Un segundo lmite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se
refi ere al principio de jerarqua normativa, en funcin del cual los
reglamentos se ordenan segn la posicin en la organizacin adminis trativa del rgano que los dicta sin que en ningn caso el reglamento
dictado por el rgano inferior pueda contradecir al dictado por el
superior. Como establece la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de
otra de rango superior,>, lo que reitera al decir que las disposiciones
administrativas se ajustarn al orden de jerarqua que establezcan las
leyes (art. 51.1 y 2).
Un tercer lmite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la ade cuacin a los hechos o, lo que es igual, el respeto por la realidad que
trata de regular, lo que se enmarca en el principio de interdiccin de
la arLitrariedad a que se refi ere el articulo 9 de la Constitucin. Esa
regla se quebranta tambin cuando el reglamento viola los principios
generales del Derecho, que constituyen otro hmite ms al ejercicio
de la potestad reglamentaria, pues, a diferencia de las leyes que
encarnan de forma directa la voluntad popular, los reglamentos
constituyen el ejer cicio de una potestad que est limitada, como
todos los poderes dis crecionales, por ese limite al que despus nos
referiremos.
Ms discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla
de la irretroactividad que la Constitucin impone para toda clase de
normas cuando son de carcter sancionador o limitativas de derechos

individuales. En principio, parece lgico atenerse a ese exclusivo

l~mite y en consecuencia admitir que si el reglamento as~ lo dispone
sus normas tendrn carcter retroactivo de acuerdo con lo establecido
en el art culo 2.3 del Cdigo Civil, mxime si se trata de normas
favorables a los administrados (Sentencias de 18 de mayo y 29 de
julio de 1986). En contra se argumenta que el art~culo 83.b) de la
Constitucin veta la retroactividad de los Decretos legislativos y que
la irretroactividad es tambin la regla general para los actos
administrativos (art. 57.3 de la Ley de Rgimen Jundico de las
Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn).
Un ltimo lmite a la potestad reglamentaria es que no cabe
ejercitarla de forma directa, de plano, sino que precisa seguir un
determinado procedimiento. Es una exigencia constitucional: .la ley
dice el art~culo 105 de la Constitucin regular la audiencia de los
ciudadanos directamente o a travs de las organizaciones y
asocinciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de
elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten.
El procedimiento a seguir para la aprobacin de los reglamentos esta tales es el regulado en la Ley del Gobierno de 1997. Sus trmites
ms importantes son los siguientes:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formacin de un expe diente
en el cual deben incluirse todos los antecedentes que han dado lugar
al texto defi nitivo, que habr de someterse a la decisin del rgano
titular de la potestad reglamentaria (estudios e informes previos que
garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la disposicin que
se pretende aprobar), as como la tabla de vigencias, es decir, una
especifi cacin de las disposiciones anteriores que se van a derogar o
que, por el contrario, permanecen en vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretarla General
Tcnica del Ministerio correspondiente, exigindose adems el
dictamen del Ministerio para las Administraciones Pblicas cuando el
proyecto de d~spos~c~on verse sobre aspectos relativos a la
organizacin, personal o procedimiento administrativo (art. 24.3 de la
Ley del Gobierno).
c) Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e
intereses leg~timos de los ciudadanos, se les dar audiencia en un
plazo razonable y no inferior a quince d~as hbiles, directamente o a
travs de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la Ley
que los agru pen o representen y cuyos fi nes guarden relacin directa
con el objeto de la disposicin.
d) Las disposiciones reglamentarias que daan ser aprobadas por el
Gobierno o por sus Comisiones Delegadas se remitirn con ocho d~as

de antelacin a los dems Ministros convocados, con el objeto de que

formulen las observaciones que estimen pertinentes.
Si en este procedimiento se pone el mayor nfasis sobre el cuidado
tcnico para la aprobacin del proyecto, en el procedimiento para la
aprobacin de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento
en la participacin popular. Asf, una vez aprobado inicialmente el pro yecto de reglamento u ordenanza por el Pleno de la Corporacin, se
somete a informacin pblica y audiencia de los interesados por plazo
m~nimo de treinta dias, durante los cuales pueden presentarse
reclama ciones y sugerencias; llega despus el trmite de aprobacin
defi nitiva por el Pleno de la Corporacin, resolviendo previamente
sobre las recla maciones y sugerencias presentadas, esto es,
incorporndolas o no al texto de la norma. Una y otra aprobacin
deben obtener el voto favorable de la mayor~a absoluta del nmero
de miembros de la Corporacin cuando la norma a aprobar sea el
Reglamento orgnico de la Corporacin, los planes y ordenanzas
urbamsticos y las ordenanzas tributarias (arts. 47.3 y 49 de la Ley
Reguladora de Bases de Rgimen Local).
La jurisprudencia reca~da con motivo de la infraccin de los trmites
para la aprobacin de los reglamentos no es muy estricta. En general,
para los reglamentos estatales y autonmicos slo se ha considerado
como vicio determinante de la nulidad la omisin del informe de la
Secretar~a General Tcnica u otro rgano equivalente, y, en alguna
ocasin, la omi sin de la audiencia de las entidades representativas
de intereses cuando no est debidamente justifi cada su omisin
(Sentencias de 14 de febrero y 24 de mayo de 1984). Como dice la
Sentencia de 19 de diciembre de 1986 este trmite de audiencia de
los entes representativos de los afectados por la disposicin debe
cumplirse cuando la disposicin exceda del mbito puramente
domstico de la organizacin administrativay vaya a afectar de forma
sera
e importante
a los ntereses de los adminstrados,
interpretacin que ser~a conforme con el art~culo 105 de la
CGnstitucin. En la aprobacin de los reglamentos locales, y por ser
absolutamente reglados todos sus trmites, la omisin de cualquiera
de ellos, y en todo caso el de informacin pblica, provoca la nulidad
de la norma.
EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS.
L A INDEROGABILIDAD SINGULAR
Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los
hmites sustanciales y seguido correctamente el procedimiento de
elaboracin, su efi cacia se condiciona a la publicacin, dato
fundamental para deter minar asimismo el momento de su entrada en
vigor: para que produzcan

efectos
jurfdcos
de
carctergeneral
los
decretos
y
dems
disposiciones admi nistrativas, habrn de publicarse en el "Diario
Ofi cial del Estado"y entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el
arifculo I del Cdigo Civil>> (art. 132 de la Ley de Procedimiento
Administrativo y art. 52.1 de la Ley de Rgi men Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admi nistrativo Comn).
El Cdigo Civil precisa por su parte que la entrada en vigor tendr
lugar a los veinte d~as de la publicacin, salvo que expre samente la
norma determine otro plazo, que puede ser inferior o superior al
consignado (art. 2.1).
El des a quo para el cmputo es aquel en que termine la insercin de
la norma en el Boletn Ofi cal del Estado y, en el caso de los
reglamentos de las Comunidades Autnomas, el da de la publicacin
en el corres Dondiente Boletfn o Daro de la Comunidad.
La publicacin de las ordenanzas locales tiene lugar en el Boletn
Ofi cal de la Provnca y no entran en vigor hasta que se haya
publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo de
quince das desde que el mismo sea recibido por la Administracin del
Estado y de la Comunidad Autnoma respectiva, al efecto de que
stas puedan impug narlo si lo estiman contrario al ordenamiento
jurdico (art. 70.2 de la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985).
El reglamento es efi cazproduce efectosa partir de la publicacin.
La efi cacia, en principio, es de duracin ilimitada y se impone a los
administrados, los funcionarios y los Jucces, a salvo la excepcin de
ile galidad, en los trminos que despus se ver.
En cuanto a la forma de garantizar la oLediencia a los mandatos
reglamentarios, las tcnicas son las mismas que aseguran el
cumplimiento de las leyes, es decir, los medios administrativos y
penales. El reglamento goza como los actos administrativos de la
presuncin de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien sta ha
de actuarse, en su caso, a travs de un acto administrativo previo
(arts. 93 a 101 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
En otros pases, la observancia de los reglamentos se garantiza fun damentalmente mediante sanciones penales, pues la Administracin
carece normalmente de poderes sancionatorios directos. Nuestro
Derecho tambin prev sanciones penales ante la desobediencia de
determinados reglamentos, pero ni su aplicacin es frecuente ni la
garanta penal tiene aqui el alcance general con que est prevista en
otros Cdigos como el francs, que contiene una parte reglamentaria
y dispone, adems, de un precepto especfi co con el que se sanciona
toda infraccin a los regla

mentos que no est singularmente tipifi cado (art. 16.14). Por eso, la
insu fi ciencia y tradicional inefi cacia del nuevo sistema penal espaol
est compensada con la atribucin de un poder sancionador directo a
la Administracindesorbitado en comparacin con el de otros pases
europeospara
garantizar
el
cumplimiento
de
las
normas
administrativas.
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo
dict, que tambin puede, obviamente, proceder a su modifi cacin
parcial. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dict, ni
siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso
concreto, esto es, establecer excep ciones privilegiadas en favor de
persona
determinada.
A
ello
se
opone
la
regla
de la
inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el
artculo 52.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas
y
del
Procedimiento
Administrativo
Comn
(~<las
resolucones admncstratvas de carcter partcular no podrn
vulnerar lo establecdo en una dsposcn de carcter general,
aunque aqullas tengan grado gual o superor a stas) y en el
artculo 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 1955 (<sus dsposcones vncularn a los adm~nstrados y a la
Corporacn, sn que sta pueda dspensar ndvdual mente de la
observacn).
.~
F
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el
principio de legalidad y su correlato de la atribucin de potestades a
la Admi nistracin. Segn esta tesis, la Administracin habria recibido
de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con carcter
general, pero no la facultad de derogarlos para casos concretos. La
potestad regla mentaria resultara as ms limitada que el Poder
legislativo, al que nada impide, por su carcter soberano, otorgar
dispensas individuales, ya que l mismo no se ha impuesto esta
limitacin (GARCiA DE ENTERRiA). Frente a esta explicacin, parece
ms claro entender que la prohibicin de dis pensas singulares
injustifi cadas se fundamenta en el principio constitu cional de igualdad
que tambin vincula hoy al Poder legislativo (art. 14 de la
Constitucin).
5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES
Y EFECTOS DE SU ANULAClN
La vulneracin de los lmites sustanciales y formales a que est sujeta
la aprobacin de los reglamentos origina su invalidez y, dada la

especial gravedad de la existencia de normas invlidas, que pueden

dar lugar en su aplicacin a una infi nita serie de actos igualmente
irregulares, la patologa de los reglamentos en sus efectos y tcnicas
de control se ha considerado con especial rigor. En este sentido es
opinin mayoritaria
que la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado
mximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en
la prctica las diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad
relativa o anulabilidad sean difciles de apreciar, salvo en la no
preclusin de los plazos de impugnacin. As se desprende tambin
del
artculo
62.2
de
la
Ley
de
Rgimen
Jurdico
de
las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
que adems de las otras circunstancias que deter minan la invalidez
radical de los actos administrativos, impone la nulidad de pleno
derecho de las disposiciones administrativas que vulneren la Cons titucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan la retroac tividad de disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de dere chos individuales. De otra parte, el
ordenamiento jur~dico ha ideado toda suerte de tcnicas para
controlar y anular en su caso los reglamentos ilegales.
Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos puede
hacerse ante la Jurisdiccin penal, acusando a su autor o autores, si
se trata de rganos colegiados, del delito previsto en el articulo 377
del anterior Cdigo Penal, que incriminaba la conducta del
funcionario pblico que invadiere las atribuciones legislativas, ya
dictando reglamentos o disposiciones generales, excedindose en sus
atribuciones, ya derogando o suspendiendo la ejecucin de una ley.
La v~a penal, se halla, sin embar go, en desuso, y, que sepamos, el
artculo 377 no fue aplicado. El Cdigo Penal de 1995 tipifi ca ahora la
conducta funcionarial invasora de la potes tad normativa sin distinguir
entre reglamentos y leyes de la siguiente forma: <la autoridad o
funcionario pblico dice el artculo 506 que, careciendo de
atribuciones para ello, dictare una disposicin general o sus pendiere
su ejecucin, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres
aos, multa de tres a seis meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos. La condena penal del autor o
autores del reglamento ilegal implicaria el reconocimiento de que su
aprobacin ha sido constitutiva de delito por falta de competencia y la
consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma dictada (art. 62.2
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn).
En segundo lugar, la ilegalidad de un reglamento puede plantearse
ante todas las jurisdicciones (civil, penal, contenciosoadministrativa o
laboral) por va de excepcin para pedir su inaplicacin al caso

concreto que el Tribunal est enjuiciando. La privacin de efi cacia del

reglamento se justifi ca en este caso en que su aplicacin implicara la
desobediencia a una norma de carcter superior: la ley que dicho
reglamento ha vul
nerado. Esta sencilla forma de resolver la cuestin viene impuesta a
los Jueces y Tribunales de todo orden por el artculo 6 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, cuyo mandato estaba ya en la vieja Ley
de 1870: los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o
cualquier otra dis posicin contrarios a la Constitucin, a la Ley o al
principio de jerarqua normativa.
Tambin los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por
la misma razn de que hay que obedecer a la ley antes que al
reglamento. Esta desobediencia pone ciertamente en riesgo el
principio de jerarqua que les obliga a acatar las rdenes de la
Administracin en que estn insertos, y les expone a sanciones
disciplinarias, pues los funcionarios no tienen garantizada su
independencia en la misma medida que los iUeces.
En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por las vas
especfi cas del Derecho administrativo, a travs de la accin de
nulidad, como prevea la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958, que auto rizaba a la Administracin a declarar la nulidad tanto
de los actos como de los reglamentos invlidos (art. 47, desarrollado
por la Orden de 12 de diciembre de 1960). Sin embargo, la Ley del
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn de forma incomprensible cie la accin de
nulidad a los actos admi nistrativos con exclusin de los reglamentos
(art. 102, en relacin con el 62.1). Si la jurisprudencia confi rmase
esta interpretacin se habra dado un paso atrs en el sistema de
garantas y frente al reglamento ilegal no habr~a otra posibilidad en
va administrativa que su derogacin.
Con todo, y en cuarto lugar, la tcnica ms importante para el control
de los reglamentos ilegales es la de su impugnacin ante la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa a travs del recurso directo,
que es aquel que ataca frontalmente el reglamento solicitando su
anulacin.
Los efectos de la declaracin judicial de invalidez de los reglamentos
son, en opinin mayoritaria, los propios de la nulidad de pleno
derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicacin
del reglamento ilegal. Esta tesis, favorable a los efectos ms radicales
de la invalidez se fundamenta en la diccin literal del artculo 62.2 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Admi nistrativO Comn, a cuyo tenor <.tambin sern
nalas de pleno derecho las disposiciones admnistratvas que

vulneren
la
Consttucn,
las
leyes
u
otras
disposiciones
adminstrativas de rango superor, las que regulen mate ras
reservadas a la Ley, y las que establezcan la irretroactividad de dis posicones sanconatoras no favorables o restrctvas de derechos
ndv duales.
Las
consecuencias
ms
importantes
de
esta
califi cacin son la
imprescriptibilidad de la accin para recurrir contra los reglamentos
ile gales y la imposibilidad de su convalidacin. Sin embargo, esos
preten didos efectos radicales no se compaginanaunque se puedan
explicar por razones de seguridad jurdicani con la inaplicacin a los
reglamentos de la accin de nulidad, como dijimos, ni con el
mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicacin del
reglamento ilegal, tal y como estableca el artculo 120 de la Ley de
Procedimiento Admi nistrativo de 1958: <.la estimacn de un recurso
interpuesto contra una disposcin general implicar la derogacin o
reforma de dicha disposicin, sin perjuicio de que subsistan los actos
frmes dictados en aplicacin de la misma. La Ley 30/1992, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn no recoge este pre cepto, pero si la
Administracin no declara de ofi cio la invalidez de los actos
aplicativos del reglamento anulado, podrn los interesados soli citarla,
caso por caso, a travs de la accin de nulidad (arts. 102 a 106).
Y, en fi n, en quinto lugar, queda todava la posibilidad de reaccionar
contra un reglamento invlido a travs del recurso indirecto, que
permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicacin del
reglamento ilegal, fundando dicha impugnacin, precisamente, en la
ilegalidad del reglamento en que se apoya el acto recurrido. La
viabilidad del recurso indirecto exige, por tanto, que se produzca un
acto de aplicacin del reglamento ilegal o bien provocarlo mediante la
oportuna peticin. Esta va impuguativa puede utilizarla cualquier
administrado, individual o colectivo, que sea titular de un derecho o
de un inters. A diferencia del recurso directo, el indirecto no est
sujeto a plazo, en el sentido de que cualquiera que sea el tiempo que
el reglamento ha estado vigente, siempre podr ser atacado en los
plazos ordinarios, a partir de la noti fi cacin de cualquier acto de
aplicacin. El recurso indirecto se interpone ante el rgano que ha
dictado el acto. No obstante, los recursos contra un acto que se
funden
nicamente
en
la
ilegalidad
de
alguna
disposicin
administrativa de carcter general podrn interponerse directamente
ante el rgano que dict dicha dsposicin (art. 107.3 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). Pero los efectos del recurso indirecto, segn
tiene establecido una reiterada jurisprudencia, no son tan completos y
contundentes como los del recurso directo: slo queda anulado el
acto, pero no el reglamento ilegal, por lo cual ste puede seguir
produciendo efectos contrarios a la legalidad. Este criterio de la

Jurisdiccin Contenciosoad ministrativa contradice el del Tribunal

Constitucional,
pues
la
estimacin
de
la
cuestin
de
inconstitucionalidadsupuesto anlogo al recurso indi rectono slo
produce efecto anulatorio del acto concreto impugnado, sino tambin
de la ley en que se funde.
La Ley de la Jurisdiccin contenciosoadministrativa de 1998 ha intro ducido la llamada cuestin de ilegalidad, como una suerte de proceso
especial para cuando un juez o tribunal hubiese dictado sentencia
esti matoria por considerar ilegal el contenido de la disposicin
general apli cada, y no fuere competente para anularla en un recurso
directo (art. 27).
Se trata, fundamentalmente, de un control, suscitado de ofi cio, de la
legalidad del reglamento que aprovecha la circunstancia de una sen tencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de
aplicacin, un control que se remite al rgano judicial competente
para el recurso directo. Desde otra perspectiva: es la transformacin
de ofi cio de un recurso indirecto en un recurso directo ante el rgano
jurisdiccional legal mente competente para su enjuiciamiento. No es,
sin embargo, un proceso garantiste de los derechos e intereses de las
partes intervinientes en el proceso suscitado por el recurso indirecto,
ya que la eventual y posterior sentencia que, en contra de la primera,
confi rmara la validez del regla mento, no afecta para nada a la
primera pues no se modifi ca la situacin jurdica creada por ella (art.
126).
Esta novedad, que busca una correspondencia exquisita entre anu lacin defi nitiva y erga omnes del reglamento y competencia del
rgano jurisdiccional, puede engendrar ms disfunciones que
garantas, pues arro ja sobre el juez de instancia la carga de
fundamentar ante el superior la invalidez del reglamento ya aplicado,
con el riesgo de ser desautorizado en la cuestin de ilegalidad, por
haber estimado indebidamente un recurso indirecto, lo que le expone
a eventuales acciones de responsabilidad. Esto sin contar con que la
cuestin
de
ilegalidad
arroja
sobre
el
sistema
contenciosoadministrativo una nueva fuente de litigiosidad, cuando ya
est bloqueado por el exceso de asuntos.
El planteamiento de la cuestin de ilegalidad habr de ceirse exclu sivamente a aquel 0 aquellos preceptos reglamentarios cuya
declaracin de ilegalidad haya servido de base para la estimacin de
la demanda, y la sentencia que resuelva la cuestin de ilegalidad,
como ya advertimos, no atectar a la situacin jur~dica concreta
derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que plante
aqulla (art. 126).
6. L A COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES

O PRCTICAS ADMINISTRATIVAS
'~Un Derecho fundamentalmente positivista, integrado en su mayor
parte por normas escritas de origen burocrtico y producto de una
acti
vidad refl exiva, como es en esencia el Derecho administrativo, no
poda
por menos que ofrecer resistencia a la admisin de la costumbre como
fuente jurdica caracterizada por dos elementos de origen social o
popular: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la
conviccin de su obligatoriedad jurdica.
Sostener, como en su tiempo hiciera MAYER, la inadmisibilidad de la
costumbre como fuente del Derecho administrativo en trminos radi cales (y en base al argumento de que en defecto de la ley opera
directamente el poder discrecional de la Administracin, siendo
inadmisible que la Administracin creara Derecho a travs de la
costumbre) o des conocerla, como hace la mayora de la doctrina
francesa, no tiene sentido, al menos para el Derecho espaol, en que
la regulacin general del artculo 1. del Cdigo Civil reconoce a la
costumbre como fuente del Derecho. Cosa distinta es, sin embargo,
que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente del
Derecho administrativo.
La admisin, en efecto, de la costumbre secunda. legem, incluyendo
en este trmino todas las normas escritas (por consiguiente, tambin
las reglamentarias) y el rechazo de la costumbre contra legem, es
algo que est fuera de duda a la vista del artculo 1.3 del Cdigo Civil,
que cita a la costumbre despus de la ley y antes de los principios
generales del Derecho: la costumbre slo regir en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico
y que resulte probada Los usos jur~dicos que no sean meramente
interpretativos
de
una
declaracin
de
voluntad
tendrn
la
consideracin de costumbre
Su aceptacin como fuente del Derecho administrativo est avalada,
adems,
por
la
circunstancia
de
que
la
propia
legislacin
administrativa invoca la costumbresi bien en hiptesis muy
limitadas, marginales y escasamente signifi cativaspara regular
determinadas materias como son, entre otras: el rgimen municipal
de Concejo abierto, cuyo rgano fundamental, la llamada Asamblea
vecinal, se regir en su funcionamiento por los <usos, costambresy
tradiciones locales (art. 29 de la Ley de Bases de Rgimen Local); el
rgimen de las Entidades conocidas con las deno minaciones de
Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, o de
Ciudad
y
Tierra,
Asocios,
Reales
Seoros,
Universidades,

Comunidades de pastos, leas, aguas y otras anlogas, las cuales

<continuarn
rigindose por sus normas consactudinarias o
tradicionales (art. 37 del Texto Refundido de 18 de abril de 1986); el
rgimen de aprove chamiento y disfrute de los bienes comunales, que
se ajustar a .las ordenanzas locales o normas consuetudinarias
tradicionalmente observadas (art. 95 del Reglamento de Bienes de
las Corporaciones Locales de 1986); el rgimen de determinados tipos
de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas, que
se remiten a los USOS y costumbres locales
(arts. 23.4 de la Ley de Caza y 24.6 de su Reglamento), y, por ltimo,
la remisin de la legislacin de aguas a normas consuetudinarias en lo
referente a la organizacin y funcionamiento de los Jurados y
Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia
(arts. 76.6 y 77 de la Ley de Aguas).
De otro lado, en la proLlemtica consuetudinaria del Derecho admi nistrativo incide directamente la cuestin del valor de las
prcticas y precedentes administrativos. La prctica supone
una reiteracin en la aplicacin de un determinado criterio en
varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser
simplemente la forma en que se resolvi con anterioridad su nico
asunto, anlogo a otro pendiente de resolucin. En todo caso, las
prcticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que: a)
se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admi nistracin
sin intervencin de los administrados, cuya conducta es aqu
irrelevante; b) la prctica o el precedente no tienen por qu estar
avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteracin o
antigedad, bas tando, como se dijo, un solo comportamiento en el
caso del precedente.
Estas notas diferenciales son las que justifi can las dudas sobre la
asimilacin de las prcticas y precedentes con la costumbre, problema
nada balad, por cuanto las prcticas y precedentes tienen una
importancia real en la vida administrativa y al precedente se le
reconoce un cierto grado de obligatoriedad en el artculo 54.1.c) de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Admi nistrativo Comn, al obligar a la Administracin a
motivar aquellas reso luciones que se separen del criterio seguido en
actuaciones precedentes
De dicho precepto se deduce que la Administracin puede desvin cularse de su prctica o precedente al resolver un nuevo y anlogo
asunto con slo cumplir la carga de la motivacin, carga que no es
simplemente formal, sino que implica la exposicin de razones
objetivas que expliquen y justifi quen el cambio de conducta; de lo
contrario, la Administracin estar vinculada por su anterior
comportamiento so pena de incurrir en una discriminacin atentatoria

a la seguridad jurdica y al principio de igualdad de los administrados,

fundamento ltimo de lo que de obli gatorio y vinculante puede haber
en los precedentes y prcticas admi nistrativas.
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Cuando los autores de la anterior redaccin del artculo 6 del Cdigo
Civil llamaron a los principios generales del Derecho, en defecto de
Ley
y costumbre y como ltimo recurso al servicio de la obligacin de los
jucces de fallar los casos controvertidos, es presumible que no
tuvieran una idea muy exacta de su naturaleza y contenido y, desde
luego, no sospechaban la importancia que habra de concedrseles en
el Derecho administrativo. Para algunos, los principios generales del
Derecho se iden tifi caran, sin duda, con los principios del Derecho
natural, entendidos segn la ideologa personal de cada uno; otros
quiz entendiesen, como ahora es moda, que los principios generales
del Derecho no fueran ms
. . . . .
que ios principios informadores del Derecho positivoes decir, el arco
de bveda del ordenamiento jurdicoo ambas cosas a la vez, como
parece querer indicar ahora el artculo 1.4 del Cdigo Civil: <los
principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley 0
costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jur~dico.
En todo caso, est claro que el Cdigo Civil al establecer los principios
generales como fuente del Derecho no fue nada original, ya que la
frmula fue importada de Italia, concretamente del Cdigo Civil de
1865; por el contrario, el Cdigo napolenico, que inspir buena parte
de nuestra obra codifi cadora, para nada alude a los principios
generales del Derecho.
La verdad es, adems, que el signo de la importacin perdura en esta
materia, pues ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro pafs han
ofrecido una explicacin coherente sobre la naturaleza y contenido de
los principios generales del Derecho. De aqu que convenga exponer
el alcance de esta fuente del Derecho en otros sistemas jurdicos, a
fi n de valorar desde ellos el signifi cado que pueda drseles en el
Derecho espaol.
A) Ultra vires y naturaljustire en el Derecho ingls
La fe en unos principios inmutables y eternos que se imponan a las
propias normas escritas del Poder legislativo llega en Inglaterra hasta

el siglo xvin, en el que tal concepcin comienza a resultar

incompatible con la moderna teora de la soberana parlamentaria. En
la actualidad, el dogma de la soberana del Parlamento y la primaca y
poder de la ley escr~ta que aqul apruebael positivismo, en suma
no soportan en el Derecho ingls ninguna clase de limitaciones y, en
consecuencia, tampoco lo son la justicia natural o el Derecho natural,
la ley de Dios, el Derecho comn o la razn, como variedades del
viejo concepto de ley fundamental y eterna (WADE).
Sin embargo, esas nociones y los principios que en ellas se encierran
juegan ahora en el campo de la aplicacin del Derecho escrito como
un medio de interpretarlo y suplir sus lagunas. Los Tribunales
presumen y esa presuncin no suele ser desmentida por el
comportamiento del Parlamentoque los poderes derivados de la ley
estn limitados por la ley misma 0 por unos principios que obligan a
ejercitarlos de manera recta y adecuada. Estos principios correctores
del positivismo integran el ultra vires, el cual reviste, a su vez, dos
modalidades: una sustancial (substantive ultra vires), que hace
referencia a los lmites o limitaciones materiales del poder, y otra
procedimental o procesal, que comprende las reglas a que ha de
ajustarse su ejercicio y que integran la natural justice.
La doctrina de ultra vires material parte de la inexistencia de poderes
ilimitados. Todo poder, por el contrario, tiene contornos
defi nidos, bien de forma explcita, bien implcita y justamente a
travs de principios generales que se concretan en la imposibilidad de
ejercer el poder de forma arbitraria o irrazonable y en la
prohibicin de actuar de mala fe.
La natural justice comprende, por su parte, dos reglas capitales de
procedimiento aplicables tanto a los Jucces y Tribunales de Justicia
como a los Tribunales estatutarios o administrativos y a los actos
administrativos de las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas
reglas son que ningn hombre puede decidir su propia causa o ser
Juez sobre un asunto en el que tiene inters y que nadie puede ser
condenado sin ser odo, o lo que es igual, que toda persona tiene
derecho a que se le escuche antes de que sea tomada una decisin
que afecte a su libertad 0 intereses. Esta ltima regla, segn gustan
de recordar los juristas anglosajones, tuvo su primera aplicacin en el
Jardn del Edn, pues ciertamente como observ uno de los Jucces
que en 1927 fallaron el caso del Rey versas Universidad de Cambridge
incluso Adn haba sido llamado por Dios para acusarle de haber
comido el fruto del rbol prohibido y permitirle alegar en su defensa
antes de ser expulsado del Paraso.
c

B) Los principios
francs

generales

en

el

Derecho

administrativo

La evolucin del juego de los principios generales del Derecho en

Francia es justamente inversa a la seguida en el Derecho ingls: los
prin cipios generales se han impuesto recientemente sobre un fondo
real de predominio de la concepcin positivista del Derecho.
El imperio prcticamente exclusivo de la ley escrita trae causa,
duda, del espritu de la Revolucin Francesa con su adhesin a
construcciones racionalistasincompatibles con el desorden de
sistema consuctudinarioy una concepcin poltica en la que
Jucces no

sin
las
un
los

pueden aspirar ms que a la aplicacin mecnica del Derecho escrito,

cuya creacin es monopolio exclusivo del Poder legislativo. El
exacerbado racionalismo llevar a la fe absoluta en la codifi cacin y
la supremaca de la ley y cerrar el paso como fuentes del Derecho a
la Jurisprudencia, el Derecho natural o los principios generales, que ni
siquiera cita el Cdigo Civil napolenico.
Cmo entonces ha sido posible en ese contexto la aparicin de una
fuente del Derecho de tan extraordinaria pujanza como los principios
generales en el Derecho administrativo francs? La explicacin no es
posible deducirla del mandato o la orientacin de las reglas constitu cionalesprcticamente las mismas desde la Revolucin y tan
aplicables al Derecho privado como al administrativo, sino de
circunstancias pecu liares y concretas en el nacimiento y evolucin
del Derecho administrativo.
En efecto, como seala RiVERO, a quien puntualmente se sigue, la
primera circunstancia consisti en que la ley o ms bien las leyes
admi nistrativaspues
aqu
no
hay
codifi cacinofrecan
un
espectculo menos majestuoso que el Derecho privado o el Derecho
penal, ya codi fi cados a principios del siglo xix, puesto que las bases
del rgimen admi nistrativo fueron casi totalmente renovadas por la
Revolucin y el Impe rio, y la tradicin no aportaba ningn elemento
utilizable
para
el
Derecho
administrativo.
En
consecuencia,
vocabulario, conceptos correspondientes a las nuevas situaciones,
todo estaba por construir; la herencia que facilit la rpida
elaboracin del Derecho civil haca notar aqu su falta. 1,as leyes
administrativas van a nacer sin plan preconcebido, a medida que los
Gobiernos van juzgndolas necesarias para organizar determinados
servicios pblicos y, por ello, son esencialmente pragmticas,
limitndose a describir el mecanismo administrativo cuya creacin
parece necesaria o un procedimiento imprescindible para la accin
administrativa.

Desde el principio, las leyes administrativas establecen sus disposi ciones no a la vista de categoras jurdicas defi nidas abstractamente
en trminos generales, sino a la vista de casos concretos. As, por
ejemplo, la ley administrativa ignora, en principio, la responsabilidad
del poder pblico en general, aunque lo admita y reglamente en casos
concretos (por ejemplo, la de los Municipios en caso de mot~n), y
asimismo ignor hasta los ltimos tiempos el concepto y el rgimen
jurdico de la funcin pblica, limitndose a conceder ciertas
garant~as a este o a aquel cuerpo particular de funcionarios.
Pragmtica, concreta, incompleta, dejando fuera de sus supuestos
campos amplsimossigue diciendo R;VEROla ley administrativa no
pod~a, pues, prestar al juez administrativo los mismos servicios que
el Cdigo Civil al juez ordinario. Pero el Consejo de Estado francs no
!
se va a atrincherar tras el silencio de la ley para rehusar su fallo y
aqu aparecen las diferencias que lo separan del juez ordinario civil o
penal: estrechamente asociado a la labor del Ejecutivo al cual,
adems de juzgar, asesora y aconseja en asuntos administrativos, el
Consejo de Estado fran cs no ha experimentado nunca con respecto
a la ley escrita la timidez un poco supersticiosa que ha paralizado
durante mucho tiempo las ini ciativas del juez ordinario; como
refl ejo natural de su situacin junto a las fuentes de poder,
apoyado slidamente por ste, ha ido siempre espontneamente
en vanguardia. De otro lado, las necesidades prcticas de la vida
administrativa, para las cuales su posicin le hacan espe cialmente
sensible, no permitan dejar sin solucin los litigios de la vida
cotidiana, creando el Derecho cuando el Derecho faltaba, y sin dejarse
detener por escrpulos doctrinales. As' han ido naciendo a lo largo del
siglo xix las reglas fundamentales cuyo conjunto ha terminado consti tuyendo el Derecho administrativo francs en los intersticios de la ley
y por la accin espontnea del juez.
Ahora bien, si el Juez administrativoel Consejo de Estadono ha
vacilado en hacer fi rme por su propia autoridad unas nuevas reglas,
slo excepcionalmente reconoce en s' mismo este poder creador del
Derecho; ms frecuentemente se presenta como el servidor de un
cuerpo de reglas no escritas que no deben su autoridad a los textos,
pero que vinculan tanto como la ley su actividad. A este conjunto de
reglas slo muy recien temente se ha atrevido el Consejo de Estado a
llamarles principios gene rales del Derecho y a reconocerles valor
autnomo de fuentes del Dere cho, distinta de la ley escrita y de la
regla jurisprudencial. Y se abrevi a partir de 1942, precisamente
porque como recuerda el autor citado los turbulentos aos vividos
por Francia entre 1940 y la entrada en vigor de la Constitucin de

1946, la sucesin de regmenes inspirados por ideologas muy

diferentes, provocaron una gran inestabilidad en el Derecho escrito, y
como no hay seguridad jurdica para los particulares fuera de la
continuidad del Derecho, el Consejo de Estado, consciente del valor
de esta continuidad, ha tenido que ir a buscarla fuera de la ley para
mantenerla pese a los cambios polticos y a sus repercusiones
legislativas. As, afi rmando enrgicamente la estabilidad de los
principios, pudo limitar y corregir los efectos de la ines tabilidad de
las leyes. Y era sta la solucin tanto ms necesaria cuanto que
cientos de estas leyes, dictadas en funcin de graves circunstancias
econmica.s; internacionales 0 por la opresin del ocupante nazi 0
por la pasin poltica, implicaban graves atentados al respeto a la
persona y de las libertades humanas, considerada.s como el
fundamento tradicional del Derecho pblico frances. Apoyndose
sobre estos principios, el Consejo de Estado pado mini mizar el
alcance de estas leyes, interpretarlas de la manera ms restrictiva
posible y salvaguardar us' al mximo las libertades esenciales. El
recurso a los principios generale.s nacidos de circunstancias
excepcionales ha sobre vivido u lu cle.supa/icion de stas.
Concretando el contenido de los principios generales del Derecho
administrativo francs, RIVERO IOS clasifi ca en cuatro grupos:
El primer grupo, el ms importante, est constituido por el conjunto
de reglas emanadas de la Declaracin de los Derechos del Hombre de
1789, que constituye el fondo comn del liberalismo tradicional: en el
orden constitucional, el principio de la separacin de poderes que
inspira toda la jurisprudencia relativa a la delimitacin de
competencias admi nistrativas y judiciales; en el orden administrativo,
los principios de liber tad y de igualdad con sus mltiples aplicaciones:
libertad individual, de conciencia, de prensa, de reunin, etc.;
igualdad de los usuarios ante los servicios pblicos, de los
contribuyentes ante los impuestos, de los ciudadanos ante la ley.
El segundo grupo comprende reglas ms tcnicas que el Consejo de
Estado ha encontrado formuladas en el Cdigo Civil o en las leyes de
procedimiento respecto de ciertas situaciones particulares y las que
deriva para trasponerlas, amplindolas y adaptndolas, al orden
administrativo, porque las juzga consustanciales con el orden jurdico.
As, el principio de la no retroactividad del Derecho, el que liga a la
falta cometida la obligacin de reparar el dao, el de que nadie puede
enriquecerse injus tamente a expensas de otro, y el principio segn el
cual nadie puede ser condenado sin haber podido defenderse, que el
Consejo de Estado traspaso de la represin penal.
En un tercer grupo se renen algunos principios cuyo origen es pura mente moral y que el juez impone a la Administracin: en primer
lugar, el gran principio que asigna como objeto de la accin de sta la

sola prosecucin del bien comn, del inters general, y que entraa la
anulacin de todas las medidas tomadas en vista de un fi n personal o
particular; tambin el principio segn el cual la Administracin no
debe mentir y que conduce a la anulacin de las decisiones cuyos
motivos son reconocidos como inexactos.
Hay, en fi n, un ltimo grupo de principios que el Consejo de Estado
extrae del anlisis de la naturaleza de las cosas, de la lgica de las
instituciones, segn la cual tal fi n exige tal medio: es propio de la
natu raleza de los servicios pblicos funcionar sin interrupcin,
deducindose as' el principio de la continuidad del servicio pblico; es
consustancial a la naturaleza del poder jerrquico atribuir al superior
la competencia reglamentaria necesaria para el funcionamiento del
servicio que le ha sido confi ado; es propio de la naturaleza de la
accin gubernamental la facultad, si el inters pblico lo exige, de
liherarse de la letra de la ley cuando sta paralizara peligrosamente
iniciativas necesarias, de donde se deriva la teor~a de las
circunstancias excepcioniles, que reconoce
en tiempo de crisis la legalidad de las decisiones necesarias aun
cuando hayan sido tomadas praeter legem o incluso contra legem.
C) Los principios
espaol

generales

en

el

Derecho

administrativo

La admisin de los principios generales como fuente del Derecho est

fuera de duda porque a ellos se refi ere el Cdigo Civil en el ar t~culo
1.4: <los prncipios generales del Derecho se aplicarn en defecto
de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico. Adems, el Derecho administrativo espaol
cuenta con un reco nocimiento ya clsico de esta fuente en la
Exposicin
de
Motivos
de
la
Ley
de
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa de 1956, donde a propsito de los
fundamentos jurdicos que pueden llevar a la estimacin o
desestimacin de las pretensiones deducidas contra el acto adminis trativo, se afi rma que la conformidad o disconformidad de un acto con
el Derecho no se refi ere slo al Derecho escrito, sino al Derecho en
general, es decir, al Ordenamiento jur~dico, por entender que
reconducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un
positivismo superado y olvidar que lo jur~dico no se encierra y
circunscribe a las disposiciones escri tas, sino que se extiende a los
principios y a la norrnatividad inmanente en la naturaleza de las
instituciones.
Pero cules son en concreto estos principios?, dnde estn?, quin
los ha formulado?, son los mismos o distintos de los que hemos visto
aceptados en el Derecho anglosajn y en el Derecho administrativo
fran es? Con carcter general, puede afi rmarse que son los mismos.

La dife rencia est en que mientras en Inglaterra y Francia esos

principios han sido formulados por la jurisprudencia, en Espaa ha
sido el legislador el que les ha dado vida positivizndolos, hasta el
punto que, incorporados en su mayor parte al Derecho escrito, puede
dudarse que exista alguna posibilidad, para el intrprete, de realizar
formulaciones diversas de algn inters.
Las cosas han ocurrido as porque nuestro Derecho administrativo
poco o nada debe en su creacin y desarrollo a la labor del Consejo de
Estado o de los Tribunales Contenciosoadministrativos, quiz en parte
porque la Jurisdiccin administrativa, encarnada primero en aqul y
despus en stos dentro del sistema judicial comn, ha sufrido
profundos cambios desde su instauracin en 1845 que le han privado
de una mnima tradicin e impedido una labor doctrinal continuada y
coherente.
~L
Pero, como se deca, lo que no hizo la jurisprudencia lo ha hecho el
legislador, animado por una doctrina cientfi ca muy pendiente del
Dere
cha comparado. Esa importacin masiva de principios generales
comienza con la Ley de Expropiacin Forzasa de 1954, que incorpora
el principio de responsabilidad de las administraciones pblicas y con
la que se inicia una serie de leyes que, sin llegar a la codifi cacin,
tratan de abordar de forma general y abstracta el Derecho
administrativo, que haba seguido hasta entonces las trazas concretas
y pragmticas del Derecho francs. Viene despus la Ley de la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de 1956 y en los dos aos
siguientes las de Rgimen Juridico de la Admi nistracin del Estado y
de Procedimiento Administrativo. Por virtud de estas leyes y por otras
de rango fundamental, como la Ley Orgnica del Estado de 1967 y
ahora la Constitucin de 1978, se incorporan a nuestro Derecho todas
las reglas que consagran derechos y libertades fundamen tales o
principios generales del Derecho en otros ordenamientos.
Asi, la regla anglosajona del ultra vires, que entiende limitado todo
poder y obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe, puede
entenderse recogida en la regla de la adecuacin de las potestades
admi nistrativas a los fi nes pblicos por los que han sido atribuidas,
cuya inob servancia se sanciona con la aceptacin de la desviacin de
poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo (arts.
63.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedi miento Administrativo Comn y 83.3 de la Ley de la
Jurisdiccin Con tenciosoAdministrativa); por su parte, las dos reglas
de la natural justce, relativas al principio de audiencia y a la
neutralidad de los titulares de los rganos de decisin, estn

incorporadas a nuestro Derecho positivo en la regulacin general de

la audiencia del interesado y las causas de abstencin y recusacin
(arts. 84, 28 y 29 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn)
e incluso por la propia Constitucin, que sanciona la interdiccin de la
arbitrariedad en el ejercicio del poder, prohibe toda situacin de
indefensin e impone la objetividad como regla de la actuacin admi nistrativa (arts. 9, 24 y 103).
Finalmente, la Constitucin tampoco ha dejado de mencionar ninguno
de los que, segn se ha visto, se entienden por principios generales
del Derecho en otros sistemas. Desde la regulacin de los derechos
fun damentales y libertades pblicas del Titulo I hasta los principios
generales ms t~picamente administrativos, como el principio de
irretroactividad (art. 9), de igualdad, mrito y capacidad para el
acceso a las funciones y empleos pblicos (arts. 14, 23.2 y 103.3), de
responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas (art.
106.2) o de regularidad y conti nuidad del funcionamiento de los
servicios pblicos (alusin del art. 28.2 al mantenimiento de los
servicios esenciales como un hmite al ejercicio del derecho de
huelga).
8. L A JURISPRUDENCIA
Frente a la tradicin anglosajona de considerar el contenido
argu mental, la ratio decidendi de algunas decisiones judiciales
(en Inglaterra, las sentencias dictadas por la Cmara de los Lores y la
Corte de Ape lacin) como precedentes vinculantes y, por tanto, como
fuente funda mental del Derecho, en el continente se intent acabar
de ra~z tras la Revolucin Francesa con la prepotencia que los
Tribunales ostentaron en el Antiguo Rgimen, negando a sus
sentencias el valor de fuentes del Derecho. Esta prevencin contra los
jueces que intentaran hacer el papel de legisladores resulta patente
en el Cdigo napolenico, que sale al paso de este riesgo prohibiendo
a los Tribunales pronunciarse por v~a de disposicin general y
reglamentaria sobre las causas que les son same tidas (art. 5).
Nuestro Cdigo Civil tampoco incluia en su redaccin originaria,
siguiendo la tradicin francesa, a la Jurisprudencia en la enumeracin
de fuentes del art~culo 6, llamando, como se ha dicho, a la costumbre
y a los principios generales del Derecho en defecto de ley. Asimismo,
la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870 preveme tambin a los
jucces
contra
la
tentacin
de
considerarse
legisladores,
prohibindoles dictar reglas o disposiciones de carcter general
acerca de la interpretacin de las leyes (art. 4). Esa prohibicin se
expresa hoy en el artculo 12.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
de 1985: tampoco podrn los jueces y Tribunales, rganos de
gobiemo de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar

instrucciones de carcter general o particular, diri gidas a sus

inferiores, sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento
jur~dico que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin
jurisdiccional.
La realidad, sin embargo, tanto en Francia como en Espaa ha dis currido por caminos diversos de los inicialmente previstos. As, en la
aplicacin del Derecho privado y en base a la regulacin del recurso
de casacin ante el Tribunal Supremo que permita su interposicin en
caso de quebrantamiento de doctrina legal, es decir, de los criterios
reiterados del propio Tribunal Supromo en anteriores decisiones, la
Juris prudencia se constituy de hecho y de derecho en una fuente de
mayor efi cacia que la costumbre y los principios generales. En
Francia, a su vez, la posicin del Consejo de Estadoauxiliar y asesor
del Gobierno y al propio tiempo instancia superior de la Justicia
administrativaori gin, como se ha dicho, que sus decisiones fueran
alumbrando un conjunto de normas generales sobre los actos, los
contratos, la responsabilidad, los funcionarios, etc., que tienen hoy el
valor de reglas jurdicas fun
damentales dentro del Derecho administrativo, hasta el punto que se
considera a este Derecho como eminentemente pretoriano, es decir,
de creacin y origen judicial.
En general, la Jurisprudencia posee en la vida del Derecho una
efi cacia condicionante de la actividad de los sujetos igualo incluso
mayor que las normas que aplica. Y esto no ocurre slo en el mundo
forense; no se trata solamente de que en el seno de un litigio sea
mejor disponer de una sentencia aplicable al caso que de una norma.
El fenmeno es ms profundo: lo que ocurre escomo ha dicho
SANTAMARTA PASTOR que la doctrina jurisprudencial se adhiere a las
normas como una segunda piel, limitando o ampliando su sentido, en
todo caso, concretndolo y modifi cndolo, de tal forma que las
normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales dicen
que dicen. De forma inevitable, conscientemente o no, la doctrina
jurisprudencial termina creando De recho.
Por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven impulsados a seguir los
criterios interpretativos sentados por los rganos judiciales superiores
por razn de coherencia o para evitar la revocacin de sus fallos. De
alguna forma la observancia del precedente judicial es, adems, una
conducta jurdicamente exigible en virtud del principio constitucional
de igualdad (art. 14 de la Constitucin), que proh~be que dos o ms
supuestos de hecho sustancialmente iguales puedan ser resueltos por
otras tantas sentencias de forma injustifi cadamente dispar (os' Lo ha
dicho el Tribunal Constitucional de manera reiterada: Sentencias
8/1981, de 30 de marzo; 49/1982, de 14 de junio; 52/1982, de 22 de
julio, y 2/1983, de 24 de enero).

Pues bien, quiz haya sido la gran distancia entre el intento frustrado
de negar radicalmente a las decisiones judiciales un lugar en el
sistema de fuentes y estos magros resultados sobre el valor y la
infl uencia de la jurisprudencia, tanto en el Derecho privado como en
el administrativo, lo que explique que en la reforma del Cdigo civil
de 19731974 (Ley de 17 de marzo de 1973 y Decreto de 31 de mayo
de 1974) se mencione a la misma para, aun sin reconocerle
directamente el valor de fuente del Derecho, decir al menos de ella
que complementar el ordenamiento jurfdico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supre mo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho
(art. 1.).
En todo caso, dicho precepto hay que entenderlo ahora en el contexto
de la Constitucin de 1978 que ofrece la realidad de una Justicia Cons titucional por encima del propio Tribunal Supremo. De aqu' que el ar tculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Ju~licial de 1985 rccuerde que
la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jur'dico, y
vincula a todos los jucces y Tribunales, quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos; seg`n los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos.
Por ltimo existen adems otras dos fuentes de doctrina jurispru dencial que son fruto de nuestra integracin europea: de una parte, la
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
vincula en funcin del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y Libertades Pblicas de 4 de noviembre de 1950
(ratifi cado por Espaa el 26 de septiembre de 1979), en relacin con
lo dispuesto por el art~culo 10.2 de la Constitucin a cuyo tenor las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanosy los tratadosy acuerdos
intemacionales sobre las mismas materias ratifi cados por Espaa.
De otro lado, son vinculantes tambin para los Tribunales y auto ridades espaolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea, en funcin de los mismos parmetros que en el
sistema de fuentes corresponden al Derecho comunitario.
1. CONCEPTO Y CLASES
De la misma manera que la funcin legislativa se manifi esta y
concreta en la elaboracin de normas generales y la judicial en las
sentencias, la Administracin formaliza su funcin gestora con

repercusin directa o indirecta en los intereses, derechos y libertades

de los ciudadanos a travs de los actos administrativos. Precisamente
porque el acto administrativo concreta y mide el alcance de esa
incidencia, la teora de ste se ha construido para delimitar el objeto
de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, facilitando de esta
manera el control judicial de la acti" vidad administrativa
jundicamente relevante.
Ahora bien, si el acto administrativo sigue siendo, bsicamente, una
resolucin enjuiciable, su concepto no debe comprender ms que
aquello
que
constituye
objeto
de
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa, por lo que no sirve de mucho la defi nicin
ya clsica de ZANOBINl, muy difundida en la doctrina espaola, segn
la cual acto administrativo es toda manfestacin de voluntad, de
deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administracin
Pblica en el ejercicio de una potestad administrativa. Este
amphsimo concepto es nicamente vlido como descripcin general
de la actividad formal de la Administracin, pero evidentemente no se
corresponde con el objeto de la fi scalizacin judicial de la actividad
administrativa, a cuyo servicio cobra sentido y ha tenido hasta ahora
utilidad
la elaboracin jurisprudencial y doctrinal de este concepto, en el que
se incluyen nicamente las resoluciones defi nitivas (art. 37 de la
Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa). Todos los dems
actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento
administrativo (convocatorias de rganos colegiados, peticin de
informes, emisin de stos por los rganos consultivos, unin de
certifi caciones,
etc.),
lo
mismo
que
las
consultas
que
la
Administracin emite a requerimiento de los particulares, son
imputables desde luego a la Administracin, y podrn ser analizados
por los Jueces con motivo de la impugnacin del acto administrativo
propiamente dicho o principal, pero, al no ser directamente relevantes
en la modifi cacin de la posicin jurdica de los administrados, no
tienen
acceso
directo
e
independiente
ante
los
Tribunales
Contenciosoadministrativos.
El Tribunal Supremo as~ lo entiende, pues, sin perjuicio de aludir en
alguna ocasin a aquel concepto doctrinal (Sentencia de 17 de
noviembre
de
1980),
slo
confi ere
a
las
resoluciones
o
manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jur~dicas el
carcter de actos administrativos a los efectos de su enjuiciamiento
jurisdiccional (Sentencias de 14 de octubre de 1979 y 30 de abril de
1984). Rechaza por ello que sea acto administrativo .<cualquiera otra
declaracin o manifestacin que, aunque provenga de rganos
administrativos, no sea por s' misma creadora o modifi cadora de
situaciones jurdicas, es decir, carezca de efectos imperativos o
decisorios, y as' no pueden merecer el califi cativo de actos

impugnables los dictmenes e informes, manifestaciones de juicios,

que siendo meros actos de trmite provienen de rganos consultivos,
ni tampoco las contestaciones a las consultas de los administrados
(Sentencia de 30 de abril de 1984). Tampoco considera actos
administrativos las certifi caciones (Sentencia de 22 de noviembre de
1978) ni las propuestas de resolucin (Sentencia de 29 de mayo de
1979).
No obstante, tratndose de manifestaciones de voluntad no es
siempre necesario que el acto sea defi nitivo, es decir, que ponga fi n a
un procedimiento o impida su continuacin, pues el Tribunal Supremo
admite tambin la impugnacin separada e independiente de los actos
decisorios que inciden en situaciones jur~dicoprivadas o imponen
obligaciones durante la sustanciacin del procedimiento (Sentencias
de 18 de marzo de 1978, 13 de abril de 1981, 4 de noviembre de
1982, 8 de octubre de 1984 y 15 de enero de 1986). Tambin lo
admite para los actos de ejecucin, cuando suponen contradiccin con
la actuacin administrativa precedente 0 inciden en derechos ajenos a
las cuestiones decididas (Sentencias de 28 de noviembre de 1979 y 29
de octubre de 1984). En todo caso, los actos de trmite son
susceptibles de impugnacin separada si
en ellos se viola supuestamente un derecho fundamental de aquellos
caya proteccn inmediata pretendi oFtener la Ley 62/1978 y que,
en ocasiones, pueden resultar ms perjudicados incluso por un acto
de trmite o por una medida provisional que por un acto defi nitivo
(Sentencias de 27 de junio de 1985 y 19 de noviembre de 1986).
En el Derecho francs las defi niciones jurisprudenciales y doctrinales
del acto administrativo, nombrado como decisin cjecutoria, estn
claramente en la Imea expuesta y ponen de relieve que se trata de
actos de voluntady no de juicio, de desco o de conocimiento
dotados de presuncin de validez y fuerza de obligar; lo que lleva a
defi nirles como aquellas resoluciones de la Administracin que tienen
valor por la sola voluntad de la autoridad investida de la competencia
y que estn sometidas al control jurisdiccional del Juez administrativo
(BENO1T). Precisamente la expresin decisin ejecutoria viene a
subrayar que la cualidad fun damental de los actos administrativos, a
diferencia de los actos privados, es estar dotados de presuncin de
validez y fuerza ejecutoria, lo que les asemeja, como se ha dicho y se
ver en ulterior captulo, a las sentencias judiciales.
La doctrina italiana se refi ere a esta concepcin estricta de los actos
administrativos propiamente tales al distinguir entre provvedimenti
amministrativi y atti amministrativi strumentali. El provvedimento
amministrativo es una decisin, disposicin o prove~do; es, en
defi nitiva, una manifes tacin de voluntad mediante la cual la
autoridad administrativa dispone en orden a los intereses pblicos
que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo

correlativamente
(GIANNINI).

en

las

situaciones

subjetivas

del

particular

Por otro lado, en nuestro Derecho se limita el concepto de acto admi nistrativo a los actos con uno o varios destinatarios, pero excluyendo
del mismo a los reglamentos. La doctrina lo justifi ca sealando que la
diferencia entre el acto administrativo y el reglamento no es slo en
razn del nmero de los destinatarios (destinatarios generales o inde terminados para el reglamento, determinados para el acto individual),
sino tambin de grado y calidad (el reglamento crea o innova derecho
objetivo, el acto lo aplica). Por el contrario, los reglamentos se
incluyen en Francia dentro del concepto de acto administrativo
unilateral o deci sin ejecutoria, pues ms que el contenido del acto o
del reglamento decisin individual en un caso, norma jurdica en
otro, lo que importa para la doctrina francesa es el rgimen jur~dico
formalpresuncin de validez y ejecutoriedad en ambos casosy la
fi scalizacin
judicial,
tam bin
comn
ante
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa.
Otra puntualizacin a las anteriores defi niciones es que en todas ellas
se da a entender que el destinatario de la manifestacin de voluntad
que incorpora un acto administrativo es siempre un particular, lo que,
si es histricamente cierto en un sistema centralista, como el que han
vivido hasta poca reciente los pa~ses latinos, no lo es tanto en
nuestros das. En efecto, en aqul era inconcebible una reaccin
judicial contra los actos de una Administracin por otra de inferior
nivel, resolvindose los enfrentamientos entre Administraciones por
una v~a cuasijerrquica a travs del sistema de confl ictos. Pero en la
actualidad son tan normales los actos de una Administracin que
tienen a otra por destinataria, como la aplicacin a esos actos del
rgimen de fi scalizacin contenciosoad ministrativo, mxime cuando
esa posibilidad se ha estimulado en la recien te legislacin como
compensacin de la supresin de las tutelas del Estado sobre las
Corporaciones locales.
Recogiendo esas observaciones, y sin perjuicio de las matizaciones
que se harn en los siguientes ep~grafes, se propone defi nir el acto
admi nistrativo como aquel dictado por una Administracin Pblica u
otro poder pblico en el ejercicio de potestades administrativas y
mediante el.que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o
intereses de otros sujetos pblicos o privados, bajo el control de la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa. Dicha defi nicin no slo est
de acuerdo con las nociones italiana y francesa del provvedmento o
de la dcision excutoire, sino tambin con el concepto que formula la
Ley de Procedimiento Administrativo de la Repblica Federal de
Alemania, que defi ne el acto administrativo como toda dsposicn,
decisin u otra medi da autoritaria que adopte la Autoridad para

regular un supuesto individual en el marco del Derecho pblico y que

se dirige al exterior provocando efectos jurfdicos inmediatos (art. 35
de la Ley de 25 de mayo de 1976).
En cuanto a la clasifi cacin de los actos administrativos, ha
merecido doctrinalmente respuestas muy distintas. As, hay quien la
considera mere cedora de un tratamiento minucioso (GARRTDO FALL A)
y quien, ms des deosamente, entiende que no tiene inters intentar
agotar las distintas especies de actos en un cuadro ms o menos
grandioso, partiendo de las categoras pandectisticas civiles o bien
ofreciendo cuadros descriptivos sobre bases psicolgicas o materiales
ms o menos convencionales, como hace la doctrina alemana e
italiana (GARCiA DE ENTERRA). La realidad es que las agotadoras
clasifi caciones
de
italianos
y
alemanes
contrastan
con
la
simplifi cacin de la doctrina francesa.
Esta distingue, en efecto, entre los actos regla 0 reglamentos, las
decisiones o actos individuales y los actos condicin, en clasifi cacin
acor de con una concepcin del acto administrativo amplia, por una
parte, en cuanto que incluye los reglamentos, y estricta, por otra,
porque slo considera como productoras de actos administrativos las
manifestaciones
de voluntad (y no las de juicio, conocimiento, desco, ni en
general los actos instrumentales, segn se dijo). El concepto de acto
regla o regla mento ya nos es conocido. Decisin o acto individual
es aquel en virtud del cual la autoridad competente crea una situacin
jurdica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la
liquidacin de un impuesto; y acto condicin aquel por el que la
autoridad competente coloca a una persona en una situacin jur~dica
general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la
aplicacin de una normativa preexis tente, como ocurre, por ejemplo,
con el acto de nacionalizacin o de nombramiento de un funcionario.
La decisin individual crea un derecho o un deber subjetivo concreto y
cuantifi cable en cada caso; el acto con dicin otorga una cualidad
impersonal, siempre la misma.
En nuestra doctrina, GARRiDO, remitiendo los reglamentos, como es
normal entre nosotros, a la teor~a de las fuentes, clasifi ca los actos
por la extensin de sus efectos en generales y concretos; por la
posibilidad de su fi scalizacin, en impugnables e inimpugnables; por
razn del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados;
por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos,
unilaterales y bilaterales, y por razn del contenido del acto y sus
efectos, en meros actos admi nistrativos y actos negocios jurdicos,
actos defi nitivos y actos de trmite.

De la diversidad de criterios de distincin y clases de actos admi nistrativos se tomarn aqu~, en primer lugar, aquellos que ofrecen
una cierta difi cultad a efectos de su enjuiciamiento, bien porque est
admitido, a pesar de no ser actos formalmente imputables a una
Administracin Pblica, como los actos de administracin de otros
poderes pblicos, bien porque ese enjuiciamiento est descartado, no
obstante tratarse de actos de la Administracin Pblica, ya sea por
razones polticas, como es el caso de los llamados actos de
gobierno, porque han sido dictados en ejercicio de potestades
discrecionales, o por razones procesales (actos de trmite, actos
confi rmatorios, actos que no causan estado). Asimismo, se ofrecer un
cuadro
clasifi catorio
en
razn
del
contenido
de
los
actos
administrativos, partiendo de las dos grandes categor~as de actos
amplia tivos y actos de gravamen, lo que se traduce en un rgimen
sustantivo
diverso,
para
terminar
con
las
clases
de
actos
administrativos por la forma de su manifestacin (actos expresos y
actos presuntos o por silencio administrativo).
2.
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE OTROS PODERES PUBLICOS. LOS ACTOS
DE GOBIERNO JUDICIAL
Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o pode res pblicos que no son formalmente Administracin Pblica, como se
dijo en el Captulo I, son los dictados fuera del ejercicio de las
funciones tpicas y defi nidoras de estos otros poderes (la legislativa
en las Cortes, la judicial en el Tribunal Constitucional, la controladora
en el Defensor del Pueblo, etc.). Son, pues, actos marginales en el
conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su inevitable
actividad logstica o doms tica allende la Administracin propiamente
dicha y cuyas leyes orgnicas defi nen y califi can de ordinario como
actos de administracin y per sonal. Esta extensin del concepto de
acto administrativo y del control judicial ha de valorarse como un
progreso del Estado de Derecho que extiende ah~ra el control
jurisdiccional contenciosoadministrativo a todos los mbitos en que se
manifi este materialmente una actividad adminis trativa (art. 106.1 de
la Constitucin).
En efecto, la regla tradicional del Derecho parlamentario que consista
en cubrir esta actividad logstica y domstica de las Cmaras con el
manto de la soberana propia de la accin legislativa y declarar
exentos de toda fi scalizacin jurisdiccional los que se llaman actos
administrativos de las Asambleas parlamentariasya abandonada en
el Derecho francs (Or denanza Orgnica de 17 de noviembre de 1958
y Ley de Finanzas de 23 de febrero de 1963)hay que entenderla
superada en nuestro Derecho por el art~culo 24 de la Constitucin,

que al consagrar el principio de garanta judicial efectiva e impedir

toda suerte de indefensin frente a cualquiera de los poderes
pblicos, fuerza a aplicar a esta actividad de las Cortes el rgimen
de fi scalizacin judicial propio de los actos administrativos
(GARRIDO FALLA), pese a algn pronunciamiento judicial producido en
la anterior situacin constitucional (Auto de la Sala V del Tribunal
Supremo de 14 de noviembre de 1969). As lo reconoce el art~culo 58
de la Ley Orgnica 6/1985 del Poder Judicial, que asigna al Tribunal
Supremo la competencia para conocer de los recursos contra actos y
disposiciones de los rganos de gobierno del Congreso y del Senado. Y
lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y
administracin de los rganos legislativos de las Comunidades Aut nomas, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores
de Justicia [art. 74.1.c) de la Ley Orgnica del Poder Judicial].
Anlogamente, la actividad administrativa del Tribunal Constitucional
al margen de su actividad jurisdiccional, que se desarrolla por
cauces procesales especifi coses hoy enjuiciable por la Jurisdiccin
Conten ciosoadministrativa. Pues aunque su Ley Orgnica 2/1979, de 3
de
octubre,
slo
prev
expresamente
el
recurso
contenciosoadministrativo contra las resoluciones individuales en
materia de personal, hay que entender que tambin son enjuiciables
las disposiciones generales en esta materia, as como los actos
dictados en materia contractual para atender a sus necesidades de
organizacin y funcionamiento (art. 99.3).
Conclusiones similares pueden establecerse para el Defensor del Pue blo y el Tribunal de Cuentas, cuyos actos en materia de personal y
de administracin, como los de los rganos antes dichos, la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1985 ha declarado fi scalizables por los
Tribunales Contenciosoadministrativos (art. 58).
Sin embargo, entre todos los poderes pblicos el que da el nivel
mximo de actividad enjuiciable y, por consiguiente, de actos que
pueden ser califi cados como administrativos, es el Consejo General
del Poder Judicial, sometido al Derecho administrativo y al control de
esta Juris diccin en el conjunto de su actividad como si de una
Administracin Pblica se tratase. En este sentido, su actividad ms
bpica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situaciones de
Jueces y Magistrados e imposicin de medidas disciplinarias, se
sujetan a los principios y pro cedimientos de Derecho administrativo
y son enjuiciados al modo con tenciosoadministrativo por el Tribunal
Supremo. Por supuesto, tambin se sujeta a un rgimen
administrativo e idntico control la actividad logs tica o
instrumental que el Consejo del Poder Judicial desarrolla en rela cin a
su personal, a sus contratos y bienes (arts. 142 y 143 de la Ley
6/1985, de 1 de julio, Orgnica del Poder Judicial).

3. LOS ACrOS POLTlCOS O DE GOBIERNO

De la delimitacin de los actos administrativos que se desprende de la
defi nicin formulada ms arriba hay que plantear ahora la eventual
exclusin de determinadas actividades y resoluciones de la
Administracin que, por razn de sus contenidos, no son plenamente
enjuiciables por los Tribunales del orden administrativo. Entre ellas
sobresalen los lla mados actos del Gobierno que, no obstante
emanar de un rgano de la Administracin del Estado, como es el
Consejo de Ministros, no se consideran en determinados casos,
conocidos a nuestros efectos como actos de gobierno, susceptibles
de control judicial.
El concepto de acto de gobierno o acto poltico nace en el Dere cho francs durante la etapa de la Restauracin Borbnica, como un
mecanismo defensivo del Consejo de Estado que tena que hacerse
perdonar sus orgenes napolenicos y luchar por su pervivencia. Ese
concepto grato a los nuevos gobernantes le permite excluir del
recurso por exceso de poder los actos de la Administracin, y
funciamentalmente del Gobier no, que aparecieran inspirados en un
mvil poltico, califi cndolos como actos judicialmente inatacables.
Sin embargo, a partir de 1875 el Consejo de Estado reducir al
mximo este concepto, cindolo a los actos dic tados en ejercicio de
la funcin gubcrnamental como distinta de la funcin
administrativa. Propios de aqulla se consideran ya nicamente las
fun ciones de relacin del Gobierno con el Parlamento y otros poderes
pbli cos, los actos relativos a las relaciones internacionales y las
medidas refe rentes a la conduccin de la guerra; por consiguiente, los
actos que se dictan sobre estas materias no se consideran actos
administrativos a efec tos de su fi scalizacin jurisdiccional, pero s~
todas las dems disposiciones y resoluciones del Gobierno.
En nuestros primeros textos sobre la Justicia administrativa (Ley de
Organizacin y Atribuciones del Consejo Real de 6 de julio de 1845 y
Reglamento de 30 de diciembre de 1846, sobre el modo de proceder
en los negocios contenciosos de la Administracin que se ventilan en
el Consejo Real) no ha lugar al concepto de acto de gobierno, porque
m
siqu~era
ex~ste
un
recurso
por
exceso
de
poder,
circunscribindose el de plena jurisdiccin a los recursos originados
por el cumplimiento, inteligencia, rescisin y efectos de los remates y
contratos celebrados por los distintos ramos de la Administracin.
Todos los dems recursos, es decir, los originados por las demandas
contenciosas a que daban lugar las resoluciones de los Ministros, slo
podan ser enjuiciados cuando el propio Ministro, previa audiencia del
Consejo de Ministros, as~ lo aceptase: .<si en vista de la demanda
estimare desde luego el Ministro de la Corona que procede la va
contenciosa, remitir el expediente al Consejo para el curso

correspondiente. Si el Ministro de la Corona no lo estimare as' desde

luego, oir gubernativamente al Consejo sobre esta cuestin previa y
la resolver en vista de la consulta, sin ulterior recurso (art. 52 del
Real Decreto de 30 de diciembre de 1846). En ese contexto de
irrecurribilidad de la mayona de las resoluciones de la Administracin
central del Estado ningn sentido tema, por consiguiente, el concepto
de acto de gobierno.
El concepto aparece precisamente cuando la materia contenciosa se
ampla y defi ne por la tcnica de la clusula general con
determinadas excepciones, que es lo que tiene lugar con la Ley de la
Jurisdiccin Con tenciosoAdministrativa de Santamara de Paredes de
1888. Justamente entonces se confi guran los actos polticos o de
gobierno como una clase o suerte de actos que, por entenderse
referidos a materias <que pertenecen sealadamente a la potestad
discreconal, se excluyen del control juris diccional. Se incluyen,
entonces, como tales las cuestiones que, por la naturaleza de los
actos de que nazcan 0 de la materia sobre la que versen, pertenezcan
al orden pol~tico o de gobiemo, y las disposiciones de carcter
general relativas a la salad e higiene pblicas, al orden pblico y a la
defensa del tewitorio, sin perjuicio del derecho a las indemnizaciones
a que puedan dar lugar tales disposiciones (art. 4 del Reglamento,
aprobado por Real Decreto de 29 de diciembre de 1890).
Por su parte, el art~culo 2.b) de la Ley de la Jurisdiccin
Conten ciosoAdministrativa, de 27 de diciembre de 1956, reduce el
acto de gobierno a las cuestiones que se susciten en relacin con los
actos pol~ticos del Gobierno, como son los que afecten a la defensa
del territorio nacional, relaciones intemacionales, seguridad interior
del lEstado y mando y orga nizacin militar, sin perjuicio de las
indemnizaciones que fueren pre cedentes.
En la exgesis de este precepto, el Tribunal Supremo tiene establecido
con carcter generalsobre todo despus de que los art~culos 24 y
106 de la Constitucin impusieran la plena justiciabilidad de los
poderes pbli cosque, subjetivamente, los actos politicos son
nicamente los actos del Consejo de Ministros y no de otras
Administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los
actos pohticos se refi eren a las grandes decisiones que afectan al
conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos,
incluso en materias delicadas como el orden pblico (san ciones) o
militar (ascensos, cursos, traslados, etc.), que son plenamente
recurribles; tambin excluy defi nitivamente del concepto de acto
poltico a los reglamentos aprobados por el Gobierno y que la anterior
juris prudencia hab~a considerado como concreciones o expresiones
de una determinada pol~tica para afi rmar su irrecurribilidad. No
queda, pues, ms espacio para el acto pol~tico que aquel que es
expresin de la funcin gubernamental propiamente dicha, es decir,

los actos de relacin inter nacional y los actos constitucionales de

relacin entre los poderes pblicos, tal y como vimos se admite hoy
en el Derecho francs (Sentencias de 8 de enero de 1979, 26 de abril
de 1980 y 30 de marzo de 1980).
No obstante, el acto pohtico o de gobierno demuestra una fuerte
resistencia a su extincin, reapareciendo de vez en vez como un
nuevo Guadiana fuera de los supuestos antes mencionados. As, el
Tribunal Supremo, apartndose de los anteriores criterios ms
generales, ha cali fi cado como acto poltico exento del control judicial
un acuerdo tcito del Consejo de Ministros desestimatorio de la
pretensin de que pro cediese de conformidad al aruculo 100.1 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos a la adaptacin bianual de rentas
(Sentencia de 6 de noviembre de 1986); asimismo, ha considerado
acto pohtico el del rgano de gobierno de una Comunidad Autnoma,
la Junta de Castilla y Len, que fi jaba la capitalidad de sta, y que el
Tribunal Supremo califi ca de <actopol~tico incuestionable, de alta
poltica, no un simple acto provocado por un mvil pol/tico, lo que es
completamente distinto, sino de un acto pol~tico por su naturaleza
intrnseca (Sentencia de 30 de julio de 1987).
Ultimamente, sin embargo, el Tribunal Supremo admite en algunos
casos la justiciabilidad de los actos pohticos o de gobierno que deno
minar~amos juridifcados o administrativizados. As~, los actos
pohticos o de gobierno son susceptibles de control judicial cuando
contengan "ele mentos reglados establecidos por el ordenamiento"
(Sentencia de 22 de enero de 1993), cuando el legislador haya
defi nido mediante conceptos jur~dicos asequibles los hmites o
requisitos previos a que deban ajustarse dichos actos, o fi nalmente
cuando el acto est sometido a un rgimen de reglamentacin
administrativa.
Finalmente la Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de
1998 no recoge ya entre ias materias excluidas ia relativa a los
llamados actos pohticos del Gobierno, a que se refera la Ley de 1956.
Segn la Exposicin de Motivos se parte del principio de sometimiento
pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jundico, principio
incompatible con el reconomiento de cualquier categona genrica de
actos de autoridad llmense actos pohticos, de Gobierno o de
direccin pohticaexcluida del control jurisdiccional. Ser~asigue
diciendo la Exposicin de Moti vosun contrasentido que una Ley que
pretende
adecuar
el
rgimen
legal
de
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa a la letra y al espritu de la Constitucin,
llevase a cabo la introduccin de toda una esfera de actuacin
gubernamental inmune al Derecho. En realidad, el propio concepto del
acto pohtico se halla hoy en franca retirada en el Derecho pblico
europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea deli mitando

genricamente un mbito en la actuacin del Poder ejecutivo regido

slo por el Derecho constitucional, y exento del control de la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, ya sea estableciendo una lista
de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en
un Estado de Derecho. Por el contrario, y por si alguna duda pudiera
caber al respecto, la ley sealaen trminos positivosuna serie de
aspectos sobre los que en todo caso siempre ser posible el control
judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin
gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados
del acto y la determi nacin de las indemnizaciones procedentes.
4. ACTOS ADMINISTRATIVOS Y POTESTAD DISCRECIONAL.
ACTOS REGLADOS Y ACTOS DISCRECIONALES
Otra categor~a de los actos administrativos con trascendencia a
efectos de su exclusin total o parcial del control judicial es la de los
actos discrecionales. Los actos discrecionales, frente a los
reglados, son aquellos dictados en materias discrecionales o, si se
prefi ere, en ejercicio de potes tades igualmente discrecionales.
El concepto de acto discrecional defi nido en forma material por
referencia
a
unas
determinadas
materias
o
competencias
administrativas
apa rece
en
el
Reglamento
de
lo
ContenciosoAdministrativo de 29 de diciem bre de 1890 que incluye
sealadamente dentro de la potestad discre cional, adems de los
actos poLticos o de gobierno, ya estudiados, las resoluciones
denegatorias de concesiones de toda especie que se solicitasen de la
Adminstracin y las que negasen o regulasen gratifi aociones o emo lumentos, no fjudos por leyes o reglamentos, a los funcionaros
pblicos que presten servicios especiales. Asimismo, se consideraban
irrecurribles y, por ello, asimilables prcticamente a la potestad
discrecional <las decla raciones de la Administracin sobre su
competenca o ncompetenca para el conocimiento de un asunto y
las correcciones dscplnaras mpuestas a los funcionarios
pblicos, civiles y militares, excepto las que mplcasen separacn
del cargo de empleados inamovibles.
La Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de 1956 erradica
esta concepcin material de la discrecionalidad, pues ya no menciona
para excluirlas del control judicial determinadas materias o
competencias como discrecionales, salvando, no obstante, la nocin
de discrecionalidad. La razn estrba como dice la Exposicin de
Motivos de la Ley en que, como la misma jurisprudencia ha
proclamado, la discrecionalidad no puede referrse a la totalidad de
los elementos de un acto, a un acto en bloque, ni tiene su orgen en
la inexistencia de normas aplicables al supuesto de hecho, ni es un
prias respecto de la cuestin de fondo de la legitimidad o ilegitimidad
del acto. La discrecionalidad, por el contraro, ha de referrse

siempre a alguno o algunos de los elementos del acto, con lo que es

evidente la admisibilidad de la impugnacin jursdiccional en cuanto
a los dems elementos; la determinacin de su exstencia est vn culada al examen de la cuestin de fondo, de tal modo que
nicamente al juzgar acerca de la legitimidad del acto cabe concluir
sobre su discre cionalidad; y, en fi n, sta surge cuando el
Ordenamiento jurdico atrbuye a algn rgano competencia para
apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inters pblico. La
discrecionalidad,
en suma,
justifca
la
impro cedencia,
no
la
inadmisibilidad de las pretensiones de analacin; y aqulla, no en
tanto el acto es discrecional, sino en cuanto, por delegar el Orde namiento jurdico en la Adminstracin la confguracin segn el
inters pblico del elemento del acto de que se trata y haber actuado
el rgano con arreglo a Derecho, el acto impugnado es legtimo.
De acuerdo con esta doctrina legal no hay, pues, ni competencias o
potestades absolutamente discrecionales, ni stas pueden invocarse
para impedir el enjuiciamiento de fondo de los actos administrativos.
No obs tante, la Ley Jurisdiccional muestra que la potestad
discrecional, como
opuesta a la potestad reglada (pouvair discrtionnare frente a
competence lie, segn la terminolog~a francesa), es una realidad,
pues la Adminis tracin ante determinadas situaciones dispone de un
margen de eleccin, que le permite hacer o no hacer y, en este
segundo caso, puede disponer de varias soluciones. La legislacin
misma confi rma en ocasiones la exis tencia de esa potestad
discrecional, cuando la norma dispone que la Administracin podr
llevar a cabo determinada actividad y tambin cuando le abre la
posibilidad de optar entre diversas soluciones en funcin de criterios
de oportunidad. En otras, por el contrario, la norma expresa la
vinculacin de la potestad administrativa, su carcter reglado,
utilizando el trmino deber, 0 confi gurando esa vinculacin
mediante el reconocimiento de un derecho del administrado.
El Tribunal Supremo, reconociendo esa realidad normativa, ha defi nido
la potestad discrecional como la capacidad de opcin, sin
posbilidad" de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas
ellas igualmente vli ~s por permitidas por la Ley, 0 tambin como
<concesin de posibilidades ~e actuacin, ct~'o desarrollo efectivo
es potestativo y queda enteramente en manos de la Administracin
(Sentencias de 15 de junio de 1977, 27 de junio de 1979, 15 de
octubre de 1983 y 15 de junio de 1984); otras veces ha aludido a la
libertad de aprecincin del inters general en cada caso concreto
(Sentencias de 16 de julio de 1982 y 12 de junio de 1985), declarando
que es mayor en el ejercicio de potestades reglamentarias
organizativas y de planeamiento que cuando se trata de la simple
apli cacin de normas prcestablecidas (Sentencias de 24 de noviembre

de 1981 y 6 de noviembre de 1984). En cualquier caso, se cuida de

advertir que esa libertad de apreciacin no es absoluta, sino que
exige un proceso de razonamiento, un proceso intelectivo, y que
nunca la discrecionalidad equivale a arLitrariedad (Sentencias de 15
de junio y 13 de julio de 1984 y 10 de abril de 1987).
Por todo ello, el debate sobre los actos discrecionales debe ser trasladado del plano radical de su exclusin, o sometimiento al control
judi cial, al ms modesto de determinar cundo estamos realmente
en presencia de potestades y actos discrecionales, qu elementos
dentro de stos son reglados y cules no, as' como al anlisis de las
tcnicas de control judicial.
A) Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados
El control de la discrecionalidad requiere como presupuesto previo
separar este concepto de otros cercanos en que la norma no reconoce
un margen de libertad de decisin en la aplicacin del Derecho, ni a
la Administracin, ni al juez, porque dispone que la resolucin
a tomar ha de adecuarse a determinados criterios de actuacin. No
son otra cosa los conceptos jurdicos indeterminados, que el Tribunal
Supremo ha defi nido como <aquellos de defi ncin normatva
necesanamente mpre c~sa a la que ha de otorgarse alcance y
sgnfi cacn especffi cos a la vsta de unos hechos concretos, de
forma que ..su empleo excluye la exstenca de varas solucones
gualmente legitmas, mponendo como correcta una nca
solucn en el caso concreto, resultando, pues, ncompatble con la
tcnca de la d~screconaldad (Sentencias de 12 de diciembre de
1979 y 13 de julio de 1984).
Asimismo, el Tribunal Supromo tiene declarado que en los conceptos
jurdicos indeterminadoscomo es el caso evidente del justiprecio
expro
piatorio, cuya determinacin aboca a un nico precio (Sentencia de 27
de junio de 1979)puede distinguirse a la hora de su aplicacin o del
control judicial entre un crculo de certeza positiva (supuestos que
cla
ramente encajan en el concepto), un halo de incertidumbre (supuestos
de dudoso encaje) y un crculo de certeza negativa (supuestos que
cla
ramente no encajan en el concepto). No obstante, y precisamente
dentro
de esa zona de incertidumbre, surge en cierto modo un margen de
apre
ciacin, no de discrecionalidad, que la Administracin ha de resolver
mediante la reunin de cuantos elementos probatorios y de juicio
sean

precisos para justifi car la legalidad y el acierto de la decisin

(Sentencias
de 22 de junio de 1982, 13 de julio de 1984 y 9 de diciembre de
1986).
En los conceptos jur~dicos indeterminadoscomo refi eren GARcA
DE ENTERRA y FERNANDEZ RoDRGuEz, a diferencia de los
determinados,
que delimitan el mbito de la realidad de forma concreta (por
ejemplo:
la mayor~a de edad a los dieciocho aos, la jubilacin a los sesenta y
cinco, el plazo del recurso de alzada quince das), la ley se refi ere a
una
realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado,
no
obstante lo cual es claro que intentan delimitar un supuesto concreto,
como cuando la ley se refi ere a la jubilacin por incapacidad, a la
buena
fe, a la falta de probidad como infraccin del funcionario, etc., en
todo
caso, es evidente que esas realidades no admiten ms que una
solucin:
o se da o no se da la incapacidad, la buena fe o la falta de probidad.
La tcnica de los conceptos jur~dicos indeterminados es comn a
todas
las esferas del Derecho. As, en el Derecho civil (buena fe, diligencia
del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el penal
(nocturnidad,
alevos~a, abusos deshonestos, etc.), o en el procesal (dividir la
continencia
de la causa, conexin directa, pertinencia de los interrogatorios,
medidas
adecuadas para promover la ejecucin, pcrjuicio irreparable, etc.) o
en
el mercantil (inters social, sobreseimiento general en los pagos,
etc.).
Es, sencillamente, una tcnica general e inexcusable en toda
normacin.
A diferencia de la discrecionalidadsiguen diciendo los citados auto res, que es esencialmente una libertad de eleccin entre
alternativas igualmente justas, o, si se prefi ere, entre indiferentes
jurdicos, porque la decisin se fundamenta en criterios extrajurdicos
(de oportunidad, eco nmicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos
al juicio subjetivo de la Administracin. Por el contrario, la aplicacin
de los conceptos jundicos indeterminados es un caso de aplicacin de
la ley, puesto que se trata de subsumir en una categona legal unas
circunstancias reales determinadas. Por ello, el juez puede fi scalizar

sin esfuerzo alguno tal aplicacin, valo rando si la solucin a que con
ella se ha llegado es la nica solucin justa que la ley permite. En
cambio, el juez no puede fi scalizar la entraa de la decisin
discrecional, puesto que, sea sta del sentido que sea, si se ha
producido dentro de los hmites de la remisin legal a la apreciacin
administrativa (y con respecto de los dems hmites generales) es
necesariamente justa (como lo ser~a igualmente la solucin
contraria).
) Las tcnicas de control de la discrecionalidad
Separada la discrecionalidad de ese concepto afn pero sustancial
ente diverso que son los conceptos juridicos indeterminados, la pro blemtica del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de
apreciacin de la Administracin con un control judicial que pretende
penetrar en el corazn de aqulla y enjuiciarla, sin negarla por ello.
De la jurisprudencia francesa se desprende que el acto discrecional
controla indagando, en primer lugar, si ha existido una indebida
aplicacin del Derecho o una desviacin de poder, es decir, una
utilizacin subjetiva y por ello inmoral de la potestad administrativa.
El control de la dis crecionalidad se lleva tambin a cabo investigando
si ha existido o no error manifi esto en la apreciacin de los hechos y
circunstancias que condicionan su ejercicio. Esta tcnica supone en el
plano de la lgica lo que la desviacin de poder implica en el campo
de la moral, <pues si la discrecionalidad permite y obliga a aceptar
un cierto margen de errar, power to err, no puede justifcarse un errar
que se caracteriza a la vez por su gravedad y evidenca, pues la
Administracin no tiene el derecho | de hacer cosas absurdas
(BRA1BANT).
| Ms recientemente, el Consejo de Estado francs ha recurrido a la I
tcnica de las directivas y al principio de proporcionalidad. Por la
primera se permite y obliga a la Administracin a dictar unas normas
conformes a las cuales debe hacer aplicacin de sus potestades
discrecionales, enjui cindose entonces el uso de la potestad
discrecional en dos niveles: el del establecimiento de las directivas y
el de su aplicacin. A su vez, con la invocacin del principio de
proporcionalidad se trata de investigar
si la actividad de la Administracin est justifi cada en los logros o
resultados previstos. Fundamentalmente se aplica en materia de
expropiacin forzosa para valorar si los benefi cios derivados de la
construccin de una obra y su emplazamiento justifi ca los deterioros
ambientales y otros perjuicios directos que ha de sufrir la poblacin
(CE, 18 de mayo de 1971, Ville nouvelle Est).

Nuestro
Tribunal
Supremo,
no
obstante
advertir
sobre
la
improcedencia de que la Administracin sea sustituida totalmente por
los Tribunales en la valoracin de las circunstancias que motivan la
aplicacin de la potestad discrecional, pues ello trasciende de la
funcin espec'fi ca de los Tribunales (Sentencias de 1 de octubre de
1979 y 21 de febrero de 1984), precisa que, cuando ese 1'mite debe
ser traspasado, la investigacin judicial sobre el buen uso de la
potestad discrecionaladems, obviamente, de la fi scalizacin de los
elementos reglados de la competencia, el procedimiento y el fi n
pblico del acto (Sentencias de 7 de noviembre de 1977 y 12 de
marzo de 1982)debe referirse a los hechos determinantes y al
respeto de los principios generales del Derecho (Sentencias de 28 de
junio de 1978, 30 de noviembre de 1980, 6 de noviembre de 1981, 22
de febrero de 1984, 12 de junio de 1985, 1 y 15 de diciembre de
1986).
A propsito de estos ltimos, el Tribunal Supromo invoca como
especialmente operativos para el control de la discrecionalidad los de
proporcionalidad y buena fe. El primero, al afi rmar con carcter
general
que
la
discrecionalidad
debe
utilizarse
de
forma
proporcionada y racional (Sentencia de 28 de mayo de 1979),
especialmente en materia sancionadora para ajustar la sancin a la
gravedad de las infracciones (Sentencias de 11 de octubre y 28 de
mayo de 1978). El principio de buena fe ha sido invocado para el
control de la discrecionalidad en el otorgamiento de licencias de
importacin, negndose que los cambios de criterio en la poltica de
comercio exterior y el bloqueo de aquellas pueda efectuarse de forma
sorpresiva sin el conocimiento de los importadores y exportadores,
que de manera peridica y regular vienen participando con la
Administracin en la referida poLtica (Sentencia de 5 de octubre de
1985).
Sin embargo, el control de la proporcionalidad, racionalidad o
razonabilidad
del
criterio
de
actuacin
discrecional
de
la
Administracin slo es posible si dicho criterio se explcita y justifi ca
razonadamente. De ah la relevancia material (y no slo formal) que
la motivacin de las decisiones administrativas discrecionales posee
en orden a su control judicial. Esta concepcin material de la
motivacin de los actos discrecionales ha sido recogida expresamente
por el legislador en el art~culo 54.1.f)
~:
Ide la L~y 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
que exige la motivacin de los actos que se dicten en el ejercicio de

potestades discrecionales. No obstante, existen todav~a normas,

incluso
posteriores a la mencionada Ley 30/1992, que incomprensiblemente
limi
tan el alcance de la motivacin de determinadas decisiones
administrativas
discrecionales, cindola a los aspectos puramente formales de las
mis
mas. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con la motivacin de los actos
por los que se proveen puestos de trabajo en la Administracin
General
del Estado por el sistema de libre designacin. En efecto, el
art~culo 56.2
del Reglamento General de Provisin de Puestos de Trabajo (Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo) exige slo una mera motivacin
formal
de las resoluciones de nombramiento reca~das en procedimientos de
libre
designacin (que se motivarn con referencia al cumplimiento por
parte
del candidato de los requisitos y especifi caciones exigidos en la
convo
catoria, y la competencia para proceder al mismo), y no tambin una
motivacin sustantiva de las mismas en la que se indiquen los
criterios
materiales en que se haya fundado la decisin proveedora.
~C)
La
polmica
en
torno
al
control
judicial
de
la
discrecionalidad
administrativa.
La
confi guracin
por
el
legislador de poderes arLitrarios o exentos del control judicial
Un prestigioso sector doctrinal (PAREJO,SNCHEZ MORN) ha
introducido la tesis de que la interpretacin de las relaciones entre la
Administracin y el juez contencioso no pueden considerarse, despus
de la Constitucin de 1978, en lnea de continuidad con el sistema
anterior, demandando un nuevo entendimiento que respete un cierto
mbito de actuacin administrativa libre, de suerte que la Jurisdiccin
no pueda sustituir la decisin administrativa.
Segn PAREJO, el punto de partida de la posicin que defi ende el
mximo control judicial est mal fundada en el principio de
interdiccin de arbitrariedad de los poderes pblicos, principio
demasiado abstracto y general, y de otro lado, aplicable a todos ellos
y, consiguientemente, al poder judicial, no exento de tomar
decisiones tan arbitrarias como aquellas con las que pretende
sustituir
la
decisin
administrativa.
Tambin
juzga
criticable
considerar la motivacin como primer criterio de distincin entre lo
discrecional y lo arbitrario, criterio que no resuelve la determinacin

de los hmites del control jurdico; tampoco sera procedente la

necesidad de justifi cacin objetiva de la decisin administrativa, pues
la discrecionalidad supone libertad de eleccin para la Adminis
tracin y, en fi n, considera como un falso dilema la diferenciacin
entre
legalidad
y
oportunidad.
Ese
entendimiento
de
la
discrecionalidad, que PAREJO combate, estar~a llevando a un control
constitucionalmente exce sivo de la Administracin, pues si, en
principio, la Jurisprudencia man tiene en los juicios tcnicos la
improcedencia de la sustitucin por el Juez del criterio administrativo,
viene desarrollndose una nueva ten dencia a tenor de lo cual es
posible la comprobacin judicial de la correc cin material de dicho
criterio (STS de 27 de junio de 1986) e incluso, la sustitucin de ste
por otro judicial (SSTS de 15 de octubre de 1981, 17 de abril de 1986
y 10 de febrero de 1987), control de aspectos tcnicos de las
decisiones administrativas que habra tenido su desarrollo ms
notable en el campo de la planifi cacin y ordenacin urbanstica
(SSTS de 1 y 15 de diciembre de 1986, 4 de abril de 1988 y 20 de
marzo de 1990) para culminar en materia de adjudicacin de
contratos con la STS de 11 de junio de 1991 en que claramente se
afi rma, en virtud del principio de efectividad de la tutela judicial, que
el juez administrativo puede sus tituir a la Administracin en sus
pronunciamientos cuando existe base para ello en los autos. PAREJO
se opone a esta doctrina por entender que es contraria a la divisin
de la competencia entre los poderes, adu ciendo que el juez
administrativo es un administrador negativo, lo mismo que el Tribunal
Constitucional con relacin al legislativo, pues la com petencia judicial
de control se agota en los supuestos en que la decisin administrativa
no est en sintona con el Derecho, siendo ste al propio tiempo el
presupuesto y el lmite de la competencia judicial. La dis crecionalidad
vendra a estar caracterizada por una debilitacin de la programacin
o vinculacin positivas efectivas de la accin administrativa o en la
atribucin a la Administracin por el legislador de un mbito de
eleccin y decisin bajo la propia responsabilidad. De esta suerte
dentro de este mbito o espacio pueden darse diversas soluciones
como igualmente vlidas y conformes con el Derecho aplicable.
Sin embargo, para FERNNDEZ RODRIGUEZ la Constitucin de 1978 no
ha modifi cado en absoluto la confi guracin del poder discrecional de
la Administracin, ni le ha aportado una legitimacin que no tuviera
cuando L AFERRIERE afi rmaba en el pasado siglo que hay actos que
ema nan de su Derecho general y constitucional de proveer a las
necesidades de la sociedad, de la polica, de las diversas ramas de la
organizacin administrativa y que tales actos corresponden a un
poder discrecional confi ado a la Administracin en vista del inters
colectivo de la agri cultura, de la industria o del comercio, por lo que,
al ser de pura facultad, no caen bajo la jurisdiccin. La verdadera

innovacin de la Constitucin, consistira, por el contrario, en haber

erigido al juez, al invocar como parmetros de su actuacin no slo la
ley sino tambin el Derecho, como
sistema de valores sustantivos, en guardin del legislativo y del
ejecutivo, on la consiguiente disminucin del Poder legislativo y
ejecutivo que icho opcin supone, lo que habra llevado a nuestra
Constitucin a asig ar a los jueces un papel central en el sistema
(GARC;A DE ENTERR;A). n defi nitiva, si la Administracin ha de actuar
con sometimiento pleno la Ley y al Derecho, amn de a los fi nes
que la justifi quen (art. 103.1
106.1) el juez puede llegar en su crtica y en su decisin sobre los
ctos discrecionales de la Administracin tan lejos como el Derecho le
ermita. La ltima palabra la tiene siempre el Derecho porque, adems,
o es el artculo 24 de la Constitucin que proclama la garanta judicial
fectiva el que debe interpretarse en funcin del artculo 106, sino al
ontrario, ste es el que debe ser interpretado en funcin de aqul. Y
llo en razn de la posicin preferente que en nuestra Constitucin
gozan os derechos fundamentales.
El notable esfuerzo argumental de PAREJO Y SNCHEZ MORN, no
disculpa que se aborde una cuestin tan central del Derecho pblico
prescindiendo de toda la evolucin de la Justicia administrativa en
nuestro ordenamiento y en los pases aledaos, desdn por la historia
de las instituciones que conduce a sostener con error, a nuestro
juicio, que el "prin cipio democrtico" en la Constitucin de 1978
supone un reforzamiento del poder legislativo y del ejecutivo, de la
burocracia pohtica frente al poder judicial, que es, por el contrario, la
que controla a aquellos otros poderes y no al revs. No es eso,
ciertamente, lo que dice la historia en la que se inscribe la
Constitucin de 1978 y en base a la cual es necesario interpretarla.
Como se explica en el cap~tulo primero y otras partes de esta obra,
todos los bastiones defensivos con que contaba el poder ejecutivo
frente al judicial ya fueron eliminados antes y durante el franquismo
(autorizaciones previas para procesar a autoridades y funcionarios,
justicia administrativa fuera del orden judicial) o han fenecido con
motivo de la Constitucin de 1978 (sistema de confl ictos a cargo del
Consejo de Estado, sustituido por Tribunal de Confl ictos con
predominio judicial; pre judicialidad administrativa y cuestiones
previas administrativas en el pro ceso penal, el pase de la
"Administracin de Justicia" gobernada desde un departamento
ministerial al Consejo General del Poder Judicial; eli minacin de las
limitaciones a la recurribilidad de los actos administrativos previstas
en el art~culo 40 de la Ley Jurisdiccional, ampliacin de la legi timidad
para recurrir, etc., todo ello en aplicacin del art. 24 CE) y, en fi n, el
sometimiento a control del poder legislativo y del ejecutivo por el
Tribunal Constitucional. El judicialismo de la Constitucin de 1978 es

no slo evidente sino, incluso, extremoso. Con esta solucin se podr

o no estar de acuerdo, pero ante ella no es correcta la tesis de que el
control judicial querido y establecido por el constituyente pueda
resultar inferior al ya muy avanzado sistema de control judicial de la
Administracin que consagr la Icgislacin franquista, cuyas leyes,
todava vigentes, han servido
perfectamente al sistema democrtico con las ampliaciones que se
han hecho notar. De otra parte, no tiene sentido asustarse con los
posibles excesos de la justicia administrativa cuando la burocracia
poltica est iner me ante el juez penal: al juez penal le basta con
califi car cualquier reso lucin administrativa de prevaricacinlo que
supone que hay otra solu cin que le parece ms ajustada a Derecho
por razones de Derecho o de hecho, sin ninguna limitacin en cl
enjuiciamiento por cuestiones previas administrativas (art. 10 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial)para anularla, en cuanto la
califi cacin delictiva del acto lleva consigo la invalidez de pleno
derecho, y, adems, condenar a su autor, como podio haber ocurrido
en el caso contemplado por la STS de 11 de junio de 1991, citada por
PAREJO, que anula la adjudicacin de un contrato por haberse
adjudicado, en igualdad de otras condiciones, en favor de quien no es
el mejor postor, o en muchas califi caciones de suelo anuladas por el
Tribunal Supremo y tantas veces precedidas de convenios urbansticos
con precios anticipados por los benefi ciados de la medida. El
problema no es, pues, el exceso del control contenciosoadministrativo
en los trminos expuestos por PAREJO, sino que la propia Justicia
administrativa pueda ser desbordada por la Justicia penal, y todo ello
dentro de la ms impecable lgica constitucional.
De otra parte, el principio democrtico en que tanto insisten PARrJo Y
SNCHEZ MORN, no quiere decir otra cosa que aplicacin de la regla
de la mayora para la eleccin de los titulares de aquellos rganos
que la Constitucin reserva al sistema electivo, pero, en modo alguno,
supone prevalencia del poder legislativo y ejecutivo sobre el judicial o
de la buro cracia electiva o poltica sobre la burocracia judicial que,
por tener asig nadas funciones diversascomo tambin ocurre con el
titular de la Coro na, que no es elegido precisamente, lleva consigo
un sistema de desig nacin de los jucces a travs de la competicin
profesional entre juristas. Este sistema es tan constitucional como el
sistema electivo que recluta a la clase poltica y est justifi cado en la
necesidad
de
observar
de
forma
conjunta
los
principios
constitucionales de mrito y capacidad, igualdad de acceso a las
funciones
pblicas,
participacin,
objetividad,
inamovilidad
e
independencia judicial (arts. 14, 23.2 y 117 de la CE). Por ello hay que
guardarse muy mucho de invocar el "principio democrtico" para
limitar el pleno control judicial del ejecutivo, como tampoco es ya
obstculo la divisin de poderes que, en dos siglos, ha pasado de
entenderse como sometimiento del poder judicial al poder ejecutivo y

exencin de ste de todo control judicial a articularse como

superioridad neta del sistema judi cial sobre los otros poderes a los
que juzga con entera normalidad y que, en casos lmite, como el
acaccido en Italia con la "operacin manos lim pias", ha demostrado su
adecuacin al Estado de Derecho y su virtualidad para la defensa del
sistema constitucional, sin que haya constituido obs tculo alguno la
invocacin de1 principio democrtico.
Al margen de esta polmica sobre la mayor o menor extensin
del control por la Justicia Administrativa de las potestades
discrecionales de la Administracin, hay que insistir, como se
hace en otros lugares de esta obra, que el pleno control judicial de
las Administraciones Pblicas se est poniendo en riesgo, en mayor
medida que a travs de una con cepcinproamnistrazione de la
discrecionalidad, con la huida de los Entes pblicos al Derecho
privado, o mediante leyes singulares que encubren actos
administrativos, y por estar confi gurndose un nuevo agujero
negro de descontrol judicial mediante la atribucin a la Administracin
de pode res, no ya discrecionales, sino libres o arbitrarios, pues
se presume que cuando el legislador atribuye a la Administracin un
margen de libre decisin sta se libera de adecuar sus actos a
principios cons titucionales tales como el del mrito y la capacidad o
de objetividad, exonerndola de la carga de motivacin, como viene
ocurriendo en mate ria de adjudicacin de contratos (ampliando los
supuestos de conciertos directos 0 facilitando las adjudicaciones
restringidas), 0 en la asignacin de puestos funcionariales en la
funcin pblica (libre designacin) 0 en materia de ascensos militares
y, en general, en todas aquellas materias en que las leyes atribuyen a
la Administracin una facultad, no ya dis crecional, insistimos, sino de
libre
decisin,
concepto
mgico
ante
el
que
el
juez
contenciosoadministrativo se rinde de ordinario, renunciando a
controlar la decisin que se toma al amparo de aquellas normas. De
esta forma, se confi guran por el legislador estatal y autonmico una
serie de materias exentas del control judicial, lo que es una
reinvencin, una vuelta al artculo 40 de la Ley de la Jurisdiccin
ContenciosoAdmi nistrativa, defi nindose espacios no recurribles, que
creamos eliminados con la entrada en vigor de la Constitucin de
1978. Para evitar este nuevo agujero negro en la recurribilidad de los
actos administrativos que se empareja a los actos administrativos
revestidos en forma de ley singular y a los que origina el
sometimiento de los Entes pblicos al Derecho privado, sera
preciso,
segn
BACiGALUPO,
establecer
las
reglas
jurdicoconstitucionales de las que dependa que la actividad admi nistrativa est normativamente predeterminada con la densidad
material sufi ciente para que el juez contenciosoadministrativo pueda,
sin rebasar los lmites intrnsecos de un control jurdico, controlarla
con la intensidad que estime en cada caso adecuada a las
necesidades de tutela jurisdic cional material de los ciudadanos, y

ello porque la cuestin decisiva no estriba tanto en cules sean los

lmites del control judicial de la actua cin administrativa, que no son
otros que los lmites intrnsecos de un control jurdico, cuanto en si la
discrecionalidad (o ausencia de prede terminacin normativa de dicha
actuacin) es, en cada caso, constitu cionalmente admisible, y ello en
atencin, precisamente, a los lmites
del control jurdico (y, por consiguiente, de la tutela judicial) que
aqulla lgicamente comporta.
5. ACTOS QUE NO CAUSAN ESTADO, ACTOS FIRMES
O CONSENTIDOS Y ACTOS CONFIRMATORIOS
Desde el punto de vista procesal es de inters la distincin entre
actos que no causan estado, actos fi rmes o consentidos y actos confi r matorios, as como sus contrarios (que causan estado, no fi rmes y
actos originarios).
Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de
manera defi nitiva la voluntad de la organizacin administrativa en
que se pro ducen, porque contra los mismos puede y debe
interponerse un recurso ante el superior jerrquico del rgano que los
dict, antes de acudir a la va judicial. Este concepto se infi ere,
negativamente, de los supuestos en que la ley considera que un acto
ha agotado la va gubernativa.
En la Administracin del Estado agotan dicha va: a) los actos del
Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas; b) los adoptados
por los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen
atribuidas los Departamentos de que son titulares; c) los de las
autoridades inferiores en los casos en que resuelven por delegacin
de otro rgano cuyas reso luciones pongan fi n a la va administrativa;
d) los de los Subsecretarios y directores generales en materia de
personal (Disposicin Adicional novena de la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn). Con criterios anlogos debe rn califi carse de actos que
causan estado los dictados por las admi nistraciones de las
Comunidades Autnomas.
En la Administracin Local causan estado: a) los actos del Pleno,
Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los
casos excepcionales en que una ley sectorial requiere la aprobacin
ulterior de la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma,
o cuando acten por delegacin de un ente superior; b) los actos de
autoridades y rganos inferiores, cuando resuelvan por delegacin
del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones
pongan fi n a la va admi nistrativa; c) los de cualquier otra autoridad u

rgano cuando as lo esta blezca una disposicin legal (art. 52 de la

Ley de Bases de Rgimen Local).
Salvo en los anteriores supuestos, el medio normal de conseguir la
recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la va admi nistrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso
ordi
nario y que la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 llamaba,
ms propiamente, recurso jerrquico. Ahora bien, cuando se dan
varios escalones en la jerarqua se plantea la cuestin de si es preciso
interponer cuantos recursos fueren necesarios para llegar a la cspide
de aqulla o si basta con uno slo, como sancion la Ley de 2 de
diciembre de 1962. Esta solucin parece que sigue siendo la vigente
si, como se dice en el artculo 109 de la Ley, ponen fi n a la va
administrativa las reso luciones de los recursos ordinarios.
Los llamados actos fi rmes y consentidos son actos que, al margen
de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones
judi cialmente indiscutibles de la voluntad de un rgano administrativo
porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos
establecidos para su impugnacin sin que la persona legitimada para
ello haya inter puesto el correspondiente recurso administrativo o
jurisdiccional. A ellos se refi ere, juntamente con los confi rmatorios el
artculo 28 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa al
decir que no se admitir el recurso Contenciosoadministrativo contra
los actos que sean repro duccin de otros anteriores que sean
defi nitivos y fi rmes y los confi r matorios de acuerdos consentidos por
no haber sdo recurridos en tiempo y forma. En el ajuste del
concepto de acto fi rme el Tribunal Supremo exige, en primer lugar,
que el acto sea declaratorio de derechos (Sentencia de 15 de febrero
de 1977); en segundo lugar, que el interesado haya prestado su
consentimiento bien, como es el caso ms frecuente, a travs de un
tcito aquietamiento procedimental o procesal por no recurrirlo en
tiempo, bien por haberlo recurrido a travs de un medio de impug nacin improcedente 0 inadecuado (Sentencia de 6 de abril de 1981),
bien, en ltimo lugar, por haber procedido a su cumplimiento
voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido (Sentencias
de 21 de marzo de 1979, 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de 1984).
El concepto de fi rmeza administrativa que se sita ms all del carc ter defi nitivo del acto es equivalente al que se utiliza para designar a
las sentencias judiciales que por no haber sido impugnadas en tiempo
y forma devienen igualmente fi rmes y no son ya susceptibles de
recurso ordinario. Por ello, el Tribunal Supremo utiliza en ocasiones la
expresin francesa de cosa juzgada administrativa, aunque con
grandes reservas para no caer en una identifi cacin de los actos

administrativos con las sentencias judiciales (Sentencias de 28 de

junio de 1978 y 6 de noviembre de 1980).
Sin embargo, el concepto y funcin del acto consentido ha sufrido una
notable alteracin al admitirse la accin de nulidad en cualquier
tiempo contra los actos nulos de pleno derecho y en un plazo de
cuatro
aos para los actos anulables que infrinjan gravemente normas
de rango legal o reglamentario (arts. 102 y 103 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). Esto signifi ca que, no obstante haber
transcurrido
los
plazos
del
recurso
ordinario
o
del
contenciosoadministrativo sin reaccin impug nativa del interesado,
ste puede reabrir el debate judicial mediante una peticin de
revisin de ofi cio, cuya denegacin por la Administracin autora del
acto podr, en su caso, impugnar ante la Jurisdiccin Con tenciosoadministrativa. Slo, pues, los actos confi rmados por una sen tencia judicial sern fi rmes.
Actos reproductorios y confi rmatorios a los que alude tambin
como no recurribles el citado artculo 28 de la Ley de la Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativason
aquellos
que
reiteran,
por
reproduc cin o por confi rmacin, otros anteriores fi rmes y
consentidos. Si ~ro =~=puguacin~es justamente para evitar que, a
travs de una nueva peticin y su denegacin por la Administracin,
se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido defi nitivamente
resuelto en va admi nistrativa o judicial.
El Tribunal Supremo recuerda la identidad de efectos del acto con sentido con la cosa juzgada material defi nida en el artculo 1255
del Cdigo Civil (Sentencias de 19 de mayo de 1981 y 25 de abril de
1984), exigiendo anlogas condiciones para que se pueda estimar que
una resolucin administrativa es reproduccin o confi rmacin de otra
anterior
e
impedir
su
enjuiciamiento
en
el
proceso
contenciosoadministrativo: a) que el contexto en que se dictan ambas
decisiones sea idntico; b) que ambas se hayan dictado en presencia
de los mismos hechos y en fuerza de idnticos argumentos; c) que la
segunda decisin recaiga sobre pre tensiones resueltas de un modo
ejecutivo por la resolucin anterior en el propio expediente y con
relacin a idnticos interesados; y d) que en la dictada ltimamente
no se ample la primera con declaraciones esenciales ni por distintos
fundamentos (Sentencias de 8 de junio de 1984, 22 de julio de 1985 y
14 de julio de 1986).
Esta construccin jurisprudencial supone una interpretacin restric tiva
del concepto de acto confi rmatorio en aplicacin del principio del
faver actionis, nsito en el reconocimiento de la garanta judicial

efectiva que consagra el artculo 24 de la Constitucin (Sentencias de

28 de mayo de 1985 y 7 de octubre de 1986). Por ello, el acto
confi rmatorio no debe recoger ninguna novedad nihil nova.
respecto del anterior, del que constituye una mera reproduccin o
simplemente su formal con fi rmacin. Por ello, no hay acto
confi rmatorio, debiendo rechazarse la excepcin de inadmisibilidad
del proceso cuando respecto al anterior
es diverso el rgano (Sentencia de 23 de junio de 1980), o los
recurrentes (Sentencia de 24 de septiembre de 1984), o los objetos
sobre que versa con la introduccin de un elemento nuevo (Sentencia
de 20 de diciembre e 1985), o se da disparidad de pretensiones
(Sentencia de 20 de febrero e 1985), o son diversas la causa petendi o
los fundamentos legales adu idos (Sentencias de 22 de julio de 1985 y
7 de octubre de 1986), o e produce un cambio en el ordenamiento
jur~dico aplicable (Sentencia e 3 de diciembre de 1977) o en la
situacin fctica en que se basa Sentencia de 4 de junio de 1985).
De otra parte, el Tribunal Supromo, en interpretacin estricta del pre cepto legal, ha negado el carcter de acto confi rmatorio, permitiendo
por ello su recurribilidad:
a) A los reglamentos, as como a los actos de aplicacin singularizada
y reiterada de stos, como en el caso del pago de haberes a los
funcionarios mediante nminas, pues dichas retribuciones se sitan
en una relacin de tracto sucesivo en que cada acto de pago
remunera servicios prestados en distinto perSodo de tiempo y a los
que pueden acompaar distintas caracter~sticas de manera tal que
no es procedente hablar en estos casos del acto que reproduce otro
anterior fi rme y consentido (Sentencia del Tribunal Constitucional
126/1984, de 26 de diciembre, y Sentencias del Tribunal Supremo de 8
de marzo de 1976 y 18 de enero de 1985).
b) A los actos de interpretacin de otros anteriores que supongan una
adaptacin a las circunstancias nuevas (Sentencias de 17 de
diciembre de 1982 y 14 de julio de 1986).
c) A los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables no obs tante el transcurso del tiempo por lo que el motivo de inadmisin del
art~culo 40.a) haya de constreirse a consignar cautela en su
apreciacin una vez en vigor la clusula general de fi scalizacin de
toda la actividad administrativa que consagra el artculo 106.1 de la
Constitucin, a los actos administrativos afectados de simple
anulabilidad, nicos de los que cabe hablar de consentimiento por
parte de los afectados (Sentencias de 4 de diciembre de 1983 y 26
de septiembre de 1986). Esta ltima jurisprudencia habr ahora que
entenderla corregido por la admisin en el plazo de cuatro aos de la
accin de nulidad.

d) A las resoluciones tard~as porque los actos tcitos producidos por

silencio administrativo no son autnticos actos, por lo que no pueden
quedar fi rmes ni ser confi rmados por ningn otro (Sentencias de 3 de
julio de 1978 y 25 de enero de 1983).
e) A los actos que reiteran 0 confi rman otros que 0 no han sido
notifi cados 0 lo fueron de forma defectuosa (Sentencias de 31 de
marzo de 1979, 8 de marzo de 1983, 5 de marzo de 1984 y 28 de
mayo de 1986).
6. ACTOS FAVORABLES Y ACI~OS DE GRAVAMEN
Por razn de su contenido, la clasifi cacin de los actos administrativos
de mayor relieve es la que distingue entre los que amplan y los que
restringen la esfera jur~dica de los particulares, por cuanto que
abocan a regmenes jurdicos muy diversos, ocupando un lugar central
en la Legis lacin y en la Jurisprudencia.
Tambin se ha advertido que hay actos de doble efecto o mixtos,
pues mientras para unos son Imitadores de derechos, para otros admi nistrados suponen una ampliacin de su esfera jur~dica, como ocurre
con las expropiaciones en que el benefi ciario y el expropiado son dos
particulares (Sentencias de 26 de enero y 14 de junio de 1983, 6 de
febrero de 1985 y 18 de octubre de 1986). El acto de doble efecto
tiene lugar en todos los supuestos de actividad arbitral de la
Administracin, a la que se har referencia en un cap~tulo posterior.
Estas clases de actos y las diversas especies dentro de ellos
constituyen la expresin formalizada de la actividad de la
Administracin, por lo quesin perjuicio del resumen conceptual que
siguesern objeto de un estudio detenido al abordar el rgimen de
anulacin y revocacin de los actos administrativos, donde esta
distincin est continuamente presente, as como en los captulos que
analizan las diversas formas de la intervencin administrativa.
A) Los actos favorables
Actos favorables o declarativos de derechos son, como se ha dicho,
los que amplan la esfera jurdica de los particulares. Son actos fciles
de dictar pero difciles de anular o revocar. Por ello no necesitan moti vacin respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en
normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos.
Sin embargo,
no pueden
ser revocados
sino a
travs
de
procedimientos formalizados (arts. 54, 57.3 y 102 y sigs. de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Admi nistraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). Entre los actos administrativos que amplan la

esfera jurdica de los particulares se incluyen las admisiones, las

concesiones, las autorizaciones, las apro baciones y las dispensas.
1. Las admisiones. Son actos cuyo efecto es la inclusin del sujeto
en una institucin u organizacin, o cn una categona de personas,
para hacerlo participar de algunos derechos o vcntajas `, cIcl disfrute
de deter
minados servicios administrativos. Dentro de las admisiones se
incluyen claramente los actos por los que se declara la incorporacin
de un pro fesional a un Colegio, o se admite a una persona en un
servicio pblico (por ejemplo, la admisin en la Universidad, en un
instituto de bene fi ciencia, etcotera.).
2. Las concesiones. Son resoluciones por las que una Administra cin
transfi ere a otros sujetos un derecho o un poder propio; y aquellas, en
que sobre la base de un derecho o poder propios, que quedan de esta
forma limitados, constituye un nuevo derecho o poder en favor de
otros. En las concesiones se distingue, no sin difi cultad, entre las
llamadas traslativas (como es, por ejemplo, la concesin de un
servicio pblico en el que el concesionario se subroga exactamente en
la misma posicin que tendra la Administracin, caso de que
gestionase directamente el servicio) de las llamadas concesiones
constitutivas. En esta categora se incluiran las de uso excepcional o
privativo del dominio pblico (concesin de un quiosco sobre un bien
de uso pblico, concesin de aguas, de minas, etc.), en las que aun
derivando el derecho del particular de la propiedad pblica de la
Administracin concedente, tiene naturaleza diversa de la que corres ponde a la Administracin.
3. Las autorizaciones. Son actos por los que la Administracin con fi ere al administrado la facultad de ejercitar un poder o derecho, que
prcexiste a la autorizacin en estado potencial. A diferencia de lo que
acontece con la concesin, el derecho 0 la facultad no lo crea,
constituye 0 traslada la autorizacin, sino que est previamente en el
patrimonio 0 en el mbito de libertad de particular, pero cuyo
ejercicio slo es licito despus que la Administracin constata la
existencia y limites del derecho o de la libertad, o que no existen
motivos contrarios a su plena efectividad. La autorizacin es de uso
frecuente en la llamada polica de seguridad (industrias peligrosas,
permisos de armas, pasaportes) 0 en materia urba nstica (licencias
de obras) y, en general, como tcnica preventiva.
4. Las aprobaciones. Son actos por los cuales la Administracin
presta efi cacia o exigibilidad a otros actos ya perfeccionados y
vlidos. Esta tcnica acta, pues, en el campo de los controles
administrativos y, a diferencia de la autorizacin quc puede recaer
sobre una actividad material o un acto jurdico, la aprobacin siempre

est referida a un acto jurdico. El control que la aprobacin cumple

puede tener por objeto veri fi car la conveniencia u oportunidad del
acto controlado o simplemente su legitimidad o conformidad con el
ordenamiento jur~dico. Se discute no obstante si, ms que un acto de
control, la aprobacin no es sino el fi nal de un acto complcjo, que
dcriva de la fusin de la voluntad mani festada en el acto aprobado
con el acto de aprobacin. Esta tesis tendra un cierto apoyo en el
articulo 21.2 de la Ley de la Jurisdiccin Conten ciosoadministrativa,
que a efectos impugnativos considera que no existe ms que un acto,
el controlado si la aprobacin es positiva, 0 la desa probacin si, por el
contrario, el resultado es negativo.
5. Las dispensas. Son actos por los que la Administracin exonera a
un administrado o a otra Administracin del cumplimiento de un deber
ya existente. La dispensa slo puede tener lugar cuando est prevista
en la ley, ya que se opone a la misma el principio de igualdad.
Tambin es un obstculo a la admisin de dispensas la regla de la
inderogabilidad singular de los reglamentos u otras prohibiciones
legales expresas de dis pensas.
B) Los actos de gravamen
Actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o
los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por
ello, el ordenamiento impone determinadas garantas defensivas de
los destinatarios, siendo inexcusable el trmite de audiencia del
interesado y la motivacin (arts. 54 y 84 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn), sin que en ningn caso pueda reconocrseles
efecto retroactivo (art. 9.3 de la Constitucin). Por el contrario, su
revocacin o anulacin no encuen tra, en principio, difi cultades
formales, pudiendo acordarse sin audiencia de los afectados y sin
necesidad de motivacin. Entre los actos negciales restrictivos se
comprenden las rdenes, los actos traslativos de derechos de los
que constituye el mejor ejemplo la expropiacin forzosa, los
actos extintivos y, por ltimo, los punitivos.
1. Las rdenes. Son actos por los que la Administracin impone a un
sujeto un deber de conducta positivo o negativo, y de cuyo incum plimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecucin por la propia
Administracin, una sancin penal o administrativa al obligado. La
orden presupone una potestad de supremaca general, como la que
ostentan las Administraciones territoriales (Estado, Comunidad
Autnoma, Municipio) sobre todos los ciudadanos que residen en un
determinado territorio o bien especial sobre algunas clases de ellos
(funcionarios, concesionarios, usuarios de servicios pblicos, etc.),
dentro de una relacin jurdica entre la Administracin y el
destinatario de la orden.

2. Los actos traslativos de derechos. Son aquellos cuyo efecto es

transferir la propiedad o alguna de sus facultades a una
Administracin
o
a
un
tercero.
Entre
ellos
destacan
las
expropiaciones, dado el amplio concepto que de la misma tiene
nuestra
legislacin,
como
se
ver
al
estudiar
el
cap~tulo
correspondiente.
3. Los actos extintivos. Son aquellos cuyo efecto es extinguir un
derecho o una relacin jur~dica, bien actuando directamente sobre
stos o sobre el acto origen del derecho o de la relacin. Entre los que
actan directamente pueden incluirsc la confi scocion, que sc produce
sobre objetos ilcitos o peligrosos (drogas. armas prohit~idas,
destruccin de cosas o de
animales que entraan un peligro para la seguridad o la salubridad
pblica) y que, a diferencia de la expropiacin, no suponen un
derecho a la indem nizacin; la caducidad o decadencia de derechos
que se origina como san cin de un comportamiento contrario a la
fi nalidad por la que se otorg el derecho (por ejemplo, en materia de
concesiones de dominio pblico, por la no utilizacin o explotacin de
los bienes concedidos). La extincin de un derecho se produce en
otros supuestos a travs de la anulacin del acto que lo cre, es decir,
eliminando el acto con efecto retroactivo al momento en que naci (ex
tunc), o bien mediante la revocacin del acto creador, pero
extinguiendo sus efectos slo a partir del momento en que se dicta el
acto extintivo (er nunc).
4. Los actos punitivos. Son aquellos por los que la Administracin
impone una sancin como consecuencia de la infraccin a lo dispuesto
en una norma o en un acto administrativo. A este tipo de actos se
dedicar el captulo sobre la actividad sancionadora de la
Administracin.
7. ACTOS EXPRESOS Y ACTOS PRESUNTOS
POR SILENCIO ADMINISTRATIVO
Por la forma de su exteriorizacin, los actos administrativos
pueden
ser
expresos
o
presuntos,
en
virtud
de
silencio
administrativo.
Formalmente,
la
falta
de
respuesta,
el
silencio
de
la
Administracin, frente a una peticin o el recurso de un particular
no es un acto, sino un hecho jurdico, pues falta la declaracin de
voluntad dirigida a producir efectos jur~dicos como es propio de
los actos expresos. El silencio es el comportamiento del que no
manifi esta ninguna voluntad; qui tacet neque negat, neque
utiquefacotur.

En el Derecho privado, aparte de las normas especiales que puedan

reconocer algn valor al silencio (discutiblemente en los arts. 1710 y
1566 del Cdigo Civil), se admite con carcter general que el silencio
de una parte frente a la demanda de otra, cuando aqulla tena
obligacin de responder, puede suponer el asentimiento de sta. La
Sentencia de 24 de noviembre de 1943 consider necesario para la
estimacin del silencio la concurrencia de dos condiciones: una, que
el que calla pueda contradecir lo cual presupone, ante todo, que haya
tenido conocimiento de los hechos que motiven la posibilidad de la
protesta o respuesta (ele mento subjetivo), y otra, que el que calle
tuviera obligacin de contestar o, cuando menos, fuera natural y
normal que manifestase su disentimiento si no quera aprobar los
hechos o propuestas de la otra parte (elemento objetivo).
En el Derecho administrativo, sin embargo, y con objeto de asegurar
el derecho a la garanta judicial, el acceso al proceso o bien la
efectividad
dc otros derechos de carcter substantivo que pueden resultar
bloqueados por la inactividad de la Administracin, se atribuye
al silencio el valor de una decisin de signifi cado unas veces
negativo o desestimatorio y otras estimatorio o positivo. De aqu que
se hable de dos clases de silencio: negativo y positivo.
En cualquier caso, es preciso separar los supuestos de silencio de
otros supuestos, como las declaraciones o actos tcitosaunque el
Tribunal Supremo llame tambin a los actos por silencio o actos
presuntosque resultan de un comportamiento de la Administracin
que, sin manifestar de manera expresa su voluntad, la presupone.
As~ ocurre en todos los casos de acuerdos que no ser~an
jur~dicamente posibles sin un acto pre cedente, lo que revelar~a la
existencia de ste, como es el caso del ascenso de un funcionario que
implica un precedente acto de nombramiento, o la concesin de una
subvencin a una institucin, lo que puede llevar a presuponer un
acto previo de reconocimiento de su personalidad (ZA hlOBINI).
La evolucin de la regulacin del silencio administrativo. La
regla general del silencio como acto presonto negativo y sus
excepciones
La falta de respuesta de la Administracin a la peticin o al recurso de
un administrado ha tenido en el ordenamiento jur~dico normalmente
un signifi cado negativo o de desestimacin de la peticin o recurso
inter puesto por el particular. Esta fi ccin legal, que converta un no
acto en negativa formal, permit~a que el administrado pudiera
acceder a las v~as de recurso administrativo y judiciales: si no existe
acto, se inventa uno, y desestimatorio de la pretensin o del recurso,

para permitir el enjuiciamiento de la actividad administrativa que se

oculta tras el silencio. De esta manera, se cumple con la regla de que
el proceso contencioso nccesita un acto: que es un proceso a uri acto
de la Administracin. Lgicamente, la desestimacin debe entenderse
producida una vez que ha transcurrido un plazo prudencial sin
contestacin.
De acuerdo con esta lgica, la primera regulacin del silencio admi nistrativo (Estatutos Municipal y Provincial de Calvo Sotelo de 1924 y
1925, a imitacin de la Ley francesa de 17 de julio de 1900) confi gur
el silencio como un acto desestimatorio. Segn el artculo 94 de la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958 cuando se formulare alguna
peticin ante la Administracin y sta no notifi case su decisin en el
plazo de tres meses, el interesado poda denunciar la mora, y, trans curridos tres meses desde la denuncia, deba considerar desestimada
su
peticin, al efecto de deducir frente a esta denegacin presunta el
corres pondiente
recurso
administrativo
o
jurisdiccional,
segn
procediera, o esperar la resolucin expresa de su peticin; en v~a de
recurso se reconoci igual facultad de opcin, pero sin necesidad de
denunciar la mora (dies interpelat pro homine), al interesado que
hubiese interpuesto cualquier recurso administrativo, entendindose
entonces producida la desestima cin presunta por el mero transcurso
del plazo fi jado para resolverlo (tres meses para el recurso de alzada
y de un mes para el recurso de reposicin).
Frente a la regla general de que el silencio se entiende como deses timacin de la peticin el recurso formulado por el particular, el ar tculo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoci
al silencio carcter positivo o estimatorio en las relaciones
interorgnicas
o
interadministrativas
para
los
supuestos
de
autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de
funciones de fi scalizacin y tutela de los rganos superiores sobre los
inferiores. En las relaciones de la Administracin y los particulares el
silencio slo se entend~a positivo en aquellos casos en que as' lo
estableciera una disposicin expresa, como ocurra por el transcurso
del plazo de seis meses sin respuesta por la autoridad superior para
que se entendiera producida la aprobacin defi nitiva de Ir~s nlanes
de urbanismo.
De gran aplicacin resultaba, asimismo, la regulacin general del
silencio positivo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 1955, que estableci el plazo de un mes para el
otorgamiento de licencias de actividades personales, parcelaciones
con arreglo a plan urbamstico y obras industriales menores y de dos
meses para las de nueva construccin o reforma de edifi cios e
industrias, apertura de mataderos, mercados par ticulares y, en

general, grandes establecimientos (art. 9). Transcurridos estos plazos,

las licencias se entienden otorgadas, si el particular denuncia la mora
ante la Comisin Provincial de Urbanismo (o a la de Servicios antes de
su supresin por el Real Decreto 2668/1877) y, a su vez, estas
Comisiones no notifi can al peticionario un acuerdo expreso en el plazo
de un mes a partir de la denuncia.
Posteriormente, el Real DecretoLey 1/1986, de 14 de marzo, de medi das urgentes administrativas, fi nancieras, fi scales y laborales,
extendi a las licencias y autorizaciones de instalacin o ampliacin
de empresas o centros dc trabajo el silencio administrativo positivo,
sin necesidad de denuncia de mora, transcurrido el plazo de dos
meses, a contar desde la fecha dc presentacin de la solicitud, salvo
que previamente estuviera establecido un plazo inferior, siempre que
los
interesados
presentasen
sus
peticiones
debidamente
documentadas y stas se ajustasen al Ordenamento jurdco. Se
exceptuaron las licencias relacionadas con la fabricacin de armas,
explosivos, industrias de inters militar, bancos y cajas de ahorros,
entidades de crdito, inversin colectiva y cle gestin del patrimonio,
hidro
carburos, residuos txicos, empresas de seguridad, juego y transporte
areo y por carretera.
El Tribunal Supremo precis que los plazos de silencio positivo han de
computarse en la forma ms desfavorable a la Administracin
infractora del deber de la resolucin expresa. As~, el cmputo se
inicia desde el momento mismo de la presentacin de la solicitud o
del proyecto o pro puesta, plazo que es menester completar antes de
que se produzca no ya la resolucin tarda, sino su notifi cacin. Por
otra parte, la interrupcin producida por rdenes de la Administracin
para la subsanacin de cua lesquiera defectos en las solicitudes o
proyectos presentados implica que es necesario comenzar, a partir de
la subsanacin, un nuevo cmputo del total del plazo. Por el contrario,
la Jurisprudencia entenda que no se trataba de un plazo de
prescripcin, sino de caducidad, y que, en con secuencia, subsanados
los defectos, slo era necesario completar el tiempo que resta del
plazo (Sentencias de 16 de mayo de 1973 y 16 de marzo de 1974).
El evidente riesgo que la tcnica del silencio positivo supone al per mitir el otorgamiento de autorizaciones o licencias u otros derechos
contrarios al ordenamiento, y que como actos declaratorios de
derechos no pueden ser revocados a posteriori sin seguir los
complejos procedimientos establecidos, llev tambin a limitar sus
efectos. En esa lnea, el Tribunal Supromo haba aceptado la
revocacin directa sin sujecin a los trmites de revocacin de los
actos declarativos de derechos de las licencias y autorizaciones

ganadas por silencio cuando su otorgamiento implicara nulidad de

pleno derecho, bien por concurrir vicios esenciales de tra mitacin,
bien porque el ordenamiento califi ca el efecto o resultado de lo
otorgado por silencio como nulo de pleno derecho, o cuando lo ganado
por silencio fuera ostensible y manifi estamente ilegal, como ocurre
con las licencias urbansticas de construccin sobre zonas verdes
(Sentencias de 4 de febrero de 1977, 24 de octubre de 1978, 24 de
diciembre de 1979 y 22 de octubre de 1981). Ms restrictivamente
an, el artculo 78 de la Ley del Suelo limit los efectos de las
licencias ganadas por silencio positivo a los que son conformes con el
ordenamiento jurdico, de tal manera que en aquellos extremos que
las peticiones o proyectos extra vasaren la norma o el plan por los que
deben regirse, el silencio de la Administracin no comporta
asentimiento ni, por ende, se entiende producido la licencia o
autorizacin (<en ningn caso se entendern adqu ridas por silencio
adminstratvo fac ultades en contra de las prescripciones de esta
Ley, de los planes, proyectos, programas y, en su caso, de las normas
complementarias y subsidiarias del planeumento).
B) La regulacin vigente de los actos presuntos. Critica
La Ley 30/1992, de Rgimen Juridico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn, tuvo como objetivo
funda mental, como leif motiv, como punto central, como joya de la
Corona, como humorsticamente fue denominada en la discusin
parlamentaria, la nueva regulacin del silencio administrativo. Una
regulacin sobre la que ha girado la parte sustancial del marketing
poltico de la nueva normativa, pues permitira acabar para siempre
con la nefanda prctica del silencio administrativo, regulacin, sin
embargo, que la doctrina ha califi cado de un desastre sin paliativos
(SANTAMARIA PASTOR).
Ciertamente, la nueva regulacin abandona la modestia de la regu lacin anterior, que no pretenda otra cosa que confi gurar un acto
presunto negativo para permitir el proceso judicial cuando la
Administracin
no
respond~a
en
unos
determinados
plazos,
pretendiendo atacar con sim ples remedios procedimentales y de
represalia sobre los funcionarios nicamente sobre los funcionarios,
no sobre la clase poltica (Gobierno, ministros, directores generales,
consejeros y autoridades autonmicas, alcaldes, concejales, etc.), que
es la que ordinariamente tiene la com petencia para resolvertodo
silencio 0 retraso en la resolucin de los procedimientos.
Para ello reitera la obligacin de resQlver los prQcedimientos en
forma _xpresa, aunque en menor plazo, de tres meses, y cuyo
transcurso sin resolucin provocar la responsabilidad disciplinaria de
los funcionarios y la remocin del puesto de trabajo; vencido el plazo
de tres meses o su excepcional prrroga, que tampoco podr exceder

de otros tres meses, el silencio tendr carcter positivo o negativo en

unas u otras materias segn haya determinado previamente cada
Administracin Pblica o, en defecto de esa determinacin, segn la
distribucin de materias que la propia Ley establece. Pero el proceso
no para aqu, pues para acreditar el silencio es necesario volver de
nuevo al rgano silente y obtener de l un certifi cado de que ese
silencio se ha producido, certifi cado en el que deben constar los
efectos que de ello se derivan, conminando de nuevo al funcionario a
su expedicin, bajo amenaza de incurrir en infrac cin disciplinaria
grave. Conseguido ese certifi cado del acto presunto o acreditado que
ha sido solicitado, se puede acceder a los recursos administrativos 0
judiciales 0 ejercitar el derecho si se trata de un acto presunto
positivo; pero este benefi cioso efecto no est garantizado, pues
despus de tanto calvario burocrtico el acto presunto positivo,
incluso certifi cado, puede ser desconocido por la Administracin,
alegando que
es nulo de pleno derecho, porque no se daban en l las
condiciones esenciales para la correspondiente adquisicin de
derechos o facultades que en l se reconocen (art. 62.1.f). Y
vuelta a empezar!
Esos complicados arreglos formales y la represin sobre los funcio narios no tienen presente las difi cultadcs que puede entraar la
resolucin de procedimientos en numerosas materias administrativas,
por lo que cons tituye ya un simplismo establecer un plazo nico para
la
resolucin
de
todos
los
procedimientos
administrativos.
Expedientes hay que pueden y deben resolverse en horas, pero otros
por su naturalcza exigirn incluso aos. Adems, el buen y rpido
funcionamiento de la Administracin depende, desde luego, del
comportamiento y esp~ritu de servicio de los funcionarios, pero ante
todo de la efi caz direccin que se ejerce desde la instancia pol~tica,
lo que no est nunca garantizado, pues el sistema electoral slo
acredita su eleccin democrtica, pero no su solvencia tcnica ni sus
dotes de mando, como tambin depender de la complejidad de las
diversas materias y procedimientos, cuando no de la colaboracin de
los ciudadanos de otros rganos o administraciones. Si la causa, pues,
de los retrasos no est nicamente en los funcionarios que los tienen
a su cargo, y a pcsar de ello se presiona injustamente sobre stos
con ame nazas de responsabilidad, resultarn impelidos a preparar
resoluciones pre cipitadas, pero, en todo caso, desestimatorias y
contrarias al administrado, porque estas resoluciones son justamente
aquellas en que no incurre en responsabilidad, responsabilidad que le
pueden exigir sus superiores si no resuelven en plazo, o dentro dc l,
pero a favor del ciudadano, y, al menos aparentemente, contra el
inters pblico (si deja, por ejemplo, de sancionar o si concede o
autoriza una subvencin, etc.). En defi nitiva, la presin sobre los
funcionarios, presin grave, sobre todo, por la amenaza de la prdida

del puesto de trabajo, provocar, lgicamente, una tendencia en favor

de resoluciones desestimatorias o sancionadoras sobre los ciu dadanos, de forma que los procedimientos, aunque incompletos, se
resuelvan de esta negativa forma, pues la desestimacin, como antes
el silencio negativo, no llevan a otro sitio, y, en su caso, que a un
pleito conten ciosoadministrativo contra la Administracin, pero no a
la responsabilidad de la autoridad o el funcionario. Ya HAURIOU
advirti que ..toda la exigencia de represalias ha encontrado su
satsfaccin en el recurso contra el acto y en las acciones de
indemnizacin contra la Administracin
La presin para que los funcionarios resuelvan en plazo, aun nega tivamente,
desestimatoriamente
las
pretensiones
de
los
administrados, se hace ms fuerte si consideramos que en aquellos
procedimientos en los que el funcionario haya preferido no resolver a
resolver precipita damente 0 sobre un expediente incompleto, debe
luego certifi car su pro pia falta, expidiendo al administrado un
certifi cado de no haber resuelto, el certifi cado de acto presunto (art.
44). Y es que cumplir con ese deber
..
de certifi car la propia falta de retraso en resolver supone reconocerse
culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancione y se le
prive de su puesto de trabajo; por ello, la constitucionalidad de la
obligacin de expedir este certifi cado, cuando se trata de
funcionarios, podr~a ser cuestionada desde el derecho a no
confesarse culpable que garantiza el articulo 24 de la Constitucin. En
cualquier caso, toda esta presin sobre los funcionarios tendra
sentidoinsistimos si en manos de stos estuviera la potestad de
resolver los expedientes, como la justicia est en manos de los
jueces. Pero no es as, porque el ordenamiento jur~dico atribuye,
ordinariamente, esa potestad de resolver los procedimientos,
tanto
los
ampliativos
de
derechos
como
los
limitativos
o
sancionadores, a los titulares de los rganos. Es, pues, a las
autoridades o clase pohtica, a la competencia de los Alcaldes y
Concejales,
Directores
Generales
y
Consejeros
autonmicos,
Secretarios de Estado, Ministros y Gobierno de la Nacin y de las
Comunidades Autnomas, Rectores de Universidad, etc., a los que
corresponde resolver mayoritariamente los expedientes. Pero a estas
autoridades, por no ser funcionarios en sentido tcnico, no les alcanza
ninguna responsabilidad disciplinaria, ni siquiera la remo cin del
puesto de trabajo; slo la poUtica a sustanciar en las prximas
elecciones. Al fi nal, pues, se descubre con sorpresa que toda esa ame nazante regulacin no sirve para nada.
C) La determinacin del carcter positivo 0 negativo de los
actos presuntos

| No es menor defecto de esta regulacin el alto grado de inseguridad

| jundica a que lleva la determinacin de las materias que dan lugar a
silencio positivo o negativo, para lo que la Ley prescribe que < cada
Admi nistracin podr publicar de acuerdo con el rgimen de actos
presuntos previsto en la Ley una relacin de los procedimientos en
que la falta de resolucin expresa produce efectos estimatorias y
aquellos en que los produce desestimatorios. Esta previsin dar
lugar, sin duda, a una enorme con fusin e inseguridad jurdica, pues
nada garantiza que esas listas sobre supuestos de silencios positivos
o negativos se harn de acuerdo con el rgimen de la Ley en los cerca
de nueve mil Municipios, de las cincuenta Provincias y de las
diecisiete Comunidades Autnomas. El administrado, por ello, deber
inquirir siempre en cada caso concreto y ante cada Admi nistracin si
existe una regulacin del silencio y averiguar el sentido posi tivo 0
negativo de la inactividad administrativa que le atae, porque sa
ser, aunque no estuviere de acuerdo con el rgimen general de la
Ley, la que, de seguro, le aplicarn.
En todo caso, la Ley establece unas reglas generales que deben repe tarse por esa disciplina especial de cada Administracin (art. 43),
enten diendo que la falta de resolucin en plazotres mesesse
considera como estimacin positiva de la solicitud en los siguientes
casos:
a) Solicitudes de concesin de licencias y autorizaciones de insta lacin, traslado o ampliacin de empresas o centros de trabajo. b)
Solicitudes cuya estimacin habilitara al solicitante para el ejer cicio
de derechos prcexistentes, salvo que la estimacin tuviera como
consecuencia que se transfi eran al solicitante o a terceros facultades
relativas
al
dominio
pblico,
en
cuyo
caso
se
entendern
desestimadas. c) En todo caso, las solicitudes en cuya normativa
de aplicacin no se establezca que quedarn desestimadas si no
recae resolucin ex presa.
Por el contrario, se entiende producida
solicitud en los siguientes supuestos:

la

desestimacin

de

la

a) Procedimientos de ejercicio del derecho de peticin del art~cu lo 29 de la Constitucin. b) Resolucin de recursos administrativos.
Ello no obstante, cuando el recurso se haya interpuesto contra la
desestimacin presunta de una solicitud por el transcurso del plazo,
se entender estimado el recurso si llegado el plazo de resolucin de
ste, el rgano administrativo com petente no dictase resolucin
expresa sobre el mismo.
Al margen de esta tipifi cacin de los actos presuntos, positivos o
nega tivos, la Ley saca de quicio la institucin del silencio ~ue tiene

nicamente
sentido
frente
a
peticiones
o
pretensiones
del
administrado frente a la Administracinal extender la regulacin del
silencio al supuesto de procedimientos iniciados de ofi cio no
susceptibles de producir efectos favo rables al interesado, lo que
desemboca, en el caso de que transcurran ms de treinta d~as desde
que la resolucin debi ser dictada, no en un silencio positivo o
negativo, obviamente, sino en una declaracin de cadu cidad y archivo
de las actuaciones por el propio rgano competente para dictar la
resolucin, salvo en los casos en que el procedimiento se hubiera
paralizado por causa imputable al interesado.
D) El certifi cado de acto presonto
La novedad de la regulacin vigente, frente a la de la Ley de Pro cedimiento Administrativo de 1958, y al Derecho comparado, es, como
se ha dicho, la tcnica del certifi cado, cuya fi nalidad es hacer valer el
acto administrativo presunto tanto ante la Administracin como ante
cualquier otra persona, natural o jur~dica, pblica o privada (art. 44).
ILa certifi cacin deber extenderla el rgano competente que debi
resolver expresamente el procedimiento, en el plazo de veinte
d~as desde
que fue solicitada, salvo que en dicho plazo se haya dictado
resolucin
expresa. Los interesados podrn pedir que se expida esta
certifi cacin
a partir del da siguiente al del vencimiento del plazo en que
debi dictarse
la resolucin y podrn solicitar de la Administracin que se exijan
las
responsabilidades.
La Ley amenaza al titular del rgano competente para resolver que no
expida en plazo el certifi cado, lo que no es susceptible de delegacin,
con una sancin disciplinaria, sancin que se unir a la anterior de
prdida del puesto de trabajo por no resolver en plazo, pero sanciones
que en la mayora de los casos sern inoperantes porque los rganos
con competencia resolutoria son, ordinariamente, de titularidad
poltica, y a esos no les alcanza la responsabilidad disciplinaria ni la
prdida de puestos de trabajo, que ganan y pierden nicamente por
las elecciones. Por esta discriminacin y porque cuando se trata de
funcionarios la expedicin de la certifi cacin del acto presunto implica
una auteinculpacin, con consecuencias sancionadoras, pudiera
considerarse que la tcnica del certifi cado es inconstitucional tanto
por violacin del principio de igual dad (art. 14 CE) como del derecho a
no confesarse culpable (art. 24

CE)
Ahora bien, cul es la naturaleza jurdica de la certifi cacin de acto
presunto? Aparte de esta vertiente de autoinculpacin, el acto
presunto es ciertamente un certifi cado, un acto de conocimiento, en
cuanto com prensivo de la ..solicitud presentada, 0 del ot)jeto del
procedimiento seguido, de la fecha de la inicincin, del vencimiento
delplazo para dictar resolucin Pero el certifi cado es, adems, un
acto
administrativo
propiamente
tal,
un
acto
expreso,
una
manifestacin de voluntad, una resolucin en suma, en cuanto debe
tambin consignar <los efectos generados por la ausencia de
resolucin expresa>>, lo que en defi nitiva equivale a consiguar en
dicho certifi cado que el derecho pretendido en la solicitud por el
administrado ha sido concedido o rechazado. Justamente porque el
certifi cado es una verdadera resolucin, un acto expreso y, por ello,
una
verdadera
negacin
de
la
modesta
tcnica
del
acto
administrativo, la Ley no permite (art. 43.1) que se resuelva
expresamente la solicitud despus de la emisin del cer tifi cado
(porque ste ya ha resuelto!) y, por ello, tambin se considera cl
certifi cado de acto presunto un verdadero acto administrativo recurri hle, contndose los plazos para la interposicin de los recursos admi nistrativos o contenciosoadministrativo desde el d~a siguiente a su
recepc~on por el interesado (art. 44.5).
8. LOS ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La doctrina francesafrente a lo que es ms comn en la espaola,
que sigue la dogmtica italianaestudia los elementos de los actos
admi nistrativos, ms que a travs de una diseccin de las piezas de
que stos se componen, en su versin negativa de las condiciones
precisas para la admisin de los recursos por exceso de poder y los
supuestos que originan la anulacin de los actos atacados (RiVERO).
Como seala WALI NE, estudiar las condiciones de validez de un acto
equivale prcticamente a estudiar los casos de nulidad y, por ello, no
deja de sorprenderle que esta frmula pueda chocar a ciertos
espritus lgicos que crcen se trata de un modo de proceder a la
inversa, ya que al hacerlo as' se procede de la misma forma que los
estudiosos de la medicina, que se ocupan de las enfermedades ms
que de las condiciones de la salud. Ese mismo mtodo vale, a su
juicio, para los administrativistas que normalmente estn volcados a
la consideracin de las situaciones contenciosas, es decir, los casos
en que se discute la legalidad de la conducta de una autoridad
administrativa, de suerte que la cuestin que se plantea al juez lo es
siempre bajo esta forma: existe la ilegalidad alegada por el
recurrente?
Por el contrario, en la doctrina italiana (ZANOBIN!, RANELLErr~) es
ms frecuente abordar la cuestin de los elementos del acto

administrativo utilizando los conceptos de la dogmtica privatista de

los
actos
jurdicos.
Esta
es
tambin
la
lnea
que
sigue
mayoritariamente la doctrina espaola, que clasifi ca los elementos en
subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en esenciales (el sujetQ,
el objeto, la voluntad, la causa, el co ntenido , la forma) y accidentales
(el trmino, la condicin y el modo).
Esta presentacin no puede, sin embargo, aceptarse sin advertir que
por estar los actos administrativos unilaterales ms cerca de los actos
judiciales que de los actos privados, sus elementos y la signifi cacin
judi cial de los mismos guardan una mayor analoga con stos y con
aquellos de gestin vicarial que realizan los representantes
voluntarios o legales de las propias organizaciones privadas, que con
el resto de los actos sometidos al Derecho privado.
Por su similitud con los actos judiciales, adquieren especial relieve
algunos elementos de los actos administrativos como la causa y el fi n
sobre todo este ltimoque en los actos privados resultan prcti camente irrelevantes porque la actividad y gestin patrimonial de los
particulares no queda invalidada por la falta de congruencia
econmica o de otra ndole ni, en general, por los mviles que guen a
su autor, pues a nadie se le impide hacer conscientemente malos
negocios ni actos
puramente gratuitos, como ilustra la fi gura de
inconcebible como tal en la esfera administrativa.

la

donacin,

Otra notable diferencia con la teoria de los actos privados es la impor tancia que en la misma tienen los elementos accidentales y en
general el principio dispositivo (art. 1255 del Cdigo Civil), mientras
que el acto administrativo se encuentra ceido por un contrario
principio de tipicidad que impide desvirtuar o modalizar en exceso
los efectos propios de una categora de actos a travs de los
elementos accidentales (condicin, tr mino 0 modo)
El contraste entre los activos privados y los administrativos y la cer cama de stos a los actos judiciales se manifi esta, por ltimo, en la
impor tancia que para los actos administrativos adquieren los
elementos for males, con la exigencia de la escritura y la necesidad de
la notifi cacin para que el acto adquiera efi cacia. Por el contrario,
como es sabido, en los actos privados rige, en general, el principio de
libertad de forma (art. 1278 del Cdigo Civil).
| 9. EL TITULAR DEL RGANO Y LA COMPETENCIA
| El sujeto del que emana la declaracin de voluntad en que el acto I
administrativo consiste es siempre una Administracin Pblica, pero
que acta siempre a travs de una persona fsica, titular de un

rgano. Esto supone que el elemento subjetivo del acto administrativo

comience por el estudio de los requisitos y condiciones que en este
titular deben con l currir.
| La regularidad de la investidura de quien fi gura como titular del l
rgano es la primera cuestin a considerar en el elemento subjetivo.
Pues cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea
vlido bien porque ste se haya anticipado o haya sido ya cesado,
porque el rgano est ocupado fraudulentamente por un impostor,
bien porque en virtud de circunstancias excepcionales se haya hecho
cargo del mismo una persona ajena a la Administracin, pero que
acta en nombre de sta. Todos estos supuestos que la doctrina
califi ca como supuestos de funcionarios de hecho plantean la cuestin
de si en base a un purismo legal debe negarse toda validez a los
actos realizados por el supuesto funcionario, o, por el contrario, en
aras de la seguridad y apariencia jurdicas y de los derechos de
terceros de buena fe debe reconocerse valor a dichos actos siempre
que se adecen al Derecho en todos los dems elementos, segn
estudia la teora del rgano.
La actuacin regular del titular del rgano implica asimismo su
impar cialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan
provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que se concreta
en las llamadas causas de abstencin y de recusacin. Pero tambin
aqui, como en los supuestos de concurrencia de vicios de voluntad o
de incapacidad mental, la actuacin del funcionario en que concurran
motivos de abstencin no implicar necesariamente la invalidez de
los actos en que haya interrenido (arts. 28 y 29 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn) o bien nicamente la implicar cuando haya
sido determinante de la resolucin adoptada (art. 76 de la Ley de
Bases de Rgimen Local; Sentencia de 8 de mayo de 1985).
Son causas de abstencin y recusacin: a) tener inters personal en el
asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera infl uir la
de aqul; b) el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado
o de afi nidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados o
sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes
legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como
compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el
asesoramiento, la representacin o el mandato; c) tener amistad
ntima o enemistad manifi esta con alguna de las personas
mencionadas en el apartado ante rior; d) la relacin de servicio con
persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de
cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar (art. 28).

Si en alguna autoridad o servidor de las administraciones pblicas se

da alguna de las circunstancias mencionadas deber abstenerse de
intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad. Asimismo
los interesados podrn promover la recusacin de una autoridad o
fun cionario
en
cualquier
momento
de
la
tramitacin
del
procedimiento, mediante escrito ante el inmediato superior, ante el
cual el recusado manifestar si se da o no en l la causa alegada. En
el primer caso, el superior podr acordar su sustitucin acto seguido;
si el recusado negare la causa de recusacin el superior resolver en
el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que
considere conveniente. Contra las resoluciones adoptadas en esta
materia no cabr recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la
recusacin al interponer el recurso que proceda contra el acto que
termine el procedimiento (art. 29).
Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar del titular
del rgano y la ausencia de vicios en el consentimiento, los
cuales son objeto en el Derecho administrativo de una distinta
valoracin que en
el Derecho privado. Esta diferencia radicar~a en que la incapacidad
del funcionario titular del rgano, por enajenacin mental por
ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad,
como el dolo o la violencia, tampoco afectaran decisivamente a la
validez del acto, si ste desde el punto de vista objetivo se produce
de acuerdo con el ordenamiento jur~dico (GARRIDO).
La infrecuencia de los vicios que afectan al titular del rgano o su
irrelevancia cuando el acto se adeca al ordenamiento lleva a
considerar a la competencia del rgano el elemento fundamental.
Esta se defi ne como la aptitud que se confi ere a un rgano de la
Administracin para emanar determinados actos juridicos en nombre
de sta.
|El quantam, es decir, la extensin de las competencias a los titulares
| de los rganos, se mide en funcin de la materia, del territorio, de la
jerarqua. En funcin de lo primero se asigna a los rganos un
conjunto
de asuntos delimitados con los criterios sustanciales ms diversos.
Esos
asuntos se reparten, a su vez, en funcin de la jerarqu~a de los
rganos,
lo que lleva ordinariamente a atribuir los ms importantes a los
grados
superiores de la jerarqua y los de menor importancia a los inferiores,
y, en fi n, el criterio del tercitorio supone que un rgano slo acta en

un determinado territorio, a cuyo efecto se establecen las oportunas

divi
siones 0 circunscripciones.
Ordinariamente las competencias son establecidas por la norma de
forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que tienen el
mismo empleo ostentan las mismas competencias (por ejemplo, todos
los Gobernadores Civiles 0 todos los Directores provinciales de un
Minis terio). Asimismo la competencia puede ser modifi cada en todo
momento sin que sus titulares, ni los particulares, puedan esgrimir un
derecho
al
mantenimiento
de
una
determinada
regulacin
competencial. El orden de las competencias, por ltimo, es
insusceptible de acuerdos o convenios entre los titulares de los
rganos, regla que expresa el artculo 12.1 de la Ley de Rgimen
Juridico de las Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento
Administrativo Comn al decir que <la competencia es irre nunciable y
se ejercer precisamente por los rganos que la tenan atribuida,
salvo los casos de delegacin o avocacin cuando se efecten en los
trminos | previstoS en sta u otras leyes.
|La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incom
potencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar
dos tipos de invalidez (nulidad de pleno derecho o simple
anulabilidad),
segn su mayor 0 menor gravedad. La ms grave, que la doctrina
considera
como incompetencia absoluta, sera la falta de competencia ratione
mate
riae (como, por ejemplo, si el Ministro de Educacin liquidase un
impues
to o el de Hacienda expidiese un ttulo de licenciado universitario).
Tambin
se
considera
incompetencia
absoluta
la
falta
de
competencia terri torial (ejemplo: el Gobernador de Barcelona
tomase una decisin dentro de las que corresponden al Gobierno Civil,
pero que afectase a la provincia de Zaragoza). A ambos supuestos se
refi ere, denominndola incompe tencia manifi esta y califi cndola
como vicio constitutivo de la nulidad de pleno derecho, el art~culo
62.1.b) de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (los actos dictados por
rgano manifi estamente incompetente por razn de la materia o del
territorio) En cambio, la falta de competencia jerrquica sera, en
principio, slo incompetencia no manifi esta o relativa en cuanto es
susceptible de convalidacin como admite la misma ley:
<si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la
nulidad, la convalidacin podr realizarse por el rgano competente

cuando sea supe rior jerrquico del que dict el acto viciado (art.
67.3).
10. L A CAUSA Y LOS PRESUPUESTOS DE HECHO
Distingue la doctrina italiana entre la causa jurdica o causa
inmediata de los actos administrativos, que es el fi n tpico de todos
los actos de una determinada categora, de la causa natural, causa
remota o causa fi nalis, que es el fi n particular que el sujeto se
propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa
jur~dica o causa inmediata es la misma para un determinado tipo de
actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos. As, en la
concesin la causa jurdica o inmediata consiste en crear en favor del
destinatario del acto un nuevo derecho, mientras que el motivo o
causa remota puede ser muy diverso, como la oportunidad de crear un
nuevo servicio pblico, de hacer ms efi ciente otro ya existente,
utilizar de mejor manera los bienes del dominio pblico, etc. Este
planteamiento permite poner de relieve que, a diferencia de los actos
privados, en los actos administrativos negociables son siempre
relevantes no slo la causa legal o jurdica, sino tambin la causa
natural (motivos o mvil particular). El acto es vlido cuando se
realiza no slo de conformidad a un fi n tpico, sino tambin a un fi n
particular lcito, porque el ordenamiento as lo acepta (ZANOBiNi).
Esta distincin puede tener un encaje indudable en el artculo 53.2 de
la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, entendiendo que, de un lado, se
refi ere a la causa o motivo legal, al decir que el contenido de los
actos se ajustar a lo dispuesto en el Ordenamiento jur~dico, y, por
otro, alude a la causa natural, los mviles o motivos particulares, al
prescribir adems
que dicho contenido <ser determinada y adecuado a los fi nes de
aquellos>>, prohibiendo en consecuencia los motivos de inters
privado como fi na lidad de los actos administrativos.
| Pero dicho precepto tambin puede interpretarse siguiendo a la doc
~ trina francesa (GARRIDO) Y equiparando los trminos presupuestos
de | hecho y causa o motivo legal. Desde esta perspectiva de lo que,
en defi nitiva, se trata con el concepto de causa jurdica es que toda
decisin administrativa encuentre su justifi cacin o su censura en una
cierta situa cin de hecho existente en el momento en que es
adoptada, porque la norma hace de aquel presupuesto fctico
condicin o requisito nece sario para el ejercicio de las competencias.
Por ello, el control del juez sobre la causa atender primordialmente a
la verifi aocin de la exactitud de los hechos, es decir, a la existencia
misma del motivo 0 causa legal. As, por ejemplo, si la norma prev

que se sacrifi quen determinados animales en caso de epidemia, la

existencia de esa situacin sanitaria condiciona la competencia de la
Administracin para ordenar aquel sacri fi cio, y lo mismo cabe decir
sobre los hechos que justifi can una sancin administrativa, etctera.
El rgimen jur~dico de los presupuestos de hecho (motivo legal o
causa)
supone,
segn
la
Jurisprudencia
francesa,
que
la
Administracin tiene la obligacin de explicitar ante el juez, cuando el
acto es impugnado, los motivos de su decisin, incluso en los casos en
que formalmente no existe obligacin legal de motivar. El juez
contencioso puede, a su vez, convalidar el acto viciado si, adems del
motivo errnea o inde bidamente invocado por la Administracin,
concurre otro verdadero que sirva para justifi car esa decisin,
solucin recogida en el art~culo 65 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo
Comn: los actos nalos que, sin embargo, con tengan los elementos
constitutivos de otro distinto producirn los efectos
| de ste
| 11. LOS MVILES Y LA DESVIACIN DE PODER
| Separadamente de la causa jurdica, presupuestos de hecho o motivo
I legal, que constituyen la justifi cacin objetiva de la decisin, estn,
pues, los mviles (causa natural o remota, o motivo o fi n particular)
que expre san el fi n que propone el autor del acto, es decir, el
sentimiento o desco que realmente le lleva a ejercitar la competencia.
Evidentemente, los mviles de cualquier acto de la Administracin
deben adecuarse a aquellos fi nes pblicos por los que la competencia
ha sido atribuida. Justamente por ello el ejercicio de la competencia,
con una fi nalidad diversa de la que justifi c su atribucin legal,
constituye el vicio conocido como desviacin de poder (dtoumement
de pouvor) recogido en el artculo 63 de la Ley de Rgimen Jurdico
de las Admi nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn: <son anulables los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin
de poder.
La desviacin del poder es nocin cercana al abuso del derecho que el
artculo 7.2 del Cdigo Civil defi ne como todo acto u omisin que por
la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que
se realice sobrepase manifestamente los Ifmites normales del
ejercicio de un derecho, con dao para tercero. En ambos casos hay
una utilizacin del poder jurdico con una fi nalidad antisocial y
malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al

instituir el derecho o la competencia. Los efectos derivados de la

apreciacin del abuso del derecho y de la desviacin de poder son por
ello en cierto modo anlogos, pues el abuso del derecho dar lagar a
la correspondente indemnzacin y a la adopcin de las medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso,
resultado al que puede llegarse desde la esti macin de un recurso
fundado en la desviacin de poder.
Ahora bien, el proceso para determinar que existe el vicio de la des viacin de poder comienza por la determinacin de la fi nalidad o
intencin del legislador al asignar una competencia, para despus
concretar la fi na lidad perseguida por el acto y comparar, por ltimo,
la primera con la segunda. De todo este proceso lo ms complejo es,
sin duda, el des cubrimiento y la prueba de la intencin con que actu
la
autoridad
admi nistrativa,
que
lgicamente
disimular
sus
verdaderas intenciones.
Entre los supuestos clsicos en que la jurisprudencia del Consejo de
Estado francs ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviacin
de poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecucin de la cosa
juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por
mviles extraos a todo inters pblico, los dictados en favor de un
tercero o de una categora de terceros, los que se adoptan con fi nes
electorales, los inspirados por la pasin poltica, los dirigidos a un fi n
pblico, pero distinto de aquel para el que la potestad o competencia
fue atribuida (como, por ejemplo, cuando se utilizan poderes
sancionadores con fi nes fi scales) y, en ltimo lugar, los actos dictados
con marginacin del pro cedimiento legalmente establecido para eludir
las reglas de la compe tencia o una determinada garantia en favor de
un particular, o para conseguir una economa de tiempo o de dinero
en favor de la Admi nistracin.
Habiendo sido la desviacin de poder una de las instituciones ms |
importantes del Derecho administrativo francs, pasa en la actualidad
I por una de las etapas ms bajas de su evolucin, lo que es debido,
aparte del abuso de su invocacin en toda suerte de recursos, por dos
circunstancias: primero, porque el Consejo de Estado considera ahora
la desviacin de poder como un remedio subsidiario en los vicios de
invalidez y anula por inexactitud de los motivos legales o
presupuestos de hecho lo que antes invalidaba por desviacin de
poder; y segundo, porque ha dejado de considerar la concurrencia de
este vicio en los casos en que la Administracin utiliza los poderes de
polica con desviadas fi nalidades econmicas, cuando se trata de
defender la posicin de los concesionarios de la concurrencia de
terceros, evitando as la aplicacin de la clusula de la garanta del
equilibrio fi nanciero.

En Espaa, por el contrario, la desviacin de poder no solamente ha

sido un vicio cuya investigacin aparece estimulada por el legislador
al considerar susceptibles de apelacin todas las sentencias dictadas
en los procesos en los cuales ha sido invocada como causa
invalidatoria del acto en primera instancia [art. 94.2.a) de la Ley de la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa], sino que, adems, como ha
observado
CHIN
CHILLA,
se
ha
producido
un
renacimiento
jurisprudencial en la utilizacin de la desviacin de poder, porque la
Constitucin ha recordado a los Jueces su obligacin de controlar la
obligada correlacin entre la actividad administrativa y los fi nes
pblicos
(art.
106.1:
los
Tribunales
controlan
la
potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuncin administrativa, asf como
el sometimiento de sta a los fi nes que la justifi can). Esta reaccin
jurisprudencial se ha plasmado en el reconocimiento del vicio de la
desviacin de poder cuando el acto se inspira no slo en fi nes
personales o privados, sino incluso hcitos, pero diversos de los
exigidos por la norma, pues como afi rma el Tribunal Supromo <la
desviacin de poder no precisa que los fnes perseguidos sean
espareos en el sentdo de dirigirse contra determinadas personas, o
que se utilicen en benef cio de los agentes admi nistrativos autores de
los actos, es decir, no se requiere la concurrencia de mviles
subjetivos, sino que basta con que se distorsione el fi n concreto de
inters general que la norma marca a la Administracin actuante
(Sentencias de 1 de octubre de 1982, 10 de mayo de 1983 y 27 de
diciembre de 1985).
Asimismo, como advierte la citada autora, el Tribunal Supremo parece
dulcifi car la exigencia de una prueba contundente y absoluta de la
desviacin de poder, bastando con que, adems de indicar claramente
cul es la fi nalidad perseguida por la Administracin, el interesado la
justifi que con una prueba sufi ciente para lograr una conviccin del
Tribunal sobre
las divergencias de fi nes, carga de la prueba que en ciertos casos se
traslada incluso a la Administracin (Sentencias de 16 de julio y 29 de
octubre de 1985). De aqu que sea bastante para apreciar la
desviacin de poder que la conviccin del juez se haya producido con
carcter indi ciario en funcin de datos objetivos, como la disparidad
de tratamiento entre los administrados (Sentencia de 23 de junio de
1981); la realizacin de graves irregularidades formales para alcanzar
un fi n distinto al exigido por la norma (Sentencia de 27 de septiembre
de 1985); la insufi ciencia de motivacin en el sentido de que no
fueron ponderadas por la Admi nistracin todas las circunstancias y
necesidades impuestas por el inters general (Sentencia de 1 de julio
de 1985); o el ejercicio de la potestad organizativa para encubrir la
imposicin de una sancin, eludiendo as las garantas de defensa que

deben acompaar siempre al ejercicio de la potestad sancionadora

(Sentencias de 12 de mayo y 24 de junio de 1986).
12. EL CONTENIDO Y LOS ELEMENTOS ACCIDENIALES
DE LOS ACrOS ADMINISTRATIVOS
De acuerdo con su amplia concepcin del acto administrativo defi ne
ZANOBiNi SU contenido diciendo que consiste en aquello que con el
acto la autoridad administrativa entiende disponer, ordenar, permitir,
atestiguar o certifi car y, al igual que en la dogmtica general
sobre los actos jurdicos, distingue tambin con referencia a los
administrativos entre el contenido natural, el implcito y el
accidental o eventual, no faltando quienes de forma ms simple
reducen esa clasifi cacin a dos trminos: contenido natural y
contenido accidental.
Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el
acto mismo e impide su confusin con otros. As, el contenido natural
de la autorizacin es permitir a una persona ejercitar su derecho, y el
de la expropiacin, el traspaso coactivo de la propiedad. Al contenido
natural se le denomina tambin contenido esencial, porque no puede
faltar sin que el acto se desvirte, a diferencia del contenido
impl~citO7 que es aquel que, aunque no sea expresamente recogido
por la norma singular, se entiende comprendido en l por estarlo en la
regulacin legal como, por ejemplo, la indemnizacin o justiprecio en
cualquier medida que se califi que de expropiatoria, o el derecho al
sueldo en el nombramiento de un funcionario.
A su vez, contenidos accidentales y eventuales de los actos son, como
se dijo, el trmino, la condicin y el modo.
i
a)
El
trmino
es
el
momento,
ordinariamente
un
da
determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la efi cacia del
acto. El momento en que el acto administrativo adquiere efi cacia es
aquel en que alcanza la perfeccin, y la expresin de un trmino
distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento
anterior o en uno posterior (por ejemplo, el ascenso de un funcionario
con efecto retroactivo al momento en que se produjo la vacante, o, a
la inversa, el ascenso que se decreta con carcter sucesivo o a partir
del da en que se produzca la disponibilidad de la vacante). El trmino
fi nal signifi ca, por su parte, que los efectos del acto terminan en el
momento previsto.
Es necesario, sin embargo, no confundir el trmino como elemento
accidental que introduce discrecionalmente el sujeto del que emana el
acto con los trminos que pueden venir directamente establecidos

por la ley para la efi cacia inicial 0 fi nal de un acto, 0 los que la ley
obliga a establecer a la Administracin, pero remitiendo a sta su
determinacin concreta.
b) La condicin es la clusula por la que se subordina el comienzo o
la cesacin de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso
fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condicin
suspensiva, y en el segundo de condicin resolutoria. Estas
condiciones se distinguen de las condtiones iaris, es decir, de
aquellas otras establecidas por la ley y a las cuales igualmente se
subordina el comienzo o el fi n de la efi cacia de los actos
administrativos, como puede ser el caso de las auto
~ rizaciones 0 aprobaciones.
|c) Por ltimo, el modo es una carga especfi ca impuesta a la persona
en cuyo inters se ha dictado el acto, por la cual se le exige un
determinado
comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los
bene
fi cios del acto, lo que, sin embargo, no debe confundirse con los
deberes
que directamente impone la ley como contenido impl~cito de aqul.
En todo caso, debe advertirse que las clusulas accesorias slo se dan
realmente cuando la Administracin acta dentro de sus poderes
discrecionales y no hay norma contraria que se oponga a su inclusin
en el acto. De lo contrario ser~an ilegales. Pero tanto en este caso
como que por otras circunstancias concurran vicios invalidantes en la
clusula accesoria' su nulidad no se contagia a todo el acto (utile per
inutile non vitiatur'; salvo que la inclusin de la clusula haya sido la
razn principal determinante de su emisin (GARRiDO). As, por
ejemplo, la nulidad de la condicin conlleva de ordinario la invalidez
de todo el acto, mientras que la nulidad del modo slo comporta la
invalidez de dicha clusula (VFJ ASC O).
13. LOS ELEMENTOS FORMALES: PROCEDIMIENTO,
DECL ARACIN Y MOTIVACIN
Son elementos formales de los actos administrativoselementos de
su
externizacin
o
exteriorizacin,
como
dice
GIANNiN!el
procedimien to, la forma de la declaracin y la motivacin cuando es
legalmente exigible.
El procedimiento que se estudiar in extenso en el correspondiente
capituloes el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes
al acto o resolucin fi nal cuya fi nalidad es asegurar el acierto y la

efi cacia de la Administracin, adems de garantizar los derechos y

libertades de los particulares. El procedimiento es por ello un
requisito esencial, que cumple una funcin anloga al proceso judicial
y al procedimiento legislativo o parlamentario aunque no tiene las
mismas exigencias o tr mites. La esencialidad del procedimiento
viene impuesta por el art~culo 53 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn (los actos administrativos se pro ducirn por el rgano
competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese
establecdo) y por el artculo 62, que sanciona con la nulidad de
pleno derecho <los actos que fueren dictados prescindiendo total y
absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
La regla general sobre la forma de declaracin de los actos admi nistrativosy en contraste con el principio general de libertad de los
actos y contratos privados (art. 1278 del Cdigo Civil: los contratos
sern obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez), aunque admite excepciones (como en los negocios
jurdicos gratuitos, donaciones y testamentos, as~ como en la
constitucin de hipotecas), es la exigencia de forma escrita en
trminos anlogos a los exigidos en los actos judiciales, dndose en
uno y otro caso la misma justifi cacin: los actos adminis trativos son
actos recepticios, que deben documentarse, notifi carse o publicarse,
porque son creadores de derechos y deberes, dotados adems de
fuerza ejecutoria, lo que exige una constancia y prueba indubitado, y,
tambin, porque al integrarse en los actos administrativos un
conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del procedimiento
(las que par ticipan en l, o en el acuerdo fi nal cuando se trata de
rganos colegiados) hay que dejar constancia fi dedigna de esa
participacin.
La forma escrita como garanta minima es, pues, la regla general
cuando se trata de resoluciones, es decir, de actos administrativos
propiamente dichos, tal y como establece el art~culo 55 de la Ley de
Rgimen
i
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admi nistrativo Comn:
~.~
Los actos administrativos se producirn o consiguarn por escrito
cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma ms
adecuada de expresin o constancia.

2. En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su com petencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia
escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y fi rmar por el
rgano inferior que lo reciba o reglamente, expresando en la
comunicacin del mismo la autoridad de que proceda. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con su
fi rma una relacin de las que haya dictado en forma verbal, con
expresin de su contenido.
3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la
misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o
licencias, podrn refundirse en un nico acto, acordado por el rgano
competente, que especifi car las personas u otras circunstancias que
individualicen los efectos del acto para cada interesado.
El contenido de la declaracin en que los actos consisten, y que se
deber plasmar en los escritos que los documentan, puede ser diverso
en unos y otros casos (por ejemplo, el nombramiento de un
funcionario 0 una resolucin sancionadora), pero siempre deber
recoger algunos datos que permitan la identifi cacin del acto mismo,
como la autoridad que lo dicta, mandato 0 resolucin y la fecha, as'
como la motivacin en los casos que es preceptiva. Adems, debern
expresarse otros extre mos cuando vengan exigidos por disposiciones
concretas (como hacer constar que se ha consultado al Consejo de
Estado). Los actos, adems, deben ir precedidos de una especfi ca
denominacin segn la autoridad que los dicta: Real Decreto si emana
del Consejo de Ministros, Orden si lo dicta un Ministro y resolucin o
acuerdo en los dems casos. La Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn
aunque no de forma tan completa como el artculo 248 de la Ley
Orgnica
del
Poder
Judicialestablece
que
las
resoluciones
contendrn la decisin, que deber ser motivada, y que expresarn,
adems, los recursos que contra la misma proceda, rgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo
para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar cualquier otro que estimen oportuno>, (arts. 23, 24, 25 y
89.3 de la Ley de Rgimen Jur~dico de la Administracin del Estado).
Como requisito de forma de los actos administrativos se ha impuesto
en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus
fundamentos' los motivos que lo justifi can. La motivacin es una
exigencia
relativamente moderna, pues en el Antigno Rgimen ni siquiera
se exig~a en las sentencias judiciales, pues se consideraba
incompatible con el pres tigio de la autoridad en el Estado Absoluto,
que no tenia que dar expli caciones de sus actos o sentencias (Ley VII,
Ttulo XVII, del Libro XI de la Nov~sima Recopilacin). En el Derecho

administrativo
la
motivacin
se
exigi
en
los
reglamentos
ministeriales dictados en desarrollo de la Ley de Bases del
Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1890. As~, el de
Gracia y Justicia dispuso que los acuerdos administrativos que pongan
trmino a una pretensin o expediente enunciaran los hechos y
fundamentos legales o la doctrina pertinente, limitados unos y otros a
la cuestin que se decida (Real Decreto de 17 de abril de 1890, art.
66); y en el del Ministerio de la Guerra (Real Decreto de 25 de abril de
1890, art. 23) se obligaba a adicionar en la notifi cacin de los
acuerdos mtegros el informe o dictamen que lo hubiere motivado.
En el Derecho francs la regla tradicional ha sido la innecesariedad de
la motivacin expresa, regla hoy abandonada. En el Derecho italiano
se exige la motivacin en los actos desestimatorios ampliativos de la
esfera jurdica de los particulares, en los restrictivos, en los dictados
en discon formidad con el parecer de rganos consultivos y, en
general, en todos los actos que en el Derecho italiano se consideran
resoluciones, es decir, los que envuelven algn parecido con los
juicios
por
darse
alguna
suerte
de
contradiccin
entre
la
Administracin y el particular, como son, en todo caso, los actos
resolutorios de los recursos administrativos. Por su parte, en la
Resolucin (77) 31 del Comit de Ministros del Consejo de Europa de
27 de septiembre de 1977 se recomienda que en la legislacin de los
pa~ses europeos se recoja el principio de que .<cuando un acto admi nistrativo es suceptble de afectar a los derechos, libertades o
intereses, el administrado deber ser informado de los motivos sobre
los que se funda. Esta informacin ser facilitada por indicacin de
los motivos en el propio acto, bien a requerimiento del interesado,
mediante comunicacin escrita en un plazo razonable.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 parti del principio
de la innecesariedad de la motivacin de los actos administrativos,
pues su exigencia era nicamente precisa para los actos que limitaren
derechos subjetivos; los que resolvieran recursos; los que se
separaren del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de rganos consul tivos; aquellos que debieran serlo en
virtud de disposiciones legales; y, en fi n, los acuerdos de suspensin
de actos (art. 43).
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha ampliado notablemente la
nmina de los actos necesitados de motivacin que ahora se extiende,
i, adems de los anteriormente sealados, a los actos que limiten
intereses legitimos, a los que resuelvan procedimientos de revisin
de
ofi cio
de
actos
administrativos,
recursos
administrativos,
reclamaciones previas a la va judicial y procedimiento de arbitraje,
los acuerdos de tramitacin ~ de urgencia o de ampliacin de plazos,

y a los que se dicten en ejercicio I de potestades discrecionales (art.

54).
La Ley determina que la motivacin sea sucinta. Pero esto no implica
que sta resulte insufi ciente o que resulte cumplida con cualquier for mulismo. La motivacin ha de ser sufi ciente para dar razn plena del
proceso lgico y jur~dico del acto en cuestin, sin que valgan las
falsas motivaciones, las frmulas passepartout, o comodines, que
valen para cualquier supuesto y que nada o muy poco justifi can o
explican la decisin I del acto en el que se insertan.
| El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de
motivacin | sobre la validez del acto administrativoaparte de
sealar entre las l diferencias formales exigidas a los actos
administrativos y a los judiciales sujetos stos a condiciones ms
rigurosas (Sentencia de 14 de febrero de 1979), tiene establecido
que la motivacin si es oLligada en los actos que limitan derechos con
mayor razn lo es en los actos que los extinguen (Sentencias de 22 de
marzo, 9 de junio de 1983 y 18 de diciem bre de 1986), siendo invlida
la resolucin que omite toda alusin a los hechos espec~fi cos
determinantes de la decisin limitndose a la invo cacin de un
precepto legal (Sentencias de 29 de noviembre de 1983). Sin
embargo, la Jurisprudencia es menos exigente en la fundamentacin
en Derecho, si resulta evidente la causa jur~dica tenida en cuenta por
la medida adoptada por la Administracin (Sentencia de 14 de febrero
de 1979), entendindose en todo caso cumplido el requisito con la
moti vacin
in aliando,
es decir, mediante la
aceptacin e
incorporacin al texto de la resolucin de informes o dictmenes
previos (Sentencias de | 25 y 27 de abril de 1983 y 14 de octubre de
1985).
| 14. NOTIFICACIN Y PUBLICACIN
La comunicacin de los actos administrativos a los interesados se l
acta por medio de la notifi cacin o de la publicacin. La notifi cacin
es una comunicacin singular a persona o personas determinadas,
mien tras la publicacin se dirige a un colectivo de personas o
singulares pero en paradero desconocido. La notifi cacin es, en todo
caso, la tcnica ms solemne y formalizada de la comunicacin
porque incluye la actua c~n mediante la cual ciertos funcionarios
atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.
La doctrina italiana encuadra la notifi cacin y la comunicacin
dentro de los meros actos administrativos, es decir, los que no tienen
categora
dc
negocios
jurdicos,
considerndolos,
como
las
comunicaciones y las advertencias, una especie de los actos
recepticios. Para nosotros, sin embargo, la notifi cacin y la
publicacin ms que una clase de actos son una condicin de la

efi cacia de los actos administrativos tal y como las caracteriza la Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pbli cas y del
Procedimiento Administrativo Comn: <la efi aocia quedar demo rada
cuando asf lo exija el contenido del acto o est supeditada a su noti fi cacin, publicacin o aprobacin superio> (art. 57.2). Adems, la
noti fi cacin es una condicin sine gua nao para proceder a la
ejecucin de un acto administrativo: el rgano administrativo dice
el artculo 93.2 que ordene un acto de ejecucin material de
resoluciones estar obligado a notifi car al particular interesado la
resolucin que autorice la actuncin administrativa. De otro lado, la
notifi cacin no es nicamente la comu nicacin a los interesados
de las resoluciones o actos administrativos propiamente dichos, sino
tambin una tcnica de comunicacin de los simples actos de
trmite, dentro del procedimiento, aunque respecto de stos no pueda
predicarse ni los mismos efectos ni la entera regulacin
prevista para la notifi cacin de las resoluciones.
Las formalidades y contenidos de la notifi cacin se detallaron en la
Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de
1889: ..la notifi cacn deber contener la providencia o acuerdo
~ntegros, la expresin de los recursos que en su caso procedan y del
trmino para interponerlos>> Si el interesado no quera o no podfa
fi rmar la notifi cacin, la fi rmaban dos testigos presenciales, y si la
persona que hubiera de ser notifi cada no fuera hallada en su domicilio
a la primera diligencia en su busca, se prevena que la notifi cacin se
har~a por cdula a entregar a las personas designadas en el artlculo
268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando, por ltimo, no tuviera
domicilio conocido o se ignorare el paradero de la persona que
hubiera de ser notifi cada, se publicana la providencia en la Gaceta de
Madrid y en el Bolet~n Ofi cial de la Provincia, y se remit~a adems al
Alcalde del pueblo de la ltima residencia del destinatario para que la
publicase por medio de edictos a fi jar en las puertas de la Casa
Consistorial. Despus, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
recogi esa regulacin complementndola con el sealamiento de un
plazo mximo de diez dlas a partir de la resolucin para iniciar la
prctica de la notifi cacin, admitiendo que las notifi caciones se
realizarn mediante ofi cio, carta, telegrama o cualquiera otro medio
que permita tener cons tancia de la recepcin, de la fecha y de la
identidad del acto notifi cado, y, en fi n, abordando la regulacin de las
notifi caciones defectuosas per mitiendo su convalidacin por el paso
del tiempo (seis meses) o por el consentimiento expreso o tcito del
interesado (art. 78).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn impone el deber de
notifi car a los interesados .las resoluciones o actos administrativos
que afecten a sus derechos o intereses, para regular despus hasta
cuatro modalidades de la notifi cacin: la notifi cacin personal, la

notifi cacin
por
edictos,
la
publicacin
publicacinnotifi cacin. A cada una de ellas

y,

en

fi n,

la

, nos referiremos despus de abordar el rgimen general a todas ellas

,~ sobre el plazo y contenido de las notifi caciones.
El plazo en que deber iniciarse la notifi cacin es de diez dfus a
partir de la fecha en que el acto sea dictado (art. 58). Sin embargo, la
superacin de este plazo no determina la nulidad de la notifi cacin,
pues se trata de una irregularidad no invalidante (Sentencia de 8 de
noviembre de 1981). La fecha de la notifi cacin es en todo caso la de
la efectiva recepcin de la misma por el destinatario (Sentencia de 21
de febrero 'de 1981).
| El contenido de la notifi cacin deber contener el texto fntegro
de : la resolucin, con indicacin de si es o no defi nitivo en la vfa
administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano
ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso,
cualquier otro que estimen procedente Sobre estos extremos, el
Tribunal Supromo tiene declarado que debe notifi carse la totalidad de
la notifi cocin y que no es vlida la de una liquidacin tributaria
omitiendo elementos esenciales como la base impositiva y el tipo de
gravamen (Sentencias de 4 de octubre de 1979, 21 de noviembre de
1983 y 18 de octubre de 1986). Asimismo es clara la doctrina segn la
cual no puede parar en perjuicio del interesado el errar de la Admi nistracin que le indujo a interponer un recurso improcedente
(Sentencias de 26 de febrero de 1979, 4 de diciembre de 1980 y 31 de
mayo de 1981).
Si a la notifi cacin le faltan algunos de estos extremos estaremos en
presencia de una notifi cacin defectuosa, por lo que el acto carece
de efi cacia. Sin embargo, las notifi caciones defectuosas son
convalidables, es decir, .surtirn efecto a partir de la fecha en que
el
interesado
realice
actuaciOnes
que
supongan
el
conocimiento del contenido de la resolucin o acto objeto de la
notifi aocin, o interpona el recurso procedente (art. 58). De
no producirse la subsanacin ni darse el interesado por notifi cado, el
acto incorrectamente notifi cado no adquiere fi rmeza, por lo que se
mantiene indefi nidamente la posibilidad de recurrir contra el mismo
(Sen tencias de 7 de junio de 1983 y 20 de marzo de 1984).
En cuanto a los medios de practicar las notifi caciones que determinan
las diversas clases de aquellas hay que decir que hemos pasado de la
notifi cacin
personal
de
no
aceptarse
otro
medio
de
comunicacin entre la Administracin autora del acto y el
destinatario que el del nuncus, el propio funcionarioLey de 1889,

a aceptarse cualquier medioofi cio, carta, telegrama, segn la Ley de

1958y, en general, segn la Ley vigente, se practcarn por
cualquer medo que permta tener cons tanca de su recepcn por
el nteresado o su representante, asf como de la fecha, la dentdad
y el contendo del acto notfi cado (art. 59).
Esta regulacin permite, pues, una notfi cocn personal que exige
el encuentro entre el agente o funcionario notifi cador y el destinatario
del acto o resoluciny tambin la notfi cocn por correo, que ha
sido, en defi nitiva, el sistema que ha terminado por imponerse con la
tcnica de los certifi cados (arts. 205, 206 y 271 del Reglamento de los
Servicios de Correos, aprobado por Decreto 1653/1964, de 14 de
mayo), lo que ha hecho de los funcionarios de este servicio los
agentes comunicadores o notifi cadores por excelencia.
La notifi cacin se har primeramente en el lugar que haya designado
el interesado en la solicitud, que puede o no coincidir con su
domicilio, siendo ste el lugar en el que en otro caso debe practicarse
la notifi cacin.
El sujeto pasvo de la notifi cacin personal es el propio interesado o
su representante. Si stos rechazaren la notifi cacin se har constar
en el expediente, especifi cndose las circunstancias del intento de
noti fi cacin y se tendr por efectuado el trmite siguindose el
procedimiento (art. 59.3). En todo caso, siendo lo fundamental que se
acredite feha cientemente la recepcin de la notifi cacin por el
interesado, no son vlidas las notifi caciones cuando no consta fi rma
alguna que identifi que al receptor y el concepto en que ste se hace
cargo de la notifi cacin (Sentencia de 16 de febrero de 1982), o la
realizada por correo certifi cado con entrega al portero de la fi nca,
pero sn constanca certa de que ste la entreguse en la fecha que
en el recbo consta (Sentencia de 23 de febrero de 1981), o cuando
el sobre certifi cado que contiene el traslado de la resolucin se
devuelve por estar ausente el destinatario. Sin embargo, la
Jurisprudencia sanciona la resistencia de ste a recibir las
notifi caciones, dando en algn caso por vlida la realizada con
diligencia acreditativa de su prctica y depsito en el barzn de
correspondencia del interesado (Sentencia de 17 de octubre de 1984).
Ante las difi cultades con que se encuentra la Administracin, y que la
Jurisprudencia pone de relieve, la Ley ha arbitrado un sistema sub sidiario, la notifi cacin por anuncios, para ..cuando los nteresados
en un procedmento sean desconocdos, se gnore el lagar de la
notfi cocn o el medo, o ben, ntentada la notifi cacin, no se
hubiere poddo practcar,> En este caso, <la notfi cacn se har
por medio de anuncos en el tabln

de edictos del Ayuntamento de su ltmo domcilio y en el "Bolet~n

Ofi cal del Estado', de la Comunidad Autnoma o de la Provincia,
segn cual sea la Adminstracin de la que proceda el acto a notifi car
y el mbto terrtoral del rgano que lo dct. Asimismo, en el caso
de que el ltimo domicilio conocido del interesado radicara en un
pa~s extranjero, la noti fi cacin se har mediante su publicacin en el
tabln de anuncios del Consulado o Seccin Consular de la Embajada
correspondiente.
La tercera forma de notifi cacin es la publicacin de la resolucin, y
que consiste en insertar la resolucin, con los mismos elementos que
la notifi cacin personal, en el Bolet~n Ofi cial del Estado, de la
Comunidad Autnoma 0 en el de la Provincia, segn cual sea la
Administracin que haya dictado el acto. Segn la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 la publicacin se admiha con
carcter rigurosamente subsidiario para aquellos actos que tengan
por destnataro una plaraldad ndeter mnada de sujetos y
aquellos para los que no fuere exgble la notfcocn persona/
(art. 46). La Ley vigente, por el contrario, ampha de forma excesiva
los casos en que la Administracin puede recurrir a esta moda lidad de
la publicacin, pues se admite <.cuando as' lo establezcan las normas
reguladoras de cada procedmento, o cuando lo aconsejen razones
de nters pblico aprecadas por el rgano competente (art. 60).
Adems la publicacin tendr lugar en otros dos supuestos: a) cuando
el acto tenga por objeto una pluralidad indeterminada de personas o
cuando la Administracin estime que la notifi cacin efectuada a un
solo inte resado es insufi ciente para garantizar la notifi cacin; b)
cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo
o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.
La escasa fi abilidad de la notifi cacin por anuncios 0 mediante publi cacin lleva al legislador a establecer frente a ellas una cautela, que
se convierte en una cuarta modalidad de la notifi cacin, la
publicacinno tifi cacin, y que consiste en publicar en el diario
ofi cial que corresponda una somera indicacin del contenido del acto
para que despus el inte resado comparezca en el plazo que se le
seale para enterarse de su contenido ntegro y dejar constancia de
tal conocimiento. Esta frmula de comunicacin puede emplearla el
rgano competente cuando apreciase que la notifi cacin por medio de
anuncios 0 la publicacin de un acto lesiona derechos o intereses
legtimos (art. 61).
~.
1. L A EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
DEMORA EN LA EFICACL~ E IRRETROACTIVIDAD

Por efi cacia de los actos administrativos se entiende, en amplio

sentido, la produccin de los efectos propios de cada uno, defi niendo
derechos y creando obligaciones de forma unilateral. Pero en sentido
ms limitado la efi cacia se suele referir al tiempo o momento a partir
del cual el acto administrativo produce esos efectos, como hace la Ley
de Rgimen Jurfdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn al disponer que los actos de la
Administracin sern vlidosy producirn efecto desde la fecha en
que se dicten (art. 57.1). Tambin la Jurisprudencia distingue entre
validez y efi cacia de los actos. La primera, como dice el Tribunal
Supromo, supone la concurrencia en el acto de todos los elementos
que lo integran y tiene lugar desde el momento que se dictan o
acuerdan (Sentencias de 30 de mayo de 1979 y 27 de mayo de 1983),
mientras que la efi cacia hace referencia a la produccin temporal
de efectos y puede hallarse supeditada a la
notifi cacin,
publicacin o aprobacin posterior del acto vlido (Sentencia de 31
de enero de 1980).
Efectivamente es as~ con carcter general. Los actos administrativos
como los actos jur~dicoprivados y las normasse dictan para el
futuro, y por ello producen efectos desde la fecha en que se dicten.
No obstante este principio sufre dos rdenes de excepciones, bien por
la demora de la efi cacia, bien por la irretroactividad.
La demora en la efi cacia del acto administrativo, es decir, el retraso
en la produccin de sus efectos propios, puede producirse porque as
lo exija la naturaleza del acto (hasta la toma de posesin no es efi caz
el nombramiento del funcionario), porque el contenido accidental que
incluya una condicin suspensiva o trmino inicial as' lo establezca, o
bien, por ltimo, porque la efi cacia quede supeditada a su
notifi cacin, publicacin o aprobacin superior (art. 57.2 de la Ley de
Rgimen
Jur~dico
de
las
Administraciones
Pblicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comn). Adems, el acto ya efi caz
puede dejar de producir efectos en los casos de suspensin a que
despus nos referiremos.
En cuanto a la proyeccin de la efi cacia del acto sobre el tiempo
pasado la regla general es la irretronctividad, principio sin
excepcin para los actos de gravamen o limitativos de derechoslo
que es con
gruente con el principio general de irretroactividad de los
reglamentos administrativos, ya expuestoen aplicacin inexcusable
del art~culo 9.3 de la Constitucin, que sanciona <la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, debiendo entenderse aqu~ por disposicin
no slo los reglamentos sino tambin, v con mavor motivo, los actos
individuales.

Para los actos favorables o ampliativos, el principio general es

tambin la irretroactividad' salvo la nosibilidad de darles efi cacia
retroactiva cuando se dicten en sustitucin de actos anulados, y,
asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre
que los supuestos de hecho necesarios existieren ya en la fecha a que
se retrotraiga la efi cacia del acto y ste no lesione derechos o
intereses leg~timos de otras personas (art. 57.3 de la Ley de Rgimen
Jundico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn). Aunque en este caso la ley da a la
retroactividad un carcter excepcional, el Tribunal Supremo con buen
juicio parece imponer la efi cacia retroactiva a los actos dictados,
tanto en sustitucin de actos anulables como de actos nulos de pleno
derecho? confi gurndola ms como un derecho del administrado que
como una potestad discrecional de la Administracin, cuando razones
de justicia material as' lo exijan. A favor de esta tesis estn los
principios de buena fe, de seguridad jur~dica y legalidad, <.pues
sera anmalo como dice la Sentencia de 28 de julio de 1986, y
por tanto rechazable, que la infraccn del ordenamiento jundico por
la Administracin benefi ciase a sta demorando el nacimiento de
situaciones jundicas y sus consecuencias ms all del momento en
que debieron nacer.
La efi cacia retroactiva de los actos favorables estar siempre
condicionada, en primer lugar, a que los supuestos de hecho
necesarios existieran ya en el momento a que se retrotraiga la
efi cacia del acto y, en segundo trmino, a que no lesione derechos e
intereses de otra persona, pues la retroactividad de un acto, aunque
sea benefi ciosa para unos interesados, puede ser gravosa 0
perjudicial para otros (por ejemplo: el ascenso de un funcionario
puede perjudicar a otros del mismo escalafn). Sin embargo, este
hmite, as~ como el carcter excepcional de la irretroactividad, no
puede jugar en v~a de reclamacin para los actos resolutorios de
recursos o las sentencias judiciales cuando un nuevo acto se dicta en
sustitucin de otro anulado, pues de lo contrario se frustrar~a la
propia funcionalidad de aquellas reclamaciones cuya estimacin
implica precisamente la retroactividad de lo acordado, es decir, la
correccin ~hacia el pasado de los efectos del acto anulado y su
sustitucin por el que hubiera debido dictarse. Por ello, el Tribunal
Supremo acepta la retronctividad en casos tales como la correccin de
errores materiales
(Sentencia de 11 de junio de 1986), en el otorgamiento de licencias
urba nsticas aplicando la norma anteriormente vigente cuando entre
la solicitud y la resolucin se produce un cambio de planeamiento
(Sentencia de 2 de febrero de 1981), as' como en las revisiones de
concursos ya resueltos por haberse tenido en cuenta como demrito
de un concursante una falta disciplinaria que debi haber sido

cancelada con anterioridad (Sentencias de 27 de septiembre de 1985

y 24 de marzo de 1987).
2. L A PRESUNCIN DE VALIDEZ
El acto administrativo se perfecciona cuando en su produccin con curren todos los elementos esenciales y es temporalmente efi caz en
los trminos que se acaban de exponer. Pero, adems, al acto
administrativo se le atribuye una presuncin de validez que
dispensara a la Admi nistracin autora del acto de seguir ningn tipo
de proceso declarativo si alguien, en cualesquiera instancia, pusiera
en duda o pretendiera su invalidez. As, se dice que mientras los actos
jurdicos privados han de validarse ante el Juez cuando se tachan de
nulos, los actos administrativos, aun sindolo, pasan por vlidos
mientras esa nulidad no ha sido declarada administrativa o
judicialmente.
A este especial efecto de los actos administrativos se refi ere el ar tculo 57.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, segn el cual:
<.los actos de la Administracin sern vlidos y producirn efecto
desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra
cosa. El Tribunal Supremo denomina esta cualidad de los actos
administrativosadems de con la expresin presuncin de validez o
presuncin de legitimidadcomo presuncin de legalidad,
queriendo signifi car que la actividad de la Administracin se ajusta
por principio a Derecho, y reserva el trmino eJecutividadque un
sector doctrinal hace sinnimo de presuncin de validezpara
identifi carlo con el de ejecutoriedad, como despus se ver
(Sentencias de 25 de octubre de 1985 y 26 de marzo de 1981). A esta
confusin terminolgica se presta tambin la legislacin, como pone
de manifi esto la Ley de Bases de Rgimen Local, que separa, aunque
sin defi nirlas, la presuncin de legitimidad y la ejecutividad de los
actos y acuerdos de la potestad de ejecucin forzosa (art. 4).
La presuncin de validezo, lo que es igual, de legitimidad o de
legalidaddel acto administrativo no es, sin embargo, una presuncin
~ure et de jure, sino una simplc presuncin uris tantum, es decir,
que admite prueba en contrario en todo tipo de procedimientos o
procesos ~mpugnativos en los que frontalmente se discuta sobre su
invalidez.
pero no toda la actividad probatoria previa a stos y que se refl eja en
el expediente administrativo (Sentencias de 2 de enero de 1979 y 5
de mayo de 1981), pues como dice el Tribunal Supromo la presuncin
de legalidad que adorna los actos administrativos no signifi ca un
desplazamiento de la carga de la prueba que, conforme a las reglas
por las que se rige (arts. 80 y 81 de la Ley de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn),

corresponde a la Adminstracn, cayas resolucones han de
sustentarse en el pleno acre dtamiento del presupuesto fctico
que invoquen (Sentencias de 22 de mayo, 30 de junio y 3 de
noviembre de 1981). Sin embargo, las actas de ins peccin gozan
de presuncin de certeza siempre que el acto refl eje la conviccin
personal del inspector, resultado de su personal y directa com probacin in stu de los hechos y se trate de verdaderos servicios de
inspeccin, pues, en caso contrario, tiene el valor de denuncia
(Sentencia de 10 de diciembre de 1984). Dentro de los actos internos
del expediente y, por consiguiente, no defi nitivos, la presuncin de
validez tiende a exten derse a los acuerdos o propuestas de
organismos tcnicos como los Tri bunales de concursos y oposiciones 0
los Jurados Provinciales de Expro piacin (Sentencias de 16 de febrero
de 1985 y 29 de junio de 1981). No as a los informes tcnicos de
rganos administrativos, que cada vez considera ms mediatizados
por los contrarios informes privados (Sen tencia de 19 de junio de
1979).
La presuncin
defi nitivos,

de

validez

cubre

efectivamente

los

actos

Ahora bien, la presuncin de validez o legalidad es ciertamente una

peculiaridad
de
los
actos
administrativos,
como
afi rman
unnimemente la doctrina y la jurisprudencia, o en parecidos trminos
es predicable de todos los actos jurdicos en general?
Ciertamente, y frente a una consideracin superfi cial de la cuestin,
ila presuncin de validez no opera slo en el Derecho penal respecto
de la anttesis culpableinocente, sino que se extiende a los actos
jurdicos de los particulares, presumindose que son vlidos los
contratos, los tes tamentos o los actos dictados por las organizaciones
privadas, pues no hay, en principio, razn alguna para dudar de la
legitimidad de los actos jurdicos de los particulares y porque sera
inviable, por lo dems, un sistema que impusiera la necesidad de
homologar judicialmente todos los actos jurdicos.
La presuncin de validez 0 ejecutividad de los actos privados se esta blece as en el Derecho positivo, tanto con referencia a los actos de
los simples particulares (arts. 1254, 1255 y 1258 del Cdigo Civil), a
los que se reconoce presuncin de validez produciendo los efectos
jur dicos pretendidos por sus autores, entre ellos y ante los registros
pblicos;
como en la regulacin de las organizaciones,
ya sean
comunidades de propietarios, sociedades o asociaciones,
emplendose incluso la misma tcnica del Derecho administrativo

de presumir vlido y ejecutivo el acuer do de la organizacin e

imponiendo sobre el disidente la carga de recurrir en plazos
perentorios (art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio
de 1960; Decreto de 20 de mayo de 1965, en desarrollo de los arts. 6
y 11 de la Ley de Asociaciones, de 24 de diciembre de 1964, y art. 62
de la Ley de Sociedades Annimas, de 17 de julio de 1951).
La Ley 2/1988, de 23 de febrero, de Reforma de la Ley de Propiedad
Horizontal, va todav~a ms lejos al reconocer, prcticamente,
carcter ejecutorio al acuerdo de la Junta de Propietarios contra los
morosos en el pago de las cuotas, de tal forma que la reclamacin
judicial no necesita de requerimiento previo alguno, otorgando a la
certifi cacin del acuerdo de la Junta, constatando la deuda el carcter
de documento sufi ciente a los efectos del artculo 1.400 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil para que pueda decretarse el embargo preventivo
de los bienes del deudor.
Lo que diferencia los actos administrativos en relacin con los
privados en el Derecho espaolque no en otros ordenamientos,
como despus se veres que el acto administrativo est adornado
de la ejecutoriedad, accin de ofi cio o privilegio de decisin
ejecutoria, esto es, la potestad de la Administracin para llevar a
efecto el mandato que el acto incorpora violentando la posesin y la
libertad personal del administrado.
3.
L A EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La ejecutividad, ejecutoriedad, privilegio de decisin ejecutoria
o accin de ofi cio, autotutela ejecutiva, son trminos con los que
indistintamente se designa la cualidad del acto administrativo de
producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados
violentando su pro piedad y libertad si preciso fuere. Esta cualidad es
la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los
actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro
medidas ejecutorias. Este privilegio est regulado en la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn y se defi ne en el art~culo 95: las
Administracones Pblicas, a travs de sus rganos competentes en
cada caso, podrn proceder, previo apercibi miento, a la ejecucin
forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se
suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitucin
o la ley exijan /a nte/~ e'~` ion ~le los Tribunales.
1

Ahora bien, el hecho mismo de que se utilice a menudo el trmino

privilegio, privilegio de decisin ejecutoria, para designar esta
potes tad administrativa de la autotutela ejecutiva lleva a la sospecha
de que algo oscuro o inconfesado hace difi cultosa una justifi cacin
plena de esta singularidad de los actos administrativos. Y ello porque
la ejecucin forzosa de las propias decisiones, quebrantando la
libertad y derechos fundamentales de otros sujetos, es, prima facie, la
ms tpica de las fun ciones judiciales en cuanto corolario necesario de
la facultad de decidir y juzgar y de haber sido concebido el Juez en el
Estado liberal de Derecho como el protector de aquellos derechos y
nico rgano del Estado con poder de desconocerlos o quebrarlos.
Sin embargo, la ejecutoriedad de los actos administrativos en cuya
virtud la Administracin puede por s~ misma realizar materialmente
los efectos que de sus actos se derivan en contra de la voluntad del
admi nistrado, se manifi esta de manera diversa segn la naturaleza y
contenido de stos. En unos casos la ejecucin forzosa como tal no es
necesaria porque el acto se cumple sin resistencias de sus
destinatarios; en otros porque la naturaleza del acto no comporta
ninguna actuacin material de ejecucin por la Administracin, ya que
el acto no hace ms que defi nir una situacin jur~dica de la que no
derivan necesariamente dere chos 0 deberes inmediatos, como ocurre
con el reconocimiento de la ciudadama o la inscripcin en un padrn
municipal.
Tampoco puede hablarse de ejecucin forzosa del acto administrativo
en contra de la propia Administracin, es decir, cuando el acto
reconoce derechos a los particulares e impone correlativos deberes a
la Admi nistracin. Si sta no cumple voluntariamente, el administrado
no tiene ms alternativa que forzar su cumplimiento por la v~a
judicial, provocando previamente los actos desestimatorios. Ms o
menos debe actuar lo mismo que lo hara ante la negativa o
resistencia al cumplimiento de una pre
tensin legtima que tuviese contra otro particular y que adems
estuviera protegido por el privilegio de inembargabilidad de sus
bienes y derechos.
En defi nitiva, la ejecutoriedad de los actos administrativos no juega
nunca a favor del particular y frente a la Administracin.
Otro supuesto en que no es necesario recurrir al privilegio de la
ejecutoriedad
para
explicar
el
efecto
compulsivo
del
acto
administrativo, se da cuando las medidas de ejecucin de ste se
pueden subsumir en el ejercicio natural de la autodefensa posesoria.
As ocurre cuando la Administracin ordena la expulsin de un
particular de una dependencia del dominio pblico o del seno de un
servicio pblico. En estos supuestos, la Administracin emplea un

poder fctico derivado de la situacin de dominacin posesoria sobre

sus bienes y organizaciones, de la misma
forma que lo ejercitara un empresario o cualquier organizacin
privada, o el simple particular que ordena y expulsa a un extrao que
se introduce en su domicilio (ejecucin de la orden de expulsin de un
trabajador de la empresa o del socio de una compaa, etc.). Al no
quebrantarse la posesin ni la libertad del ciudadano porque, por
hiptesis, la poseedora del derecho y de la organizacin es la
Administracin, est de ms decir en estos casos que sta emplea el
privilegio de decisin ejecutoria para consumar el mandato del acto
administrativo.
Fuera, pues, de las hiptesis anteriores, el supuesto necesario para la
ejecucin forzosa lo constituyen los casos en que el acto
administrativo impone deberes positivos o negativos al administrado
que impliquen, en cuanto ste se niega al cumplimiento voluntario,
una agresin sobre aqul mediante la alteracin de su ias posesionis
sobre sus bienes, o una violencia sobre su libertad personal. En tales
supuestos, la Admi nistracin utiliza lo que se ha venido llamando el
privilegio
de
decisin
ejecutoria
o
ejecutoriedad
del
acto
administrativo o accin de ofi cio, regulada en el Capitulo V del Ttulo
VI de la Ley de Rgimen Juridico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn. La esencia de potestad de
ejecucin forzosa de la Administracin, de la ejecutoriedad o accin
de ofi cio de sus actos, est, pues, en la posibilidad de quebrantar
situaciones posesorias o violentar la libertad personal, de ~gual
forma que los Tribunales imponen sus fallos a los que resisten el
cumpli~niento de sus sentencias. De este modo, la Admi nistracin se
libera de la necesidad de acudir a un Juez, como tendra que hacer un
particular para hacer efectivas frente a otro sus legtimas
pretensiones.
El principio de ejecutoriedad se establece hay con carcter general
para los actos administrativos, sin que tal circunstancia se haya
producido en otrQs ordenamientos, como se ver. Nada menos que
tres preceptos una verdadera obsesindedica la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn a proclamar la vigencia de este privilegio, esta
autntica potestad judicial de nuestras administraciones pblicas: el
artculo 56: <los actos de las administraciones pblicas sujetos al
Derecho administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en
esta Ley; el artculo 94: los acuerdos de las autoridades y
organismos sern ejecutivos salvo que se acuerde su sus pensin, una
disposicin establezca lo contrario o requieran aprobacin o
autorizacin
posterior>>;
y,
en
fi n,
el
artculo
9S:
las
Administraciones Pbli cas, a travs de sus rganos; podrn proceder,
prevo apercibimento, a la ejecucin forzosa de los actos

administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la

ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Const~tuc~on o la Ley
exijan la i~'tervencin de los Tribunales.
La Ley de Bases de Rgimen Local de 1985 tambin se ha sumado a
este plebiscito legal en favor de la ejecutoriedad de los actos admi nistrativos, reconociendo a las Entidades Locales, adems de la
presuncin de legitimidad y ejecutividad de sus actos, las potestades
de ejecucin forzosa y sancionadora [art. 4.f)].
Muy conocida es tambin la formulacin con que la que la legislacin
tributaria viene desde el siglo pasado, como se ver, defi niendo la
eje cutoriedad: nada menos que atribuyendo a los actos de la
Hacienda el valor de las sentencias judiciales como se sigue diciendo
hoy en el ar tculo 129 de la Ley General Tributaria: Las
certifi aociones de descubierto acreditativas de deudas tributarias
expedidas por funcionarios competentes... sern titalo sufi ciente para
iniciar la vfa de apremio y tendrn la misma fuerza ejecutiva que la
sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los
deudores.
Pero sin perjuicio de que a la ejecutoriedad de los actos adminis trativos se refi eren otras normas, hay que tener en cuenta que la
regu lacin
general
es
la
Ley
de
Rgimen
Jurdico
de
las
Administraciones Pblicas y del Prdcedimiento Administrativo Comn,
la cual exige para la legitimidad de la~ ejecucin forzosa de la
Administracin el cumpli miento de las siguientes condiciones:
1. 'La existencia de un acto de la Administracin y que obviamente se
trate de actos administrativos y no de actos privados de aqulla: las
Administraciones Pblicas no niciarn dice el artculo 93 ninguna
actuacin material que limite derechos de los particulares sin que
previamente haya sido adoptada la decisin que le sirva de
fundamento jurdico.
2. Que el acto sea ya plenamente efi caz porque no ha sido sus pendida
administrativa o judicialmente su ejecutoriedad o su efi cacia no est
pendiente de condicin, plazo, autorizacin o aprobacin de auto ridad
superior.
3. Que la ejecucin vaya precedida del oportuno requerimiento o
apercibimiento a fi n de que el obligado no sea sorprendido por aqulla
y se le d la oportunidad de cumplir voluntariamente el mandato de la
Administracin. Asimismo se debe entender que el requerimiento con lleva el otorgamiento de un plazo razonable para que el requerido
pueda cumplir la prestacin a que est obligado, debiendo
considerarse que falta ese plazo y, por ende, el requerimiento cuando
se sealan plazos excesivamente perentorios como es, por ejemplo, el

de veinticuatro horas para que el obligado pague una suma de dinero

antes de procederse por la va de apremio. La exigencia del previo
requerimiento se recoge en la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn:
Las Administraciones Pblcas,
a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder,
previo apercibimiento, a la ejec ucn forzosa de los actos
administrativos..... (art. 95).
4. Por ltimo, la ejecucin administrativa est condicionada, como
dice el ltimo inciso de este mismo precepto, a que la Ley no haya
confi gurado con relacin al acto que se pretende ejecutar un rgimen
de ejecucin judicial.
La Ley de Rgimen Jundico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn es igualmente generosa que en
la proclamacin del principio de ejecutoriedad en el reconocimiento
de medios de ejecucin, enumerando los siguientes: el apremio
sobre el patri monio, la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva y la
compulsin sobre las personas (art. 96). Pero la enumeracin resulta
incompleta porque en ella no se recoge la simple ocupacin de bienes,
y reiterativa, ya que la multa coercitiva es, ms que un medio propio
y dist~tc' de los restantes, una modalidad de compulsin, la violencia
o compulsin eco nmica sobre las personas, como se ver. De
acuerdo con esta matizacin haremos aqu una descripcin sumaria de
los medios de ejecucin, sin perjuicio del estudio separado de
aquellos que son de utilizacin ms frecuente y que ofrezcan una
mayor problematicidad.
1. La ocupacin es la forma de ejecucin de los actos que imponen a
los particulares la entrega de un bien determinado del que aquellos
estn en la posesin; si el particular no lo entrega la Administracin
toma posesin de l por medio de sus funcionarios. Esta tcnica es la
que la Administracin utiliza para cumplimentar los actos dictados en
proteccin de sus bienes. Dentro de la ocupacin cabe incluir, pues,
los diversos supuestos de interdictum propium en recuperacin de los
bienes de dominio pblico y patrimoniales, dentro de los que
constituyen una variedad los casos de desahucio administrativo (art.
30 del Texto Refun dido de la Legislacin de Viviendas de Proteccin
Ofi cial, de 12 de noviembre de 1976; art. 183 de la Ley del Suelo; art.
51 de la Ley de Expropiacin Forzosa; arts. 107 y siguientes del
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955).
2. La ejecucin sobre los bienes o el apremio sobre el patrimonio
mobiliario o inmobiliario del ejecutado se utiliza para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones de dar que se concretan en una
suma de dinero, sea por causa tributaria o cualquiera otra. Si el

obligado no paga en los plazos que se confi guran como de pago

voluntario la Adminis tracin procede a trabar o embargar los bienes
del deudor y, en su caso, a su posterior venta forzosa para hacerse
pago con el importe que de aqulla resulte.
3. La ejecucin subsidiaria se utiliza para llevar a efecto los
actos que imponen al ciudadano una actividad material y fungible, es
decir, aquellos que por no ser personalsimos pueden ser realizados
por sujeto distinto del obligado; como, por ejemplo, la demolicin de
un edifi cio o la realizacin de un,inventario. En este caso la
Administracin realizar el acto por s~ o a travs de las personas que
determine, a costa del obligado, al que se exigir~a el importe de los
daos y perjuicios, incluso con carcter cautelar, y realizarse antes de
la ejecucin a reserva de la liquidacin defi nitiva (art. 98).
4. La ejecucin por coercin sobre el obligado por el acto admi nistrativo es utilizada cuando se trata de prestaciones que, por ser
personal~simas e infungibles, no sirven los medios anteriores. Esta
forma de ejecucin puede ser directa o indirecta (ZANORINI). Directa
es aquella en que se acta fsicamente sobre la persona del obligado,
mientras la indirecta simplemente le coacciona con la amenaza de la
imposicin de una sancin administrativa o penal. Nuestra Ley de
Rgimen
Jur~dico
de
las
Administraciones
Pblicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comn alude slo a la coercin directa,
distinguiendo la econmica, es decir, la que incide sobre el patrimonio
a travs de las llamadas multas coercitivas, de la fi sica, que llama
compulsin sobre las personas, y que se estudiarn luego con detalle.
4. SISTEMAS COMPARADOS DE EJECUCIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Vista la regulacin general de la ejecutoriedad de los actos admi nistrativos en nuestro Derecho, interesa ponderar su alcance en
relacin con otros ordenamientos y la evolucin de nuestra propia
Legislacin para poder valorar despus desde esta perspectiva
comparatista e histrica la entidad de las razones por las que el
Tribunal Constitucional ha reco nocido la legitimidad de esta potestad
judicial de las administraciones pblicas. El captulo ha de rematarse
con el estudio singularizado de los ms problemticos medios de
ejecucin forzosa y su control judicial.
Pues bien, en el Derecho comparado se da tanto la solucin negativa,
que desconoce en la Administracin un poder directo de ejecucin,
debiendo sta valerse para el cumplimiento forzoso de sus
providencias de la cobertura judicialsolucin clsica en el
liberaljudicialismo
anglo sajn,
que
igualmente
desconoce
una
potestad sancionadora directa de la Administracin, hasta el
reconocimiento paladino de una potestad ejecutoria autosufi ciente y

autoritaria al servicio de la Administracin as, en el Derecho

alemn, cuya infl uencia en este punto sobre el Dere
cha italiano y desde stc en la regulacin
Jurdico de las Administraciones Pblicas
nistrativo
Comn
resulta
evidente,
intermedias, como la que hoy of rece el
recurso a la ejecucin a travs del
cediendo cada vez ms terreno en
administrativa.

de nuestra Ley de Rgimen

y del Procedimiento Admi pasando
por
soluciones
Derecho francs, donde el
sistema judicial penal va
favor de la ejecucin

A) Sistema judicial paro. La tradicin anglosajona

La garantia de la efi cacia de los mandatos y providencias de la Admi nistracin tiene en el Derecho ingls una primera respuesta en la
posibilidad de que por leyes singulares se prevean determinadas
medidas de ejecucin en favor de la Administracin, en cuyo supuesto
habrn de seguirse estrictamente esas vias especfi cas. Este es el
caso de la Hou sing Act de 1936, que autoriz a la autoridad local
para demoler directamente los locales insalubres si el propietario
no lo hiciere en el plazo sealado.
Fuera de las previsiones legales expresas, la Administracin no puede
proceder directamente a la ejecucin de sus actos, que slo es posible
por v~a judicial. Ya en este terreno puede ocurrir que la Ley defi na la
infraccin como delito, en cuyo caso la coaccin al cumplimiento
vendr por via de la sancin prevista. Si no se prev una sancin
penal para la desobediencia de la ley o del reglamento, con arreglo
al common low cabe la posibilidad de servirse del tradicional
procedimiento de incul pacin escrita ante el jurado (indictment).
Para los supuestos en que no est expresamente prevista la ejecucin
administrativa, no exista sancin penal o la establecida resulte insufi cientemente intimidante, el Derecho ingls dispone de un arma espe cialmente potente. Es la injunction u orden acordada por la High
Court, cuya efi cacia reside en que se puede condenar al administrado
desobediente a una pena de prisin por una duracin indeterminada,
hasta que cumpla con la orden del Tribunal. La injunction de la High
Court no puede ser planteada directamente por cualquier autoridad
adminis trativa, sino a travs del Attomey general, que es primer
ofi cial o jefe de la justicia de la Corona y cuya responsabilidad es la
de procurar la ejecucin de la Ley.
Asi pues, la Administracin inglesa ha de seguir normalmente pro cedimientos judiciales para imponer los efectos de sus actos ante la
resistencia de los particulares. Slo en los casos especfi camente
previstos por las leyes puede, en principio, utilizar la fuerza para
hacer respetar sus rdenes (LEFEBVRE).

B) Sistema mixto judicialadministrativo. El sistema francs

No existe en el Derecho francs una regulacin general que
establezca el principio de ejecucin forzosa de los actos
administrativos por la propia Administracin, similar a la que
en nuestro Derecho se recoge en los articulos 93 y siguientes de
la Ley de Rgimen Jur~dico de las Admi nistraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
Por el contrario, las soluciones que tienen por base las clebres con clusiones del Comisario Romieu ante el Tribunal de Confl ictos (2 de
diciembre de 1902, Socit Immobiliere SaintJust) parten del principio
de que la ejecucin forzosa no puede tener lugar sin previo recurso al
Juez y generalmente al Juez penal, por cuanto la desobediencia a los
mandatos regularmente ordenados por la autoridad administrativa
est castigada en el Cdigo Penal. De aqu' que la ejecucin forzosa
por la propia Administracin sea irregular, y constituya incluso una
vale de fait, un atentado al derecho de propiedad y a la libertad
fundamental, si la Administracin recurre a ella existiendo una
sancin penal.
La ejecucin de los actos por el juez civil se estima excepcional,
aunque una jurisprudencia reciente en materia de demanialidad
admite la accin civil o, independientemente, el recurso al juez
administrativo para la expulsin de los particulares que ocupan sin
titulo alguno el dominio pblico. La Administracin puede ejecutar la
accin posesoria o petitoria ante el juez civil o ante el juez
administrativo.
En el Derecho francs la regla general es, por tanto, que la garanta
de la efi cacia de los actos administrativos discurra en primer lugar
por la va de la intimidacin que conlleva la previsin de diversas
sanciones penales. A este efecto, el dispositivo previsto comporta que
dentro del Cdigo Penal se integre una parte reglamentaria que cubre
las infrac ciones a la Legislacin especial administrativa, normalmente
con una sancin correccional. Como vlvula de cierre y seguridad, el
articulo 26.15 del Cdigo Penal incrimina genricamente con pena de
multa las <infracciones a los reglamentos legalmente hechos por la
autoridad adminis trativa
Para algunos incumplimientos estn
previstas sanciones admi nistrativas que se admiten con carcter muy
excepcional, como se ver al estudiar la actividad sancionatoria de la
Administracin.
No obstante, cuando del incumplimiento no se deriva slo el efecto
jurdico de la sancin (por ejemplo, la multa por la infraccin de
exceso de velocidad), sino tambin la necesidad de ejecutar
positivamente el mandato del acto administrativo (como ocurre, por

ejemplo, con una orden incumplida de demolicin de obras ilegales),

la ejecucin forzosa
es la nica v~a posible para garantizar la efi cacia del acto. Frente a
opiniones de gran prestigio en el pasado, como la de HAURIOU, que
afi rmaba la existencia de un privilegio general para todo acto
administrativo, esta posibilidad slo est admitida, al igual que en el
Derecho ingls, en los casos en que un texto expreso (con rango de
ley antes de la Cons titucin de 1958, o incluso reglamentario,
despus de sta) as lo esta blezca. Este es el caso de la ocupacin
temporal de los inmuebles para facilitar la ejecucin de las obras
pblicas, los derribos por va admi nistrativa de los edifi cios ruinosos
que ofrecen peligros inminentes o, en fi n, el importantisimo supuesto
de la ejecucin forzosa de las deudas tributarias. Fuera de estos
casos, slo es posible utilizar la accin de ofi cio cuando se trata de un
supuesto de urgencia o el incumplimiento est desprovisto de sancin
penal.
La hiptesis normal es, pues, la ejecucin a travs del Juez penal, que
no solamente impone una sancin al infractor normalmente correc cional, como se ha dicho, sino que al tiempo autoriza a la Adminis tracin para la ejecucin material del acto administrativo en base a
los artculos 539 y 464 del Cdigo de Procedimiento Penal (antes,
161 y 464 del Cdigo de Instruccin Criminal).
La competencia del Juez penal para la ejecucin de los actos admi nistrativos demuestra que el Derecho francs parte de las mismas
soluciones de principio que el Derecho anglosajn y, por consiguiente,
es errneo afi rmar que la ejecutoriedad directa de los actos
administrativos sea regla general en Francia a consecuencia del
principio de separacin de autoridades administrativas y judiciales
que impedira a stas el cono cimiento de los actos administrativos de
cualquier naturaleza que fuesen. Este principio slo acta como
justifi cacin del nacimiento de la Juris diccin administrativa y como
fundamento de la tcnica de la autorizacin previa administrativa
para encausar a los funcionarios por hechos come tidos en el ejercicio
de sus funciones. Pero no justifi c una ejecutoriedad propia de la
Administracin, que, como se ha visto, necesita recurrir al Juez penal,
quien justamente se entromete hasta el fondo en la actividad
administrativa, controlando la regularidad y legalidad del acto
adminis trativo frente a cuya desobediencia debe imponer una sancin
y cuya ejecucin, en su caso, ha de autorizar. Incluso en los
comienzos deci monnicos de la Justicia administrativa, los Consejos
de Prefectura duda ban de la posibilidad de ejecutar por s mismos sus
propias sentencias, originando confl ictos negativos de competencia
con los Tribunales (LA
FERRIERE).

La descripcin quedar~a incompleta sin referir que no faltan

opiniones que juzgan negativamente esa competencia judicial por
estimar que el
Juez es ms exigente a la hora de controlar la regularidad de los actos
k administrativos (en base al principio de plenitud de jurisdiccin que
le permite considerar todas las excepciones a su validez que esgrima
el presunto sancionado Cour de Cassation, 21 de diciembre de 1961)
que a la de sancionar el incumplimiento a sus prescripciones, lo que
explicar~a, su vez, que vayan en aumento los supuestos en que por
ley o precepto glamentario se atribuye poder ejecutorio a la
Administracin.
Y en este punto la ejecucin administrativa parece imponerse sobre la
judicial, como se desprende de la regulacinaparte de la
singularidad del rgimen ejecutorio de las deudas tributariasde los
siguientes supues tos:
a) Crditos por alcances. Se trata de supuestos en que resultan deu dores los funcionarios 0 contratistas por dinero recibido en depsito
de la Administracin. Aqu la Administracin goza a travs del arret
de dbet del privilegio de la ejecutoriedad, segn estableci ya la
legislacin napo lenica que se mantiene en vigor, sin duda porque se
trata de casos en que la conducta de los deudores se asemeja al tipo
penal de la apropiacin indebida.
b) Deudas no tributarias. En estos supuestos la Administracin no
dispone ms que de la ventaja ejecutiva que comporta la tcnica del
tat excutoire que, pese a lo que podra inferirse prima facie de su
denomi nacin, no es una resolucin con virtualidad ejecutoria. Y no lo
es porque, notifi cado al presunto deudor, ste puede formular
oposicin en el plazo de dos meses ante el Tribunal civil 0
administrativo competente por razn de la materiasobre la
existencia de la deuda, sobre su montante lquido 0 sobre la
regularidad del acto, oposicin que enerva automticamente las
virtualidades ejecutorias de aqul, sin que tampoco se le otorgue una
presuncin de validez que provoque la alteracin de la carga de la
prueba en el proceso subsiguiente. Slo, pues, cuando no se formula
oposicin l'tat excutoire despliega toda su virtualidad. As~ resulta,
en defi nitiva, que mientras les tais excuteires no son ms que
crditos pretendidos, los anteriormente contemplados arretes de
dbet son crditos exigibles por ellos mismos.
) La ejecucin administrativa autosuticiente.
Derecho alemn e italiano

El reconocimiento a la Administracin de la potestad de ejecucin d

recta de los mandatos contenidos en sus actos lo justifi ca en el siglo
P sudo Orro MAYER en la asimilacin del acto administrativo a la sen tencia judicial: el acto administrativo dires un acto de una
autoridad de la Administracin que determina frente al sbdito lo que
para l
debe ser derecho en cada caso concreto. El acto administrativo es,
como la sentencia, una manifestacin especial del poder pblico. De
aqu que para su ejecucin se prevenga tanto la conccin directa
como una ejecucin que sigue Las formas delproceso civil,
admitindose tambin como refuerzo de la ejecucin administrativa
las penas cocrcitivas.
La
misma
presentacin
autoritaria
y
autosufi ciente
de
la
ejecutoriedad de los actos administrativos se encuentra en este siglo
pues, como dice FLEiNER, la legislacin penal alemana no conoce el
delito general de desobediencia a las rdenes ofi ciales, circulando por
caminos propios, a travs de la pena coactiva a imponer por las
autoridades administrativas, la ejecucin subsidiaria y la coercin
sobre el patrimonio y las personas. En la actualidad, la ejecucin de
los actos administrativos se rige no por la Ley de Procedimiento
Administrativo de 25 de mayo de 1976, sino por la Ley de Ejecucin
Administrativa de 27 de abril de 1953 y en los trminos
tradicionalmente autoritarios del Derecho alemn.
En Italia la solucin es similar, aunque la terminologa no aparezca
muy clara en la doctrina, pues mientras unos autores distinguen entre
efi cacia (o ejecutividad) y ejecutoriedad, otros, como GIANNINl,
sustituyen estas expresiones por las de imperativit y autotutela.
Segn este autor, la autotutela o ejecutoriedad es la potestad
atribuida a la autoridad admi nistrativa para realizar unilateral y
materialmente, y si es necesario coac tivamente, la situacin de
ventaja a favor de la Administracin que nace con el acto
administrativo sin necesidad de acudir, como los particulares, a la
intervencin del juez.
Se trata, efectivamente, de una potestad administrativa reconocida
abstractamente con carcter general, por la cual la Administracin
ejecuta sus actos en cualesquiera circunstancias sin necesidad del
juez, en con traste con lo que ocurre en el Derecho ingls o el francs.
Su justifi cacin no est en un texto nico, pues, como dice el propio
GIANNINi, la impe ratividad y la autotutela se apoyan en principios no
escritos que el Estado contemporneo ha heredado del Estado
absoluto, adaptndolos a las cambiantes situaciones constitucionales.
En el Estado actual son muchas las normas escritas, esparcidas por

todas las leyes administrativas, que no pueden interpretarse

correctamente si esos principios no se presu ponen vigentes.
Al margen de esta explicacin poltica, la doctrina italiana ofrece
tambin
diversos
fundamentos
jurdicos
para
justifi car
la
ejecutoriedad o autotutela. La opinin dominante es que la
ejecutoriedad se funda en la presuncin de legitimidad de los actos
administrativos. Mientras los particulares para poder ejecutar los
efectos que se derivan de un acto o contrato privado deben demostrar
antes su legitimidad, lo que
forzosamente exige un previo acto del Juez, que la declare, el acto
administrativo, por el contrario, se presume legtimo y, por ello, tal
accin declarativa resulta innecesaria.
Para otros, la ejecutoriedad es una simple consecuencia del carcter
pblico de la potestad que por medio del acto se desarrolla. El acto
administrativo, como todos los actos del Estado, tiene una particular
forza, por la cual incide unilateralmente en los comportamientos de
otros sujetos; la fuerza de ley, el valor normativo, la autoridad
de ley, la autoridad de cosa juzgada, son modos generales 0 par ticulares de manifestarse los actos de Derecho pblico, los actos del
Esta do (o de los Entes pblicos menores investidos de autonoma 0 de
autar qua). La variedad de contenido de estos actos no empece a que
tengan una nota comn, constituida por el carcter autoritario que
todos ellos ostentan y por virtud del cual se imponen a los sujetos
que se resisten a sus mandatos (GIANNiNT). La presuncin de
legitimidad y la ejecuto riedad ser~an dos consecuencias paralelas y
distintas del carcter pblico de la potestad administrativa, derivadas
de que los actos administrativos son actos del Estado, sin que se
pueda decir que una derive de la otra o tenga en ella su fundamento
(ZANOBIN[).
En cuanto a los medios de ejecucin, aunque falta en el Derecho
italiano una regulacin general y sistemtica como la de nuestra Ley
de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del Procedi miento Administrativo Comn, se contemplan tambin la aprehensin
de bienes muebles o inmuebles, consecuencia de procedimientos
expro piatorios o requisas, la ejecucin patrimonial sobre los bienes
del deudor de la Administracin, la ejecucin subsidiaria, la
compulsin sobre las personas y las multas coercitivas, medios todos
ellos que se ejercitan bajo el control de la jurisdiccin administrativa.
Este sistema autosufi ciente de ejecucin de los actos administrativos
se encuentra reforzado con medidas penales en base al artculo 650
del Cdigo Penal, a cuyo tenor son castigados con penas de arresto 0
con multa los que no observaren una orden legalmente hecha por la
autoridad por razones de justicia, de seguridad o de orden pblico. El

juez penal ha de verifi car, por supuesto, en el correspondiente juicio

la legalidad del acto administrativo desobedecido, lo mismo que en el
Derecho fran cs, y en virtud de idntico principio de plenitud de
jurisdiccin que le corresponde Sin embargo, y a diferencia del
Derecho francs, la exis tencia de la coaccin penal y la posible
ejecucin por esta va no impide la ejecucin directa por los medios
propios de la Administracin.
5. L A CONFIGURACIN HISTRICA
DEL PRIVILEGIO DE DECISIN EJECUTORIA
EN EL DERECHO ESPAOL
En la evolucin de la ejecutoriedad de los actos administrativos en el
Derecho espaol es perceptible la coexistencia de una lnea liberal,
que identifi ca la ejecutoriedad con la funcin judicial y exige que la
ejecucin material del acto vaya precedida del correspondiente
proceso, con otra autoritaria que reconoce a la Administraciny
fundamentalmente a la Haciendala autosufi ciencia ejecutoria sin
necesidad de intermediacin judicial.
Una formulacin clsica de la primera orientacin la encontramos ya
en la Ley dada en Toro por Enrique II el ao 1371 (Ley II, Ttulo XXXIV
del Libro XI de la Novsima Recopilacin), autntica reliquia
democrtica en la que con la regulacin del denominado juicio de
despojo se viene a negar el privilegio de decisin ejecutoria a los
mismos mandatos y rdenes reales cuando, por no haber sido
precedidos del correspondiente juicio, puede entenderse que no tiene
valor judicial: <que ningn alcalde, n juez, ni persona privada sea
osado de despojar de su posesin a persona alguna, sin primeramente
ser llamado y odo y vencido por Derecho; y si paresciere carta
nuestra, por la que demandramos dar la posesin que no tenga a
otro, y tal carta fuere sin audiencia, que sea obedescida y no
cumplida.
Tan hermosa formulacin del principio de garanta judicial efectiva
frente a ejecuciones sumarias, como supone la ejecutividad directa de
los actos administrativos, no parece, sin embargo, que fuera de
general aplicacin en el Antiguo Rgimen, sobre todo, en lo que se
refi ere a la actividad de la Real Hacienda. Aqu, como refi eren GARcA
DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRiGUEZ, se impusieron frmulas
expeditivas que llevaban a la ejecucin de las providencias
gubernativas sin la previa observancia de las formalidades judiciales:
por
providencia
econmica...
oyndoles
SUS
descargos
extrajudicialmente (Ley VIII, Titulo IX, Libro VI); previniendo a los
funcionarios que excusen semejantes dilaciones, procurando que no
las haya so color de pleytos; porque no se venga a perjudicar por este
camino la Administracin y cobranza de mi Real Hacienda, y el tomar
de las cuentas, pues importa tanto la brevedad en lo uno y en lo

otro (Ley IV, Ttulo X, Libro VI). A los Intendentes de Hacienda se les
dice que despacharn las quejas o instancias de los que se sintieren
agraviados tomando el conocimiento necesario de ellas de modo
que verifi cado el agravio lo deshagan (Ley XVI, titul`' XX, libro VI),
pudiendo imponerse penas
~,
sin sentencia defi nitiva ni pleito ligado entre partes; todo lo
cual se pod~a llevar a ejecucin sin que la apelacin o recursos
tuvieran fuerza suspensiva (Ley XIV, Ttulo VI, Libro VI), como ocurra
en los procesos ordinarios; efecto ejecutorio inmediato, no obstante
los recursos que se daban, incluso respecto de actos sancionadores
que hasta que por ellos sea visto y determinado lo que de justicia
deba ser fecho, que guarden el destierro y carcelerfa que les fue
puesta y cumplan lo que les fue mandado (Ley VIII, Ttulo XII, Libro
V).
Este
panorama
cambia
radicalmente
en
los
orgenes
del
constitucionalismo espaol, revelndose de inmediato una fuerte
tendencia liberal orientada a instrumentar todas las facultades
ejecutorias como estrictamente judiciales al modo anglosajn,
privando a la Administracin de su pretendido privilegio de decisin
ejecutoria, que si era normal en un sistema de confusin de las
funciones judiciales y administrativas en unas mismas autoridades,
como vena ocurriendo en el Antiguo Rgimen, se mostraba, sin
embargo, incompatible con las nuevas ideas. Esta corriente que aplica
con rigor el principio de que nadie, ni siquiera la Administracin,
puede ser juez en su propia causa, tiene apoyo no slo en la
explicita defi nicin por la Constitucin de Cdiz de la funcin judicial
como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 245), que
repetirn todas las Constituciones posteriores, y en la abolicin del
sistema de fueros privilegiados (salvo el militar, el eclesistico y el
tributario, mientras el sistema de rentas no se reforme de rafz,
como se dec~a en el Prembulo de la Constitucin), que no eran otra
cosa que administraciones que simultneamente ejercan funciones
judiciales, sino tambin en disposiciones expresas de la primera
poca del gobierno constitucional, que claramente niegan a la
Administracin la posibilidad de declarar y ejecutar sus propios
crditos, incluso, lo que era un desafo a la historia y al realismo
poltico, en el caso de la declaracin y cobro de los tributos. En este
sentido, las Cortes de Cdiz establecieron por Decreto constitucional
de 13 de septiembre de 1813 un sistema de justicia para la
Administracin rigurosamente judicialista al modo anglosajn, y que,
al someterla al Derecho comn, descartaba toda posibilidad de una
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa,
as
como
de
cualquier
privilegio de naturaleza judicial o ejecutoria en manos gubernativas.

Conforme a este sistema, la Administracin de la Hacienda, cuando el

contribuyente se opusiera al pago del tributo, haba de seguir un
pleito civil para que el juez declarase primero la procedencia de la
deuda tributaria, para proceder despus a la ejecucin de la
sentencia, como si el accionante fucra un simple particular.
La importancia de esta disposicin bien merece los honores de la
transcripcin literal: ..Las Cortes generales y extraordinarias,
debiendo fi jar las
dictos contra la Administraci~s por las trabas, embargos y
ejecucin sobre los bienes inmuebles (Ordenes 'de 8 de mayo de
1839, 26 de abril de 1841 y 8 de junio de 1843), as' como por medio
del sistema de confl ictos que solamente podia interponer la
Administracin y que tena como virtud inmediata la paralizacin
de la accin judicial contraria a la ejecucin administrativa.
Otra materia en la que tambin se va a imponer la ejecutoriedad de
los actos administrativos es en la proteccin de los bienes pblicos,
reconociendo a la Administracin las facultades que se han
denominado interdicto propio y recuperacin de ofi cio en cualquier
tiempo de los bienes demaniales frente a la contraria posesin de un
particular, como se estudia en el tomo II de esta obra.
6. L A COL ABORACIN JUDICIAL EN LA EJECUCIN
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Frente a lo que ocurre en los Derechos ingls y francs, donde la regla
general es la ejecucin de las providencias administrativas por va
judicialcon la ventaja de que previamente a la ejecucin se produce
un control judicial sobre los poderes o competencias de la
Administracin y, en general, sobre la regularidad del acto
administrativo, en el Dere cho espaol puede afi rmarse que el
sistema judicial penal demostr pron to su absoluta inoperancia tanto
para la proteccin del ordenamiento legal y reglamentario de la
Administracin como de los actos dictados en su aplicacin. Y esto a
posar de algunas previsiones incriminatorias en defensa de la
actividad administrativa y del cumplimiento de las pro videncias de las
autoridades de la Administracin, establecidas en el Dere cho penal
espaol y que ahora recoge el Cdigo de 19~5, considerando, de una
parte, reos de atentado a los que acometan a la autoridad, a sus
agentes, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o
les hagan resistencia activa tambn grave cuando se hallen
ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasin de ellos (art.
505) y, de otra, incriminando a los que sin estar comprendidos en
este precepto resistieren a la autoridad, o sus agentes, o los
desobedecieren gravemente, en

ejercicio de sus funciones (art. 556).

Pero a pesar
actuaron por
nocimiento a
sin parangn

de
la
la
en

estas y otras previsiones ni sancin, ni ejecucin se

v~a judicial, sino por el cauce que supuso el reco Administracin de un importante poder sancionador
los ordenamientos continentales o anglosajones.

Un sistema de ejecucin por va penal, es decir, condenando pre viamente a una pena la desobediencia al acto administrativo, slo es
el
,.~
1
posible
si la
Administracin
renuncia
a'la
ejecucin
del
acto'administrativo por s' misma. Y esto es as' porque ningn sentido
tiene que mientras el juez penal est conociendo de la desobediencia
al acto, la Adminis tracin lo est ejecutando por s~ misma, por lo que
hay que entender que el recurso a la v~a penal supone, cuando
menos, la renuncia por parte de la Administracin a ejecutarlo. En
segundo
lugar,
la
ejecucin
por
la
v~a
penal,
previa
la
correspondiente condena, supone supeditar la ejecucin del acto
administrativo a la fi rmeza de las sentencias cri minales, es decir, a
que se agoten los recursos en v~a penal con el efecto suspensivo que
comportan los recursos de casacin y, eventualmente, de amparo. Va
de suyo, en tercer lugar, que los jueces de este orden pueden,
previamente a la formulacin de sentencias y como actividad
necesaria para stas, controlar sin limitacin alguna, como si de un
control contenciosoadministrativo se tratase, la validez del acto
administrativo en cuestin.
La falta de operatividad del sistema penal represivo no ha supuesto,
sin embargo, que la ejecucin judicial sin carcter represor se haya
mar ginado de la ejecucin de los actos administrativos. Por el
contrario, se utiliz a los juecesen una inversin clara de los
principios liberales, sobre todo del de separacin de poderescomo
ciego instrumento de la ejecucin de los actos de la Administracin,
sin que en dicho proceso existiera realmente ningn control previo
sobre la regularidad de los actos administrativos, que los Juzgados
llevaban a ejecucin como si de sentencias fi rmes se tratase. Esta
posibilidad est todav~a abierta, pues, como se ha dicho, una de las
condiciones para la validez de la ejecucin directa de la
Administracin es justamente que la Ley no exija la inter vencin de
los Tribunales (art. 95 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).

Uno de los ejemplos ms notables de ejecucin de actos adminis trativos a travs del sistema previsto para la ejecucin de las
sentencias judiciales fue el consagrado inicialmente por el Cdigo de
la Circulacin para el cobro de las multas por infracciones de trfi co,
al disponer que transcurridos cinco d~as desde la notifi cacin del
apremio sin que se haya efectuado el pago, <se pasar el expediente
al Juzgado municipal que corresponda para que ste haga efectivo el
pago de la multa y apremio por la v~a judicial con las costas a que
haya lagar (art. 295). Otro supuesto lo constituye la ejecucin de los
actos que imponen permutas forzosas en cumplimiento de lo
dispuesto en el art~culo 268 de la Ley de Reforma y Desarrollo
Agrario (Texto Refundido de 12 de enero de 1973), permutas que son
acordadas por la Administracin y se ejecutan por los jucces
conforme a los artculos 919 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Pero el caso ms importante por el nmero de afectados y el volumen
de operaciones que comporta lo constituye la ejecucin por las Magis traturas de Trabajo de las cuotas impagadas a la Seguridad Social
(Real Decreto 1517/1991).
Estos supuestos, que un sector de la doctrina presenta como simples
cxcepciones al privilegio de autotutela administrativa (GARCIA DE
ENTERRIA Y FERNNDEZ RODRIGUEZ) no son, en realidad, sino el
grado mximo de la misma, constituyendo claras pruebas de
dominacin de la Administracin sobre el Poder judicial o, lo que es
igual, de la inversin de los papeles que corresponden a la
Administracin y a los jucces que, en vez de controladores de la
actividad de aqulla y de sus actoscomo ocurre en la ejecucin
judicial de los actos administrativos en los sistemas ingls y francs
, ponen todo el prestigio y la fuerza del Poder judic al al servicio
ciego de la ejecucin de actos ajenos, pero sin poderes de control
sobre su adecuacin con el ordenamiento jurdico. Son por ello, en lo
que resta de su vigencia, claramente inconstitucionales, pues con forme ha sido siempre y contina sindolo con arreglo al artculo
117.3 de la Constitucin, los jueces slo pueden ejecutar lo
previamente juzgado o controladopor ellos mismos (lo que no es
bice a las diversas tcnicas de auxilio y colaboracin dentro del
propio sistema judicial).
Sin llegar a la ejecucin completa de los actos administrativos, los
supuestos en que los jucces han de ejercer de comparsas en la
ejecucin de los actos de las administraciones pblicas no paran, sin
embargo, en lo dicho. En efecto, el papel de los Jueces como
defensores de la libertad y propiedad de los ciudadanos determin
tambin su mera y puntual intervencin o presencia en los
procedimientos de ejecucin adminis trativa, pero sin que dicha

participacin fuese acompaada por los corres pondientes poderes

para controlar la licitud misma de los actos de cuya ejecucin se
trata.
Asi ocurra con las autorizaciones de entrada en domicilio que los
jucces deban otorgar al servicio de las ejecuciones administrativas.
y que se hallan reguladas en el artculo 103 del Reglamento General
de Recaudacin y en el 130 de la Ley General Tributaria en trminos
de ineludible, perentoria y, en defi nitiva, humillante obligacin para
los jucces: <previa exhibicin del documento acredtativo del crdito
tributario o, en su caso, de la relacin de deudores debidamente
providenciados de apremio, los Jueces de paz, comarcales o
municipales, segn sea el que exista en cada localidad, autorizarn,
dentro de las veinticuatro horas siguien
1
! es a la solicitud, la entrada del Recandador en el domicilio de los
deudores | responsables.
I La Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, al prescribir la com I
potencia de los jueces penales de instruccin para otorgar, en auto rizacin motivada, la entrada en domicilios y en los restantes edifi cios
o lugares de acceso dependiente del consentimiento de sus titulares,
cuando ello proceda para la ejecucin de los actos de la
Administracin (art. 87.2), presupona reconocerles un poder de
control sobre el acto administrativo en ejecucin, por lo que se abra
la cuestin de si dicho control, al modo francs, se extenda tanto a la
regularidad formal como a la legalidad de fondo. No parece, sin
embargo,
que
sta
amplia
con cepcin
sea
la
del
Tribunal
Constitucional para el que nada autoriza a pensar que el Juez a
quien se pide permiso y competente para darlo debe funcionar con un
automatismo formaL No se somete a su juicio, ciertamente, una
valoracin de la accin de la Administracin, pero s' la necesidad
justifi cada de la penetracin en el domicilio de una persona (STC
22/1984, de 17 de febrero). En la actualidad, son los Juzgados de lo
Conten ciosoadministrativo los que conocen de las autorizaciones
para la entrada en los domicilios y restantes lagares pblicos cayo
acceso requiera el con sentimiento de su titular, siempre que ello
proceda para la ejecucin forzosa de los actos de la Administracin
pblica
(art.
9.5
de
la
Ley
de
la
Juris diccin
Contenciosoadministrativa de 1998, precepto ste que ya no se I
refi ere a la necesidad de motivacin).
| La colaboracin de la autoridad judicial ha sido tambin histrica |
mente requerida en el procedimiento de apremio y embargo para

presidir l las subastas de los bienes de los deudores de la

Administracin, las cuales se celebraban, adems, en la sede de los
Juzgados, as como para decretar la transferencia de los bienes
inmuebles en favor de la Hacienda. Esta intervencin, que implicaba
una indudable garanta sobre la regularidad de dichos actos, ha sido,
sin embargo, eliminada por el Real Decre to 1327/1986, de 13 de junio,
sobre recaudacin ejecutiva de los derechos econmicos de la
Hacienda Pblica, que sustituye a los jucces por los funcionarios de
Hacienda en la realizacin de las subastas, a celebrar, ahora, en los
locales que sta desigue.
7. CUESTIONAMIENTO CONSTITUCIONAL
Estos dos rasgos peculiares del Derecho espaol, que por una parte
atribuye a los actos administrativos el mismo valor de las sentencias
judi caleslo que no es slo un exceso semntico de la legislacin
tributaria, pues tienen, en efecto, ms fuerza ejecutoria que las
sentencias civiles
y penales de primera instancia, cuya ejecucin puede paralizarse
auto mticamente mediante los recursos de apelacin y casacin,
mientras
que
los
recursos
administrativos
y
contenciosoadministrativos no sus penden en principio la ejecucin del
actoy que, por otra, pone a los Jueces al servicio ciego y automtico
de la ejecucin de los actos administrativos, parecen contradecir la
defi nicin constitucional de la fun cin judicial (juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado) y su reserva en exclu siva a los jueces y
Tribunales, as como la propia independencia judicial frente a la
Administracin cuando aquellos se confi guran como cola boradores de
la ejecucin administrativa, pero sin funciones de control sobre el
fondo y la forma de los actos administrativos.
El primero de estos principios tiene en el artculo 117.3 de la Cons titucin de 1978 una formulacin ms rotunda y completa, en cuanto
defi nitoria de la funcin jurisdiccional (.`la potestad junsdiccio~'al en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
corresponde exclus vamente a los Juzgados y Tnbanales), que la que
expresaba el aruculo 242 de la Constitucin de Cdiz (la potestad de
aplicar las leyes en las causas civiles y cnminales corresponde
exclusivamente
a
los
Tnbanales)
y
que
llev
al
Decreto
Constitucional de 13 de septiembre de 1813 a privar a la Admi nistracin de todo privilegio de decisin ejecutoria obligndola a
litigar ante los Tribunales civiles como si fuera un simple particular.
Admitir el privilegio de decisin ejecutoria signifi ca asimismo
violentar en trminos substanciales el principio de unidad judicial,
pues si resulta funcionalmente equiparable a la potestad jurisdiccional
de juzgar y ejecutar lo juzgado, cada Administracin Pblica queda as

confi gurada como un rgano judi cial, como un Juzgado privativo a la

vieja usanza.
Pese a ello, negar a estas alturas las potestades ejecutorias de la
Administracin, cuando se admiten con carcter general en el Derecho
italiano y en el~alemn, y cuando en el Derecho francs su extensin
depende sencillamente de la atribucin en cada caso por un
precepto reglamentario, puede resultar intil utopa, porque la
ejecucin de los actos administrativos por la propia Administracin
constituye una realidad incuestionable al margen de lo que la
Constitucin pueda decir. Y tambin porque sta, en evidente
contradiccin con los principios de reparto de las funciones judiciales
y administrativas, reconoce a la Administracin una facultad todava
ms poderosa que la ejecucin directa de sus actos, ms
rigurosamente judicial, como es la potestad sancionadora de la Admi nistracin en los trminos que ms adelante se estudiarn (art. 25).
Invocando, pues, el principio de que quien puede lo ms puede tam bin lo menos, el Tribunal Constitucional podr~a haberse ahorrado la
necesidad de fundamentar en la citada Sentencia 22/1984, de 17 de
febre
ro, el privilegio de decisin ejecutoria de la Administracin en el
principio de efi cacia que consagra el artculo 103 de la Constitucin.
La efi cacia es simplemente una directiva o directriz para la buena
organizacin y funcionamiento de la Administracin, pero nunca
nadie, ni el consti tuyente, ni cuantos han afi rmado la necesidad de
ese comportamiento efi caz de las administraciones pblicas, han
pensado que sobre tan ende ble fundamento pudiera construirse la
atribucin de una potestad cla ramente judicial a la Administracin
como hace el Tribunal Constitu cional, quien, despus de reconocer
que el artculo 117.3 de la Cons titucin atribuye el monopolio de la
potestad jurisdiccional consistente en ejecutar lo decidido a los Jucces
y Tribunales, establecidos en las Leyes, aade a continuacin que
tambin corresponde esa facultad a la Administracin, pues en base al
artculo 103 de la Constitucin ha de atenerse al principio de efi cacia,
lo que <<signifi ca una remisin a la decisin del legislador ordinario
respecto de aquellas normas, medios e ins tramentos en que se
concrete la consagracin de la efi cocia. Entre ellas no cabe duda que
se puede encontrar la potestad de autotutela o autoe jecucin
practicable genricamente por cualquier Administracin Pblica. Esta
facultad de autotutela consiste en emanar actos declaratorios de la
existencia y lmites de sus propios derechos con efi aocia ejecutiva
inme diata, sin otro lmite que respetar los derechos fundamentales
de los sujetos pasivos de la ejecucin.
8. SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO
ADMINISTRATIVO

La rigidez del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos

est atemperada por la posibilidad de que la Administracin o los Tri bunales cuando est pendiente una reclamacin suspendan, de ofi cio
0 a instancia del interesado, la efi cacia del acto administrativo,
paralizando la ejecucin misma del acto. La suspensin de efectos de
los actos admi nistrativos es una vlvula de escape y de seguridad, si
bien excepcional, que permite enjuiciar la correccin del acto antes de
que su ejecucin haga intil el resultado de ese juicio.
La posibilidad de dejar en suspenso la efi cacia de los actos admi nistrativos y sus consecuencias ejecutorias est admitida en todos los
ordenamientos dentro del sistema de recursos administrativos y juris diccionales como un remedio a la lentitud en resolver los recursos que
se entablan contra aquellos. Estos procesos dejaran de tener sentido
si los actos hubiesen sido ejecutados sin posibilidad de vuelta atrs
de
las medidas de ejecucin, es decir, si no fuera posible la
reconstruccin
de la situacin anterior a la ejecucin a la que
resolucin o sentencia estimatoria de los recursos.

oLligara

una

En el Derecho italiano, GIANNIN} califi ca la suspensin en v~a admi nistrativa como un procedimiento de segundo grado, una medida
cautelar en trminos de Derecho procesal, indicando que no es
aceptable la tesis de que la suspensin incide sobre la efi cacia del
acto suspendido. Por el contrario, mantiene que ste conserva su
imperatividad y que la sus pensin opera slo sobre uno de los
elementos de la efi cacia, la ejecucin. La suspensin en v~a
administrativa puede ser impuesta por la autoridad competente,
teniendo en este caso naturaleza discrecional. En otras oca siones
viene impuesta por normas especiales, si bien la regla general es la
no
suspensin,
como
acontece
en
materia
de
recursos
administrativos, cuya interposicin no tiene efecto suspensivo. Dentro
del proceso con tencioso la suspensin puede pedirse en va incidental
en funcin de graves razones. La jurisprudencia entend~a que stas
se daban siempre que de la ejecucin del acto pudieran derivarse
daos graves e irreparables; en segundo logar, ha precisado que la
suspensin requiere que, en una primera impresin, el recurso
parezca estar bien fundado, con alguna posibilidad de prosperar ~mus
bani iur~s). Por lo dems, el dao irreparable y grave que puede
derivarse de la suspensin no es preciso que se concrete en el inters
privado, sino que puede tambin afectar al inters pblico, por las
consecuencias negativas que pudieran derivar de la posible anlacin
del acto impugnado. Por v~a negativa, la jurisprudencia italiana
rechaza la suspensin cuando el acto ya ha sido ejecutado, por

carecer entonces de objeto; asimismo, se entiende que no es posible

la suspensin en los actos negativos (por ejemplo, negativa de una
autorizacin o concesin), pues en ellos, de admitirse, el juez se
sustituir~a en la competencia de la Administracin. Tampoco se
acepta cuando los eventuales daos que pueda causar la suspensin
son puramente pecuniarios o admiten clara mente una reparacin a
postenor', como en las cuestiones de retribucin de los funcionarios.
Por ltimo, se afi rma que la suspensin cuando se admite se entiende
sujeta a la clusula rabas sic stantibas, lo que implica que la
Administracin u otras personas contrarias a ella (controinteressati)
pueden pedir en cualquier tiempo la revocacin de la suspensin, en
base a que se han producido hechos nuevos que justifi can la ejecucin
inmediata del acto suspendido. ~
En el Derecho francs, l Consejo de Estado admiti inicialmente la
suspensin dc la ejecucin de los actos cuando sta pudiera ocasionar
perjuicios irreparables o muy graves, perjuicios que ni siquiera la
eventual concesin de una indemnizacin pudiera compensar.
Posteriormente, la posibilidad de acordar excepcionalmente la
suspensin se ha reconocido a los Tribunales administrativos (art. 9
Decreto 53/1934, de 30 de sep tiembre), que hicieron un uso
demasiado gcneroso de esa facultad, hasta que 'fue,frenada por el
Consejo de Estado, que impuso las mismas con diciones de severidad
exigidas en los recurs<,s planteados ante el mismo.
Como en el Derecho italiano, tambin se exige para acordar la
suspensin que las razones o motivos del recurso invocados por el
recurrente aparezcan lo sufi cientemente serios como para justifi car
esa medida. Asimismo, la suspensin se contempla como medida que
protege tanto el inters privado como el pblico.
Dentro del sistema judicial espaol la suspensin se contempla
en momentos diversos de la impugnacin de los actos
administrativos, en v~a de recurso administrativo o judicial y
en funcin de causas diversas.
En primer lugar cabe aludir a la suspensin en via de recurso
administrativo (art. 111 de la Ley de Rgimen Juridico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
La regla general es que la interposicin de cualquier recurso no
suspender la ejecucin del acto impugnado. No obstante, se admiten
dos excepciones:
Que una disposicin establezca lo contrario. Es el caso de las
suspens~ones automticas de que hablaremos despus.
2. Que lo acuerde el rgano a quien compte resolver el recurso

Pde ofi cio o a solicitud del recurrente, previa ponderacin,

sufi cientemente
razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a
terceros
la suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como
consecuencia
de la efi cacia inmediata del acto recurrido, cuando concurra alguna de
las siguientes circunstancias: a) que la ejecucin pudiera causar
perjuicios
de imposible o difcil reparacin; b) que la irnpagnacin se
fundamente
en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho.
Si la suspensin no se alcanza en va de recursoy no es fcil con
seguirla dada la restriccin con que est reguladase podr intentar
de nuevo en la va contenciosoadministrativa, si es que realmente el
interesado ha interpuesto el correspondiente recurso judicial. La Ley
de la Jurisdiccin Contenciosoadmiriistrativa faculta a los Tribunales
pa
ra adoptar cualquier medida cautelar, ncluda la suspensn, cuando
la
ejecucin del acto pudiera hacer perder su fi nalidad legtima al
recurso
(art. 130.1). La suspensin se puede pedir y conceder, prvia caucin
en su caso para responder de los daos y perjuicios que pudieran oca
s~onarse por la misma, en cualquier momerito del proceso, pero se
entien
de concedida con sujecin a la clusula rebus sic stantibas, por lo que
el Tribunal puede levantar la suspensin otorgada si varan las
circuns
tancias (arts. 56 y 57 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
y
129
y
siguientes
de
la
Ley
de
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa).
Hay
tambin,
como
se
dijo,
supuestos
de
suspensiones
automticas:
Uno, y de suma importancia, era la suspensin prevista por la
Ley 62/1978, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos de la
Persona.
Aqu~, la regla general era la suspensin, y la ejecucin del acto
recurrido, la excepcin, pues~aqulla <deber decretarse salvo que
se justifque la exstencia o posblidad de perjucio grave para el
inters general. An ms, en este proceso la interposicin del
recurso suspenda en todo caso la resolucin admi~istrativa cuando
se trate de sanciones pequniarias acor dadas por la Ley de Seguridad
Ciudadana (arts. 7.4 y 7.5). Hoy sometida a las reglas generales de
la tutela cautelar de los art~culos 129 y siguientes de la 1JCA.

La suspensin de ejecucin de liqudacones trbutaras dentro del

procedimiento econmicoadministrativo es posible y automtica
siempre y cuando el recurrente afi ance el pago del importe de la
deuda tributaria (art. 21 del Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de
diciembre). Esta suspensin debe prolongarseaunque la Ley no lo
prevea
expresamen tedurante
la
tramitacin
del
proceso
contenciosoadministrativo pos terior si se prestan las mismas
garantas (Auto de 5 de noviembre de 1987).
En materia de sancones admnstratvas, la jurisprudencia estim
despus de la Constitucin que su naturaleza cuasipenal era
incompatible con la ejecucin antes de la resolucin defi nitiva de los
recursos inter puestos. Sin embargo, esa Imea jurisprudencial ha ido
debilitndose para quedar en una suspensin temporal limitada al
tiempo que tarda en subs tanciarse no todo el proceso, sino
nicamente el incidente de suspensin planteado por el recurrente, en
los trminos que se ver en el captulo sobre la potestad
sancionadora. No obstante, la suspensin automtica por la
interposicin del recurso se ha impuesto en algunas regulaciones
disciplinares como en las sanciones a los jueces y magistrados (art.
44 de la Ley Orgnica 1/1980, de 10 de enero, del Poder Judicial), a
los funcionarios policiales o del servicio pblico de seguridad
ciudadana (arts. 8.3 y 28.4 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de
marzo, sobre Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) y en
materia de sanciones peni tenciarias (art. 44.3, de la Ley Orgnica
1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria).
Por ltimo, ante el Tribunal Constitucional la suspensin de los actos
administrativos viene impuesta por la propia Constitucin cuando el
Esta do impugna ante el Tribunal Constitucional las disposiciones
normativas y toda clase de resoluciones de las Comunidades
Autnomas (art. 161.2). Se trata ciertamente de un arma poderosa en
manos del Gobierno de la Nacin que le permite frenar la efi cacia de
cualesquiera disposicin o acto de una Comunidad Autnoma sin
justifi car la necesidad de la suspensin, lo que convierte ese
privilegio en un instrumento sucedneo de la falta de otros controles
pol~ticos o administrativos. Asimismo, en
los procesos de amparo se reconoce a la Sala correspondiente la
potestad de suspender, de ofi cio o a instancia del recurrente, la
ejecucin del acto de los poderes pblicos por razn del cual se
reclame el amparo constitucional cuando la ejecucn hubere de
ocasonpr un perjuco que har~a perder al amparo su fi naldad,
salv que de la suspensin pueda seguirse perturbacin grave de los
intereses generales, de los derechos fundamentales o libertades
pblicas ~ie un tercero (art. 56 de la Ley t Orgnica del Tribunal
Constitucional).

Dentro del proceso contencioso se dan asimismo supuestos especiales

como la suspensin de los actos de las Entidades Locales a
requerimiento del Estado 0 de las Comunidades Autnomas,
prevista en la Ley de Bases de Rgimen Local de 1985. La regulacin
de esta Ley viene a sustituir las anteriores facultades gubernativas de
suspensin directa de los actos de los Entes locales, que el Tribunal
Constitucional consider incompa tibles con la autonom~a local
(Sentencia de 2 de febrero de 1981).
El legislador distingue ahora hasta tres supuestos distintos de sus pensin de los actos de los Entes locales a instancia del Estado o de
las Comunidades Autnomas, dos a travs del jucz y uno anticipado
guber nativamente y necesitado de conformidad judicial:
a) La suspensin puede pedirla el Estado o las Comunidades Aut nomas en los trminos ordinarios cuando un acto 0 acuerdo de una
Entidad local infringe, simplemente, el ordenamiento jur~dico (art.
65).
b) Si el acto menoscaba las competencias del Estado o de las Comu nidades Autnomas, interfi ere en su ejercicio 0 excede de las
competencias de la Entidad local que los dicta, adems de la
posibilidad de impugnacin directa sin necesidad de requerimiento
previo, se podr pedir la suspensin del acto, peticin que habr de
estar razonada en la integridad y efectividad del inters general o
comunitario afectado, cn cuyo caso, si cl Tribunal la considera
fundada, acordar la suspensin en el primer trmite sub siguiente a
la presentacin de la impugnacin: sin perjuicio de que el Tribunal a
instancia de la Entidad local, oyendo a la Administracin deman dante,
alce en cualquier momento la suspensin decretada, en caso de
que de ella hubiere de derivarse perjuicio al inters local no
justifi cado por las exigencias del inters estatal o comunitario hecho
valer en la impug nacin (art. 66).
c) Finalmente, en el caso de que la Entidad local adoptara actos o
acuerdos que atenten gravemente al inters general de Espaa, el
Delegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la
Corporacin y en el caso de no ser atendido, podr suspenderlos por
si mismo y adoptar las medidas pertinentes a la proteccin de dicho
inters, debiendo impug narlos en el plazo de diez dias desde la
suspensin ante la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa (art. 67).
9. EL APREMIO SOBRE EL PATRIMONIO
El apremio sobre el patrimonio es el procedimiento ms generalizado
de eJecuc~n de los actos administrativos. Se aplica al cobro de toda
suerte de dbitos frente a las administraciones pblicas y no slo
para las deudas tributarias del Estado, como espec'fi camente ha sido

concebido y diseado. Incluso est prevista su utilizacin en favor de

particulares cuando desempean actividades consideradas como
pblicas. Ms dis cutible por falta de ley que lo autorice es, sin
embargo, su utilizacin por los concesionarios de servicios locales
para el cobro de los precios o tasas de los servicios pblicos, como
prev el artculo 128.4 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales.
En el procedimiento de apremio interviene, como se dijo, el ~0ez en
garant~a de determinados derechos fundamentales, lo que permite
confi gurarlo como un procedimiento mixto judicialadministratiYo. En
este sentido y para la proteccin del derecho a la inviolabilidad del
domi cilio (art. 18.2 de la Constitucin: <el domiclio es inviolable
Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del
titular o reso luc~n Jud~c~al, salvo en caso de fl agrante delito) se
requiere la autorizacin motivada del juez penal de instruccin:
.corresponde tambin a los Juz gados de Instruccin la autorizacin en
resolucin motivada para la entrada en los domc~l~os y en los
restantes
edifi cios
o
lagares
de
acceso
dependiente
del
consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecucin
forzosa de los actos de la Administracin (art. 87.2 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1985).
Una segunda intervencin judicial, articulada claramente en defensa
de la propiedad, consista, como hemos visto, en la constitucin de
una Mesa en los locales de los Juzgados para la subasta de los bienes
inmuebles, presidida por el juez y formada adems por el secretario
del Juzgado y el recaudador, quienes deberan dictar la providencia de
adjudicacin de los bienes al rematante (arts. 142 y ss. del
Reglamento General de Recaudacin, aprobado por Decreto de 14 de
noviembre de 1968). Pero en la actualidad esta intervencin judicial
ha sido eliminada y sustituidos los jueces por los delegados de
Hacienda (Real Decreto 1327/1986, de 13 de junio).
El procedimiento se inicia cuando existe un acto que oLligue al pago
Je un~a car~tidad l~quida expidindose, en primer lugar, la
correspondiente providencia de apremio por no haber sido atendido
por el deudor en el plazo de pago voluntario.
En cuanto a la impugnacin de la providencia de apremio, se admiten
nicamente como motivos de oposicin los siguientes: a) Pago; b)
Pres
~ cripcin; c) Aplazamiento; d) Falta de notifi cacin reglamentaria de
la | liquidacin; e) Defecto formal en la certifi cacin o documento que
inicie | el procedimiento; f) Omisin de la providencia de apremio (art.
137 | de la Ley General Tributaria).

| Una vez iniciada, la tramitacin del procedimiento de apremio~ | se

suspende en dos circunstancias: a) si se realiza el pago o se garantiza
|.la deuda mediante aval bancario sufi ciente o se consigna su importe
en la Caja General de Depsitos; b) cuando se produzca reclamacin
por tercera de dominio u otra accin de carcter civil se suspender
el procedimiento de apremio en lo que se refi ere a los derechos o
bienes con trovertidos, una vez que se haya llevado a efecto su
embargo y anotacin
~ prerentiva, en su caso, en el Registro pblico correspondiente (art.
136 | de la Ley General Tributaria).
| Trmite fundamental es el aseguramiento del crdito a travs de los
| correspondientes embargos de bienes en cantidad sufi ciente para
cubrir el importe total de la deuda ms los recargos y costas que con
posterioridad al primitivo acto se causen o puedan causarse, y que en
el caso de bienes muebles pueden implicar la entrada en el domicilio
del deudor, siendo necesaria la autorizacin judicial en los trminos
antes dichos. Para los inmuebles, el embargo se realiza mediante la
corres pondiente anotacin preventiva en el Registro de la Propiedad.
El procedimiento termina con la subasta pblica de los bienes tra bados, a menos que se produzca reclamacin por tercera de dominio
que se substancia ante el juez civil. Si los bienes inmuebles no llegan
a enajenarse en dos subastas sucesivas, podrn adjudicarse a la
Hacienda en pago del crdito insatisfecho (art. 134 de la Ley General
Tributaria).
l 10. L A MULTA COERCITIVA
| Este medio de ejecucin consiste en la imposicin de multas
reiteradas I en el tiempo hasta doblegar la voluntad del obligado para
cumplir el I mandato del acto administrativo de cuya ejecucin se
trata.
| Es una tcnica importada del Derecho alemn, que denomina a las |
multas coercitivas penas ejecutivas. Surgieron para compensar la
falta ' de un delito de desobediencia a las rdenes ofi ciales y, en
general, por la tradicional insufi ciencia del sistema penal para servir
de medio de coaccin del Derecho administrativo, a pcsar de la
defi nicin de algu nas incriminaciones sobre ciertas contravenciones
administrativas. Esta
insufi ciencia se pali de dos maneras: a) con la atribucin a las
autoridades administrativas de las contravenciones gubernativas y
fi scales, si bien con clara conciencia de que se asignaban a la
Administracin funciones judi ciales y, b) con la tcnica de la pena

ejecutiva o coactiva, que si no se haca efectiva se sustitua por un

arresto de duracin limitada (FLEiNER)
Siguiendo el modelo germnico, la regulacin de la multa coactiva
viene a resaltar su diferencia respecto de las multas de Derecho penal
afi rmndose que aqulla no tiene carcter de pena con la grave con secuencia de la inaplicacin del principio non bs in de. en relacin
con las multas sucesivas que implica esta tcnica. En un claro exceso
de dureza y autoritarismo se acepta, incluso, la compatibilidad de la
multa cocrcitiva con otras sanciones penales o administrativas, lo que
no adniita siquiera la regulacin alemana: <la multa coercitiva dice
a este efecto el artculo 99 de la Ley de Rgimen Juridico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
ser independiente de las que puedan imponerse en concepto de
sancn y compatible con ellas.
La multa coercitiva se sujeta por otra parte a un estricto principio de
legalidad. No basta con que la ley autorice su establecimiento al
poder reglamentario, sino que es necesario que la ley determine su
forma y cuanta (en. contra de este criterio, la Sentencia de 22 de
mayo de 1975 admite la validez de las multas cocrcitivas impuestas
por Decreto de 3 de octubre de 1957).
Los supuestos en que procede la imposicin de multas coercitivas son
muy amplios, pues comprenden desde los actos personalsimos en
que no proceda la compulsin directa sobre las personas o <la
Adminis tracin no la estimara conveniente, hasta aquellos otros
caya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona (art. 99
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Admi nistrativo Comn). Este ltimo supuesto carece,
sin embargo, de jus tifi cacin; pues la prestacin es fungible, no
personalsima, lo lgico es acudir al sistema de ejecucin subsidiaria,
que garantiza una ejecucin ms rpida y responde mejor al principio
de proporcionalidad que debe presidir la eleccin y utilizacin de
todos los medios de ejecucin forzosa, en la medida en que no echa
sobre el obligado nuevas cargas, perfec tamente innecesarias para
conseguir el fi n perseguido (GARCIA DE ENTERRIA).
En cualquier caso, la multa cocrcitiva slo es aplicable en la fase de
ejecucin de un acto administrativo. No es hcita, pues, su utilizacin
en
actuaciones
inspectoras
para
doblegar
la
voluntad
del
inspeccionado y obligarle a declarar en su contra o a facilitar
documentos o pruebas
que le comprometan, como ocurre en materia fi scal (art. 83.6 de la
Ley General Tributaria). Y es que dicho precepto no slo desnaturaliza
el carcter ejecutorio de la multa coercitiva, sino que al propio tiempo
infringe el derecho constitucional del administrado a no.declarar

contra sf mismo y a no confesarse culpable, que consagra el artculo

24 de la Constitucin. En otras palabras, la multa cocrcitiva actuada
en un expe diente sancionador equivale a una suerte de coaccin, de
amenaza eco nmica, para forzar a determinadas declaraciones. La
misma inconsti tucionalidad cabra predicar, obviamente, de cualquier
ley por la que se atribuyese al juez penal el poder de imponer multas
cocrcitivas
para
obligar
a
declarar
o
exhibir
documentos
comprometedores a los incul pados en el proceso. De ah que el
Tribunal Supremo haya planteado la inconstitucionalidad del artculo
83.3.f) de la Ley General Tributaria, que tras la reforma operada por
la Ley 10/1985, de 26 de abril, sanciona con multas de 25.000 a
1.000.000 de pesetas la falta de aportacin de pruebas y
documentos contables o la negatva a su exhibicin ante los rganos
de la inspeccin tributaria. No obstante, el Tribunal Constitu cional ha
admitido la validez de este precepto (Sentencia de 26 de abril de
1990).
L A COMPULSIN SOBRE LAS PERSONAS
L
Como ltimo medio de ejecucin de los actos administrativos, el ar tculo 100 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn permite el empleo
de la com pulsin directa sobre las personas.
Ahora bien, en qu consiste esa compulsin? La doctrina advierte
que estas medidas de coercin directa pueden ser muy variadas, ya
que van desde el simple impedimento de progresar en un determinado
camino, de impedir la entrada en un lugar, hasta comportar el
desplazamiento fsico de una persona, pasando por su inmovilizacin
para privarla i~omentneamente de su libertad 0 para someterla a
determinadas medi das sobre su cuerpo (operaciones, vacunaciones
obligatorias) e incluso la agresin fsica con armas de fuego, cuando
se trata de medidas extremas de polica como reaccin frente a la
violencia del que se niega a acatar l una orden o acta l mismo con
violencia frente a los agentes de la Administracin.
La extrema gravedad de esta tcnica, tal y como se desprende de los
diversos modos en que puede manifestarse, obliga a postular que su
aplicacin slo es lcita cuando los dems medios de ejecucin no
se corresponden en absoluto con la naturaleza de la situacin creada,
aparte claro est de que la ley e~cpresamente lo autorce (art.
100). Por ello leyes posteriores a la de Procedimiento Administrativo
de 1958 incre mentan las cautelas de su empleo y las medidas
reparadoras de los eveii tuales cxcesos? en hnea con la exigencia de
que la compulsin sobre las personas se lleva a efecto dentro del

respeto
debido
a
la
persona
humana
y
a
los
derechos
fundamentales. As, se establece el criterio del mmimo indispensable
de la medida compulsoria, el de su proporcionalidad a las
circunstancias, y se admite la impugnacin de todas las disposiciones
y actos de la Administracin relacionados con estas medidas, tal y
como dispone la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, sobre los Estados
de Alarma, Excepcin y Sitio (arts. 1 y 3).
La compulsin sobre las personas ha de actuarse_p~evio un acto
formal y personal dEiD1imida~on.para el d.ebido curnplir~del acto
u orden de cuya ejecucin se trata. No obstante, cuando la
compulsin acta sobre un colectivo de personas, la orden previa se
convierte en una accin de conminacin que a veces se expresa de
forma simblica, como ocurre con las intimidaciones para la disolucin
de manifestaciones ilegales por medio de toques de corneta (art. 14
de la Ley de Orden Pblico, de 30 de julio de 1959).
12. LMITES Y CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS
DE EJECUCIN. SU RECURRIBILIDAD: TERCERiAS
DE DOMINIO E IMPUGNACIN CONTENCIOSA
La doctrina ha destacado la importancia de que la ejecucin se
site, como deca MAYER, en lnea directa de continuacin del acto
adminis trativo de que se trata sin transformar o alterar, por
consiguiente, sus contenidos. De este principio general derivan
determinados lmites de la ejecucin administrativa que, en principio,
no tienen por qu ser diver sos de los que rigen para la ejecucin de
las sentencias judiciales.
Entre los lmites generales est, en primer lugar, el propio orden de
los
medios
de
ejecucin
y
la
improcedencia
de
actuar
simultneamen~
con var~os de ellos, aunque algunos puedan desembocar en otros (el
reembolso de las costas en la ejecucin subsidiaria puede desembocar
en el apremio sobre el patrimonio), as como el principio de la pro porcionalidad de las medidas de ejecucin ya aludido, sin que en
ningn caso la ejecutoriedad pueda suponer una agravacin de la
situacin del ejecutado o confi gurarse como una sancin personal
(GARciA DE ENTERRiA).
La ejecucin no puede afectar a los derechos de terceros y? por tanto,
es cuestin fundamental en toda ejecucin administrativa o judicial el
alcance de las declaraciones formales del rgano ejecutor sobre
cuestiones de propiedad y derechos reales, que en ningn caso
pueden contradecir las titularidades acreditadas en el Registro de la
Propiedad que estn bajo la salvaguardia de los Tribunales. Los

embargos y apremios deben limitarse estrictamente a los bienes del

ejecutado, tal y como se desprende de las correspondientes
inscripciones regstrales, sin que puedan exten derse a otros inscritos
a nombre de terceros, por muy fundadas sospechas que induzcan a
pensar que es el ejecutado y no aquellos el verdadero titular de
dichos bienes (art. 1 de la Ley Hipotecaria).
Justamente~g~ar~dar las titularidades de terc~eros no sujetas
~r~edimiento de ejecucin se ha arbitrado, a imagen y semejanza de
proceso civil, el incidente de tercera de dominio o de mejor derecho
en la fase de ejecucin administrativa. Esta reclamacin de un tercero
o tercera provoca la suspensin del procedimiento de apremio en lo
~,.... _+ _ . __ ..
~ que se refi ere a los bienes y derechos controvertidos, una vez que
se E haya llevado a efecto su embargo y anotacin preventiva en el
Registro pblico correspondiente (arts. 136 de la Ley General
Tributaria y 34 de la Ley General Presupuestaria). La substanciacin
de la tercer~a tiene una primera fase en va administrativa y otra
ante el Juez civil a qujen en defi nitiva corresponde decidir las
cuestiones ~de titularidadqo de mejor derecho, debiendo advertirse
que, pese al intento del art~culo 34 de la
. ..
Ley General Presupuestaria de limitar la suspensin del apremio que
la tercera provoca a la fase administrativa, sta debe mantenerse
durante el proceso civil ulterior, pues la alteracin de la situacin
posesoria y registral mientras ste se sustancia ha de considerarse
una
usurpacin
de
funciones
judiciales,
constitucionalmente
protegidas.
El Reglamento General de Recaudacin distingue jos clases de ter ceras: las de dominio, que se fundan en la titularidad de un tercero
sobre los bienes embargados al deudor y cuya interposicin provoca
la suspensin automtica de la ejecucin, y las de mejor derecho,
fundadas en el derecho del tercerista a ser reintegrado de su crdito
con preferencia al perseguido en el expediente de apremio, en que la
suspensin se con diciona al depsito por el tercerista del dbito y
costas del procedimiento a disposicin del Delegado de Hacienda. La
tercera se interpone en escrito dirigido al Ministro de Hacienda, o al
que en su caso corresponda, debiendo resolverse en el plazo de tres
meses desde que se promovi, entendindose desestimada por
silencio si no es resuelta en dicho plazo a los efectos de promover la
correspondiente demanda ante el juez civil (arts. 179 a 184 del
Reglamento
General
de
Recaudacin,
aprobado
por
Decreto
3154/1968, de 14 de noviembre).

Adems del control judicial civil por la tcnica de las terceras debe
admitirsefrente a posiciones contrarias que ven en los actos y
medidas de ejecucin una simple continuacin del acto declarativo y,
por ello, slo controlable judicialmente a travs de aqulla
enjuiciabilidad
de
Ias
medidas
de
ejecucin
en
va
contenciosoadministrativa cuando supon gan un exceso sobre el
alcance y los contenidos del acto que se ejecuta o por cualquier otra
infraccin de los principios y reglas que quedan expuestos. En el
primer caso, sobre todo, la medida o acto de ejecucin es distinto del
que se pretende ejecutar y por ello debe ser enjuiciado de forma
independiente.
Esta posibilidad, que no es sino la continuacin de la recurribilidad de
las medidas de ejecucin en v~a administrativa admitida por el Esta tuto General de Recaudacin (arts. 187 a 189 del Decreto 3154/1968),
el Texto Articulado de la Ley de Bases del Procedimiento Econmi coAdministrativo (art. 1 del Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12
de diciembre) y por el Real Decreto 716/1986, de 7 de marzo, y Orden
de 23 de octubre de 1986, sobre va de apremio de los dbitos a la
Seguridad Social (arts. 165 y ss.), se funda en el principio de la
garanta judicial efectiva (art. 24 de la Constitucin), que quedara
quebrantado si las extralimitaciones en la ejecucin de los actos
admi nistrativos
no
pudieran
ser
controladas
en
va
contenciosoadministra tiva,
como
ha
reconocido
el
Tribunal
Constitucional en la Sentencia 22/1984, al afi rmar que la
jurisprudencia no cierra de modo tajante la posibilidad de que los
actos de ejecucin puedan ser revisados en v~a jurisdiccional cuando
stos incurran per se en algn vicio o_nfraccin del ordenamiento
jundico (Sentencias de 4 de octubre de 1966 y 6 de julio de 1981,
entre otras).
En cualquier caso, las vas administrativas previas antes referidas, y
qup tanto retrasan el acceso al juez, no podrn entorpecer ni dilatar
la posibilidad de recursos jurisdiccionales directos contra los actos y
medidas de recaudacin, incluso con la suspensin inmediata de su
efi cacia, cuando los recursos se articulen por vulneracin de los dere chos y libertades fundamentales.
1. L A INVALIDEZ Y SUS CLASES
Estudiada la anatom~a del acto administrativo, sus elementos, requi sitos y efectossu salud, en suma, se impone ahora considerar
desde otra perspectiva su patolog~a, los vicios y enfermedades que
pueden afectarle, lo que afronta la teor~a de la invalidez, que incluye
tambin el estudio de los remedios sanatorios de los defectos y vicios
de que adolecen los actos administrativos, o, en su caso, de los
mecanismos para declarar su anulacin. Slo a partir de la

declaracin formal de sta por la Admi nistracin o los Tribunales el

acto invlido deja de producir efectos, cediendo la presuncin de
validez.
La invalidez puede defi nirse, pues, como una situacin patolgica del
acto administrativo, caracterizada porque faltan o estn viciados
algu nos de sus elementos. Como ocurre en toda enfermedad, la crisis
puede superarse por el transcurso del tiempo o por aplicacin de una
terapia adecuada o ser de tal entidad, que el acto termina sin remedio
fuera del mundo de los vivos. Y esto es as' porque se entiende que
unos vicios originan simplemente una nulidad relativa o anulabilidad
que cura el simple transcurso del tiempo o la subsanacin de los
defectos, mientras que otros estn aquejados de la nulidad absoluta o
de pleno derecho, lo gue conduce irremisiblemente a la anulacin
del acto.
Pues bien, hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que
afronta por primera vez una regulacin de la invalidez de los actos
administrativos, sta se reg~a por lo dispuesto en el Cdigo Civil para
los actos privados. En particular se invocaba el artculo 4 que, antes
de la reforma de 1973, dispon~a como regla general la nulidad de los
actos ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley, salvo los casos
en que la misma ley dispusiera su validez, y como excepcin, la
nulidad relativa o anulabilidad para los contratos afectados de
determinados vicios (arts. 130O, 1304 y 1307).
Desde el Derecho Romano se distingue la nulidad, si el acto carecc de
algn elemento o requisito esencial, nulidad sancionada con la posi bilidad de oponer en cualquier momento por va de excepcin la
invalidez del acto cuando se pretenda su efectividad (negotiam
nallum, nallias momenti), de la anulabilidad (negatia qui rescindit
posum), si el defecto no era esencial. Ese vicio o defecto del acto
poda servir de base para una impugnacin por los interesados (por
ejemplo, los contratos celebrados por quienes, como los menores,
teman un defecto de capacidad) pero la invalidez habia que pedirla y
declararse expresamente por el pretor, utilizando un procedimiento
especial.
En la actualidad, la doctrina civil ms autorizada incluye dentro de los
supuestos de nulidadadems de los supuestos de acto inexistente
el negocio imperfecto (los aquejados de un vicio insubsanable) pero,
sobre todo, los negocios prohibidos, reprobados o contrarios a la ley,
no obstante que su estructura negocial sea perfecta y carente de
vicios. Esta doctrina ha sido aplicada restrictivamente por el Tribunal
Supremo, que reduce la nulidad a los supuestos de violacin de
normas de carcter sustantivo. La nulidad produce efecto general
erga omnes y por ello es oponible no slo entre las partes sino frente
a terceros, los cuales tambin pueden hacerla valer si les favorece; su

alegacin tiene carcter defi nitivo e insa nable; (qund nallun fuit ab
initio no convalescit tractu temporis ratifi catur); no es confi rmable
(art. 1311 del Cdigo Civil) y es imprescriptible, de forma que puede
subsistir ilimitadamente la posibilidad de que se tenga en cuenta:
quad initim vitiosan est no potest tractu tempere convalescere (arts.
1303 y 1964 del Cdigo Civil). En cuanto a la anulabilidad que el
Cdigo Civil reduce a los supuestos de invalidez de los contratos
contemplados en los articulos 1300 a 1304 y 1307 a 1314,
discutindose su aplicacin a los negocios de familia y sucesiones,
se caracteriza por sumir al acto o negocio en una situacin indecisa o
transitoria, depen diendo en defi nitiva su invalidez de que quien est
legitimado pida y consiga judicialmente la anulacin; mientras que, en
caso contrario, podr sanar el negocio por confi rmacin o al caducar o
fracasar la accin de nulidad.
Ahora bien, como seala DE CASTRO, a pesar de los radicales
rigorismos de la nulidad absoluta, el Derecho positivo puede crear y
crea determinadas fi guras en las que, con carcter excepcional, la
nulidad se hace desaparecer, convalidndose cl negocio: as ocurre
con la convalescencia, en que un hecho nuevo, al sumarse al supuesto
que se consideraba nulo, le confi ere validez al acto. Tambin con la
conversin, remedio por virtud del cual se aprovechan los elementos
de un acto que es nulo para entender pro ducido otro acto distinto. Por
ltimo, la nulidad parcial supone aplicar un principio dc cconomia
para salvar alguna parte del acto o negocio por cuanto pueden
concurrir, en el acto o negocio nulo varios pactos, clu sulas o
disposiciones. A esto hemos de aadir que es ms terica que real la
efi cacia anulatoria radical de la infraccin por los actos privados dc
las normas de dcrecho pblico, como ocurre con las normas
imperativas
._

sobre precios y las fi scales. Los actt~s contrarios no pueden ser

invalidados a iniciativa de las partes, porque stin citas mismas las
causantes del vicio y la Administracin no est normalmente
legitimada, ni acostumbra a com parecer en los procesos civiles para
obtener una declaracin de nulidad.
Despus de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y de la
reforma del Cdigo Civil de 1973, la contraposicin entre una regu lac~n pbhca y otra privada de la invalidez de los actos jurdicos se
hizo evidente. As, mientras el artlculo 6.3del Cdigo Civil, en su
reforma de 1973, sigue considerando la nulidad absoluta o de pleno
derecho como Ia regla general de la invalidez ('05 actos contrarios
a las normas impe ratvas y a las prohbitivas son nalos de pleno

derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto contrario para el

caso de contravencin), el ar t~culo 47 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 sancion, por el contrario, la regla inversa,
pues la nulidad de pleno derecho slo se aphcaba a supuestos
tasados en que en el acto administrativo con curr~an los defectos y
vicios ms graves: a) los dictados por rgano mani f~estamente
~ncompetente; b) aquellos cuyo contenido sea imposible o sean
constitutivos de delito; c) los dictados prescindiendo total o abso lutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las
normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la
volun tad de los rganos colegiados; y, por ltimo, d) las disposiciones
admi mstrat~vas en los casos previstos en el art~culo 28 de la Ley de
Rgimen Jur~dico de la Administracin del Estado.
La Ley de R~men Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha extendido notablemente los
supuestos de nulidad de pleno derecho, incluyendo en ellos los actos
que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional, los actos expresos o
presuntos contrarios al ordenamento Jund~co por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requistos
esenciales para su adquisicin o cualquier <otro que se establezca
expresamente en una dsposicin de rango legal, con lo que se
entrega al legislador ordinario, estatal o autonmico, la posibilidad de
ampliar indefi nidamente esta categor~a. A todo ello hay que sumar
que la regla general para califi car la invalidez de los regla mentos es,
segn se dijo, la nulidad de pleno derecho, pues, adems de las
causas anteriores, las disposiciones administrativas son nulas de
pleno derecho cuando vulneren la Consttcin, la.s leyes u otras
dispo siciones administrativas de rango superio/; Ins Qe regulen
materias reser vadas a la Ley, y las que establezcan la retr`'arti~idad
~le disposcones sanconadoras no favorables o restrctivas de `/e
re ~ /u'.s i'~`lividuales.
Por el contrario, la analabilidad es, aunque ya muy mermada, la
regla general, puesto que son anulables los actos que nfringen el
orde ramento jundco, incluso la desviacin de poder,> (art. 63).
Adems de estas dos categor~as de invalidez, la Ley encuadra en
una terce~a, la i'tegularidad no invalidante, los actos con vicios o
defectos menores, es decir, el <.defecto de forma que no prve al
acto de los requisitos i'~dispensables para alcanzar su fn, ni
provoque la indefensin de los inte resados>>, as' como a los actos
realizados fuera del tiempo establecido, salvo que el trmino sea
esencial (art. 63.2 y 3).
Las razones comnmente invocadas para explicar la diferencia de la
regulacin de la invalidez en el Derecho administrativo y civil y en

especial la reduccin al mmimo de los supuestos de nulidad absoluta

en aqul son la necesidad de preservar la presuncin de validez de los
actos administrativos, tan vinculada a la efi cacia de la actividad admi nistrativa, asl como la seguridad jurdica, que resultana perturbada
por la perpetua amenaza de sanciones radicales que la nulidad
absoluta 0 de pleno derecho comporta. La regulacin legal enlaza en
todo caso con una jurisprudencia tradicional muy tolerante con los
vicios del acto administrativo que adverha de la prudencia con que ha
de abordarse la invalidez de los actos administrativos. Como dice la
Sentencia de 21 de enero de 1936recordada, entre otras, por la de
17 de junio de 1980<en la esfera administrativa ha de ser aplicada
con mucha parsimonia y moderacin la teorfa jurdica de las
nulidades, dada la complejidad de los intereses que en los actos
administrativos entran en juego; y asf, mientras en el Derecho civil la
teorfa general de la inefi aocia de los negocios jurfdicos abarca
indistintamente las nulidades de forma y las de fondo, en Derecho
administrativo apenas son reconocidas las nulidades de fondo si no
hay quebrantamiento o lesin del derecho de un tercero, y pese al
sentido amplio y generalfsimo con que est redactado el precepto del
articulo 4 del Cdigo Civil, expresivo de que son nalos los actos
ejecutados contra lo dispuesto en la Ley, a menos de.que la ley
misma ordene su validez, la jurispnudencia administrativa no ha
vacilado en sentar que cuando las leyes y los reglamentos
adninistrativos no declaran expresamente nalos los actos contrarios
a sus preceptos, la apreciacin de si el cometido entraa nulidad,
depende de la importancia que revista, del derecho a que afecte, de
las derivaciones que motive, de la situncin o posicin de los
interesados en el expediente y, en fi n, de"`uantas circunstancias
concurran, que debern apreciarse en S `'erdadero signifi cado y
alcance para invalidar las consecuencias de los actOS 0 para
mantenerlas. Esta misma parsimonia y prudencia de nues tra vieja
jurisprudencia y de la Ley de Procedimiento Administrativo de 19~8
en el tratamiento de la invalidez de los actos administrativos,
se refl eja tambin, en el Derecho positivo alemn que, entre otras
normas restrictivas de la invalidez, prescribe que un acto
administrativo no puede ser anulado por la sola consideracin de
que sea dictado con infraccin de las normas reguladoras del
procedimiento, la forma o la competencia, cuando en cualquier caso
se hubiera tenido que adoptar la misma decisiru (art. 46 de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1976).
La concepcin restrictiva de la invalidez de pleno derecho que con sagrla Ley de Procedimiento Administrat~o de 1958pero que ha
ampliado la Ley vigente, segn dijimosha servido de modelo,
mutatis mutand~s, a la regulacin de las clases de invalidez de los
actos judiciales establecida por la Ley Orgnica del Poder Judicial, y
es tambin la que rige en el Derecho administrativo comparado.

Puede, pues, considerarse como el derecho comn de la invalidez de

los actos de poder pblico.
Los actos judiciales slo son nulos de pleno derecho cuando se
produzean eon manifi esta falta de jurisdieein o de eompeteneia
objetiva o funcional; cuando se realicen bajo violencia o intimidacin
racional y fun dada en un mal inminente y grave; y, por ltimo, cuando
se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de
procedimiento esta blecidas por la Ley o con infraeein de los
principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que,
efectivamente, se haya producido indefensin. De otra parte las
actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo
podrn anularse si as~ lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo.
Por ltimo, la Ley Orgniea del Poder Judieial establece las reglas de
la ineomunieaein de la invalidez de forma que la nulidad de un aeto
no implica la de los sucesivos euyo contenido hubiere permanecido
inva riable, ni la nulidad de una parte afectar al resto que sea
independiente de sta, admitindose la subsanacin de los vicios en
los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales (arts.
238 a 243 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985).
En Francia, se constata una ..rpagnance du droit admnistratif pour
la thorie de l'inexistence eategorla que juega el papel de la nulidad
absoluta. Por ello, el Consejo de Estado ha aplicado, prudentemente,
eomo una sancin reforzada para casos extremos de ilegalidad (fi rma
del acto por persona manifi estamente incompetente, como en el easo
de un subal terno sin poder de decisin, la deliberacin de una
asamblea que no es una autoridad administrativa) en los que, en vez
de proceder a la anulacin del acto administrativo, declara que ste
es nal et de nul efi et o tambin que es ..nal et nao avenar,
declaracin que se puede hacer en cualquier tiempo, a diferencia de
las declaraciones de anulabilidad sujetas a los plazas previstos para
el ejercicio dc los recursos. La mayor parte, pues, de los vicios e
infracciones
del
orLILnamicnto
cn
que
incurren
los
actos
administrativos dan origen en cl OcrLcho francs, a lo que entre
nosotros se denomina nulidad rclativa o mulahili~lad y que en
palabras de BRA1BANT
constituye la ilegalidad normal. En esos tipos de vicios se incluyen
los vicios de incompetencia (ratione loci, materia et temporis), la
omisin de formalidades sustanciales, la violacin de las reglas de
derecho aplicables al fondo del aeto (Constitucin, tratados, leyes,
reglamentos, eosa juzgada asimilada a la vialaein de la ley,
principios generales del Dereeho, exclu
,yendose de esa consideracin la violacin de los contratos, las
convenciones

icolectivas de trabajo y las eireulares), los defectos de eausa o

motivos
(inexactitud o bien defectuosa ealifi eaein de los hechos invocados
eomo
motivos), la desviacin de poder (dtoumement de pouroir) mediante
la
utilizacin de las potestades administrativas con fi nalidad diversa de
aquella
por la que fue otorgada por el Ordenamiento, supuestos que, en
buena
medida, HAURIOU identifi caba ms que de infraccin de la ilegalidad
como
de violacin de la moralidad administrativa.
En Alemania es tambin tradicional la contraposicin de la invalidez
de los actos privados y los actos administrativos: ..mientras en el
Derecho privado como dice FLEINER se considera generalmente
nulo un negocio jurdico que incurra en cualesquiera infraccin, en el
Derecho pblico slo se toman en consideracin infracciones
gravisimas de la Ley para que se produzca tal efecto Unicamente se
considera nula aquella orden que carece de algn elemento jurdico
esencial Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo de
1976 establece que un acto administrativo slo es nulo si incurre en
un vicio especialmente grave que pueda ser apreciado en una
adecuada ponderacin de todas las circunstancias concurrentes. Ade ms, un acto es nulo cuando el acto es de contenido imposible;
cuando haya sido dictado por rgano administrativo sin competencia
territorial en relacin con bienes inmuebles o relaciones jurdicas
vinculadas a un determinado territorio; la falta de forma especial,
cuando as lo establezca una norma (como las credenciales de
nombramientos de cargos pblicos 0 concesionarios) y cuando su
cumplimiento supone una accin sancionada penalmente o mediante
una multa administrativa, y, por ltimo, cuando va contra las buenas
costumbres. Por otra parte, se dispone que un acto administrativo no
es nulo por la simple consideracin de que no se hayan respetado las
reglas de la competencia territorial salvo en el caso anterior; cuando
haya actuado una de las personas declaradas incompatibles salvo que
sea precisamente la que ha decidido el asunto; cuando no haya
actuado una comisin de intervencin preceptiva en la produccin del
acto; por ltimo, cuando no haya colaborado en la produccin del acto
otro rgano administrativo cuando su intervencin sea, asimismo,
preceptiva (art. 44).
En Italia se distingue dentro de los actos ilegtimoscategora que se
contrapone a los inoportunos o viciados de mritolas categoras de
la nulidad aUsoluta y la anulabilidad. La categora de los actos nulos
o inexistentcs sc reserva para aquellos en que falta algn elemento

esencial, citndose al respecto la incompetencia absoluta, por

tratarse de funciones que pertenecen a otros poderes del Estado 0
que se ejercen sobre materias completamente extraas a las
atribuciones del rgano que dicta el acto; inexistencia del objeto, de
la voluntad (violacin ejercitada sobre el titular
del rgano), de la causa, del contenido (por imposibilidad o manifi esta
contradiccin con la ley) y por inexistencia de forma exigida ad
substancia..
Los
actos
son
simplemente
anulables
por
incompetencia jerrquica, exceso de poder y violacin de la ley, vicios
que se resumen en la disconformidad del acto con el ordenamiento
jundico, como venia a decir el artculo 48 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958. Por ltimo, fuera de los supuestos de
invalidez por vicios de legalidad, se alude a los actos revocables
como los dictados de conformidad con la ley, pero que adolecen de
algn vicio de oportunidad o mrito por no haber sido adoptados del
mejor modo posible desde el punto de vista no jurfdico (tico,
econmico, tcnico, etc.). La revocacin, a su vez, puede ser de e~c
tunc, con efectos similares a la anulacin y la revocacin ex nunc o
abrogocione, para los supuestos de inoportunidad sobrevenida.
2.
L A INEXISTENCIA
Adems de las categoras de la nulidad de pleno derecho, anulabilidad
irregularidad no invalidante, se plantea la conveniencia de completar
el cuadro clnico de la invalidez con la fi gura del acto inexistente.
La aceptacin de la categora de los actos jurdicos inexistentes tro pieza, en primer lugar, con su carcter metafsico o metajurdico, ya
que as' como en la naturaleza no hay hechos nulos, sino que los
hechos exsten o no existen, en el orden jur~dco de los actos slo
puede decirse que valen o no valen (PREZ GONZLEZ y ALGUER).
De otro lado, se advierte que la categora de la inexistencia es intil
porque la teora de la nulidad absoluta o del pleno derecho cubre hoy
las necesidades a las que en su da dio cobertura la inexistencia. Por
eso, como dice SANTAMARiA, el mayor escollo de la teora de la
inexistencia es su diferenciacin de la nulidad, ya que, aun cuando
sea posible la diferenciacin terica, en la realidad la distincin
resulta prcticamente imposible porque en la mecnica judicial de
aplicacin del Derecho el acto inexistente posee un rgimen idntico
al del acto nulo. De aqu tambin que la razn de la persistencia de
esta categora en la moderna doctrina se encuentre exclusivamente
en consideraciones prcticas: constituir un instrumento que permite
suplir las defi ciencias de la construccin tcnica de la nulidad, bien
para introducir nuevos supuestos all donde las nulidades aparecen

tasadas, como ocurre en la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, bien
para facilitar su ejercicio procesal cuando no se reconocen los poderes
de ofi cio para declararla o cuando la accin de nulidad se considera
prescriptible.
LEn este sentido, la jurisprudencia francesa ha utilizado la categora
de la inexistencia de forma anloga a la del acto nulo de pleno
derecho,
para impedir la efi cacia de una actuacin que de acto administrativo
no tiene ms que el nombre y para evitar que por la fugacidad de los
plazos
procesales
pudieran
quedar
impunes
las
mayores
irregularidades
del acto administrativo. Otra ventaja de la categora de la inexistencia
en el Derecho francs es que permite, en el marco de la voe de foit,
. su apreciacin tanto por la jurisdiccin ordinaria como por la
adminis
trativa, excepcionando el principio general segn el cual pertenece en
exclusiva al juez administrativo la potestad de anular los actos
ilegales.
En todo caso es claro que ms que una categora superior de la
invalidez
[j.por encima de la nulidad absoluta viene a confundirse con sta ante
~la falta de una regulacin como la de nuestra Ley de Rgimen
Jurdico
~de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn.
g En la jurisprudencia espaola, mientras algunas sentencias afi rman
la inaceptabilidad del acto inexistente y <de su carencia de efectos
sin
necesidad de declaracin administrativa o judicial>> (Sentencia de 29
de
mayo de 1979), otras, al igual que en la jurisprudencia italiana y
francesa,
parecen asimilar el acto inexistente al acto radicalmente nulo en
supuestos
de incompetencia manifi esta (Sentencia de 11 de mayo de 1981), pero
sin que en ningn caso lleguen a establecer un rgimen jurdico dife
renciado, es decir, un tercer grado de invalidez superior al de la
nulidad
de pleno derecho (Sentencias de 4 de marzo de 1981 y 21 de
noviembre
de 1983).
S. L A NULIDAD DE PLENO DERECHO.
ANALISIS DE LOS SUPUESTOS LEGALES
El acto nulo de pleno derechoen su versin ideal, que la realidad

jurisprudencial, como se ver, relativiza en gran maneraes aqul,

como
queda dicho, que, por estar afectado de un vicio especialmente grave,
ilo deb~ producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en
cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la
subsanacin
del defecto o el transcurso del tiempo.
Ahora bien, cules son esas causas o infracciones de mayor gravedad
que determinan la nulidad radical? Doctrinalmente se ha respondido
a esta cuestin con diversos criterios: el de la apariencia u
ostensibilidad
del vicio; el de la carencia total de un elemento esencial (que
determinara
la nulidad radical frente a la anulabilidad en que el elemento existe
pero
se encuentra, no obstante, viciado) o bien su contradiccin con el
orden
pblico, de forma que slo las infracciones que afectan de manera
especial a ste exigiran un tratamiento particularizado, que ampliaria
las potes tades de enjuiciamiento del Tribunal para anular el acto
contrario al ordenamiento. El concepto de orden pblico es por lo
dems uno ms de los numerosos estndares o conceptos jurdicos
indeterminados que nuestro ordenamiento reconoce, y cuyo uso
resulta imprescindible, como son los de justo precio, probidad, etc.
(SANTAMARIA).
Frente a estos criterios ms generales y fl exibles que, en defi nitiva,
remiten al juez, a la vista de las circunstancias concretas de la
impugnacin de un acto, la tarea de califi car la nulidad de pleno
derecho, el artculo 62 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
relaciona, como se expuso, los supuestos en que concurre ese vicio
especialmente grave.
A) Actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional
Este supuesto, como se dijo, ha sid~o introducido por la reforma
de 1992, con la intencin, sin duda, de reforzar la proteccin de los
derechos fundamentales, la cual ya goza de una especial garanta
procesal a partir de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin
de los Derechos Fundamentales, y del recurso de amparo regulado
en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Dos cuestiones de inters se suscitan aqu: la determinacin de esos
derechos y libertades y de su contenido esencial, y las incidencias,

en segundo lugar, de esa declaracin de nulidad de pleno derecho

sobre el proceso especial de proteccin y el recurso de amparo.
Sobre la tabla de derechos y libertades a que afecta este precepto,
segn disponen los artculos 53.2 y 161.1 de la Constitucin, hay que
remitirse al artculo 14 de la Constitucin y a los derechos
consignados en la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I.
En la determinacin del contenido esencial de esos derechos y liber tades la cuestin se presenta harto confusa. Segn el Tribunal Cons titucional la bsqueda de ese contenido debe hacerse interrogndose
por la naturaleza jurdica del derecho en cuestin, por la concepcin
gene ralizada que de l tiene la doctrina con independencia de su
regulacin jurdica concreta. Desde ese ngulo, el contenido esencial
de un derecho est constituido por aquellas facultades o posibilidades
de actuacin que lo hacen reconocible como tal y sin las cuales
quedara desnaturalizado, pasando a ser acaso, un derecho de otro
tipo. Ahora bien, esa abstracta
indagacin <del~e ser referida dice el Tribunal al momento
histrico de que en cada caso se trate y a las condciones inherentes
en las sociedades democrticas Esa va debe complementarse con
una segunda, consistente en la deteccin de los intereses
jurdicamente protegidos que dan vida al deFecho. En este sentido, se
robasa el contenido esencial de un derecho cuando se limita de tal
manera que el derecho resulta impracticable, difi cultndose su
ejercicio ms all de lo razonable o queda despojado de la necesaria
proteccin (STC 11/1981, de 8 de abril; 37/1987, de 26 de marzo, y
196/1987, de 11 de diciembre).
La inclusin de este 'supuesto, que es un supuesto material de infrac cin del ordenamiento, no formal, como casi todos los dems vicios
que originan la nulidad de pleno derecho, supone una cierta
desnaturalizacin de esta categora, que estaba confi gurada como
una categora asimilable o muy cercana a la inexistencia. Por esta va
material se ampliar nota blemente la invocacin de la nulidad de
pleno derecho y un primer efecto incidir sobre el perentorio plazo
que el artculo 115.1 de la ~CA establece para interponer el recurso
contenciosoadministrativo especial y lo mismo cabe decir del recurso
contenciosoadministrativo ordinario y de amparo, que quedarn en
entredicho y sin valor si el recurso tiene como fun damento la
violacin de un derecho 0 libertad fundamental. Ello obligar a
corregir la doctrina del Tribunal Supremo que, no obstante admitir que
estos derechos y libertades son permanentes e imprescriptibles, no
reconoce igual imprescriptibilidad a la accin para ejercitarlos en cada
caso concreto (Sentencia de la Sala de Revisin de 4 de febrero de
1980). La reforma legal afecta, pues, a la imprescriptibilidad de la
accin y, consiguientemente, a los plazos para interponer los recursos

contencio soadministrativos, posibilidad reformadora que ya haba

anticipado el Tribunal Constitucional de alguna manera al declarar que
tanto en aras de la seguridad jurdica como para asegurar la
proteccin de los derechos ajenos, el legislador puede establecer
plazas de prescripcin determinados para las acciones utilizables
frente a una vulneracin concreta (STC 13/1983, d 23 de febrero, 10
y 15/1985, de 28 de enero y 5 de febrero, res pectivamente).
~ B) Actos dictados por rgano manifi estamente incompetente
fEn la exgesis de este concepto anulatorio el Tribunal Supromo
reitera
con otras palabras (palmaria, clara, evidente, terminante, notoria,
etc.)
la misma idea de la ostensibilidad de la infraccin, criterio, sin
embargo,
poco fi able porque lo que para unos puede ser un vicio de
incompetencia
por razn de la materia y del territorio
ms que evidente, para otros no lo ser (SANTAMARIA). Por ello
resulta conveniente analizar la jurisprudencia, distinguiendo diversas
clases de incompetencia en funcin de la materia, el territorio y la
jerarqu~a del rgano.
Es manifi esta la incompetencia por razn de la materia cuando se
invaden las competencias de otros poderes del Estado como el judicial
o el legislativo (Sentencias de 22 de febrero de 1966 y 20 de mayo de
1968). Tambin cuando las competencias ejercidas corresponden por
razn de la materia o del territorio a otro rgano administrativo
siempre y cuando esa incompetencia aparezca de forma patente,
clarividente y palpable, de forma que salte a primera vista, sin
necesidad de un esfuerzo dialctico o de una interpretacin laboriosa
(Sentencias de 28 de abril de 1977, 13 de febrero de 1978, 14 de
mayo de 1979 y 23 de marzo de 1984).
Respecto de la incompetencia jerrquica, el Tribunal Supremo la
excluy, en principio, del concepto de incompetencia manifi esta y por
tanto de la nulidad de pleno derecho, en base a que el vicio de incom petencia puede ser convalidado cuando el rgano competente sea
superior jerrquico del que dict el acto convalidado (art. 67.3 de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Admi nistrativo Comn). Sin embargo, este criterio legal
no es siempre de recibo por cuanto las incompetencias jerrquicas
que podrn ser con validadas, y por ello excluirse de la nulidad de
pleno derecho, sern nicamente las que ofrezcan dudas sobre el

grado de la jerarqua y, quizs, las menos graves, como aquellas, en

que el superior resuelve por avocacin los asuntos atribuidos al
inferior; pero no los casos inversos de fl agrante y grave
incompetencia jerrquica, como, por ejemplo, si un director de un
Instituto de Enseanza Media expide un ttulo de doctor o un Ministro
acuerda la separacin defi nitiva de un funcionario, sancin que est
claramente reservada al Consejo de Ministros. As lo ha estimado
tambin en alguna ocasin el Tribunal Supromo (Sentencia de 19 de
abril de 1979).
En defi nitiva, pues, la incompetencia manifi esta no queda reducida
en la versin jurisprudencial a los supuestos de incompetencia por
razn de la materia y del territorio, pues incluye la incompetencia
jerrquica, pero limitadamente a los casos de incompetencia grave, la
que tiene relevancia para el inters pblico o para los administrados,
y que no es slo la que aparece de modo patente y claro (Sentencias
de 24 de mayo de 1968, 30 de marzo de 1971 y 6 de febrero de
1985).
C) Actos de contenido imposible
Los supuestos de actos con contenido imposible se deben ms a razo namie~tos lgicos de la doctrina que a experiencias reales resueltas
por la Jurisprudencia, no siempre afortunada cuando ha utilizado este
concepto para declarar la nulidad absoluta. As, y supuesto que el
contenido de los actos puede hacer referencia a las personas, a los
objetos materiales y al elemento o situacin jurdica, se alade a una
imposibilidad por falta del substrato personal (nombramiento de
funcionario a una persona falle cida); por falta del substrato material,
como cuando la ejecucin de lo que el acto impone es material o
tcnicamente imposible; y por falta del substrato jurdico, como
pudiera ser el caso de la revocacin de un acto administrativo ya
anulado (SANTAMARIA).
Por su parte, el Tribunal Supremo, en las pocas ocasiones que ha
tenido oportunidad de pronunciarse sobre este supuesto, adems de
equi parar este concepto con el artculo 1272 del Cdigo Civil, que, a
propsito del objeto de los contratos, prohibe que puedan serlo las
cosas o servicios imposibles (Sentencia de 3 de junio de 1981),
refi ere la imposibilidad de contenido de los actos administrativos a la
imposibilidad natural, fsica y real, pretextando que la jurdica
equivale a la mera ilegalidad a que se refi eren el art~culo 48 de la
Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 63 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn) y el artculo 170.2 de la Ley de la Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa (Sentencias de 3 de junio de 1978 y 27 de
marzo de 1984). En otras ocasiones, ha equiparado acto de contenido

imposible con acto ambiguo o ininteligible y por ello inejecutable

(Sentencia de 6 de noviembre de 1981).
1
| B) Actos que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten
como consecuencia de sta
Obviamente este supuesto se refi ere a los delitos que pueda cometr
~. la autoridad 0 el funcionario con motivo de la emanacin de un
aeto ;~ administrativo, pues la Administraein eomo persona jurdica
no puede ser sujeto activo de eonduetas~delictivas. Por lo dems, el
concepto de acto constitutivo de delito debe comprender toda
incriminacin penal de una conducta y tambin, por consiguiente, de
las faltas. En todo caso debe tratarse de una conducta tipifi cada en el
Cdigo Penal o en las
~ leyes penales especiales, no bastando que el hecho pueda
constituir, ni I camente, una infraccin administrativa o disciplinaria.

A propsito de la relacin temporal del acto con la infraccin penal se

distinguen los actos de contenido delictivo en que el acto es anterior
a la comisin del delitocomo cuando se ordene la realizacin de
una conducta tipifi cada en el Cdigo Penal (por ejemplo, la orden de
que se practique una detencin ilegal)de los actos delictivos en s
mismos, en que el elemento penal es coctneo a la produccin del
acto, como ocurre eh; los delitos cuyo sujeto activo son las
autoridades y funcionarios; el tercer supuesto lo constituyen los actos
viciados por un delito en que el factor determinante de la
responsabilidad criminal se produce en un momento lgico anterior a
la produccin del acto, cooperando de manera determinante en su
aprobacin, como los viciados por un delito de fal sedad, sin el cual el
acto no se hubiera producido, o los dictados por cohecho
(SANTAMARIA). En todos estos casos el acto administrativo debe ser
anulado una vez fi rme la sentencia penal.
Pero la cuestin ms compleja que plantea este supuesto es el de si la
califi cacin delictual del acto cuya nulidad se pretende declarar debe
hacerse por los Tribunales penales o si cabe que la realice la Admi
nistracin al resolver los recursos administrativos o los Tribunales
Contenciosoadministrativos como presupuesto de sus sentencias
anulatorias del acto.
La reserva a la Jurisdiccin penal de la califi cacin del acto cons titutivo de delito o viciado por un delito encuentra expl~cito apoyo
en el artculo 4 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa

que excluye del conocimiento de sta las cuestiones prejudiciales de

carcter penal, en el articulo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
que reserva a la competencia exclusiva de los Tribunales penales el
enjuiciamiento de los hechos constitutivos de delito, en el art~culo
118.4 de la Ley de Rgimen Juridico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn que exige sentencia judicial
fi rme para la con currencia de los motivos de revisin de los actos
administrativos que menciona, y por ltimo, en el artculo 10 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 que, como excepcin a la
regla general de que cada orden jurisdiccional podr conocer a los
solos efectos prejudiciales de asuntos que no le estn atribuidos
privatvamente, se refi ere a la cuestin prejudical penal de la que
no pueda prescndrse para la debda decisin o que condcone
drectamente el contendo de sta que deterrnnar la sus pensn
del procedmento mentras aqulla no sea resuelta por los rganos
penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la Ley
establezca.
No obstante, de lege ferenda se postula reconocer la competencia de
_os Tribunales Contenciosoadministrativos para una califi cacin p~u.
dicial objetiva del presunto delito como acin t~pica y antijur~dica a
los solos efectos de anulacin~del acto, pero sin prejuzgar la condena
penal, ni suponer imputacin a persona alguna, ni cond~icionar la
actu~ cin de los Tribunales penales a los que en defi nitiva
correspondera conlpletar en su caso, esa; califi cacin objetiva, con
los elementos de la in~put_bilidad y culpabilidad para l imposicin
de las penas. Slo si se admite esa competencia projudicial en la
Jurisdiccin Contencio soadministrativa podrn real5mnte anularse
aquellos actos que, siendo constitutivos de delito, no se pueda l~egar
a una sentencia de condena, bien por falta de los elementos
subjetivos del delito, culpabilidad o impu tabilidad, bien porque se ha
extinguido la accin penal como en los casos de muerte del reo,
amnistia 0 prescripcin del delito 0 de la pena.
E) Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento.
El alcance invalidutorio de los vicios de forma
Frente al principio de esencialidad de las formasregla capital de
todo proceso, sobre todo del penal, porque los vicios de forma afectan
al derecho de defensa de las partes, principio que una arraigada
tradicin jurisprudencial ha considerado con toda lgica como materia
de orden pblicola Ley de Rgimen Juridico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn reduce al mnimo
los efectos invalidatorios de los vicios de procedimiento, de manera
que o bien este defecto es muy grave, en cuyo caso estamos en
presencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, o no lo es tanto
y entonces no invalida el acto, constituyendo simplemente una

irregularidad no invalidante. Con esta interpretacin, los dos

supuestos de vicios de forma contemplados en el artculo 63.2 como
supuestos de anulabilidad (~<cuando carezca de los requisitos
formules indispensables para alcanzar su fi n o d lagar a la
indefensin de los interesados) lo seran realmente de nulidad de
pleno derecho.
El defecto de forma, en efecto, se puede referir en primer lugar al
procedimiento de produccin del acto, siendo nulo de pleno derecho
si, como dice la Ley, `<falta absolutamente el procedimiento
legalmente~esta, blecido. En la falta total y absoluta de
procedimiento deben encuadrarse tambin los casos de cambio del
procedimiento legalmente establecido .por otro distinto, que equivale
a la falta del procedimiento establecido para ello y que la doctrina
francesa tipifi ca como supuestos de desviacin de procedimiento
(desviation de procedure). As, puede estimarse el vicio de nulidad en
la adjudicacin directa de una plaza de funcionario vacante cuando
corresponde sacarla a concurso o a oposicin (Sentencia de 10 de
febrero de 1968), o la seleccin de un contratista por concierto
directo
cuando lo procedente era seguir el procedimiento de subasta
(Sentencia de 5 de enero de 1968), o cuando un procedimiento
tramitado para la aprobacin de un plan parcial de urbanismo termina
con la modi fi cacin de un Plan General so pretexto de que los
trmites de uno y otro son coincidentes (Sentencia de 18 de diciembre
de 1986).
En los actos de gravamen sancionadores y arbitrales la simple falta de
vista y audiencia del interesado (nomo dannan inaudita parte)
provoca asimismo la nulidad, como ha advertido una tradicional,
reiterada y sabia jurisprudencia que ha califi cado dicho trmite de
<derecho natural, de trmite elemental, esencialfsimo y hasta
sagrado porque un etemo pnncipio de justicia exige que nadie pueda
ser condenado sin ser ofdo (sentencias, entre otras muchas, de 9 de
diciembre de 1979 y 20 de abril de 1983), derecho de audiencia y
defensa que ha merecido una destacada invocacin en el artculo
105.3 de la Constitucin que lo garantiza cuando proceda>>, y
procede, evidentemente, en todos los supuestos antes mencionados.
En este sentido, la Ley Orgnica del Poder Judicial impone tambin la
nulidad de pleno derecho de los actos judiciales cuando se dicten con
infraccin de los derechos de audiencia, asistencia y defensa,
siempre que efectivamente se haya producido indefensin (art.
238.3).
La nulidad de pleno derecho debe comprender asimismo los ms
graves defectos en la forma de manifestacin del acto administrativo,
en la externacione delprovvedimento, que, como los actos judiciales,

requie re unas determinadas formas y requisitos, algunas esenciales

como la constancia escrita y la fi rma del titular de la competencia que
dicta la resolucin o del inferior que recibe la orden. Sin esa
constancia escrita y la fi rma del autor del acto, ste no vale nada,
como tampoco vale una sentencia no escrita o sin la fi rma del juez. A
este vicio de forma califi cndolo indebidamente de anulabilidadse
refi ere precisamente el artculo 63.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn cuando alude a los actos administrativos en los que faltan los
requisitos ind~spensables para alcanzarelfi n. Sin embargo, cuando
este mismo vicio de forma se produce en el proceso, el acto se califi ca
de nulo de pleno derecho (arts. 240 y 248 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial).
F) Actos dictados con infraccin de las reglas esenciales para la
formacin de la voluntad de los rganos colegiados
La inclusin de este supuesto dentro de la nulidad de pleno derecho
se justifi ca por la gran importancia que en la organizacin
administrativa tienen los rganos colegiados. Todos ellos se rigen por
sus reglas espe
cfi cas y a falta de ellas por la normativa bsica establecida en
los~ar t~culos 22 a 28 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Coman,
reglas de las que hay que partir para determinar cules son las que
pueden ser consideradas esenciales y cuya falta determina la nulidad.
Para la jurisprudencia son esenciales la co~nvo~c~a~t~o~a
(Sentencia de 25 de enero de 1961), siendo nulo el acuerdo tomado
sobre una cuestin no_incluida en el orden del da (Sentencias de 14
de febrero de 1969 y de 3 de marzo de 1978). Tambin lo es~a
composicin del rgano, especialmente en los casos en que dicha
composicin es heterognea, como los Jurados de Expropiacin cuyos
miembros ostentan la repre sentacin de diversos sectores de
intereses (Sentencias de 28 de octubre de 1961 y de 15 de diciembre
de 1965); el qurum de asistencia y votacin que es lo que determina
tambin la existencia juridica misma y la voluntad del rgano y que
debe concurrir no slo en la iniciacin de sta, sino durante todo el
curso de la sesin (Sentencia de 18 de febrero de 1983). En la
aplicacin jurisprudencial de este precepto hay tambin evidentes
exageraciones, como la de la Sentencia de la Sala de 15 de febrero de
1971, que califi c de vicio insubsanable en la formacin de la
voluntad municipal la falta de una autorizacin previa de la
Diputacin para que un Ayuntamiento cediese determinados terrenos
a una Universidad.

G) Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por

los que se adquieren facultades o derechos
~sin los requisitos esenciales
|El origen de esta causa de nulidad est en una jurisprudencia muy
consolidada que negaba validez a los aetos presuntos por silencio
admi
nistrativo positivo cuando daban origen al reeonoeimiento de
derechos
sin que se dieran los presupuestos legales para adquirirlos, una juris
prudeneia referida inicial y sustancialmente a la adquisicin de
derechos
urbansticos frente a lo establecido en la ley o en los planes. Ahora
la Ley extiende esa invalidez, y con la sancin mxima de la nulidad
de pleno derecho, a los actos expresos contrarios al ordenamiento
cuando
~de ellos se deduce que se adquieren facultades o derechos sin los
requ~i
titos esenciales para su adquisicin. No basta, pues, que el aeto sea
eon
trariO al ordenamiento, sino que adems se ha de dar la ausencia de
determinadas circunstancias subjetivas en el benefi ciado por el aeto,
euya
determinacin' por tratarse de un concepto jur~dico indeterminado,
habr
que acometer caso por caso. Tal sera, por ejemplo, el nombramiento
eomo funcionario de quien no tiene la titulacin adecuada, aunque
haya
superado las correspondientes pruebas de seleccin. Esta causa de
nulidad no supone, s~n embargo, una modifi cacin del rgimen
previsto en leyes espec~ales.
H) Cualesquiera otros que se establezcan expresamente en una
disposicin legal
Como dijimos, al margen de la enumeracin de supuestos de nulidad
de pleno derecho que estableca el artculo 47 de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, otras normas, con rango de ley
o simplemente reglamentarte, alteraron esa enumeracin de
supuestos de nulidad de pleno derecho.
As, el artculo 153 de la Ley General Tributaria elimin de la nulidad
de pleno derecho los actos de contenido imposible. Otro supuesto
que la Jurisprudencia rechaza cuando de ello se deriva un
enriquccimiento injusto para la Administracines el del artculo 60
de la Ley General Presupuestaria, que impone la nulidad de pleno

derecho para los actos y disposiciones administrativas de rango

inferior a Ley que impliquen la adquisicin de compromisos de gastos
no autorizados en los presu puestos limitativos o por cuanta superior
a su importe. La Ley de Colegios Profesionales contiene tambin una
diversa redaccin y enumeracin de los actos nulos de pleno derecho,
incluyendo entre ellos, aparte de los enumerados en el artculo 47 de
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, los manifi estamente
contrarios a la Ley y los adoptados con notoria incompetencia (art.
8.3). Pero tambin hay, como se dijo, supues tos de nulidad tipifi cados
en normas reglamentarias, como ocurre, entre otros supuestos, con
los artculos 41 y siguientes del Reglamento de Con tratos del Estado;
pero hay que entender que antes, y ahora con ms razn, el principio
de reserva de ley impeda y sigue impidiendo la con fi guracin de
nulidades radicales por esta va.
No obstante, el problema que plantea ahora el artculo 62.1.g) de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn con esa referencia especfi ca a los
supuestos en que se califi quen por ley otros supuestos de nulidad de
pleno derecho supone que esta categora puede ser ampliada no slo
a las leyes estatales sino tambin por leyes autonmicas, con lo que
ser el criterio variable de cada legislador el que marque la frontera
de ahora en adelante entre la nulidad de pleno derecho y la
anulabilidad.
.
I) La nulidad radical de las disposiciones administrativas
El grado de invalidez aplicable a los reglamentos es por rgla general,
segn se dijo, la nulidad de pleno derecho, pues a las causas o
supuestos que determinan la nulidad de pleno derecho de los actos se
suman los supuestos en que la disposicin administrativa infrinja la
Constitucin,
las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sacionadoras no favorables o restricti~as~d~e los
derechos individuales (art. 62.2). Este especial rigor para los
reglamentos se explica, como se dijo, porque aquella invalidez puede
dar lugar en la aplicacin del reglamento invlido a una infi nita serie
de actos administrativos, que | seran asimismo invlidos.
~ 4. L A IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA NULIDAD
IDE PLENO DERECHO
|La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del

Procedimiento Administrativo Comn tan pretendidamente precisa,

como
se acaba de ver, en la determinacin de los supuestos de nulidad y
anu
labilidad, nada dice explcitamente, sobre los efectos que se conectan
con esas dos categoras de la invalidez. Esta importante cuestin
queda
sin resolver de manera frontal y, por consiguiente, remitida a
indirectas
precisiones
legales
y
a
las
construcciones
doctrinales
y
jurisprudenciales.
A travs, en efecto, del articulado de aquella Ley es posible espigar |
algunas diferencias entre el rgimen jurdico del acto nulo de pleno
dere| cha y del simplemente anulable como las siguientes:
| a) El carcter automtico de la nulidad (<.son nalos) frente al
carc' ter rogado de la anulabilidad que se desprende del artculo 63:
<<son anulables utilizando los medios de fi scalizacin que se
regulan en el Ttulo V de esta Ley los actos de la Administracin que
incurran en cualquier infraccin del ordenamento jurfdco, ncluso la
desvacin de poder>,.
b) La posibilidad de convalidacin slo prevista para los actos anu lables establecida en el artculo 67.1: <la Administracin podr
convalidar los actos anulables, subsanando los defectos de que
adolezcan.
c) La imposibilidad de alegacin de los vicios motivo de la iiivalidez
del acto por los causantes de los mismos en los casos de anolabilidad,
pero no en los de nulidad plena prevista en el artculo 115.2: los
vcos
y defectos 4ue hagan anulable el acto no podrn ser alegados por los
cau santas de los mismos.
d) La mayor facilidad para suspensin de la ejecutividad de los actos
nulos de pleno derecho cuando son impugnados y al margen de que
ocasionen o no perjuicios de imposible o difcil reparacin (art. 111)
El maximalismo diferencial entre la nulidad de pleno derecho y la
anulabilidad a que podran conducir estos preceptos, equiparando los
efectos del acto administrativo nulo a los del acto privado igualmente
viciado de nulidad radical, contrasta, sin embargo, con la realidad de
las cosas y la parsimonia de la jurisprudencia que unas veces se
enfrenta a hechos consumados irreversibles que no tienen ya ms
reparacin lgica y razonable que las que proporcionan medidas

indemnizatorias a los per judicados (ejemplo: la nulidad de pleno

derecho de la expropiacin de unos terrenos efectuada sin seguir el
procedimiento expropiatorio, pero sobre los que se ha construido una
autopista, no puede llevar en ningn caso a negar el efecto
expropiatorio y a condenar a la Administracin a la devolucin de los
bienes) o que, en otras ocasiones, antepone el anlisis de las causas
de inadmisibilidad del proceso al de las causas de nulidad, resultando
que si el recurso es inadmisible por haberse inter puesto fuera de
plazo, el acto se convierte en fi rme, y de nada vale la regla sobre su
impugnabilidad en cualquier tiempo o sobre la impo sibilidad de su
subsanacin, reglas que en teora le diferencian del acto simplemente
anulable (Sentencias de 26 de octubre de 1978, 31 de marzo de 1980,
30 de noviembre y 26 de diciembre de 1984).
Por ello, hay que contemplar la diferencia del rgimen jurdico de la
nulidad de pleno derecho y la anulabilidad como algo relativo y
confi ar que, al menos, la diferencia se respete en lo que toca al
reconocimiento del carcter imprescriptible de la accin de nulidad,
que es lo que se desprende del artculo 102 frene al 103 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn que, al regular la revisin de los actos
invlidos, permite que la accin de nulidad se actne, de ofi cio o a
instancia de parte, en cualquer tiempo, mientras el plazo para la
revisin de ofi cio de los actos anulables se fi ja en cuatro aos.
La posibilidad de esta accin como derecho del interesado a que la
Administracin tramite el expediente de declaracin de nulidad y
contra cuya negativa podra recurrirse en sede jurisdiccional, tiene ya
en su favory frente a la tesis de que el particular no tiene ms
posibilidad que la del ejercicio de una simple denunciaun cierto
apoyo juris prudencial (Sentencias de 14 de mayo y 5 de noviembre de
1965, 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972, 31 de enero
de 1975,
26 de octubre de 1978 y 26 de diciembre de 1984). En cualquier caso,
el Tribunal Supremo ha establecido un lmite a la extemporaneidad de
la accin en este tipo de nulidades: la accin de nulidad es
improcedente cuando, planteada en va administrativa, no se recurre
en tiempo y forma contra su desestimacin ante los Tribunales
(Sentencia de 13 de mayo de 1983). Esta jurisprudencia y la
regulacin legal de la revisin de los actos en va administrativa que
consagra la accin de nulidad deben llevar lgicamente a un retroceso
de la doctrina de los actos consentidos, per mitiendo su impuguacin
por la accin de nulidad, aunque hayan trans currido los plazos de
interposicin de los recursos administrativos o judiciales.
Este divorcio entre la teor~a y la prctica de los efectos de la nulidad

radical es consecuencia lgica de la confl uencia en el acto

administrativo
de una doble naturaleza, de un hermafroditismo estructural
consistente
en ser, de una parte un acto de un sujeto de Derecho, una
Admininistracin
Pblica, sustancialmente anlogo a los actos privados y, de otra, en
ostentar
el estatus de los actos judiciales, ms concretamente de las
sentencias
y como stas dotado de la presuncin de validez y de la fuerza
ejecutoria.
Lo que ocurre es, pues, muy simple: en tanto que acto de un sujeto de
Derecho los efectos de la invalidez del acto administrativo pueden
con
templarse desde un plano sustancial como los de la invalidez de los
actos
privados; pero desde la perspectiva del acto administrativo como acto
de
un poder pblico dotado de facultades judicialesperspectiva que es
la
que opera en el proceso contenciosoadministrativo, proceso revisor de
actos con valor de sentenciasesa visin sustancialista queda
apagada,
~3 aplastada por la mecnica procesal. Esta circunstancia provoca
que en
F' 1os casos en que no es viable el proceso por falta de alguno de sus
pre
supuestos formales (legitimacin, plazo de recurso) de nada sirva que
la
cuestin de fondo estuviera fundamentada en la nulidad o
anulabilidad
del acto administrativo: el Tribunal en uno y otro caso no considerar
siquiera la cuestin y declarar improcedente el recurso. Lo mismo
que
ocurre en el proceso contenciosoadministrativo ocurre en la
impugnacin
de sentencias. Cualquier accin civil se malogra igualmente que en
los
~icasos de simple anulabilidad, aunque est fundada en una nulidad
radical,
;' si frente a una sentencia desestimatoria de esa pretensin en
primera
~iiinstancia el particular accionante formula recurso de apelacin
fuera de

cilos perentorios plazos establecidos en la Ley de Enjuieiamiento Civil

o
'J lo hace incurriendo en cualesquiera causas de inadmisibilidad del
recurso
. ~ de apelacin. En defi nitiva, pues, el acto administrativo que opera
a la
vez como acto primario de un sujeto de derecho y al propio tiempo
como
acto judicial, tiende por lo primero a aceptar las duras consecuencias
de
la nulidad radical, fundamentalmente, la imprescriptibilidad de la
accin
de nulidad que no tendra plazo para su ejereieio directo o para la
opo
nibilidad como excepcin en cualquier proceso; pero al tiempo, en
cuanto
resolucin de efectos judiciales, el acto administrativo es enjuiciado
en los recursos administrativos y contenciosoadministrativos como
una sentencia en grado de apelacin y, en consecuencia, los
Tribunales de este orden tienden a no considerar siquiera si la
impugnacin se funda en una causa de nulidad o anulabilidad cuando
faltan algunos de los pre supuestos o requisitos del proceso de
segunda instancia y, en particular, si el recurso o apelacinse
interpone fuera de los brevsimos plazos de un mes y dos meses que
se prescriben, respectivamente, para los recursos ordinario o
contenciosoadministrativo. El acto administrativo, cuando es fi rme y
consentido por el transcurso de los plazos de impugnacin o por
cualquier otra circunstancia procesal, y aunque sea nulo de pleno
derecho, aparece revestido de las caracter~sticas de la santidad de
la cosa juzgada propias de las sentencias ya inapelables.
5. ANUL ABILIDD E IRREGUL ARIDAD
NO INVALIDANTE
Como se ha dicho, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (art. 63), en
evidente contraste con el Cdigo Civil (art. 6.3), ha convertido la
anulabilidad en la regla general de la invalidez, al disponer que son
anulables, uti lizando los medios de fscalizacin que se regulan en el
T'talo V de esta Ley, los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jur~dico, incluso la desviacin
de poder. Los vicios que originan la anulabilidad del acto
administrativo son, como tambin se dijo, convalidables por la
subsanacin de los defectos de que adolecen y por el transcurso del
tiempo
establecido
para
la
interposicin
de
los
recursos

administrativos o por el de cuatro aos frente a los poderes de la

Administracin para la revisin de ofi cio [art. 103.1.b)].
Pero no todas las infracciones del ordenamiento jurdico originan
vicios que dan lugar a la anulabilidad. De stos hay que exceptuar los
supuestos de irregularidad no invalidente que comprende en primer
l~ar las actuaciones adminstrativas realizadas fuera del tiem~Q~
establecido, que slo implicarn la anulacin del acto cuando as lo
impusiera la naturaleza del trmino o plazo, y la responsabilidad del
funcionario causante de la demora (art. 63.3). El Tribunal Supremo ha
ceido todava ms este supuesto, exigiendo que la naturaleza del
plazo venga impuesta impe rativamente por la norma (Sentencia de 12
de julio de 1972) y, adems, la notoriedad o la prueba formal de la
infl uencia del tiempo en la actua cin de que se trate (Sentencia de 10
de mayo de 1979).
En cuanto a los defectos de forma, slo invalidan el acto
administrativo cuando carecen de los requisitos indispensables para
alcanzar su fi n o
producen la indefensin, de los interesados (art. 63.2), supuestos de
tal gravedad que, pese a su califi cacin legal como vicios causantes
de la anulabilidad, c~nstituyen2 en realidad, vicios que originan la
inexistencia o la nulidad de pleno derecho. Fuera de estos supuestos,
una jurispru dencia muy restrictiva apoyada en la presuncin de
validez de los actos administrativos mantiene la tesis de que la forma
tiene un valor estric tarnente instrumental que slo adquiere relieve
cuando realmente incide en la decisin de fondo (Sentencia de 26 de
abril de 1985) y, adems, cuando realmente se haya producido
indefensin (Sentencia de 15 de noviembre de 1984), la cual se
considera verdadera frontera de la inva lidez (Sentencias de 18 de
febrero de 1977, 19 y 23 de abril de 1985).
Ahora bien, hay que reconocer que la califi cacin de la indefensin
gomo vicio que aboca a la anulabilidad y no a la nulidad absoluta,
tiene en su favor una corriente jurisprudencial mayoritaria que admite
la convalidacin del vicio por el hecho de la oportunidad de defensa a
posteriori que comporta la interposicin de los pertinentes recursos
administrativos y judiciales contra el acto viciado de indefensin. Sin
embargo, esta doctrina est en abierta contradiccin con la de otros
pronunciamientos que afi rman la insubsanabilidad de la indefensin
en v~a de recurso o que reducen esa posibilidad al supuesto en que la
oposicin del interesado se apoya nica y exclusivamente en
consideraciones de Derecho (Sen ncia de 26 de enero de 1979).
Estas contradicciones deben decantarse por la eonfi guraein de los
vieios de forma graves como vicios de orden pblico que originan la
nulidad radical 0 de pleno derecho como hac~a la vieja jurisprudencia

de lo eon tenciosoadministrativo que, al igual que en los procesos

penales y civiles de apelacin, analizaba tales vieios en un
pronunciamiento preferente. La importancia de las fonnas, de la
garanta, en suma, en relacin al acto administrativo Imitador de
derechos, sancionador o arbitral, debe ser exactamente igual que la
de las formas previas a los aetos judiciales. Por ello, resulta peligrosa
la tesis de que los vieios de forma deben ana lizarse desde una
perspectiva funcional, reduciendo su inicial traseendeneia, lo que
lleva incluso a estimar subsanables los trmites de audiencia y defen sa por la posterior interposicin de recursos administrativos e incluso
el conte~hciosoadministrativo que ofrece a lo largo de su
tramitacin opor tunidad de eliminar la sombra de indefensin
(FERNNDEZ RODRIGUEZ). Esta tesis lleva lgicamente a admitir que
por
razones
de
eeonom~a
procesal
los
Tribunales
Contenciosoadministrativos marginen los vieios de forma cuando la
decisin de fondo se estime eorreeta, razonamiento que podra eon el
mismo fundamento predicarse respecto de los Tribunales penales 0
civiles
al
resolver
en
apelacin
las
infraeeiones
procesales
perpetradas por los Tribunales inferiores, ya que al fi n y a la postre la
Jurisdieein
Contenciosoadministrativa no es ms que una segunda instancia, una
instancia revisora de lo juzgado y decidido previamente por la
Administracin Por el contrario, hay que insistir en que la prohibicin
constitucional de toda clase de indefensin se refi ere a todos los
poderes pblicos y, por ello, debe regir tambin en los procedimientos
y actos administrativos por mandato de los art~culos 24 y 106 de la
Constitucin.
6. EL PRINCIPIO DE RESTRICCIN DE LA INVALIDEZ:
CONVALIDACIN, INCOMUNICACIN, CONVERSIN
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, congruentemente con la aplica cin restrictiva de la invalidez y la preferencia de la anulabilidad, que
es regla general sobre la nulidad de pleno derecho, impone, asimismo,
una serie de normas para reducir al m~nimo las consecuencias fatales
de la patologa de los actos administrativos.
En primer lugar admite la convalidacin de los actos anulables sub sanando los vicios de que adolezcan. En todo caso, los efectos de la
convalidacin se producen slo desde la fecha del acto cQpv~lidutorio
a menos que se den los supuestos que justifi can con carcter general
el otorgamiento de efi cacia retroactiva (art. 67). De la convalidacin
se excluyen la omisin de informes o propuestas preceptivas, pues si
est previstas para ilustrar la decisin fi nal ningn sentido tiene que
se pro duzcan a posteriori. Adems, el Tribunal Supremo ha rechazado

la conval~dac~on en matena sancionadora respecto de la omisin del

tr~itc de formulacin del pliego de cargos (Sentencia de 3 de marzo
de 1979).
En cuanto a la forma, la convalidacin de la ncompetencia~<r5!g~
~deber efectuarse por ratifi cacin del rgan superior, admitiendo el
Tribunal Supromo la que tiene lugar al desestimar ste el recurso de
alzada interpuesto contra el acto del rgano inferior incompetente
(Sen tencias de 17 de marzo y 9 de junio de 1981). En la convalidacin
por la falta de autorizaciones administrativas la jurisprudencia exige
no slo que sta se produzca a posteriori, sino que el otorgamiento
por el rgano competente se haga ajustadamente a la legalidad
vigente.
En un concepto amplio de convalidacin hay que incluir los supuestos
de reiteracin sin vicos del acto nulo o anulado, es decir, aquellos
supuestos en que la autoridad administrativa procede a dictar un
nuevo acto sin incurrir en los vicios de nulidad de pleno derecho o
simple anulabilidad que afectaban al acto anterior. Este es un acto
nuevo, evidentemente, a los efectos del cmputo de los plazos
establecidos para los recursos administrativos y judiciales.
En cuanto a la incomunicacin de la nulidad, este principio sanatorio
evita los contagios entre las partes sanas y las viciadas de un acto o
de un procedimiento en aplicacin de la regla utile per inutile non
vitiatur y se admite tanto de actuacin a actuacin dentro de un
mismo pro cedimiento (la invalidez de un acto no implicar la de los
sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero)
como de elemento ~ clell~ento dentro de un mismo acto
administrativo (la nulidad o anu labilidad en parte del acto
administrativo no implicar la de las partes del mismo independiente
de aquella salvo que la parte viciada sea de tal impor tancia que sin
ella el acto no hubiera sido dictado). Consecuencia de ambas reglas
es el deber del rgano que declare la nulidad de con servacin de
aquellos actos y trmites cayo contenido se hubiera mantenido en el
mismo de no haberse realizado la infraccin origen de la nulidad>'
(arts. 64 y 66).
En cuanto a la conversin, tcnica mediante la cual un acto invlido
~e~de producir otros efectos validos distintos de los previstos por su
autor (por ejemplo: el nombramiento nulo de un funcionario en
propicdad pudiera producir los efectos de un nombramiento como
funcionario inte rino), se reconoce en el art~culo 65 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn al establecer que <los actos nalos o
analaf>les que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos
de otro distnto nroducirn los efecto.s de es~e

Pero la conversin se presta a evidentes fraudes, razn por la cual la

Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976 la admite con
mucha suspicacia. Exige que el acto converso est dirigido al mismo
fi n y cumpla los requisitos de forma y fondo establecidos para su pro duccin, excluyendo la conversin cuando el acto administrativo en
que debera convertirse el acto administrativo viciado fuese contra el
propsito evidente de la autoridad que lo dict, cuando sus efectos
jurdicos sean ms desfavorables para el interesado que los del acto
administrativo vicia do, si los vicios son muy graves, o si implica
ejercer una potestad reglada ~en forma discrecional (art. 47).
~7. L A ANULACIN DE LOS ACTOS INVLIDOS
~,
POR L A ADMINISTRACION. DEL PROCESO
{DE LESIVIDAD A LA ANULACIN DIRECTA
Examinados los aspectos sustanciales de la invalidez de los actos
administrativos cumple ahora considerar los aspectos adjetivos y
formales, es decir, los cam~n~_edimientos a travs de los cu~s~
puede declarar esa nulidad.
A esa declaracin de invalidez se puede llegar por iniciativa de los
interesados
canalizada
por
los
correspondientes
recursos
administrativos
o
judiciales
ante
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa, lo que estu diaremos en otro captulo. Pero
al margen de estas vas de recurso, el principio de legalidad obliga
a la Administracin a reaccionar frente a cualquiera de sus actos o
actuaciones que contradigan al ordenamiento acomodndolos a aqul.
Este deber de ajuste permanente a la legalidad no crea problemas
jur~dicos graves, cuando se pretende sobre actos que inciden en el
mbito domstico de la Administracin<, en su estructura,
organizacin o fun cionamiento sin afectar a los derechos de los
administrados. Tampoco cuando el acto es perjudicial o gravoso para
un particular, como puede serlo la imposicin de una sancin
indebida o la negativa injustifi cada al re,Gonocimiento de un derecho,
etc. En estos casos, la Administracin puede y debea diferencia del
juez que no puede anular 0 revocar sus propias sentencias infundadas
o invlidas (art. 240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial)volver
sobre sus actuaciones con independencia de que el vicio que origina
la invalidez sea la nulidd o la simple anu labilidad. El nico
impedimento pudiera ser que el acto hubiera sido confi rmado por
sentencia fi rme (art. 158 de la Ley General Tributaria: no sern en
ningun caso revisados los actos administrativos confi rmados por
sentencia judicial fi rme).

En los actos limitativos o de gravamen o negadores de derechos no

hay en principio impedimento alguno para declarar su invalidez, sino
el deber positivo de llevarlo a cabo. Pero el panorama cambia radical mente cuando se trata de la revisin o anulacin de los actos admi nistrativos invlidos que han creado y reconocido derechos en favor
de terceros que se encuentran adems en posesin y disfrute de los
mismos. Reconocer que la Administracin tiene en este caso la
potestad de decla rar la nulidad de tales actos supone reconocerle
tambin la fuerza de extinguir aquellos derechos por s misma y de
alterar aquellas situaciones
~posesorias, si el particular interesado se resiste a cumplir las
consecuencias de dicho acto anulatorio. Implica, en defi nitiva, atribuir
a la Adminis tracin una potestad cuasijudicial, una manifestacin
extrema del pri vilegio de decisin ejecutoria, privilegio que fue
rechazado por el libe ralismo judicialista del siglo pasado, obligando a
la Administracin a acudir al juez para anular los actos declarativos
de derechos a travs de lo que se llam el proceso de lesividad. Este
proceso supona, en defi nitiva, que la Administracin ten~a la carga
de
recurrir
ante
la
Juris diccin
Contenciosoadministrativa
mantenindose la validez del acto has ta que una sentencia judicial
declarasc su nulidad. Se trata del mismo
principio que se aplica a las sentencias defi nitivas (art. 340 de la I,ey
Orgnica del Poder Judicial). En defi nitiva, si el acto administrativo
como las sentenCias tienen el privilegio de imponerse a los
particulares,
tam bin
sufrir~a
en
principio
la
limitacin
de
autorrevocarse. De aqu la necesidad de recurrir a una instancia
ajena, la instancia judicial y a travs de un proceso que se ha llamado
proceso de lesividad.
En los orgenes del sistema contenciosoadministrativo este camino del
proceso de lesividad era el nico disponible para la Administracin;
despus' la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 reconoci a
la propia Administracin autora del acto un poder directo de
anulacin,
pero
exigiendo
para
ello
la
garant~a
de
un
dictamenfavarabie del Consejo de Estado, con lo que disminuy la
funcionalidad del proceso de lesividad que tambin se mantuvo
abierto a la iniciativa de la Administracin. Por fi n, en una tercera
fase, en la que estamos, la Ley de~Rgimen Juridico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admi riistrativo Comn
ampli las posibilidades anulatorias directas de la Admi nistracin al
suprimir el carcter vinculante del dictamen del Consejo de Estado
para la anulacin de los actos anulables, que pierde, adems, el
monopolio de esta funcin en favor de los organismos consultivos
~anlogos de las Comunidades Autnomas; ante estas facilidades, el
pro

ceso de lesividad, aunque sigue tambin abierto, reduce su utilidad,

queda marginado.
A) El monopolio del proceso de lesividad i para la anolacin de los
actos declarativos l de derechos y su posterior desvirtuacin
~ . _ . _ ~ ~
! El proceso de lesividad, como nica va de anulacin de los actos
i~dministrativos declarativos de derechos, lleg hasta la Ley de la
Juris diccin
Contenciosoadministrativa
de
1956:
<cuando
la
propa'Adminis
~tracin autora de algn acto dice ahora el art. 56 pretendiere
demandar
ante
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa
su
analacin, deber pre viamente declararlo lesivo a los intereses
pblicos de carcter econmico o de otra naturaleza en el plazo de
cuatro aos, a contar de la fecha en que hubiere sido dictado.
El origen de esta tcnica est en el diseo establecido para el proceso
contenciosoadministrativo, en 1845, que, al regular el modo de
proceder del Consejo Real (Ley de 6 de julio y Reales Decretos de 22
de septiembre de 1845 y 30 de diciembre de 1846) y los Consejos
Provinciales (Ley de 2 de abril y Real Decreto de 1 de octubre de
1845), contemplaba la posi bilidad de que el recurso contencioso se
iniciara tambin por memoria
r
de la Administracin. La condicin de accionante habr~a lgicamente
de asumirla sta, igual que ocurre en los procesos civiles, cuando un
particular se resistiera a la ejecucin de un acuerdo de la
Administracin que pre tendiera desconocer su derecho y situacin
posesoria, como cuando aqulla pretendiera anular un acto
declarativo de derecho, resistencia o negativa que forzana a la
Administracin a accionar ante la Jurisdiccin admi nistrativa.
Asimismo, la Administracin pod~a en las diversas instancias de la
v~a gubernativa, previa a la contenciosa, al igual que los
particulares, recurrir por un sistema de autorrecursos, a cargo de los
Interventores de Hacienda, sus propios actos cuando los considerara
lesivos al Tesoro.
Desde estas premisas, como advirti GARCIA DE ENTERRIA, el sistema
de autoimpugnacin tanto en va administrativa como contenciosa
aparece plenamente regulado para los negocios de la Hacienda por el
Real Decreto de 21 de mayo de 1853, donde se establece que
causarn estado las reso luciones que adopte el Ministro de Hacienda,
y sean revocables por la v~a contenciosa, y que podrn recurrir

contra ellas tanto el Gobierno como los particulares, si creyesen

perjudicados sus derechos, recurso que deber~a intentarse en el
plazo de seis meses a contar desde la notifi cacin para los
interesados, y para el Estado, desde el da en que la Administracin
activa entienda que una providencia anterior caus algn perjuicio y
ordene que se provoque su revocacin por v~a contenciosa (arts. 1 y
3). En la Ley Camacho, de Bases de 31 de diciembre de 1881,
aprobando las corres pondientes al procedimiento en las reclamaciones
econmicoadministra tivas, se establece el plazo mximo de diez aos,
a contar desde la orden ministerial que declara lesiva la providencia
de primera instancia, para que el Estado someta a revisin judicial. La
Ley jurisdiccional de San tamaria de Paredes de 13 de septiemhre de
1888 extendi el proceso de lesividad a todas las administraciones
pblicas: ..el plazJo para que la Adm nstracin en cualquiera de sus
grados utilice el recurso contenciosoadmi nistrativo ser tambin de
tres meses contados desde el da siguiente al en que, por quien
proceda, se declare lesiva para los intereses de aqulla la resolucin
impugnada; pero s huberen transcurrido cuatro aos desde que tal
resolucin se dict, se tendr por prescrta la accin administrativa.
Sin embargo, el monopolio judicial en la anulacin de los actos admi nistrativos fue muy criticado, por cuanto supona para algunos
(NiETO, BOCANEGRA) desconocer una potestad anulatoria directa de la
Adminis tracin, descalifi cndose su premisa fundamental: <el
brbaro dogma de la irrevocabldad absoluta de los actos
declaratorios de derechos (GARcA DE ENTERRfA). No obstante, esas
crticas no son aqu compartidas, porque la irrevocabilidad que supone
el sistema del proceso de lesividad no es tal, sino revocabilidad a
travs del juez, va siempre ms respetuosa con el derecho a la
garanta judicial efectiva que consagra el art~culo 24 de la
Constitucin. Como ha reconocido el Tribunal Supromo en alguna
ocasin, aquella garanta obliga a la Admnistracin a seguir la vfa
de
la lesividad cuando quere r en contra de sus propos actos, de tal
forma que mentras no utlce dicha vfa ha de atenerse a lo ya
actuado, tal y como debe suceder en un Estado de Derecho
(Sentencia de 23 de abril de 1985).
Respecto a las garantas, se exigi, para declarar la nulidad de los
actos nalos de plena derecho, lo que poda hacerse en cualquier
momento, de ofi cio o a instancia del interesado, el dictamen
favorable del Consejo de Estado. Para los actos anulables declarativos
de derechos que nfrngieren manfi estamente la ley se limit el
plazo para esta declaracin a cuatro aos desde que fueron
adoptados, siempre que el Consejo de Estado informe positivamente
sobre esa circunstancia de la infraccin manifi esta.

Fuera de esos casos, la Administracin deba soportar la carga de

acudir al proceso de lesividad. Aclaremos tambin que el Consejo de
Estado haba precisado que por Ley haba que entenderse no
cualquier norma o precepto, sino una norma con ese rango formal
superior (Dic tmenes de 24 de abril y 10 de julio de 1969, Sentencia
del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1965), lo que excluye del
supuesto las infrac ciones reglamentarias (salvo lo previsto por el art.
187 de la Ley del Suelo respecto de la revisin de las licencias u
rdenes de ejecucin cuyo contenido constituyan manifi estamente
algunas de las infracciones urbansticas graves).
Por lo que se ve, toda la garanta del administrado favorecido por un
acto declarativo de derechos frente al poder anulatorio de la Admi nistracin resida en el informe vinculante del Consejo de Estado, y
as se reconoca mayoritariamente por la doctrina. Este sistema
funcion, sin duda, de forma correcta y la doctrina no le opuso
reparos y, sin duda, result una regulacin ms ordenada y segura
que la ofrecida por el Derecho comparado, estructurado sobre
decisiones jurisprudenciales no tan precisas.
En el Derecho francs se reconoce que la Administracin puede
revo car sus actos para rectifi car errores 0 para adaptarlos a nuevas
situaciones, pero las soluciones concretas vienen matizadas por la
jurisprudencia segn los diversos supuestos y en funcin de las
exigencias del inters general y de los intereses particulares o
derechos que protege el acto que se pre tende revocar (W ALiNE). As,
el mantenimiento de un acto ilegal comporta el mayor inconveniente
para el inters general y, en consecuencia, si no se lesionan derechos
adquiridos, la anulacin (revocaton o retralt) es obli gada en
cualquier momento, y al margen de cualquier peticin de los
interesados (26 de febrero de 1954, Zwillinger). Por cl contrario, si el
acto es ilegal a los efectos de recurso por exceso de poder, pero
reconoce derechos adquiridos, su anulacin por la Administracin slo
es posible
(4ue inicia el arret Cachet de 3 de noviembre de 1922) dentro del
plazo de dos meses previsto para la interposicin del recurso de
anulacin, o bien durante el tiempo de duracin de la instancia
contenciosa. Con esta limitacin o modulacin temporal se trata de no
reconocer a la Admi nistracin un poder igual o superior al juez. Una
vez pasado este tiempo, la anulacin del acto ya no es posible.
El Derecho italiano reconoce a la Administracin un poder propio
para
la
anolacin,
revocacin
o
correccin
de
los
actos
administrativos, poder que se denomina, segn que el acto est
afectado de vicios de ilegitimidad o de inoportunidad, anulacin de
ofi cio o revocacin (annallamento di uff cio o revoca). Las dos
potestades tienen carcter dis crecional, an siendo mayor en la

revocacin, lo que signifi ca que, no obstante, la evidencia de su

ilegalidad, y excepcin hecha de los supuestos en que la potestad
anulatoria se ha atribuido a un rgano de control, la Administracin
puede abstenerse de anular el acto cuando por razones de equidad, o
de conveniencia, especialmente por no turbar las complejas
relaciones que en torno al acto pueden haberse formado. Adems, la
potes tad anulatoria es general y autnoma sin limitacin de tiempo
cuando se ejercita por el rgano administrativo sobre sus actos. No
as' cuando por leyes especiales corresponde a una Administracin
investida de poderes de control, como ocurre con la facultad
anulatoria del Gobierno sobre los actos de los rganos del propio
Estado o de cualquier persona jur~ dicopblica (art. 6 del T. U de 3 de
marzo de 1934: .<n Goberno ha facolt, in qualumque tempo, de
annalare, di uffl cio o su denuncia, sentito el Consiglo de Sta to, gli a
tti vizia ti de incompetenza, acceso doi potere o violazioni de leggi o
di regolamenti generali o especial~>), as' como otros supuestos que
atribuyen idntido poder al Prefecto sobre ciertos actos de polica
administrativa (Ley de 24 de julio de 1977, nmero 616) o de las
comisiones regionales de control dentro de veinte d~as de su recep cin de los acuerdos ilegtimos de los entes y consorcios locales (Ley
62, de 10 de febrero de 1953).
B) La facultad anulatoria directa y la marginacin del proceso
de lesividad en la anulacin de los actos declarativos de
derecho. La regulacin vigente
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimient Administrativo Comn de 1992 mantiene en lneas
gene rales la regulacin anterior para la revisin de los actos nalos,
que podrn ser anulados en cualquer momento, de ofi cio o a
solctud de los nte resados, y prevo dctamen favorable del
Consejo de Estado u rgano con sultivo de la Comundad Autnoma, si
lo hubiere, con previsin de indem nizaciones de daos y perjuicios a
los interesados, obviamente si la Admi
.
nistracin ha sido causante de los vicioS origen de la nulidad
(art. 102.1
Y3)
Sin embargo, para los actos anulables, es decir, para los actos
con un grado inferior de nulidad al de la nulidad radical o de pleno
derecho, se admite su anulacin y el consiguiente desconocimiento de
los derechos, tambin de ofi cio o a solicitud del interesado, dentro del
plazo de cuatro aos desde que fueron dictados, siempre que infrinjan
gravemente normas de rango legal o reglamentario, pero se
disminuye la garanta, pues no es necesario que el dictamen del

Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma sea

favorable a la anulacin, por lo que, incluso en contra de su opinin,
el acto puede ser anulado (art. 103).
.
.
L;sta regulacin es susceptible de una crtica demasiado fcil: no
tiene sentido, en primer lugar, que a vicios ms ostensibles del acto
admi nistrativo, justamente los que dan origen a la nulidad de pleno
derecho, se arbitren mayores garant~as, exigindose el dictamen
favorable del Con sejo de Estado, mientras que para la anulacin de
actos con vicios meno res, como son los actos anulables, se baje la
guardia de las garantas y, aunque el Consejo de Estado dictamine en
contra de la anulacin, pueda la Administracin anular el acto.
Tampoco se entiende la rebaja que supone la menor exigencia del
rango de la norma infringida por el acto anulable, pues mientras la
regulacin anterior exiga que la infrac cin que haca el acto anulable
fuera de un precepto con rango de ley, ahora baste con la infraccin
de una norma reglamentaria; y, en fi n, tampoco se comprende que no
se prevea para la anulacin de los actos anulables, como se hace para
los actos nulos de pleno derecho, la indem nizacin de daos y
perjuicios por los derechos que son sacrifi cados con la declaracin
de invalidez de acto administrativo.
Con las facilidades, pues, que la Ley da para la anulacin de los actos
anulables no es lgico imaginar que la Administracin opte por
califi car el acto de nulo de pleno derecho o que, menos ann, se le
ocurra recurrir a la innecesaria carga de afrontar un proceso judicial,
el proceso de lesividad, para conseguir la anulacin de un acto
Jeclarativo de dere chos. Lgicament~ la Administracin tratar
siempre de califi car la inva~ lidez del acto dentro de su grado
menor, la anulabilidad.
Al margen de esta regulacin, debe notarse que la Ley General,Tri butaria estableci un rcgimen de anulacin con m,enores garantas
para los contribuyentes, rgimen que hay que estimar 'vigente al
amparo de lo establecido en la disposicin adicional quinta de la Ley
de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimieno Adminis trativo Comn. As~, de una parte, la analacin
de ofi cio de los actos nalos de pleno derecho no requiere que el
dictamen del Consejo de Estado sea
D) L~mites y efectos de la declaracin de nulidad
El que un acto sea invlido, de pleno derecho o anulable, no quiere
decir que deba ser necesariamente invalidado, pues es posible que

esa adecuacin del acto al ordenamiento engendre una situacin

todava ms injusta que la originada por la ilegalidad que se trata de
remediar. Por ello la conveniencia de moderar la facultad invalidatoria
con unos con dicionamientos sustanciales a fi n de evitar crear una
situacin ms grave que la que se trata de remediar. Como previene
ZANOBINI la anulacin no puede dar lugar a <una turbutiva
delltordine giuridico pi grave d' quella cagionata dulla persistenza
dell'actto viziato
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comntomando el precepto de la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 112)establece, por
ello, unos l~mites generales a las faqultades de anulacin y
revocacin, que no podrn ser ejercitadas cuando por prescripcin
de acciones, el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su
ejercicio resultare contrario a la equ' dad, al derecho de los
particulares o a las leyes (art. 106).
~ Cuando la anulacin sigue adelante hay que considerar los posibles
efectos
invalidatorios
sobre
los
derechos
reconocidos
o
las
prestaciones efectuadas, cuestiones no resueltas en nuestra Ley,
aunque s~ por la Ley de Procedimiento alemana. Si el acto anulado
reconoc~a derechos al eje cicio de actividades o al percibo de
prestaciones
nicas
o
peridicas,
la
indemnizacin
por
el
desconocimiento de la autorizacin para el futuro o la devolucin de
las prestaciones recibidas debe depender, como dice el de la Ley
alemana, de que el titular de esos derechos haya confi ado de buena
fe en la validez del acto y que su confi anza sea digna de pro teccin,
excluyndose cuando l mismo ha provocado el acto adminis trativo
mediante engao, amenaza o cohecho, informaciones falsas o
incompletas o conoc~a la ilegalidad de aqul (art. 48). Esta solucin
es predicable tambin en nuestro derecho en analog~a con lo
dispuesto en el Cdigo Civil sobre las consecuencias de la anulacin
de los contratos en que la buena fe y la falta de culpa es criterio
decisivo para decidir sobre la devolucin de las prestaciones recibidas
(arts. 1300 a 1314). Tambin es la que rige en la anulacin de
licencias urbamsticas por los art~culos 37 y 38 del Reglamento de
disciplina urbamstica, aprobado por Real Decreto 2187/1978 (<.La
procedencia de la indemnizacin por causa de analacin de licencias
en v~a administrativa o contenciosoad ministrativa se determinar
conforme a las reglas sobre la responsabilidad
~10 1~7A~minictr~f~im~I7~i~ ~,7~ i~,.1.,,.,~ ~;~:
8. L A REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
A diferencia de la anulacin o invalidacin que implica la retirada del
acto por motivos de legalidad, la revocacin equivale a su eliminacin

o derogacin por motivos de oportunidad o de conveniencia adminis trativa El acto es perfectamente legal, pero ya no se acomoda a los
intereses pblicos y la Administracin decide dejarlo sin efecto.
La revocacin se fundamenta en el principio de que la accin de la
Administracin Pblica debe presentar siempre el mximo de cohe rencia con los intereses pblicos y no slo cuando el acto nace, sino a
lo largo de toda su vida. Como dice .ZANOBINl, la revocacin es pro cedente y el acto puede ser sustituido por otro ms idoneo cuando se
demuestre que el actoya dictado es inadecuado al fi n para el que fue
dictado, sea porque fueron mul estimadas las circunstancias y las
necesidades gene rales en el momento en que fue dictado, sea porque
en momento posterior talas circunstancias y necesidades sufrieron
una mdif acin que hace que el acto resulte contrar~o a los
intereses pblicos
La revocacin encuentra, no obstante, un l~mite en el respeto 'de Ios
derechos adquiridos. Por no tropezar con stos la potestad revocatoria
se admite en los trminos ms amplios, cuando incide sobre actos que
afectan nicamente a la organizacin administrativa o que son perju diciales o gravosos para los particulares. En estos casos, la revocacin
no encuentra, en principio, impedimento alguno en el perjuicio a
terceros, aunque pudiera ser ilegal si contrariase normas prohibitivas
o la revo cacin lesionase los intereses de otras personas o los
intereses pblicos. Nada, pues, hay que objetar, en principio, a la
revocacin de los actos de gravamen y sancionadores frente a la
cual no es oponible el principio de la vinculacin de la Administracin
a sus propios actos. Por el son trario, puede y debe revocarlos cuando
esa revocacin es conveniente a los intereses y fi nes pblicos. Esa es
la doctrina que recoge, aunque con una defi ciente formulacin? Ia Ley
de Rgimen Jurdico de las Admi nistraciones Pblicas y del
Procedimiento
Administrativo
Comn
al
esta blecer
que
las
Administraciones Pblicas podrn revocar en cualquier momento sus
actos no declarativos de derechos y los de gravamen, siemp~re que
tal revocacin no sea contraria al ordenamiento jurdico (art. 105.1).
No es correcta dicha formulacin porque slo impone el 1'mite
negativo de que no se contrare el ordenamiento jurdiso, cuando, en
realidad, es preciso que, adems, se d la circunstancia positiva de
que la revocacin favorezca los intereses pblicos y que no perjudique
a terceros, a fi n de cerrar el paso a arbitrarios o discrecionales
perdones de sanciones
administrativas o a la condonacin de otros deberes pblicos de inex cusable observancia.
Los problemas ms graves de la revocacin se presentan, como se
advirti, al igual que en la anulacin, cuando la Administracin
pretende la revocacin de los atos declarativos de derechos,

como ocurre con las autorizaciones, concesiones, nombramientos, etc.

En estos casos, acep tndose con carcter general la legitimidad de la
revocacin, se cuestionan las causas y motivos y su precio, es decir,
el derecho a indemnizacin del titular del derecho revocado. A este
respecto, la Ley de Procedimiento alemana distingue los supuestos de
revocacin previstos con anterioridad en una norma juridica o por
reserva de revocacin hecha en el prQpio acto, en cuyo caso no hay
derecho a indemnizacin, de aquellas otras revocaciones justifi cadas
en el inters pblico o en causas imprevistas bien sea por
surgimiento de hechos posteriores, que hubieren justi fi cado en su
momento que la autoridad administrativa no dictara el acto, bien sea
por causa de modifi cacin del derecho vigente y el favorecido no
hubiera hecho uso todava de su derecho o percibido las prestaciones,
o bien simplemente, para impedir o eliminar graves perjuicios al
inters pblico, casos en los que la autoridad debe compensar al
interesado los perjuicios sufridos como consecuencia de su confi anza
en la validez del acto administrativo.
En nuestro Derecho, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
aludi a la revocacin de los actos administrativos declarativos de
derechos a propsito de los lmites generales a que se sujeta la
potestad anulatoria y la revocatoria: las facultades de analacin y
revocacin deca ei artculo 112 no podrn ser ejercitadas cuando
por prescripcin de acciones, el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias su ejercicio resultase contrario a la equidad o al
derecho de los particulares, precepto que ha pasado a la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (art. 106). Pero es evidente que la revocacin,
incluso contraria a los derechos de los par ticulares que el propio acto
reconoce, es admisible cuando est previsto en el propio acto o en la
norma, como en los supuestos de rescate o caducidad de las
concesiones, o bien sencillamente por surgimiento de circunstancias
imprevistas, una de las cuales puede ser, efectivamente, el cambio de
legislacin. En este sentido el artculo 16 del Reglamento de Servicios
de las Corporaciones Locales justifi ca la revocacin en los casos en
que se incumplieran las condiciones a que estarieran subordinadas o
debern ser revisadas cuando desaparecieran las c ire~n,~stancias
que mativaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber
existido a la sazan, haboun justifi cado la denegacin, y podrn serlo
cuai'~clo se adoptaren
nuevos criterios de apreciacin. La apreciacin de nuevos criterios,
que en todo caso debern estar slida,mente justifi cados en el inters
pblico, es la causa comn justifi cadora de la revocacin de las
concesiones de bienes y servicios pblicos que recibe alh el nombre
de rescate.

El titular del derecho revocado tendr o no derecho a indemnizacin

en funcin de las causas que determipan la revocacin y de la
naturaleza del derecho afectado. Nada habr que indemnizar; en
principio,
por
la
revocacin
<cuando
se
incumplieran
las
condicione$~> a que el acto admi nistrativo sujeta el derecho que en
l se reconoce (art. 16 del Reglamento de Jas Corporaciones Locales).
Da lo mismo entonces, que se trate de una autorizacin o concesin.
Tampoco es indemnizable la revocacin cundo se trata de
autorizaciones sanitarias o, en general, las de polica, cuy
precariedad se desprende de su acomodacin a determinadas cir cunstancias de hecho por las que fueron concedidas. Tampoco se
indemnizar la revocacin de los nombramientos para determinados
puestos de la funcin pblica 0 de altos cargos que por su propia
naturaleza son discrecionales.
S~ es, por el contrario, indemnizable la revocacin de los actos admi nistrativos cuando la causa legitimadora de la revocacin es la
adopcin de nuevos criterios de apreciacin sobre el inters pblico a
los que responde el acto revocatorio, como ocurre con la revocacin o
rescate de las concesiones de bienes y servicios pblicos o las
licencias urba msticas. A estos supuestos de revocacin onerosa la
jurisprudencia asimila aquellos otros en que es la Administracin
misma la que determina for malmente el cambio de circunstancias (por
ejemplo, la modifi cacin de un plan). En estos casos, el ato
revocatorio debe decidir, so pena de invalidez, tanto sobre la retirada
de1 acto primitivo como sobre la indem nizacin misma (Sentencias de
19 de enero de 1969 y 28 de febrero de 197()). Una jurisprudencia
todava ms progresiva considera la indem nizacin no como una
condicin de efi cacia, sino de validez, por lo que es nulo el acto
revocatorio que no la reconoce al titular del derecho (Sentencias de
17 de abril de 1978, 30 de enero de 1979 y 26 de febrero de 1982).
Esta dualidad de rgimen indemnizatorio plantea el problema de la
validez de aquellas clusulas de exoneracin de responsabilidad para
el caso de revocacin que se imponen al benefi ciario de las licencias,
a modo de condiciones, y con el fi n de transformar las revocaciones
one rosas en gratuitas. Esas clusulas, que el benefi ciario no est, en
principio, en condiciones de discutir, no pueden reputarse leg~timas
cuando se trata del ejercicio de potestades regladas, y pretenden
nicamente liberar a la Administracin de sus responsabilidades
ordinarias a travs de una
total, pero inadmisible, libertad revocatoria (GARcA DE ENTERRIA y
FER NNDEZ RODRIGUEZ).
En cuanto al plazo en que la Administracin ha de ejercitar la revo cacin, la mencionada Ley de Procedimiento Administrativo alemana
lo fi ja en un ao a partir del cambio de circunstancias fcticas o

legales o de la produccin del peligro grave para el inters pblico

(art. 49.5) En nuestro Derecho habr que atender a lo dispuesto en la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Admi nistrativo Comn que, sin precisar un plazo
especfi co, prohibe, como se ha dicho, que las facultades de revisin
sean ejercitadas cuando por prescripcin de acciones, por el tiempo
transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la
equidad o al derecho de los par ticulares.
9. L A RECTIFICACION DE ERRORES MATERIALES
Y ARITMTICOS
El acto administrativo, como cualquier otro acto jurdico, puede con tener un error. El rror, como el dolo, consiste en un falso
conocimiento de la realidad, si bien en el supuesto doloso ese falso
conocimiento es provocado por un tercero. Pero las consecuencias
sobre el actoal mar gen de la responsabilidad penal o civil que puede
comportar para el causante del doloson las mismas: la anulacin del
acto. Y es as porque el error de hecho supone una apreciacin
defectuosa del supuesto fctico sobre la que se ejercita la
correspondiente potestad administrativa. El mismo efecto anulatorio
debe predicarse del error de derecho (como cuando se aplica, por
ejemplo, una norma derogada), en cuanto supone la indebid~a
aplicain del ordenamiento jurdico, siendo irrelevante a los efectos
de la invalidez que esa infraccin se produzca por error o
intencionadamente por la autoridad o funcionario que es su autor.
Consecuentemente, son acertadas las regulaciones legales que hablan
gen ricamente de ambas clases de error e imponen la misma
consecuencia anulatoria, como el artculo 172 de la anterior Ley del
Suelo (cuando se comprobare que la licencia u orden de ejecucin
hubiera sido otorgada errneamente, la Corporacin o autoridad
competente podr anularla), o el artculo 16 del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (<podrn ser anuladas
las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando
resultaren otorgadas errneamente).
En todo caso, ambos, errores, de hecho y de derecho, son vicios que
originan la anulabilidad prevista en el art~culo 63 de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administracione`, Pblicas y del Procedimiento
Admi
nistrativo Comn. Por ello, la Administracin debe seguir para la
anuacin de los actos viciados de error propiamente dicho, los
procedi mientos establecidos para la anulacin en los trminos antes
analizados.
Pero al margen del error de hecho o de derecho, hay otro supuesto
ms modesto que incide o se ocasiona en el momento de producirse la

declaracin o formalizacin del acto, el llamado error material y

aritmtico, que es al que nicamente se refi ere el artculo 105 de la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comnaunque yerra al identifi carlo
indebi damente con el error de hchopara legitimar una inmediata
rectifi cacin de ofi cio por la Administracin al margen de cualquier
procedimiento: las Administraciones Pblicas podrn rectifi car en
cualquier momento, de ofi cio o a instancia de los interesados, los
errores materiales, de hecho, o aritmticos existentes en sus actos
(el art. 156 de la Ley General Tributaria establece una regulacin
anloga, pero con una limitacin tem poral de cinco aos). A este tipo
de error se refi ere con mucha ms propiedad la Ley de Procedimiento
Administrativo alemana facultando a la autoridad para corregir en
cualquier momento los errores de escritura, de operaciones
aritmticas y dems errares notorios similares del acto admi nistrativo.
El error material y el error aritmtico para que la Administracin
pueda eliminarlos expeditivamente han de caracterizarse, segn el
Tribanal SupremO2 por ser ostensibles, manifi estos e indiscutibles; es
decir, que se evidencien por s solos, sin necesidad de mayores
razonamientos
manifestndos,
<.prima
facie
por
su
sola
contemplacin, teniendo en cuen ta exclusivamente los datos del
expediente administrativo. Por ello son susceptibles de rectifi cacin
sin que padezca la subsistencia jurdica del acto que los contiene. Si
no es as, si el pretendido error se presta a dudas o es preciso recurrir
a datos ajenos al expediente, no es posible la rectifi cacin mecnica e
inmediata sin procedimiento anulatorio (Sen tencias de 24 de marzo de
1977 y 30 de mayo de 1985).
A propsito de los errores materiales, se plantea la cuestin de las
rectifi caciones de la publicidad de las disposiciones y actos
administra tivos, que frecuentemente aparecen insertos en el Boletfn
Of cial del Esta do o diarios ofi ciales bajo la denominacin de
correccin de errores de las disposiciones o actos anteriores. Estas
correcciones slo son lcitas cuando el errar se ha producido en la
imprenta durante el proceso de impresin del acto o disposicin en el
boletn o peridico ofi cial, cons ~uyendo un notable abuso la
utilizacin de la correccin de errores para alterar substancialmente
disposiciones y actos anteriores no afec tados de tales errores
materiales o aritmticos. Esta prctica, que siguen
1. SIGNIFICADO Y ORIGEN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Del procedimiento administrativo, como recuerda GIANNINl, se ha
comenzado a hablar a fi nales del siglo xtx para indicar las

secuencias de los actos de la auto~idad administrativa relacionados

entre s~ y ten dentes a un nico fi ~. El trmino procedimiento
quer~a, pues, signifi car una serie cronolgica de actos o actuaciones
dirigidos a un resultado La jurisprudencia contribuy decisivamente a
la construccin del concepto negando la posibilidad de una
impugnacin separada de estas actuaciones (pruebas, informes,
propuestas, etc.), por considerar que se trataba de actuaciones o
actos instrumentales soporte de las resoluciones fi nales, las nicas
impugnables. Se llegaba as' a precisar que la resolucin fi nal con
sus actos preparatorios constitua todo un complejo de carcter
unitario.
Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve
mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la actuacin a
travs de un procedimiento es un principio del Derecho administrativo
contemporneo que el art~culo 105.3 de la Constitucin ha recogido
exph citamente: <la ley regular el procedmiento a travs del cual
pueden pro ducirse los actos admnistrativos, garantizando cuando
proceda, la audiencia del interesado. La consecuencia de esta
generalizacin de la tcnica pro cedimental es que el acto
administrativo
solitario,
es
decir,
sin
proce dimiento,
puede
considerarse una excepcin (GIANNiNI). Por ello, el pro cedimiento
administrativo constituye hoy la forma propia de la funcin
administrativa, de la misma manera que el proceso lo es de la funcin
Judicial y el procedimiento parlamentario de la funcin legislativa.
La Exposicin de Motivos de la primera ley conocida de Procedi miento
Administrativo, nuestra Ley de 19 de octubre de 1889, ya expre saba
la necesidad de que la funcin administrativa se canalizara a travs
de un procedimiento, de la misma forma que el Poder Judicial y el
Poder Legislativo dispon~an de los suyos: tiene el Poder Legislativo
se dice un procedimiento sealado en la Constitucin y en los
reglamentos de las Cmaras; lo tiene el Poder Judicial en las Leyes de
Enjuiciamiento civil y criminal, pero el Poder Ejecutivo bien puede
decirse que carece de l, pues no merece tal nombre el heterogneo,
incompleto y vicioso, que si por excepcin establecen las leyes y
reglamentos
con
relacin
a
determinados
I
ramos
de
la
Administracin, es por lo general, frato de precedentes y obra de la
rutina, sin fjeza, sin garant~a y sin sancin. Los mules que semejante
estado de cosas originan son bien notorios. Pendiente la tramitacin
de
los expedientes del libre arbitrio de los funcionarios, aquellos
marchan con vertiginosa rapidez o se estancan, y su terminacin se
facilita o se difi culta, t segn cuadre a las miras de los patronos con
que cuentan los interesados.

El procedimiento administrativoequiparable en trminos sustan ciales con el proceso judicial, pues se trata en ambos casos de un
conjunto de actividades y actuaciones previas a la emisin de una
resolucin o acto t~pico de las correspondientes funciones
pod~amos defi nirlo, como lo hace la Ley de Procedimiento de la
Repblica Federal de Alemania de 1976, como aquella actividad
administrativa con efi aocia externa, que se dirige al examen,
preparacin y emisin de un acto administrativo o a la conclusin de
un convenio jurrdico pblico, incluyendo la emisin del acto
administrativo o la conclusin del convenio (art. 9).
En cuanto a las diferencias entre proceso judicial y procedimiento
administrativo, seala GIANNIN! que el proceso posee el mximo de
complejidad formal, lo que es debido a la particular dignidad del
rgano ante el cual se desarrolla en el que el juez est en posicin de
terziet e independencia respecto de las partes; por el contrario, en
el proce dimiento administrativo hay menor solemnidad en las
secuencias de los actos y menor rigor preclusivo, desarrollndose
ante una autoridad que es, a la vez, juez y parte. La diferencia para
este autor es, sin embargo, cuantitativa, dependiendo de las mayores
o
menores
garant~as
que
se
acumulen
al
procedimiento
administrativo, bastando que la decisin se atribuya a un rgano
a~dministrativo relativamente independiente de la Administracin
(com~ ocurre en el procedimiento contencioso italiano) para que
desaparezca la distincin puramente legaUstica.
La Exposicin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958 expresa la misma idea de la menor complejidad y rigidez del
procedimiento administrativo frente al proceso judicial, subrayando
que en la regulacin del primero se <ha huido de la ordenacin
r~gida y for mulista de un procedimiento unitario en el que se den
todas aquellas actua ciones integradas como fuses del mismo, y, en
consecuencia, no regula la inicincin de ordenacin, instruccin y
terminacin
como
fuses
o
momentos
preceptivos
de
un
procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrn darse 0 no
en cada caso, segn la naturaleza y exigencias propias del pro cedimiento de que se trate. De este modo, la preclusin, piedra
angular de los formales procedimientos judiciales, queda reducida al
mmimo, dotndose al procedimento adminstrativo de la
agldad y efi aocia que demanda la Adminstracin modema.
La
razn
sustancial
de
estas
diferencias
entre
proceso
y
procedimiento aparte la formal que en aqul se actan funciones
judiciales que tienen un tratamiento constitucional especfi coest no
slo en que el primero
supone siempre la existencia clara de un confl icto entre partes sobre
la aplicacin del Derechoincluso en el proceso penal donde se

articula el contradictorio a travs del Ministerio Fiscal, sino en el

hecho de que el procedimiento administrativo en la mayor parte de
los casos no es tanto nicamente un problema de la correcta
aplicacin del Derecho y de resolucin de confl ictos jurdicos cuanto
tambin de un cauce nece sario de la buena gestin de los intereses
pblicos, como ocurre, por ejemplo, en los procedimientos de
seleccin de proyectos de obras o de funcionarios. En todo caso, esta
gestin de asuntos de inters pblico, por estar sometida al principio
de legalidad, exige, a diferencia de la gestin privada, el
cumplimiento de determinadas formalidades que, incorporadas al
expedienteque no es otra cosa que el procedimiento ya
documentado, permitirn despus el control judicial de la actividad
administrativa.
2. L A REGUL ACIN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Nuestra Ley de 19 de octubre de 1889la primera ley conocida sobre
procedimiento administrativo, como se ha dichoestableci las bases
a las que habran de adaptarse el reglamento de procedimiento de las
dependencias centrales y provinciales de cada Ministerio. A este
efecto regulaba el registro de entrada de los documentos, la
confeccin de extractos de los documentos presentados, la
elaboracin de las pro puestas de resolucin, los informes, la prrroga
de los plazos, el efecto ejecutivo de los acuerdos, la duracin del
procedimiento y la caducidad, el orden de despacho de los asuntos, el
principio de audiencia, las noti fi caciones, los recursos de alzada y
extraordinarios, el recurso de queja y las responsabilidades de los
funcionarios derivadas de la tramitacin de los expedientes.
Posteriormente, los diversos departamentos ministeriales fuero~i dic tando los respectivos reglamentos en desarrollo de la Ley de Bases,
proceso de desarrollo reglamentario que se prolong por varias
dcadas, pues los primeros reglamentos de procedimiento se
aprobaron con fecha 17 de julio de 1890 para los Ministerios de
Justicia y Asuntos Exteriores y, todava, en base a la misma Ley se
aprob, por Decreto de 31 de enero de 1947, el Reglamento de
Procedimiento del Ministerio del Inte rior.
Sin embargo, la diversidad de regulaciones, no siempre justifi cadas, a
que condujo el desarrollo reglamentario de la Ley provoc una
corriente favorable a la unifi cacin de las reglas de procedimiento, lo
que hizo
la Ley de 17 de octubre de 1958, inspirada en pryectos legislativos
itaianos, que no llegaron siquiera a discutirse en las cmaras
legislativas de aquel pas.

A juzgar por sus contenidos, la Ley de Procedimiento Administrativo

de 1958 desbord la materia estrictamente procedimental, pues,
aparte de los aspectos procesales o procedimentales propiamente
dichos (iniciacin, ordenacin, instruccin, terminacin, ejecucin,
trminos y pla zos, informacin, documentacin, recepcin y registro
de documentos), regul el sistema garantizador en v~a gubernativa
(revisin de of icio, recur sos administrativos y reclamaciones previas
a la v~a judicial civil y laboral), estableci una ordenacin general
sobre
los
rganos
administrativos
(irre nunciabilidad
de
la
competencia, delegacin, avocacin, funcionamiento de rganos
colegiados, confl ictos de atribuciones, abstencin y recusa cin),
determin el rgimen jurdico de los actos administrativos (re quisitos,
efi cacia, invalidez, ejecucin), sin que faltasen tampoco el diseo de
algunos procedimientos especiales (de elaboracin de disposiciones
de carcter general, procedimiento sancionador).
Esta Ley, que por la importancia dc sus contenidos ocup un lugar
central en el Derecho administrativo, pas a ser norma bsica a los
cfectos del Derecho autonmico, a tenor de lo establecido en el
art~culo 1491'l8 de la Constitucin, que otorga al Estado competencia
exclusiva
sobre
..las
bases
del
rgimen
jurdico
de
las
Administraciones pblicas y del rgimen estatutario de sus
funcionaros que, en todo caso, garantzarn a los adm nstrados un
tratamento comn ante ellas, as~ como sobre .<el procedmento
admnstratvo comn, sn perjuco de las especaldades
dervadas de la oga nzacn propa de las ComundadesAutnomas.
En su interpretacin ms recta este precepto constitucional signifi ca
que a las Comunidades Autnomas se remite nicamente la regulacin
de aquellos concrctos aspectos orgnicos a que haee alusin la Ley de
Procedimiento Administrativo, sustituyendo los que se refi eren al
Estado (Ministros, Sccretarios Generales Tcnicos, ete.) por los
correspondientes de las G,munidades Autnomas. Esta interpretacin
ha sido, en general, acatada, ya que las Leyes de las Comunidades
Autnomas suelen respetar o remitirse a la regulacin de la Ley de
Proeedimiento Administrativo en los restantes aspectos.
Por su parte, la Ley de Bases de Rgimen Loeal de 1985 confi rm la
aplieaein de la Ley de Proeedimiento Administrativo a las Entidades
locales, al establecer que, adems de por las dichas bases, se regirn
en cuanto al procedimiento: ..a) Por la legslacin del Estado y, en su
caso, por las de las Comundades Autnomas en los trmnos del
artculo 149.1.18 de la Consttucn; b) Por las ordenanzas de cada
entidad. Posteriormente el procedimiento local ha sido reguldo en
detalle por, el Reglamento de Organizacin y Funcionamiento de las
Corporaciones Locales, cuyo

T1tulo Vl se refi ere al Procedimiento y Rgimen Jur~dico

(arts.146223), rgimen con escasas novedades y remisin, en general,
al de la Ley de Procedimiento Administrativo.
El prestigio de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 es
tambin la causa de que a su rgimen se acogiesen otras
organ~zaciones
que
no
tienen
formalmente
el
carcter
de
Administracin Pblica, como es el caso del Consejo General del Poder
Judicial (art. 120 de su Ley Orgnica) y la Administracin electoral
(art. 120 de la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General de 19 de
junio de 1985).
A la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ha seguido la Ley
30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre, Ley que ho
deroga la de 1958, ano cuando absorbe la mayor parte de sus con tenidos, lo que es su mayor virtud, introduciendo tambin algunas
nove dades muy desafortunadas en aspectos centrales, como las
referidas a la regulacin del silencio administrativo, la revisin de los
actos u otras que se comentan en otros lugares de esta obra.
La Ley ha sido seguida del dictado de numerosos reglamentos por
todas
las
Administraciones
Publicas.
En
relacin
con
la
Administracio~n del Estado, los Reglamentos de adecuacin podran
clasifi carse, desde el punto de vista de su coptenido, en dos grupos:
1. Reglamentos de carcter general, cuya fi nalidad es la adecuacin
a la Ley 30/1992 de las normas reguladoras de enteras categoras~de
procedimientos administrativos, susceptibles de un tratamiento
jur~dico uniforme. Entre estos Reglamentos podran citarse los
relativos a los procedimientos de responsabilidad patrimonial (Real
Decreto 429/1993. de 26 de marzo), para el ejercicio de la potestad
sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto), de concesin
de ayudas y subven ciones pblicas (Real Decreto 2225/1993, de 17 de
diciembre), y de otor gamiento,
modifi cacin y extincin de
autorizaciones (Real Decre to 1778/1994, de 5 de agosto). A todos
ellos haremos referencia en los captulos correspondientes de esta
obra.
2.'' Reglamentos de tipo sectorial, mediante los cuales se adapta a la
Ley 30/1992 la regulacin aplicable a procedimientos administrativos
concretos,
cuyas
particularidades
hacen
imprescindible
un
tratamjento normativo especfi co.En este grupo se encontraran, entre
otros, los siguientes:
Reglamentos de ios procedimientos de gestin de Personal~de la
Administracin General del Estado, Personal de las Fuerzas y Cuerpos

de Seguridad
Administracin

del

Estado,

Personal

Militar

Personal

de

la

L
de Justicia (Reales Decretos 1777/1994, 1764/1994, 1767/1994 y
1765/1994,
todos ellos de 5 de agosto de 1994).
Reglamentos de los procedimientos sancionadores en materia de
C ontrol de Cambios, de Monopolio de Tabacos, de Funcin Estadstica
Pl~lica, de Mercados Financieros y de Trfi co y Seguridad Vial (Reales
Decretos 1392/1993, 1393/1993, 1398/1993, todos ellos de 4 de
agosto,
lS72/1993~'de 10 de septiembre, 2119/1993, de 3 de diciembre, y
320/1994,
de 25 de febrero).
EReglamentos de los procedimientos de reconocimiento de dere
~chos econmicos de Seguridad Social Militar, de Mutualismo
Adminis
~trativo, de Prestaciones Asistenciales y de Integracin Social, de
Clases
~ Pasivas del Estado, de Clases Pasivas Militares y de Mutualismo
Judicial
[(Reales Decretos 1728/1994, 1733/1994 y 1734/1994, todos ellos de
29
ide julio, y 1769/1994, 1766/1994, y 1810/1994, todos ellos de 5 de
agosto).
| 3. CL ASES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
| La variedad de las formas de la actividad administrativa que, como
se ver en su estudio posterior, comprende funciones de limitacin de
la actividad de los particulares, llamada tambin funcin de polica,
de prestacin de servicios pblicos, de fomento de la actividad
privada y actividades cuasijudiciales como la sancionadora y arbitral,
lleva consigo que los cauces formales a travs de los que se
desarrollan unas y otras formas de intervencin sean diferentes, por
lo cual no es posible hablar de un tipo nico sino de varias clases de
procedimientos administrativos, equiparables en algunos casos en su
estructura a los procesos civiles y penales.
Consecuentemente con esa variedad de actividades administrativas,
el legislador espaol ha sido extremadamente cauteloso y fl exible en
la regulacin del modelo procedimental. Por de pronto, no confi gur
en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, ni ahora en la Ley
vigente, un procedimiento rgido en el que cada trmite tiene su
causa en el que le precede y es, a su vez, causa del que le sigue, todo
ello en virtud del juego de la preC!uSin procesal, sino que se ha

limitado a poner en disposicin del instructor o de las partes unos

instrumentos 0 tcnicas (prueba, informes, audiencia, etc.) de los
que, segn los casos, pueden o deben hacer uso con vistas a la
decisin que en su da haya de dictarse. En consecuencia, no existe
en el Derecho espaol un pro cedimiento general o comncomo es
en el proceso civil el proceso declarativo de mayor cuanta
modelo arquctpico nico, a modo de astro rey procesal a uyo
alrededor giraran los procedimientos admi
nistrativos especiales (GONZALEZ NAVARRO). De aqu que
pueda hablarse en Derecho espaol de un procedimiento no
formalizado o fl exible (el del Ttulo VI de la Ley) y de otros
procedimientos formalizados o rgidos' cuya tramitacin escalonada
se regula de forma preclusiva en otras normas legales o
reglamentarias. Precisamente a los procedimientos formalizados y no
formalizados, es decir, sin tramitacin predeterminada, se alude en la
Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976, pues la
aformalidad del procedimiento se acepta siempre y cuando no
existan disposiciones jurdicas que regulen la actuacin instructora y
sta, por consiguiente, no se vincula a determinados trmites. En este
proced miento el instructor ha de actuar sencilla y efi cazmente.
Clasifi cacin importante de los procedimientos administrativos es asi mismo la que el citado autor formula entre procedimientos lineales y
triangulares, divisin que guarda evidente paralelismo con la
distincin entre los procesos inquisitivos (los procesos penales en su
fase sumarial) y los procesos civiles, en que predomina el principio
dispositivo de las partes.
El procedimiento triangular es aquel en el que, como en el proceso
civil, el rgano administrativo se sita en una posicin de
independencia e imparcialidad frente a dos o ms administrados con
intereses contra puestos (ia Administracin aparece decidiendo en un
confl icto entre par ticulares, de manera que carece en absoluto de la
condicin de parte, pues es totalmente ajena a la relacin jurdica
discutida). Este tipo de pro cedimiento se corresponde con la
actividad administrativa arbitral, que se estudiar en el Captulo XII
en esta obra. Por el contrario, la mayora de los procedimientos
administrativos responden al modelo lineal, inqui sitivo o sumarial, en
que la Administracin es parte y rgano decisor al mismo tiempo.
A juicio del citado autor se dan procedimientos arbitrales, entre otros,
en los siguientes casos (aunque algunos han sido derogados como los
refe rentes al derecho de rplica): declaracin de ruina (art. 182 de la
Ley del Suelo); procedimiento de auxilio, salvamento y remolque en la
mar (Ley de 24 de diciembre de 1962 Y Reglamento de 20 de abril de
1967); solicitud de permiso de investigacin minera cuando se
presentan otros interesados (arts. 51 y 52 de la Ley de Minas, de 21

de julio de 1973, y arts. 66, 70 Y 71 del Reglamento de 25 de agosto

de 19781; peticin de insercin obligatoria del escrito de rplica;
concurrencia de aspirantes a la sucesin de un t~tulo nobiliario (art.
6.2 del Decreto de 27 de mayo de 1912); oposicin a la rehabilitacin
dc t~tulos nobiliarios (art. 7 de la Orden de 21 de octubre de 1922);
la oposicin al registro de marcas y patentes industriales (Estatuto
sobre la Propiedad Industrial de 30 de abril de 1930); apertura de
farmacias cuando sc personan en l farma
touticos establecidos en lugares prximos (art. 22.2 del Decreto de 31
de mayo de 1957).
Desde otra perspectiva, se puede hablar de procedimientos indepen dientes y procedimientos integ: dos. Estos ltimos constituyen un
procedimiento de procedimientos; unos se reclaman o emanan de
los otros, como es el caso de los diversos expedientes que concurren
en un proceso de contratacin de obra pblica, en que se instruyen
diversos expedientes, pero conectados entre s, para la elaboracin,
aprobacin y replanteo del proyecto, para la elaboracin del pliego de
clusulas
administrativas
particulares,
para
la
seleccin
de
contratistas, la constituci de la fi anza defi nitiva, ejecucin,
recepcin y liquidacin de las obras (GONZLEZ NAVARRO).
Por su parte, GIANNIN! formula una tipolog~a de procedimientos
admi nistrativos, que sigue muy de cerca la clasifi cacin de los actos
admi nistrativos a cuya emisin conducen:
a) Procedimientos declarativos y constitutivos. Los constitutvos se
caracterizan
por
producir
un
efecto
jurdico
de
nacimiento,
modifi cacin o extincin de situaciones subjetivas. Los declarativos
tienen una fi nalidad menos brillante, pero importantisima en la vida
prctica,
porque
sirven,
entre
otras
cosas,
para
atribuir
cualifi caciones jur~dicas a cosas, a personas o a relaciones, como
ocurre con los actos de inscripcin en el Registro civil, o los
expedientes para la expedicin de ttulos acadmices.
b) Los procedimientos constitutivos se dividen, a su vez, segn la
fi nalidad
a
la
que
sirven,
en
procedimientos
ablatorios
0
expropiatorios, concesonales y autorizativos.
c) Asimismo, los procedimientos constitutivos en funcin de los inte rescs pblicos que se gestionan pueden ser simples y complejos.
Simple es el procedimiento que persigue un nico inters pblico,
como en el de expedicin de una licencia de caza; el procedimiento
es, por el con trario, complejo si se atiende a varios intereses pblicos,
como en los casos de aprobacin de los planes de urbanismo.

d) Existen tambin procedimientos organizativos, manifestaciones de

esta potestad, como los que tienen por objeto la creacin,
modifi cacin o extincin de personas jurdicas o de rganos, la
actividad de control, etc.
e) Los procedimientos sancionadores son aquellos a travs de los
cuales la Administracin ejercita la potestad sancionadora.
f) Por ltimo, los procedimientos ejecutivos son aquellos a travs de
los cuales se materializan los contenidos de los actos administrativos.
l
4. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
EL TITUL AR DE LA COMPETENCIA. ABSTENCION
Y RECUSACIN
El protagonista mximo del procedimiento administrativolo mismo
que lo es el Juez en el procesoes, sin duda, un rgano de la Admi "nistracin Pblica. De otra parte estn los sujetos pasivos,
interesados o afectados por el procedimiento, que pueden ser simples
particulares o tambin otras Administraciones Pblicas.
La Ley de Regimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn dedica a los rganos que
instruyen y resuelven los procedimientos administrativos diversos
preceptos, que tratan de la creacin de rganos administrativos (art.
11), de la com petencia, las formas de su transferencia (arts. 12 a 17)
y los medios para su ejercicio, coordinacin y solucin de confl ictos
(arts. 18 a 21), y del rgimen y funcionamiento de los rganos
colegiados (arts. 22 a 27), cues tiones todas ellas que se estudian en
la parte de esta obra dedicada a la organizacin administrativa (tomo
II).
De otro lado, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, al igual que la
Ley de Enjuiciamiento Civil, regula la abstencin y recusacin,
tcnicas que aseguran la iruparcialidad del titular del rgano, que es
un principio que la Constitucin impone a toda la actividad
administrativa (art. 103).
Pues bien, como causas de abstencin que obligan, en primer lugar,
al titular del rgano a separarse del expediente y que tambin
permiten al rgano superior ordenar al inferior que se abstenga de
intervenir, el artculo 28 de la Ley confi gura las siguientes:

a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en

euya resolucin pudiera infl uir la de aqul; ser administrador de
soeiedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente
con algn interesado.
b) Tener parentesco de consangui~dad dentro del cuarto grado o
afi nidad dentro del segundo eon cualquiera de los interesados, eon los
administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con
los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan
en el procedimiento, as como compartir despacho profesional estar
asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el
mandato.
c) Tener amistad ntima o enemistad manifi esta con alguna de las
personas mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber tenido intervencin como pcrito o como testigo en el pro
cedimient de que se trate.
e) Tener relacin de servicio con persona naturaL o jurdica inte resada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos anos
servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia
0 lugar.
La no abstencin del titular del rgano en los casos en que proceda
dar lugar a responsabilidad, pero <no implcar, necesariamente, la
inva l~dez de los actos en que hayan nterrenido (art. 28.3), regla
lgica, pues no debe anularse un acto administrativo o deshacerse
una operacin favorable a los intereses pblicos por una simple razn
de incompati bilidad formal, y de sospecha de parcialidad, que puede
no haber sido determinante.
Por las mismas causas, los interesados en el procedimiento podrn
promover la recusacin del titular del rgano en cualquier momento
del procedimiento y por escrito, en el que se expresar la causa o
causas en que se funda, procedindose entonces de la siguiente
forma:
En el da siguiente, el recusado manifestar a su inmediato supe rior
si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior
podr acordar su sustitucin acto seguido.
Si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en
el plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que con sidere oportunos.

Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recur so,

sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el
recurso, administrativo 0 contenciosoadministrativo, segn proceda,
contra el acto que termine el procedimiento.
5. LOS INTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. CAPACIDAD, REPRESENTACIN
Y ASISTENCIA TCNICA
En el procedimiento administrativo se ha sustituido las variadas
expresienes con las que se designa a las partes en los procesos civiles
y
penales
(demandantedemandado,
denunciantedenunciado,
querellantequere llado, encausado, procesado, etc.) por la ms
genrica de interesado.
|Sin embargo,
puede,

el

interesado

en

un

procedimiento

administrativo

al igual que en los procesos civiles y penales, estar en situaciones

pro
casales o procedimentales parecidas: de demandante de alguna
pretensin
frente a la Administracin, o de demandado por un tercero que
pretende un derecho administrativo que aqul ostenta (una
concesin, un puesto funcionarial, la adjudicacin de un contrato,
etc.), o ser denunciante o denunciado, encausado 0 inculpado, si se
trata de un expediente san cionador. As se desprende de la Ley de
Rgimen
Jurdico
de
las
Admi
nistraciones
Pblicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comn, que viene a considerar
interesados tanto a quienes instan el procedimiento pretendiendo
algn benefi cio como a quienes, en general, pueden resultar
perjudicados por l. En este sentido, considera interesado:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
legtimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, ostenten derechos
que puedan resultar directamente afectados por la decisin que en el
mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolucin y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recado resolucin defi nitiva (art. 31).

La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo a los efectos

de la legitimacin para ser parte en un procedimiento administrativo
fase previa a un eventual proceso judicial posterior, por lo que en
ambos casos el concepto juega de igual formaha sido recogida por
el artculo 24 de la Constitucin, al regular el derecho a la tutela
judicial efectiva, garanta que se reconoce tanto a los titulares de
derechos como de intereses (todas las personas tienen el derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses leg timos, sin que, en ningn momento,
pueda producirse indefensin).
Es vlido a efectos del procedimiento administrativo el concepto de
derecho subjetivo que se formula en la teora general del Derecho,
como el poder de exigencia de una prestacin frente a otro sujeto,
tenga o no la prestacin un contenido patrimonial, y cualquiera que
sea el ttulo (legal, contractual, extracontractual) en que tenga su
origen. La titularidad de un derecho subjetivo confi ere el grado
mximo de legitimacin y, por ende, los titulares de derechos son
siempre interesados necesarios.
El concepto de intersque la Ley adjetiva como leg~timo es aquel,
segn concrecin de la Jurisprudencia, que de llegar a prosperar la
accin entablada originara un benefi cio jurdico o material en favor
del accionante, sin que sea necesario que ese inters encuentre
apoyo en precepto expreso legal concreto y declarativo de derechos; o
bien aquel inters que deriva del eventualQ~;iuic~o ~ue pudiera
crear al ciudadano el acto combatido en el proceso (Sentencias de 3
de noviembre de 1964 y
de mayo de 1972). Despus de la Constitucin, y con mayor amplitud,
se ha entendido que el concepto de interes cubre toda clase de
inters moral o material que pueda resultar benefi ciado con la
estimacin de la pretens~on eJerc~tada, s~empre que no se reduzca
a un simple inters a la legalidad>> (Sentencia de 9 de octubre de
1984), lo que llevara a confundir el inters directo con una accin
pblica.
L
Otras regulaciones han llegado a formulaciones parecidas, como la de
la Ley de Procedimiento Administrativo alemana de 1976 (arts. 11 y
13), que considera partes en el procedimiento administrativo a las
personas naturales o jur~dicas siguientes: 1. El solicitante y su
oponente. 2. Aquellos a quienes la autoridad quiere dirigir 0 ha
dirigido un acto administrativo. 3. Aquellos con quienes la autoridad
quiere concluir 0 ha concluido un convenio jur~dicopblico. 4.
Aquellos que sean llamados por la autoridad para participar en el

procedimiento porque sus intereses jur~dicos puedan ser afectados

por el resultado del procedimiento. Cuando el resultado del
procedimiento tiene efectos jur~dicos para un tercero previa solicitud,
debe ser llamado como parte en el procedimiento; en la medida en
que es conocido de la autoridad, se debe advertir al tercero de la
iniciacin del procedimiento. Sin embargo, quien sea o~do en el
procedimiento no por ello se convierte en parte.
Para estar y actuar en el procedimiento administrativo adems de
condicin de interesado es necesario tener capacidad de obrar, y la
tienen no slo a quienes la ostentan con arreglo al Derecho civil, sino
tambin los menores de edad en el ejercicio y defensa de aquellos
derechos e intereses cuya actuacin permita el ordenamiento
jurdicoadmi nistrativo sin la asistencia de la persona que ostente la
patria potestad, tutela o curatela. Se excepta el supuesto de los
menores incapacitados, cuando la extensin de la incapacitacin
afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se
trate (art. 30).
En el procedimiento administrativo, y frente a lo que es regla general
en los procesos judiciales de todo tipo, no es necesaria pero se admite
la representacin, en cuyo caso se entendern con el representante
las actunciones admini.stratvas, salvo manifestacin expresa en
contra del inte resado. Se trata en todo caso de una representacin
vol~ntaria no pro fesionalizada, siendo por ello innecesario actuar por
medio de procurador de los tribunales, gestor administrativo,
graduados sociales, etc., puesto que cualquier persona con capacidad
de obrar podr actuar en repre sentacin de otra ante las
administraciones pblicas (art. 32.2). La propia Ley confi gura un
supuesto de representacin legal en el caso de que varios interesados
fi guran en una solicitud, escrito o comunicacin, enten diendose
entonces las actuaciones a que d lugar con aqu~l interesado 'que lo
suscriba en primer trmino, de no expresarse otra cosa que en el
escrito (art. 33).
La forma de acreditar la representacin es variable en funcin
del alcance de la misma. Para las gestiones de mero trmite se
presum
la
representacin.
Sin
embargo,
para
formular
reclamaciones, desistir de instancias y renunciar derechos en nombre
de otra persona deber acre ditarse la representacin por cualquier
medio vlido en derecho que deje constancia fi dedigna, o mediante
declaracin en comparecencia personal del interesado, lo que antes
se denominaba poder apad acta. En todo caso, la falta o insufi ciente
acreditacin no impedir que se tenga por realizado el acto de que se
trate, siempre que se aporte aqulla o se subsane el defecto dentro
del plazo de diez das que deber conceder a este efecto el rgano

administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del

caso as lo requieran (arts. 32.3 y 4).
La asistencia tcnica de un profesionalal margen de los casos en
que el abogado lleva al tiempo la representacin y la asistencia
tcnica, como est previsto en el procedimiento de las reclamaciones
econ micoadministrativasno es preceptiva por regla general ante
la Administracin, pues la Ley no la impone, pero la permite: los
nteresados dice el artculo 85.2 podrn actuar asistidos de asesor
cuando lo con sideren conveniente en defensa de sus intereses. Sin
embargo, se dan supuestos especiales en que la asistencia tcnica se
exige para deter minadas actuaciones, como cuando se presentan
informes tcnicos que deben ser avalados por los correspondientes
profesionales (proyectos de construccin, hojas de aprecio en la
expropiacin forzosa, etc.). Asimismo, y en base al artculo 24 de la
Constitucin, que garantiza la defensa y la asistencia letrada en los
prolegmenos policiales del proceso penal y durante la tramitacin de
ste, deba de exigirse, como mantienen los Colegios de Abogados, la
tesis de la obligatoriedad de la asistencia letrada, por lo menos, en
los procedimientos administrativos sancionadores de los que pueden
derivarse responsabilidades penales.
La actuacin de un asesor plantea la cuestin de la imputacin de sus
actuaciones. En general, y aunque la Ley no diga nada al respecto,
hay que entender que los actos del asesor son actos de la parte a la
que asisten o, como dice la Ley de Procedimiento Administrativo
alemana, <<las consideraciones expuestas por el asesor se imputan a
la parte, cuando sta no las revoque expresamente (art. 14.4).
6. PRINCIPIOS Y CUESTIONES BSICAS
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La doctrina ha intentado aislar unos principios aplicables atodos los
procedimientos administrativos, lo que no es tarea fcil ante la varie
dad de procedimientos y formas de la actividad administrativa de que
~, se ha hecho mencin. De aqu que no haya acuerdo sobre cules
sean estos principios, que ms que reglas diversas de los procesos
judiciales y aplicables a todos los procedimientos administrativos, son
cuestiones o proLlemas bsicos que admiten respuestas divergentes o
de diferente intensidad en unos y otros procedimientos.
'
GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ RODRIGUEZ se refi eren a los prin cipios del contradictorio, economa procesal, in dubio pro actio~ze,
ofi cia lidad, exigencia de motivacin, imparcialidad, tensin entre
publicidad y secreto y gratuidad. ENTRENA reduce, sin embargo, los

principios infor madores del procedimiento a los de tendencia a la

unidad y al de preo cupacin por la garanta; COSCULLUELA alude a los
principios de economa, celeridad y efi cacia, antiformalismo,
ofi cialidad, mxima garanta de los administrados afectados e
igualdad.
A) Los principios del contradictorio
procedimiento administrativo

inquisitivo

en

el

El principio del contradictorio atribuye el protagonismo y la mayor

iniciativa en el proceso o en el procedimiento a las partes de manera
quc es a instancia de stas como se va pasando de una a otra fase y
practicando las diversas diligencias. Como evidencias de la vigencia
del principio del contradictorio en el procedimiento administrativo
espaol se ha aducido la iniciacin del mismo de ofi cio, pero tambin
a instancia de parte, el derecho a personarse de quienes pueden
resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte, el
derecho a formular ale gaciones, a tomar vista y audiencia del
expediente, pedir que se practiquen actos de instruccin y proponer
pruebas (arts. 70, 79, 80, 81 y 84). Asi mismo, la contradiccin e
igualdad entre las partes se impone de forma expresa en aquellos
casos
en
que
concurren
varios
interesados
con
posi eiones
enfrentadas: <en cualquier caso, el rgano nstructor adoptar las
meddas necesaras para lograr el pleno respeto a los princpios de
contradccn e gualdad de los nteresados en el procedmento
(art. 85.2).
Sin embargo, tal y eomo se entiende en el proceso civil, el principio
del eontradietorio no se reduce a las posibilidades antes sealadas,
signifi eando, ante todo, la presencia equilibrada de las partes del
proceso a las que se reconocen exactamente los mismos derechos al
trmite (de mandaeontestaein, rplicadplica), as como a la
neutralidad procesal del juez que, ms que dirigir el procedimiento, es
un rbitro impasible de un acontecer absolutamente predeterminado o
dependiente de la eon ducta de las partes.
En los procedimientos administrativos, por el contrario, falta por
regla general, esa rigidez y automatismo en el equilibrio de los
trmites que corresponde ejercitar a las partes. Adems, el juez
aqu el funcionario o autoridadno es un autmata impasible de la
actividad procesal de las partes, vinculado por sus peticiones de
impulsin del proceso, de peticin de pruebas y de rgida congruencia
con las pretensiones dedu cidas, sino que, por el contrario, dentro de
una mayor fl exibilidad, toma toda suerte de iniciativas y confi gura los
trmites segn las necesidades propias de cada forma de actividad
administrativa que se est forma lizando en el procedimiento.

Por ello, sin que se niegue el principio del contradictorio, el pro cedimiento se conducir ordinariamente de acuerdo con el principio
inquisitivo que da libertad al juez para dirigir las actuaciones, como
ocurre en la fase sumarial del proceso penal. Como, con toda
precisin, dice la Ley de Procedimiento alemana al regular el principio
inquisitivo, la autoridad, de ofi cio, averigua los hechos, determina la
forma y alcance de las investigaciones sin estar vinculada por las
alegaciones y propo siciones de prueba de las partes y, asimismo,
debe tener en cuenta todas las circunstancias que sean signifi cativas
en el caso singular, las que son favorables para las partes (art. 24).
Sin embargo, el principio inquisitivo no es incompatible, como pasa
tambin en el proceso penal, con el dere cho de las partes a formular
alegaciones y proponer pruebas, alegaciones y propuestas de prueba
que, sin embargo, no vinculan automticamente al instructor del
procedimiento.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn acoge, ciertamente, el principio
inquisitivo en diversos preceptos, como los que establecen la
iniciacin y la impulsin de ofi cio del procedimiento en todos sus
trmites (arts. 69 y 74), el desarrollo, de ofi cio o a peticin de parte,
de los actos de instruccin adecuados para la determinacin,
conocimiento y compro bacin de los datos, en virtud de los cuales
deba pronunciarse la reso lucin, la apertura de un perodo de prueba
sin necesidad de peticin de los interesados (art. 78), y, por ltimo
saltando por encima del principio de congruencia que en las
sentencias no permite al juez resolver, sino dentro de las peticiones
formuladas por las partes, el rgano com petente en aras del inters
general puede extender el contenido de su decisin a todas las
cuestiones planteadas por el expediente y aquellas otras dervadas
del mismo (art. 89), al margen, por consiguientecomo deca la Ley
de Procedimiento Administrativo de 1958de que hayan sido o no
planteadas por los interesados.

B) El principio de publicidad
La publicidad o secreto de los procedimientos es un tema complejo
cuya comprensin exige distinguir entre el derecho de los interesados
en el procedimiento al conocimiento de las actuaciones que en l se
yan desarrollando y el derecho de los ciudadanos tambin
interesados por leg~tima curiosidad en la transparencia de la
actividad administrativa.
La vieja Ley de 19 de octubre de 1889 limit el derecho de los inte rasados a la informacin sobre ~el estado delprocedimiento de las
normas

I y de los acuerdos
Procedimiento

(art.

2,

regla

10).

Despus,

la

Ley

de

I de 1958 les reconoci <el derecho a conocer, en cualquier momento,

el estado de su tramitacin, recabando la oportuna informacin de las
ofi cinas correspondientes>> (art. 62), as como <el derecho a que se
les expida copia certif cada de extremos concretos contenidos en el
expediente, derecho que a rengln seguido, se limitaba, pues,
nicamente, ese derecho no podr serles negado cuando se trate de
acuerdos que les hayan sdo notifcados (art. 63), lo que pareca
reconocer en los dems casos una facultad dis crecional de la
Administracin para certifi car sobre esos concretos extre mos. De
todas formas se reconoca el derecho del interesado a conocer el
contenido completo del expediente en el trmite de vista y audiencia:
.instraidos los expedientes e inmediatamente antes de su resolucin
deca el art. 91 se pondrn de manifi esto a los interesados para que,
en un plazo no inferior a diez dfus ni superior a quince, aleguen y
presenten los
I documentos y justif cociones que estimen pertinentes
|Pues bien, la Ley vigente es, en principio, ms rotunda en el reco
nacimiento de este derecho a la informacin, pues admite que los
inte
resados conozcan en cualquier momento el estado de la tramitacin
de
los procedimientos, en los que tenan la condicin de interesados,
y obtener
cop~as de documentos contenidos en los mismos [art. 35.a)],
manteniendo,
de otra parte, la misma regulacin anterior sobre el trmite de vista
y audiencia (art. 84).
En cuanto al derecho de los ciudadanos en general a conocer los
procedimientos administrativos, es decir~ lo que se llama la
transparencia la Ley de Secretos Ofi ciales, de 5 de abril de 1968
(modifi cada por Ley 48/1978, de 7 de octubre), parta ya en plena
Dictadura, como se dice en su Exposicin de Motivos, de que .es
principio general que, aunque no est expresamente declarado en
nuestras leyes fundamentales, la publi cidad de la actividad de los
Organos del Estado, porque las cosas pblicas que a todos interesan
pueden y deben ser conocidas de todos Este principio de publicidad
no admita otras limitaciones que las justifi cadas en per
juico para la causa pblica, la segur~dad del m~smo Estado o los
intereses de la colectividad nacional. Y, en fi n, la Constitucin

[art.~lQ3.bJJ al consagrar el derecho de los ciudadanos al acso a los

archivos y registros admin~strativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado~, y a la averiguacin de los delitos,
proclamaba con toda evidencia el prin cipio de publicidad y
transparencia~en favor de tos ciudadanos en general, aquellos que no
ostentan otro inters que el de informarse a s m~smos o informar a
la opinin pblica.
Por ello, es sorprendente que la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
haga pasar la regulacin del artculo 37 como un progreso: los
ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los
documentos que, formando parte de un expediente, obren en los
archivos admin~strativos, cualquiera que sea la fomla de expresin,
grfi ca, sonora o en imagen, o el tipo de soporte matenal en que
fi guren,
siempre
que
talas
ex?edientes
correspondan
a
procedimientos terminados en la~fecha de la solicitud. Pero no lo es
ciertamente, porque ni es de recibo identifi car los trminos constitu cionales archivos y registros administrativos con expedientes ya
terminados, ni sirve de mucho reconocer un derecho sobre esos
expedientes ya difuntos, cuyo ejercicio se puede eliminar a
continuacin, pues dicho precepto, mediante una prolija regulacin, lo
restringe al mximo por diversas causas, discrecionales unas (razones
de inters pblico) y tasadas otras muchas.
En efecto,~e1 derecho de acceso, que ,no puede ejercitarse,
insistimos, sobre procedimientos o expedientes en tramitacin, puede
ser denegado,
~D,~ :: . , ~ r ~
tratndose c e exped~entes ya termmados, cuanc o ~a imormacion
puec a afectar a la intimidad de las personas, cuando prevalezcan
razones de inters pblico, o por intereses de terceros ms dignos de
proteccin, o, en fi n, cuando as lo disponga una ley, debiendo, en
estos casos, el rgano competente dictar resolucin motivada.
Adems, el derecho de acceso no puede ser ejercido en ningn caso
respecto de los expedientes que contengan informacin sobre las
actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autnomas
en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al
Derecho administrativo, los que contengan informacin sobre la
Defensa Nacional o la Seguridad del Estado, los tramitados para la
investigacin de los delitos cuando pudieran ponerse en peligro los
derechos y las libertades de terceros o las necesidades de las
investigaciones que se estn realizando, los relativos a las materias
protegidas por el secreto comercial o industrial, y los relativos a
actua ciones administrativas derivadas de la pol~tica monetaria. En

todo caso, el derecho de acceso, que conlleva el de obtener copias o

certifi cados
1
de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administracin,
deber ser ejercitado por los particulares de forma que no se vea
afectada la efi cacia del funcionamiento de los servicios pblicos,
debindose, a tal fi n, formular peticin individualizada de los
documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su
consideracin con carcter po testativo' formular solicitud genrica
sobre una materia o conjunto de matenas.
Es ciertamente paradjico que cuando el derecho de acceso a los pro cedimientos y expedientes administrativos se ha reconocido en la
propia Constitucin [art. 105.b)]aunque emplee las equ~vocas
expresiones de reg~stros y arch~vos, que equivale en buena
interpretacin no a expediente terminado, sino a expediente
administrativo en generalresulte ms limi tado de lo que venia
siendo en la tradicin del Derecho espaol, ajena a los secretismos,
y en la que cualquier ciudadano, al impugnar un acto administrativo,
tena derecho, y lo sigue teniendo, a que el Tribunal con tenciosoadministrativo reclamase el expediente de la Administracin
demandada y se lo remitiese para formular la demanda, lo que fue
ampliado an ms por la citada Ley de Secretos Ofi ciales, recogiendo
la tradicin de los pases nrdicos de la administracin a la vista del
pblico. Las extremas cautelas que inciden ahora en el derecho de
acceso a los docu mentos administrativos se explican por la recepcin,
como tambin ha ocurrido en el Derecho francs e italiano, de una
tradicin jur~dica del secreto, como es la norteamericana, de escaso
o nulo control judicial de la Administracin pblica, que, forzada en
las ltimas dcadas a admitir por la presin meditica el derecho de
acceso a los documentos admi nistrativos como un derivado del
derecho a la informaci,n, dcl derecho, incluso, a la simple curiosidad,
lo ha compensado con una rcguh~cin minu ciosa plagada de
excepciones.
Ciertamente, los inconvenientes de la publicidad, como ha resaltado
REVENGA, IOS tuvieron bien presentes quienes redactaron la
Constitucin norteamericana y participaron en el proceso de
ratifi cacin de sta en las legislaturas de los Estados. Qu mejor
prueba de ello que el hecho de que los debates constituyentes de la
convencin de Filadelfi a se cele braran en secreto? Se ha dicho incluso
que la versin norteamericana de la separacin de poderes tuvo
mucho que ver con el deseo de alejar en lo posible el control popular,
sustituyndolo por un sistema de vigilancia rec~proca interpoderes
(checks and balances). La puesta en prctica de la Constitucin
convalid pronto el secreto del proceso de decisin interno del

ejecutivo, as~ como el derecho de ste a ocultar determinados datos

al Congreso. Comprense estas cautelas con el ambiente popular y
abierto en que se aprob la Constitucin de Cdiz de 1812. En la
actualidad
la
experiencia
norteamericana
ofrece
tendencias
contrapuestas. La segu ridad nacional ha servido de pretexto para un
uso desmesurado de la tcnica de los secretos ofi ciales. Miles de
documentos son clasifi cados
anualmente
como
secretos,
una
prctici
que
se
produce
ininterrumpida mente desde los tiempos de la Segunda Guerra
Mundial. Paralelamente, un conjunto de leyes tiene como objetivo
central facilitar al pblico su derecho a saber ms all de la genrica
garanta constitucional de la libertad de expresin reconocida en la
Primera Enmienda. De entre ellas, la ms importante es la Frcedom of
Info~nation Act, aprob~da en 1966 y objeto de varias reformas
posteriores, en la que se regula el derecho de acceso a los archivos de
los organismos federales. A sta siguieron la Federal Pr~vacy Act
(1974), para garantizar el acceso a archivos personales y poner a
resguardo el derecho a la intimidad frente a posibles abusos por parte
de la Administracin, y la Govennent in The Sunshine Act ( 1976),
conforme a la cual resulta posible asistir a las reuniones de
determinados organismos federales. Las tres, pero sobre todo la
primera de ellas, son utilizadas habitualmente por periodistas y
ciudadanos.
El
contraste
entre
los
prin cipios
generales
de
transparencia y acceso y el cmulo de excepciones a los mismos
recogido en tales leyes ha dado ya lugar a una rica juris prudencia
donde el dilema de la publicidad frente al secreto aparece plan teado
de forma recurrente. Hablando en trminos generales, puede decirse
que en Estados Unidos la Primera Enmienda de la Constitucin sigue
leyndose al modo tradicional, es decir, como libertad de trasmitir y
recibir
informacin
sin
cortapisas
legales
o
interferencias
gubernamentales. Ni una sola decisin del Tribunal Supremo permite
presentar dicha Enmienda como fundamento de un deber positivo de
difundir informacin a cargo del Gobierno.
Adems de las h mitaciones y excepciones ya sealadas, y por si
fueran pocas, habr que tener en cuenta las que puedan derivarse de
otras regu laciones especifi cas a las que la Ley se remite: materias
clasifi cadas,
datos
sanitarios
personales
de
los
pacientes,
archivo~gIslacio~ctoral, archivos estad~sticos, Registro Civil y
Central de Penados y Rebeldes, de los Diputados y Senadores de las
Cortes Generales y de 10S miembros de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autnomas o de las Corporaciones locales y, en fi n,
sobre la consulta de los fondos docu mentales existentes en los
Archivos Histricos.
El mismo legislador tard muy poco en criticar la regulacin de la Ley
de Rgimen Jundico de las Administraciones Pblicas y del Pro -

cedimiento Administrativo Comn. As lo hace la Exposicin de

Motivos de la Ley 38/1995, de 26 de noviembre, que ajusta nuestro
ordenamiento a la Directiva 90/313/CEE, del Consejo de la Unin
Europea, de 7 de junio de 1990 (LCEur 1990, 613), sobre libertad de
acceso a la informacin en materia de medio ambiente, y que
establece el derech de acceso a expedientes en tramitacin sin que
para ello sea obligatorio probar un inters determinado, fi jando un
plazo mximo de dos meses para conceder la informacin solicitada.
Esa regulacin es incompatible con
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que slo reconoce el derecho de
acceso a expedientes terminados en la fecha de la solicitud, lo reduce
a los espaoles y permite un plazo mximo de resolucin de tres
meses. l~o obstante, la misma Ley de adaptacin que comentamos
impide, entre otras injustifi cables o incomprensibles excepciones, el
derecho de acceso a documentos que se refi eran a las actuaciones del
Gobierno del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las
Entidades locales en el ejercicio de sus competencias no sujetas a
Derecho administrativo, sobre los docu mentos que hayan estado
sujetos, o lo estn en la actualidad, a algn procedimiento judicial o
administrativo sancionador, incluidas las dili gencias o actuaciones
previas o de carcter preliminar, los datos pro porcionados por un
tercero sin que el mismo est obligado jur~dicamente a facilitarlos o,
en fi n, se impide el acceso a aquellos documentos que con su
d~vulgac~n pudieran perjudicar a los elementos del medio ambien te
a que se refi eran los datos solicitados.
Otra grave limitacin al derecho de acceso a la informacin afecta
nada menos que al derecho a conocer los datos que la Administracin
tributaria tiene sobre los contribuyentes, a pcsar, como dice el
Magistrado ALVAREZ CIENFUEGOS, de ser realmente interesados y a
pesar de que este derecho de acceso est reforzado por el derecho a
la intimidad personal y familiar, reconocido en el artculo 18.4 de la
Constitucin y califi cado de bsico por todos los convenios
internacionales (Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de
Europa, suscrito y ratifi cado por Espaa el 27 de enero de 1989), y
que constituye el ncleo esencial y primario de toda poltica de
proteccin de datos personales. En esa hnea restrictiva, la Sentencia
de 5 de junio de 1995 (RJ 1995, 5097) acept la negativa de la
Administracin Tributaria a comunicar a un contribuyente qu datos,
con trascendencia tributaria, se encuentran regis trados en el~Centro
de Proceso de Datos del Ministerio de Economa y Hacienda. Dicha
sentencia, a juicio del autor antes citado, es contraria tambin a la
Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, sobre la regulacin del
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal y a la
Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio (RTC
1993, 254), en la que se analiza el contenido del derecho fundamental
a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artculo

18.4 de la Constitucin, que reconoci a un ciudadano el derecho a

interesar del Gobernador Civil de Guipzcoa el conocimiento de los
datos per sonales existentes en los fi cheros automatizados de la
Administracin del Estado, apoyndose en el Convenio de proteccin
de datos personales de 1981, que incluye en la proteccin de la
intimidad de los ciudadanos
L el derecho de stos a conocer los fi cheros automatizados donde las
Adm~ ~ nistr'aciOnes Pbli.pas conservan dados de carcter personal
que les con
ciernen. A este derecho podr~a unirse el de rectifi cacin cuando los
datos sean errneos u oLtenidos ilegalmente, y slo puede limitarse,
en trminos del Convenio, cuando lo autorice una norma con rango de
Ley (principio de reserva formal) y siempre que constituya una
medida necesaria en una sociedad democrtica. La Ley Orgnica
5/1992, de 29 de octubre, sobre tratamiento automatizado de datos
de carcter personal, cofi rrna ia anterior doctrina cnstitucional
porque reconoce el derecho de ac_eso de los ciudadanos a los datos
informticos como un derecho bsico, pues, sin l, los posteriores,
como la rectifi cacin o la cancelacin de los datos, carecen de sentido
y resultaran inoperantes. La negativa a facilitarlos no puede
justifi carse ms que en casos concretos previstos en la Ley, como
cuando el mismo obstaculice las actuaciones administrativas, ten dentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y,
en todo caso, cuando el afectado est siendo objeto de actuaciones
inspectoras (art. 21.2), lo que no es el supuesto general. Adems, el
derecho de acceso de los contribuyentes a la informacin personal
tratada infor mticamente se hace hoy da ms urgente que nunca,
pues la imprecisa y defi ciente regulacin de este derecho fundamental
en la Ley 5/1992 se ve pontenciada por la posibilidad de cesin de
datos entre las Admi nistraciones pblicas, reconocida de forma
especfi ca, en lo que a las Administraciones Tributarias se refi ere, por
el nuevo artculo 113 de la Ley General Tributaria, modifi cada por Ley
25/1995, de 20 de julio (RCL 1995, 2178).
C) La gratuidad del procedimiento
La Ley de Procedimiento Administrativo no contiene ningn precepto
sobre la gratuidad del procedimiento administrativo. Pero sta
se~desprende, en principio, y como regla general, del carcter
inquisitivo de aqul. Unicamente, el artculo 81 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn impone el pago de los gastos que ocasionen las
pruebas propuestas por el interesado, cuyo abono podr serle exigido,
incluso anticipadamente, a reserva de la liquidacin defi nitiva.
7. L A INICIACIN DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo, lo mismo que los procesos penales
y a diferencia de los civiles que se inician nicamente a instancia o
demanda de parte, se inicia de ofi cio, o peticin o denuncia de un
particula~r o de otra Administracin Pblica. As~lo dice el artculo 68
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn: <el procedimiento podr
iniciarse de ofi cio o a instancia de persona interesada
Lo decisivo en la iniciacin de ofi cio es, ante tdo, el acuerdo del
rgno competente, que acta motu propio 0 que puede ser excitado
para ello por orden s,uperior, mocin razanada de los subordinados o
por denun fi a (art. 68).
El acuerdo de iniciacin del expediente es, claramente, un acto de
trmite y por ello, en principio, no susceptible de recurso
independiente del acto fi nal resolutorio. No obstante, hay supuestos
en que, ante la importancia y consecuencias inmediatas del
procedimiento que este tr mite inicia, se substantiviza a efectos de
su impugnacin separada, como ocurre con el acuerdo de las
convocatorias y bases de los procedimientos de seleccin de
funcionarios (art. 15 del Reglamento General aprobado por Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo).
La Ley admite que, como cautela antes de la iniciacin de un expe diente, el rgano competente recurra a la tcnica de las diligencias
previas que se descr~ben aqu como abrir un per~odo de
informacin previa con el fi n de conocer las circunstancias del caso
concreto y la conveniencia o no de iniciar el expediente (art. 69.2).
l derecho a instar la iniciacin de los procedimientos tiene como
presupuesto la obligacin de resolver de todas las administraciones
pblicas y que se proclama sobre < cuantas solicitudes se formulen
por los interesados, de la que slo se exceptan los procedimientos
en que se produzca la pres crpc~n, la caduc~dad, la renuncia o el
desistimiento, as como los relativos al ejercicio de derechos que slo
deban ser objeto de comunicacin y aquellos en los que se haya
producido la prdida sobrevenida del objeto del pro cedimiento (art.
42).
El procedimiento se inicia, en este caso, con un escritoque en el
ienguaJe coman recibe, asimismo, el nombre de instanciaen que
debern constar las siguientes circunstancias:
a) Nombre, apellidos y domicilio del interesado, y, en su caso, ade ms, la persona que le represente, as como la identifi cacin del

medio preferente
notifi caciones.

del

lugar

que

se

seale

efectos

de

b) Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad,

la solicitud.
c) Organo, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
Como variantes de las solicitudes de iniciacin se admite la formulada
en un solo escrito por varias personas `cuando las pretensiones
corres
pondentes
tenan
un contenido
idntco
o sustancialmente
smlar>>. Tambin se admite que las administraciones pblicas
establezcan modelos o sistemas normalizados, cuando se trate de
procedimientos que impli quen la resolucin numerosa de una serie de
procedimientos, sin perjuicio de que `los solicitantes acompaen los
elementos que estimen convenientes para precisar o completar los
datos del modelo, que debern ser tenido$ en cuenta por el rgano al
que se dirigen (art. 70).
Del escrito de solicitud y de los dems escritos que presenten los
interesados en las ofi cinas de la Administracin podrn stos exigir
copias selladas y a la devolucin de los documentos originales, lo
que acordar el funcionario que instruya el procedimiento, dejando
nota o testimonio, segn proceda; pero si se trata del documento
acreditativo de la repre sentacin y el poder fuese general para
otros~suntos, deber acordarse el desglose y devolucin a peticin
del interesado en el plazo de tres d~as.
En cuanto a las vias o formas de presentacin de las solicitudes, lo
normal es presentar las instancias ante el r~ano que ha de
resolverla. Al tiempo, la Ley facilita la recepcin de las mstancias en
los registros de cualesquiera administraciones pblicas, bien de la
Administracin del Estado, Comunidades Autnomas o de las
Entidades que integran la Administracin Local, siempre, en este
ltimo caso, que se hubiera sus crito el correspondiente convenio.
Tambin se puede presentar ante las ofi cinas de correos en la forma
que reglamentariamente se establezca. Por ltimo, las instancias
suscritas por los espaoles en el extranjero podrn cursarse ante las
representaciones
diplomticas
o
consulares
espa olas
correspondientes, quienes las remitirn al organismo competente (art.
38).
Recibida la instancia, el rgano competente puede, si el escrito
iniciacin no reuniera los datos antes dichosy adems el nmero
carnet de identidad, exigido por el Decreto 357/1962, de 22
febrero requerir a quien lo hubiese fi rmado para que, en un plazo

de
de
de
de

diez d~as, subsane la falta o acompae los documentos preceptivos

con apercibi miento de que, si as no lo hiciere, se archivar el
expediente (art. 71).
Adems, el rgano competente adoptar las medidas provisionales
que estime oportunas para asegurar la efi cacia de la resolucin que
pudie ra recaer, siempre y cuando existieren sufi cientes elementos de
juicio para ello y dichas medidas no causen perjuicios irreparables a
los inte resados, o impliquen violacin de derechos amparados por las
leyes (art. 72).
8. ,TRAMITACIN E INSTRUCCIN
|Iniciado el procedimiento, la Administracin desarrollar los actos
de instruccin necesarios para la determinacin, conocimiento y com
probacin de los datos, en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolucin. Estos actos se realizarn de ofi cio por el rgano que
tramite
el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a
proponer
aquellas actuaciones que requieran su intervencin o constituyan
trmites
legal o reglamentariamente establecidos (art. 78).
.Los actos de instruccin constituyen, sin dada como dacia la Expo sicin de Motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
, los ms importantes del procedimiento, por cuanto tienden a
proporcionar al rgano decisorio los elementos de juicio necesarios
para una adecuada resolucin. Ello no implica que en todo
procedimento se den todos los actos de instruccin regulados en la
Ley, pues en muchos casos bastarn las alegaciones aducidas por el
interesado en su escrito inicial para que la Administracin, sin ms
trmites, dicte la resolucin procedente.
La aportacin de hechos y datos, que es la funcin primordial de esta
fase del procedimiento para hacer posible la resolucin, tiene lu~r a
travs de diversas tcnicas, reguladas en la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, como son las alegaciones de los interesados, el trmite de
infor mocin pblica, los informes, las pruebas y el trmite de
audiencia.
| A) Las alegaciones escritas y aportacin de documentos, vista
oral y trmite de informacin pblica
| Las alegaciones son declaraciones de ciencia o conocimiento, y no

I de voluntadcomo lo es la instancia por la que se pide la iniciacin

del procedimiento, que formulan los interesados <en cualquier
memento del procedimiento, y siempre con anterioridad al trmite de
audiencia. Asimismo, podrn aportar documentos y otros elementos
de juicio, todos los cuales sern tenidas en cuenta por el rgano
competente al redactar la correspondiente propuesta de resolucin
(art. 79).
Aunque el dato ha pasado inadvertido a la doctrina y es de
infrecuente uso, la Ley de Procedimiento Administrativo admita
alegaciones orales, una suerte de vista oral, para el supuesto de que
existieren varios inte resados y al objeto de reducir al mnimo las
discrepancias sobre cuestiones de hecho o de derecho. Asl, el
art~culo 82 permit~a las alegaciones simul
.,
tneas de todos los interesados en una reunin convocada al efecto,
de cuyo resultado se levantar acta sucinta, fi rmada por todos
los eompa reeientes. Evidentemente, esta regulacin no resulta tan
formalizada eomo la de las vistas orales en los procesos civiles y
penales, pero nada impide al rgano administrativo instructor del
expediente, y aun cuando esta norma de las alegaciones conjuntas no
se haya recogido
en la Ley de Rgimen Jurdieo
de las
Administraeiones Pblieas y del Proeedi miento Administrativo Comn,
confi gurar aquella reunin a la manera judicial, incluso permitiendo
en el mismo aeto la pretiea o el examen y discusin sobre las
pruebas euya naturaleza lo permita. Al margen de esta regulacin
general, la vista oral est eontempladk en el procedimiento de las
reelamaeiones eeonmieoadrninistrativas (art. 32 de la Ley de
Proeedimiento Eeonmieoadministrativo).
El trmite de vista oral viene impuesto en la Ley de Procedimiento
Administrativo de la Repblica Federal de Alemania dentro del llamado
procedimiento administrativo formal, que es el que ha de seguirse
cuando una norma lo exige. Se exceptan de esa exigencia
determinados supuestos: cuando las partes renuncian a este trmite o
por razones de urgencia resulte necesaria una resolucin inmediata
(art. 67). La vista, segun el articulo 68, se practica segn las
siguientes reglas:
1. La vista oral no es pblica. Pero pueden asistir a la misma repre sentantes de la autoridad tutelar y las personas que estn realizando
en el organismo trabajos de formacin y perfeccionamiento
profesional. El presidente de la vista o instructor puede permitir la
presencia de otras personas si ninguna de las partes se opone.

2. El instructor debe discutir el asunto con las partes. Debe dirigir la

discusin de forma que se hagan inteligibles las peticiones oscuras,
se completen los datos insufi cientes, as~ como que tengan lugar
todas las declaraciones necesarias para la determinacin del objeto
discutido.
3. El instructor es responsable del orden de las sesiones. Puede al
efecto ordenar el desalojo de las personas que no obedezcan sus
adver tencias, estando facultado para continuar la vista sin dichas
personas.
4. Debe levantarse acta de la vista oral. Esta debe contener los
siguientes datos: 1. El lugar y la fecha de la vista. 2. Los nombres
del Presidente, partes asistentes, testigos y peritos. 3. El objeto de
la vista y las peticiones formuladas. 4. El contenido relevante de las
declaraciones de los testigos y peritos. 5. El resultado de la
inspeccin ocular.
De la misma naturaleza que el trmite de alegacionesy aunque la
Ley de Proeedimiento Administrativo lo trata en ia seccin relativa a
los informespuede considerarse el de informacin pblica, trmite
a travs del eual se llama pblicamente a opinar sobre cuestiones _e
hecho, de ciencia
interesada

o de

Derecho a cualquier

persona,

sea o no

L en e procedimiento.
~,
La informacin pblica se abre cuando la naturaleza del procedi miento
as' lo requiere (art. 86 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Proeedimiento Administrativo Comn).
Adems' no es infrecuente que las regulaciones espee'fi eas
sectoriales impongan el trmite de informacin pblica con carcter
imperativo, como ocurre en el procedimiento expropiatorio a propsito
del trmite de necesidad de oeupaein (arts. 18 y siguientes de la Ley
de Expropiaein Forzosa), en la legislacin urbamstica para la
aprobacin de los planes de urbanismo y en otras muchas materias
(aguas,
montes,
actividades
molestas,
nocivas,
insalubres
y
peligrosas, ctc.).
A tal efecto, el trmite de informacin pblica se anunciar en el
Bolet~n Ofi c~al del l~stado, de la Comunidad Autnoma, en el de la
Provincia respectiva, o en ambas, a fi n de que cuantos tengan inters
en el asunto puedan examinar el expediente o la parte del mismo que
se acuerde.

Se trata, sustancialmente, de manifestaciones de juicio, de juicios

juri dieos o tcnicos, pero nunca de voluntad, y, por ello, no se
consideran aetos administrativos. Consecuentemente, los informes
eomo tales no son judicialmente impugnables; nicamente podrn ser
valorados eomo uno ms de los presupuestos de la resolucin fi nal del
procedimiento, que es la manifestacin de voluntad del rgano
administrativo y el verdadero y nico objeto del proceso contencioso.
Por ello, la Ley autoriza que para la resolucin del procedimiento se
soliciten, adems de aquellos informes que sean preceptivos por
disposiciones legales, todos los que
B) Informes
La comparecencia en el trmite de informacin pblica no otorga por
s' misma la condicin de interesado. No obstante, quienes presenten
alegaciones u observaciones en este trmite tienen derecho a obtener
de la Administracin una respuesta razonable, que podr ser comn
para
todas
aquellas
alegaciones
que
planteen
cuestiones
sustancialmente igua les (art. 86.3).
Los informes son actuaciones administrativas a cargo, normalmente, _
rganos espccializados que sirven para ilustrar al rgano decisor.
~ ~

rr ~ r~ r

se juzguen necesarios para resolver (art. 82).

En principio, la autoridad titular de la competencia decide
libremente sin tener que atenerse a los trminos del dictamen. Pero
el informe tiene,
sin embargo, una confi guracin diversa cuando es vinculante, pues
enton ces la voluntad del rgano decisor resulta hipotecada por la del
emisor del informe, producindose entonces un supuesto de
competencia com partida, pero sin que el informe adquiera, ni siquiera
en ese caso, la virtualidad propia de los actos administratiNtos, es
decir, la presuncin de validez y la ejecutoriedad.
Aparte de esa distincin entre informes vinculantes y no v~nculantes,
que es la de mayor importancia, la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
los clasifi ca en preceptivos y no preceptivos, estableciendo, adems,
la presuncin de que <salvo disposcin expresa, los informes sern
facultativos y no vin culantes (art. 83.1).
En cuanto a sus aspectQS formales, los informes sern evacuados, en
principio, en el plazo de diez das, pero de no em~rse en el plazo
sealado, se podrn proseguir las actuaciones, cualquiera que sea el

carcter del informe solicitado, excepto cuando sean preceptivos y

determinantes para la resolucin del procedimiento, en cuyo caso
podrn interrumpir el plazo de los trmites sucesivos. De otra parte,
la Ley vigente no pre viene, como la anterior Ley de Procedimiento de
1958, que los informes sean suc~ntos y que no mcorporen a su texto
el extracto de las actuaciones anteriore$, ni cualquier otro dato que
ya fi gure en el expediente.
La falta de un informe preceptivo constitua un vicio no
para la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958;
vigente ha eliminado esa prohibicin, por lo que el acto
caso, ser convalidado a posteriori mediante la emisin
omitido.

convalidable
pero la Ley
podr, en su
del informe

C) La prueLa
La prueba es aquella actividad que se desarrolla durante el proce dimiento para acreditar la realidad de los hechos y, en su caso, la
vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro
constituyen presupuestos ineludibles de la resolucin que ha de
dictarse.
Efectivamente, objeto de prueLa no son, en principio, ms que los
hechos controvertidos, es decir, aquellos sobre los que no hay
acuerdo entre ambas partes, no siendo necesario probar la existencia
y vigencia de las normas jurdicas aplicables, pues se presume que el
funcionario o el inez las conocen (~<facta probantur, iara
deducantur, y da mihi factum, daba tibi las). Sin embargo, la regla
de la presuncin del conocimiento del Derecho por el funcionario o el
juez no dehe llevarse demasiado lejos, no siendo exigible que
conozca, debiendo acrcditarse su vigencia,
L
las normas consuetudinarias o las normas extranjeras, o aquellas
nacionales no publicadas en el Bolehn Ofi cial del Estado, como las de
las comunidades Autnomas o normas municipales especfi cas
(Sentencia de 21 de octubre de 1986).
En cuanto a la carga de la ptneba (onus probandi), no hay reglas
especfi cas La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y dl Procedimiento Administrativo Conn prescribe,
nicamente, la obli gatoriedad de la apertura de un perodo probatorio
par cuando laAdmi nistracin no tenga por ciertos los hechos
alegados por los interesados 0 la naturaleza del procedimiento lo
exija (art. 80.2), pero deja sin resolver a quin corresponde, dentro
del perodo probatorio, la carga de la pro banza.

Esta fundamental cuestin debe resolverse partiendo de la conside racin de que las reglas de la atribucin de la carga de la prueba no
pueden ser las mismas para todos los procedimientos administrativos,
dada su variedad.
~:
As, en los procedimientos sancionadoresal igual que ocurre en los
procesos penales, la regla de la presuncin de inocencia que con sagra el articulo 24 de la Constitucin y el prin~cipio in dubio pr reo
implica que la carga de la prueba pesa exclusivamente sobre quien
acusa, de manera que es el acusador quien tiene que probar los
hechos y la cul publidad del acusado y no ste quien ha de probar su
inocencia (Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de mayo de
1986). Esta regla debe aulicarse. asimismo, por razn de analoga a
todos aquellos procedimien tos que abocan a una privacin o
limitacin de derechos.
Por contra, en los procedimientos arbitrales o triangulares, en que la
Administracin asume una posicin de neutralidad entre dos partes
enfrentadas, la carga de la prueba debe repartirse en trminos
anlogos al proceso civil, de forma que, normalmente, el actor debe
probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, mientras el
demandado debe probar los hechos impeditivos o extintivos (art. 1214
del Cdigo Civil). En todo caso, como en los procedimientos
administrativos los interesados no siempre asumen posiciones
formalmente diferenciadas, deber matizarse esta regla de reparto en
funcin de las circunstancias del caso.
En cuanto a los medios de prueNa, la Ley no establece limitacin
alguna, admitiendo que los hechos relevantes para la decisin de un
pro cedimiento puedan acreditarse por cualquier medio de prueba
admisible en Derecho (art. 88.1). En consecuencia, ante el silencio
de la Ley, y salvo disposiciones especiales, son admisibles todos los
medios de prueba
previstos en el Cdigo Civil (art. 1215: lus pruebas pueden
hacerse por instrumentos o documentos, por confesin, pc~r
~nspeccin personal del juez, por per~tos, por testigos y por
presunciones), as' como los medios pro batorios establecidos en las
Leyes de Enjuiciamiento Civil y Criminal, cuyas normas son tambin
aplicables para la prctica de cada uno de ellos.
El instructor del procedimiento deber acordar por s~ mismo la prc tica de las pruebas que crea oportunas, as' como las que propongan
los interesados, que slo podr rechazar mediante resoluciones

motivadas
cuando
sean
manifi estamente
innecesar~as, mediante reso lucin motivada.

improcedentes

A signifi car que un medio de prueba muy generalizado, especfi ca mente administrativo, lo constituyen las inspecciones a cargo de fun cionarios. Al respecto, la Ley de Procedimiento Administrativo impone
con rigor el principio de legalidad, obligando a < los administrados a
facilitar a la Administracin informes, inspecciones y otros actos de
investigacin, slo en la forma y los casos previstos por la Ley, o por
disposiciones dictadas en virtud de la misma. Asimismo, a los
efectos de la prctica de pruebas u otras diligencias, los
ciudadanos slo estn obligados a comparecer ante las ofi cinas
pblicas cuando as est prevista en una norma con rango de ley
(art. 40).
En el Derecho administrativo tampoco hay una respuesta genuina a la
cuestin de la valoracin de la prueLa, por lo que resultan
aplicables los criterios generales de la valoracin que se han
impuesto en nuestro Derecho, en que, frente al sistema de pruebas
tasadas, de los que hay ejemplos en el Cdigo Civil a propsito del
valor de los documentos pblicos y privados (arts. 1216 y siguientes),
ha terminado por prevalecer el criterio de libertad de apreciacin,
ms propio de los procesos penales (el Tr~banal valorar en
conciencia las pruebas practicadas, como dice el art. 741 de la Ley
de
Enjuiciamiento
Criminal).
Este
criterio
se
conoce
jurisprudencialmente como el deapreciacin conjunta de la prueba;
pero en el bien entendido que, en ningn caso, libre valoracin o
apreciacin conjunta de la prueba practicada, implica estimacin de
pretensiones o condenas sin base probatoria.
/
La regulacin de la prueba en la Ley de Procedimiento Administrativo
de la Repblica Federal Alemana responde claramente al principio
inqui sitivo, pues la autoridad averigua de ofi cio los hechos, determina
la forma y alcance de las investigaciones sin cstar vinculada por las
alegaciones y proposiciones de prueba de las partes dchicncio tener
en cuenta, las circunstancias signifi cativas del caso, tambin las
~av`'rables para las partes,
sin rechazar declaraciones o instancias por considerar que
declaracin o la instancia son infundadas o inadmisibles (art. 24).

la

La autoridad con discrecionalidad controlada dispone de los medios de

prueba que considere necesarios para averiguar los hechos y puede
especialmente: 1. Recabar informes de cualquier tipo. 2. Dar
audiencia a las partes, interrogar a los testigos y peritos o recabar

informes de las parte5, peritos y testigos, declaraciones por escrito.

3. Consultar docu mentos y actas. 4. Practicar inspecciones oculares.
Las partes deben intervenir en la averiguacin de los hechos. Espe cialmente deben informar sobre los hechos y medios de prueba que
les son conocidos. La obligacin de una participacin ms amplia en la
averiguacin de los hechos y, especialmente, la obligacin de
comparecencia personal o de prestar testimonio, slo existe cuando
est prevista espe cialmente por una norma jurdica.
Los testigos y peritos tienen obligacin de prestar testimonio o de
suministrar dictmenes cuando est previsto por una norma jur~dica.
Cuando la autoridad consulte a testigos y peritos, stos sern
indemnizados, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley sobre
indemnizacin a testigos y peritos.
) El trmite de audiencia y vista
|El artculo 84 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones
~blicas y del Procedimiento Administrativo Comn dispone que una
vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de
redactar
la propuesta de resolucin, el instructor habr de poner el expediente
de manifi esto a los interesados para que stos puedan alegar y
presentar
| los documentos y justifi caciones que estimen pertinentes.
|Es ste un trmite obligado del procedimiento adminsitrativo, tra
dicionalmente confi gurado como esencialsimo y hasta sagrado por
una
~ierta jurisprudencia, que considera su omisin como causa de
nulidad
en cuanto produce la indefensin para los interesados. Slo se puede
prescindir del trmite de aduciencia, segn el citado artculo 84,
cuando
no fi guren en el procedimiento ni sean tenidas en cuenta en la
rcsolucin
otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el
mteresado.
La fi nalidad de este trmite, como ha sealado la doctrina (GARRIDO
PALL A Y FERNNDEZ PASTRANA), va ms all de permitir al interesado
formula alegaciones (lo que, como se ha visto, puede realizar en
cualquier momento anterior), facilitndole el conocimiento de la
totalidad del expe diente para que pueda realizar una defensa

efi caz y completa de sus intereses. Por ello, la vista o puesta de

manifi esto de lo actuado tiene
lugar al trmino del perodo de instruccin, inmediatamente antes de
que se redacte la propuesta de resolucin (si se hiciera en un
momento anterior se estaria sustrayendo al interesado una parte del
expediente minorando sus posibilidades de defensa).
El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegacior~s
no puede ser inferior a los diez dios ni superior a quince, pucliendo
darse por realizado el trmite si antes del vencimiento los interesados
manifi estan su decisin de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos
documentos o justifi caciones (art. 84.3).
9. L A TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
La Ley de Rgimen Juridico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn regula como modos o causas de
terminacin del procedimiento, la resolucin, el desistimiento, la
renuncia al derecho en que se funde la solicitud, la declaracin de
caducidad la imposibilidad material de continuar el procedimiento por
causas sobre venidas, o la terminacin convencional (arts. 87 y 88).
La resolucin expresa pues la presunta como se ha visto al
estudiar el silencio administrativo no es tal, sino una tcnica que
permite el ejer cicio del derecho de defensaes el acto administrativo,
propiamente dicho, que implica una manifestacin de voluntad que
<decidr todas las cuestiones planteadas por los interesados y
aquellas otras derivadas del mismo (art. 89.1).
La Ley insiste despus en el principio de congruencia
prohibe la reformatio in peins, es decir, que con
peticin se pueda agravar la situacin inicial del
perjuicio de que la Administracin pueda incoar de
procedimiento, si procede (art. 89.2).

desde el que se
motivo de una
interesado, sin
ofi cio un nuevo

Las resoluciones contendrn la decisin que ser motivada en los

casos a que se refi ere el artculo 54 de la Ley. De existir informes o
dictmenes, stos servirn de motivacin a la resolucin cuando se
incor poren al texto de la misma. Expresarn, adems, los recursos
que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial
ante el que hubie. ran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que
estimen procedente (art. 89).
En segundo lugar, el procedimiento puede cumplir su fi n por terminacin convencional o como dice la ley por acuerdos, pactos,

conven~os 0 contratos, con personas tanto de Derecho pblico como

privado (art. 88).
Pero la admisin del convenio frente al acto administrativo
unilateral como forma de terminacin de los procedimientos es ms
aparente que real. Y es ms el ruido que las nucces porque,
contrariamente a la regu lacin alemana, en la que de alguna manera
pretende inspirarse, no slo declara inadmisible el convenio cuando
resulte contrario al ordenamiento jurdico 0 sobre materias no
susceptibles de transaccin, sino que, adems, eXigeamn de no
alterar las competencias y responsabilidades atri buidas a los rganos
administrativos y de necesitar la aprobacin expresa del Consejo de
Ministros cuando afecte a sus competenciassu anterior previsiOn
expresa por una norma, puesto que los convenios no tendrn ms
alcance, efectos y rgimen jurdico que el que ..en cada caso prevea
la disposicin que lo regule Es decir, que no basta para la
celebracin de un convenio acogerse a lo que dice la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn' sinQ que es preciso una regulacin substantiva
que previamente haya aceptado esta forma de terminacin del
procedimiento, con lo que la regulacin de aquella Ley no es ms que
un simple esquema de relleno de esa otra especfi ca regulacin a la
que habr que atenerse priori tariamente. As, por ejemplo, seguirn
siendo inadmisibles los convenios urbansticos en cuanto pretendan
sustituir, mediante pactos las clasifi caciones de suelo o la asignacin
de edifi cabilidad que deben determinar los planes de urLanismo o los
convenios fi scales entre el contribuyente y la inspeccin, porque
adems en materia tributaria no rige la Ley que comentamos.
En tercer lugar, el procedimiento puede terminar por desistimiento,
es decir, porque el interesado desista de su peticin 0 instancia, lo
que viene a signifi car el apartamiento del procedimiento, pero no la
renuncia del derecho ejercitado a travs de l.
A diferencia del desistimiento, la renuncia va ms all e implica la
renuncia efectiva al derecho que se haba ejercitado, razn por la cual
el procedimiento mismo deja de tener sentido.
Por lo dems, el rgimen de desistimiento y la renuncia tienen los
siguientes elementos comunes:
1. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cual quier medio que permita su constancia (art. 90).
2. La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renun cia,
y declarar concluso el procedimiento, salvo que, habindose per sonado en el mismo terceros interesados, instasen stos su
continuacin en el plazo de diez das desde que fueron notifi cados del

desistimiento. Tambin continuar el procedimiento si la cuestin

suscitada por l incoa cin entraase inters general, 0 fuera
conveniente sustanciarla para su
L
.,
lugar al trmino del perodo de instruccin, inmediatamente
antes de que se redacte la propuesta de resolucin (si se hiciera en
un momento anterior se estara sustrayendo al interesado una parte
del expediente minorando sus posibilidades de defensa).
El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegacio~es
no puede ser inferior a los diez das ni superior a quince, pudiendo
darse por realizado el trmite si antes del vencimiento los interesados
manifi estan su decisin de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos
documentos o justifi caciones (art. 84.3).
9. L A TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn regula como modos o causas de
terminacin del procedimiento, la resolucin, el desistimiento, la
renuncia al derecho en que se funde la solicitud, la declaracin de
caducidad, la imposibilidad material de continuar el procedimiento por
causas sobre venidas, o la terminacin convencional (arts. 87 y 88).
La resoluciin expresa pues la presunta como se ha visto al
estudiar el silencio administrativo no es tal, sino una tcnica que
permite el ejer cicio del derecho de defensaes el acto administrativo,
propiamente dicho, que implica una manifestacin de voluntad que
<decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y
aquellas otras derivadas del mismo (art. 89.1).
La Ley insiste despus en el principio de congruencia
prohibe la reforrnatio in peius, es decir, que con
peticin se pueda agravar la situacin inicial del
perjuicio de que la Administracin pueda incoar de
procedimiento, si procede (art. 89.2).

desde el que se
motivo de una
interesado, sin
ofi cio un nuevo

Las resoluciones contendrn la decisin que ser motivada en los

casos a que se refi ere el artculo 54 de la Ley. De existir informes o
dictmenes, stos servirn de motivacin a la resolucin cuando se
incor poren al texto de la misma. Expresarn, adems, los recursos
que contra la misma procedan, el rgano administrativo o judicial
ante el que hubi~ ran de presentarse y el plazo para interponerlos,

sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro

que estimen procedente (art. 89).
En segundo lugar, el procedimiento puede cumplir su fi n por terminacin convencional o como dice la ley por acuerdos, pactos,
convenios o contratos, con personas tanto de Derecho pblico como
privado (art. 88).
Pero la admisin del convenio frente al acto administrativo unilateral
como forma de terminacin de los procedimientos es ms aparente
que real. Y es ms el ruido que las nueces porque, contrariamente a la
regu lacin alemana, en la que de alguna manera pretende inspirarse,
no slo declara inadmisible el convenio cuando resulte contrario al
ordenamiento jur~dico o sobre materias no susceptibles de
transaccin, sino que, adems, eXigeamn de no alterar las
competencias
y
responsabilidades
atri buidas
a
los
rganos
administrativos y de necesitar la aprobacin expresa del Consejo de
Ministros cuando afecte a sus competenciassu anterior previsin
expresa por una norma, puesto que los convnios no tendrn ms
alcance, efectos y rgimen jurdico que el que en cada caso prevea
la disposicin que lo regule Es decir, que no basta para la
celebracin de un convenio acogerse a lo que dice la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, sinQ que es preciso una regulacin substantiva
que previamente haya aceptado esta forma de terminacin del
procedimiento, con lo que la regulacin de aquella Ley no es ms que
un simple esquema de relleno de esa otra especfi ca regulacin a la
que habr que atenerse priori tariamente. As, por ejemplo, seguirn
siendo inadmisibles los convenios urbansticos en cuanto pretendan
sustituir, mediante pactos las clasifi caciones de suelo o la asignacin
de edfi cabilidad que deben determinar los planes de urbanismo 0 los
convenios fi scales entre el contribuyente y la inspeccin, porque
adems en materia tributaria no rige la Ley que comentamos.
En tercer lugar, el procedimiento puede terminar por desistimiento,
es decir, porque <.el interesado desista de su peticin o instancia, lo
que viene a signifi car el apartamiento del procedimiento, pero no la
renuncia del derecho ejercitado a travs de l.
A diferencia del desistimiento, la renuncia va ms all e implica la
renuncia efectiva al derecho que se haba ejercitado, razn por la cual
el procedimiento mismo deja de tener sentido.
Por lo dems, el rgimen de desistimiento y la renuncia tienen los
siguientes elementos comunes:
1. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cual quier medio que permita su constancia (art. 90).

2. La Administracin aceptar de pleno el desistimiento o la renun cia,

y declarar concluso el procedimiento, salvo que, habindose per sonado en el mismo terceros interesados, instasen stos su
continuacin en el plazo de diez das desde que fujeron notifi cados
del desistimiento. Tambin continuar el procedimiento si la cuestin
suscitada por la incoa cin entraase inters general, o fuera
conveniente sustanciarla para su
defi nicin y esclarecinlientO7 en cuyo caso la Administracin podr
limitar los efectos de desistimiento al interesado, siguindose el
procedimiento (art. 91).
Por ltimo, la caducidad es una causa de terminacin del proce dimiento con cierta connotacin sancionadora, pues tiene lugar
cuando el procedimiento se paraliza por causa del interesado, en cuyo
caso
la
Administracin
le
advertir,
inmediatamente,
que,
transcurridos tres meses, se producir la caducidad del mismo, con
archivo de las actua ciones (art. 92).
Ese carcter cuasisancionador frente al interesado negligente supone,
en primer lugar, que la caducidad se aplique slo en aquellos proce dimientos en que aqul puede obtener algn provecho y no, sin
embargo, en los que, al igual que en el desistimiento o la renuncia,
hubiere terceros interesados o la cuestin objeto del procedimiento
afectase al inters general, o fuera conveniente sustanciarla para su
defi nicin y esclare cimiento (art. 92.4). En segundo lugar, la especial
gravedad que la cadu cidad implica, como advierten GARCIA DE
ENTERRIA y FERNANDEZ RODRI GUEZ, lleva a considerar que no toda
pasividad u omisin del interesada puede servir de base a una
declaracin de caducidad del procedimientQ, sino solamente aquellas
especialmente califi cadas, que determinen la paralizacin del
procedimiento por imposibilidad materi~al de continuarlo. Cualquier
otra omisin slo justifi ca la prdida del trmite, como se infi ere del
art~culo 76.2, que sanciona al que no aporta, en el plazo de diez
d~as, el documento requerido por la Administracin con la prdida,
nicamente, del referido trmite, salvo que dicho trmite sea indis pensable para dictar resolucin (art. 92.2).
En cuanto a los efectos de la caducidad del procedimiento hay que
tener en cuenta que sta no implica siempre la correlativa prdida o
extincin del derecho que en dicho procedimiento se estaba
ejercitando o pretendiendo, pues <la caducidad no producir por s'
sola la prescripcn de las acciones delparticular o de la
Administracin, pero los procedimientos caducados no interrumpirn
el plazo de prescripcin. En cualquier caso,

_~ caducidad no produce efecto alguno en el supuesto de que la

cuestin suscitada afecte al inters general o cuando fuere
conveniente sustanciarla Para su defi nicin y esclarecimiento (art.
92.3 y 4).
1. L A ADMINISTRACIN Y EL~ CONTRATO
La posibilidad de que la Administracin contrate con los particulares y
cumpla lo acordado no ofrece hoy difi cultad alguna. Histricamente,
sin embargo, el Estado se ha visto como un poder soberano que
impon~a en toda circunstancia su voluntad, lo que resultaba
inconciliable co~ la posicin de igualdad entre las partes y el respeto
riguroso a los pactos o acuerdos suscritos que implica la fi gura
contractual. Si a pesar de ese inconveniente polticodogmtico, la
Corona o el Estado contrataban como no poda ser menos porque
necesitaba determinadas prestaciones y colaboraciones que slo a
travs de contratos cori los particulares podan conseguir, no podan
hacerlo como poder, sino con otra cara, o, lo que es igual, en razn de
un ttulo ms modesto y menos prepotente que el de poder soberano.
De esta hipocresa nace la tesis de que cuando el Estado o la Corona
contrataban lo hacan como un particular que contrata con otro
particular segn nuestra tradicin, o que pacta, como se dice en el
Derecho alemn, con una personalidad diversa de la habitual de poder
pblico, como Fisco, lo que vena a ser una personifi cacin privada del
aspecto patrimonial de la Corona, y en funcin de la cual era posible
demandar a la Administracin ante los tribunales civiles en los casos
de incumplimiento.
La tesis de que la Administracin cuando contrata lo hace como un
simple particular y queda obligada a cumplir con lo pactado tiene una
slida tradicin en nuestro Derecho. Para unos slo engendra una obli gacin natural, mientras que para otros se trata de una obligacin de
Derecho positivo del cual no se dispensa al soberano. En el primer
sentido, como recuerda ARIO, Surez (en Tractatus de legbas ac
Deo Legislatores) afi rmaba ya que ..el Prncipe est obligado a
cumplir los pactos, ano los hechos con los sbditos suyos, dado que
que esta obligacin nace de la justicia
natural, la cual obliga tambin al Prncipe, como es evidente; pero el
Prncipe, por una necesidad pblica o por una causa urgente, puede
rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, privar
completamente al sbdito de lo suyo sin una compensacin, pues esto
no es necesario para el bien comn>~ VZQUEZ DE MENCHACA,
asimismo (Controversias fundamentales, Libro 1, Cap tulo b, pone en
circulacin, en el siglo xv~, la tesis de la doble personalidad del
Estado al referirse a la condicin de ciudadano del Pnncipe cuando
contrata: el Prncipe diceest sujeto a las leyes positivas de s
nacin o pueblo, y no por la consecucin y disinute del cargo de

Prncipe deja de ser uno de los ciudadanos, y como tal en sus

contratos usa del derecho particular ( ) y est obligado al
cumplimiento de lo sustancial de los contratos expresos 0 tcitos,
particulares 0 generales de la nacin entera ( ), y, en consecuencia,
las conversaciones hechas con l o con cualquier persona reves tida
de la facultad de dar leyes pueden alegarse en juicio como leyes y
deben observarse por todos aquellos a quienes obligan las leyes del
Prncipe Esa tradicin llega hasta el siglo x~x en Francia y Espaa.
En los contratos dec~a CoR~EN~N.. el Estado no trata por va de
Autoridad y poder pblico, contrata como un particular con otro
particular Expresiones anlogas alu sivas a la doble personalidad
jurdica y privada de la Administracin estn presentes en toda la
doctrina espaola de la poca (POSADA HERRERA, ARRAZOLA, ALFARO,
AGUIRRE DE TEJADA). Esta tesis se traducir asimismo en la distincin
entre actos de autoridad y actos de gestin segn el Estado obre con
una u otra personalidad. Cuando contrata se entiende que acta como
un particular y realiza actos de gestin.
De la admisin vergonzante del contrato entre el poder y el sbdito,
que llev a un esquizofrnico desdoblamiento de la Administracin, a
la que se disfrazaba de Fisco o de persona privada, para entender que
pod~a vincularse y ser demandada en caso de incumplimiento ante
los tribunales, se ha pasado en los ltimos aos, despus de una fase
de normal convivencia entre el contrato y el acto administrativo, pero
con neto predominio de ste, a una utilizacin ad nallseum de la
tcnica contractual. En la actualidad, en efecto, parece como si la
Administracin se avergonzara de su condicin de poder pblico y de
la imposicin uni lateral de su voluntad sobre los particulares o sobre
otras Administra ciones inferiores, y necesita de consenso de unos y
otras
para
cumplir,
incluso,
con
sus
funciones
soberanas,
producindose as' una necesidad de compromiso que lleva a un uso
generalizado e intensivo de la con certacin.
El recurso a la tcnica contractual
en todas las etapas de debilidad y
ocurri con la generalizacin del
pactismo medieval, el contrato
relaciones de poder

no es nuevo, pues es reconocible

encogimiento del Estado, como ya
pactismo en la Edad Media. El
de vasallaje, que privatiza las

tras la crisis del ms grande y perfecto de los imperios de la

antigedad, el Imperio Romano, es una buena prueba de ello.
La reconstruccin de los vnculos polticos y sociales se organiza en
torno al contrato de vasallaje, por el cual una persona se declara
hombre
de otro hombre, ofrecindole sus servicios a cambio de una
proteCcin

que ha de dispensrsele. La ceremonia del homenaje, de la cual los

minie
turistas medievales nos han legado tantas escenas grfi cas, implicaba
un
reconocimiento de amistad y otro de fi delidad. Consista en la
deposicin
de las manos, juntas, entre las del que ofreca la proteccin y el
sculo
en la boca, y encarnaba una obligacin de hecho y de derecho para
las
dos partes contratantes. El vnculo concertado por la ceremonia del
home
naje ataba a los que la realizabanseor, de una parte, y
encomendado,
de otrapor toda su existencia. Dos prestaciones fundamentales ase
guraban, respectivamente, la actitud de ambas partes contratantes:
servir
el vasallo, proteger el seor. La prestacin del servicio por parte
del
vasallo no ofreca grandes dudas, pues se reduca a obedecer las
rdenes
del seor en las reiteradas ocasiones que lo exiga el frecuente
contacto.
Ahora bien, desde que los vnculos empezaron a debilitarse en el afi n
camiento de aqul en un feudo surgi la necesidad de fi jar de modo
con
creto qu poda exigir el seor. Desde luego, en este problema no
inter
vinieron en modo alguno los comentaristas jurdicos, sino que fue la
cos
tumbre la que dict las normas prevalecientes. As, en un estadio ms
avanzado en la evolucin del rgimen feudal, el simple y pujante rito
del homenaje primitivo se complement con un contrato en regla, en
el
cual constaban las obligaciones que el vasallo tomaba sobre s por
aquel
acto: auxilio y consejo. Tales eran, en resumen, los grandes deberes
del
vasallo. Auxilio, en primer caso, de tipo militar, pues tal era el nudo
central
del feudalismo. En un principio, este servicio no tena otros lmites
que
las necesidades del seor; el vasallo deba acudir a su primer
requerimiento
y prestarle ayuda mientras durase la accin guerrera emprendida. El
incum
plimiento de los deberes que implicaba la relacin de vasallaje para
cada

uno de sus miembros poda ser causa de la ruptura de tal vnculo. En

otras ocasiones bastaba la renuncia a los benefi cios obtenidos o
trasladarse
a tierras distintas, desnaturalizarse, como lo hizo el Cid Campeador
respecto a Alfonso VI de Castilla movido por las causas que inspiraron
al poeta del llantar: Dios que buen vasallo, si hubiese buen seor.
El
apaleamiento del vasallo por el seor implicaba la ruptura del
vasallaje.
En ste y casos semejantes, el feudo permaneca en manos del
vasallo.
En el Estado absoluto el contrato deja de ser una forma esencial
de la organizacin poltica; las relaciones en este campo se
unilateralizan,
pero se erigen en instrumento capital de la gestin de los servicios
esen
ciales del Estado. La admisin en el Estado absoluto de la
obligatoriedad
de los contratos celebrados por la Corona, a la que antes nos
referimos,
eS consecuencia ineludible de una necesidad: la de garantizar la
seguridad jur~dica a los numerosos contratos que para la gestin del
Reino es preciso celebrar ante la ausencia de servicios propios o de
gestin directa. Sobre el contrato pivotar la recluta de los ejrcitos
reales, ejrcitos todav~a fundamentalmente de mercenarios, como
asimismo sobre los contratos de suministro y de obras para las
fortifi caciones militares, ante la falta de un servicio propio de
intendencia; sobre contratos, en fi n, se asienta toda la log~stica
militar. El contrato es tambin ttulo de otorgamiento de funciones
pblicas: los ofi cios enajenados adquiridos por venta del soberano. El
funcionamiento de la Real Hacienda se asienta sobre el arriendo de
rentas para la recaudacin de los tributos de un territorio
determinado, y el servicio de Correos es atendido por contratos de
conduccin celebrados con particulares hasta que la Ordenanza
General de ~ de junio de 1794 facilita al Superintendente optar entre
arrendar o administrar *anca y libremente, como le pareciere,
cualquiera Admi nistracin de Correos, Postas o dems ramos de su
cargo. Item ms, la empresa descubridora y colonizadora de Amrica
se asent jurdi camente sobre contratos de concesin de conquista y
colonizacin, tcnica que inician las capitulaciones de Santa Fe (17 de
abril de 1492), for malizndose tambin como un contrato de
concesin, en este caso una concesin comercial, un sistema de
comercio en monopolio del que fue S xponente la Compaa
Guipuzcoana de Caracas.

Por las capitulaciones de Santa Fe se reconoce a Coln el titulo de

Almirante de la Mar Ocana y Virrey de todas las tierras a descubrir,
as como la dcima parte del oro, piedras preciosas y especies a
descubrir. Eliminado Coln como socio (salvo en los viajes que l
mismo efecte), habrcomo senala ViCENS ViVESdos clases de
empresas descubridoras: las sufragadas y dispuestas por la Corona, y
que hoy denominaramos de gestin directa, y las de iniciativa
privada, 0 de gestin indirecta. En estas ltimas el Rey participar o
no en los gastos, pero siempre en los benefi cios, y sern las ms
frecuentes. Las empresas de gestin directa escasean, y existen slo
para complementar la iniciativa privada y lograr objetivos que no
estn al alcance de sta por su trascendencia econmica, politica o
estratgica. As, los viajes de Sols y Magallanes dirigidos en busca de
la ruta de la Especer~a, empeo en que persevera la Corona. Los
objetivos de estas empresas, constituidas por hombres a sueldo del
Rey, quedan fi jados en una serie de rdenes escritas que se entregan
al jefe de la expedicin y sc llaman instrucciones. Su nmero es
escaso por las limitaciones econmicas del Estado, que ha de aceptar
la ayuda fi nanciera de particulares, gencralmcntc grandes mercaderes
extranjeros, pero sin darles intervencin ni responsabilidad directa en
la expedicin. Las empresas de iniciativa privada son las ms
frecuentes
y
tpicas.
Desde
el
com~enzo
se
estructuran
jur~dicamente en un documento llamado capi
tulacin, que con las naturales alteraciones se usar luego para
empresas
conquistadoras
y
colonizadoras.
Las
capitulaciones
aparecen como una concesin o licencia real, pero son verdaderos
contratos suscritos en general por Fonseca y por el jefe de la
expedicin. El primero representa a los royes y acta en nombre de
ellos; el segundo representa a todos sus socios, pero stos no se
mencionan nunca. El jefe se obliga a no tocar costas de dominio
portugus (para evitar confl ictos internacionales) o descubier tas por
Coln (por respeto a los derechos de ste); asume la responsabilidad
de organizar, costear, dirigir y realizar el viaje, de llevar a cada nave
un veedor del Rey, entregarle la parte de ganancias reservadas a la
Corona (de la cuarta a la dcima parte, segn dijimos). A cambio de
estas obli gaciones inmediatas y a plazo fi jo del descubridor, el
Monarca le garantiza ciertas ventajas y mercedes: excenciones de
impuestos, propiedad de las mercancas obtenidas (excluida la parte
del Rey) y categora de funcionario al jefe (capitn mayor suele
nombrrsele).
En el Estado liberal decimonnico la tcnica contractual se retranquea
an ms, manifestndose una reduccin de la aplicacin del contrato
como sistema de gestin administrativa, ya innecesario en parte por
la creacin de las burocracias civiles y militares estructuradas en
cuerpos de funcionarios, y por la creacin de servicios administrativos
propios, como el sistema administrativo de la Hacienda pblica o el

servicio de Correos, como asimismo todo el sistema sanitario y

educativo. Queda, sin embargo, un importante espacio para los
contratos instrumentales de obras, suministros y para el contrato de
concesin de servicios pblicos, que permite respetar el principio
liberal de subsidiariedad de la accin pblica respecto de la iniciativa
privada en la actividad industrial; tal ser el caso de los ferrocarriles,
y tambin el contrato servir para realizar la pohtica de
nacionalizacin y privatizacin posterior de los bienes nacio nales que
se devuelven al mercado a travs de ventas pblicas masivas.
En la actualidad, el recurso cada vez ms frecuente a la tcnica con tractual y el retraimiento de l accin directa de la Administracin
sigue la moda liberal y privatizadora de adelgazamiento de las
Administraciones Pblicas, que rechaza la prestacin directa de
determinados servicios y funciones cuando los mismos puedan ser
desempeados por personas privadas en funcin de aquel principio.
Por ello, de las tradicionales fi gu ras de los contratos instrumentales
de obras, suministros y gestin de servicios proliferan los contratos
sobre toda clase de asesoramientos o servicios, como es el caso de la
informtica y los contratos que con la Administracin celebran las
empresas consultoras, de proyectos y de supervisin, tareas antes a
cargo de los cuerpos de funcionarios tcnicos Pero hay supuestos
lmites, como la contratacin con empresas privadas la seguridad de
los edifi cios pblicos, o funciones recaudatorias, act~
vidades stas en que, por tratarse de funciones o servicios ms
t~picamente esenc~ales' la Justifi cacin del recurso al contrato
resulta ms proble mtica.
El creciente recurso al acuerdo de voluntades que las fi guras del
contrato' del conven~o o del concierto suponen se debe tambin a la
debilidad pohtica del Estado, que se manifi esta en la sustitucin
evidente y ostensible de la tcnica unilateral por la contractual. Por
esta razn, y ms all de los anteriores supuestos, reconducibles en
su mayor parte a la clase de los contratos instrumentales, proliferan
los contratos sobre obJetos pbl~cos, insusceptibles tradicionalmente
de contratacin entre particulares. En estos casos, aunque se admite
que las mismas relaciones jurdicas podr~an originarse a travs de
actos unilaterales, la Adminis trac~n prefi ere el disfraz liberal del
acuerdo de voluntades al imperio descarnado de su voluntad y la
correlativa sumisin de los administrados, en la esperanza de
encontrar as' una mayor colaboracin de aquellos o una menor
resistencia en las fases de ejecucin, siendo sintomtico que haya
sido precisamente el Derecho administrativo alemn, de rasgos
tradicionalmente autoritarios, el que se haya anticipado con una regu lacin completa de los convenios de Derecho pblico, facultando a la
autoridad
administrativa
para
en
vez
de
dictar
un
acto
administrativo, concertar un convenio de Derecho pblico con aquella

persona a la que de otro modo dirigira el acto administrativo (art.

54 de la Ley de Pro cedimiento Administrativo de la Repblica Federal
de Alemania de 25 de mayo de 1976). Tambin nuestra Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn admite, como ya se ha explicado, la
terminacin convencional del pro cedlmiento administrativo mediante
el cual el acto o resolucin unilateral se sustituye por acuerdos,
pactos, convenios o contratos (art. 88).
A notar, por ltimo, que la institucin contractual ha penetrado en el
santa sanctoram de la organizacin administrativa y de la funcin
pbli ca, espacios antes reservados, en virtud de los principios de
centralizacin y Jerarqua, a relaciones jurdicas unilateralmente
impuestas. As, la sus t~tUCin del tradicional sistema centralista (en
el que eran impensables, por eJemplo, los acuerdos entre el Estado y
los Municipios) por el auto nmicO ha abierto la regulacin de las
relaciones interadministrativas entre entes pblicos de igual 0
desigual categora al acuerdo de volun tades, convenios entre entes
pblicos que se justifi can en el principio de cooperacin, que nada
sera sin esos convenios 0 concertaciones. De otro lado, una fuerte
corriente privatizadora del sector pblico ha llevado al contrato
laboral buena parte de las relaciones de empleo pblico y aCeptado
tambin una moderada versin de los convenios colectivos para
~,
regular las condiciones de empleo de los trabajadores y
funcionarios al servicio de la Administracin, antes puras relaciones
estatutarias y uni laterales (Ley de Medidas de la Funcin Pblica de 2
de agosto de 1984)
L A LEGISL ACIN DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. LA LEY 13/1995
DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS
La temtica de la contratacin administrativa se introduce en nuestro
Derecho por dos vas. Una es la judicial, al someter a la Justicia admi nistrativa los contratos celebrados por la Administracin para
obras y servicios pblicos se produce la divisin en contratos
administrativos y contratos civiles segn tuvieran aquel objeto o
fi nalidad; otra es la de la regulacin de los procedimientos de
seleccin de contratista para la adjudicacin de toda suerte de
contratos, imponiendo, en principio, la regla de la subasta
pblica.
La primera cuestin, a imagen y semejanza del Derecho francs, se
introduce en las leyes reguladoras de la Jurisdiccin ContenciosoAd ministrativa como una cuestin de competencia y determina que la
juris prudencia
administrativa
primero
y
las
leyes
despus

establecieran un rgimen jurdico sustantivamente distinto para estos

contratos, llamados contratos administrativos, que los que aplicaba la
jurisdiccin civil, segn estudiaremos con detalle en el captulo
siguiente.
La regulacin de los procedimientos de seleccin de contratistas es,
sin embargo, desde su origen, una regulacin comn para todos los
contratos de la Administracin, sean administrativos o civiles, desde
el Real Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852, que enlaza
con
viejas
reglas
sobre
aplicacin
de
las
subastas
a
los
arrendamientos de rentas reales, portazgos, pontazgos, propios y
arbitrios de las villas y ciudades. Esta norma, que unifi ca la
regulacin de la materia, tena por fi nalidad asegurar el derecho de
igualdad de todos los espaoles a ser contratistas, pero, sobre todo,
lograr una contratacin ms efi caz y pre venir los fraudes que por las
colusiones entre contratistas y funcionarios pudieran originarse por la
contratacin directa. Los procedimientos de seleccin de contratistas
pasan despus a ser regulados en el Captulo V de la Ley de
Administracin y Contabilidad de la Hacienda Pblica de 1 de abril de
1911, reformada por la Ley de 20 de diciembre de 1950.
La situacin hasta aqu descrita y caracterizada por la falta de una
regulacin legal de fondo de los contratos de la Administracin
empez a cambiar con el Reglamento de Contratacin de las
Corporaciones Loca
les, aprobado por Real Decreto de 9 de enero de 1953, que estableci
un principio de regulacin sustancial para todos los contratos de los
entes locales Estas reglas especiales, impropias del contrato civil,
afectaban a la causa, al inters pblico, al poder de interpretacin,
decisin eje cutoria, sancin, vigilancia y control, modifi cacin
unilateral y, en fi n, en la negacin al contratista de la exceptio non
adimplecti contractas. Poco tiempo despus, y en la misma lnea, la
Ley de Contratos del Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto
de 8 de abril de 1965, procedi tambin a una regulacin exhaustiva
que recoge la normativa sobre pro cedimientos de seleccin de
contratistas, clasifi ca los contratos en admi nistrativos y civiles,
estableciendo criterios de distincin entre unos y otros, regula el
objeto, la causa, el fi n, la forma, los efectos y causas de extincin de
los contratos que la Ley considera como contratos admi nistrativos
tpicos: el contrato de obra, el de suministro y el de gestin de
servicio pblico. Esta regulacin, que la reforma de la Ley 5/1973, de
17 de marzo, profundiz en la lnea de alejar la aplicacin supletoria
del Derecho civil a los contratos administrativos, se completa con una
regulacin reglamentaria exhaustiva (Reglamento General de Contra tacin del Estado de 1967, actualizado por el Decreto de 25 de
noviembre de 1973) y se contina con la adaptacin de nuestra
legislacin al Derecho comunitario y de un proceso de unifi cacin del

rgimen jurdico de los contratos del Estado y de los Entes locales

(art. 88 de la Ley de Bases del Rgimen Local y arts. 111 a 125 del
Texto Articulado de la Ley de Rgimen Local, aprobado por Real
Decreto Legislativo 78/1986, de 18 de abril).
El proceso descrito se ha cerrado con la aprobacin de la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Esta
Ley ha querido ser una respuesta, por otra parte ineludible, a los
fenmenos de corrupcin materializados en el percibo de comisiones
sobre la adju dicacin de contratos, acrecentada de forma escandalosa
en la etapa de Gobierno Socialista (19921995), corrupcin legalmente
facilitada por la generalizacin de la contratacin directa a que ha
llevado la proliferacin de entes pblicos que sujetan su actividad al
Derecho privado, o que actan con el disfraz de sociedades
mercantiles, travestismo jurdico que en buena parte tena por
fi nalidad, precisamente, eludir la legislacin administrativa de
contratos, segn venimos denunciando en otras partes y en anteriores
ediciones de esta obra. Por esta razn, la Exposicin de Motivos de la
Ley parte de esa situacin elusiva que tanto ha propiciado la
corrupcin pblica y justifi ca su aprobacin <en la necesidad de
conseguir la transparencia de la contratacin administrativa como
medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el
respeto a los principios de igualdad, no discriminacin y libre
concurrencia, lo que prueba por
confesin propia del legislador que hasta aqu no se cumplan tan
ele mentales deberes constitucionales. Pero estos objetivos no se
cumplen ms que parcialmente, porque, como veremos, la Ley no se
aplica ple namente a los Entes pblicos cuando adoptan formas
societarias (arts. 1 y 2 y disposicin adicional sexta) y, adems,
porque los procedimientos y las formas de seleccin de contratistas
para la adjudicacin de los contratos ofrecen un notable y excesivo
margen de discrecionalidad.
La Exposicin de Motivos justifi ca tambin la Ley en la conveniencia
de incorporar a un nico texto toda la normativa que sobre
contratacin se haba producido desde la Ley de 1965 y la reforma
parcial de aqulla, operada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo.
Se trata del DecretoLey 2/1964, de 4 de febrero, sobre revisin de
precios; el Decreto 3637/1965, de 26 de noviembre, sobre contratos
que se celebren y ejecuten en el extranjero; el Decreto 2572/1973, de
5 de octubre, por el que se aprueba el pliego de clusulas
administrativas gene rales para la contratacin de equipos y sistemas
para el tratamiento de la informacin; el Decreto 1005/1974, de 4 de
abril, sobre contratacin con empresas consultoras y de servicios, y el
Real Decreto 1465/1985, de 17 de julio, sobre contratacin para la
realizacin de trabajos especifi cos y concretos no habituales de la

Administracin, disposiciones cuyo con tenido ms sustancial se

incorpora al texto legal. Tambin hay un trasvase a la Ley de normas
que antes fi guraban en el Reglamento General de Contratacin del
Estado, que, como hab~amos denunciado en anteriores ediciones de
esta obra, carec~an por ello del rango normativo sufi ciente para
regular materias centrales de cualquier gnero de contratacin y que
al fi n se estim que, por el objeto sustantivo de que tratan y por su
impor tancia objetiva, deb~an formar parte de un texto con rango de
Ley.
Segn la Exposicin de Motivos, la Ley se justifi ca tambin por la
necesidad de adecuar nuestra legislacin interna al ordenamiento
jurdico
comunitario,
recogido,
en
materia
de
contratacin
administrativa, en diversas Directivas sobre contratos de obras,
suministros y servicios apli cables, precisamente por aquel carcter, a
todas las Administraciones Pblicas.
Inicialmente, ante la urgencia del plazo para efectuar la aludida ade cuacin, se promulg el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de
mayo, por el que se dio nueva redaccin a ciertos art~culos y se
aadieron otros al Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado,
aprobado por Decreto 293/1965, de 8 de abril, haciendo su aplicacin
extensiva
a
todas
las
Administraciones
Pblicas,
tanto
en
cumplimiento de las obligaciones contra~das por Espaa por su
pertenencia a la Comunidad Europea, como por el mandato
constitucional antes indicado. El mismo criterio fue seguido
por el Real Decreto 2528/1986, de 28 de noviembre, por el que se
reforma el Reglamento General de Contratacin del Estado, aprobado
por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Posteriormente, la
Comunidad Europea modifi c sensiblemente las Directivas 77/62/CEE,
sobre contratos de sumi nistro, y 71/305/CEE, sobre contratos de
obras, que fueron el objeto prin cipal de la incorporacin a la
legislacin interna precedentemente sealada, por las Directivas
88/295/CEE y 89/440/CEE. Igualmente, la Comunidad Europea ha
adoptado la Directiva 92/50/CEE, sobre contratos de servicios, y por
incorporacin de los textos primitivos
y sus modifi caciones
posteriores ha adoptado las Directivas 93/36/CEE y 93/37/CEE, que
constituyen los textos refundidos de las Directivas vigentes en
materia de contratos de suministro y de obras, respectivamente,
siendo el contenido de las tres ltimas citadas Directivas el que
resulta procedente incorporar, y as~ se realiza, al texto de la Ley.
Igualmente se han tomado en consideracin los aspectos relativos a la
contratacin pblica resultantes del Acuerdo sobre el Espacio
Europeo, que entr en vigor el 1 de enero de 1994, y algunos
derivados del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Orga nizacin
Mundial del Comercio.

No se ha estimado procedente, por el carcter privado de la mayor

arte de las entidades a las que afecta, la incorporacin de la Directiva
90/531/CEE, sobre los denominados sectores excluidos, hoy
sustituida por el Texto Refundido que constituye la Directiva
93/38/CEE, aunque se prevn las medidas necesarias para su
aplicacin a Entidades Pblicas sujetas a la Ley, en las fechas que la
propia Directiva seala para los contratos de obras, suministros y
servicios. Tampoco se incorpora, segn la Exposicin de Motivos, la
materia de recursos que constituye su objeto porque se considera
ajena a la legislacin de contratos de las Admi nistraciones Pblicas, y
respecto a la primera, adems, porque nuestro ordenamiento jurdico,
en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta
ya a su contenido. No obstante, a nuestro juicio, tenien do en cuenta
la regulacin restrictiva de las medidas cautelaros en nuestro
ordenamiento y la lentitud de los procesos judiciales, ser~a
conveniente que, como ha ocurrido ya en Francia con la Ley de 4 de
enero de 1992, se instrumentara un procedimiento judicial sumario
que exigiera su reso lucin de la fi rma del contrato, y en el que el juez
dispusiera de extensos poderes cautelaros que incluyeran
medidas positivas.
La Ley ha sido dictada al amparo del artlculo 149.1.18 de la Cons titucin, que califi ca de materia bsica la de contratacin
administrativa. No obstante ese carcter de legislacin bsica, la
disposicin fi nal primera hace una enumeracin de los puntos en que
los preceptos de la Ley sern de aplicacin general en defecto de
regulacin espec~fi ca que dicten las Comunidades Autnomas.
Se trata en todo caso de una Ley que no tiene parangn en el
Derecho comparado, por cuanto en ste la regulacin sobre
contratos no suele ir ms all, como ocurre en el Derecho francs,
ordenamiento que ms ha desarrollado la materia contractual, de
regular las condiciones para ser contratista, los procedimientos de
adjudicacin de los contratos y de la aprobacin de diversas clases de
pliegos generales de condiciones. Por el contrario, la Ley espaola
incorpora a un nico texto la regulacin de todas esas materias y
adems los criterios de distincin entre contratos administrativos y
contratos privados de la Administracin, procediendo asimismo a una
regulacin general y sustantiva de la fi gura general del contrato
administrativo y especfi ca de los contratos administrativos tpi cos
(de obra, gestin de servicios pblicos, suministros, consultara y
asistencia, de servicios y de trabajos especfi cos concretos y no
habituales).
La Ley ha sido objeto de una correccin por la Ley 9/1996, de 15 de
enero. Se trata de eliminar la prohibicin de contratar para los sim plemente implicados o procesados en determinados delitos. De otro
lado, el Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, ha procedido al

desarrollo regla mentario parcial de la Ley 13/1995, puesto que

subsiste la vigencia, en cuanto no se oponga a lo establecido en la
Ley, del Reglamento General de Contratacin del Estado, aprobado
por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre. Comprende aqul el
desarrollo parcial de aspectos de la con tratacin administrativa de
nueva regulacin, como sucede con la com posicin de las Juntas de
Contratacin y del seguro de caucin como forma de garanta,
extendindose tambin a la acreditacin de capacidad de empresas no
espaolas y al procedimiento para la resolucin de los contratos en
los supuestos de exclusin en la aplicacin de las especi fi caciones
tcnicas que se establecen en las Directivas 92/50/CEE (LCEur 1992,
2431), 93/36/CEE (LCEur 1993, 2559) y 93/1371/CEE (LCEur 1993,
2560). La norma tiene alcance interpretativo respecto de los
preceptos legales relativos a la inscripcin de las empresas en el
Registro Mercantil y a la aplicacin de ndices o frmulas de revisin
de precios y a algunos aspectos de las garantas, de las mesas de
contratacin y de las bajas teme rarias. Por otra parte, el reglamento
regula el procedimiento para declarar las prohibiciones de contratar,
as como la acreditacin del cumplimiento de obligaciones tributarias
o de Seguridad Social. Por ltimo, teniendo en cuenta que la
publicidad de los contratos es uno de los principalcs aspectos
regulados en la Ley, el reglamento sustituye el anterior sistema de
determinacin de los contenidos de los anuncios, que se encontraba
disperso en distintas disposiciones normativas y en circulares de la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, lo que daba lugar a
la falta de uniformidad de los mismos.
3. MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY 13/lg9S
Desde una perspectiva subjetiva, la Ley no es de aplicacin plena a
todo el sector pblico, el cual, como hemos denunciado en otra parte
de esta obra, viene huyendo del Derecho administrativo y en
particular de la regulacin de los procedimientos de seleccin de
contratistas. Si realmente el legislador hubiera
querido ser
plenamente congruente con el respeto de los principios de
transparencia en la contratacin y de igualdad de que pregona en la
Exposicin de Motivos, le hubiera bastado con prescribir que las
normas sobre seleccin de contratistas y adjudi cacin de los contratos
seran de aplicacin a todos los entes del sector pblico, cualquiera
que fuere la forma, pblica o privada, de su orga nizacin y del
rgimen jurdico, pblico 0 privado, aplicable a su actividad, con la
sola excepcin de aquellas empresas industriales y comerciales que,
sin privilegios ni monopolios, compiten en el mercado en igualdad de
condiciones con otras de capital privado.
Lejos, sin embargo, de coger el toro por los cuernos como obligaba la
situacin de descontrol que actualmente vive el sector pblico y a que
se compromete en la Exposicin de Motivos, el legislador se ha

embarcado en una serie de sutiles y confusas distinciones,

enredndose en una tacaa casustica, tratando con ello de cumplir
nicamente con los mnimos imperativos impuestos por el Derecho
comunitario, pero respetando al mximo los niveles de evasin de la
legislacin de contratos que venamos padeciendo por mor y gracia de
la perversi~n de las formas organizativas del sector pblico.
La Ley no intenta siquiera corregir esta patologa, como si no fuera
de su incumbencia, sino que parte de ella y de las distinciones
entre Administraciones territoriales, organismos autnomos,
Entidades de Derecho pblico y sociedades mercantiles en cuyo
capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta de las
Administraciones Pblicas, lo que cruza con una serie de contratos,
defi nidos por su tipologa y entidad econmica, confi gurando as'
diversos niveles de aplicacin, o mejor de inaplicacin, de la Ley, que
convencionalmente denominaremos de apli cacin plena, parcial,
mnima, simulada y simulada y diferida.
La Ley es de aplicacin plena a las Administraciones Pblicas terri toriales, es decir, a las del Estado, de las Comunidades Autnomas y a
las
que
integran
la
Administracin
Local.
El
concepto
de
Administracin del Estado y de las Comunidades Autnomas hay que
entenderlo en sentido amplio, comprensivo de la Administracin de
los
rganos
cons titucionales
del
Estado
(Cortes,
Tribunal
Constitucional, Tribunal de
Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.), as como de los anlogos de
las Comunidades Autnomas. Se aplica tambin a todos los
contratos que stos celebren, sean administrativos o civiles, y
cualquiera que sea su cuant~a.
La Ley se aplica, tambin plenamente, a los Organismos autnomos
ya sean administrativos o comerciales, a excepcin de Correos, que
ha quedado temporalmente excluido de la aplicacin de la Ley
(disposicin transitoria cuarta) y las restantes Entidades de Derecho
pblico con personalidad jurdica propia, vinculadas o dependientes
de cualquiera de las Administraciones Pblicas, siempre que en
aquellas se den, cumu lativamente, dos requisitos: el primero es que
hayan sido creadas para satisfacer especfi camente necesidades de
inters general que no tengan carcter industrial o mercantil [lo que
plantea la cuestin de si son o no de esta naturaleza industrial o
mercantil entes gestores de servicios pblicos tales como los
ferrocarriles (RENFE), los aeropuertos (AENA), las televisiones
pblicas, etc.]; en segundo lugar, es preciso que se trate de Entidades
cuya
actividad
est
mayoritariamente
fi nanciada
por
las
Administraciones Pblicas u otras Entidades de Derecho pblicolo
que plantea la cuestin de si por fi nanciamiento pblico se entiende
el que tiene exclusivamente su origen en las consiguaciones

presupues tarias o comprende tambin el derivado del percibo de

tasas o precios pblicos que satisfacen los usuarios, o bien, de
forma alternativa, que la gestin se halle sometida a un control por
parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de
direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros ms de la
mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Pblicas
u otras Entidades de Derecho pblico (art. 1).
La Ley es, en un segundo nivel, susceptible de una aplicacin
parcial que afecta a las dems Entidades de Derecho pblico no
comprendidas en el supuesto de aplicacin plena anterior, siempre
que la principal fuente de fi nanciacin de los contratos proceda de
transferencias o apor taciones de capital provenientes directa o
indirectamente de las Admi nistraciones Pblicas. Se trata de una
aplicacin parcial en dos sentidos: primero, porque no se aplica toda
la regulacin de la Ley, sino nicamente la regulacin referida a la
capacidad de los contratistas, publicidad, pro cedimientos de licitacin
y formas de adjudicacin; es parcial, en segundo lugar, porque no se
aplica a todos los contratos que celebran estas Enti dades de Derecho
pblico, sino nicamente respecto de los contratos de obras y de los
contratos relacionados con stos sobre consultara y asistencia,
servicios y trabajos espec~fi cos y concretos no habituales rela cionados con los primeros, siempre que su importe, con exclusin del
Impuesto sobre el Valor Aadido, sea igual o superior a 681.655.208
pesetas, si se trata de contratos de obras, o a 27.266.208 pesetas, si
se trata de cualquier otro contrato distinto de los mencionados (art.
2.1).
La Ley es susceptible de una aplicacin minima que viene referida a
todo tipo de entes privados 0 pblicos, aunque estos ltimos adopten
formas societarias. Es m~nima la aplicacin porque, como en el caso
anterior' slo se aplican las normas que regulan la capacidad de las
empresas, la publicidad, los procedimientos de licitacin y formas de
adju dicacin; es mmima porque la Ley no es aplicable a todos los
contratos de obra, como en el supuesto anterior, sino nicamente a
los de ingeniera civil (los de la clase 50, grupo 502, de la
Nomenclatura General de Acti vidades Econmicas de las Comunidades
Europeas) y de construccin relativos a hospitales, equipamientos
deportivos, recreativos 0 de ocio, edifi cios escolares o universitarios y
a edifi cios de uso administrativo, de la misma cuant~a que en el caso
anterior (681.655.208 pcsetas, si se trata de contratos de obras, o
27.266.208 pesetas), siempre que sean subvencionados directamente
por la Administracin con ms del 50 por 100 de su importe (art. 2.2).
Tanto la aplicacin plena como la mnima dejan fuera del mbito de
aplicacin de la Ley los contratos otorgados por entes de capital
pblico mayoritario que adoptan formas mercantiles y cuyas cuant~as

sean infe rieres a las sealadas (681.655.208 pcsetas, si se trata de

contratos de obras, o 27.266.208 pesetas, si se trata de cualquier otro
contrato), adems de los contratos de suministros y otros contratos
administrativos espe ciales. No obstante, para todos estos contratos
que resultan excluidos (art. 2), la disposicin adicional sexta prev
una aplicacin simulada, en el sentido de inefi caz, puesto que
determina que toda esa actividad contractual <se ajustar a los
prncipos de libertad y concurrenca, salvo que la naturaleza de la
operacin a realizar sea incompatible con estos princpos". Pero la
invocacin a unos principios, sin la obligacin de segu~r unos
procedimientos que acrediten y prueben su aplicacin, es una simple
remisin a la buena voluntad de los administradores, lo que est ms
all del mundo del Derecho, en el de las buenas intenciones.
La Ley recoge tambin un supuesto de aplicacin, a la vez simulada y
diferida, y que afecta a las Entidades de Derecho pblico, a las
que, en principio, la Ley es de plena aplicacin (art. 1.3). Es un
supuesto de aplicacin diferida porque se prev que sta no se
aplique con carcter pleno hasta que se produzca la incorporacin
a la legislacin espaola del contenido de la Directiva 93/38/CEE,
que se refi ere a los sectores de agua, energ~a, transportes y
telecomunicaciones, y es de aplicacin s~mulada porque mientras
esa incorporacin no se produzca, la Ley deter
mina que en su actividad contractual se sujetarn a los principios
de publicidad y libre concurrencia propios de la contratacin
administrativa (disposicin transitoria sexta).
A la vista de tan compleja regulacin queda meridianamente claro,
como decamos, que la Ley no cumple con los objetivos que el
legislador dice profesar en la Exposicin de Motivos. La norma
cumple, incluso con generosidad, la fi nalidad de adecuar nuestra
legislacin, lo que ya estaba en parte en la Ley anterior, al Derecho
comunitario, que se con tenta con asegurar una cierta competencia
entre las empresas europeas, impidiendo la discriminacin ante la
contratacin pblica en los contratos de un determinado nivel
econmico. Sin embargo, cumplir con los prin cipios del Derecho
comunitario no lleva implcito el cumplimiento de las mayores
exigencias
del
Derecho
interno
espaol
de
igualdad
y
de
transparencia, pues qu garanbas cabe esperar del cumplimiento de
la Ley si todas las Administraciones Pblicas pueden eludir su
aplicacin plena, incluso la parcial y mmima, travistiendo sus
Entidades pblicas en entes societarios de titularidad pblica
mayoritaria para eludir la apli cacin del Derecho administrativo en la
forma que venimos denunciando en otras partes de esta obra
(Cap~tulo I del Tomo I y Cap~tulo VII del Tomo II)? De otra parte, la
Ley, siguiendo el Derecho comunitario, preocupado nicamente por
asegurar
la
competencia
empresarial
y
el
principio
de
no

discriminacin, otorga, como veremos despus, un amplio margen de

discrecionalidad en los procedimientos de seleccin de con tratistas,
permitiendo elegir entre el procedimiento abierto y el restringido y
entre las formas de adjudicacin, la subasta y el concurso, por lo que,
aun respetando la regulacin legal, los operadores jurdicos
dispondrn en todo caso de un amplio, un excesivo margen para el
arbitrismo.
Pero ms grave es an haber mantenido fuera del rgimen de adju dicacin previsto en la Ley a los contratos patrimoniales, es decir, a
los contratos de compraventa, arrendamiento y dems negocios
jur~dicos anlogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales
y valores negociables, remitiendo a la legislacin patrimonial de las
Administra ciones Pblicas, aun a sabiendas de que se trata de una
legislacin de generada que permite la venta de bienes pblicos por
contratacin direc ta, prescindiendo de la tradicional regla de la
suLasta pblica, cualquiera que sea la cuanta de los bienes
enajenados, bastando para ello con una simple autorizacin del
Ministro, si el contrato es de importe inferior a mil millones de
pesetas, y del Consejo de Ministros, si es superior a esta cuant~a
(art. 63 de la Ley del Patrimonio dcl Estado, segn la modifi cacin
introducida a iniciativa del Gobierno Socialista en el art. 12.1 de la
Ley 33/1987, aprobatoria de los Presupuestos Gencrales del Estado
k
para 1988). La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas ha
sido, pues, una oportunidad perdida para hacer volver al camino de la
transparencia administrativa a la legislacin sobre patrimonio, cuya
incidencia en los escndalos originados en los procesos privatizadores
de bienes pblicos a que se ha asistido en los aos del Gobierno
Socialista ha sido notable.
4. NEGOCIOS JURDICOPUBLICOS EXCLUIDOS
DE L A LEGISL ACIN DE CONTRATOS
No todo acuerdo de voluntades entre una Administracin y un par ticular o entre dos Administraciones supone su regulacin por la Ley
de Contratos de las Administraciones Pblicas. La propia Ley excluye
de su aplicacin determinadas materias que, no obstante simular una
convencin o contrato, encuentran en otras normativas una
regulacin exhaustiva, o porque se trata de contratos o acuerdos
entre Adminis traciones Pblicas para las cuales nunca se pens que
fuera de aplicacin la legislacin contractual a que nos venimos
refi riendo. No hay que olvidar que la fi gura del contrato
administrativo, cuya regulacin constituye el nervio y almendra de la
Ley de Contratos de las Administraciones Pbli cas, se engendr en
torno a los contratos instrumentales o log~sticos de obras,

suministros y al de colaboracin de un particular con la Admi nistracin, el contrato de gestin de servicio pblico 0 concesin, y
que otras formas de colaboracin con sta (la de funcionario, por
ejemplo) u otros acuerdos o convenios contractuales entre entes
pblicos o pro ducidos en las relaciones internacionales no tuvieron
relacin alguna con la contratacin administrativa propiamente dicha.
No haca falta, pues, que el art~culo 3 de la Ley dejara fuera de su
mbito de aplicacin a buena parte de los negocios jurdicos
bilaterales que enumera para que sta fuera realmente inaplicable. En
unos casos, por contar con una regulacin propia, la Ley no es
aplicable en una ser~e de supuestos, como es el caso de la relacin
de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la
legislacin laboral, como tampoco a las relaciones de prestacin por
parte de la Adminis tracin de un servicio pblico que los
administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una
tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general a los usuarios, ni a
los convenios de colaboracin que, con arreglo a las normas
jurfdicas que los regulen, celebre la Admi nistracin con personas
fsicas 0 jurdicas sujetas al Derecho privado, iempre que su objeto no
est comprendido en los contratos regulados ~en la Ley 0 en normas
administrativas especiales, ni a los contratos de
suministros relativos a actividades directas de los organismos
autnomos de carcter comercial, fi nanciero o anlogo, si los
bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propsito de
devolverlos, con o sin transformacin, al trfi co jurdico patrimonial,
de acuerdo con sus fi nes peculiares y siempre que tales organismos
acten en ejercicio de com petencias especfi cas a ellos atribuidas por
la Ley; los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliacin ni,
en fi n, la Ley es aplicable a los contratos relacionados con la
compraventa y transferencia de valores negociables o de otros
instrumentos fi nancieros, y a los servicios prestados por el Banco
de Espaa [art. 3.c), f), j) y k)].
Adems de estas operaciones fi nancieras, la Ley /1996, de 30 de
diciembre, ha excluidoclaramente en contra de la Directiva de
servicios de la Comunidad y del Dictamen 34/1996 de la Junta
Consultiva
de
Con tratacin
administrativalos
contratos
relacionados con la instrumen tacin de operaciones fi nancieras de
cualquier modalidad realizadas para fi nanciar las necesidades
previstas en las normas presupuestarias apli cables, tales como
prstamos, crditos u otras de naturaleza anloga, asi como los
contratos relacionados con instrumentos fi nanciados deri vados
concertados para cubrir los riesgos de tipo de inters y de cambio
derivados de los anteriores, lo que implica tambin una modifi cacin
del artculo 200 de la Ley de Haciendas Locales.

En el segundo caso, por manifi esta inadecuacin de la Ley 13/1995,

estaran los convenios entre entes pblicos, como los de colaboracin
que celebre la Administracin General del Estado con la Seguridad
Social, organismos autnomos y los convenios con las restantes
Entidades pbli cas o cualquiera de ellos entre s [art. 3.c)].
En funcin de la aplicacin preferente del Derecho internacional o en
base a acuerdos suscritos con este carcter, la Ley no es aplicable a
los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con Entidades
de Derecho Internacional pblico, a los contratos y convenios
derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, relativos a obras o
suministros destinados a la realizacin o explotacin en comn de una
obra o relativos a la explotacin en comn de un proyecto, o a los
contratos celebrados en virtud de un acuerdo internacional en
relacin con el estacionamiento de tropas, o por el procedimiento
especfi co de una organizacin inter nacional [art. 3.e), g), h) e i)].
| A) Los convenios entre la Administracin y los particulares
|sobre objetos pblicos
Con esta enumeracin de supuestos no agota la Ley los negocios
jurdicopblicos Quedan fuera de la misma los acuerdos que, versando
sobre objetos pblicos, pretenden sustituir la accin unilateral de la
Administracin por el acuerdo con el administrado y a los que,
evidentemente, no se acomoda la normativa dictada para los
contratos administrativos, ni en lo que afecta a los procedimientos de
seleccin de contratistas porque resulta innecesario en la mayora
de ellos, dado que el con tratista de la Administracin viene
predeterminado por una concreta situacin jurdica, ni en lo relativo
a las normas sobre garantas, ni tampoco en lo que atae a otros
aspectos tpicos de la regulacin de los contratos administrativos
derivados del hecho de engendrar una rela cin duradera entre la
Adminitracin y el contratista.
Se trata, en palabras de GARCIA DE ENTERRA, de fi guras que no
pueden encontrar paralelo en el Derecho contractual privado, porque
no suponen ningn ejemplo de colaboracin patrimonial entre partes,
un fenmeno econmico de intercambio, sino, por el contrario, un
simple acuerdo sobre la medida de una obligacin, o de una ventaja,
tpicas de una relacin de sumisin jurdicopblica previamente
establecida entre la Administracin y la persona que con ella
conviene. En la actua lidad, la posibilidad de estos convenios o
acuerdos se ha visto confi rmada por la admisin de la terminacin
convencional del procedimiento admi nistrativo por la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pbli ~ cas y del Procedimiento

Administrativo Comn (art. 88) en los trminos j que se han estudiado

en el captulo precedente.
Entre los supuestos concretos que se enumeran de convenios o con tratos entre un ente pblico y un particular y que en la doctrina
alemana reciben el nombre de contratos de subordinacin los hay
que, indiscu tiblemente, responden a esas caractersticas que los
alejan de la fi gura del contrato administrativo, como los convenios
expropiatorios (art. 24 de la Ley de Expropiacin Forzosa), los
conciertos fi scales [art. 51.b) de la Ley General Tributaria] o los
convenios de precios (art. 23 del Decre toley de 3 de octubre de 1966).
En estos casos es claro que la Admi nistracin concierta, conviene o
contrata, pero, y a diferencia de lo que acontece en los supuestos de
contratacin administrativa, lo hace desde la posicin de superioridad
o cocrcin que le confi ere el poder establecer dicha relacin jurdica 0
una ms favorable a travs de un acto unilateral. La jurisprudencia ha
afi rmado reiteradamente el carcter administrativo del convenio
expropiatorio por resultar dicha naturaleza tanto de la causa
expropiand como del criterio de la fi nalidad, y aunque la
potestad expro piatoria tiene su fundamento en la Ley y no en el
convenio, ste se dirige a precisar el alcance de una obligacin
previamente constituida, que resulta de la existencia de una relacin
especial de sujecin (Sentencias de 2 de enero de 1980 y de 10 de
julio de 1981). Ms cercano a la fi gura del contrato administrativo,
segn SALAS, es el caso de los convenios esta blecidos dentro de la
llamada accin concertada que estableci la legis lacin del Plan de
Desarrollo (art. 46 de la Ley del III Plan, de 15 de julio de 1972) y los
actuales contratosprograma del arculo 91 de la Ley General
Presupuestaria, aplicables tanto a las Sociedades del Estado como a
las dems que reciben subvenciones estatales. La Administracin se
compromete por estos convenios a otorgar determinados benefi cios,
fi scales, crediticios o fi nancieros, a cambio del cumplimiento por la
empresa de determinados objetivos econmicos que se recogen en los
contratospro grama. La jurisprudencia califi ca unas voces estos
acuerdos de convenios atpicos (Sentencias de 12 de diciembre de
1983 y 18 de marzo de 1985) y, en otras ocasiones, de verdaderos
contratos administrativos (Sentencia de 17 de noviembre de 1983). En
cualquier caso, se afi rma que su origen est en actos libres de las
partes, por lo que tienen carcter vinculante para ambas, debiendo la
Administracin cumplir lo acordado en funcin del respeto a los
derechos adquiridos sobre tipos de inters y desgravaciones fi scales
(Sentencias de 12 de diciembre de 1983 y 28 y 4 de junio de 1985).
De este punto de vista discrepa, sin embargo, GALLEGO ANAE3iTARTE,
para quien se trata de una resolucin administrativa unilateral,
declarativa de derechos, necesitada de colaboracin (solicitud y
aceptacin) con clusulas accesonas previstas en la Ley, de tipo
modal (...).

B) Los convenios entre entes pblicos

La tcnica paccionada empleada por las Administraciones Pblicas se
ha limitado tradicionalmente a los contratos y convenios con los par ticulares, segn se ha puesto de relieve, y fundamentalmente a los
contratos administrativos, nicos que han merecido una regulacin
prcticamente exhaustiva, como ha quedado expuesto. Esta reduccin
de la actividad contractual de los Entes pblicos a sus relaciones con
los par ticulares guarda relacin con la confi guracin predominante del
Derecho administrativo como poco dado a la contemplacin y
regulacin de acuer dos o pactos entre rganos o entes pblicos,
perfectamente intiles, por otra parte, en una organizacin que
tradicionalmente se rega por los
. . . . .. . .
prmc~p~os ~e central~smo y Jerarqu~a.
No obstante, con la enftica proclamacin por la Constitucin de 1978
del principio de autonom~a y la necesidad surgida de immediato de
compensar las tendencias centr~fugas por medio del principio de coo
peracin se ha producido una situacin favorable a la posibilidad de
acuerdos entre los entes pblicos, pero carente, hoy por hay, de una
regulacin general, ni siquiera mmima, sobre sus efectos, formas y
garan
bas de cumplimiento
La Constitucin misma contempla la posibilidad de acuerdos entre las
Comunidades Autnomas, aunque de forma recelosa, insufi ciente y
confusa' pues nicamente se preocupa de exigir que los que se
celebren lo sean con el conocimiento o, en su caso, la aprobacin de
las Cortes Generales: los Estatutosdice el art. 145.2 de la
Constitucinpodrn prever los supuestos, requisitos y trminos en
que las Comunidades Aut nomas podrn celebrar convenios entre s~
para la gestin y prestacin de serv~c~os prop~os de las mismas, as'
como el carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las
Cortes Generales. En los dems supuestos, los acuerdos de
cooperacin entre las Comunidades Aut nomas necesitarn la
autorizacin de las Cortes Generales.
Otro marco general habilitante de los convenios interadministrativos
se recoge en el art~culo 57 de la Ley de Bases del Rgimen Local
7/1985, de 2 de abril: <.la cooperacin econmica, tcnica y
administrativa entre la Administracin local y las Administraciones del
Estado y de las Comu nid:ades Autnomas, tanto en servicios locales

como en asuntos de inters comn, se desarrollar con carcter

voluntario, bajo las formas y en los trminos previstos en las leyes,
pudiendo tener lagar, en todo caso, mediante los consorcios o
convenios administrativos que suscriban (tambin el art. 70 de la
Ley de Rgimen Local, Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril) y, en fi n, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn han regulado los
llamados Convenios de colaboracin entre el Gobierno de la Nacin y
los gobiernos de las Comunidades Autnomas (arts. 6 y 8), as como
los convenios de Conferencia Sectorial, a los que se har ms amplia
referencia en el Captulo I del Tomo II de esta obra.
En la doctrina francesa, LAUBADERE, MODERNE Y DEVOLVE advierten
que
la
argumentacin
segn
la
cual
el
rgimen
jur~dico
habitualmente aplicable a los contratos administrativos (poder de
modifi cacin unila teral, sancin de la inejecucin de las obligaciones
del contratista, teora del hecho del puncipe, teor~a de la
imprevisin) resulta inadaptada a las convenciones entre Entes
pblicos no es sufi ciente para excluir la califi cacin de contrato, sobre
todo si esa descalifi cacin contribuye a arrojar dudas sobre la
pertinencia, en la prctica, de este instrumento jur~dico y sobre la
oportunidad de esta poltica. En cuanto al fondo de estas
convenciones, no todas las clusulas pueden ser puestas sobre el
mismo plano. Por su objeto, algunas presentan un carcter
reglamentario
y, por ello, no deben recibir la etiqucta de contratos. En este caso
estn las clusulas que, al menos parcialmente, se refi eren a la
organizacin de los servicios pblicos o a la distribucin de
competencias de las per sonas pblicas que conciertan. Asimismo
habra que excluir de la materia contractual todo lo que se refi ere a la
organizacin administrativa terri torial o a la planifi cacin de la
descentralizacin o al ejercicio de las tutelas. Al margen de estas
materias reglamentarias, tambin suscitan dudas determinados
aspectos que se refi eren a la programacin de accio nes cuya puesta
en marcha requiere instrumentos jurdicos o comple mentarios y cuya
presencia debilita la idea de contrato. A menudo se observasiguen
diciendo los citados autoresque se trata de com promisos de
fi nanciar conjuntamente la inversin en determinadas obras, y aunque
se trate de compromisos reales, resultan ms morales que jur dicos.
La califi cacin de contrato presenta as un valor mtico, pero jur dicamente se revela poco operativa. En defi nitiva, para los citados
autores la teora del acto mixto, de reglamento y contrato, permite
explicar
nume rosas
cuestiones
que
se
plantean
en
estas
convenciones,
pero
complica
extraordinariamente
el
rgimen
contencioso de las mismas.

Lo que ya no parece tan fcil de admitir es que los convenios entre las
Administraciones territoriales y sus respectivos entes institucionales
sean verdaderos contratos. Y ello porque, no obstante la personalidad
independiente de los entes institucionales, la sustancial identifi cacin
respecto de los entes territoriales matrices supone una situacin de
subor dinacin prcticamente absoluta que descarta la hiptesis de
dos volun tades realmente independientes necesaria para la hiptesis
contractual. Lo mismo ocurre cuando dos entes institucionales
dependientes de una misma Administracin territorial conciertan
entre s en cumplimiento de una normativa superior. No slo el
carcter obligatorio de esos con venios, sino la posibilidad de su
implantacin por decreto en caso de falta de acuerdo es reveladora de
su carcter reglamentario.
En cualquier caso, las normas que prevn convenios o contratos entre
entes pblicos no son ms que preceptos habilitantes para realizar
dichos acuerdos, ms all de los cuales se da un gran vaco normativo
en lo que se refi ere a las formas, los efectos, la extincin y las
garantas con tractuales y jurisdiccionales para la efectividad de este
tipo de contratos o convenios interadministrativos. En todo caso, es
evidente la inaplicacin a estos convenios del sistema normativo de la
contratacin administrativa, sistema pensado para seleccionar al
contratista privado y para asegurar, provisionalmente, a travs del
privilegio de la decisin ejecutoria, la volun tad administrativa sobre la
de aqul. Pero aqu, por tratarse de actos de dos Administraciones
Pblicas, se produce un empate de privilegios,
difi cil de resolver dando prioridad a la potestad de decisin ejecutoria
de una Administracin sobre otra, como tambin ser difi cil
determinar el Tribunal competente para conocer de los litigios que se
produzcan, pues tanto el proceso como las reglas de competencia
entre los distintos Tribunales de la Jurisdiccin administrativa estn
pensados para resolver recursos de simples particulares contra actos
de la Administracin y no litigios entre dos actos administrativos o
entre dos Administraciones. En cualquier caso, hay que descartar la
posibilidad de plantear los confl ictos nacidos de los convenios entre el
Estado y las Comunidades Autnomas, o de stas entre s~, a travs
de las cuestiones de competencia previstas en el artculo 161.c) de la
Constitucin, ya que la hipottica actuacin del Tribunal se ha de
centrar nicamente en vicios de legalidad por la presunta v~olac~n
de una norma constitucional de competencia.
5. ELEMENTOS Y CONDICIONES DE VALIDEZ
DE LOS CONTRATOS
Por lo dicho se comprende que, excluidos del mbito de la Ley
13/1995 los contratos entre Administraciones Pblicas y referido el
supuesto nor mal a contratos en que participan una Administracin

Pblica y un par ticular, sus condiciones de validez son en principio las

mismas exigidas para la validez de los contratos privados entre los
particulares, aplicndose en uno y otro caso lo establecido por el
artculo 1.261 del Cdigo Civil:
<no hay contrato sno cuando concurren los requisitos del
consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del
contrato y causa de la obligacin que se establezca. La semejanza
estructural con la con tratacin civil no ha impedido, sin embargo, la
edicin de reglas propias administrativas sobre estos elementos del
contrato, que refl ejan la mayor relevancia de los problemas de
capacidad, entendida como ausencia de prohibicin de contratar por
parte del contratista, de la competencia del rgano administrativo, as'
como la falta de libertad de la Adminis tracin en la eleccin del
partenaire contractual, que debe buscarse a travs de los
procedimientos de seleccin de contratistas, condicionante ajeno a la
contratacin entre simples particulares. Pero aprovechando estas
inevitables singularidades de los contratos de las Administraciones
Publicas, el legislador espaol, en su pretensin de regulacin
exhaustiva de la materia contractual, no ha resistido la tentacin de
perfi lar la regu lac~n civil del objeto, la causa y el precio de los
Contratos de las Admi nistraciones Pblicas aplicable a todos ellos,
sean civiles o administrativos.
Objeto de los Contratos de la Administracin, como de los
contratos entre particulares, pueden serlo todas las cosas y
servicios que no estn
fuera del comercio de los hombres, siempre que sean posibles y
deter minados o determinables (arts. 1.271 y 1.272). La Ley de
Contratos
de
las
Administraciones
Pblicas
aade
algunas
determinaciones como la prohibicin del fraccionamiento del objeto
de los contratos cuando ste se hace con la fraudulenta intencin de
eludir determinados procedi mientos o sistemas de publicidad
establecidos en razn de la cuanha del contrato, salvo que, y previa
justifi cacin, las diversas partes de un objeto contractual sean
susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado o as' lo exija
la naturaleza del objeto (art. 69).
Asimismo, como en la contratacin civil entre particulares hay que
entender en relacin con la causa, tambin con arreglo al Cdigo
Civil, que no son vlidos los contratos sin causa o con causa falsa o
ihcita (arts. 1.271 y 1.272). Caben, no obstante, dos concepciones
sobre la causa: la causa como la contraprestacin de la otra parte y la
causa como el fi n que las partes persiguen por medio del contrato. En
los contratos de la Administracin luce una concepcin de la causa
como fi n, al deter minar que el objeto de los contratos deber ser
necesario para los fi nes del servico pblco y que se justifi car en el

expediente (art. 13). La misma concepcin se desprenda del

articulo 11 del Reglamento de Contratacin de las Corporaciones
Locales de 1953: la causa de los contratos deber ser el inters
pblico, determinado, segn los casos, por la mejor calidad, mayor
economa o plazo ms adecuado en la realizacin.
El precio de los contratos de la Administracin debe ser cierto y estar
expresado en moneda nacional, abonndose al empresario en fun cin
de la importancia real de la prestacin efectuada y de acuerdo con lo
convenido. Cuando las condiciones establecidas en el contrato impli quen pagos en moneda extranjera habr de expresarse, adems del
precio total en moneda nacional, el importe mximo de aqulla y la
clase de divisas de que se trate. Late asimismo en la regulacin
administrativa una preocupacin porque el precio de los contratos de
la Administracin no sea simplemente el ms barato, el ms favorable
en trminos cuan titativos, sino el preco justo. Por tal entiende la Ley
el precio ms ade cuado al mercado (art. 14), una exigencia
coogruente con el principio del equilibrio econmico que vertebra la
regulacin de los contratos admi nistrativos y que lleva, por ejemplo, a
la actualizacin de las tarifas en la concesin de servicio y a la
revisin de precios como tcnica general para compensar al
contratista
de
quebrantos
econmicos
en
los
contratos
administrativos. Por lo dems, la regulacin legal se extiende a las
modalidades de pago del precio, a la cesin del crdito frente a la
Administracin y a las consecuencias de la demora.
Se proh~be el precio aplazado y se admite el pago adelantado de
manera total o parcial mediante abonos a buena cuenta, siempre que
se incluya en este concepto el importe de las operaciones
preparatorias de la ejecucin del contrato en las condiciones
establecidas en los res pectivos pliegos y se aseguren los importes
anticipados mediante la pres tacin de garant~a (arts. 14 y 100).
El contratista puede cobrar el precio por s~ mismo o ceder su crdito
a un tercero. Para que la cesin del derecho de cobro tenga plena
efectividad frente a la Administracin ser requisito imprescindible la
noti fi cacin fehaciente a la misma del acuerdo de cesin. Una vez que
la Administracin tenga conocimiento del acuerdo de cesin, el
manda miento de pago habr de ser expedido a favor del cesionario.
Antes de que la cesin se ponga en conocimiento de la
Administracin, los mandamientos de pago a nombre del contratista
surtirn efectos libe ratorios (art. 101).
La Administracin tendr obligacin de abonar el precio dentro de los
dos meses siguientes a la fecha de la expedicin de las certifi caciones
de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la rea lizacin total 0 parcial del contrato, y si se demorase deber abonar
al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses,

el inters legal del dinero incrementado en 1,5 puntos de las

cantidades adeudadas. Si la demora en el pago fuese superior a
cuatro meses, el contratista podr proceder, en su caso, a la
suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la
Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia, a efectos
del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha
suspensin. Si la demora de la Admi nistracin fuese superior a ocho
meses, el contratista tendr derecho, asimismo, a resolver el contrato
y al resarcimiento de los perjuicios que l como consecuencia de ello se
le originen (art. 100).
| 6. RGANOS DE CONTRATACIN Y RGANOS
|. DE GESTIN DE LA CONTRATACTN
| ~ ADMINISTRATIVA. LAS JUNTAS CONSULTIVAS
| DE CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
|~ La capacidad de la Administracin para contratar se traduce en la
~ determinacin del rgano competente para tramitar el
expediente de I preparacin del contrato y su adjudicacin, as como
de la autoridad que ha de intervenir, en su caso, para autorizar
previamente la celebracin del contrato. Por consiguiente, son las
reglas de Derecho pblico sobre competencia y no las de capacidad
del Derecho civil las que se aplican.
Las competencias y funciones para contratar estn atribuidas a
diversos rganos, correspondiendo a los responsables politicos de
cada servicio el protagonismo en el proceso contractual y al Ministerio
de Hacienda del Estado las funciones de control y de apoyo log~stico
del cada vez ms complejo sistema de contratacin administrativa, en
el que tambin participan otros rganos cuasiconstitucionales, como
el Consejo de Esta do y el Tribunal de Cuentas y los rganos anlogos
de las Comunidades Autnomas.
En la Administracin del Estado, los Ministros y los Secretarios de
Estado son los rganos de contratacin que estn facultados para
otorgar los contratos en el mbito de su competencia, si bien en
determinados casos deben contar con la aprobacin del Consejo de
Ministros, el cual puede avocar la competencia para otorgar cualquier
otro contrato que sea de la competencia de los rganos inferiores.
Igualmente el rgano de contratacin, a travs del Ministro
correspondiente, podr elevar un contrato a la consideracin del
Consejo de Ministros. Cuando el Consejo de Ministros autorice la
celebracin del contrato deber autorizar igual mente su modifi cacin
cuando sea causa de resolucin, y la resolucin misma, en cualquier
caso. Las facultades de contratacin de los Ministros y Secretarios de
Estado tambin pueden ser objeto de desconcentracin mediante Real
Decreto acordado en Consejo de Ministros (art. 13).

Tambin son rganos ordinarios de contratacin los representantes

legales de los Organismos autnomos y dems Entidades
pblicas estatales y los Directores Generales de las distintas
Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social,
pudiendo fi jar los titulares de los Departamentos Ministeriales a que
se hallen adscritos la cuanta a partir de la cual ser necesaria su
autorizacin para la celebracin de los contratos.
Como se ve, la Ley ha decidido situar en el nivel de la autoridad
poltica la competencia decisoria para contratar, obviando otras posi bilidades ms razonables y de menor riesgo de corrupcin, como
enco mendarla a determinados cuerpos de funcionarios especialmente
preparados o bien atribuir la competencia a rganos colegiados
tcnicos presididos por la autoridad poltica. La Ley contempla la
posibilidad de estos rganos colegiados, pero con carcter precario y
competencias muy limitadas, y, sin imponerlas, faculta al Ministro
para constituir Juntas de Contratacin en los Departamentos
ministeriales y sus Organismos autnomos, que actuarn como
rganos de contratacn, con los lmites cuantitativos o referentes a
las caractersticas de los contratos que deter mine el titular del
Departamento en los contratos de obras, de reparacin simple y de
conservacin y mantenimiento, as' como para los contratos
de suministro que se refi eran a bienes consumibles 0 de fcil
deterioro por el uso, y en los contratos de consultor~a y asistencia,
los de servicios y los de trabajos espec'fi cos y concretos no
habituales. Adems, el Ministro podr atribuir a las Juntas de
Contratacin las de programacin y estudio de las necesidades de
contratos a celebrar (art. 3 del Reglamento).
Las Juntas de Contratacin depedern orgnicamente de la Subse cretar~a y estarn constituidas por un Presidente y tantos Vocales
como centros directivos tenga el Ministerio. Los componentes de las
Juntas sern nombrados por el Ministro a propuesta del Subsecretario
y de los titulares de los centros directivos, respectivamente. Adems,
formarn necesariamente parte de las Juntas de Contratacin, como
Vocales, un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal 0
reglamentariamente el asesoramiento jundico de los rganos de
contratacin y un Interventor. Cuando as~ lo aconseje el objeto de los
contratos a celebrar por la Junta, podran ~ncorporarse a la m~sma,
con carcter de Vocales, los funcionarios tcnicos pertinentes. Actuar
como Secretario un funcionario destinado en el correspondiente
Departamento ministerial, designado, asimismo, por el Ministro a
propuesta del Subsecretario. Con excepcin del Asesor Jur~dico y del
Interventor, el nmero de los restantes Vocales y sistema de
designacin, as como la dependencia orgnica de las Juntas, podrn
ser alterados por Orden del Ministro correspondiente en atencin a la
diversa estructura del Ministerio y al nmero, carcter y cuant~a de

los contratos cuya celebracin atribuya el Ministro a la Junta de

Contratacin. Las Juntas de Contratacin de los Organismos
autnomos estarn com puestas por un Presidente y el nmero de
Vocales que se determine por Orden del Ministro correspondiente a
propuesta del Presidente o Director del Organismo, teniendo en
cuenta la estructura del mismo y sus reas de actuacin, sin que en
ningn caso este nmero pueda ser inferior a dos. La designacin de
los miembros de la Junta de Con tratacin corresponder igualmente al
Presidente 0 Director del Orga nismo (arts. 12.4 de la Ley y 1 y 2 del
Reglamento).
|Sin competencias decisorias, aunque delegadas, para el otorgamiento
de los contratos, como es el caso de las Juntas de Contratacin, sino
como rganos colaboradores en los procedimientos de seleccin de
con
tratistas' la Ley confi gura las Mesas de Contratacin como rganos
pro
ponentes de la adjudicacin ante el rgano de contratacin, salvo que
el papel de stos lo asuma una Junta de Contratacin. Las Mesas de
Contratacin llevan la gestin de la adjudicacin de los contratos a
nivel
ministerial'
examinando
los
procedimientos
de
seleccin
de
contratistas
y formulando las oportunas propuestas de adjudicacin ante el rgano
de contratacin. Estn constituidas por un Presidente, un mnimo de
tres Vocales y un Secretario designados por el rgano de
contratacin, el ltimo entre funcionarios del propio rgano de
contratacin. Entre los Vocales fi gurar un funcionario de entre
quienes
tengan
atribuido
legal
o
reglamentariamente
el
asesoramiento jurdico del rgano de con tratacin y un Interventor. La
designacin podr hacerse con carcter permanente o de manera
especfi ca para la adjudicacin de uno o ms contratos. Si es
permanente o se le atribuyen funciones para una plu ralidad de
contratos, su composicin deber publicarse en el Bolet~n Ofi cal del
Estado. La Mesa de contratacin podr solicitar, antes de formular su
propuesta, cuantos informes tcnicos considere precisos y se
relacionen con el objeto del contrato. Cuando el rgano de
contratacin no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta
formulada por la Mesa de con tratacin deber motivar su decisin
(arts. 82 de la Ley y 22 del Regla mento de 1966).
En el mbito ministerial estatal hay que aludir tambin a las Ofi cinas
Tcnicas de Supervisin de Proyectos, a establecer en todos los
Minis terios en que as lo justifi que el volumen de sus obras. Sus
funciones consisten en examinar los anteproyectos y proyectos de
obras de su com petencia, sus modifi caciones y rectifi caciones, vigilar

el cumplimiento de las normas reguladoras de la materia y ordenar,

regular y coordinar cri terios tcnicos (arts. 75 y 76 del Reglamento de
Contratos del Estado).
En la Administracin Local, las competencias para la contratacin
se reparten entre el Presidente y el Pleno de las Corporaciones
Locales. A los Alcaldes y Presidentes de Diputaciones les corresponde
la competencia para contratar obras y servicios cuya cuanta no
exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios de sus presupuestos
ni del 50 por 100 del lmite general aplicable a la contratacin
directa, y a los respectivos Plenos de Ayuntamientos y Diputaciones
acordar la celebracin de los contratos en los dems casos, as como
la competencia de aprobar los contratos de enajenacin de su
patrimonio (arts. 21, 22, 33 y 34 de la Ley de Bases del Rgimen
Local).
El Tribunal de Cuentas y los rganos equivalentes de las Comu nidades Autnomas ejercen importantes funciones de control. A
ellos el rgano de contratacin debe remitir, dentro de los tres meses
siguientes a la formalizacin del contrato, una copia certifi cada del
documento mediante el que se hubiere formalizado el contrato,
acompaada de un extracto del expediente del que se derive, siempre
que la cuanta del contrato exceda de 100.000.000 de pesetas,
tratndose de obras y de gestin de servicios pblicos; de 75.000.000
de pesetas, tratndose de suministros, y de 25.000.000 de pcsetas?
en los de consultara y asistencia, de servicios y de trabajos
especfi cos y concretos no habituales de la
Administracin. Igualmente se comunicarn al Tribunal de Cuentas u
rgano de fi scalizacin correspondiente de la Comunidad Autnoma
las modifi caciones, prrrogas o variaciones de plazos y extincin de
los contratos indicados, todo lo cual se entender sin perjuicio de las
facultades del Tribunal de Cuentas o, en su caso, de los
correspondientes rganos de fi scalizacin de las Comunidades
Autnomas para reclamar a las dis tintas Administraciones Pblicas
cuantos datos, documentos y antece dentes estimen pertinentes con
relacin a los contratos de cualquier natu raleza y cuanta (art. 58).
En el Ministerio de Economa y Hacienda se ha creado una verdadera
Administracin general de los contratos de las Administraciones
Pbli cas>>, integrada por rganos con competencias generales en
materia de contratacin estatal. El ms importante organismo es, sin
duda, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa
(Decreto 315/1971, de 18 de febrero), que la Ley (art. 10) defi ne
como rgano consultivo especfi co de la Administracin General del
Estado, de sus Organismos autnomos y dems entidades pblicas
estatales, en materia de contratacin admi nistrativa. A esta Junta
corresponde promover las normas o medidas de carcter general que

considere procedentes para la mejora del sistema de contratacin en

sus aspectos administrativos, tcnicos y econmicos, pudiendo
tambin exponer directamente a los rganos de contratacin
formular, con carcter general, las recomendaciones pertinentes, si
de los estudios sobre contratacin administrativa o de un contrato en
particular se dedujeran conclusiones de inters para la Administracin
(arts. 10 y 118.3). Pero se trata de una mala defi nicin, pues la Junta
ostenta tambin competencias resolutivas sobre la clasifi cacin de
contratistas, ejercindolas a travs de comisiones clasifi cadoras
que, por dele gacin permanente de aqulla, conocen en cuantos
expedientes se rela cionan con la clasifi cacin de las empresas,
produciendo tales acuerdos efectos ante cualquier rgano de
contratacin. Las comisiones clasifi cadoras estarn integradas por
representantes de la Administracin y de las organizaciones
empresariales ms representativas en los sectores afectados por la
contratacin administrativa. De la Junta depende tambin el Registro
Of,cial de Contratistas, en l sern inscritos todos los empre sarios
que hayan sido clasifi cados, expresndose en la inscripcin el con tenido de la clasifi cacin respectiva, as como cuantas incidencias se
produzcan durante su vigencia. Con dependencia de la Junta se ha
creado el Registro Pblico de Contratos para permitir el
conocimiento
de
los
contratos
celebrados
por
las
distintas
Administraciones Pblicas y de sus adjudicatarios' y que adems
constituir el soporte de la estadstica sobre contratacin pblica
para fi nes estatales (art. 118).
El Estado de las Autonomas y su congnita tendencia a la mul tiplicacin de organismos pblicos innecesarios ha forzado al
legislador a admitir la posibilidad de otras diecisiete Juntas
Consultivas de Con tratacin Administrativa, una por cada una de las
Comunidades
Aut nomas,
con
sus
respectivos
Registros
de
contratistas, comisiones clasi fi cadoras y Registro Pblico de contratos
(arts. 29, 35 y 118). La Ley, no obstante, deja sin resolver la cuestin
de si la clasifi cacin nacional de los contratistas hace ya innecesaria
la autonmica o, por el contrario, es preciso, adems, la clasifi cacin
oportuna de la Comunidad Autnoma para aspirar a la adjudicacin de
los contratos que stas y sus entes locales otorguen. Es claro que la
normativa aplicable es igual para todas las Juntas, pero nada se
dice tampoco sobre la armonizacin de las diver gencias que
pudiera producir su aplicacin.
Forman la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado
el Subsecretario de Econom~a y Hacienda, como Presidente; el
Director General del Patrimonio, como Vicepresidente; el Secretario
General Tcnico de la Presidencia del Gobierno; un Secretario
perteneciente al Cuerpo de Abogados del Estado, y seis vocales
nombrados por el Ministerio de Hacienda (entre ellos un Interventor,
un Abogado del Estado y un Arqui tecto Superior), dos de los cuales lo

sern en representacin de los sectores empresariales de la

construccin
o
de
los
dems
sectores
de
la
contratacin
administrativa. La Junta, cuya organizacin recuerda al Consejo de
Estado, funciona en Pleno, Comisin Permanente, en Secciones, en
Comisin de Clasifi cacin y en Comit Superior de Precios. El Pleno
conoce de aquellos asuntos y expedientes que, despus de haber sido
objeto de consideracin por la Comisin Permanente o por las
Secciones, estime el Presidente que deban serlo por aqul en razn de
su importancia. La Comisin Per manente conoce de los de carcter
general o que afecten a ms de un Ministerio y las Secciones de los
asuntos y expedientes que afecten al Departamento Ministerial
correspondiente.
Integrado tambin en la Junta, el Comit Super or de Precios de
Contratos
del
Estado
tiene
como
misin
bsica
someter
mensualmente a la aprobacin del Gobierno los ~ndices ofi ciales de
precios de los contratos de obra, que han de ser nicos para todo el
pa~s, o determinarse por zonas geogrfi cas. El Comit est formado
por el Presidente y Vicepre sidente de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa, un vocal representante de los diversos
Ministerios, dos del Ministerio de Econom~a y Hacienda, un
representante
del
Instituto
Nacional
de
Estadstica
y
dos
representantes del empresariado.
El Se~vicio Central de Suministros depende asimismo del
Ministerio de Econom~a y Hacienda y su misin es la preparacin y
adjudicacin de los contratos en aquellos casos en que por similitud
del suministro o para la obtencin de mejores condiciones sea
conveniente la contratacin global (Decreto 3186/1968, de 26 de
diciembre).
7 L AS HABILITACIONES PREVIAS
El otorgamiento de los contratos de la Administracin va precedida,
por
razones
de control,
de determinadas
intervenciones
de
autoridades externas al propio rgano de contratacin. Estas
habilitaciones previas suelen ser de varias clases: autorizaciones de
gasto o presupuestarias y autorizaciones de contratar propiamente
dichas, como las del Consejo de Ministros sobre determinados
contratos de signifi cativa importancia.
Como todo contrato que implica un gasto, salvo las ventas de bienes
de la Administracin que generan un ingreso dinerario, debe
acreditarse la existencia de fondos sufi cientes para responder de las
obligaciones que toma a su cargo la Administracin; es decir, todo
contrato debe contar con la debida y sufi ciente consignacin
presupuestaria, de conformidad a lo establecido en el articulo 60 de
la Ley General Presu puestaria y de las dems normas jur~dicas de

igual carcter de las restantes Administraciones Pblicas [arts. 11.2.3

y 63.c)].
Segn la Ley General Presupuestaria, si la intervencin se
manifestase en desacuerdo con el fondo 0 con la forma de los actos,
expedientes 0 documentos examinados, del~er formular sus reparos
por escrito (art. 96.1). Si el reparo afecta a la disposicin dc gastos,
reconocimiento
ide obligaciones u ordenacin de pagos, suspender hasta que sea
sol
ventada la tramitacin del expediente en los casos siguientes: a)
cuando
se base cn la insufi ciencia de crdito o el propuesto no sc considere
ade
cuado; b) cuando se aprecien graves irregularidades en la
documentacin
justifi cativa de las rdencs de pago o no se acredite sufi cientemente
el
derecho de su perceptor; c) en los casos de omisin en el expediente
de requisitos o trmites que, a juicio de la Intervencin, sean
esenciales
o cuando estime que la continuacin de la gcstin administrativa
pudiera
causar qucbrantos econmicos al Tesoro Pblico o a un tercero, y d)
cuando
el reparo dcrivare de comprobaciones materiales de obras,
suministros,
adquisiciones y servicios (art. 97). Puede ocurrir que el rgano
fi scalizado
a que afecte el reparo no est conforme con el mismo, en cuyo caso
el confl icto con la Intervencin se solventar de la siguiente forma:
a) en
los casos en que haya sido formulado por una Intervencin
Delegada,
corresponder a la Intervencin General de la Administracin
del Estado
conocer de la discrepancia, siendo su resolucin obligatoria para
aqulla;
b) cuando el reparo emane de dicho Centro Directivo o ste haya con
fi rmado el dc una Intervencin delegada, subsistiendo la discrepancia
corresponder al Consejo de Ministros adoptar resolucin defi nitiva.
La
Intervencin podr emitir informe favorable, no obstante los defectos
que
observe en el respectivo expediente, siempre que los requisitos o
trmites

mcumplidos no sean esenciales, pero la cfi cacia del acto quedar con
dicionada a la subsanacin de aquellos, de la que se dar cuenta a
dicha ofi cina (art. 98).
En determinados supuestos, a la competencia ordinaria de los rganos
que han de contratar se superpone la exigencia de autorizacin
previa de un rgano superior. Tal es el caso de los contratos que
tengan un plazo de ejecucin superior al de vigencia de un
presupuesto o hayan de comprometer fondos pblicos, o de aquellos
cuyo presupuesto exceda de dos mil millones de pcsetas, los cuales
necesitan la autorizacin del Consejo de Ministros, que llevar
impl~cita la aprobacin del gasto corres pondiente. A su vez, los
representantes legales de los organismos aut nomos y dems
entidades pblicas deben pedir autorizacin a los Minis tros o
Secretarios de Estado de que dependan para celebrar contratos a
partir de la cuant~a en que aquellos hayan establecido la necesidad
de contar con su autorizacin (art. 12). Los Plenos de las
Corporaciones locales deben, a su vez, autorizar al alcalde la
celebracin de contratas de obras y servicios siempre que su cuant~a
exceda del 5 por 100 de los recursos ordinarios de su presupuesto.
La falta de las habilitaciones previas provoca, en principio, la
invalidez del contrato, prevista en su grado mximo, la nulidad de
pleno derecho, para los contratos celebrados sin consiguacin
presupuestaria o consig nacin insufi ciente (art. 63). No obstante, la
aplicacin de esa sancin injusta en cuanto hace recaer sobre el
contratista las irregularidades cometidas por la propia Administracin
ha encontrado fuertes resis tencias en la Jurisprudencia, que
reiteradamente rechaza el efecto radical de la nulidad absoluta
pretendida por la Administracin invocando el principio de que nadie
puede ir contra los propios actos ni benefi ciarse de la propia torpeza.
En cualquier caso, aun cuando el contrato fuere declarado invlido, el
contratista no queda desamparado, pues eventual mente podra
pretender una indemnizacin justifi cada en la falta cometida por la
Administracin, el defectuoso funcionamiento del servicio, bien
invocando el enriquccimiento sin causa que la colectividad pblica ha
podido obtener del contrato irregular; cualquier solucin es admisible
menos que la Administracin se benefi cie de las obras o servicios
recibidos y no los pague al contratista.
La Ley obliga tambin a solicitar determinados informes antes de la
conclusin del contrato. El informe previo responde a dos
modalidades: bien la Ley exige el informe positivo del rgano
consultivo, bien establece que, si el informe es desfavorable, el
contrato no podr ser concluido sino despus de la obtencin de una
autorizacin especial del rgano superior imponiendo sobre el
procedimiento de consulta un procedimien

to de habilitacin. En nuestro Derecho los informes jur~dicos y

contables se evacan en el expediente de contratacin por la
Abogac~a del Estado y la Intervencin del respectivo Ministerio. El
informe jurdico no tiene carcter vinculante, pero el contable, de ser
negativo sobre la habilitacin presupuestaria' da lugar, como antes se
ha dicho, a la intervencin del Consejo de Ministros para autorizar la
celebracin del contrato cuando se trate de la contratacin estatal.
8. L A CAPACIDAD JURDICA Y MORAL
DE LOS CONTRATISTAS
Todas las personas fi sicas y jur~dicas son aptas, en principio, para
contratar con la Administracin, siempre que tengan plena capacidad
jur~dica y de obrar. Esta regla encuentra un apoyo cierto en el
principio constitucional de igualdad de todos los ciudadanos (art. 14
de la CE), tambin, por qu no!, a la hora de la adjudicacin de los
contratos pblicos y, apurando el argumento, en el derecho de acceso
de todos los cspaoles en condiciones de igualdad al ejercicio de
funciones pblicas (art. 23.2 de la CE). Ambos principios deben
inspirar esta materia, porque los contratistas de la Administracin,
sobre todo los que gestionan un servicio pblico, se consideran
verdaderos colaboradores de aqulla. Slo, pues, en virtud de ley y
por causa justifi cada podr limitarse el derecho de los ciudadanos a
concurrir en un procedimiento de seleccin de con tratistas y a
convertirse, si su oferta es la ms ventajosa, en los adju dicatarios de
un contrato de la Administracin. Por encima incluso de nuestro
ordenamiento, los principios de libre circulacin de trabajo y
mercanc~as y de libre competencia, que inspiran las Directivas comu nitarias antes mencionadas, han obligado a mantener el respeto a la
regla de la no discriminacin, acomodando a stas nuestros
procedimientos de seleccin de contratistas.
Pero el principio general de libre concurrencia es compatible, como
seala la doctrina francesa (LAUBADERE, MODERNE y DEVOEVE), con
la ex~stencia de varios tipos de exclusiones: como resultantes de la
exigencia de ciertas condiciones que se refi eren a la capacidad
jur~dica
de
los
aspi rantes
(menores,
interdictos,
sociedades
irregulares...) o su presunta indig nidad o infi abilidad econmica
(suspensin de pagos o quiebra), o por raZones de incompatibilidad
(determinados
funcionarios),
exclusiones
cuya
legitimidad
y
razonabilidad, en trminos generales, no se discute.
La Ley parte de la plena capacidad para contratar con la Adminis tracin .. de las personas naturales y jurdicas, espaolas y
extranjeras, que te'?~/~? /'lena ca,oacdad de obrar... (art. 15.1);
capacidad que extiende

a
las
uniones
de
empresarios
que
se
constituyan
temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalizacin
de las mismas en escritura publica hasta que se haya efectuado la
adjudicacin a su favor. Dichos empresarios quedarn obligados
solidariamente ante la Administracin y debern nombrar un
representante o apoderado nico de la unin con poderes bastantes
para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato
se deriven hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la exis tencia de poderes mancomunados que puedan otorgar las
empresas para cobros y pagos de cuant~a signifi cativa. Para los
casos en que sea exigible la clasifi cacin y concurran en la unin
empresarios nacionales, extran jeros no comunitarios o extranjeros
comunitarios, los dos primeros debe rn acreditar su clasifi cacin y los
ltimos, en defecto de sta, su solvencia econmica, fi nanciera y
tcnica o profesional (art. 24).
Adems de esa capacidad jurdica, la Ley exige acreditar otras dos
capacidades que podr~amos llamar capacidad normal y capacidad
tcnicoeconmica, pues los contratistas han de probar <<su solvencia
econmica, f nancera y tcnica o profesional, requsito que ser
sustituido por la correspondiente clasifi cacin en los casos en que con
arreglo a la Ley sea exigible. Todo ello, sobre todo la acreditacin de
la capacidad tcnica y profesional, exige el montaje de un complejo
sistema
jur~dico
y
una
complicada
y
costosa
intervencin
administrativa que convendua poner en tela de juicio y pensar en su
sustitucin por un reforzamiento de las garantas para contratar y
para asegurar el cumplimiento de lo con venido, pues de eso es de lo
que se trata: que los contratos se cumplan debidamente, y no de
sancionar o de prevenir ad inf nitam.
La capacidad moral la asegura la Ley negativamente estableciendo
determinadas prohibiciones de contratar que afectan a las
personas en las que se dan circunstancias que proyectan dudas
razonables sobre su fi abilidad (art. 20). Se refi eren stas a la
comisin de determinados delitos, lo que alcanza tambin a las
personas jurdicas cuyos administradores o representantes hayan
delinquido en benefi cio de aquellas, declaracin de quiebra o
concurso de acrcedores, haber incumplido otros contratos con la
Administracin, impago a la Seguridad Social, etc.
es:
Las prohibiciones de contratar del art~culo 20 de la Ley son las
siguien
a) Haber sido condenadas mediante sentencia fi rme por delitos de
falsedad o contra la propiedad o por delitos de cohecho, malversacin
de caudales pblicos, trfi co de infl uencias, negociaciones prohibidas

a los funcionarios, revelacin de secretos o uso de informacin

privilegiada
o
delitos
contra
la
Hacienda
Pblica,
y
los
administradores o representantes
que se encuentren en las situaciones mencionadas por actuaciones
rea
Izadas en nombre o a benefi cio de dichas personas jur~dicas o en las
que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la
I.correspondiente fi gura de delito para ser sujeto activo del mismo y a
aque
llas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a personas que se
encuentren
en las mismas situaciones.
b) Haber sido declaradas en quiebra, en concurso de acreedores
insolvente fallido en cualquier procedimiento o sujeto a intervencin
judi
cial; haber iniciado expediente de quita y espera o de suspensin de
pagos
o presentado solicitud judicial de quiebra o de concurso de
acrcedores,
m~entras, en su caso, no fueren rehabilitadas.
c) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido
declarados
culpables, a la resolucin fi rme de cualquier contrato celebrado con la
Adm~mstrac~n.
d) Haber sido condenadas por sentencia fi rme por delitos contra
Ia segur~dad e higiene en el trabajo o por delitos contra la libertad y
'la seguridad en el trabajo, o haber sido condenadas o sancionadas
con
9~ carcter fi rme por delito o infraccin grave en materia de
disciplina de
mercado, en materia profesional o en materia de integracin laboral
de
m~nusvlidos o muy grave en materia social, de acuerdo con lo
dispuesto
en la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre infracciones y sanciones en el
orden
soc~al. En el caso de condena penal se aplicar lo previsto en el
prrafo
segundo de la letra a) de este art~culo.
e) Estar incursa la persona fi sica o los administradores de la persona
Juridlea en alguno de los supuestos de la Ley 251/1983, de 20 de
diciembre

sobre incompatibilidades de altos cargos (sustituida por la Ley de 11

de
mayo de 1995); de la Ley 53/1984, de 20 de diciembre, de incompati
b~hdades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, o
tra
tarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley
Orgni
ca 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, en los
trminos
establecidos en la misma. La prohibicin alcanza igualmente a los
cnyuges,
personas vmculadas con anloga relacin de convivencia afectiva y
des
cend~entes de las personas a que se refi ere el prrafo anterior,
siempre
que, respecto de los ltimos, dichas personas ostenten su
representacin
legal. Las disposiciones a las que se refi ere este apartado sern
aplicables
a las Comunidades Autnomas y a las Entidades locales en los
trminos
que respectivamente les sean aplicables.
f) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones
tr~butarias
o
de
Seguridad
Social
impuestas
por
las
disposiciones vigentes,
en los trminos que reglamentariamente se determine.
g) Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administracin
las declaraciones exigibles en cumplimiento de las disposiciones de
esta
Ley o de sus normas dc desarrollo.
h) Haber incumplido las obligaciones impuestas al empresario por
los acuerdos de suspensin de las clasifi caciones concedidas o de la
decla
rac~n de inhabilitacin para contratar con cualquiera de las Adminis
trac~ones Pblicas.
i) Si se trata de empresarios no espaoles de Estados miembros de la
Comunidad Europea, no hallarse inscritos, en su caso, en un Registro
profesional o comercial en las condiciones previstas por la legislacin
del Estado donde estn establecidos.
j) Haber sido sancionado como consecuencia del correspondiente
expediente administrativo en los trminos previstos en el artculo 82
de la Ley General Presupuestaria y en el articulo 80 de la Ley General
Tributaria.

k) No hallarse debidamente clasifi cadas, en su caso, conforme a lo

dispuesto en esta Ley o no acreditar la sufi ciente solvencia
econmica, fi nanciera y tcnica o profesional.
Entre los supuestos de prohibicin, eliminados por la Ley 9/1996, de
15 de enero, plante especiales problemas la de contratar de los
procesados o acusados de determinados delitos (de falsedad o contra
la propiedad o por delitos de cohecho, malversacin de caudales
pblicos, trfi co de infl uencias, negociaciones prohibidas a los
funcionarios, revelacin de secretos o uso de informacin privilegiada
o delitos contra la Hacienda Pblica) porque afectaba al principio
constitucional de presunc~n de mo cencia (art. 24 CE), tal y como ha
sido defi nido por la jurisprudencia constitucional (STC 13/1982, de 1
de abril) y lo entendi el Consejo de Estado (Dictamen 1270/1993, de
2 de diciembre de 1993) y la Directiva comunitaria 93/37/CEE, de 14
de junio, que contempla la exclusin de la participacin en el contrato
de obras nicamente respecto a los con tratistas ya condenados en
sentencia fi rme por cualquier delito que afecte a la moralidad
profesional. Por ello, la extensin a las personas jundicas de la
responsabilidad contra~da por sus administradores o representantes
por actuaciones realizadas en nombre o a benefi cio de dichas
personas jundicas y que igualmente fueren imputadas o procesadas
era criticahle, dado que lesionaba el principio de presuncin de
inocencia, pero no en cuanto extiende a la persona jur~dica la
responsabilidad en que ha incurrido su gestor, pues dicha extensin
ha sido admitida por el Tribunal Cons titucional para las infracciones
administrativas (STC 246/1991, de 19 de diciembre), siempre y
cuando se d un elemento de culpabilidad y la enti dad, y no
nicamente el gestor, se hayan benefi ciado de la conducta delic tiva
de ste.
La mayor parte de las prohibiciones (haber incurrido en quiebra o
suspensin de pagos, estar incurso en incompatibilidad los altos
cargos o funcionarios, incumplimiento de las obligaciones contra~das
con la Segu
ridad Social, o tributarias, no hallarse inscrito en un registro
profesional, haber sido sancionado de conformidad con el art. 82 de la
Ley General Presupuestaria o el art. 80 de la Ley General Tributaria, y,
en fi n, no hallarse debidamente clasifi cado o no acreditar la sufi ciente
solvencia econmica, fi nanciera o profesional) se apreciarn de forma
automtica'
es decir, sin sujecin a procedimiento alguno, por los rganos de con tratac~on y subsistirn mientras concurran las circunstancias que en
cada caso las determinan. En el caso de condena por los delitos de
falsedad o contra la propiedad o cohecho, malversacin de caudales

pblicos trfi co de infl uencias y negociaciones prohibidas a los

funcionarios, reve lacin de secretos o delitos contra la Hacienda
Pblica, la apreciacin requiere la instruccin de un procedimiento
para determinar el alcance de la prohibicin. En los restantes
supuestos (resolucin de contratos anteriormente celebrados con la
Administracin, condenas por delitos contra la seguridad e higiene,
disciplina del mercado, materia social, decla raciones falsas en los
datos exigibles en materia de contratacin, incum plimiento de los
acuerdos de suspensin de las clasifi caciones o de la declaracin de
inhabilitacin), la prohibicin de contratar requerir su previa
declaracin mediante un procedimiento que establece el Regla mento
de 1996 atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifi esta
mala fe en el empresario, a la entidad del dao causado a los
intereses pblicos, y no exceder de cinco aos, con carcter general,
o de ocho para prohibiciones que tengan por causa la existencia de
condena median te sentencia fi rme. En todo caso, se estar a los
pronunciamientos que sobre dichos extremos, en particular sobre la
duracin de la prohibicin de contratar, contenga la sentencia o
resolucin fi rme, y en tal supuesto, las proh~b~c~ones de contratar
se aplicarn de forma automtica por los rganos de contratacin.
La prueLa de no estar incursos en prohibiciones para contratar con la
Administracin podr realizarse mediante testimonio judicial o cer tifi cacin administrativa, segn los casos, y cuando dicho documento
no pueda ser expedido por la autoridad competente podr ser
sustituido por una declaracin responsable otorgada ante una
autoridad adminis trat~va, notario pblico u organismo profesional
cualifi cado. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la
Unin Europea y esta pos~b~lidad est prevista en la legislacin
del Estado respectivo, podr~a tambin sustituirse por una declaracin
responsable, otorgada ante una autor~dad judicial (art. 21.5). Las
empresas extranjeras no comunitarias adems de acreditar su plena
capacidad para contratar y oLligarse con forme a la legislacin de su
Estado y su solvencia econmica y fi nanciera tcnica o profesional,
debern justifi car mediante informe de la respectiva representacin
diplomtica espaola, que se acompaar a la documen taC~on que se
presente, que el Estado de procedencia de la empresa extranjera
admite, a su vez, la participacin de empresas espaolas en a
contratacin con la Administracin, en forma sustancialmente
anloga. ~ratndose de contratos de obras ser necesario, adems,
que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con
designacin de apo
derados o representantes para sus operaciones y que estn inscritas
en el Registro Mercantil.
La Ley sentencia que las adjudicaciones de contratos en favor de
personas que carezcan de la capacidad de obrar o de solvencia

econmica y de las que se hallen comprendidas en alguna de las

prohibiciones sern nulas de pleno derecho (art. 22). Parece excesivo
el efecto que se atribuye al incumplimiento, pues habiendo incurrido
la Ley y el Reglamento en un exceso de formalizacin, qu pasa
cuando, concurriendo una pro hibicin, la Administracin no la ha
declarado a travs del oportuno procedimiento?, podr discutirse a
posteriori si la declaracin de que concurre una prohibicin era o no
correcta? Adems, este radical efecto se contradice a seguidas con el
reconocimiento al rgano de contratacin de la facultad de obligar al
empresario a que contine la ejecucin del contrato bajo las mismas
clusulas y por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al orden
pblico; tampoco se corresponde tan radical efecto con la regulacin
prevista en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn para los actos
administrativos dictados por personas con prohibicin de actuar por
concurrir en ellas causas de abstencin o de recusacin y cuya
concurrencia en el emisor del acto no determina necesariamente la
invalidez del mismo (art. 28.3).
9. L A CAPACIDAD PROFESIONAL Y ECONMICA
DE LOS CONTRATISTAS. SU CLASIFICACIN
La Ley de Contratos exige para celebrar contratos con las Admi nistraciones Pblicas que, adems de la plena capacidad jur~dica y
de obrar propias de las personas fsicas y jurdicas segn el
Derecho comn, y de capacidad moral manifestada en la ausencia de
determinadas pro hibiciones, otra condicin ms que confi gura
tambin como una pro hibicin de contratar que pesa sobre aquellos
en quienes no concurre: que el aspirante a contratista ostente y
acredite la solvencia econmica, fi nanciera y tcnica o profesional,
requisito este ltimo que ser sustituido por la correspondiente
clasifi cocin en los casos en que con arreglo a la Ley sea exgible
[arts. 15.1 y 19.k)].
La exigencia de una especial capacidad se justifi ca en la necesidad de
evitar adjudicaciones sin porvenir en contratos de extraordinaria com plejidad y cuanta cuya crisis o fracaso, y por los retrasos que puede
llevar consigo recurrir a una nueva contratacin, puede originar
graves daos al inters pblico. Se trata de una capacidad no
circunstancial en el momento de la contratacin, sino estable y
permanente, continuada
sostenida a lo largo de la vida del contrato. El status de contratista
que se obtiene a travs de la consiguiente clasifi cacin se exige para
los contratos de obras superiores a veinte millones de pesetas y los
de consultara, de asistencia o de servicios de ms de diez millones,
as como a los cesionarios de los respectivos contratos si se hubiera
exigido a los cadentes. Tampoco se exige la clasifi cacin para los

contratos de cuant~a inferior ni para los de trabajos no habituales,

concretos y deter minados' ni para los contratos de suministros, ni de
gestin de servicios pblicos, aunque se prev la aplicacin de la
clasifi cacin a alguno de estos contratos, por Decreto del Consejo de
Ministros y previa audiencia de las Comunidades Autnomas (art. 28),
estando dispensados los empre sarios no espanoles de Estados
miembros de la Comunidad Europea, para quienes ser sufi ciente que
acrediten,
en
su
caso,
ante
el
rgano
de
contratacin
correspondiente, su solvencia econmica y fi nanciera, tcnica o
profesional (arts. 16, 17 y 19). Excepcionalmente, adems, cuan do as
sea conveniente para los intereses pblicos, la contratacin con
personas que no estn clasifi cadas podr ser autorizada por el
Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa, en el mbito de la Administracin
General del Estado y en el de las Administraciones de las
Comunidades Autnomas, por los rganos competentes, y, en fi n, el
requisito de la clasifi cacin se dis pensa en los contratos de
consultara y asistencia, de servicios y en los de trabajos especfi cos y
concretos no habituales que se adjudiquen a personas fsicas que, por
razn de la titularidad acadmice de enseanza universitaria que
posean, estn facultadas para la realizacin del objeto del contrato y
se encuentren inscritas en el correspondiente colegio pro fesional,
como tampoco lo ser para las universidades que contraten con las
Administraciones Pblicas al amparo del artculo 11 de la Ley Org nica
11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria.
La clasifi cacinun complejo y costoso sistema para las empresas y
para las Administraciones Pblicas, y que por ello convendra revisar
y, en su caso, abolir o sustituir por uno con mayores garantastiene
lugar en diversos niveles, de acuerdo a sus caractersticas
fundamentales, y determina la clase de contratos a cuya adjudicacin
pueden concurrir u optar los clasifi cados por razn del objeto y
cuanta de los mismos, as~ como el volumen total de obra que puede
concertar para su simultnea eJecucin una determinada empresa.
Para efectuar la clasifi cacin se tie nen en cuerita los medios
personales, reales y econmicos que las empre sas poseen con
carcter permanente en el territorio nacional, as como ff su
experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado
I en cualquier pas.
El otorgamiento de competencia a las Comunidades Autnomas sobre
clasifi cacin y revisin de clasifi caciones para los contratos que
celebren los rganos de aquellas, sus Organismos autnomos y
dems Entidades pblicas ha creado un grave problema funcional y
jurdico. Funcional' en primer lugar, por la disfuncionalidad y
despilfarro del dinero publico que supone multiplicar por diecisiete los
organismos encargados de la clasifi cacin de contratistas, y un
problema constitucional, en segundo lugar, porque, aunque los

acuerdos de clasifi cacin y revisin autonmica deban seguir las

mismas reglas y criterios establecidos en la Ley de Con tratos de las
Administraciones Pblicas y sus disposiciones de desarrollo, existe el
peligro evidente de que se produzcan resoluciones diferentes sobre
las mismas realidades en funcin de los diversos grados de exigencia,
lo que podria suponer un atentado al principio de igualdad en las
condiciones bsicas del ejercicio de los derechos (art. 149.1.1 CE),
as como una infraccin del arUculo 139.1 CE, que determina que
todos los espa oles tienen los mismos derechos y obligaciones en
todo el territorio nacional, y cuyo respeto slo puede garantizarse
plenamente si el acto de clasifi cacin y revisin se ejerce por un
mismo rgano.
La autorizacin, categora dogmtica a la que se reconduce la cla sifi cacin funcional, opera como un carnet de conducir, un carnet
para contratar, que, como tal, est sujeto a revisiones en funcin de
la evo lucin de la solvencia tcnica y econmica del clasifi cado y de
su propio comportamiento; una especie de revocacin del acto
administrativo
por
cambio
de
circunstancias,
ya
que
<.las
clasifcaciones acordadas sern revi sables a peticin de los
interesados o de ofcio por la Admin~stracin en cuanto dejen de ser
actuales las bases tomadas para establecerlas. Los acuerdos se
adoptarn por la Junta Consultiva de Contratacin Admi nistrativa del
Ministerio de Economa y Hacienda, a travs de Comisiones
clasifi cadoras, por delegacin permanente de aqulla, y podrn ser
objeto de recurso ordinario ante el Ministro de Economa y Hacienda
(art. 29). El plazo para la clasifi cacin y revisin de las clasifi caciones
ser de cuatro meses, entendindose desestimada la peticin si no
recayera reso lucin expresa durante el mismo, requirindose para la
efi cacia de las resoluciones presuntas la emisin de la certifi cacin
prevista en el ar tculo 44 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn y que deber emitirse en plazo de veinte das (Real Decreto
1770/1994, de 5 de agosto.)
10. L A PREPARACION DE LOS CONTRATOS: PLIEGOS
DE CONTRATACIN Y TRAMITACIN DE EXPEDIENTES
A) Pliegos de contratacin
Antes de la adjudicacin y formalizacin de los contratos, la Admi nistracin debe defi nir con la mayor claridad su contenido
prestacional y acreditar en el expediente este extremo y otros, como
la existencia de crdito presupuestario, autorizaciones exigibles, etc.
Para defi nir el contenido prestacional de los contratos se ha esta blecido, al menos en apariencia, una especie de sistema normativo
interno, distinguindose entre clusulas administrativas generales y

prescripciones tcnicas generales, de una parte, y clusulas

administrativas particulares y prescripciones tcnicas particulares, de
otra.
Las clusulas administrativas generales son, como deca la
anterior Ley, las tpicas a que, en principio, se acomodar el
contenido de los contratos (art. 15). El Reglamento General de
Contratos del Estado prescribe que los pliegos de stas contendrn
las declaraciones jurdicas, econmicas y administrativas que sern
objeto de aplicacin, en principio, a todos los contratos de un objeto
anlogo y se referirn a la ejecucin del contrato y sus incidencias, a
los derechos y obligaciones de las partes, rgimen econmico,
modifi cacin del contrato, supuestos y lmites, reso lucin y
conclusin, recepciones, plazo de garanta y liquidacin. Las clusulas
administrativas generales tratan, pues, de defi nir la prestacin del
contratista desde el punto de vista jurdico, econmico y adminis trativo, y por ello ya no tiene sentido alguno incluir en ellas, como
ocurra en los antiguos pliegos generales de condiciones, los
privilegios que la Administracin ostenta ahora por prescripcin legal
para hacer cumplir lo convenido, as como la regulacin imperativa de
cada contrato tpico, privilegios y normas imperativas que en nuestro
Derecho son ya objeto directo de regulacin legal, por lo que los
pliegos no podrn ms que pormenorizar sus trminos en relacin con
cada clase de contrato. Por su parte, los pliegos de clusulas
administrativas particulares determinan y precisan el verdadero
contenido de cada contrato, incluyendo los pactos y condiciones
defi nidoras de los derechos y obligaciones que asumirn las partes
del contrato (art. 50.1).
La relacin entre ambas clases de pliegos es de subordinacin,
porque, de una parte, los primeros se aprueban por el rgano superior
de cada Administracin territorial, previo informe del Consejo de
Estado o del organo equivalente de eada Comunidad Autnoma, y los
segundos por
el rgano de contratacin. No obstante, no se trata de una relacin de
jerarqua normativa, ya que en ningn caso tienen naturaleza
reglamen taria los pliegos de clusulas administrativas particulares,
que son, en defi nitiva, las determinantes reales del contenido
contractual, parte inte grante de los contratos (art. 50), por lo que
carece de consecuencias jurdicas invalidatorias el hecho de que
dichas clusulas particulares, la verdadera sustancia del contrato,
contradigan lo establecido en las clu sulas generales, incluso sin el
preceptivo
informe
de
la
Junta
Consultiva
de
Contratacin
Administrativa que exige la Ley (art. 51). Tal omisin podr tener
consecuencias internas o sancionadoras para el rgano que omite ese
deber, pero no puede afectar al contratista.

El perturbador afn de buscar competencias para los distintos niveles

de Administracin territorial ha llevado al legislador a admitir la posi bilidad de tantas clases de pliegos de clusulas administativas
generales como Administraciones territoriales existen, y as, y al
margen de los que pueda aprobar el Consejo de Ministros a iniciativa
de los Ministerios interesados y a propuesta del Ministro de Economla
y Haciendacon juntamente con el Ministerio de Industria si se trata
de bienes y servicios de tecnologas para la informacin, cada una
de las Comunidades Aut nomas y las Entidades que integran la
Administracin Local podrn apro bar, en su caso, pliegos de clusulas
administrativas generales, de acuerdo con sus normas especfi cas,
siendo asimismo preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u
rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva,
si lo hubiera (art. 49).
La Ley prev tambin la fi gura, paralela a las anteriores, de los
pliegos de prescripciones tcnicas generales a que haya de
ajustarse la prestacin a contratar por la Administracin en cada clase
de contrato y los pliegos de prescripciones tcnicas particulares
que estn en la misma relacin dialctica que antes hemos referido
con respecto a las clusulas admi nistrativas generales y particulares.
Las prescripciones tcnicas generales son aprobadas por el Consejo
de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, para el sector
pblico estatal, sin que la Ley contenga igual previsin para las
restantes Administraciones territoriales (art. 52).
Las prescripciones tcnicas generales, y sin perjuicio de las instruc ciones o reglamentos tcnicos nacionales obligatorios, siempre y
cuando sean compatibles con el Derecho comunitario, sern defi nidas
por refe rencia a normas nacionales que traspongan normas europeas,
a documentos de idoneidad tcnica europeos o especifi caciones
tcnicas comu nes, fi jndose reglamentariamente los casos en que
puede prescindirse de los mismos. A falta de los anteriores, las
prescripciones tcnicas podrn defi nirse por referencia a normas
nacionales que transpongan normas
internacionales, a normas nacionales o a otras normas. Salvo que est
justifi cado por el objeto del contrato, no podrn incluirse en el pliego
especifi caciones tcnicas que mencionen productos de una fabricacin
o procedencia determinada o procedimientos especiales que tengan
por
efecto
favorecer
o
eliminar
determinadas
empresas
o
determinados pro ductos Especialmente no se indicarn marcas,
patentes o tipos, ni se aludir a un origen o produccin determinado.
Sin embargo, cuando no exista posibilidad de defi nir el objeto del
contrato a travs de espe cifi caciones sufi cientemente precisas e
inteligibles, se admitir tal indi cacin si se acompaan las palabras
o equivalente. En los contratos de obras, de suministro, de
consultara y asistencia, de servicios y de trabajos especifi cos y

concretos no habituales no podrn concurrir a las licitaciones

empresas que hubieran participado en la elaboracin de las
| especifi caciones tcnicas relativas a dichos contratos (art. 53).
| B) Los expedientes de contratacin
| Los expedientes de contratacin son las actuaciones burocrticas
que I van desde el comienzo mismo del proceso de contratacin hasta
que se inicia el proceso de adjudicacin. Antes, pues, de la
formalizacin del contrato hay dos expedientes diferenciados: el
expediente preparatorio y el expediente de adjudicacin. De ambos
expedientes se liberan los llamados contratos menores, en los que se
ha optado por un nico pro cedimiento simplifi cado.
Con el expediente de contratacin ordinario se pretende delimitar el
objeto del contrato, precisar sus condiciones y garantizar la existencia
de crdito presupuestario. Son tres las clases de expedientes previos:
ordinario, urgente y de emergencia. La peculiaridad de los dos
primeros casos frente al expediente ordinario consiste, como sus
nombres indican, en que la tramitacin se hace en el menor tiempo
posible porque existen razones de urgencia que lo justifi can, o bien se
prescinde prcticamente del expediente preparatorio ante una
situacin de extrema necesidad, una emergencia, juntndose incluso
en un solo acto la preparacin, la
| adjudicacin y el otorgamiento.
|La tramitacin ordinaria es aquella, no sujeta a plazos, que
consiste
en la reunin en un expediente de las actuaciones relativas a la
aprobacin
del pliego de clusulas administrativas particulares y del gasto corres
pondiente. En cl expediente fi gurarn tambin las prescripciones
tcnicas
que hayan de regir en el contrato y a las que ha de ajustarse su
ejecucin,
el certifi cado de existencia del crdito, siempre que el contrato
origine
f gastos a la Administracin, y la fi scalizacin de la intervencin. En el
caso de que la fi nanciacin del contrato haya de realizarse con apor taciones de distintas procedencias, deber justifi carse en el
expediente la plena disponibilidad de todas ellas y el orden de su
abono con inclusin de una garanta para su efectividad (art. 68).

Una vez reunidos estos documentos, y previo informe de la asesor~a

jurdica y, en su caso, de la Junta Consultiva de Contratacin Admi nistrativa si el pliego de clusulas administrativas particulares
incluyese algunas contrarias al pliego de clusulas administrativas
generales, el rga no de contratacin dictar resolucin aprobando el
gasto y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicacin.
Esta resolucin no es ms que un acto de trmite de efectos internos
que abre el procedimiento externo de adjudicacin, por lo que no es
propiamente un acto admi nistrativo o, al menos, no es un acto
administrativo recurrible. No hay, pues, legitimacin alguna de los
eventuales contratistas para impugnarlo ni para exigir que sea
aprobado. Regla fundamental en la tramitacin de este expediente
aparte de la existencia del crdito correspondiente es la prohibicin
del fraccionamiento del objeto de los contratos, debiendo el
expediente abarcar la totalidad del objeto del contrato y compren diendo todos y cada uno de los elementos que sean precisos, salvo
que cada una de las partes del posible contrato sean susceptibles de
utilizacin o aprovechamiento separado y as lo exija la naturaleza del
objeto, justifi cndolo debidamente en el expediente (art. 69). Esta
prohibicin se justifi ca en el riesgo de que el fraccionamiento lleve a
eludir los requisitos de publicidad, el procedimiento o el criterio de
adjudicacin que corres pondan.
Podrn ser objeto de tramitacin urgente los expedientes que se
refi eran a contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya
adjudicacin con venga acelerar por razones de inters pblico. A tales
efectos, el expe diente de contratacin deber contener la declaracin
de urgencia debi damente razonada por el rgano de contratacin, lo
cual llevar consigo la preferencia para su despacho por los distintos
rganos administrativos, fi scalizadores y asesores que participan en
la tramitacin previa. Asi mismo, la urgencia proyecta la aceleracin
del trmite en el procedimiento de adjudicacin, en el cual los plazos
establecidos en la Ley para la licitacin y adjudicacin de contrato se
reducirn a la mitad. Se permite asimismo que la Administracin
acuerde la ejecucin del contrato, aunque no se haya formalizado
ste, siempre que se haya constituido la garant~a defi nitiva
correspondiente (art. 72).
La tramitacin de emergencia se caracteriza por prescindir de toda
la actividad preparatoria, expediente previo y expediente de
adjudicacin, procedindose directamente
al otorgamiento
del
contrato, incluso de for
ma verbal (art. 56). Se admite la tramitacin de emergencia en
aquellos casos en que deba actuarse de manera inmediata a causa de
aconte c~m~entos catastrfi cos, de situaciones que supongan grave
peligro o en funcin de necesidades que afecten a la defensa
nacional. En estos casos el rgano de contratacin puede <ordenar la

ejecucin de lo necesario para remed~ar el evento producido,

satisfacer la necesidad sobrevenida o contratar libremente su objeto,
en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales
establecidos en la Ley, incluso el de la existencia de crdito sup ciente. De este acuerdoque hay que suponer, aunque nada diga la
Ley, es aceptado por el contratista, pues, si no, no habra contrato
se dara cuenta inmediata al Consejo de Ministros, si se trata de la
AdministraciOn del Estado, y se autorizar el libramiento de los
fondos precisos para hacer frente a los gastos, con carcter a
justifi car; y, en fi n, ejecutadas las actuaciones ob.,eto de este
rgimen excepcional, se proceder a cum plimentar los trmites
necesarios para la fi scalizacin y aprobacin del gasto. El resto de la
actividad necesaria para completar el objetivo pro puesto por la
Administracin, pero que ya no tenga carcter de emer gencia, se
contratar conforme a lo establecido en la Ley (art. 73).
C) La contratacin menor
|De la exigencia de los dos procedimientos, del expediente previo que
hemos relatado y del expediente de adjudicacin que se tratar
despus,
se hbra la llamada contratacin menor, que comprende los contratos
de obras que no excedan de S.OOO.OOO de pcsetas, los de suministro
consultara y asistencia, los de servicios y de trabajos especfi cos y
con
cretos no habituales de la Administracin inferiores a 2.000.000 de
pcse
tas. En este caso se puede decir que no hay procedimiento alguno,
sino
un simple acuerdo de voluntades, como en la contratacin entre par
~ ticulares, acuerdo de voluntades que es necesario, no obstante,
docu mentar, sirviendo a este efecto la factura correspondiente que
rena los
,' reqmsitos reglamentariamente establecidos, as como, tratndose
del contrato de obras, el presupuesto de stas, sin perjuicio de la
exigencia de
.~ proyecto cuando normas especfi cas as lo requieran (arts. 57, 121,
177
~)
11. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
DE LOS CONTRATOS

A) Origen y signifi cacin

A los expedientes internos ordinarios que defi nen y precisan el objeto
del contrato y acreditan que el proyectado es jur~dicamente correcto
sigue el procedimiento administrativo de adjudicacin a travs del
cual se selecciona a quien ha de ser el contratista. Este
procedimiento tiene diversos fundamentos. Originariamente basados
en la desconfi anza del monarca hacia los que manejaban sus caudales
se manifi estan tambin como tc nicas que permiten alcanzar la
mxima rentabilidad en la enajenacin de bienes o potestades
pblicas, como la tributaria, que el Estado arren daba por medio de
licitaciones pblicas a particulares que despus se encargaban a su
riesgo y ventura del cobro de los impuestos. Los pro cedimientos de
adjudicacin de contratos sirven por ello, inicialmente, tanto para
ahorrar dinero pblico en las adquisiciones de bienes o ser vicios
como para aumentar los ingresos del fi sco cuando de lo que se trata
es de la venta de bienes o de la concesin del ejercicio de potestades
o servicios pblicos. Adems de seguir sirviendo a esas fi nalidades,
los procedimientos de adjudicacin de los contratos constituyen hoy
una exigencia del principio de derecho de igualdad de todos los
ciudadanos a tener la oportunidad de contratar con la Administracin
(art. 14 CE), incluso del principio de mrito y capacidad (art. 23 CE),
en cuanto el contratista, sobre todo el concesionario gestor de un
servicio pblico, es un colaborador permanente de la Administracin
que participa en el ejercicio de funciones pblicas, y, en fi n, y desde
nuestra entrada en la Unin Europea, los procedimientos de seleccin
de contratistas sirven para asegurar en el mbito comunitario el
principio de libre competencia y no discriminacin a que obliga el
Tratado de Roma.
Un sano escepticismo aconseja, no obstante, advertir que la mejor
contratacin y el respeto de los anteriores principios no es tanto una
cuestin de procedimientos cuanto de pericia de los funcionarios y de
tica de los pol~ticos, en los cuales est ahora radicado el nivel de
decisin de las adjudicaciones. Como dice BENO1T, todos estos
mecansmos se fun dan en la idea de situar en competencia a los
candidatos a contratistas, pero para que los resultados sean buenos
es necesario que las condiciones de una concurrencia real se
cumplan. No es suf ciente, en efecto, con orga nizar una competicin,
es necesario que los canddutos quieran batirse o competir (...); se
puede pensar, por ello, que un sistema que deja aparecer netamente
las responsabilidades personales de las autoridades administra
tivas serfa preferible a estos camufl ajes procedimentales: un
buen jefe de servicio, ofi cialmente librepero tambin moralmente
responsable de su eleccin, economizarfa ms dinero a la
colectividad que el ms perfecto de los procedimientos, pues estos

ltimos no son a menado otra cosa

dispendiosas, soluciones a la faclidad>>.

que

confortables'

pero

En el diseo original de los procedimientos de adjudicacin de los

contratos prim, en principio, la idea de que el licitador de mejor
derecho y ms conveniente para la Administracin era el que ofrec~a
una oferta econmicamente ms ventajosa, es decir, el que se
comprometa a realizar las prestaciones a que obligaba el contrato por
menor precio. A esa concepcin responde la tcnica de la subasta
por pujas a la llana, tcnica en la que en un solo acto los aspirantes
a la adjudicacin del contrato compiten pblica y directamente en la
oferta de un precio ms ventajoso. La subasta, adems, garantizaba
plenamente, como ningn otro proce dimiento, la igualdad de
oportunidades y la transparencia en la adju dicacion.
Como quiera que las pujas a la llana llevaban el peligro de bajas
desproporcionadas o temerarias por ofertar precios irrisorios que
hac~an inviable para los adjudicatarios el cumplimiento posterior de
las obli gaciones asumidasabandonando despus las obras o los
suministros que hab~a de nuevo que contratar con perjuicio para el
servicio pblico, se busc una tcnica que conjurara este riesgo del
acaloramiento verbal en las pujas y que permitiera dar con el precio
justo, lo que se crey encontrar en la suLasta con pliegos
cerrados. Como se dice en el Prem bulo del Real Decreto de 27 de
febrero de 1852, obra de Bravo Murillo, y la pr~mera norma moderna
sobre contratacin administrativa, la Admi nistracin, al celebrar los
contratos, no debe proponerse una srdida ganan cia, abusando de las
pasiones de los partculares, sino averiguar el precio real de las
cosas y pagar por ellas lo que sea justo, y a esto conduce el sistema
de pliegos cerrados, pero con la circunstancia de que no ha de abrirse
la licitacin sobre la mejor proposicin en ellos contenida, sino que
ha de adjudicarse defi nitivamente el contrato al mejor postor; de este
modo, guardando los licitadores la extensin de las propuestas de sus
opositores, calcularn tranquilamente lo que puedan of recery of
recern cuanto puedan, por el temor de que otros hagan lo mismo, y
por medio de este regulador, la Administracin celebrar sus
contratos dentro de los If mitas que la equidad y la justicia
prescriben.
La subasta, con secreto de las proposiciones, automatismo en la adju d~cacin
y
prohibicin
mediante
sanciones
penales
de
las
confabulaciones de los contratistas, ser el procedimiento regular y
ordinario para la cele bracin de los contratos de obras y
suministros. Pero, tambin, se utilizar
el
concurso,
sobre
todo
en
la
concesin
de
servicios,
procedimiento en el que el mejor precio no es ya el factor
determinante, sino un elemento a valorar justamente con otros como

la calidad e inters de los proyectos presentados, las condiciones

profesionales de los contratistas, las garant~as de cumplimiento, etc.;
quedando el concierto directo para casos muy excepcionales, segn
se refl eja en la regulacin de estas formas de con tratacin recogidas
despus en el Captulo V de la Ley de Administracin y Contabilidad
de la Hacienda Pblica de 1 de abril de 1991, reformada por la Ley de
12 de diciembre de 1952.
Los procedimientos de subasta y concurso han dado despus origen a
sistemas mixtos como el concursosuLasta, en el que a una primera
fase selectiva mediante criterios no econmicos sigue una segunda
entre los seleccionados en la primera y que implica ya la adjudicacin
del contrato al postor que of rezca las condiciones econmicas ms
ventajosas. Ms recientemente se han desarrollado tcnicas de
preseleccin, que implican la imposibilidad de acceder a los
procedimientos de seleccin de quienes no hayan sido clasifi cados y
registrados por la Administracin como empresas aptas para la
celebracin de determinados contratos y posteriormente se ha
introducido en nuestro Derecho de la mano del Derecho comunitario la
tcnica de la invitacin, que permite la restriccin del nmero de los
licitadores, sistema de dudosa constitucionalidad desde la perspectiva
del derecho a la igualdad, aunque asegure una cierta trans parencia y
competencia en la adjudicacin de los contratos. Precisamente, con
base en esa circunstancia se distingue ahora entre adjudicaciones
abiertas y restringidas.
B) Las clases de procedimientos de adjudicacin
Los procedimientos o formas de seleccin de contratistas vigentes son
el resultado del cruce de dos concepciones muy distintas sobre los
procedimientos de seleccin de contratistas: la concepcin espaola,
de una parte, caracterizada por la rigidez y la desconfi anza, que no
admit~a, inicialmente, ms que la subasta como regla general y el
concurso y el concierto directo como excepciones muy tasadas, y, de
otra, los pro cedimientos de origen francs, pasados al Derecho
comunitario, ms fl exi bles y conocidos como procedimientos abiertos,
restringidos y negociados y que han desplazado a los primeros, que
pasan a un segundo trmin, como formas o criterios de adjudicacin.
El cuadro resultante de ese cruce es el que nos ofrece la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, que distingue, de una
parte, tres tipos de procedimientos: abier

Procedimiento abierto es aquel en que todos los empresarios inte rasados pueden presentar una proposicin, y por ello todos los que
concurren son licitadores. Es restringido el procedimiento cuando
slo
pue den
presentar
proposiciones
aquellos
empresarios

seleccionados expre samente por la Administracin, previa solicitud de

los mismos, distin guindose por ello entre el candidato, que es
aquel que ha solicitado una invitacin para participar en un
procedimiento, y el licitador, que es quien, despus de recibir una
invitacin del rgano de contratacin, presenta despus una of era
[art. 1.c) de la Directiva 71/305/CEE y art. 1.c) de la Directiva
77/62/CEE]. En el procedimiento negociado el contrato es adjudicado
al empresario justifi cadamente elegido por la Adminis tracin, previa
consulta y negociacin de los trminos del contrato con uno o varios
empresarios, admitindose dos variedades: con publicidad o sin
publicidad (art. 74). El procedimiento negociado se denominaba por la
anterior
legislacin contratacin
directa, denominacin
ms
apropiada. porque si algo caracteriza al procedimiento negociado es
justamente
la
ausencia
de
un
procedimiento
administrativo
propiamente dicho.
ta, restringido y negociado; y, de otra, las formas 0 criterios de adju dicacin: la subasta y el concurso.
| Los procedimientos abiertos o restringidos no son sufi cientes para
proceder a la adjudicacin de los contratos porque no llevan en s'
mismos un criterio de seleccin. Por ello es necesario cruzar estos
procedimientos con las formas o criterios de adjudicacin: <tanto en
el procedimiento abierto como en el restringido dice el art. 75 la
adjudicacin podr efectuarse por subasta o por concurso. La
subasta versar sobre un tipo expresado en dinero, con
adjudicacin al licitador que, sin exceder de aqul, oferte el precio
ms bajo. En el concurso la adjudicacin recaer en el licitador
que, en su conjunto, haga la proposicin ms ventajosa, teniendo en
cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin
atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del
derecho de la Admi nistraciOn a declararlo desierto. En el
procedimiento negociado, que slo se admite en los casos
taxativamente determinados por la Ley, no se establece criterio
alguno, pero es fcil colegir que deber adjudicarse el contrato a la
empresa entre las concurrentes a la negociacin y que otre7ca la
proposicin, en conjunto, por su precio y otras condiciones n~s
ventajosa As~ lo exige el inters pblico que, junto con otros prin c~p~os constitucionales, siempre debe sujetar el ejercicio de
cualquier potestad administrativa.
Pero, entre la subasta y el concurso, cmo elegir? La Ley remite, en
principio, a la Administracin la eleccin, si bien motivada, entre
la subasta y el concurso (art. 76: <los rganos de contratacin
utlizarn nonnalmente la subasta o el concurso como formas de
adjudicacin>>), pero, al sealar los casos en los que los contratos se
adjud~carn por concurso, confi gura una serie de supuestos que, por

su generalidad y fcil mani pulacin, pueden dejar sin efecto la

aplicacin de la subasta como regla general, como debiera ser por su
naturaleza ms objetiva, sobre todo en la mayora de los contratos de
obras en los que el precio ms bene fi cioso para la Administracin
debiera ser el criterio determinante de la adjudicacin. La subasta, en
efecto, puede ser eliminada invocando que el proyecto o presupuesto
del contrato no han podido ser establecidos previamente por la
Administracin y que deben ser presentados por los licitadores, o por
considerar que la defi nicin de la prestacin aprobada por la
Administracin es susceptible de ser mejorada por otras soluciones
tenieas o, simplemente, mejorada por redueeiones en su plazo de
eje euein, a proponer por los licitadores; o porque para la realizacin
del contrato la Administracin facilita materiales o medios auxiliares
cuya buena utilizacin exija garantas especiales por parte de los
contratistas, y, en fi n, porque se justifi que la evasin de la subasta en
el empleo de tecnologa especialmente avanzada o cuya ejecucin sea
particular mente compleja (art. 86). Todos estos supuestos, insistimos,
servirn como coartada para eludir la subasta en el contrato de obra,
mientras que en los dems contratos tpicos ni siquiera es necesario
justifi car dicha elusin porque se impone legalmente como forma
nica o normal el procedimiento de concurso (arts. 160, 181 y
209.2 y 3).
Es razonable y constitucionalmente legtima esta regulacin y, en
concreto, la potestad discrecional que se atribuye a la Administracin
para elegir entre el procedimiento abierto y el restringido y despus
entre la subasta y el concurso, cuando no la imposicin de ste? A
nuestro juicio, ni es razonable desde la experiencia administrativa,
porque el criterio de la participacin abierta y del mejor precio es casi
siempre el nico dato objetivo y fi able para averiguar cul es la mejor
oferta, sobre todo en el contrato de obra cuando los proyectos
determinan con exactitud el objeto o las unidades que deben
realizarse, ni es constitucional, pues, frente a la honesta rigidez de la
tradicin del Derecho espaol, que garantizaba a todos el acceso a un
procedimiento de adjudicacin a travs de la subasta, como vimos, la
regulacin actual, al permitir la eleccin discrecional entre el
procedimiento abierto o restringido (el negociado debe serlo por
causas tasadas en la Ley para cada contrato), y al aceptar en el
procedimiento restringido la exclusin de aspirantes con critcrios que
discrecionalmente determina el rgano de contratacin, se ccrccna el
derecho a la igualdad y el de libre acceso a las funciones pblicas quc
antes invocamos como fundamento y justifi cacin constitucional de
los proccdimientos de selec cin de contratistas; como tampoco
cumpliria con esos principios cl diseo
legal de una oposicin de funcionarios restringida, a jueces o a
notarios por ejemplo, que permitiera a la Administracin limitar el
nmero de opositores a una parte de los aspirantes seleccionados

previamente por el Tribunal en funcin de criterios que l mismo

estableciera en cada convocator~a (por eJemplo, a los comprendidos
entre determinadas edades o a los que tuvieran determinado
expediente acadmico), so pretexto de que con ello, aunque no se
garantizase la igualdad de todos los aspirantes, se hab~a conseguido
una cierta competencia. Esta objecin de inconsti tucionalidad no
puede extenderse a afi rmar una anloga infraccin del Derecho
comunitario y el principio de defensa de la competencia que aqul
impone en los artculos 85 y siguientes del Tratado de Roma, en
cuanto la competencia comercial e industrial pudiera entenderse
satisfecha con una simple concurrencia, aunque limitada, de
licitadores que rompa situaciones de monopolio; en defi nitiva, y dicho
sea en sentido inverso el hecho de que la normativa que examinamos
cumpla con el Derecho comunitario no signifi ca que cumpla
igualmente con el Derecho interno.
) El procedimiento abierto
La adjudicacin del contrato se inicia de ofi cio a travs de la
publicidad ue comportan los anuncios, a los que sigue una fase de
instruccin y propuesta ante las mesas de contratacin, una fase de
resolucin ante el rgano de contratacin, cerrndose todo el proceso
con la notifi cacin y la publicidad de las adjudicaciones. Estas
actuaciones se dispensan en el llamado procedimiento negociado, que
si por algo se caracteriza es Justamente por la ausencia de un
procedimiento propiamente dicho, ann que se exija tambin en ste la
publicidad previa cuando sea exigible con arreglo al Derecho
comunitario, as como la notifi cacin y la publi cidad de la
adjudicacin.
Los procedimientos de adjudicacin se inician, pues, con los
anuncios en el Boletfn Of cial del Estado. Los negociados lo sern
cuando por razn de su cuanta estn sujetos a publicidad en el
Diaro Ofi cial de las Comundades Europeas (art. 89).
En los procedimientos abiertos la publicacin se efectuar con una
antelacin mmima de veintisis d~as al sealado como el ltimo para
la recepc~n de proposiciones. Este plazo ser de catorce das
anteriores al ltimo para la recepcin de las solicitudes de
participacin en los pro ced~mientos restringidos y en los negociados
con publicidad. En el pro ced~miento restringido el plazo para la
presentacin de proposiciones ser de veintisis d~as desde la fecha
del envo de la invitacin escrita. Los proccdimientos rclativos a los
contratos de obras, suministros y de con sultor~a y asistcncia, de
servicios y de trabajos especfi cos y concretos no
habituales de la Administracin se anunciarn, adems, en el Diano
Of cial de las Comunidades Europeas en los casos y plazos que se

vern en el cap~tulo siguiente y conforme al procedimiento y modelo

ofi cial estable cidos por la Comunidad Europea, y podrn serlo
voluntariamente en los dems supuestos. El envo del anuncio al
Diano Ofi cial de las Comundades Europeas deber preceder a
cualquier otra publicidad. En todo caso esta ltima publicidad deber
indicar la fecha de aquel envfo y no contener indicaciones distintas a
las incluidas en dicho anuncio (art. X9).
A los anuncios los aspirantes a contratistas responden con las pro posiciones,
que
constituyen
su
oferta
contractual.
Las
proposiciones son secretas, sujetndose al modelo que se establezca
en el pliego de clusulas administrativas particulares. Su presentacin
presume la aceptacin incondicionada por el empresario del contenido
de la totalidad de dichas clusulas sin salvedad alguna y debern ir
acompaadas, en sobre aparte, por los documentos que acrediten la
personalidad jundica del empresario y, en su caso, su representacin,
la clasifi cacin de la empresa, en su caso, los documentos que
justifi quen los requisitos de su solvencia eco nmica, fi nanciera y
tcnica o profesional y una declaracin responsable de no estar
incursa en prohibicin de contratar, el resguardo acreditativo de la
garant~a provisional, as como los que acrediten hallarse al corriente
del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad
Social. En las licitaciones cada licitador no podr presentar ms de~
una pro posicin, sin perjuicio de aquellos casos en que en el pliego d
clusulas administrativas particulares del concurso se admita la
presentacin de soluciones variantes o alternativas a la defi nida en el
proyecto objeto de la licitacin; tampoco podr suscribir ninguna
propuesta en unin temporal con otros si lo ha hecho individualmente
o fi gurar en ms de una unin temporal, dando lugar la infraccin de
estas normas a la no admisin de todas las propuestas por l suscritas
(arts. 80 y 81).
Las proposiciones presentadas por los licitadores pasan a las Mesas
de Contratacin, las cuales, previo su estudio, formulan una
propuesta de resolucin que elevan al rgano de contratacin, el
cual, cuando no adjudique de acuerdo con la propuesta formulada por
la Mesa de Con tratacin, deber motivar su decisin. La Ley vigente
ha abandonado la tradicional terminolog~a
de adjudicacin
provisional y adjudicacin defi nitiva con que se diferenciaba la
propuesta de las Mesas de Con tratacin de la resolucin fi nal, sin
que por ello haya cambiado sus tancialmente el rgimen de una y otra,
muy
diverso
del
que
se
produce
en
otros
procedimientos
administrativos, lo que justifi caba aquella pecu liar terminologa.
Ciertamente las relaciones de una propuesta de adju dicacin de una
Mesa de Contratacin y la resolucin fi nal que pronuncia
1

el rgano de contratacin no son las que habitualmente se producen

en los procedimientos administrativos comunes, caracterizados por la
libertad del rgano titular de la competencia para resolver con entera
libertad en el mismo o en distinto sentido de la propuesta de
resolucin (art. 89 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn);
como tampoco las rela ciones entre propuestas y resolucin en la
contratacin se pueden iden tifi car con el rgimen de las propuestas
vinculantes que se dan en los procedimientos de seleccin de
funcionarios en que se sigue un sistema de propuesta vinculante, es
decir, un rgimen en que la autoridad titular de la competencia de los
nombramientos no puede apartarse de la pro puesta que le formulan
los tribunales o comisiones de seleccin (art. 15.5 del Real Decreto
364/1995, de 10 de marzo). Por contra, en el pro cedimiento de
adjudicacin de contratos las relaciones entre propuesta de
adjudicacin y adjudicacin defi nitiva se mueven en el campo inter medio entre estos dos extremos, estando facultado el rgano de con tratacin tanto para apartarse, aunque motivadamente, de la
propuesta de la Mesa de Contratacin como para dejar desierta la
adjudicacin del contrato (arts. 82.3, 83.2 y 89).
La adjudicacin del contrato, una vez acordada por el rgano de
contratacin y cualquiera que sea el procedimiento seguido y la forma
de adjudicacin empleada, es objeto de notIf~cacin a los
participantes
en la licitacin, y despus de formalizada se comunicar al Registro
Pbli
co de Contratos a efectos estad~sticos. Ms an, la Ley obliga al
rgano
de contratacin a comunicar a todo candidato o licitador rechazado
que
lo solicite, en el plazo de quince d~as a partir de la recepcin de la
solicitud, los motivos del rechazo de su candidatura o de su
proposicin
y
las
caracter~sticas
de
la
proposicin
del
adjudicatario,
determinantes
de la adjudicacin a su favor. La notifi cacin personal a los
interesados,
en los amplios trminos que acabamos de ver, no libera de la
publicacin
que se impone tambin con la mxima amplitud en el Bolet~n Ofcial
del Estado, a partir de cuyo momento la adjudicacin surte efectos
para
terceros, y en el Diario Ofi cial de las Comundades Europeas (art. 94).
Cuando el importe de la adjudicacin sea igual o superior a 5.000.000
de pesetas la adjudicacin se publicar en el Bolet~n Of cial del
Estado

o en los respectivos Diaros o Boletines Of cales de las Comunidades

Aut
nomas o Entidades locales, en plazo no superior a cuarenta y ocho
d~as
a contar desde la fecha de adjudicacin del contrato, mediante un
anuncio
en el que se d cuenta de dicha adjudicacin. Adems, en los
contratos
sujetos a publicidad obligatoria en el Diario Ofcial de las
Comunidades
Europeas y en determinados contratos de consultor~a y asistencia,
servicios
y trabajos espec~fi cos y concretos no habituales de cuant~a igual o
superior a 27.266.208 pesetas, con exclusin del Impuesto sobre el
Valor Aadido, comprendidos en las categoras 17 a 27 de las
enumeradas en el art~culo 207, debcr enviarse al citado Diario
Ofi cial y al Boletn Ofi cial del Estado, en el mismo plazo sealado, un
anuncio en el que se d cuenta del resultado de la licitacin, sin que
en estos supuestos exista la posibilidad de sustituir la publicidad en
el Bolet~n Of cial del Estado por la que Comunidades Autnomas y
Entidades locales puedan realizar en sus respectivos Diarios o
Boletines Ofi ciales. Para los contratos de gestin de servicios pblicos
la publicidad de las adjudicaciones en el Boletn Ofi cal del Estado o
en los respectivos Dar~os o Boletines Ofi ciales ser obligatoria
cuando el pre supuesto de gastos de primer establecimiento sea igual
o superior a 5.000.000 de pcsetas o su plazo de duracin exceda de
cinco aos. Excep cionalmente podr omitirse el anuncio del resultado
de la adjudicacin cuando la divulgacin de la informacin relativa a
la celebracin del con trato constituya un obstculo a la aplicacin de
la legislacin, sea contraria al inters pblico, perjudique los
intereses comerciales leg~timos de empre sas pblicas o privadas o
pueda perjudicar a la competencia leal entre ellas y en los casos
previstos en los artculos 141..0, 160.2.c), 183.h) y 211~),
justifi cando debidamente estas circunstancias en el expediente (art.
94).
D) El procedimiento restringido \
En el procedimiento restringido se aplican las normas generales antes
dichas, pero con determinadas particularidades referidas a los pliegos
de clusulas administrativas particulares, a los anuncios, a los
criterios de participacin y al nmero de participantes. Con carcter
previo, en efecto, al anuncio del procedimiento restringido, la
Administracin debe r haber elaborado y justifi cado en el pliego de
clusulas administrativas particulares los criterios objetivos con
arreglo a los cuales el rgano de contratacin habr de cursar las
invitaciones a participar en el proce dimiento. Tambin deber precisar

el nmero de participantes o, mejor, los lmites inferior y superior

dentro de los que se site el nmero de empresas que proyecta invitar
en virtud de las caractersticas del contrato, debindolos indicar en el
anuncio. En este caso, la cifra ms baja no ser inferior a cinco y la
ms alta no superior a veinte (art. 92).
Las solcitudes de partcipacin debern ir acompaadas de la docu mentacin que acredite la personalidad del empresario y, en su caso,
su representacin, la clasifi cacin o el cumplimiento de las
condiciones de solvencia econmica, fi nanciera y tcnica o profesional
que se deter minen en el anuncio. El rgano de contratacin, una vez
comprobadas la personalidad y solvencia del empresario, seleccionar
los concurrentes
e invitar a los admitidos, simultneamente y por escrito, a presentar
sus propos~c~ones en el plazo que en cada caso se seale en la
propia invitacin, indicndose al candidato el lugar, d~a y hora de la
apertura
de
propos~c~ones.
Los
empresarios
seleccionados
presentarn
sus
pro pos~ciones
acompaadas
del
documento
acreditativo de la constitucin de la garant~a provisional, siguindose
despus los trmites de propuesta de adJudicac~n por la Mesa y de
resolucin por el rgano de contratacin en los mismos trminos del
procedimiento abierto (art. 92).
| E) El procedimiento negociado. Solapamiento con los
| contratos menores
El procedimiento negociado hereda el lugar que en la anterior legis lacin correspond~a a la contratacin directa. Sin embargo, la
libertad de adjudicacin que ostenta ahora el rgano de contratacin
en la con tratacin negociada resulta menos grosera que en el antiguo
concierto d~recto, porque debe tratar con varios aspirantes a
contratista y adjudicar el contrato a la mejor oferta. El esp~ritu del
procedimiento negociado responde, pues, a un cruce entre el antiguo
concierto
o contratacin
d~recta y el actual procedimiento
restringido. Como en ste se fi ja un nmero m~nimo de participantes
con los que ha de negociarse y va de suyo que la adjudicacin, al
igual que en el concurso, debe hacerse a la meJor oferta, valorando
no slo el menor precio, sino cualquier otra c~rcunstancia. Toda la
actividad administrativa en el procedimiento nego ciado se reduce,
pues, a solicitar la oferta de, al menos, tres empresas capacitadas
para la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea
posible, fi jando con la seleccionada el precio del mismo y dejando
constancia de todo ello en el expediente. La propuesta de
adjudicacin a la vista de las ofertas recibidas, corresponde
formularla a la Mesa de Contratacin, debiendo el rgano de
contratacin motivar su decisin si se aparta de la propuesta (arts. 82
y 83).

Cundo es posible utilizar el procedimiento negociado? Slo en

caso~ excepcionales o de muy escasa cuanta, que la Ley de
Contratos especifi ca en relacin con cada clase de contrato tpico, por
lo que nos remitimos al estudio correspondiente a cada uno de ellos
(arts. 140 y 141, 160.2 182 y 183 y 210 y 211). Tratndose de
suministros el procedimiento nego ciado se aplica a los bienes de
cuanta inferior a cinco millones de pesetas que se eleva a ocho
para los bienes que a causa de su especifi cidad tecnica 0 artistica 0
por razones relacionadas con la proteccin de dere ~_hos de exclusiva,
tan slo pueda encomendarse la fabricacin o sumi
istrO del producto en cuestin a un nico proveedor. En consultara
r
y asistencia resulta aplicable a los contratos de cuanta inferior a
cinco millones de pcsetas, que ser de dos millones para los contratos
de tra bajos especifi cos y concretos no habituales de la Administracin
(Real Decreto de 6 de junio de 1997).
De otra parte hay que resaltar que la antigua contratacin directa ha
pasado a los que la Ley llama contratos menores. En ellos efectivamente el rgano de contratacin selecciona al contratista sin
necesidad de consulta previa a otros aspirantes distintos del que ha
de resultar adjudicatario. As est previsto para los contratos,
califi cados de meno res, que son los de obras que no excedan de cinco
millones de pesetas y los de suministro, consultara y asistencia, y los
de servicios y de trabajos especfi cos y concretos no habituales
inferiores a dos millones de pesetas (arts.57, 121, 177 y 202). Ahora
bien, cuando el procedimiento negociado se solapa por razn de la
cuanta
con
un
contrato
menor
~qu
regimen
aplicar,
el
procedimiento negociado o el rgimen ms fl exible an de los
contratos menores? A nuestro juicio, ambos caminos son igualmente
vlidos, por lo que es presumible que los rganos de contratacin
opten por el rgimen ms fl exible previsto para los contratos menores
que slo exige documentar el contrato con la factura correspondiente
que
rena
los
requisitos
reglamentariamente
establecidos
y,
tratndose del contrato de obras, el presupuesto de stas, sin
perjuicio d la exigencia de proyecto cuando normas especfi cas as lo
requieran (arts. 57, 121, 177 y 202).
12. L AS FORMAS O CRITERIOS DE LA ADJUDICACIN.
L A SUBASTA Y EL CONCURSO
La introduccin de los procedimientos de adjudicacin abiertos y
cerrados procedentes del Derecho comunitario ha desplazado a
nuestros tradicionales procedimientos de seleccin de contratistas, la
subasta y el concurso, convertidos ahora en simples formas o criterios

de adjudicacin, como asimismo ocurre en el Derecho comunitario

(art. 30 de la Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio, sobre coordinacin
de procedimientos de adjudicacin en los contratos de obras, y art. 26
de la Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio, sobre la coordinacin de los
procedi mientos de adjudicacin de los contratos de suministros).
En la suLasta, la Mesa de Contratacin, una vez califi cados previa mente los documentos presentados en tiempo y forma, proceder, en
acto pblico, a la apertura de las of ertas admitidas y a proponer al
rgano de contratacin la adjudicacin del contrato al postor que of
rezca el prec ms bajo (art. 83). La adjudicacin deber recaer en el
plazo mximo
1
de veinte das a contar desde el siguiente al de apertura, en acto
pblico, de ias ofertas recibidas. De no dictarse el acuerdo de
adjudicacin dentro de dicho plazo el empresario tendr derecho a
retirar su proposicin y a que se le devuelva o cancele la garanta que
hubiese prestado (art. 83).
El rgano de contratacin tiene siempre la posibilidad de dejar desier ta la adJud~cac~on del contrato, puesto que <la propuesta de
adjudicacin no crea derecho alguno en favor del empresario
propuesto frente a la Admi nistracin, mientras no se le haya
adjudicado el contrato por acuerdo del rgano de contratacin'> (art.
83.2). Sin embargo, el rgano de adjudi cacin, cuando opta por
adjudicar el contrato, no puede apartarse de I la propuesta de la Mesa
de Contratacin, salvo en los siguientes casos:
|1." Que la propuesta de adjudicacin se haya efectuado con infrac
| cin del ordenamiento jurdico, en cuyo caso la convocatoria
quedar
I sin efecto. En el supuesto de que la infraccin afecte exclusivamente
~ al licitador en cuyo favor se realiza la propuesta, la adjudicacin
deber
I tener lugar en favor del siguiente postor no afectado por la
infraccin.
2." Que el rgano de contratacin presuma fundadamente que la I
proposicin no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas des proporcionadas o temerarias. La apreciacin de stas se sujeta a
criterios que se establezcan reglamentariamente y su decisin a un
procedimiento mnimo en garanta de los derechos de los aspirantes a
contratistas y consistente en la notifi cacin de aquella circunstancia a
los interesados y la peticin de informes a la asesor~a jur~dica y a la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, si circunstancias

concurrentes lo acon seJaren. La adjudicacin se har despus en favor

de la proposicin con precio ms bajo que pueda ser cumplida a
satisfaccin de la Adminis tracin y, en su defecto, adjudicndose el
contrato al mejor postor no incurso en temeridad, justifi cndose la
decisin ante el Comit Consultivo para los Contratos Pblicos de la
Comisin de la Comunidad Europea si el anuncio de la licitacin
hubiese sido publicado en el Diario Ofi cili de las Comunidades
Europeas.
Un supuesto de adjudicacin subsidiaria tiene lagar cuando se
acuer de la resolucin del contrato porque el adjudicatario no cumpla
las condiciones necesarias para llevar a cabo la formalizacin del
mismo. En d~cho caso la Administracin podr adjudicar el contrato al
licitador o licitadores siguientes a aqul, por orden de sus ofertas,
siempre que ello fuese posible, antes de proceder a una nueva
convocatoria, contando con la conformidad del nuevo adjudicatario. El
mismo procedimiento podr seguir la Administracin cuando la
fi nalidad de la adjudicacin sea la de continuar la ejecucin de un
contrato ya iniciado y que ha
| S'do declarado resuelto.
A diferencia de la subasta, en el concurso el precio ofrecido es un
factor ms a valorar, pero no determinante para la adjudicacin. Para
ello
Ic~s
pliegos
de
clusulas
administrativas
particulares
establecern los criterios objetivos que han de servir de base para la
adjudicacin, tales como, adems del precio, la frmula de revisin,
en su caso, el plazo de ejecucin o entrega, el coste de utilizacin, la
calidad, la rentabilidad, el valor tcnico, las caractensticas estticas o
funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la
asistencia tcnica, el servicio posventa u otros semejantes. Todos
estos criterios se indicarn por orden decre
ciente de importancia y por la ponderacin que se les atribuya.
Asimismo, el rgano de contratacin podr tomar en consideracin las
variantes o alternativas que ofrezcan los licitadores cuando las
mismas respondan a requisitos y modalidades de su presentacin
sealados en el pliego de clusulas administrativas particulares.
Cuando el rgano de contra tacin no autorice variantes o alternativas
se har constar as' en el pliego y en el correspondiente anuncio.
La Mesa de Contratacin, a la vista de las licitaciones, califi ca pre viamente los documentos presentados en tiempo y forma, procede
despus, en acto pblico, a la apertura de las proposiciones
presentadas por los licitadores y las eleva, con el acta y la propuesta
que estime pertinente, que incluir en todo caso la ponderacin de los
criterios indi cados en los pliegos de clusulas administrativas
particulares, al rgano de contratacin que haya de efectuar la

adjudicacin del contrato. El rgano de contratacin, previos los

informes tcnicos necesarios, tendr alternativamente la facultad de
adjudicar el contrato a la proposicin ms ventajosa, mediante la
aplicacin de los criterios establecidos sin atender necesariamente al
valor econmico de la misma, o declarar desier to el concurso,
motivando en todo caso su resolucin con referencia a los criterios de
adjudicacin del concurso que fi guren en el pliego. La adjudicacin
deber recaer en el plazo mximo de tres meses a contar desde la
apertura de las proposiciones, salvo que se establezca otro en el
pliego de clusulas administrativas particulares, y de no dictarse
dentro de plazo los empresarios admitidos a concurso tendrn
derecho a retirar su proposicin y a que se les devuelva o cancele la
garanta que hubiesen prestado.
Queda por determinar si, adems del criterio del menor precio propio
de la subasta, y el de ponderacin de diversos elementos propios del
concurso, hay otro criterio, que ser~a el de la discrecionalidad
absoluta,
que se aplicara en el procedimiento negociado y en los contratos
menores,
de forma que el rgano de contratacin pudiera adjudicar el contrat
a quien mejor le pareciere entre aquellos con que previamente ha con

.3
g:
tactad, con independencia del precio ofertado y dems condiciones
concurrentes en las respectivas ofertas. Nada de eso, a nuestro juicio.
El proced~m~ento negoc~ado d~spensa de los complejos trmites de
la adju d~cac~on ab~erta o restring~da, pero no de las formas o
criterios de adju dicac~n prop~os de la subasta o del concurso, de
forma que la mesa y el rgano de contratacin habrn de justifi car en
el mejor precio u otros criterios la respectiva propuesta y
adjudicacin. La falta, en este caso, de determinacin legal del
criterio
de
adjudicacin
lleva
a
aplicar
los
prmc~p~os
const~tuc~onales a que se sujeta toda la actividad admi nistrativa
(mters pblico, principio de igualdad, efi cacia, etc.), los cuales
conducen directamente a los criterios de adjudicacin propios de la
subas ta o el concurso, pero nunca a la libertad absoluta en la
adjudicacin.
PERFECCIN Y FORMALIZACIN DE LOS CONTRATOS
Los contratos de la Administracin, como los contratos civiles entre
part~culares, se perfeccionan en todo caso desde el momento de la

coin cidencia de voluntades sobre el objeto (art. 1.254 Cc.),

coincidencia que se produce <mediante la adjudicacin realizada por
el rgano competente, cualqu~era que sea el procedimiento 0 la
forma de adjudicacin utilizados (art. 54). A partir de ese momento
ser~an exigibles los derechos y obli gac~ones establecidos en el
contrato, aunque despus no se hubiera pro ducido la notifi cacin ni la
formalizacin del contrato, que no es requisito esenc~al de la
perfeccin y validez de los contratos, sino un simple medio de
constatacin y prueba en los trminos ordinarios del Derecho civil; el
documento en que se recogen los trminos del contrato es, pues,
aunque de obhgator~o y exigible otorgamiento, un requisito ad
probutionem y no ad solemnitatem (arts. 1.279 y 1.280 del Cc.).
La formalizacin del contrato debe efectuarse dentro de los treinta
d~as s~gu~entes a su aprobacin en documento administrativo,
redactado por un funcionario, lo que ser t~tulo vlido para acceder a
cualquier reg~strO pblico. Tambin puede hacerse en escritura
pblica o notarial la cual se exige cuando lo solicite el contratista,
corriendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento (art.
54). Tanto el documento admm~strativo como el notarial debern
contener los extremos que se consignan en el Reglamento de
Contratos del Estado: autoridad y empre sar~os mtervinientes,
antecedentes administrativos del contrato, defi nicin e la obra,
prec~o, plazo, fi anza, etc.
Aun no siendo condicin de la perfeccin y validez del contrato, como
iJ'mos, la formulizacin, s' lo es para su efi cacia, por cuanto .no se
pudra ~n~ciar la ejecucin del contrato sin la previa formulizacin,
reco
nacindose una accin de resolucin del contrato frente al contratista
culpable del incumplimiento de la formalizacin, lo que demuestra
que el contrato estaba perfeccionado porque no se resuelve sino
aquel negocio jur~dico de cuya perfeccin se parte. En este caso es
trmite necesario para la resolucin la audiencia del interesado y,
cuando se formule opa sicin por el contratista, el informe del
Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autnoma respectiva. En tal supuesto proceder la incautacin de la
garant~a provisional y la indem nizacin de los daos y perjuicios
ocasionados. Si, por el contrario, las causas de la no formalizacin
fueren imputables a la Administracin se indemnizar al contratista
de los daos y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con
independencia de que pueda solicitar la resolucin del contrato (art.
55.3).
14. GARANTiAS DE EA CONTRATACIN. LAS FIANZAS

La feliz conclusin de la fase de perfeccionamiento del contrato con el

otorgamiento del documento correspondiente, as como el posterior
cumplimiento de las obligaciones del contratista, se garantizan,
funda mentalmente, con las denominadas fi anza provisional y
defi nitiva y con la retencin de los certifi cados de obra.
A diferencia del contrato de fi anza regulado en el Cdigo Civil (arts.
1.830 a 1.857), las fi anzas administrativas se caracterizan, como
advierte VILLAR EZCURRA, por las notas siguientes:
a) Unilateralidad: ya que slo benefi cean a una de las dos partes, la
Administracin, sin que el particular pueda exigirla, a su vez, de
aqulla.
b) Obligatoriedad: a diferencia de las fi anzas civiles, que son volun tarias para las partes, las administrativas son obligatorias, salvo en
deter minados casos en que se puede dispensar de la prestacin de la
fi anza provisional a los contratistas que hayan obtenido una
determinada cla sifi cacin, establecindolo as en el pliego de
clusulas administrativas particulares, as' como a los que estn por
debajo de determinada cuant~a; tampoco es necesaria, en principio,
en el procedimiento negociado, si bien cuando se interese la oferta de
alguno o de algunos empresarios el rgano de contratacin podr
exigir de los mismos la constitucin de una garat~a provisional que
surtir sus efectos hasta el momento de la adjudicacin; y, en fi n,
tampoco es exigible la fi anza por contrato cuando el contratista haya
prestado la garant~a global, produciendo sta los efectos inherentes
a la provisional y a la defi nitiva (art. 36.2).
c) Consustancialidad: a diferencia del Derecho civil, en donde estas
garant~as son accesorias (por lo que su existencia no infl uye sobre la
1
| validez del contrato principal), en la contratacin administrativa la
propia subsistencia del contrato puede depender de la fi anza.
Id) Inembargabilidad: afi rmada por una reiterada jurisprudencia y
I por el art~culo 363 del Reglamento de Contratos del Estado: la
fi anza
estar
pr~mordialmente
afectada
a
las
responsabilidades
mencionadas en
el art~culo 358, y, para hacerla efectiva, el Estado tendr preferencia
sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo
y el t~tulo en que se funde su pretensin.

Son dos las clases de fi anza: la provsonal, que garantiza la forma J~ , ~ .~ def ntva, que garant~za cumplir con las obligaciones
asumidas en aqul. A stas ha venido a sumarse una tercera forma de
fi anza, la fi anza global, que se presta con referencia a todos los
contratos que celebre un contratista con una Adm~mstracin Pblica
o con un rgano de contratacin, sin espec~fi cac~on smgular para
cada contrato, y que puede sustituir tanto a la f~anza provisional
como a la defi nitiva.
liv~rion ~1 ~nntr~tn r~r~r r~;=r~ h~ ..I~ : ~__. ~ ~
|La fi anza provisional, como dijimos, asegura que el aspirante a
con
tratista que participa en un procedimiento de seleccin formalizar el
contrato si realmente resulta benefi ciario de la adjudicacin
defi nitiva,
perd~endo su ~mporte en caso de que no llegue a formalizarlo. Se
trata,
pues, de un mecanismo anlogo al propio de las arras penitenciales
pre
v~stas en el art~culo 1454 del Cdigo Civil, pero funcionando en una
sola direccin, ya que si la Administracin no llega a otorgar la adju
d~cac~n defi nitiva, 0 no formalizare el contrato, no est obligada a
la
devoluc~on duphcada del importe de la fi anza.
La cuant~a de la fi anza provisional es el 2 por 100 del presupuesto
del
contrato,
entendindose
por
tal
el
establecido
por
la
Administracin como base de la licitacin, salvo en los supuestos en
que no se haya hecho previa fi jacin del presupuesto, en ]os que se
determinar esti | mat~vamente por el rgano de contratacin (art.
36.1).
Dicha garant~a habr de ser constituida: a) En metlico, en valores
publ~cos o en valores privados avalados por el Estado, por una
Comunidad Autonoma, por la Administracin contratante o por alguna
de las entidades relac~onadas en la letra siguiente, con sujecin, en
cada caso, a las con d~c~ones que puedan reglamentariamente
establecerse.
El
metlico,
los
t~tu los
o
los
certifi cados
correspondientes se depositarn en la Caja General de Depsitos 0 en
sus sucursales 0 en las Cajas 0 establecimientos pblicos
equ~valentes de las Comunidades Autnomas o Entidades locales
contratantes, con las excepciones que reglamentariamente puedan
establecerse. h) Mediante aval prestado, en la forma y condiciones
reglamentarias por alguno de los Bancos, Cajas de Ahorros,
Cooperativas de Crdito

y Sociedades de Garanta Recproca autorizados para operar en

Espaa. c) Por contrato de seguro de caucin celebrado en la forma y
condiciones que reglamentariamente se establezcan con Entidad
aseguradora auto rizada para operar en el ramo de caucin.
La
garanta
provisional
ser
devuelta
a
los
interesados
inmediatamente despus de la propuesta de adjudicacin del contrato
en los casos en los que la forma de adjudicacin sea la subasta o de
la adjudicacin, cuando aqulla sea por concurso, pero ser retenida
al empresario inclui do en la propuesta de adjudicacin o al
adjudicatario, a fi n de que stos garanticen con ella el cumplimiento
de sus deberes de formalizacin
La fi anza defi nitiva responde a una fi nalidad muy diversa de la
provisional. Se trata de garantizar el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por el contratista, pagndose contra la misma tres
conceptos: las penalidades que se le imponen, los daos y perjuicios
que el contratista pueda ocasionar a la Administracin con motivo de
la ejecucin del con trato y los gastos originados por la demora en el
cumplimiento de sus obligaciones. Adems, puede decretarse la
incautacin de la fi anza en los casos de resolucin del contrato por
culpa del contratista y ser sta retenida durante el plazo de garanta
previsto en el contrato de sumi nistros, respondiendo de la existencia
de vicios o defectos de los bienes suministrados (art. 46).
El importe de la garantia defi nitiva se establece en el 4 por 100 del
importe del presupuesto pudindose en casos especiales decretarse
una fi anza complementaria, de hasta un 6 por 100 del citado
presupuesto. En el supuesto de adjudicacin a un empresario cuya
proposicin hubiera estado incursa inicialmente en presuncin de
temeridad podr exigirse una garanta defi nitiva por el importe total
del contrato adjudicado, que sustituir a la del 4 por 100 sin que
resulte de aplicacin la suplementaria del 6 por 100. Estas garantas
defi nitivas pueden constituirse en la misma clase de bienes y
mediante aval prestado por las entidades de crdito previstas para la
garanta provisional, as como por contrato de seguro de caucin u
obviarse, si se ha constituido previamente una garanta global (art.
37).
Esta variante de la garantia global responder, como se dijo,
genrica y permanentemente del cumplimiento por el adjudicatario de
las obligaciones de todos los contratos celebrados con la misma
Administracin Pblica o con el mismo rgano de contratacin que se
encuentren en vigor en cada caso, hasta el 4 por 100 del presupuesto
del contrato respectivo, o del importe de la adjudicacin si no
existiese fi jacin previa de presupuestos, y sin perjuicio de que la
indemnizacin de daos y

perjuicios a favor de la Administracin que, en su caso, pueda

producirse se ejercite sobre el resto de la garanta global. En todo
momento la garanta global se acomodar a las consecuencias de las
posibles
responsabilidades
ejercitadas
para
mantener
permanentemente el mismo nivel por el que fue constituida (art.
37.2).
La fi anza defi nitiva no constituye un lmite mximo a la exigencia de
responsabilidades al contratista en el sentido de que a ella quede
(imitada la cuanta debida a la Administracin por penalidades, daos
y perJuicios y otros conceptos. Por el contrario, cuando la fi anza no
sea bastante para satisfacer las ctadas responsabilidades, la
Admnistracin proceder al cobro de la diferencia mediante la
ejecucin sobre elpatrimonio del contratista con arreglo a lo
establecido en el Estatuto de Recaudacin. El rgimen exorbitante en
que el Derecho administrativo consiste pro yecta asimismo su
singularidad sobre el de garantas, atribuyendo a la Administracin
una serie de privilegios, como es, en primer lugar, la preferencia de la
Administracin contratante sobre cualquier otro acrce dor, sea cual
fuere la naturaleza del mismo y el ttulo en que se funde su
pretensin. En las garantas prestadas por terceros, stos no podrn
utilizar el benefi cio de excusin a que se refi eren el artculo 1.830 y
concordantes del Cdigo Civil, pero el avalista o asegurador ser con siderado parte interesada en los procedimientos que afecten a la
garanta prestada en los trminos previstos en la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, y, en fi n, y con derogacin del Derecho comn,
en el contrato de seguro de caucin, en el que tendr la condicin de
tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administracin
contratante, la falta de pago de la prima, sea nica, primera 0
siguientes, no dar derecho al asegurador a resolver el contrato, ni
ste quedar extinguido, ni la cobertura del asegurador suspendida,
ni ste liberado de su obli gaein, caso de que el asegurado haga
efectiva la garanta, ni, en fi n,
~ el asegurador podr oponer al asegurado las excepciones que
puedan I corresponderle contra el tomador del seguro (arts. 46 y 47).
I La garanta defi nitiva no ser devuelta o cancelada hasta que se
haya I producido el vencimiento del plazo de garanta y cumplido
satisfacto riamente el contrato de que se trate o resuelto ste sin
culpa del con tratista' la recepcin formal. En todo caso, la devolucin
de la garanta tendr lugar transcurrido un ao desde la fecha de
terminacin del con tratO sin que la recepcin formal y la liquidacin
hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista,
siempre que no se hayan pro ducido las responsabilidades a que est
afectada. En el supuesto de recep c~on parcial, slo podr el
contratista solicitar la devolucin o cancelacin

1. CL ASES DE CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN.

PANORMICA COMPARATISTA
Si la admisin de la institucin contractual es comn en todos
los sistemas, no son coincidentes, sin embargo, las clases de
contratos de la Administracin y sus regmenes jurdicos. Esto hace
que el captulo de los contratos sea uno de los ms confusos en el
Derecho administrativo comparado. La confusin deriva bsicamente
de la singularidad de los Derechos francs y espaol en los que se da
una categoria de contratos, los contratos administrativos, que es
desconocida en otros sistemas, como el alemn el italiano. El origen
de esta singularidad est en que en Francia, primero, y en Espaa
despus, por imitacin, se sustrajo en el siglo x~x a la competencia
de los Tribunales civiles y se atribuyeron a la Justicia administrativa
los contratos ms frecuentemente celebrados por la Admi nistracin,
es decir, los que tenan jurisdiccin ordinaria, como contratos
puramente civiles, los que, bsicamente, tenian relacin con la
gestin del patrimonio privado de las Administraciones Pblicas
(venta de inmue bles desafectados del servicio pblico, materiales de
deshecho, etc.). aun que a unos y otros se aplicasen las mismas
normas sobre seleccin de contratistas y en especial la subasta
pblica.
Esta atribucin de la competencia sobre los litigios de los contratos
para obras y servicios pblicos a la Justicia administrativa origin,
primero, un diferente rgimen procesal y, despus, la elaboracin por
la Juris diccin Administrativa de unas reglas y principios diversas para
estos contratos de las que regan en los Tribunales civiles para sus
homlogoS y correspondientes contratos entre particulares. Surgi
as, y en los tr minos que ms adelante se ver, un rgimen jurdico
diferenciado sobre el que se construy la fi gura del contrato
administrativo, fi gura desco nocida en los Derechos alemn e italiano,
entre otros sistemas, porque
en estos ordenamientos los confl ictos entre la Administracin y los
contratistas siguieron atribuidos a la competencia de los jueces
civiles.
A) Origenes del contrato administrativo en Francia
En el Derecho francs, en efecto, los ms importantes y frecuentes
contratos que celebra la Administracinbsicamente el de obras,
sumi nistros y concesin de serviciosse consideran como una
categora espe cial, los llamados contratos administrativos. La
unifi cacin de estos con tratos en una determinada categor~a jurdica
fue y es consecuencia directa, como acaba de anunciarse, del
sometimiento de los litigios que ocasionaba su cumplimiento al

conocimiento de la Jurisdiccin Administrativa (Con sejo de Estado y

Consejos de Prefectura ahora Tribunales Administra tivos). Ms an, la
creacin
de
la
Jurisdiccin
Administrativa
tuvo
como
razn
fundamental la de impedir que los Tribunales civiles conocieran de los
contratos de la Administracin (aparte de impedir tambin que los
jucces penales pudieran encausar, sin autorizacin previa adminis
~trativa, a los funcionarios).
A signifi car, sin embargo, que la huida del juez civil, el juez natural
~de los contratos, ya se vena produciendo en Francia desde el
Antiguo Rgimen a travs de clusulas expresas de exclusin de la
Jurisdiccin Civil (los entonces poderosos Parlamentos Judiciales) y de
sometimiento a la Jurisdiccin de los Intendentes, con apelacin ante
el Consejo Real: Ordena adems S. M. que todas las contestaciones a
que d origen la eJecuc~n de este contrato y sus circunstancias y
consecuencias, se lleven ante el Intendente para que ste las
resuelva, quedando a salvo la apelacin ante el Consejo, Prohibimos a
nuestros Tribunales entender de estos asuntos.
Con la Revolucin francesa, la exclusin del contencioso contractual
del conocimiento de los Tribunales civiles encuentra su origen y fun damento en el principio de separacin de poderes entendido como la
prohibicin a los Tribunales de conocer de los actos de la
Administracin de cualquier especie que sean (Ley de 16 de Fructidor
del ao III), pro hibicin que el arret del Directorio de 2 de germinal
del ao V precis en cl sentido de que en el concepto de acto
administrativo se comprendan todas las operaciones que se
ejecutasen por orden del Gobierno por sus agentes inmediatos y con
fondos suministrados por el Tesoro Pblico.
En la etapa napolenica, la sustraccin a los Tribunales civiles de las
competencias sobre los contratos es consustancial a la creacin de la
Jurisdiccin Administrativa a la que se atribuye la competencia sobre
os contratos de obra pblica y de venta de bienes nacionales, sin
duda
la ms importante competencia contenciosa de los Consejos de
Prefectura (Ley de 28 de pluvioso del ao VIII). Ms radicalmente, el
artculo 13 del Decreto de 11 de junio de 1808, cierra prcticamente a
los Tribunales civiles el contencioso contractual de la Administracin
al asignarlo al Consejo de Estado, mediante la ms amplia de las
frmulas: toutes les contestacins ou demandes relatives, soit aux
marchs passs avec nos min~s tres, avec l'intendent de nutre
maison, ou a leur no., sait aLr travaux ou fournitures foites pour le
service de leurs departaments respectifs.

No
obstante,
los
contratos
de
que
conoce
la
Jurisdiccin
Administrativa
y que con el tiempo se llamarn contratos
administrativos se consideran, en origen, simples contratos civiles, al
no existir reglas de fondo distintas para la resolucin de sus confl ictos
de las propias del Derecho privado Como dice un autor de la poca,
CORMENiN, el Estado cuando contrata no trata por va de autoridad,
sino como un particular que contrata con otro particular. De aqu que
el Consejo de Estado no se atiene ni a la magnitud de las prdidas
sufridas, ni a la importancia de los benefi cios obtenidos por los
suministradores, ni a la calidad de las personas, ni a los efectos de las
circunstancias. El Consejo de Estado no se considera como juez de
equidad, como un rbitro encargado de terminar esta suerte de
negocios por las vas de una amigable composicin, sino como un tri bunal, como un juez ligado por las estrechas estipulaciones de las
partes, a las que l se somete religiosamente, sean favorables o
contrarias a los intereses del gobierno. Unicamente, como excepcin
frente a lo que es propio en el mbito civil, se postula que la
Autoridad administrativa resuel va todas las dudas y confl ictos para lo
que es sufi ciente que el Ministerio estipulase en sus contratos que
hasta la rescisin o hasta la ejecucin consumada l slo ser juez
provisional, tanto en los casos de simple eje cucin como en los
supuestos contenciosos, de forma que el contratista, que habra
aceptado esta clusula, no podra lamentarse, y el inters del Estado,
estara entonces plenamente cubierto en todas las circunstancias.
Slo pues al fi nal una vez que el contrato ha sido rescindido, falto de
ejecucin total o parcial, o cuando esta ejecucin ha sido totalmente
consumada, y que, por consiguiente, no hay interrupcin del servicio,
peligro eminente, dao para la cosa pblica, entonces, convendr que
un Tribunal administrativo, independiente del Ministro, pronuncie en
defi nitiva sobre la liquidacin de las cuentas, sobre la aplicacin del
precio, sobre el valor de los suministros o del trabajo, sobre las
indemnizaciones de daos o intereses, en reduccin del precio, en fi n,
sobre todas las cuestiones liti giosas, que se deriven del contrato.
A pesar de la confi guracin legal inicial del fuero contractual como
omnicompresivo de toda suerte de contratos, no todos los celebrados
de la Administracin se van a considerar contratos administrativos y
de la competencia de la Jurisdiccin Administrativa. Por el contrario,
si bien
el Consejo de Estado en base a los textos antes citados impuso inicial mente su jurisdiccin sobre todos los contratos que la Administracin
celebraba' despus admiti una cierta competencia de los Tribunales
civiles. En parte, esa cesin, ese repliegue, se explica por razones
polticas: las difi cultades de pervivencia del Consejo de Estado,
creacin de Napo len, durante la Restauracin borbnica le obligaban
a algunas conce siones liberales en favor de los Tribunales comunes
que hicieran olvidar

~
que la Jurisdiccin Administrativa responda a una concepcin
pretoriana, Y napolenica, de la Justicia. Esa cesin competencial se
articul sobre ~.. el fundamento tcnico de que en esos contratos se
implicaban y discutan : cuestiones patrimoniales, de propiedad,
derecho que estaba bajo la pro teccin de los Tribunales civiles. Nacen,
pues, con estas excepciones a la competencia de la Jurisdiccin
Administrativa, los que se han venido
,CS,De C onsiderando, frente a los
contratos civiles de la Administracin.

contratos

administrativos,

_ . , , ,~
| Posteriormente, el Consejo de Estado y el Tribunal de Confl ictos I
forzados por la dualidad de jurisdicciones a califi car los contratos de
administrativos o civiles a fi n de determinar la competencia de la
Juris diccin Administrativa o Civil, comenzaron aplicando el criterio
del ser vicio pblico, califi cando el contrato de administrativo si
tena por objeto la organizacin o el funcionamiento de un servicio
pblico y de civil en caso contrario. Este criterio que era el nico
admisible para la escuela
;Y~ del servicio pblico (DUGUTT) se afi anza con el arret Thrond, de
4 de :~ marzo de 1910, el ms clebre y radical pronunciamiento del
Consejo ~, de Estado, que declara administrativo un contrato por el
que un municipio encarga a un contratista la captura y encierro de
gatos errantes v el entierro de las bestias muertas.
Dos aos despus, se introduce el criterio de la clausula
exorLitante (no sin que DUGUTT califi cara el hecho de notable
regresin). Segn el Consejo de Estado (arret de 31 de julio de 1912,
Societ des Granits des Vosges) <.para que el juez administrativo sea
competente, no es sufi cente que el sumnistro objeto del contrato
deba ser utilizado por un servicio pbl co; es necesario que el
contrato por s mismo, y por su propia naturaleza, sca de aquellos
que una persona jur~dica puede celebrar, que sea, por su forma y su
contextura un contrato administrativo... Lo que es necesario examinar
es la naturaleza del contrato mismo independientemente de la
persona que lo ha celebrado y del objeto en vista del cual ha sdo
concludo. Este crTterio de la clusula exorbitante ha jugado un
papel decisivo porque la ~nscrcin de dichas clusulas en los
contratos permita a las partes colocarse, voluntariamente, bajo el
imperio de la Jurisdiccin Adminis tratTva. No obstante, la relacin con
el servicio pblico se vuelve a imponer

de nuevo como criterio, sufi ciente de delimitacin cuando esa

relacin es lo bastante clara (arret de 20 de abril de 1956. Epoux
Berlin), y aunque no por ello se elimina el criterio de la clusula
exorbitante, ste pasa a un segundo lugar.
En defi nitiva, en el Decreto francs un contrato es administrativo bien
cuando se da una cierta relacin de ste con el servicio pblico, bien
cuando el contrato incluye reglas exorbitantes de Derecho comn
(originadas por unas clusulas de contrato adoptadas por las partes o
por la aplicacin de un rgimen jurdico proveniente de una fuente
exte rior al contrato). En cuanto a la prioridad de uno y otro criterio,
se habla ahora de la primaca del criterio del servicio pblico y del
declinar del criterio de la clusula exorbitante, con la consecuencia de
la extensin del concepto de contrato administrativo y consiguiente
reduccin del mbito de los contratos civiles de la Administracin.
En la aplicacin del criterio del servicio pblico se aceptan diversas
modalidades de relacin siendo las ms importantes: a) confi ar al
contratista la tarea misma de hacer funcionar un servicio pblico (el
ejemplo ms t~pico es la concesin); b) hacer part~cipe al contratista
en el fun cionamiento de un servicio pblico (contratos de
arrendamiento de ser vicios, como los que suscriben los agentes o
funcionarios contratados).
El concepto de clusula exorbitante resulta de muy dif~cil precisin
ante la variedad de sentidos y defi niciones con que lo caracteriza la
juris prudencia: a) referencias inscritas por las partes en el contrato
(se tratar de una clusula exorbitante y, por consiguiente, de un
contrato admin~s trativo, cuando la referencia lo sea a un pliego de
condiciones adm~n~s trativas, a textos que contienen reglas
exorbitantes o a un tipo de contrato defi nido, mientras que, por el
contrario, se tratar de un contrato c~v~l cuando las referencias lo
sean a un texto o fuente de Derecho comn; b) clusula exorbitante
como prerrogativa de ..puissance publique (clusulas que prevn
para la Administracin la posibilidad de emplear el prealable y el
procedimiento de decisin ejecutoria, derecho a intervenir unilate ralmente en los derechos del contratista o en la estructura de su
empresa; estipulaciones referentes a los derechos de control,
direccin y vigilancia, o privilegios sustantivos que no se pueden dar
en los contratos civiles, como privilegios de exclusividad, de
monopolio de la Administracin); c) la clusula exorbitante como
clusula il~cita en los contratos civiles, imposible (en el sentido de
impensable) o inhabitual en un contrato civ~l (la anormal en relacin
a un modelo ideal de relaciones privadas). d) la clusula exorbitante
como clusula espec'pca del Derecho pblico, una clusula, segn la
expresin de los Comisarios dcl Gobierno ante el ConseJ de Estado,
que .<porte la marque administrative; e) la sumisin a un rgimen
exorbitante, pues no se trata de clusulas aisladas insertas por las

partes' sino de una remisin del contrato a fuentes extcriores, leyes y

reglamentos' que fi jan el cuadro jurdico en el cual se regula cI
contrato.
Las complejidades descritas en torno a la diferenciacin de los con tratos administrativos de los civiles y, en todo caso, la clara
progresin del nmero de aquellos sobre stos, ha llevado a
postular el estable
I cimiento de una presuncin favorable al carcter administrativo de
los
B; que celebran las Administraciones esto es, a presumir la
intencin de la Adminstracn y de su contratista de someter el
contrato al rgimen de Derecho pblico por ser este rgimen el
mejor adaptado a los problemas suscitados en las relaciones
contractuales de la Administracin con los par ticulares ( ) Slo, pues,
en los supuestos de existencia de una clusula expresa de sumisn
al Derecho privado, el contrato se sameterfa a sus reglas y a la
competenca de la Jurisdccin Civil>> (BENOIT).
~En el Derecho espaol una primera referencia normativa a los con
tratos de la Administracin resolviendo el tema jurisdiccional la
encon
tramos en el Decreto de 13 de septiembre de 1813, aprobado por las
Cortes de Cdiz en su primera poca, decreto que implant el ms
puro
sistema judicial atribuyendo a los jueces civiles la competencia sobre
todos
los confl ictos contractuales en que la Administracin fuere parte. Esa
jud~cializacin implicaba un entendimiento liberal y anglosajn del
prin
c~p~o de separac~n de poderes con el que resultaba incompatible
una
~ur~sd~cc~on espec~al, un fuero contractual para la Administracin,
ver
~ dadera cuna del contrato administrativo, como era ya entonces la
Justicia administrativa francesa y hab~a recogido entre nosotros la
Constitucin de Bayona.
El Decreto constitucional dc 13 de septiembre de 1813, y despus de
la supresin del Consejo de Hacienda por el Decreto de 17 de abril de
1812, proh~be a los intendentes el ejercicio de funciones judiciales 0
conocer de negocios contenciosos de Hacienda (art. XIV), disponiendo
a su vez que las causas y pleitos sobre contratos generales y
partculares se ventilarn en sus respectvas instancias ante los

Jueces de Letras y lasAudien cias que se hubiese asignado en los

contratos y a falta de sealamiento ante los Juzgados y Tribunales del
territorio a que correspondan por las reglas generales del Derecho.
Sin embargo, en una Administracin en donde ape nas exist~a un
ramo de ella sin su correspondiente Juzgado privativo, cuya
competencia operaba incluso como fuero personal de los funcionarios,
los principios de la Constitucin de 1812 suponan un cambio radical.
A los Tribunales civiles pasaron los negocios de que antes conoc~an
aquellos Juzgados, incluida toda la materia fi scal, y la Administracin
como dec~a en la poca GIL DE ZRATEse vio de repente sin
fuerza y acometida de una paralizacin espantosa, no le fue dado ya
ejercer en bien de la sociedad ninguna de sus funciones. La
recaudacin de las contribuciones, las obras phlicas, los servicios de
toda clase, quedaron entorpecidos y no hubo ramo que no se
resintiese lastimosamente y en que el Estado
no recibiese perjuicios de consideracin; cn los tres aos que dur
aquel vicioso sistema fue tal el desconcierto en que cay la
Administracin gene ral del reino que ya se dejaba sentir hasta por los
ms obcecados la nece sidad de una reforma.
Superados los judicialismos gaditanos y las leyes posteriores que pre tend~an el retorno al sistema judicial del Antiguo Rgimen, la
legislacin de los liberales moderados de 1845, al importar al fi n el
modelo francs de Justicia administrativa, sustrajo el contencioso
contractual de los Juz gados y Tribunales civiles, asiguando la
competencia al Consejo de Estado y a los Consejos Provinciales. Este
fuero se justifi c, igual que en Francia, en la necesidad de proteger la
Administracin y su actividad de las intro misiones de los jucces. Como
dec~a COLMETRO de lo que se trata es de excluir a la Administracin
del fuero comn y librarla del yugo de los Tribunales ordinarios.
La atribucin de la materia contractual a la Jurisdiccin Contencio soAdministrativa fue, en principio, total. El artculo 1 del Reglamento
sobre el modo de proceder el Consejo Real, aprobado por Real Decreto
de 30 de diciembre de 1846, atribuy a ste el conocimiento en
primera y nca instancia de las demandas contenciosas sobre el
cumplimiento inte ligencia, rescisin y efectos, de los contratosy
remates celebradas par el Gobier no o por las Direcciones Generales
de los diferentes ramos de la Adminis tracin civil'~. De otro lado, el
apartado 3 del artculo 8 de la Ley de 2 de abril de 1845, de
organizacin y atribuciones de los Consejos Pro vinciales asign a
stos el conocimiento sobre el cumplimiento, inteli gencia, rescisin
y efectos de los contratos y remates celebrados por la Admi nistracin
civil, o con las provinciales y municipales para toda especie de
servicios y obras pblicas. Que se trataba de la atribucin de
competencias sobre cuestiones civiles a la Justicia administrativa est
reconocido por la legislacin de la poca. En este sentido el artculo 1

del Real Decreto de 23 de noviembre de 1848 dispuso: en virtud de

las disposiciones de la Ley de 2 de abril de 1845, se considera
privativo de los Consejos pro vinciales por ella creados, el
conocimiento
de
todos
los
negocios
de
natu raleza
civil
correspondientes a la Administracin de los ramos de Correos,
Caminos, Canales y Puertos, cuando pasen de la clase de
gubernativos a la de contenciosos. Asimismo lo est para los
primeros Administra tivistas pues como deca POSADA HERRERA |OS
contratos que celebra la Administracin versan sobre las mismas
cosas que los civiles entre par ticulares (...). Si la razn legal de la
competencia se ha de buscar en la causa de la obligacin, parecer a
primera vista que todos los contratos son del conocimiento de los
Tribunales civiles (...), en todos ellos tiene aplicacin aquella regla del
Derecho civil de que siempre que aparezca uno querer obligarse
queda obligado, y en todos, por consiguiente, hay contrato y en todos
sera legtimo el conocimiento de los Tribunales>>
En cuanto a las prerrogativas de la Administracin, se aceptaron las
ideas de CORMENIN sobre la conveniencia de reconocer a la
Administraci" activa poderes procesales provisorios, pero siempre
que se hubieran pac tado en los pliegos de condiciones: en los
pliegos de condiciones deca el art. 9 del Real Decreto de 27 de
febrero de 1852 debern pactarse los casos de incumplimiento por
parte de los contratistas, determinando la accin que haya de ejercer
la Administracin sobre las garantias y dems medios por los que se
hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a
que resarzan los perjuicios irrogados par dicha causa... Cuan do
ocurriesen talas casos las disposiciones gubernativas de la
Administracin
sern
ejecutivas
y,
consiguientemente,
las
certifi caciones de los acuerdos que sta adopte servirn, en dichas
circunstancias, para iniciar, cuando sea nece sario, los procedimientos
administrativos
de
apremio
a
que
hubiere
lagar.
Pero
la
jurisprudencia del Consejo de Estado ir ms all de estos casos
consintiendo que la Administracin ejercite privilegio de decisin
ejecutor~a para interpretar, anular, rescindir y modifi car el contrato,
incluso al margen de lo establecido en los pliegos como una
consecuencia del carcter revisor de la Jurisdiccin Administrativa,
segn se ver despus.
Tambin en nuestro sistema, como en Francia, la Jurisprudencia del
Consejo de Estado remiti a la competencia de la Jurisdiccin Civil
deter minados contratos de la Administracin en los que se decidan
cuestiones de propiedad 0 que versaban sobre la gestin del
patrimonio privado, y por ello sin relacin directa e inmediata con un
servicio
u
obra
pblica.
Aparece
as
en
la
Jurisprudencia
ContenciosoAdministrativa a partir de 1985, la distincin entre
contratos civiles y contratos administrativos, dis tinc~n que,
inicialmente, no tiene otro alcance que el de la delimitacin

~unsdicc~onal y que pasar a la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAd m~nistrativa de Santamara de Paredes de 1888 y a la Ley de la Juris diccinContenciosa de 1956.
En el Derecho ingls asimismo se est llegando, aunque por caminos
diversos, a una fi gura anloga a la del contrato administrativo. Como
ha explicado magistralmente ARINO, aunque la tradicin es que los
contratos de la Corona se someten a las normas comunes y a los
Tribunales ord~narios (High Court of Justce o Country Courts), los
privilegios de aqulla, tales como la police power, el privilegio de
inejecutabilidad (exe cunon 0 judgement aguinst the Crown is not
permited) y la prohibicin de d~ctar contra ella mandamientos de
hacer (specfi c periomance arder and injuncions are not obtuinable
aguinst the Crown), dejaban sin efi cacia al contrato y sin garanta al
contratista. Pero en 1968 se ha creado un organismo de arbitraje, el
Review Board for Government Contrats, formado por miembros
gubernamentales y de la Confederacin de la Industria, que decide
preceptiva y defi nitivamente sobre los confl ictos contractuales
y ejerce otras funciones consultivas. Sus decisiones se publican
anualmente y constituyen un cuerpo de doctrina jurdica que ha
desarrollado todo un sistema de poderes exorbitantes de la
Administracin y de com pensaciones econmicas al contratista que se
pactan mediante la acep tacin por ste de un pliego de condiciones,
la tcnica de los poderes pactados a que aluda CORMENiN. As, el
Pliego de Condiciones de Obras Pblicas (United Kingdom General
Govemment Contrats for Building and Civil Engeneering Works,
General Conditions) de 1971 establece amplios poderes de control de
la Administracin sobre la empresa: poder para despedir y aceptar
empleados, la facultad de pagar directamente a sub contratistas y
acreedores, una potestad sancionadora sin recurso previo a los
Tribunales, el poder de modifi car, suspender o terminar el contrato en
cualquier momento, sin atentar por ello a los derechos del contratista,
en fi n, el poder de interpretacin y privilegio de decisin unilateral.
Tambin se recoge una amplia gama de compensaciones econmicas
en favor del contratista cuyos criterios se expresan as: <.net amount
due>>, fair and reasonable prce, sums properly expended y
otras expresiones seme jantes. A la vista de todo ello se pregunta
ARIO si los contratos de la Corona britnica son realmente contratos
privados como cualquier otro celebrado entre particulares, y contesta
haciendo suya la respuesta de un barrister ingls en 1971: hasta
este momento, los contratos del Gobierno no han sido clasifi cados
expresamente por los Tribunales como una categora aparte de los
contratos privados, pero la realidad de los casos indica que, o bien
nos encontramos ante un fenmeno que no es contrato en absoluto, o,
si es contrato, ste impone deberes al ciu dadano, pero no le da
derechos...; si hay contrato, ste est sometido verdaderamente a
limitaciones defi nitivas. En conclusin de ARINO: muchas de las

limitaciones y mecanismos de revisin de los contratos del Gobierno

en Gran Bretaa resultarian inadmisibles en un Common Law contrat
que fuese realmente tal; en cambio, no sorprendera, como dijo
MiTCHELL, a un jurista francs educado en la ms pura tradicin del
contrato administrativo.
B) Sistemas en
administrativo

que

se

rechaza

la

fi gura

del

contrato

En claro contraste con lo expuesto sobre el Derecho francs y los que

han seguido sus huellas, como el belga y espaol y en la prctica el
ingls, en el Derecho alemn los contratos que la Administracin
necesita celebrar para la realizacin de las obras pblicas para el
suministro de toda clase de bienes y servicios, incluso las concesiones
de servicios, se consideran contratos privados sujetos a las normas
comunes del Dere
1
cha civil y mercantil, y cayo contencioso se ventila ante los Tribunales
civiles Al margen de estos contratos, se admite una categora de
contratos en que el objeto lo constituyen competencias pblicas,
normalmente ges tionadas a travs de actos unilaterales; es el caso de
los convenios expro piatoriOs, fi scales, de urbanizacin, fomento de la
produccin, etc. La fi gura del contrato pblico se nutre tambin de la
multitud de conciertos, convenios o acuerdos que, al servicio de la
coordinacin, se celebran entre la multitud de Entes descentralizados,
territoriales 0 institucionales, que constituyen la Administracin
alemana.
En el Derecho italiano parte de los contratos que en Espaa se con
i sideran como contratos administrativos son contratos civiles,
contratti delio Stato o contratos de la Administracin, categor~a que
comprende los contratos ordinarios que instrumentalmente celebra
para procurarse los bienes, servicios 0 infraestructuras necesarios
para su funcionamiento como los contratos de suministros y los de
obra. Estos contratos se rigen por las normas del Cdigo Civil y de
Comercio y se sujetan al cono cimiento de los Tribunales civiles. Si
prawede dice el art. 36 del Real Decreto de 23 de mayo de 1924,
nm. 827con contratt a tutte le fornitura, trasporti, acquisti, aff ti
o lavari riguardanti le varie administrazioni e i varie serv~c delio
Stato. La naturaleza privada de estos contratos est cla ramente
establecida, sin perjuicio de que su otorgamiento, como en los
restantes pases, y ms ahora por imposicin del Derecho
comunitario,
est
sujeta
a
la
observancia
de
determinados
procedimientos de seleccin de los contratistas. Asimismo es tema

polmico el de la naturaleza, regla mentaria

contractual, de los pliegos de condiciones que

simplemente

| en ellos se incluyen (capitolati generali).

| De otro lado, parte de la doctrina italiana utiliza la fi gura del
contrato I del diritto pblico para designar los actos bilaterales en
que la Administracin y un particular crean conjuntamente un negocio
jurdico sobre objetos claramente pblicos, como en las concesiones
administrativas de servicios y dominio pblico, en la relacin de
empleo pblico, etc. La tesis contraria a la fi gura de esta fi gura del
contrato de Derecho pblico y defensora de que la voluntad del
particular no es ms que un simple presupuesto de un acto
administrativo unilateral (atti di sottomissione) se funda en la
posicin de desigualdad de las partes, en la completa disciplina legal
del contenido de la relacin que se crea (como es evidente en la
relacin de empleo pblico) o en la incomerciabilidad de las cosas que
constituyen el objeto de estos contratos. Un punto medio entre ambas
pOSturas admite los contratti ad obggeto publico, como otros
prefi eren
denominarlos,
<siempre
que
aparezca
un
aspecto
patrimonial en el ejercicio de potestades pblicas, que pueda ser
objeto de disciplina negociada y regu
lada por obligaciones; sin que sea necesario que en cada caso una
norma faculte a la Administracin para contratar>> (GiANNiNI).
La existencia de este bloque de paises, cuyo Derecho no admite la
fi gura del contrato administrativo al modo de los Derechos francs,
belga y espaol, proyecta un futuro incierto para esta institucin en el
Derecho comunitario europeo, a menos que se produzca una revisin
de los privilegios de la Administracin y un acercamiento de las reglas
de los contratos administrativos a los contratos civiles (CH. HEN). De
esta forma se facilitara el arbitraje nacional o internacional y, en
especial, la obten cin del exequatur de las sentencias de la
Jurisdiccin ContenciosoAd ministrativa en esos otros pases acogidos
al rgimen civil o mercantil, recelosos de los privilegios de la
Administracin
y
el
sentido
protector
de
las
Jurisdicciones
Administrativas. Desde esta perspectiva, advierte BASSOLS que
aparecen sntomas de posibles cambios en la regulacin de fondo del
contrato administrativo que todava no han madurado, pero que
posiblemente se consoliden en un futuro prximo al comps de la
evolucin comunitaria.
2. LOS CRITERIOS DE DEFINICIN
DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas afecta a todos
los contratos que stas celebran, pero su aplicacin integral slo

tiene lugar respecto de los contratos administrativos, por lo que

resulta del mximo inters precisar el criterio que permite diferenciar
aquellos de los contratos privados. El criterio tradicional de distincin
de los contratos de las Administraciones Pblicas haca referencia a la
relacin del con trato con una obra o servicio pblico, segn la frmula
establecida
en
todas
las
Leyes
reguladoras
de
la
Justicia
Administrativa desde 1845. Como deca el articulo 3 de la Ley de
1956, <la Jurisdiccin Conten ciosoAdministrativa conocer de las
cuestiones referentes al cumplimiento, inteligencia, resolucin y
efectos de los contratos, cualquiera que sea su naturaleza jurfdica,
celebrados por la Administracin Pblica, cuando tarie ren por f
nalidad obras y servicios pblicos de toda especie
La Jurisprudencia, en general, se mantuvo fi el a este criterio de la
relacin del contrato con la fi nalidad de servicio pblico y, a lo ms,
exigi para ampliar en ocasiones la competencia de la Jurisdiccin
Civil que esa relacin fuese directa o inmediata. No obstante, en las
ltimas dcadas, y por puro mimetismo, el criterio francs de las
clusulas exor bitantes aparece importado del vecino pas como
defi nidor del contrato administrativo desde la Sentencia de 20 de
abril de 1936 (las clusulaS
exorbitantes que por no hallar equivalente en Derecho civil,
donde juegan Ios elementos personales en plano de igualdad, slo
pertenecen al dominio Lde los poderes estatales aue las imponen en
virtud del imperio).
En la actualidad, la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
~hace de la relacin instrumental del contrato con el servicio o la
obra c pblica el criterio central para califi car un contrato como
administrativo, sin referencia alguna al criterio de la clusula
exorbitante. As', el ar t~culo 5, despus de clasifi car los contratos del
Estado en administrativos y de carcter privado, establece un primer
nivel de contratos adminis trativos tpicos, considerando tales el de
obra, el de gestin de servicios pblcos y la realizacin de
suministros, los de consultorfa y asistencia o de servicios y los que se
celebran excepconalmente con personas fsicas para la realizacin
de trabajos especffi cos y concretos no habituales Se trata de los
contratos a los que, por estar tipifi cados en la Ley, se aplica
plenamente el rgimen administrativo previsto en la Ley de Contratos,
donde, por otra parte, todos ellos encuentran una regulacin
completa. De ah~ que se rijan en cuanto a su preparacin,
adjudcocin, efectos y extincin, por la Ley de contratos y sus
disposiciones de desarrollo, suple toriamente por las restantes normas
de Derecho adminstrativo y, en su defecto, por las normas de
Derecho privado>> En todo caso, adems, el orden Jurisdiccional
ContenciosoAdministrativo ser el competente para resolver las
controversias que surjan entre las partes.

En un segundo nivel la Ley sita los contratos administrativos espe cales, que defi ne como aquellos de objeto distinto de los
anteriores, pero que tengan naturaleza administrativa especial por
resultar vinculados al giro o trf co espec'fi co de la Administracin
contratante, por satisfacer de forma d~recta o inmediata una
fi nalidad pblica de la especfi ca competencia de aqulla o por
declararlo as una Ley A los contratos especiales se aplica, con
preferencia a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas,
sus propias normas especiales y, en segundo lugar, el sistema
establecido para los contratos tpicos. La Ley prescribe que en el
pliego de clusulas administrativas particulares de los contratos
especiales se har constar su carcter de contratos administrativos
especiales; las garantas que el contratista debe prestar para
asegurar el cumplimiento de su obligacin; las prerrogativas de la
Administracin para interpretar el contrato, resol ver las dudas que
ofrexca su cumplimiento, modifi carlo por razones de ~nters pblico,
acordar su resolucin y determinar sus efectos, y, en f~n, la
competencia del orden Jurisdiccional ContenciosoAdministrativo para
conocer de las cuestiones que puedan suscitarse en relacin con los
mismos (art. 8).
Pero, qu pasa si se omiten estas especifi caciones?, dejar por ello
de ser un contrato administrativo especial?, 6no habr, a travs de
estas obligadas determinaciones, una aoranza del criterio de la
clusula exor bitante, caracterizado precisamente por la inclusin de
condiciones de este tenor? A nuestro juicio, esta obligacin formal se
impone al servicio de la clarifi cacin de la naturaleza del contrato,
pero no es criterio deter minante, de tal manera que el contrato ser
administrativo si cumple con la condicin general de tener por objeto
una relacin instrumental directa con el servicio o la obra pblica, y
no lo ser en caso contrario, por ms que incluya clusulas
exorbitantes. A esta interpretacin coad yuva la observacin de que en
la Ley derogada se recog~a el criterio de la clusula exorbitante con
la referencia a la defi nicin de los contratos administrativos
especiales como aquellos en que <las caractersticas ntrn secas del contrato hagan precsa una especial tutela del inters
pblico para el desarrollo del contrato (art. 4.2), alusin que ha
desaparecido en la Ley vigente.
Nada dice, sin embargo, la Ley de Contratos sobre el efecto
defi nitorio de las clusulas de sumisin expresa a la Jurisdiccin
Administrativa o civil que las partes pudieran incluir en los contratos
y que en el Derecho francs se consideran signos inequvocos de una
u otra naturaleza. En el Derecho espaol, por el contrario, la doctrina
niega toda validez a dicha clusula por considerarla contraria a los
criterios legales de deter minacin de competencia (GARCIA DE
ENTERRIA). Asimismo, y contra riamente a la solucin francesa, el

aruculo 8 del Reglamento de Contratos del Estado establece una

presuncin favorable al carcter privado de los mismos, cuando su
naturaleza no pueda deducirse de los criterios legales, presuncin que
resulta contradictoria con la amplia extensin de los criterios legales
favorables a los contratos administrativos.
3. LOS CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIN.
UNA CATEGORA RESIDUAL
La categora de los contratos privados de la Administracin, frente a
los administrativos, tiene su origen, como se acaba de ver, en la atri bucin residual en el siglo XTX a los Tribunales civiles de los contratos
que no tuviesen por fi nalidad inmediata y directa las obras o los
servicios pblicos. Estos contratos venan a ser, en positivo, los
contratos de gestin del patrimonio privado de la Administracin, en
los que, adems de no darse una relacin directa e inmediata con las
obras y los servicios pbli cos, concurra en ellos habitualmente la
circunstancia de que al resolverse sobre acciones rescisorias o
anulatorias de los mismos se decid~a directa
o indirectamente sobre una cuestin de propiedad, competencia
primor dial de la Jurisdiccin Civil. No obstante, dicha regla no siempre
fue seguida, pues determinados contratos que supoman simple
gestin del patr~momo pr~vado, como las ventas de bienes
nacionales y los contratos relativos a los aprovechamientos forestales,
se incluyeron por normas eXpresas en la competencia de la Justicia
administrativa por constituir materia de inters general.
En la actualidad, la Ley defi ne los contratos privados, primero por
exclusin, considerando tales los que no son administrativos, es decir,
los restantes contratos celebrados por la Adminstracn, y, en
segundo lugar, los que enumera de forma particularizada, es decir,
los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y
dems
negocios
jur` dicos
anlogos
sobre
bienes
inmuebles,
propiedades ncorporales y valores
I negocables (art. 5.3).
I En el rgimen
Administracin

jur~dico

de

los

contratos

privados

de

la

| hay que distinguir uno espec~fi co referido nicamente a los

contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y
dems
negocios
Jund~cos
anlogos
sobre
bienes
inmueLles,
propiedades incorporales y valores negociables. Los de rgimen
general, si queda alguno despus de restar los contratos
patrimoniales!, se rigen, en cuanto a su preparacin y adjudicacin,

en defecto de normas especlfi cas administrativas, por la Ley de

Contratos de las Administraciones Pblicas y sus disposiciones de
desarrollo, y en cuanto a sus efectos y extincin, por las normas de
Derecho privado. Los segundos, que sern la mayoria, se rigen por la
legislacin patrimonial de las Administraciones Pblicas aplicable en
todo caso. Como ya se ha comentado, esta hu~da de la legislacin
de contratos hacia las leyes de patrimonio de aquellos en los que se
dispone en favor de terceros de bienes pblicos constituye una de las
manifes taciones de la derogacin del Derecho pblico espaol, que
tradicio nalmente exiga una ley para declarar la inalienabilidad de los
bienes cuya enajenacin se pretenda y que impona su venta en
subasta pblica, dos reglas que se han sustituido por la permisibilidad
de la venta por
| contratacin directa.
| En todo caso, y en todos los contratos privados de la
Administracin, se produce siempre una dualidad de rgimen
jurdico, reglas adminis trativas para la competencia, preparacin y
adjudicacin, y reglas de Dere cho privado para regular el contenido
contractual, lo que signifi ca que los contratos privados de la
Administracin no lo son a todos los efectos y que los litigios a que
da lugar la impuguacin de algunas de las actua c~ones de la
Administracin (impuguaciones, por ejemplo, de los actos que
adjudican el otorgamiento del contrato a uno y no a otros solicitantes)
se lleven ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa a travs
de la tcnica de los actos separables, actas detachables en el Derecho
francs, de donde se ha recibido el trmino, el concepto y la tcnica
impugnativa. Como dice la Ley, <el orden Jurisdicconal Civil ser el
competente para resolver las controversias que surjan entre las
partes en los contratos privados. No obstante, se considerarn actos
jur/dcos separables los que se dicten en relacin con la preparacin
y adjudcocn del contrato, y, en conse cuenca, podrn ser
mpagnados ante el orden Jurisdiccional Contencio soAdministrativo
de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurs dccn De
otro lado, la Jurisprudencia tiene establecido que la Juris diccin
ContenciosoAdministrativa no slo conoce de las cuestiones rela tivas
a la preparacin y extincin de estos contratos, sino tambin de los
actos adoptados por la Administracin en rgimen de prerrogativa,
ejercitando facultades de autotutela con incidencia sobre tales
contratos, a los efectos, no de declarar derechos, que corresponder a
los Tribunales civiles, sino para determinar si utiliz debidamente
dicha facultad. A los Tribunales civiles corresponde en todo caso
conocer de sus efectos y extincin (Sentencias de 19 de octubre de
1981 y 19 de mayo de 1986).

La situacin esquizofrnica a que conduce la admisin de dos juris dicciones distintas para los incidentes que origina un mismo contrato
privado de la Administracin, unida a la difi cultad de determinar en
buen nmero de casos su naturaleza privada o administrativa, ha
llevado a un sector doctrinal a defender la conveniencia de suprimir la
dualidad de jurisdicciones y a aceptar que unos y otros contratos sean
de la com petencia de la Jurisdiccin Administrativa, pues as se
evitara no ya la equivocacinhumanade saber si se aplicar el
Cdigo Civil en bloque o no (es decir, el problema del rgimen jurdico
aplicable), sino, lo que es peor, adivinar en muchos casos qu
tribunales sern los com petentes para empezar a discutir si debe
aplicarse una ley u otra (GARCIA TREVUANO, MART~NREToRT~ELo, L.,
PARADA).
L A NATURALEZA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DE CONTRATOS
CIVILES DEFORMADOS POR EL PRIVILEGIO DE DECISION EJECUTORIA A
UN RGIMEN SUSTANTIVO DIVERSO DEL CONTRATO CIVIL
De lo expuesto sobre los orgenes y la evolucin normativa de la
legislacin sobre los contratos de la Administracin resulta que la
categora de los contratos administrativos y su diferenciacin de los
civiles se asent inicialmente sobre la idea de fuero al slo efecto de
una deli
mitacin competencial de la Jurisdiccin Administrativa y la
Jurisdiccin Civil: los contratos administrativos, en principio, no se
consideraban otra cosa que contratos civiles celebrados por la
Administracin,
de
los
que
conoca
la
Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativa, procedindose mucho despus por via
jurisdiccional o legislativa a establecer un rgimen sustantivo propio y
distinto de la contratacin privada.
La concepcin privatista de los contratos para obras y servicios pbli cos
luce
todava
en
la
Ley
de
la
Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativa de 1888, la cual, al remitir las cuestiones
de ndole civil a los Tribunales ordinarios, exceptu en favor de la
Jurisdiccin ContenciosoAdminis trativa
(<sin embargo
de esa
naturaleza civil) <las cuestiones referentes al cumplimiento,
inteligencia, resolucin y efectos de los contratos, cualquiera que sea
su naturaleza jur~dica, celebrados por la Administracin pblica,
cuando tu~ieren por fnalidad obras y servicios pblicos de toda
especie [art 3a)]
En el Derecho francsy frente a la misma tradicin decimonnica de
considerar muy modestamente a los contratos administrativos como
puros contratos civiles de los que conoc~a la Justicia administrativa,
segn se ha expuestose produce un cambio desde primeros de siglo
tendente a enfatizar las diferencias sustanciales de los contratos

administrativos con los civiles (GEZ, PEQUIGNOT, LAUBADERE).

Frente al rgimen general de los contratos privados, enmarcado en los
Cdigos Civil y de Comercio los contratos atribuidos a la Justicia
administrativa, los contratos admi nistrativos, no seren ya simples
especialidades de los contratos civiles sino contratos sujetos a un
rgimen general de Derecho pblico pre torianamente elaborado por
aquella jurisdiccin. Un rgimen jurdico concebido sobre la
desigualdad de las partes en presencia y caracterizada por la
preeminencia que en el mismo se asigna al inters general que
encarna el servicio pblico sobre el inters particular del contratista,
a diferencia del rgimen de la contratacin privada asentada en el
principio de ~gualdad de los contratantes. Como dice BENOIT, no se
trata de una desigualdad constatada o asumida, sino de una
desigualdad proclamada como necesaria. Sin embargo, dicha
desigualdad, que enfatiza las potes tades de la Administracin y los
deberes del contratista, se compensa con el reconocimiento a ste de
determinados derechos y compensaciones econmicas' en ocasiones
mucho ms favorables que las que tendra en un contrato civil. De
este cuadro resultara en ltimo trmino una ins trumentacin jurdica
favorecedorafrente a la contraposicin de inte reses propia de la
contratacin privadade la colaboracin del con trat~sta a las
necesidades, funciones y servicios de la Administracin.
En Espaa, la defensa de la sustantividad a ultranza del
contrato administrativo, segn los trminos expuestos, tuvo
tambin sus valedores. As, GARCIA DE ENTERRIA califi c de pura
logomaquia la objecin de que el contrato administrativo repugna al
concepto mismo de contrato fundado en la ms rigurosa igualdad de
las partes, y afi rmaba que, si era preciso, para darle carta de
naturaleza habra que llegar a llamar al contrato administrativo
<contrato, en lugar de contrato, como don Miguel de Unamuno llam
nivola a una novela que incumpla los cno nes clsicos, con lo
que evitaba la cr~tica que en nombre de stos pudiera hacrsele. En
defi nitiva, sostena que la cuestin deba analizarse en su propio
fondo, y su fondo era ste: si en efecto las reglas particulares
aplicables a los contratos administrativos son reglas comprensibles
perfectamente en el seno del contrato, o no; si se cumplen o no
verdaderas reglas exorbitantes del Derecho privado, y si adems esta
particularidad de efectos juega orgnicamentey no por simple
excepcin casustica segn una dialctica propia. Desde esta
perspectiva, que es la obligada, la fi gura del contrato administrativo
es inconmovible.
Ahora bien, esa diferencia de rgimen con el ordenamiento civil que
permite a la Administracin manifestar su supremaca sobre el
contratista tiene en nuestro Derecho un claro origen procesal, pues,
segn muestra la evolucin histrica, las diferencias de los contratos
administrativos fren te a los civiles son consecuencia, ms que de una

afi rmacin jurispru dencial o legal, de la existencia en el contrato

administrativo de unas reglas de fondo, sustantivas, distintas de los
contratos civiles, del sistema contenciosoadministrativo al que se
sometieron estos contratos, proceso que, en cuanto revisor de actos
ejecutorios, implicaba la previa sumisin del contratista, y en todos
los confl ictos que le oponan con la Admi nistracin, al privilegio de
decisin ejecutoria, lo que le converta en un eterno recurrente contra
las decisiones de sta. En defi nitiva, la Admi nistracin al actuar aqu,
como
en las
restantes
materias
administrativas,
como
juez
provisional, decidiendo antes del verdadero proceso sobre la
interpretacin, anulacin, modifi cacin, rescisin, etc. de los
contratos administrativos, habra generado poderes y derechos
contractuales apa rentemente sustantivos, que, sin embargo, no seran
otra cosa que expre siones varias de un nico poder y privilegio
procesal,
connatural
al
sistema
contenciosoadministrativo,
el
privilegio
de
decisin
ejecutoria,
pero
en
ningn
caso
incondicionado, sino sujeto a los pactos y reglas de fondo propias de
cada contrato segn el Derecho privado.
La tesis de la naturaleza privada de los contratos administrativos en
el Derecho espanol, y la estricta explicacin de sus singularidades por
efecto nico de la mecnica procesal contenciosoadministrativa, la
defen
dimos antes de que la Ley de Contratos del Estado de 1965 procediera
a una regulac~on sustantiva del contrato administrativo (Los
orgenes del contrato administrativo en el Derecho espaol, Sevilla,
1963). Ahora es doc tr~na general~zada. GARCIA DE ENTERRA y
FERNNDEZ RoDRGuEz afi rman que la prerrogat~va por excelencia
del poder pblico con que la Admi n~strac~on cuenta en sus contratos
administrativos es, sin duda ninguna, el pr~vileg~o de la decisin
unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al
contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de la
impugnacin contenciosoadministrativa si est discon forme con su
legalidad; es aqu donde precisamente se inserta la tcnica del
recurso contenciosoadministrativo en su aplicacin al contrato admi nistrativo. En virtud de este formidable privilegio, la Administracin
puede decidir ejecutoriamente sobre la perfeccin del contrato y su
validez, la interpretacin del contrato, la realizacin de las
prestaciones debidas por el contratista (modo tiempo y forma), la
califi cacin de situaciones de incumplimiento, la imposicin de
sanciones contractuales en ese caso, la efectividad dc stas, la
prrroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de
extincin del contrato, la recepcin y aceptacin de las pres taciones
contractuales, las cventuales responsabilidades del contratista
durante el plazo de garanta, liquidacin del contrato, la apropiacin 0
la devolucin fi nal de la fi anza. Inversamente, el contratista no slo
est vinculado por estas decisiones a reserva del recurso ex post

contra las mismas (rccursos a interponer por las vas propias del
Derecho admi nistrativo, con recursos extraordinarios fugaces y
perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de
esos efectos, incluso cuan do se trate de un incumplimiento de la
Administracin, tienen la carga de solicitar de sta la resolucin
pertinente (...). Ahora bien, este fomidable poder no resulta
propiamente del contrato mismo, sino de la posicin jurdica general
de la Administracin, de su privilegio general de autotutela, de modo
que la insercin de estos poderes en los contratos ha sido la
consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda resultar paradgico,
de la atribucin jurisdiccional de estos contratos a la va
contenciosoadmi nistrativo (...) debe observarse que aunque se trata
de un formidable poder ste se refi ere, ~ntegramente, al plano del
ejercicio de los derechos, no pro piamente al fondo de los mismos.
Incluso, ms all de la posicin de estos autoresposicin que se
resumc cn la idea que la fi gura del contrato administrativo no es ms
que una modulacin del contrato civil, dando por defi nitivamente
liqui dada la ctapa anterior cn la que el contrato administrativo y el
contrato privado eran considcrados como realidades radicalmente
diferentes y rigu rosamentc scparadas y que en el mbito de la
contratacin de los entes pblicos convivcn ya sin escndalo el
Derecho administrativo y el Derecho privado, JURISTO niega que en
la actualidad las diferencias del contrato de obra pblica con los
contratos de obra entre particulares vayan ms all del ejercicio por
la Administracin del privilegio de decisin ejecutoria El contrato de
obra pblica, segn este autor, no es ms que el mismo
contrato dc obra entre particulares, pero deformado por el privilegio
de decisi<,n ejecutoria. La deformacin se produce porque la
Administracin ostenta y pone en prctica la prerrogativa de decidir
unilateralmente y con fuerza ejecutiva sobre cualquier cuestin
relativa a su perfeccin, modi fi cacin, extincin e interpretacin, de
tal modo que quien con ella contrata no slo es una parte, sino (...)
un eterno recurrente. As pues, nos parece evidente que se ha
creado una fi gura contractual a base de incrustar en la institucin del
contrato algo tan ajeno a l como es el privilegio de la autotutela
administrativa. Del contrato civil, o del contrato en general, se puede
tener la idea que se quiera, pero slo ser un verdadero contrato si
las partes pueden establecer la propia regulacin de sus intereses
refi rindolo despus a un juez imparcial en su inteligencia y
cumplimiento; de aqu~ el principio de que la validez y cumplimiento
de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes (art. 1.256 del Cdigo Civil), pues si esto fuera posible
se perdena algo tan esencial como es la determinacin de las
prestaciones a cargo de cada parte. En cambio, el contrato
administrativo encierra esta posibilidad y no c`'mo algo accidental,
sino como querido a propsitr,, pues cs constitutivo d.l mismo la

presencia de una Administracin L~ue

decisin unilateral y ejecutiva (...).

ejcrce su prerrogativa

de

En la misma l~nea LLORENS ha destacado en Francia que la similitud

entre el contrat d'entreprisse (el contrato de obra entre particulares)
y el march de travaux pbliques (contrato administrativo de obra) es
muy gran de, y no slo por la identidad casi absoluta de ambos
contratos desde el punto de vista de las estipulaciones, sino tambin
en las soluciones de la jurisprudencia, pues su estudio revela: ..Qu' il
s'asigsse d'adjudication, de situatir/s precontractuelles, de condition
d'executior' du contract, de la sanction, ou de responsabilit
contractualle, les jurisdictions judiciaire et admi nistrative se
prononcent daos le meme seos. En defi nitiva, y ante la pregunta de
por qu ante tan incuestionables similitudes existen entonces unos
contratos administrativos diferenciados de los civiles, concluye
JURISTO que la nica respuesta vlida es la misma que se daba en el
origen de esa dualidad: existen contratos administrativos junto a los
civiles porque existen dos jurisdicciones, civil y administrativa. Pero
es obvio que el que existan dos jurisdicciones ya no es un problema
jur~dico, sino pol~tico. En con secuencia tambin, si los contratos
administrativos se sometieran a los Tribunales civiles y los litigios se
tramitascn conforme al proceso civil, la fi gura del contrato
administrativo se volatilizara.
En la actualidad, sin embargo, no es ya necesario explicar los poderes
de supromac~a formal y material de la Administracin sobre el
contratista a travs de la mecnica propia del proceso administrativo,
ni por su aceptacin explcita por el contratista al suscribir los Pliegos
de Con diciones Generales, ni siquiera en la doctrina jurisprudencial,
pues dichos poderes estn enfticamente afi rmados por el legislador
desde que la
Ley de Bases de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963
estableci un rgimen procesal y sustantivo exorbitante y, en todo
caso, dis tinto del propio de los contratos civiles. Esta Ley, adems,
terci decididamente en la polmica sobre la naturaleza de los
contratos admi nistrativos, abrazando con entusiasmo la tesis de su
sustantividad, como se afi rmaba en la pesada retrica de su
Exposicin de Motivos: <la sum sin preferente al Derecho
administrativo dec~a el legislador es la caracteristica normatva
que otorga a los contratos del Estado regulados por la Ley su perfi l
institucional y los confgura como una categorfa independiente, con
alejadas rafces en el Derecho privado de obligaciones que seguir
apor tando, maana como ayer, el valor secular de su esquema
jurfdico: contrato y Derecho administrativo se unen para dar vista a
un ente original. Aceptado este axioma, no es diff cil discemir el
concepto de contrato administrativo de que parte la Ley de Bases;
basta acudir al Derecho administrativo para descubrir la causa del

negocio, para comprender la razan de sus peculia ridades y para sentir

la necesidad de sus procedimientos de elaboracin del contrato, y de
enjuiciamiento de la relacin jurdica cuando el resta blecimiento del
Derecho exige la intervencin del poder jurisdiccionab>.
La concepcin sustantiva del contrato administrativo ha pasado a la
Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, una sustantividad
que puede resumirse en la facultad de la Administracin para imponer
provisionalmente sus decisiones en los confl ictos contractuales,
aspecto procesal, y, adems, en una franquicia para que la
Administracin pueda exonerarse de la regla general sobre la
obligacin del cumplimiento espe c~fi co de las obligaciones asumidas
(arts. 1.124 y 1.256 del Cdigo Civil) en favor de su cumplimiento por
equivalencia, es decir, mediante la indemnizacin de los daos y
perjuicios ocasionados a la contraparte por la alteracin de contenido
o duracin de las prestaciones asumidas; la inversin de dicha regla
en los contratos administrativos permitira
I a la Administracin forzar al contratista a alterar sus prestaciones,
incluso I a aceptar la resolucin del contrato, imponiendo lo uno y lo
otro eje cutoriamente, pero indemnizando los daos y perjuicios que se
le oca ionan. Como dice la Sentencia de 18 de octubre de 1984, la
inalte abilidad del contrato administrativo (...) tiene excepciones que
responden
la prevalencia del fi n pblico que con l se persigue, y que, de una
~arte, se traduce en facultades exorbitantes de la Administracin,
muy singularmente, en el reconocimiento del ias variandi; de otra,
justifi ca la presencia de tcnicas tendentes a asegurar el equilibrio
fi nanciero no
I slo en el caso del ejercicio de dicha facultad, sino del llamado
factam I pnncipisJ 0 de medidas administrativas adoptadas al margen
del contrato, pero con repercusin en las obligaciones nacidas de l,
haciendo ms
I oneroso su cumplimiento.
5. L AS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN
EJECUCIN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

DURANTE

LA

Los poderes y privilegios que a la Administracin se reconocieron en

la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa como consecuencia del
carcter revisor de sta, segn se acaba de decir, se han recogido
ahora como poderes sustantivos en las leyes reguladoras de la
contratacin administrativa, por lo que no tiene ya demasiado sentido
plantearse la cuestin de si los contratos administrativos son o no
distintos de los contratos civiles. El legislador, nada menos, ha

impuesto esa diferencia y aunque de ella haya resultado una

institucin deformedebido a la profunda desigualdad entre las
partesla diferencia de rgimen entre ste contrato administrativo
y los contratos civiles est a la vista, como se desprende de los
extraordinarios poderes que la Ley de Contratos vigente reconoce a la
Administracin frente al contratista: <Dentro de los l~mites y con
sujecin a los requisitos y efectos sealados en la presente Ley, el
rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los
contratos admin~strativos, resolver las dadas que ofrezca su
cumplimiento, modifi carlos por razones de inters pblico, acordar su
resolucin y deter minar los efectos de sta. Los acuerdos
correspondientes pondrn fi n a la v~a admin~stratva y sern
inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dar
audiencia al contratista (art. 60).
La Jurisprudencia ContenciosoAdministrativa interpreta del modo ms
amplio este privilegio de decisin unilateral. Asi, la Sentencia de 11
de febrero de 1980 afi rma que en la contratacin pblica, la Admi nistracin cuenta con un medio formal determinado para ejercitar sus
derechos, que excede de las facultades propias de los sujetos
privados, cual es el conocido con el nombre del privilegio de decisin
ejecutoria, en virtud del cual la Administracin puede decidir sobre
todos los aspectos que ofrece la relacin contractual, desde la
perfeccin y validez del con trato, su interpretacin y el modo, tiempo
y forma de las prestaciones debidas por el contratista, hasta la
califi cacin
de
situaciones
de
incum plimiento,
imposicin
de
sanciones, prrroga del contrato, responsabi lidad del contratista y su
garanta y liquidacin del contrato, y dentro de la garant~a formal del
ejercicio ejecutorio de sus derechos se encuentra incluido sin duda el
de ampliar la garant~a constituida cuando sta pueda resultar
insufi ciente en orden al aseguramiento del contratista.
El legislador espaol ha llevado tan lejos la afi rmacin de las prerro gativas de la Administracin en el contrato que los derechos del con
tratista
resultan
menos
garantizados
que
si
los
tuviera
reconocidos en un acto administrativo unilateral. As, en efecto y
a diferencia del sis tema francs en que la Administracin no puede
por si misma proceder a la resolucin de un contrato, debiendo acudir
a la Jurisdiccin Admi nistrativa en demanda de la misma sin
posibilidad de utilizar el privilegio del prealable, en nuestro Derecho
la posibilidad de modifi car las pres taciones del contrato o resolverlo
se venia actuando directamente por la Administracin frente al
contratista, sin necesidad de acudir al proceso de lesividad, y sin que
fuere preciso respetar los trmites que la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 establec~a para la anulacin y revocacin de
los actos administrativos. Sin embargo, la reLaja de las garantas para
declarar de ofi cio la anulacin de los actos administrativos, llevada a

efecto en los art~culos 102 y 103 de la Ley de Rgimen Jur~dico de

las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, ha acercado este rgimen al que la Ley de Contratos
establece para llevar a cabo la interpretacin, anulacin y resolucin,
cuando se formule oposicin por parte del contratista, as' como de las
modifi ca ciones de los contratos cuando la cuant~a de las mismas,
aislada o con juntamente, sea superior a un 20 por ]00 del precio
original del contrato y ste sea igual 0 superior a 1.000.000.000 de
pesetas. En estos casos se exige informe del Servicio Jurdico
correspondiente, y el informe del Consejo de Estado u rgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva,
ninguno de ellos vinculante.
Por lo dems, la prerrogativa de la decisin ejecutoria, actuando en el
seno de los contratos administrativos, tiene manifestaciones de
distinto alcance y naturaleza. As~, de una parte, estn los poderes
externos al contrato, articulados al servicio del cumplimiento de lo
acordado por las partes y de las normas sustantivas de contratacin,
como los poderes de vigilancia, interpretacin y anulacin, poderes
sin pretensiones sus tanciales, poderes ad extra, simple anticipo de los
poderes del rgano Junsdiccional. El ejercicio de estos poderes,
aunque actuados por la Admi nistracin bajo la posterior revisin
jurisdiccional, debe acomodarse a las m~smas reglas de la
contratacin entre particulares, en principio vlidas tambin para la
contratacin administrativa. De otra parte, estn los pode res con
pretensiones sustanciales, como la modifi cacin, sancin y la reso lucin del contrato por razones de inters pblico, poderes que
expresan no slo una posicin de privilegio procesal, sino que
implican la aplicacin de unas reglas de fondo, sustantivas, diversas
de los contratos entre par ticulares y que son las que dan un perfi l
propio a los contratos admi n~strativos y cargan de problemtica esta
fi gura.
Poder sin pretensiones sustanciales es, en primer lugar,
poder de direccin y control. Esta potestad comporta
posibilidad de dar rdenes

el
la

e instrucciones al contratista, rdenes ejecutorias que el empresario

ha de cumplir bajo amenaza de las sanciones previstas en el contrato
o en los pliegos de condiciones, incluso si la Administracin opta por
su rescisin. Dicha facultad se reconoce para el contrato de gestin
de servicios (art. 156.1: <en todo caso la Administracn del Estado
conservar los poderes de polcia necesanos para asegurar la buena
marcha del servco de que se trate), para el contrato de obra
pblica (art. 143 las obras se ejecutarn con estocta sujecn a las
estpulacones
contendas
en
el
plego
de
clusulas
admn~stratvas partculares y al proyecto que srve de base al
contrato y conforme a las nstruccones que en nterpretacn

tcnca de ste dere el Drector facultatvo de las obras. Cuando

dchas nstruccones fueren de carcter verbal debern ser ratf
cadas por escrto en el ms breve plazo posble, para que sean
vnculantes para las partes), y para el contrato de suministro (art.
189: la Admn~stracn tene la facultad de nspecconar y de ser
nformada del proceso de fabncocn o elaboracn del producto que
haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo
ordenar o realizar por s' misma anliss, ensayos y pruebas de los
matenales (...) y dctar cuantas d~sposcones estme oportunas
para el estacto cumplmento de lo convendo).
Tambin es un simple privilegio procesal, no sustantivo, la potestad
de interpretacin unilateral de los contratos administrativos, antes
de que, en su caso, el juez los interprete en un eventual proceso
posterior. En buena lgica, la potestad interpretativa no puede ser
caprichosa o parcial, debiendo adecuarse a las normas de
interpretacin de los con tratos de los art~culos 1.281 a 1.289 del
Cdigo Civil, puesto que no existe un cuerpo de normas alternativo
para la contratacin adminis trativa. No obstante, una infeliz y poco
refl exiva Jurisprudencia no siempre lo reconoce de esta manera e
invierte en favor de la Administracin la regla de que la parte que ha
redactado una clusula del contrato no puede benefi ciarse de la
oscuridad de la misma (art. 1.288 del Cdigo Civil), afi rmando, por el
contrario, que la potestad interpretativa de la Administracin puede
servir para conocer la autntica voluntad de lo convenido de difcil
inteleccin en caso contrario, por las siguientes razones: 1.a Las
clusulas contractuales estn redactadas unilateralmente por la
propia Administracin y, por tanto, es ella quien mejor est dotada
para conocer su verdadero sentido. 2.a Las mismas contienen diversas
expresiones que, por su indeterminacin, nadie mejor que ella pueda
conocer la fi nalidad con que han sido empleadas. 3.a Salvo abuso de
poder, error o irracionalidad, la Administracin puede acometer estas
tareas sin propsitos ego~stas y partidistas, ya que los agentes que
por ella obran en nada se favorecen particularmente (Sentencias de
22 de febrero de 1982, 24 y 29 de febrero de 1984 y 13 de julio de
1985)
La Sentencia de 9 de diciembre de 1976, en la misma linea, afi rma
que mientras no se demuestre lo contrario, debe pensarse en la
presuncin de que qu~en meJor conoce el sentido de las clusulas
contractuales es la parte que ha procedido por s' misma a su
redaccin. En todo caso las resoluciones interpretativas de la
Administracin, como se dijo, vin culan eJecutonamente al contrat~sta
desde el momento en que son emi tidas, deb~endo ser precedidos del
informe de la Asesor~a Jundica o del Consejo de Estado.
Cierra el haz de poderes simplemente formales o procesales de la
Administracin el poder de anulacin cuando el contrato ha sido

inde bidamente celebrado. Este poder va msito en el de resolver los

recursos que se interpongan contra la validez del contrato y en el de
interpretacin cuando lo que se discute es la validez de una de las
clusulas del contrato o del contrato mismo. De otra parte, la Ley
establece una dogmtica y confusa regulacin de la invalidez (arts. 62
a 68)tomndola del Regla mento de Contratos del Estado, norma de
rango insufi ciente para sostener la regulacin de tal materia, como
hab~amos denunciado, distinguiendo las causas de nulidad del
Derecho civil de las de Derecho administra tivo. Entre stas consigna
las que afectan al momento de la adjudicacin del contrato,
considerando de nulidad, adems de las que dan origen a la nulidad
de pleno derecho de los actos administrativos, la falta de capacidad
de obrar o de la solvencia econmica, fi nanciera, tcnica o profesional
0 el estar incurso el adjudicatario en alguna de las prohi b~ciones o
incompatibilidades sealadas en la Ley, y, en fi n, la carencia o
~nsufi c~encia de crdito presupuestario, salvo los casos de obras de
emergencia. Como causas de anulabilidad se consideran las dems
infrac
I c~ones del ordenamiento jurdico y en
contenidas I en la propia Ley de Contratos.

especial

de

las

reglas

| La amplitud del campo de la nulidad de pleno derecho, frente al

carcter
restrictivo
de
la
invalidez
radical
en
el
Derccho
administrativo, es contra toda lgica, ms que evidente; no obstante,
no se precisan las d~ferencias de rgimen entre la una y la otra,
resultando amortiguadas las consecuencias de ambas clases de
invalidez por una clusula de sal vaguarda' consistente en autorizar a
la Administracin para que por grave trastorno al servicio pblico
disponga en el mismo acuerdo de declaracin de nulidad la
continuacin de los efectos dcl contrato, y bajo sus mismas
| clausulas' hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el
perJU~cio.
| La declaracin de nulidad de los contratos podr ser acordada
por el organo de contratacin, de ofi cio o a instancia de los
interesados, prevjO informe favorable del Consejo de Estado u
rgano consultivo equi
valente de la Comunidad Autnoma respectiva, conforme a los
requisitos y plazos establecidos en la Ley de Rgimen Jur~dico de las
Adminis traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
La deca racin de nulidad, cuando sea fi rme, llevar consigo la del
mismo contrato que entrar en fase de liquidacin, debiendo
restituirse las partes rec~ procamente las cosas que hubiesen recibido
en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver su valor.
Adems, la parte que resulte culpable deber indemnizar a la

contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. La invalidez de

los contratos por causas reconocidas en el Derecho civil, en cuanto
resulten de aplicacin a la contratacin admi nistrativa, se sujetar a
los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el
ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se
someter a lo previsto para los actos y contratos administrativos
anulables.
El us variandi o poder de modifi cacin del objeto del contrato
supone, adems del privilegio procesal o posicional de establecer
unilateralmente
la
modifi cacin,
un
poder
sustantivo,
una
exorbitancia sobre el fondo de la relacin contractual que llega al
extremo de imponer al contratista, frente a la regla de inalterabilidad
de los contratos por la sola voluntad de una de las partes, establecida
por el artculo 1.256 del Cdigo Civil (pacta sans sen~anda),
determinadas
variaciones
en
las
prestaciones
debi das.
La
Jurisprudencia vena afi rmando que el us variandi debe ejercerse
atendiendo al inters pblico que demanda la prestacin del servicio y
que constituye su causa y fi nalidad, no estando justifi cado su ejercicio
en aras de un inters particular como es el econmico del
concesionario, en detrimento del propio servicio y de los derechos de
los dems inte resados en su prestacin (Sentencia de 29 de junio de
1986). Tambin ha precisado que se trata de una prerrogativa
excepcional sujeta a inter pretacin restrictiva (Sentencias de 30 de
abril de 1977 y 30 de marzo de 1988), aunque en otras ocasiones
afi rme lo contrario, que puede ser objeto de interpretacin extensiva
(Sentencia de 11 de octubre de 1979). Ms moderadamente, la
Sentencia de 11 de abril de 1984 sostiene que el ejercicio del poder
de modifi cacin requiere en todo caso una singular motivacin porque
no es una atribucin legal indiscriminada, de libre criterio, sino una
facultad reglada cuyo ejercicio queda subordinado a la aparicin de
nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la
perfeccin del contrato, necesidades que hagan indispensable su uso
para el mejor servicio del inters pblico con la consiguiente com pensacin.
El poder modifi catorio, justifi cado en las conveniencias del servicio. al
que perjudicar~a una resolucin del contrato y la celebracin de otro
revo, incorporando las modifi caciones que en el vigente se
pretenden a travs de su novacin, se reconoce en la Ley de forma
expl~cita con rcter general para todos los contratos administrativos:
una vez per
| feccionado el contrato, el rgano de contratacin slo podr
introducirmodi aciones por razn del inters pblico en los elementos
que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas 0
causas imprevistas, jus

|tifcndolo
debidamente
en
el
expediente
(art.
103).
Las
modifi caciones
|debern formalizarse en documento administrativo y ser preceptiva
la
audiencia del Consejo de Estado cuando la modifi cacin aislada o con
|juntamente sea superior a un 20 por 100 del precio original del
contrato
ste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pcsetas (art. 102).
Adems, la modifi cacin se regula con carcter especial para cada
clase de contrato tpico. As~ en el contrato de gestin dc servicios
pblicos (..la Administracin podr modifi car, por razan de inters
pblico, las carac terlsticas del servicio contratado y las tarifas que
han de ser abanadas por los usuarios>>, y deber compensar al
contratista cuando se altere pc~r ello el equilibrio econmico de la
concesin, art. 164). En el contrato de sumi nistros la Ley reconoce la
obligatoriedad de las modifi caciones ordenadas por la Administracin
que impliquen aumento, reduccin 0 supresin de unidades de bienes
que lo integren o la sustitucin de unos bienes por otros, siempre que
los mismos estn comprendidos en el contrato, sin que por ello tenga
derecho alguno de reclamacin, que slo se reconoce al contratista
cuando las modifi caciones del contrato de suministros impli quen,
aislada 0 conjuntamente, alteraciones del precio del contrato, en ms
0 en menos, en cuant~a superior al 20 por 100 del importe de aqul
(arts. 190 y 193).
Ms compleja y r~gida es la regulacin de la modifi cacin del
contrato de obras, sobrc la que siempre ha pesado la sospecha de una
profunda patolog~a por la prctica y frecuente generalizacin de los
modifi cados de los contratos, a travs de los cuales se alteraban
las
condiciones
ini cialmente
pactadas,
originando
profundas
desviaciones de los presupuestos iniciales. Por ello la Ley impone un
procedimiento interno que justifi quc la necesidad de la modifi cacin,
procedimiento que inicia el Director, reca bando la autorizacin del
rgano de contratacin, autorizacin para iniciar el correspondiente
expediente, que se sustanciar con carcter de urgencia con las
siguientes actuaciones: a) Redaccin del proyecto y aprobacin del
mismo. b) Audiencia del contratista, por plazo mnimo de tres d~as. c)
Aprobacin del expediente por el rgano de contratacin, as como de
los gastos complementarios precisos. No es necesario instruir este
exped~ente cuando las incidencias surgidas en la ejecucin del
contrato de obras puedan determinar, si no son resueltas, la
imposibilidad de continuar dicha ejecucin, en cuyo caso la
modifi cacin no exigir ms trmite que la aprobacin por el rgano

de contratacin, previa audiencia del con tratista, de

propuesta tcnica motivada, efectuada por el Director facul

la

tativo de la obra, en la que se incluir el importe mximo de dicha

actuacin que no podr ser superior al 20 por 100 del precio del
contrato (art. 146). Cumplidos estos trmites, son obligatorias para el
contratista las modi fi caciones que produzcan aumento, reduccin o
supresin de las unidades de obra o sustitucin de una clase de
fbrica por otra, siempre que sta sea una de las comprendidas en el
contrato. En caso de supresin o reduc cin de obras, el contratista no
tendr derecho a reclamar indemnizacin alguna, sin perjuicio de su
derecho a la resolucin del contrato cuando la modifi cacin supere el
20 por 100 del presupuesto. Cuando las modi fi caciones supongan la
introduccin de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o
cuyas caracter~sticas difi eran sustancialmente de ellas los precios de
aplicacin de las mismas sern fi jados por la Administracin, a la
vista de la propuesta del Director facultativo de las obras y de las
observaciones del contratista a esta propuesta en trmite de
audiencia, por plazo m~nimo de tres d~as. Si ste no aceptase los
precios fi jados deber continuar la ejecucin de las unidades de obra
y los precios de las mismas sern decididos por una comisin de
arbitraje en procedimiento sumario, sin perjuicio de que la
Administracin pueda, en cualquier caso, contratarlos con otro
empresario en los mismos precios que hubiese fi jado o ejecutarlas
directamente. La composicin de la comisin de arbitraje y el
procedimiento sumario para establecer los precios se regularn regla mentariamente (arts. 146 y 151).
Una variante del poder de modifi cacin es, en cuanto afecta al plazo
de ejecucin, el poder de suspensin del contrato, que la Ley
admite, sujetndola a dos condiciones: una formal, que se levante
acta en que se consignen las circunstancias que han motivado la
suspensin y la situa cin de hecho en la ejecucin del contrato, y una
segunda, material, que se indemnice al contratista de los daos y
perjuicios efectivos que haya sufrido a consecuencia de la suspensin.
Por el contrario, el con tratista slo tendra derecho a la suspensin si
se produjese una demora en el pago del precio superior a cuatro
meses, debiendo comunicar a la Administracin tal circunstancia, con
un mes de antelacin, a los efectos del reconocimiento de los
derechos que puedan derivarse de dicha sus pensin (art. 103).
Se reconoce a la Administracin un poder de sancin (no enumerado
entre las prerrogativas de la Administracin por el art. 60) con
carcter general para los casos de incumplimiento de los plazos. Las
sanciones previstas van desde 500 pcsetas diarias para contratos de
hasta 500.000 pesetas hasta 10.000 pesetas diarias para los
contratos de 1.000.000.00 de pesetas en adelante. Esta regulacin
no es aplicable a los contratos' como el de gestin de servicios

pblicos, que implican una colaboracin permanente, pero no

entrega de prestaciones identifi cables en el tiem

la

po. De cualquier forma, y con referencia ya a los dems contratos, en

que la prestacin de la Administracin consiste en un precio y la del
contrat~sta se concreta en una obra, una mercanca o un servicio, el
mismo efecto coactivo para que el contratista cumpla en plazo puede
conseguirse, al igual que en el Derecho civil (arts. 1.152 y 1.155 CC),
con la inclusin de clusulas penales tanto en los pliegos de clusulas
administrativas generales como en los particulares, plantendose por
ello la cuestin de si el rgimen sancionador legal es un rgimen
mmimo ampliable en aquellos pliegos, lo que, a nuestro juicio, debe
tener una respuesta posi t~va.
L exorbitancia de este poder sancionador respecto del rgimen civil
de las clusulas penales es evidente, pues implica la dispensa de la
denun cia de la mora, de forma que <la consttucn en mora del
contratista
no
precsar
de
ntmdacin
previa
de
la
Admnstracn, y se confi gura como una alternativa al poder de
resolucin, pues la Administracin podr optar ndstntamente por
la resolucn del contrato o por la imposicin de las penaldades
prevstas. Cuando las penalidades por demora alcancen el 20 por
100 del importe del contrato, el rgano de contratacin estar
facultado para proceder a l resolucin del mismo o acordar la con tinuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades. La
misma facultad tendr la Administracin respecto al incumplimiento
por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese
previsto en el pliego die clusulas administrativas particulares o
cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir
razonablemente la impo sit~ilidad del cumplimiento del plazo total
(art. 96). Se trata, por lo que se ve, de una regulacin dura y
contundente frente al contratista, pero harto confusa, que deja sin
resolver la cuestin de si la sancin que se imponga supone tambin
la sustitucin de la indemnizacin de daos y perjuicios, si otra cosa
no se hubiere pactado, y si la Administracin puede exigir
conjuntamente o no, como dice asimismo el Cdigo Civil respecto del
acrcedor, el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la
pena sin que se haya expresamente pactado tal acumulacin, re gulacin a la que habr que atender en aplicacin del carcter
subsidiario del Derecho privado en la contratacin administrativa
(arts. 1.152 y 1.153 CC).
6. CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
| La posicin de desigualdad, las exorbitancias de forma y fondo
se proyectan en ltimo lugar sobre la extincin de los contratos a los
que

la Ley dedica una espee~fi ca regulacin, distinguiendo entre la

extincin por cumplimiento y la extincin por resolucin del contrato.
El cumplimiento del contrato tiene lugar cuando el contratista haya
realizado, de acuerdo eon los trminos del mismo y a satisfaeein de
la Administraein, la totalidad de su objeto. De esta forma se rechaza
la idea de un cumplimiento parcial, el eual, de haberse producido,
tendr no obstante las debidas eonseeueneias en el plano de la
exigencia del cumplimiento por equivalente, es decir, en la
indemnizacin de los daos y perjuicios debidos por el contratista
ineumplidor. La Ley pretende asi mismo formalizar el cumplimiento del
contrato, de forma que ste no tenga efectoslo que permitir, entre
otras medidas, la retencin de la fi anzasino a partir del momento en
que la Administraein misma constate, mediante un aeto formal y
positivo de reeepein o conformidad, dentro del mes siguiente al de
haberse producido, la entrega o realizacin del objeto del contrato
(art. 111). Sin embargo, la Administraein no podr prevalerse de esa
formalidad para retener indebidamente o con notorio retraso, una vez
cumplida la prestacin del contratista, el pago del precio o la
devolucin de la fi anza, lo que podra ser corregido pos teriormente
por el juez del contrato condenando a la Administraein a indemnizar
los perjuicios ocasionados.
En los contratos administrativos deber fi jarse un plazo de garanta, a
contar desde la feeha de recepcin o conformidad, transcurrido el
eual sin objeciones por parte de la Administracin quedar extinguida
la responsabilidad del contratista. Se exceptan del plazo de
garant~a
aquellos
contratos
en
que
por
su
naturaleza
o
caracter~stieas no resulte necesario, lo que deber justifi carse
debidamente en el expediente de contratacin, consignndolo
expresamente en el pliego (art. 111). Se trata, por lo que se ve, de
una prescripcin dispositiva sobre la forma de redactar el con tenido
de los contratos, que vincula al rgano de contratacin, pero que slo
vale en cuanto el propio contenido del contrato incorpora dicha
clusula de garant~a.
La Administracin ostenta tambin en el contrato administrativo un
poder de resolucin autnomo que, eomo se ha dicho, y a diferencia
del Dereeho francs, la Administracin puede actuar de forma directa,
sin recurso al juez, sin ms formalidad, eomo se dijo, que un informe
preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de Estado u rgano
equi valente de la Comunidad Autnoma, cuando se formule
oposicin del contratista, adems del previo informe del servicio
jurdico eorrespon diente.
La Ley de Contratos de 1965 reeonoea esta facultad por razones de
inters pblico dentro de los Ifmites y con sujecin a los requisitos y

efectos sealados en la ley (art. 9). La Ley vigente, al enumerar las

prerro gativas de la Administracin en el contrato administrativo,
reconeee el poder de resolucin de la Administracin, pero sin
referencia concreta al inters pblico como causa concreta de
resolucin (art. 60), concepto justifi cativo general que tampoco
aparece en la relacin de las causas determinantes de la resolucin
que se consignan a propsito de la extin ein de los contratos (arts.
112 y 113). No obstante, en la regulacin espec~fi ca del contrato de
gestin de servicios pblicosno as' en los otros contratos t~picos
se consignan diversas causas que pueden sub sumirse en el concepto
general del inters pblico o que aluden a un cierto poder
incondicionado (art. 168: supresin del servicio por razones
Lde inters pblico, rescate por la Administracin).
Silenciado el inters pblico como causa geneal de resolucin, quedan
~eomo causas que lo justifi quen, adems de las que justifi ear~an la
resolucin en un contrato eivil (eomo el mutuo acuerdo o el
incumplimiento de las obligaciones esenciales o las que se
establezcan expresamente en el contrato), otras que revelan y
refuerzan la concepcin personal~sima, ~ntu~to personue, de los
contratos administrativos (la muerte o incapacidad sobrevenida del
contratista individual o la extincin de la personalidad jur~dica de la
sociedad contratista o bien su infi abilidad econmica, provocada
por la declaracin de quiebra, de suspensin de pagos, de concurso
de acreedores 0 de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el
acuerdo de quita y espera) o su carcter formal, como la no cons titucin de la garant~a y sobre todo la no formalizacin del contrato
en plazo, y en fi n la rigidez y mayor exigencia de fondo, como la
demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
Pero no todas estas causas dan lugar a la resolucin del contrato de
forma imperativa slo es as~ para los casos de falta de constitucin
de la garant~a o de insolvencia econmica sobrevenida. En los dems
casos la resolucin del contrato es potestativa, pudiendo la
Administracin acordar la continui dad del contrato en los casos de
muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual con los
herederos o sucesores, y los supuestos de esc~s~n o aportacin de
empresa con la entidad resultante benefi ciaria. Frente a estas cinco
causas de resolucin en que puede incurrir el con trat~sta, la ley slo
le reconoce el derecho de pedir a la Administracin la resolucin, que
no puede acordarla el mismo, en el caso de la falta de pago por parte
de la Administracin en el plazo de ocho meses.
7. EL DERECHO DEL CONTRATISTA AL EQUILIBRIO ECONMICO
ALTERADO POR DECISIONES DE LA ADMINISTRACIN. lUS VARlANDI Y
FA CTUM PRINCIPIS

Los extraordinarios poderes que la Administracin ostenta en el con trato sobre el fondo y la forma, y que proyectan sobre la relacin con tractual administrativa una profunda desigualdad entre las partes,
tienen una importante contrapartida en el derecho del contratista al
equilibrio econmico del contrato, que se concreta en tantas acciones
de resarcimiento o indemnizacin de daos y perjuicios cuantas hayan
sido
las
agresiones
sufridas
a
sus
derechos
contractuales
provenientes de la Admi nistracin o de otras causas y circunstancias.
Es como si todas las reglas de la contratacin administrativa, al igual
que los diez mandamientos, se resumieran en dos, que en este caso
son, de una parte, que la Admi nistracin hace y deshace, compone,
modula y arregla a su criterio las prestaciones debidas por el
contratista e incluso lo resuelve, y, de otra, que el contratista tiene
derecho a salir econmicamente indemne de esta aventura
contractual; de la misma forma que en el contrato de mandato el
mandatario repercute en el mandante todos los daos y gastos que el
cumplimiento de lo acordado y las instrucciones de ste le hayan oca sionado (arts. 1.709 y 1.729 del Cdigo Civil). No es extrao por ello
que modernamente se hable del contratista, ms que como de un
sujeto con intereses contrapuestos a los de la Administracin, como
de un cola borador, un mandatario, de sta.
Pues bien, la alteracin a la economa del contrato puede provenir,
evidentemente, del ejercicio por la Administracin contratante del
ejer cicio del poder de modifi cacin unilateral. De aqu~ el derecho del
contratista a la compensacin por el ejercicio del ias variandi,
derecho reconocido claramente para el contrato de gestin de
servicios pblicos: cuando las modifi caciones afecten al rgimen
fnanciero del contrato la Admi nistracin deber compensar al
empresario de manera que se mantengan en equilibrio los supuestos
econmicos que fueron considerados como bsi cos en la adjudicacin
del contrato (art. 164.2). Respecto al contrato de suministros y al de
obras falta un precepto similar, aunque es obvio que las
modifi caciones, tanto cuantitativas como cualitativas, tendrn la
consiguiente repercusin en el presupuesto y precio del contrato. Lo
que la Ley pretende descartar en el contrato de obra y en el de
suministro es la indemnizacin de daos y perjuicios para el caso de
supresin de unidades de obra o de suministro, lo que no deja de ser
absolutamente injusto (arts. 146 y 190). Para la Jurisprudencia, la
compensacin eco
nmica por el ejercicio del ias variandi debe alcanzar el dao
emergente y el lucro cesante (Sentencia de 30 de diciembre de
1983);
incluso
deben
ser
indemnizadas
las
modifi caciones
introducidas por el particular cuando benefi cien a la Administracin,
porque han contribuido a completar el proyecto o supl~r sus
defi c~enc~as. La compensacin econmica se fun damenta en el

enriquecimiento injusto y el nacimiento entre el contratista y

Administracin de una relacin derivada de un cuasicontrato
gest~n de negocios ajenos (Sentencias de 22 de enero y 10
diciembre de 1973j 3 de noviembre de 1980, 22 de junio de 1982,
de diciembre

la
de
de
20

Encajan tambin en el derecho del contratista al equilibrio econmico

las indemnizaciones de daos y perjuicios a terceros de cuenta
de la Administracin, cuando hayan sido ocasionados como
consecuencia direc ta de una orden suya, as' como las que se deriven
de los vicios del proyecto elaborado por la Administracin. Los
terceros podrn requerir previa mente, dentro del ao siguiente a la
produccin del hecho, al rgano de contratacin para que ste, o~do
el contratista, se pronuncie sobre l a cul de las partes contratantes
corresponde la responsabilidad de los daos (art. 48).
| Asimismo garantiza el equilibrio econmico del contrato el derecho
~del contratista a las compensaciones dinerarias por mora de la
Administracin y consistentes en el derecho a percibir el inters
legal del prec~o del contrato, aumentado en 1.5 puntos, dentro de los
dos meses s~guientes a la fecha de la expedicin de las
certifi caciones de la obra o de los documentos correspondientes que
acrediten la realizacin total 0 parcial del contrato.
El contratista de la Administracin puede tambin ser perjudicado en
sus derechos econmicos no slo por una conducta de la Adminis trac~n que con l contrat y desde el interior del contrato, sino
tambin, y al margen del m~smo, por causas originadas en la
actividad o com portamiento del Estado entendido en sentido amplio,
por acontecimientos leg~slat~vos o reglamentarios o de otra mdole,
provenientes de otros Pode res Pblicos, como es el caso de leyes
aprobadas por el Poder Legislativo En estos supuestos, que la doctrina
francesa ha bautizado con el trmino de Jactam principis' el
contratista tendra igualmente derecho a ser indem nizado.
En la legislacin de contratos no hay un reconocimiento claro del
dcrecho a indemnizacin derivada del factam principis, aunque podra
Just~f~carse en los preceptos que imponen la responsabilidad
objetiva y extracontractual de la Administracin Pblica, en particular
por hechos | leg~slativos (arts. 145 y 146 de la Ley de Rgimen
Jur~dico de las Admi
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn), as~ como en el derecho del contratista a ser indemnizado
cuando la explo tacin del servicio se haga imposible como
consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin con
posterioridad al contrato [arts. 168.d) y 170.4]. En todo caso,
eliactumprincipis tiende a confundirse cada vez ms con los supuestos

de la teor~a de los riesgos imprevisibles, de la que ser~a una de sus

especies: el riesgo imprevisible originado por una medida de
intervencionismo econmico de los poderes pblicos, y que la
jurisprudencia ha defi nido como una medida administrativa adop tada
al margen del contrato que supone una repercusin indirecta en el
mbito de sus relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa
la prestacin del contrato, pero exigiendo como requisitos para su
aceptacin su imprevisibilidad, la relacin de causalidad y la
imposibilidad de la continuacin en la gestin del servicio (Sentencias
de 20 de noviem bre y 2 de diciembre de 1985 y 30 de septiembre de
1982). La falta de imprevisibilidad determin que la Sentencia de 29
de enero de 1982 rechazase la pretensin indemnizatoria por los
perjuicios ocasionados en un contrato de suministro de material
electrnico a TVE, por la deva luacin de la moneda acordada en
Consejo de Ministros, que se califi ca de suceso contingente en una
operacin de comercio internacional. Por el contrario, las Sentencias
de 20 de noviembre y 2 de diciembre de 1985 estimaron la
concurrencia de un factam principis y el derecho al resarcimiento con
motivo del aumento de los precios de los combustibles por diversas
rdenes del Ministerio de Hacienda y su repercusin en la prestacin
del servicio de ambulancia a la Seguridad Social.
8. L AS EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE RIESGO
Y VENTURA
Pero ms an que en los supuestos anteriores, en que la
indemnizacin
o
compensacin
econmica
deriva
de
hechos
imputables, cercana o leja namente, a la Administracin contratante o,
al menos, al Estado en sen tido amplio, el reconocimiento integral de
la que podramos denominar garant~a patrimonial del contratista,
el derecho al equilibrio econmic, se asegura con la superacin del
principio de riesgo y ventura, dando lugar a otros supuestos
indemnizatorios que no se justifi can ya en los comportamientos o
agresiones a lo pactado o a la econom~a contractual provinientes de
la Administracin contratante o de los poderes publicas Segn esta
regla del Derecho privado de los contratos, cada contratante soporta
el aleas del contrato, es decir, la imputacin tanto de mayores
ganancias sobre las previstas cuanto de las prdidas en el negocio por
L graves que fueren y por cualquier causa, y as, en los contratos de
obra, el contratista soporta la prdida de los materiales o su trabajo o
industria, si la obra se pierde antes de su terminacin y entrega (arts.
1.589 y 1.590 del Cdigo Civil). Tambin, en principio, parece que
debiera ser as' para la contratacin administrativa, dado que la Ley
se ha apresurado a afi rmar la vigencia de este principio, salvo para el
contrato de obras (art. 99: la ejecucn del contrato se realizar a
riesgo y ventura del con tratista, sin perjuicio de lo establecido para el

contrato de obras por el art. 144). Pero esto no es del todo exacto,
pues hay otras excepciones.
A) La fuerza mayor
Ciertamente, la primera excepcin al principio de riesgo y ventura
tiene lugar por el reconocimiento al contratista del derecho a ser
indemnizado por prdidas de materiales y jornales en determinados
casos de fuerza mayor. Como advirti GARC[A DE ENTERRfA, ya en el
Pliego General de Condiciones de las Obras Pblicas, en sus distintas
versiones desde el pasado siglo (1888 y 1903), se reconoc~a el
derecho del contratista a ser indemnizado en los casos de prdidas o
aver~as o perjuicios oca sionados por fuerza mayor, exceptuando as
la regla res perit domino y haciendo de esta forma ms ventajosa la
posicin del contratista de la Administracin que la del contratista
privado. La Ley recoge ahora esta excepcin favorable al empresario
que contrata con la Adminis tracin, enumerando los supuestos que se
consideran como de fuerza mayor y en los que aqul tiene derecho a
ser indemnizado. Se consideran tales los incendios ocasionados por la
electricidad atmosfrica; los fen menos naturales de efectos
catastrfi cos por terremotos y maremotos, erupciones volcnicas,
movimientos del terreno, temporales mar~timos, ~nundaciones u
otras semejantes; los destrozos ocasionados violentamente en tiempo
de guerra; robos tumultuosos; e inundaciones o alteraciones graves
del orden pblico (art. 144).
La Jurisprudencia, por su parte, defi ne la fuerza mayor, muy res tr~ct~vamente' como acontecimientos inslitos e imprevisibles por
depender de la actuacin anormal de las fuerzas naturales con
violencia
extraor dinaria
o
de
actos
de
los
hombres
tan
excepcionales como la guerra (sentencia de 29 de enero de 1982),
o causas que renen las notas de excepcionalidad' imprevisibilidad,
inevitabilidad, irresistibilidad y proce dencia externa (Sentencia de 20
de enero de 1984). No lo son, en con secuencia' la electricidad esttica
derivada de altas temperaturas en el antiguo Sahara espaol
(Sentencia de 19 de febrero de 1979); los vientos huracanados y las
lluvias torrenciales (Sentencia de 17 de noviembre
de l9SO); el expediente de crisis por insolvencia econmica de la
empresa (Sentencia de 11 de diciembre de 1978); el perjuicio
econmico derivado del acuerdo de devaluacin de la moneda
espaola (Sentencia de 29 de enero de 1982); la subida de precios y
salarios (Sentencia de 19 de octubre de 1983); las lluvias ca~das en
cantidades previsibles, pero que han provocado inesperadamente
desplazamientos o corrimientos de tierra (Sentencia de 20 de enero
de 1984); la suspensin judicial en virtud de interdicto de obra nueva;
los vientos contrarios, las lluvias y las aglo meraciones en los puertos

de itinerario (Sentencias de 14 de mayo de 1985 y 26 de septiembre

de 1983).
Sobre el alcance de la indemnizacin, y en concordancia con el ar tculo 144 de la Ley, la Sentencia de 14 de julio de 1986 lo concreta
en las prdidas, averas o perjuicios ocasionados en las obras, pues la
indemnizacin tiene por fundamento evitar el encarecimiento de stas
a consecuencia de un contrato de seguro, evitando ste; por
consiguiente, se desestima la indemnizacin por los perjuicios
sufridos por la para lizacin forzosa del personal como consecuencia
de la inundacin cali fi cada despus de fuerza mayor, pues nuestro
ordenamiento jurdico laboral contiene previsiones especfi cas para
una suspensin temporal de la relacin laboral por causa de fuerza
mayor.
B) La revisin de precios
Una excepcin todava ms signifi cativa al principio de riesgo y ven tura con origen en los contratos de obra viene dada por la legislacin
sobre rev~sin de precios, que se inicia en el ao 1917 para
acomodar al alza el de los materiales de las contratas de obras
pblicas. No fue, en principio, una concesin graciosa ni por razones
de justicia, pues con la actualizacin la Administracin evitaba el
perjuicio que le ocasionaba el abandono masivo por los contratistas
de las obras ante el alza de los precios de materiales y jornales, obras
que habra necesidad de con tratar de nuevo a los precios del
mercado. La revisin de precios que en principio fue nicamente una
tcnica de actualizacin de stos a las variaciones del coste de las
obras originadas por los procesos infl acio narios (Decretosleyes de 4
de febrero de 1964 y 31 de mayo de 1974) ha pasado a ser en la Ley
vigente un principio general aplicable a todos los contratos
administrativos con excepcin de los de trabajos especfi cos y
concretos no habituales (art. 104) y tambin de los de gestin de
servicios pblicos, en donde esa adecuacin a los nuevos costes se
efecta por la va de la revisin de tarifas, como despus veremos.
La revisin de precios tendr lugar cuando el contrato se hubiese
ejecutado en el 20 por 100 de su importe y hayan transcurrido seis
meses desde su adjudicacin. Pero la revisin no es un derecho ex
lege sino er contracto, debiendo por ello, pliego de clusulas
administrativas par ticulares detallar la frmula o sistema de revisin
aplicable, pudiendo la Administracin en el mismo pliego, y para
descartar cualquier duda al respecto, establecer en resolucin
motivada la improcedencia de la misma (art. 104). La revisin de
precios se llevar a cabo mediante los ~ndices o frmulas de carcter
ofi cial que determine el rgano de con tratacin. No obstante, en los
contratos de obras y en los de suministro de fabricacin el Consejo de
Ministros, previo informe de la Junta Con sultiva de Contratacin

Administrativa, aprobar frmulas tipo segn el contenido de las

diferentes prestaciones comprendidas en los contratos. Cuando se
utilicen frmulas de revisin de precios en los contratos de obras y
suministro de fabricacin, se proceder a la revisin mediante la
aplicacin del coefi ciente resultante de aquellas sobre el precio liqui ado en la prestacin realizada.
Las frmulas refl ejarn la participacin en el precio del contrato dc la
mano de obra y de los elementos bsicos. Estarn formadas por varios
sumandos, entre ellos un sumando fi jo que no podr ser superior a
cero enteros quince centsimas (O,15), correspondiente a los gastos
que han de permanecer invariables. Estas frmulas debern ser
publicadas en el Boletn Ofi cial del Estado y sern revisables cada dos
aos, como mmimo. De entre las frmulas tipo el rgano de
contratacin, en el pliego de clusulas administrativas particulares,
determinar las que considere ms adecuadas al respectivo contrato,
sin perjuicio de que, si ninguna de las mismas coincide con las
caracter~sticas del contrato, se propongan las fr mulas especiales,
que debern ser igualmente aprobadas por el Consejo de Ministros.
Las frmulas aplicadas al contrato sern invariables durante la
vigcncia del mismo. Las frmulas de revisin servirn para calcular,
mediante la aplicacin de mdices de precios, los coefi cientes de
revisin en cada fecha respecto a la fecha fi nal del plazo de
presentacin de ofertas, en las subastas y concursos, y la de la
adjudicacin en el procedimiento negociado, aplicndose sus
resultados a los importes lquidos de las pres taciones realizadas. A
este efecto la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos
Econmicos aprobar los mdices mensuales de precios, debiendo ser
publicados los mismos en el Boletn Ofi cial del Estado. Los mdices
refl ejarn las oscilaciones reales del mercado y podrn ser nicos
para todo el territorio nacional 0 determinarse por zonas geogrfi cas
(art 106).
Cuando la clusula de revisin se aplique sobre per~odos de tiempo
en los que el contratista hubiese incurrido en mora, y sin perjuicio de
las penalidades que fueren procedentes, los mdices de precios que
habrn
de ser tenidas en cuenta sern aquellos que hubiesen correspondido a
las fechas establecidas en el contrato para la real~zacin de la
prestaciOn en plazo, salvo que los correspondientes al per~odo real
de ejecucin pro duzcan un coefi ciente inferior, en cuyo caso se
aplicarn estos ltimos (art. 108). El importe de las revisiones que
procedan se har efectivo mediante el abono o descuento
correspondiente
en
las
certifi caciones
o
pagos
parciales
o,
excepcionalmente, en la liquidacin del contrato, cuando no hayan
podido incluirse en dichas certifi caciones o pagos parciales (art. 109).

C) Los riesgos imprevisibles

En el contrato de servicios pblicos es, sin embargo, en donde se
manifi esta con mayor evidencia la excepcin al principio del riesgo
y ventura y el correlativo derecho del concesionario al equilibrio
econmico Inicialmente aquella excepcin se concret en la
obligacin de indemnizar los efectos producidos por los riesgos
imprevisibles frente a situaciones econmicas de crisis, situaciones
en las que naufragan estrepitosamente los presupuestos econmicos
sobre los que se haba celebrado el contrato. La primera
jurisprudencia francesa exigi para apreciar el riesgo impre visible que
los desequilibrios econmicos derivados de sucesos extraor dinarios
(guerra, catstrofes, etc.) fueren de tal naturaleza que llevasen al
contratista a la ruina de seguir prestando el servicio en las mismas
condiciones. Ese fue, justamente, el supuesto del Arret Gaz de
Burdeos, de 30 de marzo de 1916, en el que el Consejo de Estado
francs neg al Municipio la pretendida rescisin del contrato de
suministro de gas y le oblig a indemnizar al concesionario, que no
pudo afrontar la con tinuidad del servicio, segn las tarifas pactadas,
ante la subida de los precios del carbn del que extraa el gas,
subida de precio originada por la crisis econmica de la Primera
Guerra Mundial.
En nuestro ordenamiento, el derecho del concesionario al equilibrio
econmico, fuera de supuestos de crisis, e incluso en supuestos cier tamente previsibles, como los derivados de los procesos infl acionarios
tan normales en la economa moderna, estaba reconocido para el
contrato de gestin de servicios pblicos en el mbito local, con la
admisin de un derecho del concesionario a la actualizacin de las
tarifas o, en su defecto, a percibir una subvencin (arts. 120, 127,
128 y 153 del Regla mento de Contratacin de las Corporaciones
Locales). Asimismo lo reco noce la Ley de Contratos (art. 164.1) al
permitir por razones de inters pblico modifi car las tarifas de los
servicios pblicos (para adecuarlas a las nuevas circunstancias
restableciendo el equilibrio econmico del contrato, aad~a el
artculo 74 de la Ley anterior). Pero justamente
| porque es de inters general y del propio del servicio la continuidad
del concesionarioy no su ruina y la resolucin de un contrato que
bocar~a a la celebracin de otro nuevo con las tarifas asimismo
actua Izadas, es por lo que la procedencia de la revisin de las
tarifas para
~restablecer el equilibrio fi nanciero ha de entenderse justifi cada en el
~inters pblico y como una facultad reglada, no discrecional, y como
"un derecho del concesionario, pcse a la redaccin de dicho precepto
"que lo confi gura como una potestad discrecional de la Administracin
_(la Administracin podr modifi car por razones de inters

pblico... .~. tarifas que han de ser abonadas por los usuarios).
Asimismo, ha de reconocerse al concesionario el derecho a ser
indemnizado en caso de quiebra por la sistemtica negativa de la
Administracin a acomodar las tarifas a los procesos infl acionarios.
As' interpretado, este precepto ser~a ms generoso que el art~culo
120 del Reglamento de Servicios de

Ias
Corporaciones
Locales,
que
limitaba
el
derecho
al
establecimiento del equilibrio econmico de la concesin a los
supuestos en que sin mediar modifi caciones en el servicio
crcanstancias sobrevendas e impre visibles determinaren, en
cualquier sentido, la ruptura de la econom~a de la concesin.
|La Jurisprudencia se muestra harto prudente en esta materia, pues,
I de una parte, excluye la indemnizacin en los supuestos originados
por
el aleas normal del contrato, justifi cndolo en que el equilibrio
fi nanciero
es una frmula exeepeional que debe combinarse con el principio de
riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se
convierta
en una garanta ordinaria de los intereses del concesionario a modo
de
seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa
trasladndolos
integros a la res pblica en contra de lo que constituye la esencia
misma
de la institucin y sus lmites naturales (Sentencia de 24 de abril de
1985) Esa moderacin se corresponde con la justifi cacin aducida
para
reconocer el derecho al equilibrio econmico, que se encuentra
todav~a
ms que en un principio propio de la contratacin administrativa en
una aplicacin extensiva de la clusula civil del rabas sic stantibas a
sta.
As~, la Sentencia de 24 de enero de 1984 afi rma que la rigurosa
cons
truccin del principio de riesgo y ventura ha venido mitigndose,
primero,
por la jurisprudencia en la aplieaein de ciertos arbitrios de equidad
al amparo de la llamada clusula rabas sc stantibas, que se supona
impl
c~ta en esta elase de contratos de ejecucin sucesiva, y,
modernamente,
~ncorporando a nuestra legislacin la teora del riesgo imprevisible 0
de
la modifi ccein de la base del negocio, para adaptar el contrato a las

Ctrcunstancias sobrevenidas a lo largo de su ejeeuein por hechos

pos
ter~ores a su eelebraein que no pudieren preverse en el momento de
I la eonelusin del contrato, singularmente aquellos cambios de sus
ele
mentos econmicos que alteren sensiblemente las bases del
mismo, con el fi n de restablecer la justicia conmutativa con la
equiparacin de las respectivas contraprestaciones. En el mismo
sentido, la Sentencia de 27 de marzo de 1984 admite, ante el alza
inusitada de precios y materiales, una indemnizacin que, no obstante
carecer de base legal y contractual, podr~a fundamentarse en la
conocida doctrina de la clusula rebus sic stantibas o de la
desaparicin de las bases del negocio, necesaria en los contratos
bilaterales y onerosos.
Es polmica tambin la cuestin de si debe incluirse o no en el equi librio econmico el benefi cio industrial (para lo que en todo caso es
decisiva la prueba sobre este hecho). As', la Sentencia de 14 de
marzo de 1985 incluye en la indemnizacin tanto el dao emergente
como el lucro cesante y la de 14 de febrero de 1980 acoge la
pretensin indem nizatoria en concepto de benefi cio industrial. Por
el contrario, la Sentencia de 25 de abril de 1986, en la lnea de
la Sentencia de 11 de julio de 1978, reparte la imputacin de earga
indemnizatoria porque al ser la Administraein ajena al desequilibrio
eeonmieo "la lesin resultante debe ser compartida en adecuada
proporcin entre ambos sujetos afec tados".
9. L A NOVACIN SUBJETIVA Y LA SUBCONTRATACIN
Las obligaciones asumidas en los contratos pueden modifi carse por
voluntad conforme de las partes, variando su objeto o condiciones
prin cipales, sustituyendo la persona del deudor o subrogando a un
tercero en los derechos del acreedor, sin que, en principio, ninguna de
estas operaciones provoque que la obligacin quede extinguida por
otra que la sustituya, salvo que as se dispusiera expresamente o que
la antigua y la nueva obligacin fueren incompatibles (arts. 1.203 y
1.204 del Cdigo Civil). Esta regulacin civil de los contratos es, en
principio, aplicable a los contratos administrativos, salvo que a la
novacin pactada se opon gan reglas imperativas contrarias de la Ley
de Contratos de las Admi nistraciones Pblicas o que sta ofrezca una
regulacin complementaria (art. 7).
A) Sustitucin del contratista y subcontratacin
La Ley admite la novacin subjetiva por cambio de contratista
median te la cesin por ste a un tercero de la totalidad de los

derechos y obli gaciones, produciendo una subrogacin total, salvo que

las cualidades
tcnicas o personales del cedente hayan sido la razn determinante
de la cesin. En todo caso, la cesin del contrato exige la autorizacin
(consentimiento) de la Administracin, como es obligado en toda
novacin,
I y adems, respecto del cedente, que haya ejecutado al menos un 20
por | 100 del importe del contrato, o realizado la explotacin al menos
durante I ~ el plazo de una quinta parte de duracin del contrato de
gestin de servicios, y, respecto al cesionario, que tenga capacidad
para contratar con la Administracin y que est debidamente
clasifi cado, si este requisito ha sido exigido al cedente, debiendo
formalizarse la cesin del contrato en escritura pblica (art. 115).
Distintos
de
la
novacin
subjetiva
son
los
supuestos
de
subcontratacin en los que, en principio, no hay un acuerdo entre
partes para la modi fi cacin subjetiva del contrato, sino la utilizacin
instrumental por el contratista de los servicios de un tercero para la
realizacin de una parte de la prestacin a que est obligado. Por ello
el subcontratista no queda subrogado ante la Administracin en los
derechos y obligaciones del con tratista, sino que queda obligado
nicamente ante el contratista principal, que asumir, por tanto, la
total responsabilidad de la ejecucin del con trato frente a la
Administracin, con arreglo estricto a los pliegos de clusulas
administrativas particulares y a los trminos del contrato (art. 116).
La subcontratacin est en principio permitida, pero para impedir que
a travs de la misma se produzca una novacin subjetiva, es decir, un
cambio de contratista, se sujeta a determinadas condiciones: a) que
se d conocimiento por escrito a la Administracin del subcontrato a
celebrar, eon indicacin de las partes del contrato a realizar por el
subeontratista, y b) que las prestaciones parciales que el
adjudicatario sub
ontrate con terceros no superen el 50 por 100 del presupuesto del
contrato (art. 116).
Otra condicin para la validez de la subcontratacin es que el con tratista se obligue a abonar a los subcontratistas y suministradores el
pago del precio pactado con unos y otros en los plazos y condiciones
que no sean ms desfavorables que los establecidos para las
relaciones entre Administracin y contratistas. Se trata, sin embargo,
de una con d~cin anmala en un doble sentido: jurdico, en primer
lugar, porque las relaciones entre el contratista y el subcontratista
son puras relaciones contractuales civiles donde impera el principio
de libertad de contratacin,

materia ajena, por consiguiente, a la contratacin administrativa; fun ~onal y econmica, en segundo lugar, porque la razn de ser de la
subcontratacin es justamente posibilitar los mrgenes de los
contratistas,
consiguiendo de los subcontratistas unos precios mejores de los que
ellos ofertaron y concertaron con la Administracin (art. 116).
B) Cesin de los derechos de cobro
El artculo 101 faculta a los contratistas que ostenten un derecho de
cobro frente a la Administracin a ceder el mismo conforme a Derecho, en contra de la vieja tradicin de la legislacin administrativa
de limitar la legitimacin para el cobro de certifi caciones de obra al
contratista o a persona legalmente autorizada por l (Pliego de
Condiciones Generales de 1903), corregido despus por una
consideracin de las cer tifi caciones de obra como instrumento de
fi nanciacin del que podr~an servirse los empresarios ante las
demoras en los pagos por parte de los organismos pblicos (RD de 29
de septiembre de 1911). El Reglamento General de Contratacin del
Estado de 1975, reconociendo la fi nalidad fi nanciadora de esta fi gura,
recogi expresamente en su artculo 145 la posibilidad de ceder o de
transmitir las certifi caciones de obra conforme a Derecho,
vinculando la obligacin de pago en favor del cesionario al simple
conocimiento de la cesin por parte de la Administracin.
El hecho de que el artculo 145 RCE convirtiese a las certifi caciones
de obra en el objeto de la transmisin (las certifi caciones sern
trans misibles) y la frecuencia con que en la prctica se acuda a la
frmula del endoso para realizar la transferencia suscitaron cierta
incertidumbre en cuanto a la verdadera naturaleza y a los efectos del
acto de cesin en el sentido de determinar si encajaban o no en la
categora de los ttulosvalores. De la califi cacin que se hiciese
dependan, en efecto, cuestiones de tanta trascendencia prctica
como la relativa a la propia efi cacia traslativa del negocio de
transmisin o a las excepciones de las que podr~a valerse la
Administracin frente al cesionante (o endosa tario, segn la
terminologa que era habitual) que le requiriese el pago. La
jurisprudencia contenciosoadministrativa dud, no obstante, de la
aptitud del endoso de las certifi caciones para producir autnticos des plazamientos patrimoniales y para provocar la salida de los crditos
del patrimonio del contratista, oscilando entre su consideracin como
simple apoderamiento o comisin de cobranza y su conceptuacin
como cesiones plenas.

Sin embargo, el vigente artculo 101 LCAP introduce una novedad

terminolgica que, segn el mercantilista J. GARCjA DE ENTERRiA, a
quien
puntualmente seguimos, puede contribuir a esclarecer la verdadera
natu raleza del negocio de transmisin y a orillar muchas de las dudas
que al respecto pudieron suscitarse. Se trata de las alusiones a la
cesin de
los derechos de cobro contenidas en este precepto y la omisin de
toda referenc~a expresa a las certifi caciones de obra como objeto de
la trans ferenc~a (como la que contena el art. 145 del
Reglamento), que, en su opm~n, parecen responder al claro
propsito de reconducir la trans m~s~n de los derechos de cobro
hacia la fi gura comn y tradicional de la cesion de crditos y de
difuminar, por tanto, los aspectos cartulares o documentales de la
misma que tanta confusin llegaron a generar (...). Debe entenderse,
por ello, que la transmisin de los derechos de cobro no encubre
actualmente ningn rgimen particularizado ni exorbitante de
circulacin, sino un simple supuesto de cesin de crditos que habr
de regirsesalvo en las especialidades que puedan resultar de la
propia LCAPpor la disciplina general que de esta fi gura ofrecen el
Cdigo ~iv~l y de Comercio.
En ese sentido, debe reconocerse la aptitud de la cesin para producir
la plena transmisin del crdito en los supuestos en que las
certifi caciones son descontadas y el contratista transmite su crdito a
una entidad ban cana o soc~edad de factorng que, a cambio de la
cesin, proporciona a aquel un anticipo dinerario. El descuento, al
responder a un claro propos~to crediticio y de fi nanciacin que
trasciende con mucho de la mera gest~n de cobro, es un
instrumento causalmente idneo en nuestro ordenam~ento para
producir verdaderas transmisiones y cambios de titu lar~dad de los
crditos afectados, por mucho que el descontente disponga de un
derecho de reintegro para el caso realmente improbableen lo que
hace a los derechos de cobro frente a la Administracinde que el
crdito no llegue a ser satisfecho. La solucin para J GARCIA DE
ENTERRIA ha de ser otra, sin embargo, en el supuesto de pignoracin
. de las certifi caciones. Ante la imposibilidad en que suelen
encontrarse las entidades fi nancieras para calcular por adelantado el
importe de los intereses debidos y detraerlos del valor nominal del
crdito, por la ausencia en los crditos administrativos de toda fecha
de vencimiento perentoria, no es infrecuente que la fi nanciacin del
contratista se ins trumente mediante una apertura de crdito por un
importe algo inferior al de la cert~fi cacin, que el contratista
acreditado garantiza con la pig norac~on de sta. En nuestro
ordenamiento, sin embargo, la cesin en garant~a y la prenda de

crditos no son titulos causalmente aptos para transfer~r la

t~tularidad material del derecho de crdito, que en este caso segu~r
perteneciendo al contratista. La coincidencia de la fi nalidad
econom~ca t~picamente perseguida con esta operacin con la que
tambin es prop~a del contrato de descuento no impide, pues, que la
efi cacia Jur~d~ca de la cesin var~e en ambos casos, como
consecuencia de su d~versa mstrumentacin jurdica y del diverso
carcter (principal en un caso, accesoria en otro) que reviste la
transmisin del crdito En el m~smo sentido, tampoco habr
transmisin plena del crdito arando la cesin se realice
simplemente al objeto de habilitar a otra persona
para llevar a cabo todas las actividades precisas para recibir el pago
de la Administracin. Cuando la transferencia del crdito encubre una
simple comisin de cobro, la cesin sirve para legitimar al
cesionario a efectos de hacer valer el crdito en su propio nombre,
pero no para producir una autntica transmisin, que sustraiga
vlidamente el crdito del patrimonio del cedente y que tenga efectos
frente a terceros.
Para que la cesin de los derechos tenga efectividad frente a la
Administracin es requisito imprescindible notifi car a sta de forma
fehaciente el acuerdo de cesin, producindose el efecto de que el
mandamiento de pago debe ser entonces expedido a nombre del
cesio nario. Por ello, antes de la notifi cacin o comunicacin
fehaciente los mandamientos de pago a nombre del contratista
surtirn efectos libe ratorios (art. 101).
El problema de las excepciones que puede hacer valer la Admi nistracin frente al cesionario de los derechos de cobro debe quedar
resuelto, a juicio del autor antes citado, con la caracterizacin de la
transmisin de los derechos de cobro como un simple supuesto de
cesin de crditos. En consecuencia, la Administracin ha de poder
hacer valer frente al cesionario cualquier excepcin que resulte del
desarrollo o desenvolvimiento de la relacin que le une con el
contratista como consecuencia del contrato de que se trate, dado que
el crdito que se transmite no es de carcter abstracto y que su
suerte queda ple namente sometida a las vicisitudes que se hayan
producido o se pro duzcan en la relacin subyacente, por lo que al
cesionario pueden serle opuestas todas las excepciones que deriven
del acto o contrato del que proviene el crdito, incluso cuando las
mismas surjan o sean cono cidas con posterioridad a la cesin. Como
regla general, pues, la excep cin non adimplecti contractas ha de
encontrarse siempre a disposicin de la Administracin, que podr
negar leg~timamente el pago al cesio nario cuando el contratista haya
incumplido o cumplido defectuosa mente sus obligaciones. A esta
conclusin conduce el carcter de abo nos a buena cuenta que
tienen las certifi caciones (art. 100.2 LCA), en consonancia con el

carcter de contratos de resultado que tienen los contratos

administrativos al entenderse cumplidos con la ejecucin de la obra o
servicio. De la misma forma debe negarse tambin que la toma de
razn efectuada por la Administracin, al recibir la noti fi cacin de
la cesin, pueda equivaler a un acto de consentimiento o de renuncia
anticipada de excepciones que la comprometa a realizar el pago al
cesionario (como ha llegado a entender alguna jurispru dencia). La
pervivencia de las excepciones favorables a la AdminiS tracin habr
que condicionarla a que ella misma cumpla con los pagos,
~s, como agudamente advierte J. GARCIA DE ENTERRIA, de lo
contrario ~dministracin, adems de salir benefi ciada de su propia
negligencia, dra verse peligrosamente inducida a retrasar al mximo
el pago las certifi caciones, con la esperanza de ver surgir una posible
excep que evitase la necesidad de tener que cumplir frente al
cesionario.
1. L AS CL ASES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
Estudiada la accin administrativa en su manifestacin ms
formalizada y concreta en los cap~tulos correspondientes a
reglamentos, actos y contratos, interesa ahora contemplar desde una
perspectiva ms general cules son los comportamientos de la
Administracin en el cumplimiento de los fi nes que tiene asignados,
puesto que justamente cada actividad o tipo de intervencin supone
la aplicacin de un rgimen jurdico dife renciado.
De otro lado~ el anlisis de las formas de la actividad administrativa
es fundamental para el estudio y la exposicin de la parte especial
del Derecho administrativo, por cuanto suministra los criterios
generales
de
sistematizacin
del
gran
nmero
de
normas
contenidas en las leyes y disposiciones administrativas. Se trata,
pues, en cierto modo de disponer de unos conceptos que permitan
reducir a un orden sistemtico ese ingen te material normativo y
valorar, al mismo tiempo, el grado de intensidad de la intervencin
del Estado en cada sector de la vida social, cuya inci dencia es diversa
segn sea la modalidad de la intervencin elegido. As, en un ejemplo
sencillo, el Estado puede intervenir en la sanidad otorgando
subvenciones a los hospitales privados o monopolizando el sector y
gestionando directamente como titular y propietario todos los
hospitales del pas. En ambos casos se da intervencin administrativa,
pero en uno se acta mediante la accin de fomento incentivando a
los particulares, y en otro, mediante la gestin directa del servicio
pblico.

La sistematizacin de las normas administrativas se ha venido con fi gurando sobre la idea del fi n pblico ltimo a que tales normas
atend~an o sobre la clase de materia que regulaban. De aqu' que
las primeras clasifi caciones se realizasen, y se realicen todava,
atendiendo a los diver sos sectores de la actuacin o intervencin
administrativa a que se refi e ren: orden pblico, asuntos exteriores,
comercio,
agricultura,
sanidad,
educacin,
etc.
Como
refi ere
ZANOBIN1, <el nco criterio posible de divisin es el completamente
empfrico, consistente en examinar las diversas acti vidades segn los
fi nes a que se dirigen, prescindiendo de cualquier cla sifcocin o
agrupamiento. En atencin a la distincin fundamental de los fi nes, es
oportuno dar la precedencia a aquellas actividades que se dirigen
exclusivamente al f n de conservacin, esto es, al orden pblico y a la
segu ridad general; a continuacin, aquellas en las que el propio fi n
concurre con fi nes de bienestar y progreso (sanidad y econom~a), y,
por ltimo, con siderar la actividad de los servicios en los que el
cuidado del bienestar social aparece como fi n nico y del todo
prevalente (como la benefi cencia y la instruccin pblica).
Este criterio clasifi catorio por el objeto material sobre el que reca~a
la intervencin administrativa daba pie para que se teorzase en los
tra tados de Derecho administrativo sobre cules deb~an ser y cmo
deben clasifi carse los fi nes de la Administracin. En la actualidad tal
orientacin est abandonada porque se ha visto con claridad que la
cuestin no es jur~dica sino pol~tica. Los fi nes a que tiende la
actividad de la Admi nistracin son los mismos fi nes del Estado y stos
dependen de circuns tancias histricas, ideolgicas 0 geopohticas, por
lo que ningn inters tiene intentar teorizar en abstracto, dentro de
una disciplina fundamen talmente jur~dica como es el Derecho
administrativo, sobre cules deben ,er los fi nes del Estado o de la
Administracin, cuya amplitud e intensidad lepende de la ideolog~a
de cada organizacin poFtica, pues, en principio, ~na poltica
socialista tiende al mximo intervencionismo y una poLtica iberal a
respetar, tambin al mximo, la iniciativa y accin privadas.
No obstante, la materia sobre que recae o la fi nalidad a que tiende a
norma suministra un buen criterio de orden para clasifi car las normas
~dministrativas, cuyo nmero es tan cuantioso. Esta clasifi cacin
material est presente en los diccionarios legislativos y en los
tratados de parte especial, que agrupan las normas o la materia
administrativa por los objetos materiales sobre que recae o los fi nes
que persigue la accin ~dministrativa.
Pero aparte de esa clasifi cacin por los fi nes, sectores 0 materias obre
los que incide la norma administrativa, es preciso disponer de otros
onceptos que permitan clasifi car (o ms bien sistematizar, pues la
ciencia jur~dica es fundamentalmente una ciencia sistemtica) dentro
de cada sector o materia (orden pblico, sanidad, comercio, industria,

agricul tara, etc.) la actuacin administrativa y las normas que la

rigen. En este sentido, es fundamental el criterio del efecto que la
actividad adminis trativa causa en la libertad de accin y los derechos
de los particulares y que permite distinguir entre actividad de
limitacin o de polic~a, que restringe la libertad, los dcrechos o la
actividad de los particulares; acti vidad de fomento o incentivadora,
que estimula mediante diversos premios apoyos el ejercicio de la
actividad de stos para que la orienten al cumplimiento de
determinados fi nes de inters general, y, por ltimo, 1a actividad
de prestacin o de servicio pblico, por la que la Admi nistracin
suministra
mediante
sus
propias
organizaciones
determinadas
prestaciones a los particulares (sanitarias, docentes, culturales, de
trans porte, etc.). Desde esa perspectiva, JORDANA DE POZAS difundi
en la doctrina espaola la clasifi cacin tripartita de la actividad
administrativa en actividad de polic~a, fomento y servicio pblico. A
cualquiera de estas formas de actuacin se reconducir~a, en
defi nitiva, el cumplimiento de
las normas establecidas por va legislativa, las cuales agotanan
todos los medios posibles de intervencionismo.
GARRIDO FALLA con un esquema similar distingue entre actividad de
coaccin, actividad de fomento y actividad de prestacin. ARINO, al
lado de los conceptos ya conocidos (actividad reguladora e
imperativa, fomento y prestacin), incluye, siguiendo a VILL AR
PAL AS1, la actividad industrial o de produccin de bienes, cuando el
Estado acta como un agente ms del mercado, y, por ltimo, la de
planifi cacin. DE LA CuTARA reserva la clasifi cacin tripartita para
las formas de intervencin que inciden sobre la libertad de los
particulares, clasifi cando las formas de intervencin que afectan a la
propiedad en otras tres: declaracin de dominio pblico, limi tacin de
los bienes privados y orientacin de bienes privados no dema niales
de la Administracin.
La doctrina francesa reduce de ordinario las formas de actividad admi nistrativa a la actividad de polic~a o prohibicin y a la actividad de
prestacin o de servicio pblico. Como dice BENOTT, estos dos
procederes cons tituyen las dos formas ms caractersticas de la
accin administrativa, aun que no por ello dejan de existir otros sobre
los que se debe inquirir, como los impositivos o tributarios, la
conscripcin,
la
cooperacin
con
las
empresas
privadas,
la
planifi cacin, o la gestin directa de empresas.
En la doctrina italiana, las formulaciones, aunque no tan completas
como la de JORDANA DE POZAS, no son muy diferentes. ORL ANDO
formul la distincin entre actividad de limitacin y actividad de
prestacin y la cuestin se aborda tambin desde los conceptos de
funcin y actividad de prestacin o de servicio pblico. La primera se

caracteriza al decir de ZANOBIN], en que la funcin representa

siempre el ejercicio de una potestad pblica, entendida sta como una
esfera de la capacidad especlfi ca del Estado, o sea de la soberana, lo
que explica que respecto de la legis lacin y la jurisdiccin se hable
siempre de funciones pblicas, y no de servicios pblicos, en cuanto
que una y otra representan la actuacin de una potestad: potestad de
dar leyes, potestad de juzgar. En el mbito administrativo, se habla
indudablemente de potestad, como la de polica, la tributaria,
reglamentaria, certifi cativa, etc. El ejercicio de cada una de ellas
constituye una funcin pblica, que se concreta ya en actos discre cionales, esto es, en manifestaciones de voluntad, ya en actos
puramente ejecutivos. Los servicios pblicos representan en cambio
otras tantas acti vidades materiales, tcnicas, a menudo de produccin
industrial, puestas a disposicin de los particulares para ayudarles a
conseguir sus fi nalidades. Si en el servicio pblico se cumplen actos
de voluntad y negocios jurdicos, stos caen en el campo del Derecho
privado (contratos para la prestacin del servicio); por el contrario, si
se producen actos de Derecho pblico (aplicaciones de tasas,
averiguacin de contravenciones), se est en el ejer cicio de una
potestad y resurge entonces la fi gura de la funcin pblica
La clasifi cacin tripartita de las formas de la actividad
administrativa es congruente con la presentacin normativa
ms clsica en el Derech
espanol'
contenida
en
el
Reglamento
de
Servicios
de
las
Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (regulacin amparada
ahora en los ar t,culos 84 y 85 de la Ley de Bases de Rgimen Local de
1985), Reglamento en el que se regulan las tres formas propias de la
actividad administrativa:
l polic~a, fomento y servicio pblico. As~, el T~tulo I regula la
intervencin administrativa en la actividad privada y su art~culo 1
dispone que los Ayuntamientos podrn intervenir la actividad de sus
administrados <en el ejerccio de la funcin de polcia, cuando
exstere perturbacn o peligro de perturLacin grave de la
tranquldad, seguridad, salabridad o moraldad cudadanas, con el
fi n de restablecerlas o conservarlas, intervencin que extiende a
otras materias como las subsistencias para asegurar el abas tecimiento y defensa de los consumidores, el urbanismo y los
servicios de particulares destinados al pblico mediante la utilizacin
especial o privativa de bienes de dominio pblico, para imponer la
prestacin de aquellos debidamente y bajo tarifa (alusin, entre otras
actividades, a las de taxis). El Ttalo II regula la accin de fomento y
en el Ttulo II
| la actividad prestacional o de servicio pblico.

En esta obra se parte tambin de la clasifi cacin tripartita de la acti vidad administrativa, distinguiendo las tres formas ya clsicas de
actividad de limitacin o de polica, actividad de fomento y actividad
de prestacin o de servicio pblico, clasifi cacin que se considera la
ms adecuada para dar cuenta de la actividad administrativa y del
contenido del rgimen jurdico de cada legislacin sectorial 0
especial. Sin embargo, esas tres formas no agotan, a nuestro juicio, la
realidad de la actividad de la Admi nistracin espaola, puesto que en
nuestro Derecho, a diferencia del francs e italiano, o en todo caso,
en mayor medida que en stos, la Administracin ha sido investida de
funciones de indudable carcter judi cial, de tipo sancionador y
arbitral, que no encajan en el concepto moder no de actividad de
limitacin o de polic~a y que por ello merecen tra tamiento
diferenciado como actividades administrativas im<mp9>propias o
cuasijudiciales, lo que se har en los siguientes cap~tulos.
r
En
efecto,
parece
obligado
separar
la
llamada
actividad
administrativa
de
limitacin
o
de
polica
de
la
actividad
administrativa sancionadora, y ello por la elemental razn de que
toda norma y actividad sancionatoria presupone tericamente una
infraccin o conducta antijurdica del des tinatario de la sancin, lo
que impide decir que se est limitando su derecho: no hay limitacin
jurdica all donde hay conducta contraria a Derecho. En todo caso, la
causa que da origen al acto sancionador es substancialmente
distinta de la causa jurdica de otros actos limitativos (autorizaciones
previas, mandatos, prohibiciones) y las cuestiones y pro blemas
jur~dicos a que da lugar la actividad sancionadora son tambin
diversos de los que origina la actividad de limitacin, dado que esa
actividad (o norma sancionatoria) tiene naturaleza garantizadora de
cualquier otro tipo de actividad administrativa, y por ello algn sector
de la doctrina la remite a la autotutela, defi nindola como una
autotutela en segunda potencia (GARcA DE ENTERRIA y FERNANDEZ
RoDRGuez). En defi nitiva, con la actividad sancionadora se har
captulo aparte porque, como se ha apuntado, se trata de una
actividad cuasijudicial de la misma natu raleza que la penal represiva,
y que slo por razones histricas y cir cunstanciales se ha atribuido a
la Administracin.
A esta cuarta forma de actividad se aade una quinta: la actividad
arbitral de la Administracin Pblica. Con este concepto se pretende
justamente acoger la cada vez ms extensa actividad administrativa
de mediacin entre los intereses y derechos de los particulares,
actividad que ni fomenta, ni da prestaciones, ni sanciona, ni limita
derechos, sino por la que la Administracin decide o arbitra entre
pretensiones
contrarias
de
los
particulares,
actuando,
por

consiguiente, como verdadero rbitro mediador. Tambin aqu puede

decirse que esta actividad arbitral, como la sancionadora, tiene
naturaleza cuasijudicial, porque la Administracin acta en alguna
forma como juez civil y el acto administrativo cumple funciones
similares a la sentencia.
Normalmente, las formas de actividad administrativa que han
quedado descritas operan en todos los campos de intervencin de la
Adminis tracin, aunque pueden estar presentes en diversa medida.
As~, en el orden pblico actan fundamentalmente las formas de
limitacin y de sancin, pero no tanto las de fomento; en otros, la
Administracin se cie a fomentar una actividad de los particulares o
a prestar determinados servicios, o se combina la actividad de
limitacin con la de prestacin (sanidad, educacin, cultura). Tambin
es posible alcanzar un mismo fi n pblico con diversas formas de
intervencin, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo
que se ha llamado pnncipio de inter cambiabilidad de las tcnicas de
interrencin administrativa. El Estado, por ejemplo, para conseguir un
grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con subvenciones
los hospitales privados o crear sus propios servicios pblicos
hospitalarios.
Las tcnicas expuestas son formas o modos externos de actividad o
intervencin
administrativa,
en
el
sentido
de
que
inciden
directamente sobre la libertad, actividad y derechos de los
administrados. Pero al margen de esa actividad externa, la
Administracin desarrolla una actividad inte rior o refl exiva sobre s
misma, sobre su propia estructura, en la que pucde encuadrarse la
actividad de organizacin y reforma y que conlleva la adqui sicin de
los medios instrumentales para poder existir y funcionar como
tal organizacin. Esa actividad interna, refl exiva o estructural es
conceptualmente
previa
a
la
actividad
exterior
sobre
los
administrados y se estudia con motivo de la teora de la organizacin,
de los funcionarios pblicos y de los contratos administrativos.
Algunos autores, a la clasifi cacin tripartita convencional de la acti vidad administrativa, aaden un cuarto trmino: la actividad de
planifi cacin. Pero la actividad planifi cadora y los planes mismos
pueden tener un contenido muy vario, existiendo desde una
perspectiva jundica notables diferencias entre unos y otros. Algunos
no pasan de ser compromisos o programas de actuacin futura de la
propia Administracin, formulados por el poder legislativo (planes de
obras pblicas, de reforma adminis trativa, programas militares de
armamento, etc.); otros implican compro misos con el sector privado
en general y defi nen una pol~tica econmica indicativa no
compulsiva, como los planes de Desarrollo Econmico y Social, y
otros, en fi n, como los planes de urbanismo, son concreciones

Imitadoras de derechos (las aedifi candi, en este caso) por va

reglamentaria, por lo que resultan incardinados en la actividad
administrativa de limi tacin. As~ pues, dado que los planes tienen
contenidos
muy
diversos,
parece
ms
conveniente,
desde
perspectivas formales y jurdicas, adoptar respecto de ellos una
posicin analtica y, previo despiece de los mismos, exponerlos en
funcin de los anteriores criterios sobre la actividad externa 0 la
actividad interna 0 estructural de la Administracin.
Se ha difundido tambin una clasifi cacin que distingue entre la acti vidad jurdica, material 0 tcnica, segn se exteriorice 0 no la
intervencin administrativa en actos formales o simplemente
materiales. As~, cuando el profesor explica la clase realiza una
actividad material 0 tcnica y cuando califi ca exmenes una actividad
jurdica. Esta clasifi cacin tropieza con el problema de deslindar lo
jurdico de lo tcnico, aspectos que van muchas veces unidos (as~,
por ejemplo, el examen es un juicio tcnico adems de una
califi cacin jurdica que se traduce en un acto administrativo de
juicio), y el efecto que se le atribuye de imputar a la Administracin la
actividad jurdica y al funcionario la tcnica, tiene escasa relevancia
en un ordenamiento como el nuestro que imputa la responsabilidad de
las faltas tcnicas de los funcionarios, incluso las cometidas por
culpa o dolo, a la Administracin en que estn insertos (art. 40 de la
Ley de Rgimen Jur~dico de la Administracin del Estado). Por su
parte, GTANNTNI ha afi r mado que se trata de una clasifi cacin
infundada, ya que todo acto jur~dico postula y presupone una
actividad material, y viceversa. Esto es justamente lo que prescribc el
artculo 100 de la Ley de Procedimiento Administrativo cuando
dispone que la Administracin no podr iniciar ninguna actuacin
material que limite derechos de los particulares sin quc previamente
haya sido adoptada la decisin que le sirva de fundamento jurdico.
Por ltimo, se advierte que la Administracin puede desarrollar su
actividad a travs de normas de Derecho pblico o de Derecho
privado. Pero esta perspectiva tiene un inters escaso en este lugar,
pues no es otra cosa que una variedad de la actividad de prestacin 0
de servicio
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS CONDICIONES
DE L A ACI~IVIDAD ADMINISTRATIVA
Toda la actividad administrativa est sujeta al principio de
legalidad y a los de igualdad, proporcionalidad, buena fe e
inters pblico. No obstante, debe advertirse que algunos de
estos principios se presentan porque sin duda en ella encuentran
el mayor grado de exigencia y rigorismocomo condiciones de la
actividad de limitacin o de polica. As, el Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales los enumera en su Cap~tulo I, relativo a la

intervencin de policia o limitacin, aunque resulten implcitamente

exigidos en la regulacin de la actividad de fomen to y de servicio
pblico. Igualmente el artculo 84 de la Ley de Bases de Rgimen
Local de 1985 refi ere parte de esos principios a la actividad de
limitacin o de polic~a: <la actvidad de interrencin se ajustar en
todo caso a los principios de igualdad de trato, congruencia con los
motivos y fi nes justif cativos, y respeto a la libertad individ ual>>.
A) El principio de legalidad
La vinculacin de toda la actividad administrativa a la legalidad se
expresa en el artculo 103 de la Constitucin, conforme al cual la
Administracin debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho, lo que viene a signifi car, en principio, tanto como el
sometimiento al Ordenamiento jur~dico o al bloque de la
legalidad, comprensivo de toda la normativa de origen parlamentario
y administrativo, es decir, no reducida a las normas con rango de ley
formal.
En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o
autorizada por una ley, la respuesta no puede ser unvoca, pues no es
razonable exigir que toda esa actividad sea objeto de previsin legal,
es
decir,
de
vinculacin
positiva.
All
donde
la
actividad
administrativa va en la lnea de ampliar los derechos y esfera de
actuacin de los par ticulares, como ocurre con la actividad de
fomento o incentivadora y con la de servicio pblico, no parece que
est justifi cado ese rigor de la vinculacin positiva a la ley. Por el
contrario, la vinculacin positiva es requisito esencial de toda
actividad ablatoria que comporte limitacin de las libertades y
derechos de los ciudadanos a que se refi ere el artculo 53
de ~a const~tucin: slo por ~ey, que en todo caso deber respetar
su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de talas derechos y
libertades.
Histricamente, la tesis de que toda actividad administrativa debe
estar positivamente vinculada o autorizada por una ley tiene por
objeto asegurar la primaca de] Parlamento sobre la Administracin,
que de esta forma no dispona de mrgenes propios de maniobra. En
esta concepcion, el Rey o Poder eJecutivo no tiene ms opcin que la
de ejecutar las leyes y decretos del cuerpo legislativo, y por ello
ninguna iniciativa administrativa resulta vlida sin el manto legal. Sin
embargo, esta con cepcin, cuyos orgenes se remontan a la doctrina
de la divisin de poderes tal como se entendi en la Revolucin
francesa, no se aplica a la actividad de los particulares, para los que
rige el principio opuesto de vinculacin negativa, formulado por el
artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789: <todo lo que no est prohibido Dor la ley, esta

permit~do.
Por el contrario, la doctrina de la vinculacin negativa de la Admi nistracin a la ley formal, es decir, que la ley no es requisito 0
presupuesto ~abilitante de la actividad administrativa sino la frontera
que marca sus m~tes de actuacin, arranca histricamente del
principio
monrquico
de
prevalencia
del
Ejecutivo
sobre
el
Parlamento, que se percibe ya laramente a partir del bonapartismo y
que defender el liberalismo doc rinario que asigua la soberana de
forma conjunta al Parlamento y a a Corona. Esta concepcin llevaba
en otro plano a la idea de que la actividad administrativa no vinculada
por la ley era esencialmente dis t crecional y, por ello, exenta de
controles judiciales.
En la actualidad, por razones diversas, que van desde las crticas del
formalismo kelseniano, para el que no pueden existir espacios
jurdicos xentos, hasta motivaciones polticas como las nuevas
tendencias demo rticas, unidas siempre a la prevalencia del
Parlamento sobre el Eje cutivo, se ha producido un renacimiento de la
tesis de la vinculacin positiva en la hnea que queda expuesta.
Admitida, pues, la tesis de la vinculacin positiva, de forma que toda
lim~tacion de la hbertad o la propiedad exige una previa habilitacin
legal, no es posible precisar para todos los casos el grado con que ha
de exig~rse que la ley regule la materia en cuestin y, por
consiguiente, el margen de desarrollo que puede dejar al poder
reglamentario. En la mayor parte de estos supuestos debe exigirse el
mximo de precisin legal sobre los aspectos fundamentales, como
ocurre en materia tributaria y sancionadora, pero no siempre ser
exigible una previsin legal tan rigurosa.
GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ RODRGUEZ exponen la exigencia
de la vinculacin positiva con extraordinario rigor: la Administracin
afi rmannecesita de un respaldo normativo explcito (...). Esta tesis
es hoy elemental, pero supone negar la existencia de un supuesto
poder abstracto y general de la Administracin, capaz de intercalarse
a su arbitrio entre la titularidad de un derecho ciudadano y su
ejercicio. Esta era, JUS tamente, la construccin absolutista del ins
politine, vigente en Alemania hasta tiempos asombrosamente
recientes (...). Ni siquiera en la polica general o de orden pblico
admite nuestro Derecho (fuera de los supuestos de estado de
necesidad) poderes indeterminados confi gurados caso por caso por la
Administracin en el momento de su ejercicio. La Ley de Orden Pblico
no es una ley liberal, pero de su articulado resulta per fectamente
claro que los poderes que se confi eren a las autoridades de polica
son, aunque amplios, poderes perfectamente catalogados y tasados
en el texto legal, como poderes especfi cos (...). Aunque nuestra juris -

prudencia no haya explicitado an esa tesis en su generalidad (ha

comenzado a vislumbrarse a propsito de las limitaciones a la
propiedad privada sobre la base de la expresin del artculo 348 del
Cdigo Civil: "la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una
cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes";
Sentencia de 28 de febrero de 1962), nos parece que la misma no es
discutible en el Derecho constituido. Quiere ello decir, en el orden
prctico,
que
el
establecimiento
de
medidas
admi nistrativas
Imitadoras de los derechos privados por meros reglamentos
supuestamente independientes de la Ley no es vlido, y mucho menos
an si esos derechos cuya limitacin se pretende encuentran en la ley
su confi guracin y atribucin. As lo ha proclamado rotundamente la
Sentencia de 14 de febrero de 1975, resolviendo estimatoriamente un
recurso directo contra un reglamento que haba creado novo una
intervencin administrativa en derechos privados. El texto del artculo
53.1 de la Cons titucin resulta ahora categrico en el mismo sentido
["slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades,
que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a)"].
En cuanto a la vinculacin de la actividad administrativa al regla mento, se podran replantear los mismos problemas anteriores acerca
de si es necesaria su existencia en aquellos casos de vinculacin
negat~va en que no se exige una ley previa. Podra entonces la
Administracion actuar sin norma alguna, 0 es preciso que dicte antes
de su actuacin el reglamento por el que aqulla ha de regirse? Si la
ley, como el regla mento, por mnimos que sean, y entendidos ambos
como el bloque de la legalidad, son un presupuesto de la actividad
administrativa, parece que se impone la respuesta negativa, y as
como no hay actuacin mtter'~ lcita de la Administracin sin acto
previo (art. 93 de la Ley de Rg~m~n Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimient Adm'
437
nis rat~vo Comn), tampoco hay acto licito sin e I una norma previa
legal
g amentarla al que el acto 0 actividad de la Admmistracin pueda
El principio de igualdad
~
C) La proporcionalidad
En todo caso, este princi io fi en

|mat i i P e en la actualidad un gran desarrollo

D) El principio de buena fe
I principjo de la buena fe rige las relaciones e
ntre la Admin~stracin nistrados, de la misma forma que, corno
principio general del ge as relac~ones cutre los particulares conforme
a lo esta artf~ulo 7 del GSdigo Gvil los derech s debern eJercitar
nea us exigen ~asdei bu naJe.se
Pues bien, la Administracin viola la buena f
tque ha det de cuando falta a la con
sus propios actos. Pero un administrado no puede invocar este
principio ms que en determinadas condiciones: en primer
lugar el acto en el que ha confi ado no debe ser nulo por razn de la
~ncompetenc~a de su autor o por cualesquiera otras causas. Es
necesano ademas que el administrado tenga un motivo serio para
creer en la validez del acto al que ha ajustado su conducta. En fi n slo
puede mvocar el prmc~p~o de la buena fe aquel que ha sido inducido
en perJu~c~o de sus m ereses a tomar medidas que no pueda dejar
sin efecto (GRISEL).
E) El inters pblico
El inters pblico sirve de justifi cacin a toda la actividad adminis trativa. Inters pblico es un inters comn que aunque no
benef~c~e a la totalidad de la comunidad s favorece al menos a una
fracc~on ~mpor tante de sus miembros. Por consiguiente salvo que
ello ~nfl uya sobre la situacin de un nmero de terceros bastante
numeroso el mteres de uno o de algunos individuos no es de
naturaleza pbl~ca. Pero el ~nteres pblico puede coincidir en
ocasiones con el mteres pnvado lo que por defi nicin ocurre en la
actividad administrativa de fomento en que se trata de estimular a los
particulares para que cumplan obJet~vos pnvados que al tiempo
redundan en inters general. Incluso a voces e ~n ere
pblico puede coincidir con el inters privado de una autor~dad o fun cionario,
sin
que
necesariamente
esa
co~nc~denc~a
deba
determ~nar a nulidad del acto administrativo (art. 28.3 de la Ley de
Rgimen
Jur~d~co
de
las
Administraciones
Pblicas
y
de
Proced~m~ento Adm~mstrat~vo Comn).
La invocacin al inters pblico tiene no obstante determinadas lim~
taciones y as' la Administracin no puede en func~n del ~nteres pu

~co proceder a reglamentar la vida privada ni confund~r aquel con e

~s
o
recaudatorio
enriquccindose
a
expensas
de
adm~mstrados, con infraccin del principio de igualdad.

algunos

L A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LIMITACIN

Por actividad administrativa de limitacin o de polic~a se
ent~er~de aquella forma de intervencin mediante la cual la
Adm~mstrac~O tringe la libertad o derechos de los part~culares
pero s~n su su actuacin la actividad de stos.
El estudio de la actividad administrativa de limitacin de los dere~b" de los particulares adolece de cierta contus~n en parte p
:] d]
Q~MA~ l)k LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
439
denominado actividad de polic~a. Este trmino es confuso en efecto I
porque con l se nombran unos determinados rganos del Estado (las
I fuerzas de seguridad) as' como la labor de stos como auxiliares de
los Jucces y Tribunales en la averiguacin de los delitos (polic~a
judicial) y de otro lado porque con la expresin actividad de polica
se apunta a uno de los fi nes de la Administracin la conservacin
del orden pblico. Por ello sm abandonarlo se postula su sustitucin
paulatina por el de act~v~dad admm~strativa de limitacin.
El concepto de polica comenz siendo en el Derecho phlico sinnimo
de la total act~vidad del Estado comprendiendo incluso, las funciones
leg~slat~vas
y
Judiciales
aparte
de
las
gubernamentales
y
administrativas
de todo orden. El constitucionalismo y el principio de la separacin de
poderes liberaron el concepto de polic~a de estos contenidos
legislativos
y Jud~c~ales reducindose dentro del Derecho administrativo para
defi nir
la act~vidad reglamentaria de todo orden y las medidas dictadas en
su
ejecucin sin que a estos efectos tenga relevancia el concepto
orgnio
de polic~a referido a las fuerzas y cuerpos de seguridad. El proceso
reduc

c~omsta culmm con el intento por DUGUIT y la escuela del servicio

pblico
de exphcar todo el Derecho administrativo desde este concepto
prescin
d~endo de la nocin de polic~a.
GARciA DE ENTERRfA y FERNNDEZ RoDRiGuEz en contra del empleo
de este trmmo advierten que es curioso que ese uso de califi car
como
pol~c~a a toda act~vidad administrativa de limitacin de derechos y,
en
general de gravamen de los mismos se haya mantenido vivo an en
Espaa
(probablemente a travs de la triparticin: polic~a fomento y servicio
pbli
co que hace de cada una de ellas fi guras abstractas) en exposiciones
recien
tes como las de GARRIDO (aunque ya BALLBE habLa distinguido
certeramente
entre polic~a e intervencin) y se presenta inslitamente de nuevo en
algn
sector de la doctrina francesa contempornea (BENO1T, BOURJOL) en
for
mulac~n paralela a la de JORDANA. Dada la multivocidad y cambio
sucesivo
de sent~dos que ha tenido el trmino polica a travs de un largo y
complejo
transcurso histrico, no parece aconsejable convenir ahora un nuevo
sen
t~do para dicha expresin, ya sufi cientemente torturada (sentido, por
lo
demas, contrario al usual, incluso en las leyes), todo lo cual, por otra
partc, se revela escasamente til, apenas justifi cado como un simple
tr
mmO clasifi catorio y no verdaderamente institucional.
E:l abandono del trmino polic~a como denominador de todas o de
c sola de las formas de la actividad administrativa se advierte ya en
eglamentO de Servicios de las Corporaciones locales, que divide la
e estas en 'nterrencin administrativa en la actividad prvada,
de fomento y acc~n de servicio pblico, conservando el trmino
1) ~c~a como sinnimo de la accin sobre el orden pblico, es decir,
ac~on grave de la tranquilidad, seguridad, salabridad 0 moraldad
ciudadanas con elfo de restablecerlas o consert~arlas, pero
separadamente de las intervenciones de los Entes locales en materia
de subsistencias y urbanismo (art. 1, prrafos 2, 3, 4 y 5).
Cuestiones terminolgicas aparte, lo cierto es que en nuestra
doctrina se suele dar un desmesurado concepto de la actividad de

limitacin. As, GARRIDO, bajo la denominacin de coaccin, entiende

el conjunto de meddas coactivas utilizables por la Administracin
para que el particular ajuste su actividad a unfi in de utilidadpblica,
concepto demasiado amplio que identifi ca actividad de polic~a con
actividad de coaccin, incluyendo en l las prestaciones forzosas de
los particulares y la actividad san cionatoria, supuestos que tienen
muy diverso rgimen jurd~co, lo que en todo caso no autoriza el
artculo 84 de la Ley de Bases de Rgimen Local, que describe esta
actividad de limitacin como aqulla relativa al dictado de ordenanzas
y bandos, al sometimiento previo a l~cencia o control preventivo y a
las rdenes constitutivas dc mandato para la ejecucin de un acto o la
prohibicin del mismo.
Por otra parte, no son, a nuestro juicio, medidas de limitacin la
coaccin y la sancin, que operan en el mbito del Derecho no
sustantivo sino garantizador. Con ellas, como ya se ha dicho, no se
limita la libertad y derechos de los particulares, porque el empleo de
la coaccin y la sancin presuponen una situacin ilegitima del
particular. De una situa cin de ilegitimidad y antijuridicidad del
particular no se deriva una limi tacin de derechos, sino una accin o
actividad de restablecimiento del orden jurdico perturbado. No se
puede hablar de un derecho de los administrados a conducir
temerariamente o de un derecho del funcionar~o a faltar a su trabajo,
derechos que limitara la multa impuesta al admi nistrado o al
funcionario infractores.
Por ltimo, debe notarse que la actividad administrativa de limitacin
supone que la incidencia negativa de sta sobre la libertad de los par ticulares sea consecuencia del ejercicio concreto de una potestad
adm' nistrativa con un acto de por medio y no efecto directo de una
ley. Cuando, por el contrario, la limitacin tiene lugar sin el
intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una
limitacin legal, como es el caso de determinadas nacionalizaciones
(minas, aguas sub terrneas) o de la imposicin generalizada de
deberes, como ocurre con los deberes de informacin a efectos
estad~sticos que han de cumplimentar los ciudadanos que se hallan
en determinadas circunstancias, o los deberes fi scales que cumplen
directamente los contribuyentes sujetos a cada impuesto. Cosa
distinta es que en unos y otros supuestos la Administrac~n ejerza a
posteriori del incumplimiento del deber una actividad de ms
peccin o incluso represiva o sancionatoria, pero que ya no es, por lo
d~cho, prop~amente una actividad de limitacin.
4. LOS GRADOS DE LIMITACIN EN LA LIBERTAD
Y DERECHOS DE LOS PARTICULARES

La actividad administrativa de limitacin de los derechos y libertades

de los administrados responde a una escala o progresin, segn la
inten s~dad de la medida interventora.
En el grado menor de la intervencin administrativa hay que
consignar los deberes o cargas que la Administracin puede exigir a
los admi n~strados de comunicar determinados comportamientos o
actividades bien mediante la remisin de la informacin, bien a travs
de la inscripcin en un Registro pblico de una determinada actividad
0 de la utilizacin de un obJeto. Por lo dems, ciertas actividades
llevan
aparejada
la
obli gac~on
de
soportar
inspecciones
administrativas prcticamente constantes I (~nspeccin laboral,
sanitaria, tributaria, etctera).
I Un segundo punto de superior intervencin administrativa estara I
const~tu~do por el sometimiento del ejercicio de un derecho a una
auto r~zac~n, que no es otra cosa, como se ver, que una
constatacin reglada por la Admm~stracin de que se dan las
condiciones requeridas para ello, constatacin que tiene ese exclusivo
objeto de comprobar que el supuesto de hecho previsto en la norma
defi nidora se cumple efecti vamente. La Administracin al expedir una
licencia de caza 0 de pesca se l~m~ta a constatar que el solicitante
es mayor de edad y rene otras cond~c~ones sealadas en las Leyes
de Caza o Pesca; igualmente, cuando exp~de un permiso de conducir
la Administracin constata requisitos de edad y apt,tud fsica y
tcnica, o cuando otorga una licencia de cons trUccion comprueba la
adecuacin del proyecto al Plan de urbanismo, todos ellos requisitos
reglados.
El grado siguiente de limitacin lo constituye la actividad adminis
trativa que se concreta en una prohibicin formal de hacer o la
imposicin de una determinada conducta positiva. As, por ejemplo, la
orden de c~erre de establecimientos por razones de orden o
calamidad pblica, a orden de soportar vacunaciones obligatorias de
personas, 0 la pro ~b~c~on o imposicin de determinados cultivos.
Incluso la limitacin de a esfera individual puede llegar a imponer al
particular y en favor de a Admmistracin prestaciones de dar 0 hacer
sin abonar por ello com ensac~on alguna. Son ejemplos tpicos de esta
forma de actividad los puestoS de prestaciones personales previstas,
entre otros casos, en la
Ley de Orden Pblico ante calamidades, catstrofes o desgracias
pblicas (art. 17), y en la legislacin sanitaria que, para combatir las
epidemias, permite a la Administracin requisar los servicios de
profesionales (art. 26 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de
1986).

Una forma de limitar los derechos es tambin su sacrifi cio o privacin

en favor de un inters pblico mediante una indemnizacin. Sin
embargo, la actividad que la Administracin desarrolla a este efecto
se estudia separadamente dada la signifi cacin del derecho de
propiedad (art. 33.3 de la Constitucin) y el desarrollo de la
institucin en que se ha plasmado esta forma de actividad
administrativa: la expropiacin forzosa.
GARCIA DE ENTERRfA Y FERNNDEZ RODRfGUEZ han formulado una
tipo log~a de las formas de incidencia negativa de la actividad
administrativa en la libertad y derechos del mayor inters, aunque
en ella se entremezclan los grados de intervencin con las tcnicas
jurdicas de limitacin y se incluyen supuestos en que no existe
propiamente limitacin administrativa de los derechos de los
particulares, al haber sido stos eliminados direc tamente por la ley
mediante medidas nacionalizadoras, como es el supuesto de la
demanializacin de las aguas o las minas; lo mismo puede decirse de
la inclusin en ella de ciertos deberes que se cumplen directamente
por exigencia legal sin actividad administrativa interpuesta. En todo
caso, se trata de una formulacin sobre el intervencionismo pblico,
ms que administrativo, cuyo gran inters justifi ca el siguiente
resumen:
1. Sacrifi cio de situaciones de mero inters. Son las originadas
como consecuencia del ejercicio de potestades administrativas
discrecionales, como las derivadas del ejercicio de la potestad
organizatoria (cargos de libre designacin, suspensin de una
convocatoria de oposiciones que les~o na a los opositores, medidas de
reordenacin de servicios que afectan a los funcionarios, etc.) y que,
en principio, no son indemnizables.
2. Limitaciones administrativas de derechos. Las defi nen los
citados autores, siguiendo a VLGNOCCHl, como aquellas incidencias
que no modi fi can el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la
capacidad jurdica o de obrar del titular, sino que actan,
exclusivamente, sobre las condiciones del ejercicio de dicho derecho,
dejando inalterado todo el resto de los ele mentos del mismo
(confi guracin, funcionalidad, lmites, proteccin). Esta incidencia
sobre las facultades de ejercicio estar~a determinada por la nece sidad de coordinarlas, bien con los derechos o intereses de otro
sujeto, bien (lo que es el supuesto normal de las limitaciones
administrativaS) con los intereses o derechos de la comunidad o del
aparato administrativo De los tres tipos de limitaciones que refi ere el
autor italiano (prohibicin incondicionada y absoluta de un modo de
ejercicio concreto; prohihicin relativa, o con reserva de excepcin a
otorgar por la Administracin mediante autorizacin; y permisin de
ejercicio libre con rcserva de excep cin prohibitiva impuesta en casos
concretos por la Administracin) GARCIA

1
DE ENTERRiA Y FERNNDEZ RODRiGUEZ excluyen la prohibicin
absoluta de un tipo de ejercicio, cuando no es circunstancial, por
entender que entra ms que en el mbito de la limitacin strictu
sensu en el de deli mitacin objetiva del derecho, recortando su
contenido, pero aadiendo un cuarto tipo, el de la obligacin positiva
de comunicar a la Administracin a efectos de control los hmites del
ejercicio licito de un derecho, lo que no ser~a una prestacin personal
porque el deber de comunicar est vin culado objetivamente al
ejercicio de un derecho y, por tanto, es tcni camente una modalidad
de dicho ejercicio. A diferencia de las expro
L p~ac~ones, en que se da un sacrifi cio o privacin singular en favor
de un benefi ciario, las limitaciones no son indemnizables (incluso no
es infre cuente que el particular tenga que abonar las tasas).
3. Expropiaciones, transferencias conctivas no expropiatorias,
comisos. En todos estos supuestos se produce una extincin del
derccho mismo; la hmitacin llega, pues, al mximo. La expropiacin
sacrifi ca la propiedad en favor de un bcnefi ciario que queda por cllo
gravado con la carga de satisfacer un justo precio al cxpropiado. Las
transfcrencias coactivas no expropiatorias pueden tener contenido
muy vario,
como las medidas de subrogacin real forzosa
(rcparcelacin, concentracin parcelaria) y las ventas coactivas, que
suponen la adquisicin forzc~sa y generalizada de bienes muebles
(como en el caso del trigo, de las divisas por razn del monopolio
legal sobre la voluta monetaria, entregas forzosas de energa
elctrica, etc.). Estas dos ltimas fi guras son expropiaciones en que el
prec~o se sat~sface en especie o supuestos de ventas forzosas que
no siguen el procedimiento expropiatorio. Los comisos constituyen
supuestos de pr dida sin indemnizacin de un ohjeto por haber sido
instrumento de delito. En realidad, se deberan inscribir cutre las
sanciones penales 0 adminis trativas.
4. Prestaciones forzosas. Previstas en el art~culo 31.3 de la Cons titucin (slo podrn establecerse prestaciones personales o
patrimoniales de carcter pblico con arreglo a la Ley). Las
prestaciones personales forzosas ms notorias son el servicio
militar, la prestacin personal y de transporte en municipios de
menos de 10.000 habitantes, y las requisas de serv~c~os personales
previstas en la Ley General de Sanidad (art. 26) para la utilizacin de
los servicios profesionales que se consideren nece sarios para prevenir
las epidemias, tambin autorizadas en la Ley de Orden Pblico (art.
17). Las prestaciones reales forzosas ms importantes son las
tributarias.

5. Imposicin de deberes. La imposicin de deberes trasciende al

ordenamiento administrativo en tres supuestos: cuando es efectuada
por norma de Derecho administrativo, cuando se imponen por decisin
admi nistrativa, previa una norma que lo autorice (rdenes), y cuando
se conf~a a la Administracin la vigilancia del deber.
6. La delimitacin administrativa de derechos privados. Con la
incidencia de la accin administrativa, bien atribuyendo derechos ex
novo b~en limitando su ejercicio o convirtiendo el derecho en una
indemnizacin
a travs de la expropiacin, no queda agotado el sistema general de
las
intervenciones
administrativas
sobre
las
situaciones
jurdicoprivadas. Ese grado superior de intervencin se consigue:
a) Por medio de la eliminacin total de las titalaridades privadas
del sector de que se trate y el traspaso de la actividad o del derecho
a la titularidad pblica (nacionalizaciones de actividades o de
derechos, como ha ocurrido en las minas y las aguas subterrneas)
desde la cual se dispensan despus posibilidades parciales de
ejercicio a los particulares mediante la frmula concesional. Se trata
de dar la vuelta al problema de la intervencin concreta, eliminando
el dato bsico de una actuacin privada inicialmente libre sobre la
cual la Administracin debe obrar por va de limitacin o de
imposicin de deberes o cargas, constituyendo un monopolio de hecho
sobre dicha actividad que despus se desarrolla mediante la frmula
de la concesin.
b) Con la tcnica de la confi guracin por la Administracin del
contenido normal de los derechos privados. No se trata de un
fenmeno de restriccin o comprensin de un determinado contenido
previo de los derechos privados, o de una libertad de principio, sino
de un verdadero supuesto de delimitacin o defi nicin del contenido
normal y ordinario de tales derechos, fenmeno de intervencin al
que despus se har refe rencia y que es la tcnica protagonista en el
Derecho urban~stico.
Otro supuesto anlogo, aunque sin llegar a identifi carse del todo con
esta tcnica, sera el caso de la incorporacin de empresas en un
colpas organizado y dirigido por la Administracin, lo que implica
someterse a una actuacin expresada en simples instrucciones u
rdenes verbales o no formalizadas, como ocurre con la organizacin
bancaria o el sistema elctrico nacional, en el que las rdenes de
conjugacin y trasvase de recursos de unas zonas a otras o entre
empresas y mercados distintos, de paralizacin de centrales o
empresas en funcionamiento, incluso de intercambio y conjugacin
internacional con los sistemas elctricos de Fran cia y Portugal, son
realizados
normalmente
por
rdenes
telefnicas
ins tantneas

dimanantes de Aselctrica,
Ministerio de Industria.

por

delegacin

y bajo

el control

del

5. L AS TCNICAS DE LA ACTIVIDAD DE LIMITACIN.

L A REGL AMENTACIN
En el planteamiento tradicional de la actividad de polica se con sideran medios de limitacin de la actividad de los particulares la
reglamentacin, la autorizacin, las prchibiciones y los mandatos.
Esta misma enumeracin de medios se recoge en la Ley de Bases de
Rgimen Local de 1985, que adems de la autorizacin se refi ere a
otras formas de control preventvo (art. 84), reforcncia que
encuentra sentido en el hecho
de que no toda intervencin limitativa de los derechos y libertades se
canaliza a travs de la tcnica de la autorizacin, pues con sta
coexisten otras formas de sujecin de la actividad de los
administrados menos inten sas, como son la obligacin de comunicar
una determinada actividad o la de inscrincin en determinados
renistros.
En todo caso, la primera forma de intervencin administrativa limi es,
sin duda, la que tiene lugar a travs de la reglamentacin. La
Administracin del Estado o de las Comunidades Autnomas, en
desarrollo de mandatos legales y con apoyo en stos, imponen, en
efecto, determinadas limitaciones a la actividad de los administrados
a travs de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de
competencias de las Entidades locales, que podrn aprobar
Ordenanzas y Reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en
nngn caso contendrn preceptos optestos a las leyes. En
garant~a del cumplimiento de esta normativa local se habilita una
potestad sancionadora consistente en sanciones de multa, que
pueden llegar hasta una cuant~a de 25.000 pesetas en los municipios
de ms de medio milln de habitantes, remitindose el plazo de
prescripcin al establecido en el Cdigo Penal para las faltas y pre v~endose el proced~miento de apremio para su exaccin (arts. 55 a
59 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia
de Rgimen Local). El estudio de la intervencin administrativa a
travs de la potestad reglamentaria suele remitirse, no obstante, a la
teora de las fuentes del Derecho administrativo, porque los
reglamentos se ven ms como un producto normativo que como una
tcnica de intervencin, lo que lleva incluso a negar <a la sola
normacn reglamentara el carcter de una verdadera lmtacn
admnstratva (GARCIA DE ENTERRIA y FER NANDEz RODRIGUEZ).
Esta posicin es contraria a la presentacin francesa de los
reglamentosque sigue nuestra legislacin localcomo la pri mera
forma de intervencin administrativa y tambin a la califi cacin que

realizan de los reglamentos mismos, no como fuentes del Derecho,

sino como actos administrativos unilaterales y ejecutorios.
En todo caso, la reglamentacin administrativa impone, siempre con
la necesaria coLertura legal, las limitaciones o deberes a los
administrados, unas voces directamente, con amenaza o no de
sancin, y otras, sim plemente, regula las dems formas de actividad o
intervencin a travs de la sujecin a autorizacin de determinadas
actividades o ejercicio de derechos, 0 prefi gurando el contenido de las
rdenes (mandatos 0 pro hibiciones) para casos concretos.
Como intervencin reglamentaria deben califi carse los supuestos en
que la Administracin dirigeasimismo con previa habilitacin legal
I la actividad de los administrados por medio de las llamadas
drectvas,
tan frecuentes en el intervencionismo econmico, y cuya califi cacin
como tales reglamentos frente a otras explicaciones se hace aqu~ no
slo en funcin de sus contenidos intrnsecos que se reducen a
rdenes (mandatos o prchibiciones) de cumplimiento directo, sino
tambin por la necesidad de sujetar su dictado a las garantas
procedimentales propias de la ela boracin de los reglamentos y
posibilitar su pleno control jurisdiccional, fi nalidades que se
pretenden esquivar califi cando las directivas como fi gu ra sustantiva y
diversa del reglamento.
Un caso lmite de intervencionismo reglamentario sobre los derechos
privados lo constituir lo que GARcA DE ENTERRIA y FERNNDEZ
RoDR GUEZ denominan, como se ha dicho, confguracin por la
Administracin del contenido normal de los derechos prvados. Este
sera el caso de la intervencin administrativa sobre el ius aedifi candi
(si se admite la tesis de que los planes de urbanismo son realmente
reglamentos, y no actos generales de concesin de un derecho de
edifi car previamente nacio nalizado). El contenido del derecho a
edifi car resulta as libremente deli mitado, caso por caso, por la
Administracin desde la estimacin del modelo urbano que el Plan de
Urbanismo realiza por razones de paro inters colectivo, y sin derecho
a indemnizacin alguna (art. 76 de la Ley del Suelo: <las facultades
del derecho de propiedad se ejercern dentro de los lmites y con el
cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley o, en virtud de
la msma, por los Planes de ordenacin; art. 87: la ordenacin del
uso de los terrenos y construcciones ... defi nen el contenido normal
de la propiedad, segn su califi cacin urbanstica).
6. L A AUTORIZACIN
A) El concepto de autorizacin

Del concepto de autorizacinla tcnica reina del control preventivo,

en cuanto implica condicionar el ejercicio del derecho a una previa
actividad administrativadebe resaltarse, abundando en lo dicho al
tratar de las clases de actos administrativos, que hace posible el
ejercicio de un derecho o facultad que ya pertenece al administrado.
En s' misma, pues, la autorizacin no limita derechos, sino que
paradjicamente los ampla, quizs mejor los libera; no obstante, es
obvio que la autorizacin se enmarca en una operacin Imitadora
porque la autorizacin no se concibe sin un derecho o facultad
previamente condicionados en su ejer cicio. La autorizacin, en todo
caso, no tiene? como las dispensas dis crecionales, connotacin alguna
de privilegio o exoneracin del cumpli miento de obligaciones legales.
1
Sin embargo, es sta una visin dogmticamente parcial, pues, como
refi eren GARCIA DE EN T ERRIA y FERNANDEZ RoDRGuEz, el concepto
de autorizacin se construy dogmticamente desde dos perspectivas
dife rentes; por una parte, MAYER puso el acento sobre la descripcin
del mecanismo sobre el que la autorizacin acta, como acto
administrativo que levanta la prohibicin preventivamente establecida
por la norma de polica, previa comprobacin de que el ejercicio de la
actividad no ha de producir en el caso concreto perturbacin alguna
sobre el buen orden de la cosa pblica. En palabras de este autor,
<la ley y la ordenanza pueden, al establecer la orden de polica,
permitir que la disposicin polical introduzca una excepcin para el
caso particular; a eso es lo que llamomos la prchibicin de polica con
reserva de autorizacin (...). La prohibicin de polica con reserva de
autorizacin se dirige a las manifestaciones de la vida individual que
no son consideradas en absoluto como perturFadoras del buen orden
de la cosa pblica, pero que pueden presentar una per turbacin
segun la persona de la cual emanan, segn la manera como la
empresa est instalada, administrada y dirigida (...). La reserva de
permiso puede revestir frmulas muy diferentes segn la mayor 0
menor amplitud de accin asignada a la voluntad de la autoridad:
sta va desde la apreciacin completamente libre hasta la simple
aplicacin al caso individual de la regla que determina la
autorizacin.
Por el contrario, RANEL~Err~ situ el centro de gravedad de la auto rizacin en la prcexistencia en el sujeto autorizado de un derecho sub jetivo, cuyo libre ejercicio permite la autorizacin, removiendo los
lmites establecidos a dicho ejercicio. La autorizacin se confi gura as
como un acto simplemente declarativo, frente a la concesin, que
otorga derechos enriqucciendo el patrimonio del concesionario.
Pero entre esas dos concepciones parece predominar la primera. En

_este sentido, GARcA DE ENTERRIA y FERNNDEZ RODRIGUEZ afi rman

que
la intensidad de los poderes discrecionales de la Administracin y la
limitacin de iare o de tacto del nmero de autorizaciones hacen cada
I vez ms ilusoria la imagen de un derecho preexistente. Se trata en
cierto modo de una vuelta a la tesis de MAYER, que ya adverta que
la reserva de permiso (supuesta la prohibicin) puede revestir
frmulas muy dife rentes, segn la mayor 0 menor amplitud de
accin asignada a la voluntad de la autoridad; sta va desde la
apreciacin completamente libre hasta la simple aplicacin al caso
individual de la regla que determina el per misa. Esta concepcin
parece acogida en el Reglamento de adecuacin a la Ley 30/1992 de
las normas reguladoras de los procedimientos de
~otorgamiento'
concibe

modifi cacin

extincin

de

autorizaciones,

que

_la autorizacin no desde el derecho nreexistente sino desde la

potestad
autorizatoria: aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su
deno minacin espec'fi ca, por los que, en uso de una potestad de
intervencin legalmente atribuida a la Administracin, se permite a
los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobacin de
su adecuacin al ordenamiento jur~dico y valoracin del inters
pblico afectado (art. 1).
A nuestro juicio, sin embargo, por ser ms moderna y garantiste' se
debe partir de un concepto de autorizacin ms restrictivo, como un
acto reglado, que libera la prohibicin del ejercicio de un derecho o
libertad preexistente, de forma que la autorizacin trata simplemente
de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en
cuestin cumplen las exigencias legales o reglamentarias (en la
licencia de construccin, por ejemplo, la adecuacin del proyecto a los
planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se renen los
conocimientos y aptitudes sufi cientes para ello, etc.). Por ello, en la
mayor parte de los casos la cuestin de su otorgamiento o denegacin
se resuelve en un problema de valoracin fctica, que se traduce en
la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del
ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros
en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningn margen
de discrecionalidad en el otor gamiento o denegacin de la
autorizacin. No existinan, en defi nitiva, las licencias discrecionales
(MANZANEDO).

B) Diferencia con la concesin

La diferencia de la autorizacin con la concesin, su gnero prximo,
en la que tericamente no existe un derecho preexistente del
particular, sino que ste nace justamente del acto concesional,
resulta en ocasiones muy difi cil de establecer. As ocurre, en primer
lugar, cuando la pre tendida autorizacin recae sobre actividades que
la legislacin de una u otra forma limita a unos pocos sujetos, lo que
obligarfa, aunque nuestro ordenamiento no lo prevea as, a otorgarlas
a travs de un procedimiento que garantice la igualdad de
oportunidades,
caracter~stica
fundamental
del
procedimiento
concesional. Si en un parque de caza slo se autoriza la captura de un
ciervo, por ejemplo, ms que de una autorizacin habna que hablar de
una concesin, pues dicha autorizacin equivale al otor gamiento ex
novo de un derecho, de un privilegio, dada su extraordinaria
limitacin; lo mismo puede decirse de las licencias de taxis cuando su
nmero es limitado en relacin con los solicitantes, o con las de
farmacias, o las licencias de importacin, o las autorizaciones para
abrir nuevos bancos, etcotera.
En general, en todos aquellos casos en que se da una limitacin de
| la actividad, el nmero reducido parece transmutar la idea del
derecho posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un
derecho, 0 a ser admitido al ejercicio de una actividad o profesin, en
la contraria de que se trata de un privilegio que la Administracin
crea para un administrado; en suma, de una concesin.
Por otra parte, el otorgamiento de algunos actos legalmente
califi cados como concesiones resulta tan reglado como el de las
autorizaciones, por lo que a tales efectos parece indiferente hablar de
"conceder o de au torizar. As~ acontece en las concesiones del
dominio pblico afectado a la riqueza nacional (minas, aguas), en que
la explicacin de que su titularidad pertenece al Estado y que ste
concede su explotacin a los particulares podr~a sustituirse por la de
existencia previa de un derecho de los ciudadanos a la obtencin del
agua o del aprovechamiento minero, dado que el otorgamiento no es
posible negarlo, al igual que ocurre con los supuestos de autorizacin,
cuando se dan todas las circunstancias legalmente previstas (como es
el caso de la concesin minera respecto de quien, siendo titular de un
permiso de investigacin, descubre el yaci miento, e igualmente del
titular de un permiso de investigacin de aguas subterrneas si
aqulla resulta positiva, o el derecho de un municipio o de una
urbanizacin particular a obtener una concesin para su abas I
tecimiento si hay caudales disponibles).
En defi nitiva, el concepto de autorizacin debe limitarse a los supues i
tos en que no hay limitacin en el nmero de los benefi ciarios del

derecho 0 actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento

(como ocurre, por ejemplo, en las licencias de conducir, de caza 0 de
abrir establecimientos educativos, licencias urbamsticas, etc.),
remitiendo al concepto de concesin los dems supuestos en que la
legislacin permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento
o limita el nmero de benefi ciarios del ejercicio del derecho o
actividad en funcin de con d~ciones legalmente defi nidas.
I C) Las autorizaciones de efecto continuado
| El efecto de la autorizacin se reduce, prcticamente, a permitir el I
ejercicio de un derecho o una libertad, sin que la autorizacin sirva de
tltuk, espec'fi co de intervencin para dar origen a lo que ZANOBIN}
deno mma un rapporto iuridico continuativo entre la Administracin
y el torizado~ sujetando al permisionario a una serie de controles ms
0 menos graves, anlogos a aquellos que en la relacin concesional
permiten | al concedente vigilar y dirigir la actividad del
concesionario, idea que
GARCIA DE ENTERRA y FERNANDEZ RoDRGuez expresan diciendo que
la autorizacin no slo juega un papel de control negativo, sino que
se extiende a la regularizacin del mercado orientando y encauzando
positivamente la actividad autorizada (...). Sobre estas nuevas bases
la auto rizacin se perfi la como un acto de la Administracin por el que
sta consiente a un particular el ejercicio de una actividad
inicialmente pro hibida, constituyendo al propio tiempo la situacin
jurdica correspon diente.
A nuestro juicio, sin embargo, cuando se establece sobre una auto rizacin una relacin duradera y legitimante de nuevas formas de
inter vencin, es que se estn haciendo pasar por autorizaciones
supuestos de concesin, o bien ocurre que se confunde el acto de
autorizacin de la remocin del lmite, que agota en sto su efecto y
permite el ejercicio de la actividad o del derechocon otras tcnicas
limitativas o intervenciones administrativas posteriores sobre la
actividad autorizada, y que constituyen actos administrativos
independientes del de autorizacin inicial, aunque la presupongan,
actos posteriores que recaen sobre el sujeto autorizado en forma de
mandatos, rdenes, prohibiciones, direc tivas, etc. Estos actos
encuentran su legitimacin no en el acto de auto rizacin, sino en
otras potestades que la ley y la reglamentacin reconocen a la
Administracin sobre la actividad autorizada. Hacer descansar sobre
una simple autorizacin toda la amplia panoplia de tcnicas
interventoras parece excesivo y lleva a enmascarar en aqulla
actuaciones
adminis trativas
que
requieren
un
anlisis
y
enjuiciamiento separado. Justamente por ello el artculo 17 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, al regular
dentro de su amplia concepcin de la autorizacin las que se otorgan

para el ejercicio de servicios pblicos reglamentados (taxis, por

ejemplo), separa la competencia de la Corporacin para otorgar la
autorizacin de la que se refi ere a aprobar las tarifas del
servicio, fi jar las condiciones tcnicas y determinar las
modalidades de prestacin, las sanciones aplicables, as como
los supuestos de revocacin de la auto rizacin. Todas estas
potestades se legitiman por su previsin reglamen taria y no en la
licencia o permiso autorizante de la actividad. Por otra parte, en claro
reconocimiento de que se est ante un supuesto con cesional, se
remite el otorgamiento de estas autorizaciones a lo dispuesto en el
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.
D)
Condicionamiento,
autorizaciones

transmisin

extincin

de

las

Desde una concepcin de la autorizacin como acto reglado no es

posible aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecional
mente a travs de determinaciones accesorias (condicin, trmino
y modo) incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del
derecho 0 actividad autorizadalo que s es factible, en principio, en
las concesiones. Cuando se habla, pues, de condiciones de las
licencias, como hace el artculo 16 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, hay que entender que se refi ere a las
previstas en la propia normativa que regula el permiso, pero no las
que libremente y sin base en ella pudiera introducir la autoridad
autorizante.
Cuestin relevante en el rgimen de las autorizaciones es tambin el
de su transmisibilidad. Su admisin viene dada en funcin del grado
de personalizacin que la actividad autorizada pueda tener. As, en las
autor~zac~ones otorgadas ntuitu personue no es posible su
transmisin, como ocurre, por ejemplo, en la licencia de armas; en
otros casos, como en la mayora de las licencias municipales, la
licencia se otorga en razn a una actividad sobre determinados
objetos, como las licencias de cons traccin, de forma que cuando
stos se transmiten, se transmite con ellos la autorizacin. Esta es la
solucin dispuesta por el artculo 13 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales, que sienta las siguientes reglas: 1. Las
licencias relativas a las condiciones de una obra, instalacin 0
servicio, sern transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o
empresario debern comunicarlo por escrito a la Corpo racin, sin lo
cual quedarn ambos sujetos a las responsabilidades que se derivaren
para el nuevo titular; 2. Las licencias concernientes a las cualidades
de un sujeto o al ejercicio de actividades sobre el dominio pblico
sern o no transmisibles, segn se prevea reglamentariamente o, en
su defecto, al otorgarlas; 3. No sern transmisibles las licencias
cuando el nmero de las otorgables fuese limitado.

En cuanto a su extincin, las autorizaciones quedan sin efecto por la

ejecucin de la actividad autorizada, como ocurre con las relativas a
las condiciones de una obra o instalacin, o por el transcurso del
plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a
actividades personales (art. 15 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales).
Se extinguen tambin por su revocacin o anulacin. Como prescribe
el artculo 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales de 1955: 1. Las licencias quedarn sin efecto si se
incumplieren las con dic~ones a que estuvieren subordinadas, y
debern ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que
motivaron su otorgamiento 0 sobre v~n~eran otras que, de haber
existido a la sazn, habran justifi cado la denegacin y podrn serlo
cuando se adoptaren nuevos criterios de apre ~aC~n; 2. Podrn ser
anuladas las licencias y restituidas las cosas al
ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas errneamente;
3. La
~ _ apreciacin
y la anulacin por error comportarn el resarcimiento de los daos y
. . .
perJulclos.
revocacin fundada en la adopcin ~ nl'~V~ rrit~rir`~ rla
E) El procedimiento autorizatorio
Tras la aprobacin de la Ley 30/1992, de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
y como uno de los reglamentos de desarrollo de la misma, se ha
dictado el aprobado por Real Decreto 1178/1994, de 5 de agosto,
sobre procedimiento de otorgamiento, modifi cacin y extincin de
autorizaciones, que se aplica a los tramitados por la Administracin
General del Estado o por las entidades de Derecho pblico vinculadas
o dependientes de aqulla, as como a los procedimientos relativos a
autorizaciones esta blecidas en materias de competencia normativa
plena
del
Estado
y
cuya
tramitacin
corresponda
a
otras
Administraciones, con exclusin de los procedimientos para el
ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, as'
como los supuestos de modifi cacin y extincin. De otro lado, este
procedimiento es de aplicacin supletoria en los pro cedimientos
relativos a autorizaciones regulados por el Derecho comu nitario e
Internacional y en materia tributaria.

La estructura de este procedimiento no puede ser ms simple: se

reduce a la solicitud de autorizacin, la aportacin de documentos y a
la resolucin, reiterndose lo ya establecido en la Ley 30/1992. Asi se
dispensa de la aportacin de documentos cuando stos estn en
poder de cualquier rgano de la Administracin, siempre que se haga
constar la fecha y el rgano o dependencia en que fueron presentados
o, en su caso, emitidos, y cuando no hayan transcurrido ms de cinco
aos desde la fi nalizacin del procedimiento a que correspondan. La
resolucin debe ser siempre motivada, pues, como dice el Prembulo,
as~ se refuer zan, independientemente de que la resolucin sea
reglada o discrecional, de efectos favorables o desfavorables (?), los
principios
de
objetividad
y
transparencia
de
la
actuacin
administrativa.
El plazo de resolucin de los procedimientos autorizatorios es de tres
meses,
entendindose
estimadas
las
solicitudes
si
hubiere
transcurrido este plazo sin resolver. Para la efi cacia de las
resoluciones presuntas se requiere la emisin de la certifi cacin
prevista en el art~culo 44 de la Ley, en el plazo de veinte d~as desde
que fuc solicitada, o que, habin dose solicitado dicha certifi cacin,
sta no se haya emitido transcurrid el citado plazo. En el transcurso
del plazo para la emisin de la cer
~,~ ~
tifi cacin se podr resolver expresamente sobre el fondo, de acuerdo
con la norma reguladora de la autorizacin, y sin vinculacin a los
efectos
l atribuidos
solicitado.

la

resolucin

presunta

cuya

certifi cacin

se

ha

| Pero la generosidad del rgimen de resoluciones presuntas slo es

aparente, puesto que se excluyen de l, entendindose desestimadas,
las
| peticiones referidas a las autorizaciones que se recogen en un Anexo
| del Reglamento. Este Anexo enumera un repertorio tan amplio de
mate | rasseguridad ciudadana, extranjer~a, sanidad e higiene
pblica, orde ' nacin econmica y fi nanciera, transportes y
comunicaciones, relaciones laborales y de seguridad social, t~tulos
acadmicos y titulaciones y habilitaciones profesionales, rgimen
minero y energtico, defensa nacional, etc.que llevan a califi car
de falsa e hipcrita la regla general. Igual mente vac~a de
contenido es la regulacin de la terminacin convencional por
acuerdo entre la Administracin y los interesados, admitida nica mente cuando, por la naturaleza de la actividad, las normas

reguladoras de la autorizacin as lo prevean, garantizndose el

inters pblico.
17 RDENES. MANDATOS Y PROHIBICIONES
| La posibilidad de que la Administracin emita rdenes positivas, es
decir, mandatos que obligan al administrado a una determinada
actividad, as~ como rdenes negativas 0 prohibiciones absolutas que
impiden al sujeto realizar cierta actividad (frente a las relativas bajo
dispensa de autorizacin), permite confi gurar otras modalidades de la
intervencin administrativa. Las rdenes son, en defi nitiva, <actos
por los que la Adm nistracn, sobre la base de una potestad de
supremaca, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta
positivo (mandato) o negativo (pro hibicin), caya inobservancia
expone al obligado a una sancin en caso de desobediencia (LAND! y
POTENZA).
Las rdenes positivas o negativas pueden, como se dijo, venir esta blecidas en un reglamento administrativo de forma general para los
que se hallen en determinados supuestos, sin necesidad de acto
administrativo intc~rpuesto, o bien requerirse para su efectividad que
la Administracin dicte un acto administrativo con dicho contenido.
Como dec~a MAYER,
1a orden de polic~a puede presentarse en dos hiptesis prncipales:
como regla general y como determinacin del caso individual, como
regla de dere cI'O y como acto administrativo. Estos dos tipos de
rdenes se contemplan en el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones locales de 1955, al referirse a la intervencin que se
acta por Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de polic~a y buen
gobierno o bien por rdenes individuales, Constituhvas de mandato
para la ejecucin de un acto o la prohibicin
del mismo (art. 5). No obstante, los bandos, ms que reglamentos
locales, deben ser tipifi cados como rdenes generales, pues no
necesitan para su aprobacin seguir el procedimiento formalizado
previsto para las orde nanzas locales, sin que el dato de la generalidad
repugne a la naturaleza de los mandatos o prohibiciones.
Desde otra perspectiva, las rdenes, que siempre han de justifi carse
en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de
supremaca general que afecta a todos los ciudadanos, como las
previstas en la legislacin de orden pblico, sanitaria o de proteccin
civil, o bien confi gurarse dentro de una relacin de supromac~a
especial (concesio narios o contratistas de la Administracin, usuarios
de un servicio, etc.) o de una relacin jerrquica (funcionarios,
militares), aunque en este ltimo caso, como advierte GIANNINl, la
orden no tiene efecto limitativo sobre derechos.

En todo caso, en donde con ms evidencia se manifi esta el carcter

limitativo de derechos de la orden es en las relaciones de supromac~a
general. As, la Legislacin de Proteccin de la Seguridad Ciudadana
contempla la disolucin de reuniones o manifestaciones y de
espectculos
pblicos
que
alteren
gravemente
la
seguridad
ciudadana, en que ambos efectos del mandato y la prohibicin van
unidos, ordenndose al tiempo una accin positivala disolucin de la
reunin o espectculoy pro hibindose esa misma accin para el
futuro (art. 16 de la Ley Orgnica sobre Proteccin de la Seguridad
Ciudadana, de 21 de febrero de 1992); tambin son mandatos tpicos
los de las autoridades sanitarias imponiendo medidas de desinfeccin
y desinsectacin y vacunas obligatorias a la pobla cin como medidas
preventivas, y prohibiciones las rdenes que impiden a los portadores
de grmenes el ejercicio de determinadas profesiones o la asistencia
a centros o locales donde su presencia pueda ser peligrosa (Base 4 de
la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944,
y art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad);
igualmente, por ltimo, las rdenes previstas en la Legislacin de Pro teccin Civil, que permite al Ministro del Interior, Gobernadores civiles
y Autoridades locales amoldar las conductas de los ciudadanos y de
los medios de comunicacin social a las situaciones de grave riesgo,
catstrofe o calamidad pblica (arts. 4 y 13 de la Ley 2/1985, de 21
de enero. sobre Proteccin Civil; Real Decreto 1378/1985, de 1 de
agosto).
El efecto de la orden de polica debidamente notifi cada o comunicada,
puesto que no requiere siempre el complemento de notifi caciones for malizadas previsto en los artculos 55 y siguientes de la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas de Procedimiento
Adminis trativo Comn, consiste en la obligacin de obedecer
conforme a su con
tenido, es decir, en una obligacin ejecutoria de conducirse de
la manera exigida por la orden. Al decir tambin de MAYER, <la
orden de polcta no hace ms que aplicar un principio de Derecho
pblico que tiene una extensiOn mucho mayor; todo acto del poder
pblico, desde el momento que se propone producir un efecto jurfdico
exterior, implica, al mismo tiempo, la prueba y la certifi cacin de su
validez.
Las rdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema
_~ arantizador, que normalmente es ms enrgico en las rdenes
dictadas en una relacin de supremaca especial, que incluso pueden
disponer una Jurisdiccin al servicio de su peculiar disciplina
(militares). En acin con este tipo de rdenes se plantea el problema
de los trminos ~mites de la obediencia debida, que, en su caso,
exonera al inferior r el cumplimiento de la orden ilegal del superior.

En los supuestos rdenes dictadas en relaciones de supromac~a

general, la obediencia a las rdenes se garantiza tanto con sanciones
penales como adminis tivas, observndose, como se explicar en el
captulo correspondiente,
lna tendencia a hacer recaer sobre estas ltimas todo el efecto
represivo
nte a los incumplimientos de las rdenes.
_.~ ~ r~r~r~ ~r.
1 CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA ACTIVIDAD
DE FOMENTO
Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de inter
nCin administrativa que consiste en dirigir la accin de
particulares

los

hacia fi nes de inters general mediante el otorgamiento de

incentivos diversos. JORDANA DE POZAS la defi ni como la <accin
de la Administracin encaminada a proteger o promover aquellas
actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y
que satsfacen necesidades pblicas o que se estiman de utilidad
general, sin usar de la conccin ni crear servicioS pblicos Como
ilustra MARTIN RETORTILLO, S., eliomento es una accin persuasora,
estimulante, ejercida desde el poder: determinacin, primero, e
impulsin, despus, de actividades prvadas que es de inters
promover (...). Signifi ca tambin excitar, promover; materia con que
se ceba una cosa
La tcnica de incentivar actividades privadas, el mecenazgo en defi nitiva, es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilizacin,
pero es en el Despotismo Ilustrado del siglo xvui donde ese modo de
intervencin es teorizado ms abiertamente como una modalidad de
la accin pblica y donde de forma ms consciente, siguiendo el
ejemplo dictado en Francia por el gran ministro Colbert, se emplean
tcnicas incentivadoras econmicas y honorfi cas. Estas ltimas
cobran gran impor tancia en nuestra patria declarndose, frente a la
reinante infravalori zacin de determinados ofi cios (herreros, sastres,
zapateros, carpinteros y otros), la posibilidad de acceder sus
ejercientes a la hidalgua e incluso a la nobleza si en tres
generaciones se consiguieren en las fbricas .<adelantamientos
notables y de utilidad al Estado (Carlos III, 5 de febrero de 1788).
Adems, como ha resaltado la ms reciente historiografa, los Bor bones inician planes de promocin por sectores preferentes, como el
decretado por Fernando VI en las fbricas de seda, vidrio, loza, entre

otras, advirtiendo Carlos III de la necesaria uniformidad de las

medidas a fi n de impedir situaciones de competencia desleal, <ya que
es conveniente que las gracias y exenciones se concedan
generalmente a todas las fbricas de una clase para que el benefi cio
de una no resulte en perjuicio de otras El fomento se teoriza por los
cultivadores de la Ciencia espaola de la polica: VALERIOL A,
FORONDA, entre otros, y Dou Y BASSOLS, en sus Instituciones de
Derecho Pblico General de Espaa con noticia del par ticular de
Catalua (Tomo IV), afi rmar al trmino del Antiguo Rgimen que los
premios y los castigos son los dos pcsos que han de tener concertado
el reloj de la Repblica Las estatuas, los arcos y las carrozas de
triunfo fueron el incentivo de los romanos, que con ninguna cosa
movieron ms a sus ciudadanos, que con los premios honrosos; y
fuera del buen efecto que a stos causa de mover y encender la
virtud, y a los adelantamientos de la nacin, es cosa muy debida, y
por la cual clama la justicia, que los que se han distinguido con
sealados servicios kJgren tambin algu'~ dstincin y auxilio Esto se
ver ms al tratarse de las indicadas cosaS
en particular; pero tanto cuidado como en premar debe tenerse
en repartr bien los premios a los ms acreedores
La poltica econmica del siglo x~x sita la accin de fomento en el
centro mismo del intervencionismo administrativo, bautizndose el
Ministerio que se ocupa de los asuntos econmicos justamente con el
nombre de Ministerio de Fomento, y ese mismo nombre califi ca a los
representanteS del Gobierno en las provincias, antecedente de los
Gober nadares, los Subdelegados de Fomento, a los que, en 1833,
dirigir Javier de Burgos su famosa Instruccin.
Los estmulos econmicos cobran, pues, decisiva importancia para la
realizacin de las obras pblicas por los particulares, reguladas por la
Ley General de 13 de abril de 1877. Esta Ley defi ne ya la subvencin
en el ms amplio sentido como <cualquier auxilio directo o indirecto
de ndos pblicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas
para I material que haya de introducirse, determinando su
otorgamiento el gimen jur~dico aplicable a las diversas clases de
obras. La subvencin ue se conced~a a las compaas concesionarias
de ferrocarriles (Ley e 20 de febrero de 1851) supona, como advierte
COLMEIRO, una forma e compensacin al capital invertido y la
garanta de un mmimo inters, de inters fi jo por dicho capital,
consistiendo tambin la ayuda en a ejecucin de determinadas obras
por el Estado. Las ayudas econmicas las compamas ferroviarias
constituirn, por otra parte, una inicial jus ifi cacin a la fi jacin de las
tarifas por parte del Estado antes de que e afi rme una potestad
tarifaria general. A fi nales del siglo xix la sub enc~n ser tambin un
instrumento decisivo para la realizacin de obras l ~drulicas que

se regularn defi nitivamente por la Ley GASSET de 7 de l i o de 191 1

(MART jN RETORTILEO, S. ).
No hay que olvidar, sin embargo, la oposicin radical de los revo uc~onarios de 1868 a las subvenciones pblicas a las actividades
privadas, reaccin que hoy inscribiramos en las doctrinas del
liberalismo econmico mas radical. Los demcratas de entonces
consideraban, en efecto, el fomento econmico de las actividades de
los particulares, y no sin cierta raZon, por los aLusos a que esta
tcnica se presta, como germen inagotable de ~nmoral~dad, y desde
el punto de vista econmico por todo extremo inad m~s/ble,~, lo que
llevaba ..a evitar para el porvenir consorcios funestos entre el Estac/o
y las empresas, problemas dif cil~simos, irritantes reclamaciones de
~ndemnizacin y tantos confl ictos como han surgido en tiempos
pasados y ut/n hay hacen sentir su desoladora infl uencia (Prembulo
del Decreto de 14 de noviembre de 1868).
En este siglo, las ayudas pblicas a la iniciativa privada en todos os
sectores econmicos se racionalizan despus de la Ley 152/1963, de
2 de diciembre, sobre Industrias de Inters Preferente en los Planes de
Desarrollo Econmico y Social en los aos sesenta (cuya ltima
versin aprueba el Decreto 1542/1973). Las tcnicas de esta
legislacin desarro llista para la incentivacin a las empresas, a travs
de polos de desarrollo, polgonos industriales, zonas de preferente
localizacin, se han prolon gado hasta nuestros das en la Ley 27/1984,
de 26 de julio, sobre recon versin y reindustrializacin.
Nada hay ahora que objetar sobre la legitimidad de esta forma de
intervencin. La misma Constitucin de 1978 alude en numerosos pre ceptos a la actividad administrativa de fomento <como una
manfestacin ms de la actuacin administrativa prcticamente en
relacin
con
todos
aquellos
sectores
a
que
tal
actuncin
administrativa es referible (MARTIN REIORTILLO, S.). As, al sancionar
los principios rectores de la poltica social y econmica indica que
<los poderes pblicos fomentarn la edu cacin sanitaria, la educacin
fsica y el deporte (art. 43.3), las organi zaciones de los consumidores
(art. 51.2) las sociedades cooperativas (art. 129.2), etc.. La
actividad de fomento es tambin aludida por la Norma suprema como
ttulo competencial especfi co, bien del Estado: el fomento y
coordinacin general de la investigacin cientfi ca y tcnica (art.
149.1.15); bien de las Comunidades Autnomas: el fomento del
desarrollo econmico de la Comunidad (art. 148.1.13).
La legislacin postconstitucional ha seguido utilizando esta tcnica,
destacando
entre
otras,
adems
de
la
citada
Ley
sobre
reestructuracin y reindustrializacin, la Ley 29/1984, de 2 de agosto,
sobre regulacin de las ayudas econmicas dirigidas al fomento de

la actividad de empresas periadsticas y agencias inforrnativas; la

Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y
Usuarios; la Ley 13/1985, sobre Patri monio Histrico Artstico; la Ley
Orgnica 8/1985, de 3 de julio, regu ladora del Derecho a la
Educacin, etcotera.
2. L AS MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
La clasifi cacin de los medios de fomento ms comn es la que,
atendiendo a su objeto, distingue, en funcin de las diversas ventajas
que se otorgan a los particulares cuya accin pretende promoverse,
entre medidas honorfi cas, como las condecoraciones militares o
civiles, el Otor gamiento de ttulos nobiliarios, los ttulos y
califi caciones acadmicas (sobresalientes, matr~culas de honor,
laudes,
etc.);
econmicas,
como
pri mas,
subvenciones,
desgravaciones fi scales, etc.; y jurdcas: concesin del privilegio de
la
expropiacin
forzosa,
otorgamiento
dc concesioncs
a
los
descubridores de minas o aguas subterrneas, etctera.
Estos incentivos se corresponden, como advierte JORDANA DE POZAS,
con los estmulos psicolgicos que mueven la actuacin humana: el
honor o la vanidad, el provecho y el derecho, medios cuya efi cacia es
variable en funcin de la evolucin de los valores culturales, siendo
evidente, en la actualidad, la escasa operatividad de los estmulos
honorfi co~s frente a los econmicos, as como la creciente
importancia de stos.
En ocasiones, un mismo acto incentivador tiene un contenido variable,
incorporando estmulos diversos. Un ejemplo paradigmtico lo consti tuyen las califi caciones acadmicas de matrcula de honor, que
proyectan su efecto no slo sobre la comprensible vanidad del
estudiante, sino tam bin sobre su economa en cuanto le dispensan
del pago de una tasa en la prxima matrcula, as como sobre su
porvenir, pues le hacen acrce dor pro futuro a travs del expediente
acadmico de determinadas ventajas jurdicas (derecho preferente
para entrar en determinados centros de enseanza, u ocupar
determinadas plazas, disfrute de becas, etc.). En la legislacin
sectorial es fcil encontrar una misma accin de los par ticulares
apoyada por diversos mecanismos de estmulo, sobre todo, eco nmicos (subvenciones, primas, avales) y jurdicos (benefi cio de
expro piacin forzosa).
Desde el punto de vista del momento en que se libra 0 se favorece al
benefi ciario, la actividad incentivadora puede ser anterior, simultnea
o posterior a la actividad privada que se pretende estimular. As las
recompensas por acciones heroicas o cvicamente positivas tienen en
la concesion de condecoraciones y honores un reconocimiento a
posteror de la actividad del benefi ciario. En la incentivacin de

actividades econ micas, por el contrario, la mayor parte de las

medidas de est~mulo se reconocen antes y se libran durante el
desarrollo de la actividad del hencfi ciario.
~o es fcil fuera de esta descripcin de la accin de fomento recon ducir a un mismo rgimen jurdico las numerosas acciones de
fomento, ni califi car con carcter general el otorgamiento de estos
estmulos como una actividad administrativa discrecional o reglada, lo
que hay que hacer a la \~ista de las diversas regulaciones y
procedimientos.
l lay supuestos en donde la discrecionalidad es manifi esta, como
ocurre con la concesin de ttulos nobiliarios, que no puede ser objeto
dc ~scalizacin jurisdiccional en va de amparo, segn ha declarado el
Tril ~ ~nal Constitucional en Sentencia de 27 de mayo de 1985.
Bsicamente dis. ~cional es el otorgamiento de condecoraciones
civiles (Orden de Alt ~ ~so X el Sabio, Orden de Carlos III, etc.), en
las que normalmente la ~ ~ci`~tiva de su otorgamiento corresponde
a la Administracin, aunque
siempre hay que partir de una causa justifi cadora, de unos
hechos deter minantes.
Una de las ms recientes regulaciones de estmulos honanfi cos lo
constituye la Orden Civil de la Solidaridad Social, que se concede en
sus modalidades de Gran Cruz, Cruz de Oro y Cruz de Plata en
reconocimiento a las personas f~sicas o jurdicas, nacionales o
extranjeras, que se hayan distinguido de modo extraordinario en la
promocin o desarrollo de acti vidades o servicios relacionados con la
accin social que haya redundado en benefi cio del bienestar social.
Su otorgamiento en las modalidades de Gran Cruz y Cruz de Oro se
hace por el Consejo de Ministros a pro puesta del de Asuntos Sociales,
y en los dems casos por ste. La concesin podr efectuarse de
ofi cio o instancia de Entidades u Organizaciones o Asociaciones sin fi n
de lucro que realicen actividades de accin social. Sin embargo, no
podr tramitarse ningn expediente a solicitud del inte resado (Real
Decreto 407/1988, de 22 de abril, y Orden de 17 de abril de 1989).
Por el contrario, la concesin de las condecoraciones militares es
bsicamente reglada, sobre todo, cuando se conceden en premio a la
buena conducta, a la permanencia en los Ejrcitos (Cruces de San Her menegildo) o son consecuencia de avatares concretos (Medalla de
Sufri mientos por la Patria) suelen ser objeto de detalladas
regulaciones, y lo mismo ocurre en algunas condecoraciones por
hechos heroicos, que se depuran en expedientes contradictorios
(Medalla Militar, Cruz Lau reada de San Fernando, etctera).

No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegacin de

bocas para el estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas; ni
siquiera los premios cientfi cos y literarios, cuyo otorgamiento se
condiciona a la propuesta de comisiones formadas por personalidades
imparciales.
Por ltimo, tampoco puede afi rmarse el carcter discrecional de la
concesin de est~mulos econmicos para el fomento de actividades
de esta ndole, ni, en general, los benefi cios de carcter jur~dico que
se vinculan a aquellas, como el benefi cio de expropiacin forzosa. En
todos estos casos cabe, aunque en algunos supuestos con especial
difi cultad, la valoracin de las circunstancias de hecho concurrentes y
un control judicial sobre los respectivos actos de concesin y
denegacin, lo que permite hablar de un verdadero derecho subjetivo
a su reconocimient Un argumento a favor de esta tesis y asimismo
del
carcter
cuasicon tractual
de
los
acuerdos
o
actos
de
reconocimiento de estmulos eco nmicos puede encontrarse en la
aplicacin supletoria de las reglas sobre preparacin, adjudicacin y
efectos del contrato de gestin de servicios pblicos a los convenios
de colaboracin que en virtud de autorizac~on
~ ~ ~1~1. :1~ ~
4h!
del Gobiemo, celebre la Administracin con particulares, y que tenan
por objeto fomentar la realizacin de actividades econmicas
privadas de inters pblico (arts. 2 y 3 del Reglamento de
Contratos del Estado).
3. LOS INCENTIVOS ECONMICOS
Los incentivos econmicos ocupan hoy, como se ha dicho, un
lugar relevante entre las medidas de fomento de la actividad de
los particulares hacia fi nes considerados de inters general. Como
seala MARTIN RETOR TILLO, S., estas medidas <son uno de los
procedimientos ms efcaces de promocin de la iniciativa econmica
privada; tambin, y no se olvide, autnt~co cauce a travs del que
los poderes pblicos orientan y corrigen el sistema de mercado en
una determinada direccin. Junto a ello, hay que recordar que
simultneamente habilitan a la Administracin para orde nar, dirigr y
controlar esa actividad econmica por lo que se ref ere a su
acomodacin a los objetivos a alcanzar, quedando los benefciados por
esta actividad condicionados por el logro de estos f oes y obligados a
realizar
prec~samente
las
actunciones
que
justifi caron
su
otorgamiento.

Por ello, el fomento mediante est~mulos jurdicos y econmicos ha

constituido siempre un t~tulo habilitante que ha permitido a la Admi nistracin intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas
apoyadas por ayudas pblicas. Sin embargo, el intervencionismo que
se jus tifi ca en la propia accin de fomento ni es ilimitado ni
indiscriminado, sino que ha de acomodarse al principio de
mensurabilidad de las potes tades administrativas, el cual no permite
intervenir en aspectos de esa actividad ajenos a la actividad
econmica del benefi ciario, como sera ~ntentar un dirigismo
ideolgico sobre las empresas periodisticas o los centros de
enseanza, so pretexto de las subvenciones libradas a unos y otros,
para abaratar sus costes.
En cuanto a las clases de estmulos econmicos, la doctrina distingue
entre aquellos que no signifi can para la Administracin un desembolso
inmediato' sino ms bien una prdida de ingresos, como las
exenciones y desgravaciones fi scales, de aquellos otros auxilios
directos que com portan una efectiva salida de dinero pblico en favor
de un particular o de otra Administracin Pblica. Dentro de esta
clase se incluyen los ant~cipOs (prstamos reintegrables con bajo
inters o sin l), premios o primas (otorgados en funcin de
circunstancias objetivas en relacin con determinadas cosas o
actividades), subsidios en funcin de circuns tancias personales (vejez,
nmero de hijos, etc.) y seguros de benefi cios industriales (que
garantizan un inters mnimo determinado a sus bene fi ciarios por el
ejercicio de una determinada actividad).
Los est~mulos econmicos dinerarios se elasifi ean, atendiendo a la
eondiein del benefi ciario y a su fi nalidad, en econmicos, aquellos
coneedidos a particulares, que tratan de infl uir o eondieionar la
coyuntura
econmica
(sostenimiento
de
precios);pblicos,
los
concedidos a personas o entidades que tienen encomendadas
funciones de servicio pblico (los concedidos a los concesionarios en
compensacin a precios pohtieos en la tarifa) y estmulos
administrativos, que serian los eoneedidos por una Administraein
superior a otra inferior.
Desde una perspectiva temporal las ayudas eeonmieas pueden ser
previas, si se eoneeden y entregan antes del cumplimiento de la
actividad que se trata de incentivar (becas, prstamos o anticipos a
bajo inters) o, por el contrario, posteriores a la actividad
desarrollada.
A notar, por ltimo, que la doctrina tiende a considerar est~mulos
econmicos slo aquellos que tienen una inmediata traduccin
dineraria, olvidando los estmulos econmicos en especie,
consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos
bienes de dominio pblico

afectados al fomento de la rqueza nacional Es el caso de las aguas

y las minas (art. 339.1 del Cdigo Civil), pues tanto su nacionalizacin
eomo el rgimen de explotacin de estos bienes a travs de un
sistema eoneesional obedece a una t~piea actividad administrativa
ineentivadora de la actividad de los particulares para la explotacin
de estas riquezas.
Singularidad del rgimen de la actividad de fomento por medio de
estmulos econmicos es la ineideneia del principio de legalidad
que ofreee los especiales matices que lo earaeterizan en el mbito
fi nanciero: de una parte, el artculo 133.3 de la Constitucin establece
que todo benefcio fscal que afecte a los trbutos del Estado deber
establecerse en virtud de una ley, y lo mismo reiteran los articulos
69 de la Ley General Tributaria y 30.2 de la Ley General
Presupuestaria; de otro lado rige el principio de legalidad
presupuestaria, es decir, la necesidad de recoger en los Presupuestos
Generales del Estado, como en los de las restantes administraciones
pblicas, <la expresin cifrada, conjunta y sstemtica de las
obligaciones que, como mximo, pueden reconocer el Estado y sus
Organismos autnomosy los derechos que se prevean lquidar
durante
elpresente
ejercico
(art.
48
de
la
Ley
General
Presupuestaria).
De esta reserva de legalidad deriva, en principio, la inexigibilidad de
las obligaciones dinerarias de los entes pblicos que no estn
refl ejadas en los presupuestos, as~ como la nulidad de pleno derecho
de los actos administrativos y de las disposiciones generales con
rango inferior a ley que supongan compromisos de gastos por cuanta
superior al importe de los crditos otorgados en los correspondientes
estados de gastos e ingresos (art. 60 de la Ley General
Presupuestaria); pero decimos en
principio, porque si bien esa nulidad se puede predicar del acto de
otorgamiento del benefi cio econmico sin cobertura presupuestaria el
benefi ciario de buena fe dispone de una aeein de responsabilidad
eon traetual (Sentencia de 30 de marzo de 1978) o extraeontraetual
para exigir de la Administraein el resarcimiento de los daos
producidos, ya que al fi n y a la postre es siempre la ley
sustantiva la que reeonoee el derecho a las medidas de fomento,
limitndose la Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad
temporal del gasto (MARTN RETORTILLO, S.).
4. L A SUBVENCIN. CONCEPTO Y NATURALEZA
La doctrina ms autorizada mantiene una eoneepein muy estricta
~de la subvencin earaeterizada por las siguientes notas:

a) La subvencin es ante todo una atribacn patrmonal a fondo

perddo (excluyendo por consiguiente la exencin fi scal, la devolucin
de impuestos, los avales del Tesoro y los crditos subvencionados).
b) De una Administracin Pblica como sujeto activo otorgante en
favor de un particular (excluyendo, por ello, las subvenciones
presupues tarias a favor de Entidades estatales autnomas, las
dotaciones presu puestariasfi nancieras para el funcionamiento de los
servicios
pblicos
descentralizados,
y
las
subvenciones
compensadoras de dfi cit, las sub venciones a los concesionarios de
los servicios pblicos para compensar el equilibrio fi nanciero de la
concesin,
y
las
subvenciones
utilizadas
en
las
relaciones
interadministrativas
y
como
fuente
de
fi nanciacin
de
las
Corporaciones locales).
c) Afectacin inical de la atrbacn patrimonal al desarrollo de una
activdad del benefi ciario. Por falta de este elemento se excluiran del
concepto de subvencin los premios y las primas cuya cuantifi cacin
se hace a posterior de una determinada actividad o conducta, pero
sin enta blarse una relacin jundica previa entre el otorgante y el
aspirante, inclu yndose, no obstante, las becas en que realmente se
produce ad nto de su concesin esa atribucin patrimonial
afectada.
Sin embargo, la legislacin est empeada en un concepto ms
amplio de la subvencin, pues, y sin perjuicio del empleo de
denominaciones
espec~fi cas
(anticipos,
subvenciones,
primas,
premios, crditos, bocas, ayu das? etc.), engloba en el concepto de
subvencin toda clase de est~mulos econmicos. As~, la Ley General
de Obras Pblicas de 13 de abril de 1877 entiende por subvencin
.<cualquer auxlo drecto o ndrecto de fondos pblicos, incluso
la franquicia de los derechos de Aduanas (art. 74); de ~gual forma el
Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales Considera
subvencin cualquier auxilio directo o ndrecto, valorable eco
nmicamente, a expensas de las Entidades locales, que otorguen las
Corporaciones, y entre ellos las becas, primas, premios y dems
gustos de ayuda personal.
Mayor trascendencia y generalidad tiene la concepcin del artculo 81
de la Ley General Presupuestaria (segn redaccin del art. 16 de la
Ley de Presupuestos para 1991) que, a los efectos del sector pblico
estatal, comprende bajo el trmino Ayudas y subvenciones pblicas
las siguien tes modalidades de ayuda econmica:
a) Toda disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado
o sus Organismos autnomos a favor de personas o Entidades pblicas

o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o

para promover la consecucin de un fi n pblico.
b) A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto
del Estado o de sus Organismos autnomos y a las subvenciones o
ayudas fi nanciadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad
Econmica Europea.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la subvenciny una vez
superada la jurisprudencia recada durante la vigencia de la Ley de lo
ContenciosoAdministrativo de 1888, que conceptuaba la actividad
subvencional como un acto de gestin de naturaleza civil (Sentencias
de 13 de diciembre de 1905 y 5 de enero de 1906)es incuestionable
hoy la califi cacin de la relacin jurdica que se crea con el
otorgamiento de la subvencin como jurdicoadministrativa y la
competencia de la Jurisdiccin de este orden para conocer de las
incidencias y confl ictos que en base a la misma se originen.
Entrando en mayores precisiones se ha califi cado la subvencin de
donacin modal de Derecho pblico (NIEVES BORREGO); de contrato
de Derecho pblico, pues, como antes se dijo, a los convenios de
colaboracin que en virtud de autorizacin del Gobiemo celebre la
Administracin con particulares, y que tengan por objeto fomentar la
realizacin de actividades econmicas privadas de inters pblico,
son aplicables con carcter sub sidiario las reglas especffi cas por las
que se gobiernan las reglas sobre pre paracin, adjudicacin y efectos
del contrato de gestin de servicios pblicos (arts. 2 de la Ley y 2 y 3
del Reglamento de Contratos del Estado); o, ms sencillamente, de
relacin jurdica unilateral nacida de un acto administrativo del que
nace un derecho de crdito a favor del particular benefi ciario frente a
la Administracin Pi~blica otorgante (FERNNDEZ FARRERES).
El acto de otorgamiento de la subvencin, segn lo antes sealad,
y una vez superadas las ideas de liberalidad y gratuidad,
voluntariedad
y precariedad, que se refl ejan en la primera jurisprudencia (Sentencia
| de 4 de abril de 1934) y en el Reglamento de Servicio de las
Corporaciones I locales (art. 26: el otorgamiento de las subvenciones
tendr carcter volun | tario y eventual, excepto lo que se dispasiere
legal o reglamentariamente), | es un acto reglado, no discrecional.
As se desprende de las diversas regu I laciones singulares que
incluyen elementos reglados que permiten enervar | la invocacin
administrativa de la discrecionalidad, sin perjuicio, adems, I de que a
falta de estos elementos operen en la reduccin de la dis |
crecionalidad otros no previstos en la normativa reguladora, como las
| bases de los concursos que anuncian y ofertan las subvenciones, las
directrices
no
normativas
y
los
principios
de
igualdad,

proporcionalidad, efi ciencia y economa en el gasto pblico. Por ello

es impuguable el acto de denegacin, como tambin lo es el acto de
otorgamiento de la sub vencin por terceros aspirantes que se
consideran con mejor derecho a una subvencin ya otorgada. En este
sentido la Sentencia de 5 de febrero de 1979 les ha reconocido
legitimacin como titulares de inters
| competitivos comerciales (FERNNDEZ FARRERES).
| Asimismo la discrecionalidad inicialmente predicada en la concesin
I de subvenciones va cediendo terreno presionada por la creciente
tendencia a la procedimentalizacin en el otorgamiento de las
ayudas eco nmicas. As lo impone la Ley General Presupuestaria, que
declara apli cables los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad para la concesin de subvenciones (art. 81 de la Ley
General Presupuestaria, segn la redaccin de la Ley de Presupuestos
de 1991). En este sentido, MARTIN RETORTILLO, S. advirti que la
concesin de benefi cios previstos por la ley se acta a travs de
distintas fases: una primera de concesin del benefi cio, que tiene un
evidente carcter administrativo, lo que facilita su enjuiciabilidad
contenciosoadministrativa,
y
otra
segunda,
de
concre cin
y
formalizacin de los instrumentos mercantiles adecuados (art. 4.2 de
la Ley 27/1984, de Reconversin industrial).
De otro lado, se va sustituyendo el sistema de auxilios rogados en
los que el particular toma la iniciativa de solicitar el benefi ciopor el
de auxilios concursados, en que la iniciativa es de la Administracin,
que anuncia, con sujecin a los principios de publicidad y
concurrencia, su disposicin de conceder determinados benefi cios a
los administrados que, con arreglo a determinados baremos,
resultaren de mejor condicin, facilitndose por ello el control judicial.
Pero la aplicacin del principio de concurrencia no es todava, como
debiera, la regla general, pues slo cuando la fi nalidad 0 naturaleza
de la subrencin as lo exija su concesin se realizar por concurso.
Por el contrario, el principo de publicdad ha
I sido impuesto
subvenciones

con

carcter

general,

salvo

que

las

ayudas

tengan asignacin nominativa en los Presupuestos Generales del

Estado. Y en cuanto al principio de objetividad, clave para el
abandono de la concepcin discrecional de la actividad de fomento,
no
conoce
excepcin
alguna
(art.
81
de
la
Ley
General
Presupuestaria).
Hay, adems, otros lmites que condicionan de forma especifi ca la
actividad administrativa de fomento: el de previa consignacin presu puestaria y el riesgo compartido.

Para la validez del otorgamiento es necesaria la consignacin pre supuestaria, siendo, en principio, nulos, como se dijo, los actos
admi nistrativos que otorguen subvenciones sin aquella cobertura,
aunque dicha invalidez no es bice a la exigibilidad judicial de la
subvencin, bien por la va de la consideracin contractual de sta
(Sentencia de 30 de marzo de 1978), bien invocando como ttulo
frente a la denegacin la responsabilidad patrimonial de la
Administracin por el funcionamiento anormal del servicio que con el
seuelo de una compensacin econmica comprometi indebidamente
al particular en una determinada actividad (art. 40 de la Ley de
Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado).
El principio de riesgo compartido implica que la subvencin no es
pura donacin, que libera al benefi ciario de todo riesgo o aportacin a
la actividad subvencionada. Por ello, <el importe de la subvencin
en ningn caso podr ser de tal cuant~a que, aisladamente, o en
concurrencia con subvenciones o ayudas de otras Administraciones
pblicas, o de otros Entes pblicos o privados, nacionales o
internacionales, supere el coste de la actividad a desarrollar por el
benefi ciario (art. 81.8 de la Ley General Presupuestaria).
5. L A COMPETENCIA PARA EL OTORGAMIENTO
DE SUBVENCIONES. LA GESTIN INDIRECTA
El rgano competente para la concesin de ayudas y subvenciones
pblicas es el Pleno o el Presidente de las Corporaciones locales en
funcin de la distribucin de competencias que se establezca en sus
respectivas disposiciones orgnicas puesto que no es competencia
especfi camente atribuida a uno u otro rgano (arts. 18, 20, 33 y 34
de la Ley de Bases de Rgimen Local).
En las Comunidades Autnomas lo ser el Consejo de Gobierno y las
Consejeras, en los trminos que se establezcan en las respectivas
.. . . . .
cIsposlclones orgamcas.
En la Administracin del Estado son competentes los titulares de los
Departamentos ministeriales y los Presidentes o Directores de los
Organismos
Autnomos,
dentro
tambin
del
mbito
de
su
competencia, previa consignacin presupuestaria para este fi n. Dichas
atribuciones podrn ser objeto de delegacin. No obstante, ser
necesario acuerdo del Consejo de Ministros para autorizar la
concesin de subvenciones, cuando el gasto a aprobar sea superior a

2.000 millones de pesetas (art. 81.3 de la Ley General Presupuestaria,

segn la redaccin de la Ley de Presupuestos para 1991).
Hasta ahora la asignacin de competencia en la actividad de fomento
se ha entendido siempre como una competencia de ejercicio directo
por los mismos rganos de la Administracin, lo que estaba justifi cado
por estar estrechamente ligado al ejercicio de funciones de autoridad
la disposicin de fondos pblicos en favor de los administrados
mxime cuando se trata de una disposicin cuasigratuitay, de otro,
dicha actividad no se vea que entraase, en principio, una especial
complejidad, que requiriera la colaboracin de otros entes pblicos 0
privados espe cializados en esa tarea. Pero esta apreciacin ha dejado
paso a otra ms abierta, que parte de la difi cultad que pueden
revestir las operaciones de asignacin y control de la actividad
subvencionada, derivadas de su crecimiento, dando paso a la idea de
la colaboracin con otros entes pblicos o privados.
En este sentido, la Ley Presupuestaria (reforma de 1991) ha abierto la
posibilidad de una gestin indirecta de la actividad administrativa de
fomento, permitiendo que las bases reguladoras de las subvenciones
o ayudas establezcan que la entrega y distribucin de los fondos
pblicos a los benefi ciarios se efectne a travs de una Entidad
colaboradora. A estos efectos podrn ser colaboradoras las
sociedades estatales, las Corpora ciones de Derecho pblico y las
Fundaciones que estn bajo el pro tectorado de un ente de Derecho
pblico, as como las personas jur~dicas que renan las condiciones
de solvencia y efi cacia que se establezcan (art. 81.5).
La entidad colaboradora actuar en nombre y por cuenta del Depar tamento u organismo concedente a todos los efectos relacionados con
la subvencin o ayuda, que, en ningn caso, se considerar integrante
de su patrimonio, y que tendr las siguientes obligaciones:
a) Entregar a los benefi ciarios los fondos recibidos de acuerdo con los
criterios establecidos en las normas reguladoras de la subvencin o
ayuda.
b) Verifi car, en su caso, el cumplimiento y efectividad de las con diciones determinantes para su otorgamiento.
c) Justifi car la aplicacin de los fondos percibidos ante la Entidad
concedente y, en su caso, entregar la justifi cacin presentada por los
~ r
neneI'clarlos.

d) Someterse a las actuaciones de comprobacin que respecto de la

gestin de dichos fondos pueda efectuar la Entidad concedente y a las
de control fi nanciero que realice la Intervencin General de la Admi nistracin del Estado y a los procedimientos fi scalizadores del Tribunal
de Cuentas.
6. EL PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO
DE L AS SUBVENCIONES
Como hemos anticipado, la Ley General Presupuestaria (art. 81)
someti la concesin de subvenciones a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, y a determinadas reglas y principios que
deben prevalecer y, en todo caso, guiar la interpretacin de las
normas del procedimiento de concesin de subvenciones pblicas,
aprobado por Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre. A los
efectos de este Reglamento se entiende por subvencin, en sintona
con el concepto que hemos venido sosteniendo, toda disposicin
gratuita de fondos pblicos realizada a favor de personas o entidades
pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad pblica o
inters social o para promover la con secucin de un fi n pblico, as
como cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al
Presupuesto del Estado o de las Entidades de Dere cho Pblico
vinculadas o dependientes de la Administracin General del Estado.
El principio de publicidad, segn la Ley General Presupuestaria, opera
a priori, obligando a los Ministros correspondientes a establecer, caso
de no existir y previamente a la disposicin de los crditos, las
oportunas bases reguladoras de la concesin, y opera tambin a
posteriori, una vez librados los fondos en favor de los benefi ciados,
pues los Organismos que los hayan concedido debern publicar
trimestralmente en el Boletfn Of cial del Estado las subvenciones
concedidas en cada perodo con expre sin del programa y crdito
presupuestario al que se imputan, Entidad benefi ciaria, cantidad
concedida y fi nalidad o fi nalidades de la subvencin
En cuanto a la aplicacin del principio de concurrencia, la Ley slo lo
declara aplicable cuando la fi nalidad o naturaleza de la subvencin
as lo exija. En este caso la concesin de la subvencin se realizar
por concurso, debindose realizar la propuesta de concesin de
subvencin al rgano concedente por un rgano colegiado que tendr
la composicin que establezcan las bases reguladoras de la
subvencin. Es lo que el
Reglamento denomina el sistema de adjudicacin en conculTencia
competitiva, referido a aquellas subvenciones que, imputadas a un
mismo crdito presupuestario, implican la existencia de una pluralidad
de soli citudes y su comparacin, en un nico procedimiento, de
acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora o en la

convocatoria. El procedimiento as confi gurado exige que, en los

supuestos incluidos n su mbito de aplicacin, las solicitudes y
peticiones sean evaluadas e acuerdo con criterios de valoracin
establecidos en la convocatoria, a cual por esta razn se sujeta a un
contenido preciso.
La iniciacin del procedimiento debeel Reglamento dice pudien oir precedida de un acto de convocatoria por parte de la Admi istracin, que tendr el carcter de presupuesto de los distintos pro edimientos que se inicien posteriormente, y que contendr los
requisitos l ue se consideren oportunos.
En el caso de iniciacin de ofi cio, la convocatoria tendr necesaria mente el siguiente contenido: a) indicacin de la disposicin que
establezca, en su caso, las bases reguladoras y del Boletn Ofi cial del
Estado en que est publicada, salvo que en atencin a su
especifi cidad stas se incluyan en la propia convocatoria; b) Crditos
presupuestarios a los que se imputa la subvencin; c) Objeto,
condiciones y fi nalidad de la concesin de la subvencin; d)
Determinacin de si la concesin se efecta mediante un rgimen de
concurrencia competitiva; e) Requisitos para solicitar la sub vencin; f)
Indicacin de los rganos competentes para la instruccin y resolucin
del procedimiento a las que sern de aplicacin las previsiones
contenidas en el apartado 2 de este artculo; h) Plazo de resolucin
del procedimiento; i) Documentos e informaciones que deben
acompaarse a la peticin; j) En su caso, posibilidad de terminacin
convencional de conformidad con lo dispuesto en el art~culo 7 del
presente Reglamento; k) Indicacin de si la resolucin pone fi n a la
v~a administrativa y, en caso contrario, rgano ante el que ha de
interponerse
recurso adminis trativo
ordinario;
I) Criterios
de
valoracin de las peticiones; m) Medio de notifi cacin, de conformidad
con lo previsto en el art~culo 59 de la Ley 30/1992, de Rgimen
Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
El interesado acompaar a su solicitud los documentos e intorma ~ones determinados en la norma o convocatoria, salvo que los docu entos exigidos ya estuvieran en poder de cualquier rgano de la Admi ~stracin actuante, en cuyo caso el solicitante har constar la
fecha y l organo o dependencia en que fueron presentados o, en su
caso, emit dos, y cuando no hayan transcurrido ms de cinco aos
desde la fi na l zacin del procedimiento al que correspondan.
En el trmite de instruccin el rgano competente realizar de ofi cio
cuantas actuaciones estime necesarias para la determinacin,
conocimien to y comprobacin de los datos en virtud de los cuales
debe pronunciarse la resolucin, siguiendo despus el trmite de
audiencia a los interesados, concedindoles un plazo de quince d~as

para que formulen las alegaciones y presenten los documentos y

justifi cantes pertinentes. La propuesta de resolucin deber expresar
el solicitante o la relacin de solicitantes para los que se propone la
concesin de la subvencin, y su cuant~a, espe cifi cando su
evaluacin y los criterios de valoracin seguidos para efec tuarla.
En el plazo de quince d~as desde la fecha de elevacin de la
propuesta de resolucin, el rgano competente resolver el
procedimiento, debiendo ser motivada la resolucin de acuerdo con lo
dispuesto en la norma que regule la correspondiente convocatoria, y
debiendo quedar acredi tados en el procedimiento los fundamentos de
la resolucin que se adopte.
La resolucin del procedimiento tendr lugar en el plazo que esta blezca su normativa reguladora y, en su defecto, en el de seis meses.
La resolucin del procedimiento se notifi car al interesado y pondr
fi n a la v~a administrativa, excepto en los supuestos determinados en
las normas correspondientes. En los procedimientos sometidos a un
rgi men de concurrencia competitiva, en los que la publicacin se
efecte mediante tabln de anuncios, se publicar en el diario ofi cial
corres pondiente un extracto del contenido de la resolucin, indicando
los luga res donde se encuentra expuesto su contenido Integro.
Transcurrido el plazo mximo para resolver el procedimiento, sin que
haya reca~do reso lucin expresa, se podr entender que es
desestimatoria de la concesin de subvencin.
Como excepcin, dando un contenido positivo al silencio, concesin
por acto presanto, se contempla el supuesto de las subvenciones de
carcter social o asistencial renovables peridicamente previa
solicitud docu mentada de los benefi ciarios, en cuyo caso el plazo
mximo para resolver sobre las solicitudes de renovacin ser el que
establezca su normativa reguladora y, en su defecto, el de tres
meses, entendindose que trans currido ste se entiende estimada la
renovacin de la subvencin. Para la efi cacia de las resoluciones
presuntas se requiere la emisin de la certifi cacin prevista en el
art~culo 44 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jur~dico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adm' nistrativo Comn,
en el plazo de veinte d~as desde que fue solicitada o que, habindose
solicitado dicha emisin, sta no se haya produc~do transcurrido el
citado plazo. En el transcurso del plazo para la em~s~n de la
certifi cacin se podr resolver expresamente sobre el fondo, de
~,~
acuerdo con la norma reguladora de la subvencin, y sin vinculacin
I a los efectos atribuidos a la resolucin ha solicitado.

presunta cuya certifi cacin se

Tambin se regula la terminacin convencional del procedimiento
admitida cuando por la naturaleza de la subvencin y el nmero y cir cunstancias de los posibles benefi ciarios las normas reguladoras de la
subvencin as~ lo prevean, respetndose el objeto, condiciones y
fi nalidad de la subvencin, as como los criterios de valoracin
establecidos respecto de las solicitudes o peticiones. A este efecto, el
rgano competente para la instruccin del procedimiento podr, en
cualquier momento anterior a la propuesta de resolucin, proponer un
acuerdo referido a la cuant~a de la subvencin y si esta propuesta
mereciere la conformidad del rgano instructor y de todos los
solicitantes en el procedimiento, se remitir, con todo lo actuado, al
rgano competente para resolver, quien lo har con libertad de
criterio, y elevar la resolucin, en su caso, al que corres ponda a los
efectos de la formalizacin. Formalizado, en su caso, el acuer do, ste
producir iguales efectos que la resolucin del procedimiento.
El Reglamento contiene, en fi n, una previsin sobre el procedimiento
de control para cuando se malogra el objeto, condiciones y fi nalidad
de la subvenc~n y las normas sectoriales no establezcan un
procedimiento espec~fi co para el reintegro de la misma. El
procedimiento se iniciar de ofi ilo como consecuencia de la propia
iniciativa del rgano compe tente, de una orden superior, de la
peticin razonada de otros rganos que tengan o no atribuidas
facultades de inspeccin en la materia, o de la formulacin de una
denuncia. En la tramitacin del procedimiento se garantizar, en todo
caso, el derecho del interesado a la audiencia. ~. '.~ .."u.~.~
~cca~ao resoluc~n expresa transcurridos seis meses desde la
iniciacin, teniendo en cuenta las posibles interrupciones producidas
por causas imputables a los interesados, se iniciar el cmputo del
plazo de caducidad establecido en el artculo 43.4 de la Ley 30/1992,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Admi n~strativO Comn. Si el procedimiento de
reintegro se hubiera iniciado como consecuencia de hechos que
pudieran ser constitutivos de infraccin admm~strativa, se pondrn
en conocimiento del rgano competente para la miciacin del
correspondiente procedimiento sancionador. Una vez acordada, en su
caso, la procedencia del reintegro, ste se efectuar de acuerdo con
lo previsto en el Texto Refundido de la Ley General Pre Supuestaria,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988.
.~l n~ h~;A~.
7. CONTENIDO DE LA RELACIN SUBVENCIONAL.
OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO. MODIFICACION,
REVOCACIN Y REINTEGRO DE LAS SUBVENCIONES

La principal obligacin del benefi ciario de la subvencin, que es aquel

<destinatario de los fondos pblicos que ha de realizar la actividad
que fundament su otorgamiento o que se encuentre en la situacin
que leg~t~ma su concesin, es, sin duda, la de <realizar aquella
actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin
de la subrencin, a cuyo efecto se articulan una serie de
obligaciones accesorias, como son:
a) Acreditar ante la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en
su caso, la realizacin de la actividad o la adopcin del comporta miento, asl como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que
determinen la concesin o disfrute de la ayuda.
b) El sometimiento a las actuaciones de comprobacin, a efectuar por
la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, y a las
de control fi nanciero que correspondan a la Intervencin General de la
Administracin del Estado, en relacin con las subvenciones y ayudas
concedidas y a las previstas en la legislacin del Tribunal de Cuentas.
c) Comunicar a la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en
su caso, la obtencin de subvenciones o ayudas para la misma
fi nalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o Entes
pblicos nac~o nales o internacionales.
Frente a esta obligacin la Administracin concedente tiene la de
librar los fondos comprometidos. Se trata de una obligacin estricta,
plenamente exigible, una vez superadas las ideas de voluntariedad y
precariedad o eventualidad que, como dijimos, se refl ejan en la
pr~mera jurisprudencia (Sentencia de 4 de abril de 1934) y, todava,
en el Regla mento de Servicios de las Corporaciones Locales (art. 26:
carcter volun tario y eventual, excepto lo que se dispasiere legal 0
reglamentariamente). La exigibilidad no obsta a que se condicione el
pago al cumpl~m~ento de las obligaciones tributarias y de la
Seguridad Social, lo que deber acreditar el concesionario, y a la
existencia de poderes modifi catorios y revocatorios, por causas
justifi cadas, de la subvencin concedida (art. 81 de la Ley General
Presupuestaria).
La modifi cacin de la subvencin puede acordarse cuando se pro duzca una alteracin de las condiciones tenidas en cuenta para la
conces~or/ de la subrencin, y en todo caso la obtencin concurrente
de subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones.
.
, ~Ivl ~ 1~ 1 ~

475
En cuanto a la revocacin, no hay tal facultad. Por el contrario, una
vez otorgada la subvencin el benefi ciario ostenta un derecho fi rme,
deri vado de un acto declarativo de derechos, que por ello resulta
amparado en la proteccin y estabilidad que a estos derechos
dispensan los ar t~culos 102 y s~gu~entes de la Ley de Rgimen
Jur~dico de las Admi n~strac~ones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn Por cons~gu~ente, el derecho a la subvencin
no es precario ni revoable pese a lo d~spuesto en el arUculo 26.2 del
Reglamento de Servicios de
I las Corporaciones locales (podrn revocarlas o reducirlas en
cualquier momento, salvo clusula en contrario). Este precepto, cuyo
rango regla mentario no permite una regulacin espec'fi ca del estatus
de los derechos
I adqu~ndos contrario al establecido en la Ley de Rgimen Jur~dico
de
I las Admm~straciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Coman, solo puede entenderse en el sentido de que los Entes locales
I pueden mod~fi car e mcluso eliminar cara al futuro el rgimen
reglamen tar~o de la subvenc~n, pero no las relaciones jurdicas ya
nacidas de la apEcacin de las normas anteriores.
Sin embargo, es vlida la renuncia del benefi ciario a la subvencin
sm mas cond~c~n que la de reintegrar lo ya percibido (art. 901 de l
Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del Pro eed~m~ento Administrativo Coman), debiendo entenderse que eon el
prin ~pal deben rest~tuirse, cuando menos, los intereses legales.
I El reintegro por incumplimiento de las cantidades percibidas y la
~agenc~a del mters de demora desde el momento del pago de la
subnc~on tiene lugar en los siguientes supuestos (art. 81.9 de la Ley
General ~esupuestaria):
a) Incumplimiento por el benefi ciario del deber de justifi cacin b)
Obtener la subvencin sin reunir las condiciones requeridas para
C) Incumplimiento de la fi nalidad para la que la subvencin fue
6/) Incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades
colaboradoras y benefi ciarios con motivo de la concesin de la
subvencin.

~ Jn supuesto de reintegro parcial lo constituye aquel en que el

importe 7 e la subvenc~n supere el coste de la actividad a
desarrollar por el '~ cn~fi c~ar~o, en cuyo caso slo proceder el
reintegro del exceso obtenido ~ 0 re el coste de la act~v~dad
desarrollada.
8. CONTROL Y SANCIONES
El Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales y la Ley
General Presupuestaria prevn un determinado control sobre los bene fi ciarios de la subvencin, obligndose a los perceptores a justifi car el
empleo correcto de los fondos recibidos ante el Ministerio de
Econom~a y Hacienda, rindiendo cuentas, en defi nitiva, por conducto
de la Inter vencin General, al Tribunal de Cuentas. A efectos de la
fi scalizacin por este Tribunal, los perceptores de tales auxilios tienen
la consideracin de cuentadantes (art. 128 de la Ley General
Presupuestaria y art. 4 de la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas).
Sin embargo, la aplicacin a los benefi ciarios de subvenciones de esta
modalidad de control pblico no se explica ciertamente porque los
fondos pblicos sigan siendo tales despus de incorporarse al
patrimonio privado; ms bien, como han pues to de manifi esto
FERNNDEZ FARRERES y MARTIN RETORTILLO, S., lo que se reconvierte
en pblico es la actividad de los benefi ciarios que resulta
asimilada a la actividad que desarrollan los Entes pblicos y, por ello,
la fi scalizacin de la Intervencin General y del Tribunal de
Cuentas debe extenderse no slo a los aspectos de legalidad, sino
que incide tambin en la efi ciencia, utilidad y economa de la
actividad subvencionada.
Consecuentemente esta fi scalizacin debiera seguir los mismos
cauces formales que la fi scalizacin del buen empleo del dinero
pblico, cauces que remiten a las Cortes Generales esas funciones de
control, las cuales la ejercitan a travs de una Comisin Mixta
permanente de Congreso y Senado sin carcter legislativo. A resaltar
tambin que, segn las normas de funcionamiento de esta Comisin
(aprobadas por Resolucin de la Mesa de ambas Cmaras de 8 de abril
de 1983), el expediente se resuelve atendiendo exclusivamente al
Dictamen del Tribunal de Cuentas sin audiencia alguna de los
benefi ciarios interesados. Esta evidente infraccin del art~culo 24 de
la Constitucin ha sido, no obstante, santifi cada por el Tribunal
Constitucional en Auto de 7 de noviembre de 1984.
Como medida cautelar en las inspecciones que lleven a cabo los agen tes encargados de la realizacin de funciones de inspeccin o control
podrn acordar la retencin de las facturas, documentos equivalentes
o sustitutivos y de cualquier otro documento relativos a las

operaciones del benefi ciario cuando se deduzcan indicios de la

incorrecta obtenc~on de subvenciones (art. 82.12 de la Ley General
Tributaria).
El sistema garantizador de la legislacin reguladora de las subven ciones se refuerza con la defi nicin de un amplio catlogo de
infracciones
administrativas de las que son constitutivas las siguientes conductas,
cuando en ellas intervenga dolo, culpa o simple negligencia y de las
que pueden ser responsables tanto los benefi ciarios como las
Entidades cola boradoras:
a) La obtencin de una subvencin o ayuda falseando u ocultando
las cond~c~ones requeridas para su concesin.
b) La no aplicacin de las cantidades recibidas a los fi nes para los
que la subvencin fue concedida, siempre que no se haya procedido a
su devoluc~n sin previo requerimiento.
c) El incumplimiento, por razones imputables al benefi ciario, de
as obhgac~ones asumidas como consecuencia de la concesin de la
sub
vencin.
d) La falta de justifi cacin del empleo dado a los fondos recibidos.
Las sanciones aplicables consistirn en multas de hasta el triple de a
cant~dad ~ndebidamente obtenido, aplicada o no justifi cada, que se
raduaran en atenc~n a la buena o mala fe, la reiteracin de
infracciones y en func~n de la colaboracin o resistencia a la accin
investigadora Asimismo, a las multas se podrn acumular la prdida
durante un plazo de hasta cinco aos de la posibilidad de obtener
subvenciones pblicas 0 de la prohibicin durante el mismo plazo de
celebrar contratos con el Estado u otros Entes pblicos. Unas y otras
sanciones son indepen d~entes de la obligacin de reintegro de la
cantidad que corresponda por devolucin del principal (art. 82.1 de
la Ley General Presupuestaria).
A considerar tambin que la infraccin administrativa cede el
paso a la infraccin penal, que comete:
a) El que obtuviese una subvencin o desgravacin pblica en ms de
10.000.000 pcsetas, falseando las condiciones requeridas para su con ces~n u ocultando las que la hubieren impedido. b) El que en el
desarrollo de una actividad subvencionada con fondos publicas, cuyo
importe supere los 10.000.000 pesetas, incumpliere las con d~c~ones
establecidas, alterando sustancialmente los fi nes para los que la
subvencin fue concedida.

En ambos casos las penas consisten en prisin menor y multa del

tanto al sxtuple del importe de la subvencin, as' como la
prohibicin de obtener subvenciones pblicas o crdito ofi cial y del
derecho a gozar de benefi c~os 0 incentivos fi scales durante un
per~odo de tres a seis ~f6C
9. L A SUBVENCIN EN EL DERECHO COMUNITARIO
EUROPEO
La entrada de Espaa en las Comunidades Europeas ha supuesto la
insercin en el Ordenamiento jur~dico espaol de las prohibiciones y
limitaciones que para facilitar la competencia entre las empresas de
los diversos Estados se impone a la pol~tica incentivadora de cada
uno, y, de otra, a gestionar por mandato de diversos reglamentos y
directrices comunitarias una pol~tica subvencional en nombre de la
Comunidad.
La prohibicin de ayudas econmicas tiene su base en la previsin
contenida en el art~culo 92 del Tratado de la Comunidad Econmica
Europea, segn el cual <salvo las excepcones previstas por el
presente Tra tado, sern incompatibles con el Mercado Comn y en la
medida en que afecten a intercambios comerciales entre los Estados
miembros, las ayudas concedidas por los Estados, o por medio de
recursos estatales, sea cual fuere la forma que revistan y que
amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas
empresas o producciones. Asimismo, el ar tculo 92.1 del Tratado de
la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero dispone que son
incompatibles con el Mercado Comn del Carbn y del Acero, y, en
consecuencia, abolidas y prohibidas en las condiciones previstas en el
presente Tratado, en el interior de las Comunidades; ... c) Las
subvenciones o ayudas acordadas por los Estados o las cargas
especiales impuestas por ellos, bajo cualquier forma que sea.....
Tres son las condiciones precisas para que pueda considerarse
que un determinado apoyo econmico a una empresa o grupo de
ellas es contraria a la prohibicin comunitaria:
En primer lugar, es preciso que trate de una ayuda econmica,
expresin que tiene un sentido muy amplio, habiendo establecido el
Tribunal de Justicia de la Comunidad (Sentencia 23 de febrero de
1961) que mien tras la subvencin es una prestacin en metlico o
en natura, acordada para el mantenimiento de una empresa al
margen del pago, por el com prador o el usuario, de los bienes y
servicios que produce, la ayuda es una nocin todava ms amplia
que la subvencin comprend~end n solamente las prestaciones
positivas talas como las propias subvenctneS sino igualmente las
incentivaciones que, bajo formas diversas, aligeran Ias cargas que
normalmente gravan el presupuesto de una empresa ~ que por ello,

sin ser subrenciones en el sentido estricto de la palabra, so,~ d~ tma

idntica naturaleza y producen los mismos efectos. Por consigu~ent
~
la prohibicin del Tratado de la CEE se comprenden no slo las sud venciones propiamente tales 0 ayudas directas sino las exenc~ones
. ., ~ ~,~ ~IVI ~ N 1~1 KA I I VA DE FOMENTO
479
impuestos y tasas, la bonifi cacin de intereses, los suministros
de bie oes, etc. Tambin para la Comisin de la Comunidad (Respuesta
de 30 de JUmO de 1963) las ayudas incluyen exenciones de
impuestos
y
tasas
I
exenciones
de
tasas
parafi scales,
bonifi aociones de intereses, suministros de I b~enes o cualquier
otra medida de efectos equivalentes.
Sin embargo, y por excepcin, el prrafo 2 del citado artculo 92
del Tratado de la CEE establece que sern compatibles con el
Mercado
a) Las ayudas de carcter social concedidas a los consumidores
indi v~duales, con la condicin de que sean otorgadas sin
discriminacin basada en el or~gen de los productos. b) Las ayudas
destinadas a remediar los perjuicios ocasionados por calam~dades
naturales u otros acontecimientos extraordinarios. c) Las ayudas
concedidas a la econom~a de ciertas regiones de la Repubhca Federal
Alemana afectadas por la divisin del pas y en la med~da en que
sean necesarias para compensar las desventajas econ m~cas
mot~vadas por dicha divisin.
A su vez, el prrafo 3 del mismo art~culo precepta que podrn ser
compatibles con el Mercado Comn:
a) Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de
aquellos terr~tor~os en los que el nivel de vida sea anormalmente
bajo 0 en los que se aplican salarios ms bajos. b) Las ayudas
destinadas a estimular la aplicacin de un proyecto ~mportante de
inters comn europeo, para poner remedio a una per turbac~on grave
de la economa de un Estado miembro. c) Las ayudas destinadas a
facilitar el desarrollo de ciertas activi a es o reg~ones, s~empre que
no alteren las condiciones en que se I esarrollan los intercambios en
una medida contraria al inters comn. ) Las dems clases de ayudas
determinadas por acuerdo del Con seJo adaptado por mayora y a
propuesta de la Comisin.
Al margen de estas excepciones expresas, se establece la posibilidad

na d~spensa general que el Consejo podr acordar por unanimidad

peticin de un Estado miembro, siempre que circunstancias excep
a esJustif~quen tal decisin (art. 93.2).
En todo caso para que las ayudas econmicas incurran en la pro
cion comunitaria es preciso que sean otorgadas por el Estado, o,
cs lo m~smo, que se nutran de fondos pblicos y no privados;
n 0 termmo, que afecten a los intercambios comerciales, y en
fugar, que sean de tal entidad que amenacen con falsear 0 puedan
a competenc~a, razn ltima de la interdiccin que establece el
"
.
Tratado, todo l orientado a conseguir un mercado europeo sobre
los principios de transparencia y libre competencia.
En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones, la
Comunidad, a travs de la Comisin y del Consejo, desarrolla una
triple actividad tendente al examen, a la prevencin y, en su caso, a
la represin por infraccin. A este efecto, la Comisin procede a un
anlisis permanente con los Estados miembros de los sistemas de
ayuda existentes, debiendo tambin ser informada de los proyectos
de creacin o modifi cacin de las ayudas econmicas (art. 93 del
Tratado de la CEE). La apertura de un procedimiento de control
conlleva, automticamente, la suspensin de las ayudas proyectadas,
y si el Estado no se conforma con la decisin de suprimir o modifi car
una ayuda, la Comisin o cualquier otro Estado interesado podr
apelar directamente al Tribunal de Justicia.
Por ltimo, en cuanto a la posibilidad de aplicacin directa del ar t~culo 92 por el Juez nacional, mediante la invocacin en un proceso
de la incompatibilidad de una determinada ayuda con el Tratado, la
opinin ms difundida es entender que slo en el caso de que aqulla
no se haya sometido a la previa informacin de la Comisin es posible
que el Juez nacional pueda aplicar directamente la prohibicin
contenida en el artculo 92. Sin embargo, desde la consideracin del
art~culo 92 como una norma prohibitiva que produce efectos per se,
no se entiende que, a pesar de las difi cultades de enjuiciamiento, no
pueda el Juez nacio nal aplicar directamente la norma comunitaria
(FERNANDEZ FARRERES).
CAPTULo XIII
ACTIVIDAI) DE PR,ESTACIN O SER~CIO
PUBLICO
SU~

1. L A ACTIVIDAD DE PRESTACIN O DE SERVICIO

PUBLICO
La actividad administrativa de prestacin es aquella por la que la
Administracin, sin limitar ni incentivar la actividad privada, satisface
directamente una necesidad pblica mediante la prestacin de un
servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados
como, por ejemplo, el transporte, el abastecimiento, la enseanza, la
sanidad, etc tera.
El desarrollo de la actividad administrativa de prestacin es de origen
reciente. Hasta el siglo xv~ los servicios sociales, fundamentalmente
la enseanza y la sanidad, se prestan, como en los siglos anteriores,
por la Iglesia, aunque ya la Administracin real ha asumido en
rgimen de monopolio otros servicios pblicos como el correo
(postas). Pero es en el siglo x~x cuando se desarrollan como servicios
estatales la enseanza, la sanidad, el correo y el transporte
ferroviario. En algunos casos, como en los ferrocarriles, la
contradiccin entre la fi losofa abstencionista liberal que niega al
Estado todo protagonismo en la vida econmica y la nece sidad, por
otro lado, de intervenir en el diseo y direccin de servicios
vertebrales para todo el pa~s, se resuelve con la tcnica de la
concesin administrativa que le permite organizarlos y dirigirlos sin
gestionarlos. En el presente siglo, la actividad de prestacin del
Estado no deja de crecer, extendindose a la produccin industrial de
bienes y servicios, al margen incluso de toda caracterizacin de dicha
actividad como de servicio pblico y con sujecin al Derecho privado;
por otra parte, la crisis de la frmula concesional lleva al aumento de
los servicios prestados en rgimen de gestin directa, como en el
citado caso del ferrocarril.
La actividad de prestacin se denomina tambin actividad de servicio
pblico, trmino, sin embargo, equ~voco porque en torno al mismo se
han planteado grandes y graves cuestiones dogmticas al haberse
inten tado construir sobre l el concepto mismo del Derecho
administrativo Es equ~voco, asimismo, porque con el trmino servicio
pblico no se designa exclusivamente una forma de la actividad
administrativa, sino tambin el conjunto de ella y de los rganos de la
Administracin, con independencia de que la actividad que desarrollen
sea de prestacin de limitacin o de fomento. As' lo hace el art~culo
85 de la Ley Reguladora de Bases de Rgimen Local (son servicios
pblicos locales cuantos tie~`le/7 a la consecucin de los fi nes
sealados como de la competencia ~le las Entidades locales) y todas
las leyes sobre la Jurisdiccin Contenci
ministrativa que desde 1845 defi man los contratos de competencia de

sta como los celebrados para obras o servicios pblicos. En este

sentido la califi cacin que algunas leyes hacen de una actividad como
de servicio pblico no se concreta siempre en actividades de
prestacin, sino que constituye un ttulo que ampara tambin
actividades de limitacin, e inclu so de fomento de la accin de los
particulares, que se admite en con currencia con la actividad de
prestacin pblica. As' ocurre, en general, con los servicios pblicos
sociales (sanidad y enseanza, fundamental
| mente) en que los establecimientos pblicos conviven con los
privados, I sujetos a una estrecha reglamentacin Imitadora y que
adems disfrutan I del apoyo econmico del Estado. Todas las tcnicas
de intervencin se dan, pues, la mano desde la previa califi cacin de
determinadas acti
I vidades como de servicio pblico.
La generalidad a que se presta el trmino servicio pblico justifi ca
que se postule su sustitucin por el de actividad de prestacincomo
ha ocurrido con el trmino polic~a, paulatinamente sustituido por el
de actividad de limitacino al menos la utilizacin indistinta de uno
y otro, lo que permite la concrecin de aqul a la actividad
prestacional como hace GARRIDO.
Pero cmo se defi ne esta actividad de prestacin o de servicio en
sentido estricto? La Legislacin administrativa no aborda su defi nicin
con carcter general, aunque presupongo su existencia 0 enumere
algunos elementos al efecto de delimitar el mbito de aplicacin del
contrato de gestin de servicios pblicos, como hacen los art~culos
196 a 198 del Reglamento de Contratos del Estado, de los cuales se
deduce que el rgimen de servicio pblico, que ha de estar
previamente establecido y defi nido eomo tal antes de su concesin a
los particulares, debe reunir las siguientes notas:
;.~. Que no implique el ejercicio de poderes soberanos.
2. Publieacin de la
expre samente que la
Estado como propia
prestaciones en favor

actividad, es decir, <que se haya declarado

activdad de que se trate queda asumida por el
del mismo, determinando el aleanee de las
de los administrados.

3. Que el servicio o actividad tenga un contenido econmico que lo

haga susceptible de explotacin por empresarios particulares.
ACTTVlDAD DE PRESTACIN Y FUNCIONES PUBLICAS
S()BER ANAS

. .~.
En cuanto a la primera condicin, es decir, la delimitacin del eon
~pto de actividad de prestacin o servicio pblico respecto
eoneepto

del

de funcin soberana, ha ocupado fundamentalmente a la doctrina

italiana. Segn sta, la actividad de prestacin o servicio pblico en
sentido estricto es aquella que, desarrollada al margen de la nocin
de soberana, se concreta en actividades materiales o tcnicas,
actividades prestadas uti singuli, es decir, de forma personalizada y
mensurable, como ocurre con el transporte, la sanidad, la enseanza,
etc. Es caracterstico de la actividad de prestacin o servicio pblico
frente a la funcin pblica soLerana la posibilidad constitucional de
una simultnea realizacin por los par ticulares, bien como delegados
o concesionarios de la Administracin, bien con sujecin a una
reglamentacin estricta que la previa defi nicin del sector entero
como servicio pblico hace posible.
Por el contrario, las funciones pblicas soberanasen la enumeracin
de ZANOBIN1, la defensa, la polic~a, la imposicin de tributos y la
planifi cacinseran actividades administrativas que se prestan uti
universi, de un modo generalizado y no mensurable, ni susceptible,
por otra parte, de una actividad privada independiente o por medio de
la delegacin que comporta la tcnica concesional.
La diferencia entre funciones pblicas y actividad de prestacin o
servicio pblico en la forma expuesta sigue siendo para muchos
capital, aducindose que mientras la titularidad de las funciones
pblicas se entiende que corresponde necesariamente al Estado, la
competencia sobre los servicios se asume por razones tcnicas y
econmicas o sociales, pero sin que repugne la idea de su gestin por
los particulares, que pueden ser encargados de llevarlas a cabo a
travs de la tcnica de la concesin (concesionarios de servicios
pblicos).
Una aplicacin de esta distincin entre actividad de prestacin o ser vicio pblico y funcin soberana ha tenido trascendencia en el mbito
del empleo pblico al reservarse precisamente el ejercicio de
funciones soberanas a aquellos empleados que tienen la condicin de
funcionarios: son funciones pblicas dice el artculo 92.2 de la Ley
de Bases de Rgimen Local, cuyo cumplimiento queda reservado
exclusivamente al personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que
impliquen ejercicio de auto ridad, las de fe pblica y asesoramiento
legal preceptivo, las de control y fi scalizacin intema de la gestin
econmicofi nanciera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorena
y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se

reserven a los funcionarios para la mejor garantia de la objetividad,

imparcialidad e independencia en el ejercicio de la fun cin.
1 3. L AS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN
IO SERVICIO PUBLICO Y LA ACTIVIDAD PRIVADA
|Sin embargo, esta diferenciacin material entre las actividades cali
fi cadas como funciones soberanas y las que pueden ser objeto de los
servicios pblicos uti singuli est de alguna forma en crisis, pues,
quirase
o no, venimos asistiendo a una tendencia privatizadora de actividades
consideradas hasta ahora como funciones propias y exclusivas de la
sobe
rama, las cuales consiente el Estado que se desempeen por los par
ticulares ante la impotencia general del sector pblico para una
gestin
ef~caz de las ms trad~cionales funciones soberanas. Tal es el caso
de
la privatizacin del orden pblico a travs de las empresas de
seguridad,
0 del arbitraje privado como sucedneo de la justicia civil,
pretendindose
~ncluso en algunos paises trasladar al sector privado los mismos
servicios
penitenciarios para su gestin indirecta en rgimen de concesin a los
| particulares.
| Y es que resulta muy dif~cil establecer un criterio material que
precise I qu actividades son pblicas por naturaleza y cules deben
ser natu ralmente confi adas a la iniciativa particular. Como advierte
BENO[T, el reg~men l~beral se caracteriza por una tendencia a
reservar a la iniciativa privada toda actividad de prestacin
susceptible de dar lugar al pago de un precio, y que adems sea
rentable, dejando en el sector pblico las actividades no susceptibles
de generar un precio o que son poco o nada rentables. Lejos de
establecer una particin de actividades ideolgica y esttica, el
liberalismo conduce a una evolucin constante y al pase de unas
actividades de un sector a otro en funcin de la coyuntura eco nmica.
Asi, los ferrocarriles pasaron en Francia del sector privado al pblico
por la desaparicin de su rentabilidad, e igual ha ocurrido en Espana
con la nacionalizacin operada en 1940. En el transporte areo est
sucediendo a la inversa: la reaparicin de la rentabilidad ha conducido
al renacimiento de un sector privado.
Por el contrario, en un rgimen socialista todas las actividades de
prestacin que comportan poder, y principalmente las fi nanzas y los

gran des medios de produccin, tienden a depender del sector pblico,

quedando las restantes actividades en manos del sector privado. Pero
el Socialismo, como el liberalismo, tampoco es esttico y ni siquiera
la ten denC~a se manifi esta en un nico sentido de crecimiento
irresistible del sector pblico, pues la realidad de la gestin colectiva
inefi caz, sobre todo en el sector comercial, de servicios y agrcola,
provoca constantes ~regresos a la gestin privada.
En defi nitiva, puede sostenerse que no hay actividades pblicas o
privadas por naturaleza y que la determinacin de aquellas
prestaciones que han de satisfacerse desde la Administracin depende
en cada caso y circunstancia de lo que decida el poder poltico,
mediante la reserva de determinadas actividades al sector pblico a
travs de la naciona lizacin o municipalizacin (as como su retorno
al sector privado o reprivatizacin), lo que habr de hacerse desde
parmetros constitucionales
Si no hay, pues, unos servicios pblicos en razn a su naturaleza,
cmo se delimitan formalmente los que la Administracin ha de
prestar y cmo se precisan, en su caso, los lmites y los ttulos de la
actuacin privada?
La Constitucin Espaola pretende ser neutral, poniendo una vela en
el altar del liberalismo econmico al reconocer la lbertad de
empresa en el marco de una economa de mercado, (art. 38), y otra
vela en el del socialismo e intervencionismo pblico al prescribir que
toda la riqueza del pa~s en sus distntas formas y sea cual fuere su
titalardad est subor dinada al inters general y al reconocer la
iniciativa pblica en la actividad econmica>>, aadiendo que
mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios
esenciales, especialmente en caso de monopolio y asi mismo acordar
la inten~encin de empresas, cuando as' lo exigiere el inters
general (art. 128).
No obstante, hay una cierta preferencia en favor del sector privado
para el ejercicio de actividades econmicas, dada la colocacin del ar tculo 38 de la Seccin segunda del Captulo II del Ttulo I, lo que hace
de la libertad de empresa un verdadero derecho subjetivoy no un
mero principio rector de la poltica social y econmicaque cabe
invocar ante los Tribunales, aunque no en va de amparo (GARRIDO).
En aplicacin de la facultad pblica de iniciativa econmica, el artculo 86.3 de la Ley de Bases de Rgimen Local, despus de reservar
a las Entidades locales determinados servicios que se declaran
esenciales (abastecimiento y depuracin de aguas; recogida,
tratamiento y apro vechamiento de residuos; suministros de gas y
calefaccin; mataderos' mercados y lonjas centrales; transporte
pblico de viajeros; servicios mor tuorios) ha reiterado que el E;stado

y las Comunidades Autnomas. en el mbito de sus respectivas

competencias, podrn establecer, mediante ley, idntica reserva para
otras actividades y sen~icios, con lo que viene a rec nocer una muy
discutible competencia defi nitoria a las Comunidades Autnomas en
esta materia, creando el riesgo de que puedan establecerse fronteras
diversas entre el sector pblico y el privado en las distintas partes
del territorio nacional.
Dentro ya de ese deslinde legislativo, corresponde a cada Entidad
Local' mediante expediente acreditativo de la conveniencia y
oportunidad de la medida, ejercer la iniciativa pblica para la efectiva
ejecucin de actividades econmicas conforme al art~culo 128.2 de la
Constitucin, si bien cuando el ejercicio de la actividad se haga en
rgimen de monopolio se requer~r, adems de la aprobacin por el
Pleno de la Corporacin la del rgano de gobierno de la Comunidad
Autnoma (art. 86.2 y 3, I prrafo fmal).
| 4. L A ACTIVIDAD PUBLICA MERAMENTE
I EMPRESARIAL
| En todo caso, la iniciativa econmica pblica no se limita a esta
reserva de titularidad sobre los servicios esenciales, incluso con
monopolio, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas
condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la
actividad econmica, sin sujetarse ya a la regla de subsidiariedad
mediante la cual la iniciativa pblica para la creacin de empresas se
condicionaba a la demostracin en expediente ad hoc de la
insufi ciencia de la iniciativa privada (art. 4.2 de la Ley 194/1963,
aprobatoria del Plan de Desarrollo Econmico y Social) ni a los
procedimientos de municipalizacin o provincializacin regulados en
el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
Sobre la cuestin de si toda actividad econmica o empresarial que
eJerclten las administraciones pblicas tiene la consideracin de
servicio
pblico, la contestacin ha de ser, como hemos dicho,
negativa, pues ese requisito es condicin necesaria, pero no
sufi ciente, para la carac tenzaC~n de una actividad como servicio
pblico, requirindose adems que el servicio sea esencial para la
reserva de su titularidad a la Admi n~stracin.
Por ello, al margen de esas actividades econmicas que sirven de
DbJeto a la actividad de servicio pblico, puede hablarse de una
simple act~v~dad econmica, no esencial, que la Administracin
ejerce con arreglo a un rgimen jurdico privado como si de un
empresario particular se tratase. Hoy no puede dudarse yafrente al
dogma liberal y decimo non~co de la incapacidad industrial del Estado
para el ejercicio de acti 'dades econmicasde la capacidad de la
Administracin del Estado,

I como de las Corporaciones locales, para competir con la iniciativa

privada
In os sectores industrial, comercial y fi nanciero. Por otra parte, esa
acti
idad empresarial viene desarrollndola el Estado dentro de un modelo
I conom~cO mixto desde los aos cuarenta, a travs de las
empresas
de su propiedad gestionadas desde el Instituto Nacional de Industria y
por medio de sus propias instituciones fi nancieras o bancos ofi ciales.
La capacidad de la Administracin para una gestin puramente indus trial o mercantil de produccin de bienes o servicios, al margen de su
caracterizacin como servicio pblico, est igualmente reconocida
para las Corporaciones locales por el artculo 96 del Texto Refundido
de la Ley de Rgimen Local de 1986: <la iniciativa de las Entidades
locales para el ejercicio de actividades econmicas, cuando lo sea en
rgimen de libre concurrencia, podr recaer sobre cualquier tipo de
actividad que sea de utilidad pblica y se preste dentro del trmino
municipal y en benefi cio de sus habitantes Esta forma de actuacin
econmica no se justifi ca, pues, en el concepto de actividades o
servicios esenciales a que se refi ere el artculo 128.2 de la
Constitucin y de los que hace, como vimos, una enumeracin y
reserva el artculo 86 de la Ley de Bases de Rgimen Local, sino en el
ms amplio y difuso concepto de la utilidad pblica o inters general
o inters pblico, en donde cabe incluir cualquier acti vidad de
produccin industrial o de servicios que de una forma u otra benefi cie
a los habitantes del Ente Local, aunque slo fuere para pro porcionarles trabajo, o ms simplemente para conseguir recursos con
los que atender a otras necesidades del municipio.
La jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse sobre la validez
de esta actividad puramente empresarial de los Entes pblicos en la
fun damental Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de
1989. En ella se afi rma que el artculo 38 de la Constitucin
reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de
mercado de la que es eje bsico la iniciativa privada; pero el artculo
128 2 de la misma Constitucin tambin reconoce la iniciativa pblica
en la actividad econmica; precepto este ltimo que en la esfera local
ha sido desarrollado por el articulo 86 de su ya aludida Ley Bsica de
2 de abril de 1985 al establecer que las Entidades locales, mediante
expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la
medida, podrn ejercer la iniciativa pblica para el ejercicio de acti vidades econmicas conforme al art/culo 128 2 de la Constitucin;
con lo que se proclama en nuestro sistema constitucional la

coexistencia de los dos sectores econmicos de produccin, el privado

y el pblico, que cons tituyen lo que se ha dado en llamar un sistema
de econom~a mixta; apar tndose as, nuestra Constitucin del orden
pblico anterior en el que primoba elprinciplo de la subsidiariedad de
la empresa pblica respecto de la privada, habiendo alcanzado ahora
ambas el mismo rango constitucional>>
No obstante, la misma Sentencia precisa que las anteriores afi rma ciones deben matizarse en un doble aspecto. Por un lado, mientras los
particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de
criteris,
sin ms condicin que la que sus fi nes sean lcitos (art. 38 de la Cons titucin), todas las actuaciones de los rganos de la Administracin
Pbli ca deben responder al inters pblico que en cada caso y
necesariamente
siempre ha de concurrir
(art.
103.1
de la
Constitucin), tanto si se trata de actos de autoridad como de
actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas ltimas el artculo
31.2 de la propia Constitucin tambin exige una equitativa
asignacin de los recursos pblicos y que su programacin y eJecucion
responda a criterios de efi ciencia y de economa, lo cual no es
compatible con actuaciones empresariales pblicas carentes de jus tifi cacin. Por otra parte, la coexistencia de empresas pblicas con
fi nes empresariales (art. 128.2 de la Constitucin) y de empresas
privadas (art. 38 de la misma) en el marco de una economa de
mercado, y la pertenencia de Espaa a la Comunidad Econmica
Europea, exigen que se garantice y salvaguarde la libre competencia,
y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de
produccin pblico y privado.
Por tanto, las empresas pblicas que acten en el mercado, se han de
someter a las mismas cargas sociales, fi scales, fi nancieras y de toda
ndole que afecten a las privadas y a sus mismos riesgos, sin poder
gozar de privilegios de ningn tipo, pues ello podra impedir,
restringir o falsear el juego de la libre competencia del mercado
vulnerando el artculo 85 del Tratado de Roma, no pudiendo tampoco
estas empresas de capital pblico prevalerse de ninguna forma de
posicin dominante ni suLordinar la celebracin de contratos a la
aceptacin por los otros contratantes de prestaciones suplementarias
que, por su naturaleza 0 segn los usos mercantiles, no guarden
relacin alguna con el objeto de dichos contratos (art. 86 del mismo
Tratado); y no pueden, por ltimo, estas empresas privadas de capital
pblico recibir ayudas ni subvenciones de fondos pbli cos de ninguna
clase, con las solas salvedades que enumeran los apar tados 2 y 3 del
art~culo 92 del Tratado, y aun siempre sometiendo pre V~amente
las excepciones (con una antelacin mnima de seis meses antes de
poder aplicarlas) a la consideracin de la Comisin del Mercado
Comn (arts. 93.9 del Tratado y 1.1 del Real Decreto 1755/1987, de 23

de diciembre). En resumen: la creacin de empresas pblicas para

fmes empresariales es legalmente posible, pero est sujeta a la
doble cond~cin de que la actividad empresarial que se vaya a
desarrollar con a empresa pblica sea de inters pblico y que la
empresa pblica se Someta sin excepcin ni privilegio alguno, directo
ni indirecto, a las mismas reglas de libre competencia que rigen el
mercado.
Pero este tipo de actividadque ViLLAR PALAS! lleg a considerar
como una nueva forma de actividad administrativa de gestin
econmica e produccin de bienes o servicios, caracterizada
justamente porque
en ella la Administracin se somete totalmente al Derecho
privado, tanto en sus aspectos orgnicos, actuando por medio de
sociedades mercantiles, como en las relaciones con tercerosno es,
sin embargo, actividad admi nistrativa o pblica, califi cacin que slo
corresponde a aquellas en que, como se reconoce en la citada
Sentencia, la Administracin se prevale del rgimen exorbitante de
Derecho pblico, cuyo empleo slo est jus tifi cado cuando la
actividad se considera esencial para la colectividad y como tal ha sido
declarado por una ley.
La regla inversa, es decir, si una actividad esencial debe desarrollarse
en todo caso con sujecin al Derecho pblico, tanto en los aspectos
orgnicos como funcionales, no es, sin embargo, vlida, ya que el
legis lador al regular las formas de gestin reconoce a la
Administracin un amplio margen de arbitrio para organizar los
servicios conforme a esque mas organizativos y funcionales pblicos o
privados, segn veremos a continuacin.
En conclusin, pues, slo la actividad de prestacin que puede ser
califi cada de esencial, que legalmente ha sido as' confi gurada, puede
benefi ciarse de un rgimen jur~dico de Derecho pblico, sin perjuicio
de la renuncia a ste y de su sometimiento al Derecho privado,
rgimen privado que, en todo caso, constituye la nica posibilidad
cuando la acti vidad econmicoempresarial de la Administracin no
est califi cada de esencial.
5. L AS FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS
PUBLICOS
La actividad de prestacin o de servicio pblico puede ser cumplida
por la Administracin en rgimen de Derecho pblico, o por medio de
organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios
pueden prestarse tanto por gestin directa de la Administracin, como
indirectamente a travs de los particulares, producindose una
privatizaciOn en el modo de gestin, pero en el bien entendido que

este ltimo supuesto no comporta la remisin a un rgimen de

Derecho privado, sino jus tamente de Derecho pblico, como es el
contrato de gestin de servic~ y su forma ms tradicional y habitual:
la concesin administrativa.
Todos estos modos de gestin estn sistemticamente regulados en la
Ley de Bases de Rgimen Local, la cual, partiendo de un concept
amplio de los servicios pblicos que engloba funciones y actividad de
prestacin propiamente dicha (.<son servicios pblicos locales
cuantos tien den a la consecucin de los fi nes sealados como de la
competencia de
las Entdades locales), prescribe que los servicios pblicos locales
pueden gestionarse de forma directa o indirecta, salvo los que
impliquen ejercicio de autoridad, respecto de los que slo cabe su
prestacin en rgimen de gestin directa (art. 85).
La gestin
Derecho

directa

admite

formas

de

Derecho

pblico

de

' privado. Entre las primeras estn:

~ 1 La gestin por la propia Entidad local, en cuyo caso el servicio |
estar a cargo del personal directamente dependiente en su actuacin
de los acuerdos y actos de los rganos de la Corporacin local (art.
100 del Texto Refundido de la Legislacin local de 1986).
2. La gestin por Organismo autnomo local comporta (como dice el
art~culo 101 del citado Texto Refundido) la creacin de una orga nizacin especializada regido por un Consejo de Administracin que
ser
| presidido por un miembro de la Corporacin.
| Como forma privada de gestin directa se prev, por ltimo, la
gestin I a travs de una sociedad mercantil, cayo capital social
pertenezca ~nte gramente a la Entidad local, adoptndose en todo
caso una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad
limitada (arts. 85.3 de la Ley de Bases de Rgimen Local y 103 del
Texto Refundido).
En relacin con la Administracin del Estado, aunque falta una regu lacin similar, resultan aplicables las mismas formas de gestin, si
bien, como se estudia en el tomo de esta obra dedicado a la
organizacin administrativa, cada Organismo autnomo encuentra su
estatus defi nido en la norma legal de creacin y, por otra parte, al
lado
de
esta
fi gura
regido
mtegramente
por
el
Derecho

administrativo, se admite la de la I Entidad de Derecho pblico que

sujeta su actividad al Derecho privado.
En cuanto a las formas de gestin indirecta, todas ellas suponen la
intervencin de un particular o de una empresa mixta ligadas a la
Administracin titular del servicio por una relacin contractual. Por
ello, las modalidades de la gestin indirecta se enuncian en la Ley de
Contratos del Estado a propsito del contrato de gestin del servicio
pblico, ya estudiado en el cap~tulo correspondiente a la
contratacin administrativa, | al que nos remitimos.
Para los Entes locales, el art,culo 85.4 de la Ley de Bases de Rgimen
Local de 1985 establece como formas de gestin indirecta la
concesin, la gestin interesada, el concierto, el arrendamiento y la
sociedad mer cantil y las cooperativas legalmente constituidas cuyo
capital social slo I parcialmente pertenezca a la Entidad local.
6. L A REL ACIN DE PRESTACIN
Toda actividad administrativa de prestacin, en cuanto est defi nida
explcita o implcitamente como de servicio pblico, comporta la
existencia de una relacin entre la Administracin que la desempea,
o el concesionario que en nombre de ella acta y el particular,
benefi ciario de la misma.
El primer aspecto relevante de esa relacin es el derecho del
particular a ser admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo
incuestionable si rene las condiciones legalmente establecidas, como
puede ser poseer determinados ttulos para matricularse en un
establecimiento universi tario, o padecer determinada enfermedad
para ser tratado en un centro hospitalario. Pero este derecho puede
resultar enervado por la circuns tancia de que la capacidad del servicio
no sea sufi ciente para atender la demanda de prestaciones. En este
caso es de aplicacin para satisfacer o denegar la admisin a unos u
otros, y supuesta la igualdad de otras circunstancias, el criterio del
orden cronolgico en la presentacin de peticiones de admisin, regla
grfi camente descrita por JORDANA DE POZAS con la expresin
rgimen de cola.
La aceptacin de la solicitud del usuario al disfrute de la prestacin,
va precedida de la comprobacin administrativa de las circunstancias
de hecho alegadas por el usuario, tras de lo cual se produce la
decisin administrativa por la que se admite al particular al disfrute
del servicio. Se trata unas veces de un acto expreso y formalizado a
travs del recibo o resguardo del pago de una tasa, o de la expedicin
de un billete; otras veces se presume en virtud de hechos
concluyentes o tcitos, como cuando se da curso a la correspondencia
depositada en un barzn del servicio de correos.

La admisin del usuario al disfrute del servicio supone la sumisin de

ste a una relacin especial de poder y a las reglas de un
ordenamiento jurdico especial constituido por las leyes, reglamentos
y normas internas que rigen su funcionamiento, estando prevista, en
ocasiones, la posibilidad de una actividad sancionatoria en garanta
del respeto de dicha normativa Precisamente a esta normativa
jurdicopblica se refi ere el artculo 106 del Texto Refundido de la
Legislacin local de 1986, al decir que los actos de gestin del
servicio en sus relaciones con los usuarios estarn some tidos a las
normas del propio sen~icio y, en su caso, a la Legislacin del Estado
y de la Comunidad Autnoma que regule la materia.
El carcter rigurosamente pblico de la relacin de prestacin lleva
consigo la competencia de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa
ante
/~ l l V II~IJ I~G r I\GO I WI`JI~ ~ ~G~ V 1~1~ r ~ D~l~ ~3
la que debe protegerse su efectividad en caso de que el usuario no
fuere admitido al disfrute del servicio, o fuese rechazado una vez
admitido, o tratado de forma indebida.
Sin embargo, el contenido obligacional estricto de la relacin de pres tacin misma, integrada de una parte por la materialidad de sta y de
otra por el precio, adems de constituir una relacin administrativa de
prestacin, puede califi carse al propio tiempo de contrato privado
segn el objeto de la prestacin (contratos de transporte, de
suministro de gas, de electricidad, de agua, etc.), cuando el servicio
se presta por un Ente constituido en forma privada o por un Ente
pblico que por impe rativo estatutario sujeta su actividad al Derecho
privado, as como en los supuestos de gestin indirecta por
concesionario.
Por ello, la relacin de prestacin es en muchos casos una relacin
mixta con elementos pblicos y privados, lo que se manifi esta en los
aspectos garantizadores en que pueden concurrir tcnicas procesales
del Derecho pblico o del privado. As, los aspectos ms relevantes de
la relacin de prestacin, que son, segn se dijo, indubitablemente
pblicos, como ocurre con el derecho a la admisin y uso del servicio,
son
garan tizados
mediante
medidas
disciplinarias
sobre
los
concesionarios. Su garanta jurdica no es concebible a travs de los
Tribunales
civiles,
sino
del
recurso
y
proceso
contenciosoadministrativo
contra
los
actos
dictados
por
la
Administracin en funcin de los poderes de vigilancia y control que
ostenta sobre los gestores del servicio, sean personas pblicas o pri vadas. Pero, al propio tiempo, adems de esta garanta pblica puede
concurrir la de los jucces civiles, bsicamente resolviendo acciones de

responsabilidad contractual, cuando el confl icto enfrenta al usuario

con el conces~onario, o con la Administracin si acta a travs del
Derecho ~j privado.
7. TASAS, PRECIOS PUBLICOS Y TARIFAS .
Es obvio que toda actividad administrativa, ya se traduzca en
funciones soberanas o prestaciones tcnicas a los particulares, tiene
un coste, y por ello, un contenido econmico. Qu se pretende decir,
por cons~guiente' con la referencia al contenido econmico de la
actividad de prestacin 0 de servicio pblico, y que se convierte,
como vimos, en ex~gencia legal cuando se trata de su gestin
indirecta por concesin a los particulares?
El alcance de la exigencia del contenido econmico no es otro que el
de su mensurabilidad a los efectos de trasladar el coste por tarita
a los usuarios del servicio, pues de lo que se trata en buenos
principios de gestinaunque despus la imposicin de precios
polticos contradiga esta reglaes que las actividades econmicas de
las Administraciones pblicas no ocasionen dfi cits que hayan de ser
enjugados en los pre supuestos. Este principio se consagra ahora en el
Texto Refundido de Rgimen Local de 1986, al prescribir que las
tarifas debern ser sufi cientes para la autofi nancincin del servicio,
declarndose l~cita la obtencin de benefi cios aplicables a las
necesidades generales de la E:ntidad local [arts. 97.b) y 107.2].
Un efecto signifi cativo de la califi cacin de una determinada actividad
como servicio pblico es que el precio de la misma o tiene una
indudable naturaleza pblica, conceptundose como una tasa, o bien
constituye un precio pblico 0 privado, pero intervenido a travs de la
potestad taritaria de la Administracin.
Las tasas, segn la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modifi cacin del
Rgimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenacin de
las Prestaciones Patrimoniales de carcter pblico, <son tributos
cayo hecho imponible consiste en la utilizacin privativa o
aprovechamiento espe cial del dominio pblico en la prestacin de
servicios o en la realizacin de actividades en rgimen de Derecho
pblico que se refi eran, afecten o benefi cien al sujeto pasivo, cuando
se produzca cualquiera de las circans tancias siguientes: primera, que
los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los
administrados, es decir, no venga impuesta por disposiciones legales
o reglamentarias o sea imprescindible para la vida privada o social del
solicitante; y segunda, que no se presten o realicen por el sector
privado, est o no establecida su reserva a favor del sector pblico
conforme a la normativa vigente.

El importe de las tasas por la prestacin de un servicio o por la

realizacin de una actividad no podr exceder, en su conjunto, del
coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su
defecto, del valor de la prestacin recibida. Para la determinacin de
dicho importe se tomarn en consideracin los costes directos e
indirectos, inclusive los de carcter fi nanciero, amortizacin del
inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el
mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad por
cuya prestacin o realizacin se exige la tasa, todo ello con
independencia del presupuesto con cargo al cual se satis fagan. La
cuota tributaria podr consistir en una cantidad fi ja sealada al
efecto, determinarse en funcin de un tipo de gravamen aplicable
sobre elementos cuantitativos que sirvan de base imponible o
establecerse conjuntamente por ambos procedimientos (art. 19 segn
la redaccin de la Ley 25/1998). Dada su naturaleza tributaria, las
tasas pueden exigirse
por procedimientos jurdicopblicos de apremio y controlarse los actos
de gestin a travs del recurso econmicoadministrativo y contencio soadministrativo,
aplicndose
a
su
gestin
los
principios
y
procedimientos de la Ley General Tributaria y, en particular, las
normas reguladoras de las liquidaciones tributarias, la recaudacin e
inspeccin de los tributos y la revisin de actos en va administrativa
(art. 22 de la Ley de Tasas y Precios Pblicos).
Por
su
parte,
tienen
la
consideracin
de
precios
las
contraprestaciones pecuniarias que se satisfaganpor la prestacin de
servicios 0 la realizacin
~ de actividades efectuadas en rgimen de Derecho pblico cuando,
pres
tndose tambin talas servicios o actividades por el sector privado,
sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. Los
precios pblicos se determmarn a un nivel que cubra, como mmimo,
los costes eco nmicos originados por la realizacin de las actividades
o la prestacin de los servicios o a un nivel que resulte equivalente a
la utilidad derivada de los mismos. Cuando existanh razones sociales,
benfi cas, culturales o de inters pblico que as lo aconsejen podrn
sealarse precios pblicos que resulten inferiores a los parmetros
antes dichos previa adopcin de las previsiones presupuestarias
oportunas para la cobertura de la parte del precio subvencionada. El
establecimiento 0 modifi cacin de la cuanta de los precios pblicos
no exige su cobertura por Ley como exigi para las tasas la STC
185/1995, de 14 de diciembre, por lo que basta la Orden del
Departamento ministerial del que dependa el rgano que ha de per cibirlos y a propuesta de ste, o directamente por los organismos
pblicos, previa autorizacin del Departamento ministerial del que

dependan. Los precios pblicos podrn exigirse desde que se inicie la

prestacin de servicios que justifi ca su exiencia y su pago se realizar
en efectivo o mediante el empleo de efectos timbrados y las deudas
originadas podrn ~exigirse mediante el procedimiento administrativo
de apremio (arts. 24 ~y 25 de la Ley de Tasas y Precios Pblicos de
1989 segn la nueva redac ~cin de la Ley 25/1998).
Especial inters tiene la regulacin de las tarifas en los supuestos de
gestin indirecta de los servicios pblicos. La remuneracin del con cecionario o gestor privado del servicio es tambin un precio privado,
pero mtervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestin de
serv~cios las tarifas mximas y mnmas que huberen de
percibrse de los usuaros, con descomposcin de sus factores
constitutvos, y procedimientos para su resivin (art. 211.4 del
Reglamento de Contratos del Estado). La Legislacin local ofrece una
regulacin ms minuciosa abordando cuestiones centrales como los
criterios para la fi jacin de las tarifas y .los supuestos y formas de
revisin. Las tarifas han de ser iguales para
todos los que recibieren las mismas prestaciones y en iguales circuns tancias. No obstante, tambin podrn establecerse tarifas reducidas
en benefi cio de sectores personales econmicamente dbiles (art. 150
del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales). En todo
caso, el conjunto de las tarifas deber ser sufi ciente para la
autofi nanciacin del servicio de que se trate, necesitando las
Corporaciones locales la autorizacin de las Comunidades Autnomas
o de la Administracin com petente para aprobar las tarifas conforme a
mdulos inferiores a la refe rida autofi nanciacin (art. 107 del Texto
Refundido de Rgimen Local).
Aprobadas las tarifas, debern ser objeto de revisin, de ofi cio o a
peticin de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio
en la economia de la Empresa mixta o de la concesin, por
circunstancias independientes a la buena gestin de una u otra (art.
152.3 del Regla mento de Servicios). Inicialmente, la competencia para
la revisin de las tarifas de los Entes locales no crea problema alguno:
la Corporacin local como titular del servicio y Ente concedente es la
que tiene la competencia para la revisin de la tarifa, competencia
incuestionable, pues es la propia Corporacin la que ha de compensar
por via de subvencin con cargo a sus presupuestos la denegacin
de las subidas de tarifas cuando dichas subidas resulten exigibles
para mantener el equilibrio eco nmico de la concesin.
La remuneracin del servicio tiene la condicin de precio privado
cuando se presta por los establecimientos pblicos que desarrollan su
actividad en forma de empresa industrial o mercantil. As lo entiende
la Legislacin local que califi ca como renta de las Entidades locales y
al tiempo como precio privado los productos de los servicios prestados

con arreglo a formas de Derecho privado y, en especial, por Sociedad

mercantil municipal, arrendamiento o concierto (art. 207 del Texto
Refun dido de Rgimen Local).
8. L A ACTIVIDAD PRIVADA REGLAMENTADA.
LOS SERVICIOS PUBLICOS VIRTUALES O IMPROPIOS
La actividad administrativa sobre un determinado sector presenta, en
ocasiones, y no obstante la atribucin de fuertes poderes de inter vencin y control a la Administracin, una faz menos radical, bien
porque no se da una declaracin formal de servicio pblico, bien
porque esa califi cacin no se extiende a la totalidad de la misma,
permitindose una simultnea titularidad y ejercicio privado. Entre las
actividades admi nistrativas reglamentadas o disciplinadas como las
nombra VILLAR PALAs, denominadas tambin servicios pblicos
virtuales o impropios, la doc
trina ha estudiado e incluido en ese concepto el servicio de taxis (EN
L;TRENA), la enseanza privada (GMEZ FERRER), la banca y las
farmacias
L(MARTN RETORTILLO, S.), las centrales lecheras (MEILN), etctera.
La salvaguarda de la iniciativa privada frente a una publicato que
lleva a la gestin directa por la Administracin o indirecta a travs de
concesionarios, se hace, no obstante, al precio de una fuerte
intervencin, que normalmente se abre a partir de una autorizacin
administrativa, tras la cual el particular acta con arreglo a una
reglamentacin minuciosa de su actividad, sobre todo, en materia de
precios, y un control riguroso que se acompaa de fuertes poderes
sancionadores
para
los
supuestos
de
incumplimiento.
Esta
pseudopublifi cacin o publifi cacin encubierta (puede llegar a tener
una defi nitiva manifestacin en el disfrute de un ~rgimen de
subvenciones que, como ocurre con la enseanza privada, ~cubre hoy
nada menos que todos los gastos de personal docente de los l centros.
Frente al tratamiento burocrtico estricto de estas situaciones a
travs
de organismos de la Administracin, o dejar la iniciativa en manos pri
vadas con reserva a la Administracin de fuertes poderes de
intervencin,
como ocurre en los casos reseados de actividades privadas
reglamentadas
I disciplinadas, est la alternativa autogestionaria o gremial sobre la
que
l la intervencin administrativa acta a travs de la creacin de un
Ente

I corporativo, evidentemente de carcter pblico, en el que se

integran
I
forzosamente
los
ejercientes
de
una
actividad
(colegios
profesionales,
I denominaciones de origen) y al que se dota de poderes de
reglamentaeion,
l control, inspeeein, sancin y arbitraje entre los miembros. En estos
casos, la inscripcin 0 colegiacin hace las veces de aeto de
autorizacin.
La sujecin de estas actividades a un rgimen de autorizacin que es
como la puerta abierta a una situacin jur~dica de general sumisin
ha llevado a considerar estas autorizaciones como autorizaciones
funcio nales, operativas o de funcionamiento (MARTIN RETORTILLO, S.),
porque, adems, dar~an paso a una relacin especial de sujecin. Sin
embargo, cargar o tratar de justifi car todas las subsiguientes medidas
de intervencin en la autorizacin inicial es, a nuestro juicio,
excesivo, pues desde una perspectiva formal stas y otras medidas de
intervencin diversas de la autorizacin inicial (rcglamentacin,
inspeccin, sancin) slo se justifi can y amparan cn la norma legal
que las regula. En descripcin de JiMNEz BLANCO, que expresa
claramente la sensacin de pasmo doctrinal frente al fenmeno
sociolgico de las actividades privadas reglamentadas, los elementos
que caracterizaran esas situaciones son los siguientes:
En no pocas ocasiones la actividad de los sujetos privados no slo
se somete a una autorizacin inicial, sino que sta va continuada por
un seguimiento posterior y llamada a acompaar a tal actividad a lo
largo
de su existencia potencialmente indefi nida, dando lugar as a una
relacin de tracto sucesivo que casa mal con la idea de la
intervencin puntual que subyace a la nocin de acto administrativo.
A veces, en tal esquema y en el marco de dicha relacin de tracto
sucesivo se reserva a la Administracin una potestad cualitativamente
supe rior a todas las dems: la de dar instrucciones concretas a todos
o a algunos de los sujetos privados actuantes; en defi nitiva, la de
dirigir su actividad
Entre los actores que desempean esa actividad hay algo ms que
una serie de relaciones verticales con la autoridad. Esa red de
paralelos se ve cruzada por otra de perpendiculares, en la que, de una
u otra manera, 'se manifi esta la idea de solidaridad.
Los mencionados actores desarrollan su actividad frente a terceros,
y entre unos y otros la Administracin se ve llamada a desempear un

papel de rbitro que no se acomoda al esquema tradicional obediente

a la contraposicin inters pblicointers privado.
Es claro que estas formas de intervencin tratan de ahorrar o limitar
la actividad de prestacin directa de la Administracin o la creacin
de una organizacin corporativa; pero, de otro lado, constituyen una
respuesta alternativa a la organizacin de la gestin indirecta por
concesin. Esto hace muy dif~cil distinguir las autorizaciones que en
estos casos legitiman la actividad privada respecto de la concesin
del servicio, como VILLAR PALAS] ha puesto de relieve en relacin con
el servicio de taxis, lo que se podra extender a las autorizaciones
bancarias y de far macias, entre otros casos.
Por nuestra parte entendemos que la distincin entre la autorizacin y
la concesin resulta evidente, como se ha dicho, cuando no hay limi tacin en el nmero de las autorizaciones que pueden ser concedidas,
como
ocurre
para
el
ejercicio
de
determinadas
actividades
(hospitalarias, de enseanza); entonces la autorizacin encuentra su
signifi cacin ms pr~stina como acto reglado que se otorga a todos
aquellos en quienes concurren determinadas condiciones. Cuando, sin
embargo, las autori zaciones son objetivamente limitadas por la
reglamentacin correspon diente (farmacias) o por criterios de estricta
oportunidad (bancos, taxis) esa califi cacin resulta inadecuada o
fraudulenta, si con la misma se persigue o consigue eludir, como en el
caso de las autorizaciones de apertura de nuevos bancos (segn venia
ocurriendo antes del DecretO 2246/1974, de 9 de agosto, hoy
sustituido por Real Decreto 1l44ll988, de 30 de septiembre), el
otorgamiento de la autorizacin sin respetar el principio de igualdad
de oportunidades que inspira los procedimientS arbitrados para el
otorgamiento de concesiones.
Al marcen de esta preocupaci,n y con una visin dogmtica tendente
L
ARINO ha defendido la conveniencia de mantener la distincin, no
obstante las ev~dentes s~militudes, entre el rgimen jurdico, las
actividades regla mentadas, disciplinadas o programadas, y el rgimen
jurdico propio del servicio pbl~co stnctu sensu y gestionado por
concesin administrativa. Los escasos resultados de este esfuerzo se
plasman en la enunciacin de lasa nuestro juicio discutibles,
contingentes
y,
sobre
todo,
escasamente
operativasnotas
diferenciales siguientes: a) Diferente fuente y contenido del deber de
prestacin que en las actividades reglamentadas no estara en el acto
de autorizacin sino en la norma, mientras que en la concesin
estara bsicamente en el ttulo contractual en la que sta se
legitima. b) El alcance de la potestad modalizadora de la
Administracin sera distmto. M'entras que en las actividades

reglamentadas estara rgidamente establec~do en la norma, en la

concesin sena, adems de lo que la norma diga, lo que la
Administracin en funcin de su potestad modifi cadora del contrato
de concesin ordene. c) Un distinto alcance de la potestad
sancionadora en uno y otro caso. Para los ejercientes de actividades
reglamentadas sta aparece deta llada en la norma de una manera
estricta y pormenorizada, mientras que en el caso de los
concesionarios de los servicios pblicos, el rgimen dis ciplinario se
acercara ms al de los funcionarios con una mayor elasticidad del
principio de legalidad y atipicidad de las infracciones. d) Por ltimo, la
renunciabilidad y la falta del derecho al equilibrio econmico
diferenciar~an la posicin del ejerciente de una actividad regla mentada de la del concesionario.
ICiertamente se dan diferencias entre el rgimen jurdico derivado
e un contrato de gestin de servicios y el propio de una actividad
regla
mentada, pero estas diferencias son escasamente operativas y no es
fcil
encontrarles en ocasiones justifi cacin sufi ciente. Por otra parte, la
cali
fi cacin como contrato administrativo de la concesin de servicio
pblico,
frente a lo que pudiera parecer, no sita en nuestro Derecho al con
cesionario, a diferencia del Derecho francs, en una posicin ms pro
tegida frente a una Administracin que es titular de potestades modi
fi cator~as y resc~sorias de inmediata ejecucin, que la que el
Derecho
administrativo otorga al titular de una autorizacin y por ello cubierto
por el principio de la inmodifi cabilidad de los actos declarativos de
dere
chos (arts. 102 a 106 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las Adminis
traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn). Ms
sen
c~llamente' parece que la eleccin de la frmula de lapublcatio,
seguida
de la gestin indirecta del servicio por concesin, se impone cuando
se trata de servicios puntuales y globales que no admiten una
pluralidad
de concesionarios (como en los casos de abastecimientos de agua a
una
poblacin, transporte municipal, concesiones ferroviarias, etc.),
mientras

l. L A POTESTAD SANClONADORA DE LA ADMINISTRAClN Y SU INICIAL

INCOMPATIBILIDAD CON EL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES.
SlSTEMAS COMPARADOS Y MOVIMIENTO DESPENALIZADOR
Una
de las actividades
en que parece ms empeada
la
Administracin espaola es la de sancionar a los ciudadanos,
compitiendo con los Tri bunales penales. A este efecto, la mayor parte
de las leyes administrativas especiales o de intervencin sectorial,
por no decir todas, incluyen un capitulo dedicado a tipifi car las
infracciones a su normativa que son mere cedoras de castigo, al
tiempo que atribuyen a la Administracin la com petencia para
imponer determinadas sanciones, que normalmente con sisten en
multa, incluso de cuanta ilimitada, pero que pueden ser tambin
de otra naturaleza, como el cierre de establecimientos o empresas,
suspensin de funciones o prdida de la carrera funcionarial,
privacin de permisos, publicidad del nombre del infractor, etc. A esta
potestad se acompaa, en ocasiones, la posibilidad de decretar una
indemnizacin de daos y perjuicios en favor de la propia
Administracin o de terceros lesionados en su patrimonio por la accin
u omisin del infractor de la legislacin administrativa.
Tan formidable poder, de naturaleza judicial, dado que la Adminis tracin no slo sanciona sino que tambin ejecuta la sancin
impuesta, vena siendo considerado como contrario al principio de
divisin de pode res y al consiguiente monopolio represivo de los
jucces. Al tiempo, este poder sancionador resultaba poco exhibible en
el comparatismo jurdico porque la cuanta de las multas y la
posibilidad de imponerlas sin las garantas sustanciales y procesales
propias del sistema penal, incluso de plano, contrastaba con el
natural monopolio represivo que otros orde namientos jurdicos
atribuyen a los jucces y Tribunales y con las garantas formales a que
se sujeta el poder punitivo de stos.
Hoy el panorama ha cambiado en cierta manera: de un lado, porque la
Constitucin de 1978 ha legitimado, paradjicamente, el poder repre sivo de la Administracin, y, de otro, porque la crisis del sistema
judicial en algunos pases, como Alemania, Italia y Portugal, ha
llevado, por l va de la depenalzazione, al atribuir a la
Administracin un poder san cionador bajo el control de los Tribunales
civiles 0 penales, que conocen de la oposicin o de los recursos que
suscita su ejercicio, incluso con efecto suspensivo en Alemania y
Portugal (la sancin, pues, no es defi nitiva, ni ejecutoria hasta la
sentencia o resolucin del recurso del san cionado por el juez, con lo
que se cumple con el principio nalla poena sine indicio, al que el
Derecho espaol sigue dando la espalda, como veremos).

En defi nitiva, el Derecho comparado ofrece en este momento diversas

soluciones que van desde la solucin tradicional respetuosa con el
prin cipio de divisin de poderes entendido como reserva del
monopolio repres~vo a los jucces (Inglaterra y en gran medida
Francia), hasta pases en que mantienen la tradicin jurdica de un
cierto poder sancionador de la Administracin, pasando por aquellos
que han evolucionado de la primera a la segunda posicin, a travs de
leyes despenalizadoras que al tiempo han procedido a una
codifi cacin de las reglas y principios aplicables a esta nueva
actividad administrativa. Su estudio es del mayor inters no slo
porque todo comparatismo ayuda a conocer y valorar el propio
sistema, sino porque unos y otros ordenamientos comparten ahora las
reglas que en materia represiva se establecen en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, as como por la jurisprudencia del Tri bunal creado en su salvaguarda.
A) Sistemas que, en pr~nciplo, garantizan el monopolio
represivo de los Tribunales. Los Derechos anglosa~in y
francs
El Derecho anglosajn, como refi ere GARCIA DE ENTERRiA, parte del
monopolio de los jucces y Tribunales para la imposicin de toda suerte
de penas y castigos. Se trata de un axioma incontrovertible, no slo,
por supuesto, del Derecho ingls, sino tambin en Estados Unidos y
en todo el sistema del common low. El principio se remonta al famoso
art~culo 2 de la Carta Magna por el que los barones impusieron al
Rey que ningn hombre libre pudiera ser detenido, preso, exilado, ni
de algn modo
arruinado
(nallum libre hamo capietur
vel
mprisonetur aut dissai siatur aut utlagetut aut exuletur aut alique
modo detrnactur), sino por legale indicia. parinm y segn la lex
terrae. De este preceptouno de los ms prestigiosos del Derecho
constitucional anglosajntrae su origen la institucin del jurado y la
incapacidad represiva del monarca y del ejecutivo.
El artculo 2 de la Carta Magna encontrar despus un importante
complemento en la doctrina del Chief Justice COKE, en el histrico
caso de las Prohibiciones del Rey, decidido en 1607, suscitado por
la pretensin de Jacobo I de avocar para sf la resolucin de un pleito,
argu mentando que si la justicia se administraba en nombre del Rey, el
Rey mismo poda administrarla directamente segn los criterios de la
razn natural que en l concurr~an como en todos los humanos.
COKE, rompiendo una lanza por el profesionalismo jurdico,
argumentar en contra que el Rey en su propia persona no puede
juzgar ningn caso, ni criminal de traicin o folon~a, ni entre partes
privadas, que conciemen a las herencias, bienes, patrimonios de los
sbditos; esto debe ser determinado y juzgado por los Tribunales
de Justicia, segn el Derecho y la costumbre de Inglaterra, pues si

Dos ha dotado al Rey de razn suf ciente para decidir los juicios con
excelente ciencia y con grandes dones de la naturaleza, su Majestad
no ha aprendido las leyes del Reino de Inglaterra, y las causas que
conciernen la vida, la herencia, los bienes y la fortuna de sus sbditos
no deben ser decididos por la razan natural, sino por el juicio y la
razn artifi cial o artifi ciosa del Derecho, pues el Derecho es un arte
que requiere un largo estudio y experiencia antes de que un hambre
pueda blasonar de conocerlo, y el Derecho es la vara de oro y la
medida para enjuiciar las causas de los sbditos y, a la vez, es el
Derecho con lo que el propio Rey pretege su seguridad y su paz. De
este capital razonamiento deriva el prmc~p~
de que aunque la justicia se administra en nombre del Rey, ste no
puede ejercerla por s' mismo, por haber ejercitado una delegacin
permanente e irrevocable en favor de los Tribunales.
En el Derecho francs, en el que, como dice RiVERO, <.la tradicin
liberal proh~be al ejecutivo entrar en el campo de la represin, los
jueces y Tribunales monopolizan tambin la punicin de las conductas,
cuando stas afectan a la legislacin administrativa, a travs de los
Tribunales de polica dentro de la justicia penal en el que se da una
triple cla sifi cacin de las conductas punibles: cr~menes, delitos y
contravenciones; y tres clases de Tribunales: los citados de polica,
los Tribunales correccionales y los Tribunales para los cr~meneso
del llamado contencioso de represin en la Jurisdiccin administrativa.
Los primeros son verdaderos Tribunales penales, servidos por jueces,
integrados en el sistema judicial comn. Las conductas que dichos tri bunales corrigen son, fundamentalmente, las infracciones a la
legislacin administrativa, pero integradas de lleno en el Cdigo
Penal. Ms an, despus de la Constitucin de 1958 y en virtud de la
deslegalizacin operada al efecto, la defi nicin de lo que son
infracciones de polica es competencia del poder reglamentario
autnomo de la Administracin y dichas infracciones constituyen la
llamadafrente a la parte legis lativasegunda parte del Cdigo Penal
o parte administrativa. El fun damento de esta integracin de la
legislacin administrativa en el Cdigo Penal est en lo dispuesto por
el artculo 25 de ste: .las contravenciones de polic~a y las penas
que le son aplicables en los l~mites fjudos por los art~culos 465 y
466 del Cdigo Penal son determinadas por decretos tomados en las
formas previstas para los reglamentos de Administracin Pblica. El
poder ejecutivo a travs de la reserva reglamentaria prevista en la
Constitucin puede defi nir infracciones a las que se conectan autom ticamente las sanciones previstas en el Cdigo Penal; sin embargo, ni
el Gobierno ni ninguna Administracin Pblica pueden aplicar
sanciones, pues ello es competencia de los Tribunales. Otro rasgo a
destacar del sistema penal es el de la existencia de una cobertura
penal general para la proteccin de la legislacin administrativa,

mediante la tipifi cacin genrica en el Cdigo Penal como infraccin

de polica de las trans gresiones y desoLediencias a los decretos o
arrets legalmente hechos por la autoridad administrativa O las
ordenanzas publicadas por la autoridad n~unicipal" (art. R. 1614).
Euera del sistema judicial comn se sita el denominado contencioso
de represin' en el que, sin embargo, no se da una competencia san Cionadora de la Administraein activa, que se limita a instruir el
exped~ente
de
constatacin
de
los
hechos
infraeeionales,
remitindolo para
su resolucin al Tribunal administrativo. El mbito del contencioso de
represin comprende las infracciones a la grande vairie o dominio
pblico mayor, residuo histrico de las funciones garantizadoras que
correspon dan a los Intendentes del Antigno Rgimen en auxilio de sus
propias competencias sobre la apertura y conservacin de los
caminos, compe tencia en cuyo ejercicio fracasaron, tras la Revolucin,
los Tribunales penales, por lo que se atribuy defi nitivamente a la
Jurisdiccin admi nistrativa (Consejos de Prefectura). En Espaa un
contencioso de repre sin con el mismo mbito se intent establecer
en el Proyecto Silvela de 1838.
El Derecho francs ofrece por otra parte un efi caz sistema de arti culacin entre los Tribunales penales y la Administracin, de forma
que sta no se sienta desprotegida ante ellos, ni aquellos
sobrepasados por el agobiante factor cuantitativo de las infracciones
administrativas.
Lo primero se consigue a travs de la presencia de funcionarios en el
proceso penal mediante una concepcin amplia del Ministerio Fiscal
que considera miembros de ste a los administradores de las contribu ciones indirectas, de Aduanas, de Caminos y Puentes y de Aguas y
Montes, lo que les permite actuar conjunta o separadamente con los
miembros del Parque (art. 1 del Cdigo de Procedimiento Penal).
Asimismo es muy amplio el concepto de miembros de la polic~a
judicial, extensivo a numerosos funcionarios que de esta manera
resultan investidos de las extraordinarias facultades con que aqulla
cuenta (art. 63 del Cdigo de Procedimiento Penal). La actuacin de
unos y otros ante los jucces penales resulta reforzada por el valor
probatorio que en el proceso penal se atribuye a las actas que
redactan y suscriben en constatacin de las infracciones (procs
verbaux), actas que, si cumplen con determinados requisitos
formales, hacen fe, salvo prueba en contrario, cuando se refi e ren a
infracciones de simple polic~a.
Contra la masifi cacin de las infracciones en el proceso penal actan
la tcnica de la multa de composicin y el procedimiento simplifi cado

y la multa a fo~ait, que permiten resolver los casos pendientes sin

necesidad de un juicio completo.
La multa de composicin evitaba, antes de la reforma introducida por
la Ley de 3 de enero de 1972, el proceso cuando el inculpado
aceptaba y pagaba la multa propuesta por el juez. Si pagaba la multa,
ningn recurso era ya posible; slo si no pagaba, rechazando la
proposicin del juez, tenta lugar la celebracin de juicio (arts. 524 a
530 del Cdigo de Pro cedimiento Penal). Despus de la aludida
reforma, la tcnica de la multa de composicin ha sido sustituida por
el procedimiento simplifi cado de ordenanza penal (arts. 524 a 528
del Cdigo de Procedimiento Penal)
~,
En este proceso simplifi cado, las garantas para el particular se
centran exclusivamente en la intervencin del juez y en la posibilidad
de interponer un recurso que permita el procedimiento normal. La
abreviacin de tr m~tes es mx~ma: cuando el Ministerio Fiscal lo
considera pertinente, de acuerdo con los art~culos 524 y 525 del
Cdigo, remite el expediente con su peticin al juez de polic~a que, a
menos que estime necesaria una audien c~a oral por una pena que no
sea la de multa (en cuyo caso iniciar el procedimiento ordinario),
dictar una ordenanza penal determinando la absolucin o la
condena a la pena de multa, sentencia recurrible en reposicin, lo que
abre, como se dijo, el procedimiento normal. Por su parte, la multa a
forfait o a tanto alzado, funciona sin ninguna intervencin del juez de
polica, realizndose su pago a los propios agentes de la Admi nistracin dentro del plazo de 15 d~as, lo que extingue la accin
pblica. Fue introducida por un Decretoley de 28 de diciembre de
1926 para las mfracciones de circulacin y se extendi despus a
otras clases de contravenciones leves. Esta tcnica queda excluida si
la contravencin ha causado daos a personas o bienes, o si se han
constatado varias con travenciones de las cuales una al menos no es
susceptible de esta forma de pago (art. 530 del Cdigo de
Procedimiento Penal).
El monopolio judicial en la represin de las conductas contrarias a la
legislacin administrativa parece, sin embargo, haber llegado lti mamente a su fi n en Francia, pues se aprecia una tendencia del
legislador a reconocer competencias sancionadoras directas a la
Administracin (adems del mbito del poder disciplinario sobre los
funcionarios, en materias como la tributaria, la circulacin vial, la
regulacin de los me d~os audiovisuales 0 la defensa de la
competencia), lo que se explica en algunos casos (como el de defensa
de la competencia) por la infl uencia de la reglamentacin aplicable en
Derecho comunitario. El Consejo Constitucional francs, en dos
decisiones de 17 de enero y de 28 de Julio de 1989, ha admitido la

constitucionalidad de la institucin de las sanciones administrativas,

siempre que se respete un rgimen de garantas formales y materiales
confi gurado prevalentemente siguiendo el modelo penal.
B) Ordenamientos sin monopolio represivo de los jueces: los
casos de Austria y Suiza
La jurisdiccionalizacin o penalizacin de los ihcitos adminis trat`Vos encuentra dos excepciones en los casos de Austria y Suiza,
pa~ses que mantuvieron durante el siglo pasado y el presente, por
distintas razo oes, la competencia sancionadora de la Administracin.
En Austria, la conservacin de un poder punitivo por la autoridad
administrativa, pose a la recepcin del constitucionalismo y del
principio de divisin de poderes, radica en una peculiar concepcin de
ste, segn la cual la ejecucin de las leyes corresponde tanto a los
Tribunales como a la Administracin, por lo que la actividad judicial no
es ms que esa funcin ejecutiva ejercida por jucces dotados de las
garantas
constitu cionales
de
independencia,
inamovilidad
e
insustituibilidad en el desem peo de dicha funcin. De aqu que nada
impide que una misma auto ridad, sea judicial o administrativa,
desempee a la vez funciones mate rialmente administrativas y
judiciales.
Este peculiar entendimiento del principio de divisin de poderes, a la
par que la insufi ciencia del sistema penal para dar respuesta a todas
las conductas merecedoras de castigo, permiti conservar en las auto ridades
administrativas
importantes
funciones
sancionadoras,
compren diendo en ellas la represin de las acciones menos
perjudiciales para el bienestar general. Esa creencia en la legitimidad
de las sanciones admi nistrativas explica a su vez que haya sido
Austria la primera nacin en dictar una Ley Penal Administrativa, la de
21 de junio de 1925, ley que supuso la primera regulacin unitaria del
Derecho penal administrativo, precursora de las dictadas en Alemania
e Italia. El Cdigo PenalAd ministrativo austraco contiene en su
primera
parte
los
preceptos
gene rales
del
Derecho
penal
administrativo material, y en la segunda una regulacin procesal
unitaria, que conforma un proceso o procedimiento puramente
administrativo, dejando el establecimiento de los tipos a las leyes
administrativas especiales.
Igualmente, en Suiza, la autoridad administrativa, debido a la tra dicional autonoma de los cantones, ha conservado numerosas compe tencias punitivas, lo que tiene un reconocimiento explcito en el
Cdigo Penal y en la propia Constitucin (art. 64 bis). En algunos
cantones se ha conservado, adems, una competencia sancionadora
de los Municipios para la correccin de las infracciones a las propias
ordenanzas. A nivel federal, por ltimo, el reconocimiento de la

facultad de sancionar determinadas infracciones por la Administracin

se compensa con un recurso ante los Tribunales penales.
C) La atribucin de potestad sancionadora a la Administracin a
travs de la despenalizacin en Italia y Alemania
En el ordenamiento de los pases citados en el epgrafe, as como en
Portugal, se han producido sendas operaciones legislativas de des penalizacin de determinadas conductas antes insertas en el sistema
penal
que ha llevado a dotar a sus respectivas Administraciones de amplios
poderes represivos, operacin que se ha acompaado de una
regulacin l material y procedimental de la actividad sancionadora de
la Adminis | tracin.
El llamado fenmeno de la despenalizacin consiste en la confi gu racin de determinados ilcitos penales como ilcitos de carcter
civil
o
administrativo
cuya
represin
encuentra
en
la
va
administrativa una primera respuesta sin perjuicio de la posterior
intervencin del juez civil o penal. Las leyes que han regulado estas
operaciones despenalizadoras han procedido al tiempo a una
codifi cacin o, lo que es igual, al esta blecimiento de unos principios o
reglas generales a las que debe ajustarse el ejercicio de esta nueva
versin de la potestad sancionadora admi nistrativa, reglas y
principios anlogos a los de los Cdigos penales.
El fenmeno despenalizadoraunque realizado en un profundo orden
como propio de operaciones racionalmente concebidas y no fruto
I ~ de un histrico aluvinacerca esas legislaciones a la espaola,
que no es ya la nica en quebrantar la regla de la atribucin
monopolstica
la los Tribunales penales del poder punitivo del Estado.
|Como causa principal de este nuevo protagonismo
Estado

punitivo

del

se ha invocado tambin la insufi ciencia del sistema judicial penal,

incapaz
de enfrentarse con el crecimiento de los ilcitos sancionables. De
todas
maneras, el sistema penal sigue presente en este sistema
administrativo
sancionador, pues buena parte de sus reglas substanciales y
procesales
se aplican a esta actividad administrativa, y esa actividad
sancionadora

de la Administracin se controla judicialmentea diferencia de lo quc

ocurre en nuestro sistemano por la Jurisdiccin administrativa, sino
por los jueces penales. Se trata, pues, de una simple primera
instancia
administrativa.
Ahora bien, puede considerarse un xito la operacin despenali radora? En Italia, al menos, la doctrina se muestra muy crtica. Como
i~ce Riz, la despenalizacin, suponiendo alguna ventaja para
algunos y
lun c~erto al~v~o del aparato de la justicia penal, muestra su punto
dbil
Ien lo que se refere a la salvaguarda de los derechos de los
ciudadanos.
IIncluso la disminucin del trabajo judicial slo se da en las hiptesis
en
Ilas cuales el sancionado no formula oposicin y suire sin protesta la
sancin
If~ada por la Administracin. Por el contrario, no hay disminucin de
la
IUctividad judicial cuando formula oposicin, porque entonces la
actividad
desarrollada por el juez penal que debe aplicar la pena de multa no
es
rertamente menor que la que debe llevar a cabo ese mismo juez en
un
`ic~o de oposicin. En realidad concluye este autor el alivio de la
justicia penal es dudoso; en todo caso, y en gran medida, ese alivio
es a costa del ciudadano y de las garantas que debe gozar
Antes de la despenalizacin, la caracterstica tradicional del sistema
italiano, al igual que el francs, fue, sin embargo, como se ha dicho,
la de atribuir a los Tribunales penales el castigo de las
infracciones a la legislacin administrativa sin reserva a la
Administracin
de
un
poder
sancionador
directo,
regla
formalmente establecida por la Ley de 20 de marzo de 1865: <A
la giarisdizione ordinaria saranno devolate tutte le cause per con tra
ven nzion e com unque vi possa essere in teressa ta la Pubblica
A mministrazione e ancorch siano emanati provedimenti del
Potere esecutivo o dull'amministrativo De esta manera, como
dice ZANOBiNT, en la correc cin de las infracciones de los deberes
generales, y especialmente aquellos que afectaban al orden
pblico y a la polica en sus varias manifestaciones, fueron
sustituidas las antiguas penas administrativas por penas comunes
contravencionales. Pero como reducto de esa antigua concepcin,

qued en la competencia de la Administracin, la posibilidad de

imponer san ciones en materia tributaria y disciplinaria.
En materia tributaria, la pena pecuniaria conserv su carcter de san cin administrativa, compatible y absolutamente independiente de la
penal o, incluso, de la civil (recargos) que pueda corresponder al
infractor por los mismos hechos (Ley de 9 de enero de 1929).
Asimismo por infraccin de deberes derivados de relaciones
especiales de poder, sin perjuicio de las sanciones penales por los
mismos hechos. En relacin especial de poder se encuentran, segn
el mismo ZANOBIN1, IOS militares, los funcionarios, los miembros de
rganos
colegiados
y
los
pertenecientes
a
asociaciones
o
corporaciones pblicas.
En cuanto al proceso penal italiano, y a semejanza de lo visto en el
francs, se admiten tcnicas de abreviacin de los procesos para las
infracciones de menor gravedad, lo que permiti que el sistema
funcionara sin necesidad de llevar ms lejos de lo expuesto la
respuesta sancionadora de la Administracin a las infracciones de la
legislacin administrativa, situacin que se mantuvo hasta que
comenz el fenmeno de la despe nalizacin por Ley de 3 de mayo de
1967, en los trminos que dcspus se analizarn. As, mediante el
decreto de condamna el pretor puede impo ner una multa,
directamente sin audiencia del inculpado, cuando del exa men de los
antecedentes estima que la sancin no debe pasar de una
determinada cifra, fi jando, conjuntamente con la sancin, las
responSa bilidades civiles, la confi scacin o restitucin de las cosas
secuestradas y las costas del procedimiento. Pero si ste queda
zanjado nandita parte, es decir, omitiendo un principio tan elemental
como es el de previa audien~ ca, es porque su falta y la del
contradictorio est compensada con la posibilidad de recurrir decreto
di condamna en el plazo de cinco d~as
siguientes a la celebracin del juicio, exponiendo los motivos en que
aqulla se funda. Interpuesto en forma el recurso, el pretor cita
formalmente para el contradictorio (dibottimento) y revoca, por el
solo hecho de la com parecencia del inculpado, el
decreto
d condamna, pronunciando, despus del juicio, la sentencia que
proceda (arts. 506 y ss. del Cdigo de Pro cedimiento Penal). Dentro
del proceso penal, la tcnica de la obblazione como la multa de
composicin y el forfait francs, permiten la eliminacin del juicio por
aquietamiento del inculpado y mediante el pago en cuant~a reducida
de la sancin que corresponda. Segn el art~culo 162 del Cdigo
Penal italiano, ..en las contravenciones para las cuales la ley
establece pena de multa no superior a ( ) el contraventor puede pagar
antes de la apertura del juicio o antes del decreto de condena una
suma equivalente a la tercera parte de la pena establecida para la
contravencin cometida, adems de las costas del procedimiento El

pago extingue el delito. Ultimamente la posi bilidad de la obblazione

se ha ampliado por la Ley de 24 de noviembre de 1981, nmero 689, a
las contravenciones para las cuales la ley establece la pena
alternativa del arresto o de la multa>>, mediante el pago por el
contraventor, antes de la apertura del juicio 0 antes del decreto de
condena, de ..una suma equivalente a la mitad del mximo de la
multa establecida por la ley para la infraccin cometida, adems de
las costas delprocedimiento
Sin embargo, aquel reducido mbito de la potestad sancionadora de
Administracin en Italia se vio incrementado con la Ley de 3 de mayo
de 1967, cuyo art~culo 1 determin que no constituyen delito
trmino empleado en sentido amplio, comprensivo de los delitos
strictu sensu y las faltas o contravenciones penales, y quedan
sujetas a la sancin admi nistrativa del pago de una suma de dinero,
las nfracciones a las normas siguientes, cuando en ellas est
previsto nicamente la pena de multa. Las normas a cuya infraccin
se refer~a esta ley afectaban a la circulacin automvil, proteccin de
carreteras y v~as pblicas y servicios de trans porte por carretera.
Posteriormente, la Ley de 24 de diciembre de 1975 invirti la regla,
pues declar despenalizados todos los delitos y faltas penales
castigados con pena de multa (ammenda), salvo los que afectan a
determinadas
materias
(fi nancieras,
laborales,
sanitarias,
alimentarias, medio ambientales y urbamsticas).
|Por fi n, la Ley de 24 de noviembre de 1981 ha procedido, dentro
de una modifi cacin del sistema penal, a una ms completa regulacin
de
las
sanciones
administrativas,
regulacin
sobre
aspectos
substanciales
(principio de legalidad, culpabilidad, causas de exclusin de la respon
sabilidad, concurso de personas) como procesales (actos de
comproba
cion, notifi cacin de cargos, prueba, pago en medida reducida, acto
san
Cionador u ordenanzainjunzione, secuestro, sanciones accesorias,
recurso
ante el juez civil y juicio de oposicin y ejecucin forzosa). En la
deter
minacin de las sanciones pecuniarias dentro de los lmites fi jados por
la Ley se ha de tener en cuenta la gravedad de la infraccin, los
esfuerzos realizados por el infractor para eliminar o atenuar las
consecuencias de la infraccin, as como la personalidad del autor y
sus condiciones eco nmicas (art. 11).
En todo caso, hay que destacar, crticamente, que el sistema italiano
ofrece menos garanta que el alemn, ya que el recurso al juez no

provoca la suspensin de la ejecucin de la sancin, sino que queda al

arbitrio de ste decretarla 0 no, sistema ste claramente defi ciente
porque puede ocurrir que la sancin est ya ejecutada cuando el juez
revoque el acto sancionador administrativo. De aqu las acusaciones
de inconstituciona lidad de que es objeto esta tcnica, pues, como dice
R~z, <.si el jucio por parte de una autoridad judicial es garantta
irrenunciable, a fortiori, no puede admitirse que la pena sea impuesta
antes que la autoridad judicial ~ue ya est actuando en virtud del
recurso
interpuestose
haya
pro nunciado
(...)
Un
sistema
sancionador que no da al neresado la posbldad de defenderse y
que no le asegura la presuncin de inocenc~ia 4ue debe ser
fundamento de toda sancin afl ictiva. Por otra parte, no faltan
autores que advierten sobre la manifi esta incompatibilidad de la no
suspensin del acto por la interposicin del recurso con la garant~a
judicial prevista en el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos? aplicable a este tipo de sanciones administrativas.
En cuanto al Derecho alemn, los autores que, como GOLDSCHMiDT,
sostienen la tesis de la diversa naturaleza de las sanciones
administrativas de las penales, vieron ya en las tres Ordenanzas de
Polica del Reich de 1530, 1548 y 1577, un antecedente del Derecho
penal administrativo, pues en ellos, en contraste con la Constitutio
Criminalia Carolina de Carlos V, que haba recibido en el Derecho
penal material los tipos tra dicionales, se trataba de proteger las
nuevas y ms importantes relaciones econmicas surgidas en el siglo
xv`, por lo que eran objeto de tutela bienes de naturaleza
supraindividual, esto es, bienes administrativos.
En los siglos posteriores, el Derecho territorial prusiano distribuye la
Jurisdiccin general y suprema que corresponda al Estado en Juris diccin civil, criminal y de polica. Pero el Derecho penal de polica era
un Derecho penal de los rganos administrativos que no se carac terizaba por peculiaridades correspondientes a una supuesta ndole
propia de su injusto de tipo jurdico material frente al denominado
DerechO penal criminal, como lo demuestra la delimitacin
estrictamente cuan titativa de las penas criminales y las de polica en
el Derecho Territorial General prusiano. El nacimiento y confi guracin,
pues, de este derech sancionador administrativo o de polica estuvo
condicionado por la estruc
tura y evolucin del Estado absoluto que utiliz el concepto de polica
para construir un derecho de soberana, un derecho estatal amplio y
sin lagunas (MArrEs).
| Con la Ilustracin dieciochesca aparece la tendencia al monopolio I
judicial claramente visible en la Ordenanza prusiana para una mejor
orga j nizacin de los organismos provinciales, de polica y de fi nanzas
de 26 de diciembre de 1808, que priv en todo el pas a los rganos

admi nistrativos de la de justicia penal que ejercan hasta entonces y

la traslad a los Tribunales, disolviendo las Diputaciones de Justicia de
las Cmaras de Polica, aunque respetando las contravenciones
policiales locales, si bien con apelacin a los Tribunales.
El Cdigo Penal prusiano de 1851 gradu despus al modo francs
todas las acciones punibles en crmenes, delitos y contravenciones, lo
que ser~a decisivo en la evolucin posterior del Derecho alemn.
Adems, en la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal para la
Confederacin del Norte de Alemania de 1870 se rechazaba la
caracterizacin
substancial
de
las
sanciones
administrativas,
afi rmndose que <la denominacin... de Derecho penal de polic~a
indica ya que el mismo es una parte del Derecho penal y que en vano
se ha intentado encontrar la frontera entre lo punible criminal y lo
policial 0 administrativo....
Una reaccin compensatoria de la judicializacin de las contraven clones de polica se manifi esta en el reconocimiento a los rganos de
polic~a o administrativos (Ley de 14 de mayo de 1852) para imponer
provisionalmente en el caso de contravenciones del Cdigo de 1851
consistentes en penas pecuniarias de hasta cinco tleros o de prisin
hasta tres das. Contra el pronunciamiento penal no hab~a recurso
alguno a los rganos administrativos superiores, pero s~ la
posibilidad de un recurso ante el juez cuya sola interposicin dejaba a
aqul sin efecto. Adems, para eludir la limitacin de sus facultades,
los rganos administrativos impoman frecuentemente, en lugar de
penas, multas coercitivas, inme diatamente ejecutivas y contra las
cuales no se poda recurrir a la justicia, hasta que tambin se admiti
el recurso judicial contra stas (MArrES).
La regulacin prusiana se extendi, tras la fundacin del Imperio en
1871, a todo el Reich, que trat el conjunto del Derecho penal policial
o administrativo como Derecho penal puro y simple. Como excepcin
se admiti, sin embargo, que los rganos de polic~a o administrativos
pod~an ser autorizados por una Ley del Land para dictar
disposiciones penales sobre contravenciones en las que se pod~a
imponer una pena de multa de hasta ciento cincuenta marcos o
arresto de hasta quince d~as, as como el decomiso. Adems, los
rganos de fi nanzas estaban facultados para ~mponer, en caso de
infraccin de los preceptos sobre contribuciones, penas de multa y
acordar confi scaciones. En ambos casos, el inculpado, si no
hab~a interpuesto con arreglo a la Ley del Land recursos ante los
rganos administrativos superiores, poda solicitar una decisin
judicial con efecto suspensivo.
El caso es que el muy reducido mbito sancionador que tena
atribuida la Administracin alemana al trmino de la II Guerra fue

suprimido despus de 1945 en las zonas de ocupacin inglesa y

norteamericana por las potencias ocupantes, porque se consideraba
incompatible con los principios jurdicos democrticos, salvndose la
materia
fi scal,
gracias
a
los
esfuerzos
de
las
autoridades
administrativas alemanas. En cambio, en la zona de ocupacin
francesa y rusa se mantuvo la potestad san cionadora en los trminos
dichos de pequenas sanciones de multas y arrestos de hasta quince
das, hasta que entr en vigor la Ley para el restablecimiento de la
unidad jurdica en la organizacin de Tribunales, de 12 de
septiembre de 1951, que aboli por completo y para todo el
territorio de la Repblica Federal las facultades penales de los
rganos administrativos policiales y de fi nanzas, que quedaron
obligados a enviar directamente las diligencias practicadas al
Tribunal de primera instancia (en lugar de hacerlo a la Fiscala), tras
lo cual ste dictaba una sentencia penal.
Tan rigurosa judicializacin de toda suerte de potestad punitiva trae
causa de la creencia por el Bundestug de que la potestad
sancionadora administrativa, incluso la provisional, es incompatible
con los principios del Estado de Derecho y de la divisin de poderes
sobre los cuales des cansaba el nuevo Estado de Alemania occidental.
Pero el mismo Par lamento, como dice MATTES, dot nuevamente de
facultades penales a los rganos administrativos con la Ley penal
econmica de 26 de junio de 1949, y con las Leyes sobre infracciones
de orden de 25 de marzo de 1952 y 24 de mayo de 1968, facultades,
que, abstraccin hecha de la imposicin del arresto, que ya no se
permite, son proporcionalmente mayores que las que estaban
atribuidas en otros tiempos a los rganos de polica. El legislador
como dice custicamente el citado autor
crey haber hecho bastante por los principios fundamentales del
Estado de Derecho y la divisin de poderes, no denominando penas" a
los castigos a imponer por la Admnistracn, sno correccones
(multas correccionales '). Con ello la Administracn consgu al fi n
una vctora con la que c~er tamente n poda soar siquera en el
Estado autoritario, ni aun en los ltmos decenos del sglo pasado.
Pues bien, como se ha dicho, la primera piedra de la operacin des penalizadora incide sobre el sector econmico con la Ley de 26 de
junio
de 1949, y segn ScHMiDT, propugnador como otros autores desde
pr~ meros de siglo (GOLDSCHMDT) de la conveniencia de reducir la
categora
del ilcito penal a slo los hechos y los comportamientos que lesionan
los intereses que el ordenamiento considera esenciales, mientras que
la categora del ilcito despenalizado debe cubrir todas las dems

conductas que expresen un choque entre los ciudadanos y la

Administracin, su fundamento material est en que las infracciones
cuyo castigo se remite a la Administracin seran ticamente
indiferentes, en contraste con los comportamientos penalmente
sancionados que ofenderan la moral social.
Tratando de diferenciar esa categora de ilcitos del orden adminis trativo de los ihcitos penales propiamente dichos, la citada Ley de
1949 estableci las siguientes reglas:
a) Una infraccin constituye un delito econmico si lesiona el
inters del Estado en su integridad y mantenimiento del orden
econmico en su totalidad o en singulares mbitos, bien porque:
1. La infraccin por su extensin o su repercusin es susceptible de
perjudicar la capacidad de rendimiento del orden econmico esta talmente protegido; 0
2. El autor manifi este con la infraccin una actitud de menosprecio
por el orden econmico estatalmente protegido, en su totalidad o en
singulares mbitos, en especial por el hecho de haber actuado profe sionalmente, por codicia reprobable o de otro modo irresponsable, o
haber obstinadamente reiterado las infracciones.
b) En todos los dems casos, la infraccin constituye una infraccin
del orden administrativo.
Con la Ley sobre Infracciones del Orden de 25 de marzo de 1952 el
legislador traslad a todo el mbito del Derecho penal la separacin
entre injusto criminal e infracciones del orden, hasta entonces vigente
slo
en
el campo
econmico.
De
otro
lado,
la
operacin
despenalizadora afect despus al Derecho martimo, a la sanidad
pblica de los productos ahmentarios, a la circulacin, al urbanismo y
al medio ambiente, entre otras materias.
Pero la naturaleza substancialmente penal de las infracciones del
orden se pone de manifi esto en la regulacin por la Ley de 24 de
mayo de 1968 y ahora por la Ley de 19 de febrero de 1987 de los
ilcitos admm~strativos, en trminos prcticamente idnticos a los
delitos, del principio de legalidad, de la imputabilidad (excluyendo la
de los menores o los enfermos mentales), el concurso de
infracciones, las formas de a culpab~hdad (dolo y culpa), las causas
de exclusin de la responsabilidad Crimmal (legtima defensa y
estado de necesidad), la tentativa de infrac cion, etctera.
f
r

Las penas previstas son la de multa y confi scacin de los

elementos de la infraccin. Las primeras se determinan en funcin
de un mnimo y un mximo, que pueden superar las leyes especiales,
gradundose segn la gravedad del ilcito y las condiciones
econmicas del infractor y de forma que resulte en todo caso
superior a la utilidad econmica que la infraccin ha supuesto para el
responsable. La pena pecuniaria admi nistrativa puede en caso de
incumplimiento convertirse en pena de arres to. En todo caso, el
arresto ha de decretarlo el juez a peticin de la autoridad
administrativa y no puede superar las seis semanas, o los tres meses
en el supuesto de diversas penas pecuniarias aplicadas con una sola
decisin de condena.
La administrativizacin de las infracciones del orden no ha llegado al
campo procedimental, pues la Administracin debe aplicar las reglas
generales del proceso penal. Ni siquiera, como se ha dicho, el control
de la Administracin va a suponer un cambio jurisdiccional, pues sta
queda sujeta a la Magistratura penal cuya actividad es constante y
relevante. En este sentido est prevista la intervencin directa del
juez penal en determinados y limitados casos, que igualmente es
competente en casos de conexin objetiva y subjetiva, y que conoce
con efecto suspensivo del juicio de oposicin al decreto penal de
condena.
EL ANRQUICO DESARROLLO
DE L A POTESTAD SANCIONADORA
ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO ESPAOL
A) El inicial monopolio judicial del poder represivo
en el constitucionalismo gaditano y sus excepciones en el siglo
xix
Al igual que en otros pa~ses, segn se ha visto, nuestro constitu cionalismo decimonnico tambin se inicia con una atribucin de la
potes tad punitiva estatal a los jucces y Tribunales como consecuencia
del prin cipio de divisin de poderes. En efecto, la Constitucin de
Cdiz consagra el monopolio represivo de los jueces y Tribunales al
atribuirles la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los
juicios criminales (arts. 242 a 248) y al prohibir al Rey <privar a
ningn individuo de su libertad n' imponerle por s' pena alguna,
prohibicin de la que habran de responder <el secretario de
Despacho que fi rrne la orden y el juez que la execute como reos de
atentado contra la libertad individual (art. 171).
La negacin de poderes represivos en el Gobierno y la Administracin
se
compatibiliz,
sin
embargo,
con
la
unin
de
funciones
administrativas y judiciales en su ltimo escaln, pues los alcaldes, a
la par que rectores

A de la Administracin municipal, constituan la base del orden

judicial (art. 275 de la Constitucin), encomendndoseles el juicio de
conciliacin, la decisin de juicios civiles de nfi ma cuanta, y en lo
penal, el cono cimiento de los negocios criminales sobre injurias y
faltas livianas, la instruccin de sumarios en el territorio de la
demarcacin municipal y la detencin de delincuentes con inmediata
remisin al juez del partido. Adems, a los alcaldes se atribuyen muy
tempranamente
poderes
san cionadores
en
su
condicin
de
autoridades gubernativas, representantes y delegados del Gobierno
en el Municipio.
l
1
.
~'
L,
No obstante en el Deereto constitucional de 23 de junio de 1813
aprobatorio de la Instruecin para el Gobierno econmicopol~tico de
las Provincias aparece ya como facultad de los Jefes Pol~ticos la de
<.imponer y exigir multas a los que les desobedezcan o falten al
respeto, y a los que turben el orden o el sosiego pblico, facultad
gubernativa que ser el origen de las sanciones penales de orden
pblico que se alojar~an hasta nuestros d~as en las Leyes de
Rgimen Local y de Orden Pblico posibilitando los arrestos
sustitutorios por impago de multas. En Decreto de 3 de febrero de
1823 aprobatorio de la Ley para el Gobierno eeonmieopoltieo de las
Provineias
se reeonoee
idnticas
facultades
a los Alealdes:
<.losAlcaldes estn autorizados para ejecutar gabemativamente las
penas impuestas por las leyes de polica y bandos de buen gobierno y
para imponer y exigir las multas que no pasen de 500 reales a los que
les desobedezcan 0 les falten al respeto, y a los que turben el orden y
el sosiego pblico, pero se abstendrn de ejecutar arrestos y
prisiones fuera de los casos y en los otros trminos que los
prevenidos en la Constitucin y en las leyes (art. 207). La legislacin
municipal posterior a la privacin de funciones judiciales imputar a
su eondiein de representantes del Gobierno en el Munieipio estos
poderes
;
sancionadores.
Por lo dems, en el Cdigo Penal de 1822, que incorpora la divisin
francesa tripartita de las infracciones en cr~menes, delitos y
contraven ciones,
no
hay
previsin
alguna
de
potestades

sancionadoras administra tivas, pues el art~eulo 185 que alude a la

cuestin (Las culpas y los delitos no comprendidos en este Cdigo
que se cometan contra los reglamentos u ordenanzas particulares que
rigen en algunos ramos de la Administracin Pblica sern juzgados y
castigados respectivamente con arreglo a las mismas ordenanzas y
reglamentos) parece copiado del entonces art~culo 486 del Cdigo
Penal francs, en el que la invocacin de las sanciones previstas en
los reglamentos se hace precisamente en conexin con la
eompeteneia de los Tribunales para imponerlas (Dans toutes les
matieres que n'ont pas t rgls par le presente Code et qui sant
rgies par des lois et reglamentes particulieres, les Courts et les
Tribunaux continueront de les observer>~)
.[
En cualquier caso, nuestra doctrina administrativa del siglo xix, a
iferencia de la francesa y debido quizs al desorden judicial
imperante,
es consciente de que es necesario reconocer un poder represivo a
la Administracin, aunque en trminos muy moderados. Como
advierte COLMEIRO (Derecho administrativo espaol, 1850, II, pg.
303), la ndepen dencia de la Administracin estarfa comprometida
si no tuviese ningzma potestad coercitiva o careciese absolutamente
de facultades para exigir la f~el observancia de sus actos, aplicando
penas pecuniarias o corporales dentro de los Ifmites de una
simple coweccin de polica o por vfa disciplnaria. El poder
legislativo ~oncluye delega en la Administracin esta parte de
funciones propias del poder judicial.
Por su parte, el Consejo de Estado, con ocasin de resolver los con fl ictos entre la Administracin y los Tribunales, justifi c tambin ese
poder sancionador administrativo en la necesidad de la actuacin
efi caz de la Administracin. As, en uno de los primeros Reales
DecretosSen tencias, el de 31 de octubre de 1846, se sostiene la tesis
de la inde pendencia del poder sancionador administrativo, en funcin
de que <la actividad de la Administracin debe ser libre y
desembarazada sin perjuicio de la responsabilidad de sus agentes.
Se rechaza, por ello, la posibilidad de recursos ante los jucces contra
los actos sancionadores de la Admi nistracin, pues si as' fuera
.estartan los agentes y empleados de la Admi nistracin, como tales,
sometidos a los funcionarios del orden judicial y adems sujetos a las
reclamaciones de los particulares que se creyesen agra viados, por
ms tremendas que fuesen, con grave dao del servicio pblico, y
menoscabo
de
la
independencia
e
irresponsabilidad
de
la
Administracin consignadas en la Constitucin y en las Leyes. En
esta doctrina se funda desde el Cdigo Penal de 1850 el ltimo
articulo de los Cdigos penales dictados desde entonces (en la

actualidad, el art. 603), precepto que reconoce a la Administracin la

posibilidad de sancionar con las penas establecidas para las faltas, las
infracciones a los reglamentos y ordenanzas administrativos,
remitiendo a leyes especiales la legitimacin de sanciones superiores.
Rigiendo ya el Cdigo Penal de 1853 se aproL el Real Decreto de 18
de mayo de 1853, por el que se pretende resolver las dudas y
confl ictoS que ocurran frecuentemente entre la Administracin y los
Tribunales ord~ narios por no determinar las leyes con la claridad
debida cundo pueden las Autoridades administrativas proceder
gubernativamente en el castig de las faltas, y cundo deben hacerlo
sujetndose a las formas de un juicio. Por ello, la potestad punitiva
admit~a entonces una triple dimensin: una, la propia de los
Tribunales penales, y otras dos, en manos de la Adm~ nistracin: una,
ejercitada gubernativamente, y otra, sujetndose a las for mas de un
juicio. .<Enterada S. M.se dice en este important~simo Real Decreto
exhumado por TOLIVAR de lo que Me han maniJestado Mis l~iniS tros
de la Gobernacn y de Gracia y Justicia sobre las dadas y c~mJlictos
que ocurren frecuentemente entre la Administracin y los Tribunales
ordinarios por no determinar las leyes con la claridad debida cundo
pueden las auto ridades administrativas proceder gabemativamente
en el castigo de las faltas y cundo deben hacerlo sujetndose a las
formas del juicio; considerando que es indispensable poner en
armonia interinamente, y hasta la reforma defi nitiva del Cdigo
Penal, las disposiciones legales que mandan castigar las faltas con
ciertas penas y previo juicio, con las leyes administrativas, y
ordenanzas y reglamentos municipales que permiten corregir las
mismas faltas gabernatZvamente y con penas dishntas; considerando
que
no
debe
quedar
al
arbitrio
absoluto
de
los
agentes
administrativos la opcin ente aquellos dos modos diversos de
proceder, y el prescindir 0 no de las formas tutelares de la justicia;
considerando que la Administracin desempeana mul o muy
dif~cilmente sus atribuciones de vigilancia y tutela de los intereses
pblicos si careciese de los medios necesarios para dar a su accin
toda la rapidez que en muchos casos requiere su efi cacia;
considerando que si bien sena de desear que toda correccin, por
leve que fuese, se impusiera en virtud de un juicio, no se puede
aplicar este principio de una manera absoluta sin embarazar en
muchos casos el curso de la Administracin, y sin e*poner el orden y
los intereses pblicas a graves peligros; considerando que la amplitud
que necesitan las autoridades municipales en su modo de proceder no
exige, sin embargo, la facultad de imponer penas corporales sin un
juicio previo, a lo cual se opone por otra parte el art~culo 7 de la
Constitucin (de 1845). Por todo ello he tenido a bien dictar, de
acuerdo con el parecer de M Consejo de Ministros, y a propuesta de
los de Gobernacin y los de Gracia y Justicia las disposiciones
siguientes: Primera. Las faltas que segn el Cdigo Penal o las

ordenanzas y reglamentos administrativos merezcan pena de arresto

debern ser castigadas siempre en juicio verbal, con arreglo a lo
dispuesto en la Ley para la ejecucin de dicho Cdigo; Segunda. Las
faltas cayas penas sean multa o represin y multa, podrn ser
castigadas gubernativamente a juicio de la Autoridad administrativa a
quien est encomendada la represin Tercera. Los alcaldes de los
pueblos conservarn la facultad gubernativa de imponer multas hasta
la cantidad que permite el artculo 75 de la Ley de 8 de enero de
1845; Cuarta. Los mismos alcaldes podrn, sin embargo, impo nergabernativamente la pena de arresto por sustitucin y apremio de
la multa, con sujecin a lo dispuesto en el art~culo 504 del Cdigo
Penal; Quinta. Las anteriores reglas no excluyen ni limitan por ahora
las atribuciones que corres ponden a los gobernadores de las
provincias para corregir gubernativamente ciertas faltas, con arreglo
a lo dispuesto en la Ley de 2 de abril de 1845.
La tesis contraria a la existencia de sanciones administrativas y que,
por consiguiente, afi rma el monopolio judicial sobre la funcin
represiva, luce claramente en el artculo 72 del Proyecto de
Constitucin
Federal de la Repblica Federal Espaola, que
terminantemente proh~'be <alpoder eJeCutivo en todos sus grados
imponer penas, ni personales ni pecuniarias, [or mnimas que sean,
aadiendo, para mayor claridad, que todo castigo t impondr por el
poder judicial.
Una solucin de compromiso puede observarse en la Ley de Prensa de
26 de julio de 1883, que admite un recurso suspensivo ante el juez
penal contra el acto sancionador administrativo que habra de
tramitarse con arreglo a las normas del proceso de apelacin de las
faltas. Asimismo, la Ley Municipal de 2 de octubre de 1877 admiti la
reclamacin del interesado contra la imposicin gubernativa de la
multa ante la Audiencia en primera instancia, previa reclamacin
gubernativa a la Autoridad que impuso la multa (arts. 77 y 187).
En todo caso la tnica de la legislacin sectorial administrativa deci monnica es atribuir al poder judicial la aplicacin de toda infraccin
prevista en ella (Ordenanzas de Montes de 1833, Leyes de Caza de 3
de mayo de 1833 y 16 de mayo de 1902, Ley de Contrabando de 30 de
mayo de 1830, etc.), otorgando a la Administracin un mnimo poder
sancionador, y remitiendo a los jucces las sanciones que excedande
determinado lmite o <los sucesos merecedores de mayor castigo
(Ley de Montes de 1863, Texto articulado de la Ley de Contrabando de
3 de septiembre de 1904). El sistema judicial represivo en toda su
pureza se observa todava en el Real Decreto de 22 de diciembre de
1908, que es la primera norma administrativa de defensa de los
consumidores, y en donde se tipifi can infracciones por conductas
comerciales fraudulentas. La Administracin, a la que se encarga su

averiguacin,
no
asume
las
competencias
para
remitindose este cometido a los Tribu nales ordinarios.

reprimirlas,

B) Politizacin y crecimiento de la potestad sancionadora en la

Dictadura de Primo de Rivera y en la II Repblica
En la Dictadura de Primo de Rivera (19231930) los poderes san cionadores de la Administracin se disparan. Consecuente con los
prin cipios que inspiraban el rgimen poltico, el poder punitivo de la
Administracin se afi rma, en trminos absolutos, sin limitaciones, en
el Real Decretoley de 18 de mayo de 1926: ..en materias
admnistrat~vas y dls ciplinarzas, el Gobierno usar de facultades
discrecionales en la adopcin de medidas, imposicin de sanciones,
sin otro l/mite que el que sealan las circunstancias y el bien del
pa~s
y
lo
inspire
su
rectitud
y
patriotismo.
Sobre
talas
detem~inaciones del podar pblica, a partir del 13 de septiembre de
1923, no se admitir ni tramitar otro recurso que el elevado al
prop' Consejo de Ministros, caya resolucin ser inapelable (arts. 1
y 3). Por su parte, el Cdigo Penal de 1828 estableci que las
ordenanzas y regla mentos no podran establecer penas privativas de
libertad, directas ni subsidiarias, superiores a las del Libro III del
Cdigo Penal, pero s~n
~A~ ~Al~_1`J1~AI>~~
J1
que este lmite afectase a las penas pecuniarias. Por lo dems, la
legis lacin de la Dictadura ofrece la particularidad de que en ella se
consagra y generaliza la atribucin de potestades sancionadoras a
rganos supe riores de la Administracin central, pues, partiendo de
los poderes deri vados del Decretoley antes citado de 1926, el
Estatuto Provincial de 1925 regula ya los poderes sancionadores de
los Gobernadores y del Ministro de la Gobernacin.
Ahora bien, quien pensase que con la cada de la Dictadura y el
advenimiento de la II Repblica cambiara el signo de la legislacin
admi nistrativa sancionadora habra de desengaarse a la vista de las
regu laciones de que fue objeto en la Ley de Defensa de la Repblica,
en la Ley de Orden Pblico de 1933 y en la Legislacin local de 1935.
La II Repblica fue, en efecto, y desde el principio, inconsecuente en
este punto con los principios democrticos y liberales que la
inspiraban y no menos dura en el diseo de la represin
administrativa que lo fue la Dictadura. Precisamente una de las
primeras leyes aprobadas en el Parlamento, incluso antes de la propia
Constitucin de 1931 (9 de diciem bre)~ es la Ley de Defensa de la
Repblica de 21 de octubre de 1931, una Ley que apunt
directamente contra los desafectos al nuevo rgimen pol~tico.

As se desprende del discurso de presentacin a las Cortes del

entonces Presidente del Gobierno, AZA{4A, discurso lleno de injuriosa
y despectiva causticidad contra los republicanos tibios y de amenazas
contra los desa fectos al rgimen: Yo creo, seores diputados, que
esta ley tiene, en primer lagar, la ventaja de hacer creer, y hacer
saber al pas, que es posible una Repblica con autoridad y con paz y
orden pblico. Lejos, seor Osorio y Gallardo, de recibir, con enojo y
sorpresa el pas esta ley, yo le aseguro
~a su seora que la recibir con jbilo y entusiasmo, sobre todo el
pas repu
_blicano, y slo mirarn con recelo y enojo su aplicacin aquellos que
tengan
~, que temer algo de su aplicacin. Quin tiene que temer algo de
su aplicacin ?
_De ninguna
Aqu no

manera,

la

verdadera

prensa,

seor

RoyoVillanova.

_: se habla de la prensa digua de ese nombre, la prensa que vive a la

luz del
da, dentro de las leyes y que respeta su decoro y el ajeno; pero a las
hojas
~ y a las pequeas bellacadas clandestinas que andan circulando por
toda Espa
_ na, llevando a todas partes el descrdito de la institucin
republicana y de
~ sus hombre, y del Parlamento y de los diputados y de la obra
legislativa,
_ ~a eso vamos a llamar prensa, esos reptiles que circulan por la
sombra, que
_ van de mano en mano corriendo por los rincones de la pennsula y
sembrando
_ el descrdito 0 la barla 0 las mulas pasiones? Eso no es la prensa,
seor
RoyoVillanova; eso no es la prensa y contra ella vamos. Quin ms
tiene
_,' que temer de esta ley? El funcionario negligente, y desuiecto, el
magistrado
_ poco celoso en la aplicacin de la ley, el libelistaque noblemente
oculta
' su nombre para eludir la gloria de sus escritos, el agitador de
ofi cio, sin
convicciones ni conciencia, que se complace en sabotear la paz y
la justicia de la ley republicana; los conspiradores de caf, que creen

tener montada una mquina infemul contra la Repblica, porque,

rodeados de media docena de monas epilpticas que por equivocacin
llevan el nombre de hombres, traen y llevan el instmmento de la
destruccin, enredando, desacredtando, difundiendo la alarma y
acabando por crear alrededor del rgimen republicano esta s~tuacin
de intranquilidad, de inquietud, de alanna, que, en defi nitiva, es un
dao postvo, no para el vgor y la subsstenca del rgmen, sno
para su prospendad, para los negocos, para todo el cor~junto de
la v~da socal, que sn este recurso se enrarecena en torr~o a la
Repblca. Y eso es todo, seores dputados.
La ley defi na, como actos de agresin a la Repblica, un variopinta
rosario de actitudes genricamente descritas, huyendo de toda
concrecin y tipicidad, entre las que, a ttulo ejemplifi cativo, destacan
las siguientes: la difusin de noticias que puedan quebrantar el
crdito o el orden pbli co; toda accin o expresin que redunde en
menosprecio de las ins tituciones del Estado; la apologa del rgimen
monrquico o de las per sonas en que se pretenda vincular su
representacin; el uso de emblemas, insignias o distintivos alusivos a
uno y a otras; la suspensin o cesacin de industrias de cualquier
clase sin justifi cacin bastante; las huelgas no anunciadas, las
declaradas por motivos ajenos a las condiciones de trabajo o sin
someterse a procedimientos de arbitraje y conciliacin; la alteracin
injustifi cada del precio de las cosas; la falta de celo y la negli gencia
de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus ofi cios.
Las sanciones previstas en la Leypenas las llam en su discurso el
Presidente del Gobiernoconsistan en el confi namiento o extra amiento de personal, la imposicin de multas hasta diez mil pesetas
y la clausura e intervencin de la contabilidad de centros y
asociaciones. Todas estas medidas podan decretarse sin sujecin a
procedimiento por el Ministro de la Gobernacin o el Consejo de
Ministros, no admitindose ms recurso que el de reposicin ante
estas mismas autoridades en plazo de veinticuatro horas o cinco
das, respectivamente. En todo caso, estas sanciones gubernativas
se declaraban compatibles e independientes de las establecidas en
leyes penales.
La Ley de Defensa de la Repblica, que naci como norma temporal
hasta la disolucin de las Cortes Constituyentes, segn la disposicin
transitoria de la propia Constitucin de 1931, transmiti su esp~ritu
y parte de sus preceptos a la Ley de Orden P~ublico de 28 de julio
de 1933, que el legislador republicano justifi c en la inadecuacin de
la Ley de Orden Pblico de 23 de abril de 1870, ley ms liberal en
cuanto
condicionaba
a
una
ley
vatada
en
Cortesllamada
precisamente de sus

~ensin de garantasla congelacin de las libertades fundamentales

la declaracin de los estados de prevencin y guerra, pero que en
ringn caso facultaba o atribua potestades sancionadoras ordinarias
a ~s autoridades gubernativas fuera de la declaracin formal de
aquellos stados de excepcin.
Tres son, en realidad, las inuovaciones substanciales de la Ley de rden
Pblico de la Repblica: la defi nicin del orden pblico y el esta lecimiento de un catlogo de actos contrarios al mismo; la atribucin l
ejecutivo, sin necesidad de contar con el Parlamento, de la facultad e
declarar los estados de prevencin, alarma y guerra, y, por ltimo, la
atribucin a la autoridad gubernativa de facultades sancionadoras
ordi narias fuera de la declaracin formal de los estados de excepcin.
El orden pblico se defi ne en la Ley como el normal funcionamiento
de las instituciones del Estado y el libre y pac~fi co ejercicio de los
derechos
individuales, pohticos y sociales en la Constitucin, y como actos
contrarios
al orden pblico se regulanaparte de los que se realizan por medios
violentoslos dirigidos a perturbar el funcionamiento de las
Instituciones
del
Estado,
la
regularidad
de
los
servicios
pblicos
o
el
abastecimiento
y servicios necesarios a las poLlaciones; la huelga y el cierre ilegal de
industrias, y los que de cualquier otro modo no previsto alterasen
mate
rialmente la paz pblica (arts. l y 3). Los actos contrarios al orden
pblico
no constitutivos de delito pod~an ser sancionados por la autoridad
guber
nativafuera de la declaracin de los estados de prevencin, alarma
y guerracon multas de diez a cinco mil pesetas, aumentadas en caso
de reincidencia en un cincuenta por ciento. El rgimen de aplicacin
se
dise con el mximo rigor, ya que se imponan sin previa audiencia,
debiendo hacerse efectivas en cuarenta y ocho horas, trmino
igualmente
hbil para un recurso de alzada ante la autoridad gubernativa
superior
a la sancionadora, que haba de resolverlo en el plazo de diez dias; si
dentro dc las veinticuatro horas de existir acuerdo gubernativo no se
hubie
se hecho efectiva la multa pod~a decretarse por el juez de
instruccin,
si fuese requerido para ello por la autoridad gubernativa, el arresto
sub

sidiario del multado por tiempo no superior a un mes. Contra las

multas
impuestas se admit~a recurso ante el Tribunal de Garantas
Constitucio
nales, recurso que no tenla carcter suspensivo. Por ltimo, debe con
signarse que la autoridad gubernativa pod~a decretar la detencin
del mul
tado si aqul careciese de arraigo en el lugar y no prestase caucin
(art. 18).
En el mbito local, la Ley Municipal de 1935 mantuvo la
atribucin
e la potestad sancionadora al alcalde por la infraccin de ordenanzas
bandos municipales con lmite mximo de doscientas pcsetas en las
ap~tales con ms de cincuenta mil habitantes. Estas facultades del
alcalde
ran independientes de las que le correspondan como Delegado del
des ausentes del sistema procesal penal eomo evidencia el anlisis de
algunos de sus rasgos ms earaeterstieos.
A) Ausencia de funcionarios pblicos del proceso penal y
supresin de su participacin en la actividad administrativa de
constatacin de las infracciones
Los funcionarios pblicos, y eon relacin a los hechos que ateetan a
su actividad administrativa, pueden estar y actuar, segn vimos en el
proceso penal de eorte francs, bien eomo auxiliares de los rganos
juris diccionales, ejerciendo con determinadas prerrogativas las
funciones de polica judicial, bien como una de las partes del proceso
actuando como Ministerio Fiscal, llevando la acusacin de las
infracciones a la legislacin administrativa que tienen a su cargo.
En el primer caso, es decir, en cuanto rganos dependientes de la
Administracin
de
Justicia
encargados
de
la
averiguacin
y
eomprobaein de los delitos y el descubrimiento de los delincuentes,
nuestro ordena miento atribua cierta partieipaein a los funcionarios,
regulada en los artculos 282 a 288 de la Ley de Enjuieiamiento
Criminal. Tal partieipa ein era limitada, pues la eonsideraein de
miembros de la polica judicial aparte de los miembros de los
Institutos armados y miembros de la polica gubernativano
comprenda ni mueho menos a todos los fun eionarios pblicos, sino
nicamente a las a~toridades administrativas encargadas de la
seguridad pblica y de la persecucin de todos los delitos o de
algunos especiales (art. 283.1 de la Ley de Enjuieiamiento Criminal).
A ello haba que aadir la falta de valor probatorio de la actividad
administrativa de eonstataein y prueba de las infraeeiones, pues de

acuerdo eon el artculo 297 de la Ley de Enjuieiamiento Criminal, los

atestados y las manifestaciones de los funcionarios de la polica
judicial se considerarn denuncias a los efectos legales y las
deelaraeiones de hechos de los que tengan eonoeimiento personal
deelaraeiones testi fi eales, por lo que su valor probatorio es el mismo
que el que tendra el documento en que se consignase la actividad
investigadora de un simple particular.
Pero incluso esta limitada actividad probatoria de los funcionarios, ha
sido totalmente eliminada por el Real Deereto 749/1987, de 19 de
junio, sobre regulacin de la Poliea Judieial que, eon la fi nalidad de
lograr una mayor unidad orgnica y especializacin en el seno de
la misma (Prembulo del citado Real Decreto), limita el ejercicio de las
funciones que le son propias a los miembros de las unidades
orgnicas previstas en el artculo 30.1 de la Ley Orgniea de Fuerzas
y Cuerpos
de Seguridad e integradas por miembros del Cuerpo Naeional de
Pol~e" y de la Guardia Civil (art. 7). En ningn easo, pues, los
funcionarios
no
policiales,
no
obstante
ejercer
actividades
inspectoras, constituyen, u ostentan, el rgimen de la polica judicial.
Los funcionarios tampoco son, ni han sido, en Espaa miembros del
~ Ministerio Pblieo, al que slo pertenecen los funcionarios
integrados e en los Cuerpos que lo componen. Sguese de aqu que
el ramo o sector |: de la Administraein afectado por una infraeein
eon eonseeueneias pena .~. les no puede eompareeer eomo parte en
el proceso a travs de fun eionarios propios en calidad de Ministerio
Fiseal. Su funcin queda, pues, ~ reducida al envo del dossier del
asunto o del testimonio de particulares | al Ministerio Fiscal.
| B) Ambigedad
Ministerio Fiscal

en

torno

la

naturaleza

carcter

del

|A la falta de integracin de los funcionarios de la Administraein

que ejercen funciones inspectoras en el Ministerio Fiscal se suma la
eir
eunstancia de que los miembros del Ministerio Fiscal (pcse a sus
orgenes
y denominacin, que lo confi guraron como defensores del Fiseo y de
la Administracin), dadas la forma de su reclutamiento, sus
condiciones
de carrera y su enftica vineulaein al principio de legalidad, resultan
ser un cuerpo de funcionarios judiciales en los que descansa, a travs
~ del juego del principio acusatorio, una parte esencial del proceso
penal.

De su viejo carcter de promotores o procuradores reales, resta su

deber de obediencia al Gobierno a travs del Ministro de Justicia y del
Fiscal del General del Estado, deber que resulta muy difcil de
conciliar
obviamente con la enftica vinculacin a la legalidad. En todo easo,
los
fi scales no obedecen rdenes de otras administraciones pblicas como
las Comunidades Autnomas y los Entes locales, que si quieren de
alguna
forma actuar en los procesos penales deben hacerlo en las mismas
con
diciones que los dems particulares.
IFuncionarios o jueces, la realidad sociolgica muestra que los fi scales
I tienden ms a ser los defensores en el proceso de la sociedad, del
inters
I general, que de los intereses concretos de las administraciones
pblicas.
~Esta tendencia a erigirse en unos segundos juccesa los que
adems
~tienen el deber de controlarse explica no slo por la tradicional
asi
"milacin de las condiciones de carrera de jucces y fi scales, sino
tambin
_~!por la aparicin desde mediados del pasado siglo en el seno del
Ministerio
"de Hacienda de un Cuerpo de funcionarios, los Abogados del Estado,
cuyo progreso en la Administracin se debe en buena parte al hecho
de haber desplazado a los fi scales de su papel de defensores de la
Administracin
en
la
Jurisdiccin
Civil
y
en
la
Contenciosoadministrativa a travs de una fase intermedia en que el
Abogado del Estado actuaba como un simple delegado del Ministerio
Fiscal.
Incluso en el proceso penal, el Ministerio Fiscal ha sido desplazado en
cuanto defensor y representante del Estado. El Estado es para el
Ministerio Fiscal un afectado ms y, por consiguiente, de la misma
condicin que cualquier otra persona fsica o jurdica perjudicada por
las consecuencias de las acciones delictivas, pero no es un cliente
particular
y preferente;
el Ministerio
Fiscal tampoco
es el
representante del Estado como sujeto de Derecho, como persona
jurdica, como Administracin Pblica en suma, sino un simple
mecanismo abstracto al servicio del principio acusatorio que encarna,
defi ende y representa intereses supraadministrativos.

Poco importa, pues, que la Administracin del Estado pueda cons tituirse en parte en el proceso penal a travs del Letrado del Estado,
o las dems administraciones pblicas a travs de letrados propios,
pues la actuacin de aqul y la de stos est pensada para
situaciones excep cionales, para supuestos en que hay que defender
un inters patrimonial concreto, pero no para actuar en forma
constante y continua en el ejercicio de acciones penales que
pudieran derivarse de las infracciones a la legis lacin administrativa.
C) La rigidez de la regla nalla pocrul sine iadicio
La creciente multiplicacin de las infracciones a la legislacin admi nistrativa exige confi ar en el juez hasta el punto de aceptar la
posibilidad de condenas sin proceso, bien porque se produce un
consentimiento del sancionado, bien porque toda la garanta se
desplaza al otorgamiento a aqul de un recurso especialmente
enrgico que no slo suspende los efectos del acto sancionador, sino
que, adems, invalida y anula la reso lucin sancionadora contra la
que se dirige, forzando al rgano a un nuevo juicio.
Ambas tcnicas, desarrolladas, como hemos visto, en el Derecho com parado, son completamente desconocidas en nuestra legislacin
procesal penal, en la que no hay cabida para mecanismos de
conciliacin
ni
para
resoluciones
judiciales
inaudita
parte,
originndose
siempre
y
en
todo
caso
la
celebracin
del
correspondiente juicio.
El nico supuesto en el que la legislacin penal espaola reconoce
relevancia en el proceso a la voluntad del imputado de saldar su res ponsabilidad, se encuentra en la condena por conformidad del reo a
pena correccional (actualmente, prisin menor) regulada por los
artculos 655 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que ha sido
reconocida tambin por la Ley Orgnica 10/1980, de 11 de noviembre,
de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y fl agrantes
(art. 7.2). La condena por conformidad constituye un procedimiento
especial esta blecido por la ley para los supuestos en que el objeto de
la pretensin deducida es una pena no superior a la de prisin menor,
en virtud del cual, cuando el imputado, con asistencia del defensor,
se muestra con forme con la califi cacin ms grave de las partes
acusadoras, el Tribunal,
I a menos que estime dicha califi cacin como improcedente por
corres ponderle otra de mayor gravedad, procede a dictar sentencia
sin necesidad de que se celebre el juicio oral. No estamos por tanto
ante una tcnica que permita la condena sin proceso, pues con ella
slo se abrevian los trmites, eliminndose la fase del juicio oral, y no
acta, por ello, en el juicio de faltas, en el que la regla general es

que todas las actuaciones se reconduzcan al acto de juicio o vista,

de acuerdo con el principio de concentracin.
| 4. FUNDAMENTO
SANCIONADORA

CONSTITUCIONAL

LMITES

DE

LA

POTESTAD

|Precisamente por sus confusos e ilegtimos orgenes en nuestro Dere

cho, donde, como hemos visto, se habia producido un desarrollo
paulatino
y silencioso de la represin administrativa (en el sentido de que se ha
llevado a cabo a travs de ms de sesenta aos, ley a ley, norma a
norma,
y no como fruto de una operacin planifi cada y racional sobre el
sistema
penal general, segn ocurri en Alemania e Italia), la potestad sancio
nadara de la Administracin ha tenido por fuerza que ser convalidada
por el artculo 25 de la Constitucin, que al establecer el principio de
legalidad en materia punitiva se refi ere a la penal y a la
administrativa
(.<nade puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
admi
nistratva' segn la legislacn vigente), y por el prrafo tercero del
mismo
precepto que admite, a contrario sensu, sanciones administrativas
que
no impl iquen privacin de libertad (.<la Administracin civil no podr
impo
ner sancones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin
de liber
ad,j). El reconocimiento de la licitud constitucional de las sanciones
~mpuestas por la Administracin se apoya tambin en el artculo 45 ~
que, con referencia al medio ambiente, prev para quienes violen lo
dispuesto en la legislacin respectiva y <en los trminos que la Ley
fi je, sanciones penales o, en su caso, admin~strativas, asf como la
obligacin de reparar el dao causado.
Consecuentemente con estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
ha
confi rmado
la
legitimidad
de
la
potestad
sancionadora de la Administracin en diversos pronunciamientos,
entre los que destaca la Sentencia 77/1983, que se ha arriesgado
innecesariamente a la vista de preceptos tan explcitos y de la
difi cultad de resolver en una sentencia una tema tan complejoa
fi losofar sobre la justifi cacin de este siempre anmalo poder de la
Administracin: no cabe duda que en un sistema en que ngiera dice

el Tribunal de manera estricta y sin ~suras la divisin de los poderes

del Estado, la potestad sancionadora deberla constituir un monopolio
judicial y no podrza estar nunca en manos de la Admin~stracin pero
un s~stema semejante no ha funcionado histricamentey es Ifcito
duda, que fuera incluso viable, por razones que no es ahora momento
de exponer con detalle, entre las que se pueden citar la conveniencia
de no recargar con exceso las actividades de la Administracin de
Justicia, como conse cuencia de ilcitos de gravedad menor, la
conveniencia de dotar de una mayor efi cacia al aparato represivo en
relacin con este tipo de ilcitos y la conveniencia de una mayor
inmedincin de la autorzdad sancionadora respecto de los hechos
sancionados. Sin embargo, ni es admisible que la potestad
sancionadora se pueda justifi car en la mayor efi cacia si sta lo es a
costa de la reduccin de la garant~a que comporta la intervencin
del juez, ni es verdad que se d una mayor inmediacin entre la
autoridad sancionadora y los hechos sancionables, pues dicha
inmediacin brilla por su ausencia en la imposicin de sanciones
de mayor gravedad que se reserva siempre al Gobierno.
A su vez, en la misma sentencia el Tribunal ha dejado establecido
las condiciones para la imposicin de las sanciones administrativas en
los siguientes trminos:
a) Sujecin de la potestad sancionadora al principio de legalidad, lo
que determina la necesaria cobertura de sta en una norma con
rango legal.
b) La interdiccin de las penas de privacin de libertad, a las que
pueda llegarse de modo directo o indirecto a partir de las infracciones
sancionadas. Si dicho l~mite se traspasase podra utilizarse el
proced' miento del habeas corpas previsto en la Ley Orgnica 6/1984,
de 24 de mayo. No obstante, en la Sentencia de 15 de junio de 1981
se mat~za que dicho lmite no es aplicable al rgimen disciplinario
militar? pueS ... del artculo 25.3 se derzva, a sensu contrario, que
la Adm~nistracton
militar puede imponer sanciones
impluluen pr~vacin de libertad.

que

directa

subsidianamente

c) El respeto de los derechos de defensa reconocidos en el artculo

24 de la Constitucin, que son de aplicacin a los procedimientos que
la Administracin siga por imposicin de sanciones; y
d) Finalmente, la subordinacin de la potestad sancionadora de
la I Administracin a la autoridad judicial, que consiste en el control
posterior
I
de
los
actos
sancionadores
por
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa I y la preferencia de la Jurisdiccin penal
en el enjuiciamiento y deter ~ minacin de los hechos susceptibles

de ser enjuiciados
jurisdiccin.

por

el

orden

admi |

nistrativo

aquella

| El Tribunal Constitucional ha considerado tambin inexcusable la |

concurrencia del elemento de la culpabilidad, si bien matizado por la |
aceptacin, a diferencia del Derecho penal, de la responsabilidad de
las personas jur~dicas (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 19 de
diciembre de 1991).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no se ha planteado la ele mental cuestin de los l~mites cuantitativos de la potestad
sancionadora, ineludible cuestin si, como afi rma, la potestad
sancionadora de la Admi nistracin es auxiliar de la penal que
corresponde a los Tribunales de Justicia. En contra de ese carcter
subordinado est, sin embargo, la realidad de que las multas
administrativas superan en cientos de millo nes (Leyes 26/1984, de 19
de julio, sobre consumo, y Ley 14/1986, de 25 de abril, de Sanidad,
Ley 91/1992, de Seguridad Cindadana, entre otras muchas) los
l~mites establecidos con carcter general para las penas de multa por
delito en el Cdigo Penal, que fi ja entre cien mil y un milln de
pesetas la de mayor gravedad (art. 74).
Efectivamcnte, el Tribunal Constitucional no seala unos limites cuan titativos ni cualitativossalvo el de privacin de libertada las
sanciones que la Administracin pueda imponer a los ciudadanos, con
lo que deja abierta la posibilidad de que se impongan como tales las
de privacin de todos los restantes derechos patrimoniales o
profesionales sin lmite de tiempo y cuanta, mientras que la cuanta
de las multas est limitada en el Cdigo Penal. Pero es
constitucionalmente posible que las leyes puedan determinar
sanciones
econmicas
ilimitadas
para
ser
impuesta
por
las
autoridades administrativas con motivo de las infracciones a la legis lacin de esta ndole? La respuesta debe ser negativa si, como dice
expl citamente el Tribunal Constitucional, la potestad sancionadora de
la Admi nistracin est al servicio de la represin de ilcitos de
gravedad menor y es una facultad investida de un carcter auxiliar y
delegado de la potestad punitiva del Estado que ostenta el poder
judicial. Por otra parte, del ar tculo 31 de la Constitucin parece
desprenderse que las sanciones de
multa nunca podrn tener un alcance confi scatario, ya que si ese
l~mite se hace expl~cito para el sistema fi scal en el art~culo 31 de la
Constitucin (..en ningun caso tendr alcance conf scatorio) parece
razonable extenderlo a las sanciones tributarias, que son un elemento
auxiliar del sistema fi scal, y, admitido para stas, con mayor razn a
las restantes sanciones admi nistrativas. En defi nitiva, resulta
inexplicable que la Administracin espa ola no pueda privar a un
ciudadano de su libertad por un arresto ni de veinticuatro horas, pero

pueda con multas de cientos de millones de pcsetas condenarle de

por vida a la ms absoluta miseria. Parafraseando a Lenin, cabr~a
decir entonces: libertad, para qu?
En todo caso, un lmite cuantitativo se impone siempre que el
legislador criminaliza las conductas a travs de topes cuantitativos,
como ocurre en materia de contrabando y defraudacin, delitos
monetarios o infracciones tributarias en general. En dichos supuestos,
al estar las multas en relacin directa con la infraccin, es evidente
que la Administracin no puede partir de su determinacin de una
base superior al tope mnimo a partir del cual la conducta infraccional
est califi cada de delito (cinco millones para el delito fi scal). Si lo
hiciera, la conducta del funcionario o autoridad administrativa podra
ser constitutivasi se dan los dems elementos punitivos necesarios
de un delito de usurpacin de funciones judiciales o prevariacin o
de encubrimiento de la propia elusin fi scal, pues con su actividad
encubre y sustrae al infractor de la Justicia. Es tambin una
asignatura pendiente para el Tribunal Constitucional determinar un
tope a las sanciones privativas de derechos profesionales, lo que
podra inten tarse desde los fi nes asignados a las penas por el artculo
25.2 de la Cons titucin; pues si la fi nalidad de stas es la reinsercin
social y se reconoce al recluso el derecho a ejercer un trabajo
remuneradoambas incum plidas, por supuesto, por el actual sistema
penitenciarioesa fi nalidad y condicionamiento parece que resultan
incompatibles con las sanciones de privacin de por vida de un status
profesional o de la posibilidad, una vez perdido, de recuperarlo.
LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD
Y SUS MANIFESTACIONES:
RESERVA DE LEY Y TIPICIDAD
El art~culo 25 de la Constitucin, como se ha dicho, se refi ere al
principio de legalidad en materia penal estableciendo que nadie
podr ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislac~n vigente. En una interpretacin amplia este
precepto implicara no slo la exigencia de ley habilitante o de
reserva de ley, sino tambin la tras lacin a la actividad administrativa
sancionadora del principio ~Je tipi
cidad, de irretroactividad de la norma sancionadora (arts. 9 y 25 de la
Constitucin) y retroactividad de la ms favorable, prohibicin
de analoga (Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1984, de
27 de junio) y del doble castigo (bis in idem) y, en general, la
aplicacin de los principios condicionantes de la potestad
punitiva del Estado, como el de culpa b~lidad, que estudiaremos
despus.

Desde la perspectiva de la reserva legal, el empleo por el

constituyente del trmino legislacin no ha creado problema en el
Derecho
penal,
porque
el
Tr~bunal
Constitucional
se
ha
precipitado a declarar que en ste se da una reserva ahsolata de
ley, que debe ser orgnica cuando se limiten derechos fundamentales.
Como dice la Sentencia de 30 de marzo de 1981: .<se infere
tambin de talprecepto que la accin u omisin ha de estar tipifi cada
como delito o falta en la legislacin penal (principio de t~picidad) y
asimismo que la Ley penal que contenga la tipif cacin del delcto o
falta y su correspondiente pena ha de estar vigente en el momento de
producirse la accin u omisin.
Sin embargo, el mismo trmino legislacin tiene para el Tribunal
Constitucional
un distinto
alcance en materia
de sanciones
administra tivas, pues la reserva de ley establecida en el artculo
25.1 no puede ser tan estricta en relacin con la regulacin de las
infracciones y sanciones adm~n~strativas como por referencia a los
tipos y sanciones penales en sentido estricto (sentencia 42/1987, de
7 de abril). Se entiende, por ello, que en el mbito administrativo no
es necesaria esa reserva absoluta de ley bastando con una cobertura
legal. As, la Sentencia del Tribunal Cons t~tuc~onal de 3 de octubre
de 1983 emplea la expresin <.necesaria coLertura de la potestad
sancionadora en una norma de rango legal, y en la de 15 de octubre
de 1982 afi rma que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo
posible para que la seguridad jur~dica quede salvaguardada en la
defnicin de los tipos, matizando que <ello no supone que el
principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la def
nicin del tipo ~nterpone conceptos caya delimitacin permita un
margen de aprecincin Igualmente, la Sentencia de 14 de junio de
1983 se refi ere a la tipifi aocin I necesariamente genrica de las
faltas muy graves de probidad.
~'
La interpretacin rebajada del trmino legislacin del artculo 25
de
la
Constitucin
para
las
infracciones
administrativas
es
consecuencia de los avatares sufridos en la aprobacin de este
precepto. En su primera redacc~n por el Gmgrcso el articulo 25
emple la expresin ordena m~ento Jur~dico, lo que implicaba la
cobertura jur~dica de las sanciones admm~strativas por simples
reglamentos. Esta expresin fue sustituida en el Senado a instancia
del Senador Lorenzo Martn Retortillo por la rigurosa y max~malista
de ley, precisamente para rechazar la posibilidad de una

cobertura simplemente reglamentaria; pero esta misma expresin fue

rechazada en ltimo lugar por el Congreso, que volvi a utilizar el
trmino ms genrico e impreciso de legislacin (anlogo al inicial
de ordenamiento jurdico), lo que sin duda se hizo para evitar que una
aplicac~n rigurosa del principio de legalidad llevase al desarme
sancionador de la Administracin, que tradicionalmente encuentra en
los reglamentos una legitimacin primaria o complementaria de
indudable importanc~a para las sanciones de ndole menor, las
similares a las faltas penales.
En defi nitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de
leyque opera en materia penaly de cobertura legalaplicable a
las sanciones administrativases que, en el primer caso, la ley
legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsin de la penalidad
como la descripcin de la conducta ihcita (tipicidad) sin posibilidad de
completar esa descripcin por un reglamento de aplicacin o
desarrollo; mientras que el principio de cobertura legal de las
sanciones administrativas slo exige cubrir con ley formal una
descripcin genrica de las conductas sancionables y las clases y
cuant~a de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la
potestad
reglamentaria
la
descripcin
pormenorizada
de
las
conductas ihcitas, es decir, la tipicidad.
Por otra parte, el anlisis de la legislacin administrativa prueba que
la cobertura legal es la tcnica tradicionalmente seguida en la
mayora de los casos, aunque se dieran excepciones de normas
reglamentarias sancionadoras sin autorizacin o cobertura en una ley
autorizativa. As~ las leyes administrativas precisan de ordinario las
sanciones y sus cuant~as mximas cuando se trata de multas y
defi nen genricamente como infraccin el incumplimiento de los
preceptos legales, remitiendo al reglamento de ejecucin de la ley la
enumeracin o tabla de conductas sancionables. Por ello, el Tribunal
Constitucional ha santifi cado esta tcnicaahorrando as una
declaracin de inconstitucionalidad generalizada sobre buena parte
del ordenamiento administrativo preconstitucionalen la Sentencia
42/1987, de 7 de abril, al decir que la cobertura legal supone una
regulacin mfnima en la ley de los tipos y sanciones y en concreto
de los Ifmites mximos de stas.
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha recogido esta doctrina al
establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones (art.
129.1:
<slo
constituyen
infracciones
administrativas
las
vulneraciones del Ordenamiento Jurdico previstas como talas por una
ley) y asimismo para las sanciones (art. 129.2: nicamente por la
comisin
de
infracciones
adm~nistrativas
podrn
imponerse
sanciones que, en todo caso, estarn del~mitadas por la Ley), al
tiempo que permite la regulacin complementar~

por reglamentos (art. 129.3: las disposiciones reglamentarias de

desarrollo podrn introducr especifi aociones o graduaciones al
cuadro de las infracctones o sanciones establecidas legalmente que,
sin constituir nuevas infracc~ones 0 sanconesJ ni alterar la
naturaleza 0 Ifmites de las que la Ley contempla, contribuyan a la
ms correcta identifcocin de las conductas o a la ms precisa
determinacin de las sanciones correspondientes) La Ley tambin
recoge las reglas complementarias de estos principios sobre
irretroactividad (art. 128: sern de aplicacin las disposiciones
sancionadoras vtgentes en el momento de producirse los hechos que
constituyan
infraccn
admnstratva
y
las
dsposiciones
sancionadoras producirn efecto retroactvo en cuanto favorezcan
alpresanto inculpado), y asimismo la proh~b~c~on de la analog~a
(art. 129.4: las normas defnidoras de infracciones y sancones no
sern susceptibles de aplicacin analgica).
Por ltimo, hay que sealar que, aunque el principio de legalidad
deb~era haberse entendido sin equvocos, al igual que en materia
penal, como exigencia de ley estatal, negando, en consecuencia, a los
Parlamentos autonmicos toda posibilidad de aprobar normas
sancionadoras adm~mstrat~vas, ello no ha ocurrido aso Y, sin
embargo, la reserva de Ley estatal se apoya, evidentemente, en el
art~culo 149.1.1 de la Const~tucton, que establece la competencia
exclusiva del Estado para la regulacin de las condiciones bsicas de
todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales, ~gualdad en las
cond~c~ones bsicas que resultana alterada si el mapa autonmico
ofreciese un variopinta y desigual mapa sancionador. Esa no es, sm
embargo, la opinin del Tribunal Constitucional, para el que las
Comundades Autnomas pueden adoptar normas administrativas
sanc~onadoras cuando, teniendo competencia sobre la matera
sustantva de que se trate, talas disposiciones se acomoden a las
garanttas constitucionales d~spuestas en este mbito del derecho
sancionador (art. 25.1 de la CE bsicamente) y no introduzcan
divergencias irrazonables y desproporcionadas al fi n perseguido
respecto al rgimen jurdico aplicable en otras partes del te~rtoro
(Sentencia 87/1985, de 16 de julio). Precisamente por exceder se
l~mite de la igualdad con otras partes del territorio en cuanto a la
uant~a de las sanciones en el caso concreto la sentencia citada anul
olo un precepto de la norma autonmica impugnada por superar la
anc~n prevista en la legislacin estatal (clausura temporal de
industria ue ext~ende a defi nitiva).
6. L A RESPONSABILIDAD Y LA CULPABILIDAD
EN L AS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.
L A RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

El proceso de asimilacin material de las sanciones administrativas al

rgimen penal se proyecta tambin sobre los aspectos subjetivos de la
conducta infraccional y sus resultados mediante la exigencia de los
elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre
los responsables.
En la versin penalista ms comn la culpabilidad es un juicio
personal de reprochabilidad dirigido al autor de un hecho t~pico y
antijur~dico Para que este reproche sea posible es necesario
previamente que el autor sea causa de la accin u omisin que
supone la conducta ilcita a ttulo de autor, cmplice o encubridor de
los hechos il~citos; en segundo lugar, que sea imputable, es decir,
que no se den en circunstancias que alteren su capacidad de obrar, y,
en fi n, y por ltimo, que sea culpable, es decir que haya tenido
consciencia, voluntariedad, como dice el Cdigo Penal, a titulo
intencional o culposo de los hechos.
I,a Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, en vez de remitir al Cdigo
Penal la solucin de estas cuestiones, lo ms adecuado dada la
identidad de toda potestad punitiva, la ha abordado en trminos muy
incompletos en su artculo 130, refi rindose nicamente a la
responsabilidad de las personas jurdicas, a la responsabilidad civil
derivada de la infraccin administrativa y a la autora mltiple.
Signifi ca, acaso, esta parquedad de la regulacin que no rigen en el
Derecho administrativo los mismos elementos incriminadores del
Derecho penal y que, en consecuencia, no hay grados en la autor~a,
cast~ gndose igualmente sta que la complicidad o el encubrimiento
o b~en, por el contrario, que no es exigible el elemento de
culpabilidad en la infraccin? Signifi ca tambin esa omisin que no
existe una edad mimma para la imputacin de responsabilidad u otras
circunstancias que excluyen la imputabilidad, como la enajenacin
mental, la leg,tima defensa, el estado de necesidad, etc.? En nuestra
opinin, la igualdad sustancial entre el Derecho penal y el Derecho
sancionador administrativo y la ~nter pretacin restrictiva aplicable a
todo el Derecho punitivo del Estado obl~ ga a entender que las
normas penales son aplicables aqu en favor y en benefi cio, pero
nunca en perjuicio del sancionado. Por ello, a lalta de previsin
expresa, slo se puede ser administrativamente incrimina o en
concepto de autor, no de cmplice 0 encubridor, y, por el contrario,
siempre sern aplicables las normas penales sobre exencin de
respon sabilidad criminal previstas en el artculo 8 del Cdigo Penal,
como la enaJenaCin mental, la minor~a de edad, la legtima defensa,
el estado de necesidad, el miedo insuperable, la obediencia debida,
etctera.

Dentro del precepto referido a la responsabilidad la Ley afronta el

reparto de las sanciones en los supuestos de autoria mltiple, es
decir,
cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una
disposicin legal corresponda a varias personas conjuntamente, al
que se aplica la d~scut~ble regla de imponer la responsabilidad
solidaria de las infrac ciones que, en su caso, se cometan y de las
sanciones que se impongan. Una cuestin mal resuelta, porque si en
el Derecho penal la solucin en los casos de autora mltiple consiste
en imponer una pena a cada uno de los responsables que se
consideran autores de los delitos o de las faltas, sin que sea posible
la responsabilidad solidaria, pues implicara que las penas impuestas
a los incumplidores pudieran trasladarse a los restantes autores,
incluso a uno solo, ningn sentido tiene hacer esto m~smo con los
autores o responsables de las infracciones administrativas en los
casos de autora mltiple. No obstante, este precepto se apoya en una
lamentable doctrina constitucional, segn la cual no es trasladable al
mb~to
de
las
infracciones
administrativas
la
interdiccin
constitucional de la responsabilidad solidaria en el mbito del
Derecho penal ( ) pues la recepcin de los principios constitucionales
del orden penal por el Derecho administrativo sancionador no puede
hacerse mecnicamente y sin matices, esto es, sin ponderar los
aspectos que diferencian a uno y otro sector del ordenamiento
jurdico (sTC de 26 de abril de 1990).
Otra gran cuestin que suscita el Derecho administrativo sancionador
es la exigencia del elemento de la culpabilidad y si, a diferencia de lo
que acontece en el Derecho penal, pueden ser o no sancionadas las
personas jurdicas.
Sobre la culpabilidad, la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis tracioneS Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn parece
confusa, pues no contiene referencia alguna a la voluntariedad, a la
inten C~onal~dad o la culpa del autor de los hechos infraccionales. Es
ms,
al
aludir
a
la
.responsabilidad
a
ttalo
de
simple
inobservancia, la ley parcce admitir una responsabilidad sin culpa, y
lo mismo pudiera inferirse cuando incluye entre los criterios que
sirven para graduar la respon sab~l~dad la concurrencia de la
intencin del sancionado, de lo que parece deduc~rse que sin esa
intencionalidad tambin es posible la sancin; y, en f~n, parece
desdearse el elemento de la culpabilidad cuando se admite a
responsabilidad administrativa de las personas fsicas o jurdicas que
t~enen el deber de prevenir el incumplimiento por otras de las
obligaciones

impuestas por la Ley. De ser cierta esta interpretacin, la Ley

enlazar~a con una brbara jurisprudencia segn la cual ser~a
irrelevante tanto la ausencia de intencionalidad como el error, por
no ser precisa una conducta dolosa, sino simplemente irregular para
castigar la inobservancia de las normas (Sentencias de 30 de enero y
22 de abril de 1985), lo que conferira a la responsabilidad en esta
rama del Derecho una naturaleza cercana a la responsabilidad
objetiva.
Sin embargo, no puede admitirse, diga lo que diga la ley citada, que
pueda darse infraccin alguna, penal o administrativa, sin el elemento
subjetivo de la culpabilidad, a t~tulo de dolo o negligencia. La
culpabilidad tiene que estar siempre presente como impone la
Jurisprudencia de los ltimos aos, que eleva ese requisito subjetivo a
requisito esencial, a pieza bsica de todo sistema sancionador
(Sentencias de 4 y 5 de octubre de 1982, 4 y 13 de marzo de 1984 y 5
de diciembre de 1987). Dicha exigencia trasciende, incluso, el plano
substantivo, proyectando sobre el procedimiento sancionador la
observancia del derecho a la presuncin de inocencia, pues dicha
presuncin comporta, como ha afi rmado el Tribunal Constitucional,
que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad o bien que
toda resolucin sancionadora, sea penal o administrativa, requiere a
la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas
de cargo y certeza del juicio de la culpabilidad sobre esos mismos
hechos (STC 55/1982, de 26 de julio). En contra, pues, de estos
equivocos de la ley hay que insistir en que es fundamental la
consolidacin de la doctrina constitucional relativa a la exigencia de
culpabilidad en las infracciones administrativas y tributarias. Como
expresa el Tribunal Constitucional, es cierto que, a diferencia de lo
ocurrido en el Cdigo Penal, en el que se ha sustituido el trmino
voluntarias por la expresin dolosas o culposas, en la Ley General
Tributaria se ha excluido cualquier adjetivacin de las acciones u
omisiones constitutivas de infraccin tributaria. Pero ello no puede
llevar a la errnea conclusin de que se haya .aorimido en la
confi guracin del
~0 ilcito tributario el elemento subjetivo de la culpabilidad, para
sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. En
la medida en que la sancin de las nfracciones tributarias es una de
las manifestaciones del ius puniendi del Estado, tal resultado serla
inadmisible en el ordenamiento (sentencia de 26 de abril de 1990).
De otra parte, la culpabilidad como elemento de la infraccin
administrativa es exigida por las ms modernas regulaciones, como la
de Alemania Federal de 19 de febrero de 1987: como ilcito
administrativ puede punirse nicamente el hecho doloso, salvo que
la Ley conmine expresamente con una pena pecuniaria administrativa

al hecho culposo (art. 10), hacindose referencia en otros preceptos

a circunstancias excluyentes de
1
| la culpabilidad, como el error o la edad inferior a catorce aos (arts.
12 E y 13). Asimismo, la Ley italiana 698/1981 determina que en las
infracclones administrativas cada cual es responsable de su propia
accin u omiSin, consciente o voluntaria, ya sea sta dolosa o
culposa, refi rindose
tambin a las causas de exclusin de la responsabilidad y a la
inimpu
| tabilidad (arts. 2, 3 y 4).
Una quiebra de la exigencia de la culpabilidad es, sin embargo, la ~
admisiOn de la responsabilidad de las personas jurdicas,
admisin que
E ha sido una de las causas del desarrollo de la potestad sancionadora
administrativa que permita castigar a entes que, por no ser personas
f~sicas, no se consideraban culpables ante el Derecho penal y que,
adems, no pod~an ser condenados a penas privativas de libertad,
las ordinarias en aquel Derecho. Ciertamente la culpabilidad est
ausente en las infracciones cometidas por las personas jurdicas
desde el Derecho romano (societas delinquere non potest), aunque lo
est en los titulares de sus rganos de gobierno o en sus empleados.
Castigar a la persona jurdica como tal (asociacin, sociedad, etc.) y
no a los titulares de sus rganos de gobierno (presidentes, consejeros,
gerentes) y a sus empleados es, a la vez que una excepcin al
principio de la necesidad del elemento de culpabilidad propio del
Derecho punitivo, una singularidad notable del Derecho administrativo
sancionador con respecto al Derecho penal continental que ahora
recoge la Ley de Rgimen Jurdico de las Admir nistraciones Pblicas y
del Procedimiento
Administrativo
Comn:
<slo
~podrn
ser
sancionados por hechos constitutivos de infraccin administrativa
dice el artculo 129.1 las personas ff sicas 0 jurdicas que resulten
res~nonsables de los mismos ano a tltulo de simple negligencia.
~:
Precisamente porque falta en este caso la culpabilidad ha sido
necesario encontrar una justifi cacin expresa a la admisin de la
responsabilidad de las personas jurdicas, tarea que el Tribunal
Constitucional ha abordado con relativa fortuna, al afi rmar que la
imputabilidad de la autora de la infraccin a la persona jurdica nace
de la propia naturaleza de la fi ccin jurdica a la que responden estos

sujetos. Falta en ellos segn el Tribunalel elemento volitivo en

sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las
que estn sometidos. Capacidad de infraccin y, por ende,
reprochabilidad directa, que deriva del bien jurdico protegido por la
norma que se infringe y la necesidad de que dicha proteccin sea
realmente efi caz (en el presente caso se trata del riguroso
cumplimiento de las medidas de seguridad para prevenir la comisin
de actos delictivos) Y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir
la persona jurdica que est sometida al cumplimiento de dicha
norma (sentencia 246/1991, de 19 de diciembre). Como se ve es la
invocacin del principio de efi cacia
de la represin administrativa, que se concreta en la mayor
solvencia econmica de las personas jur~dicas, frente a la de
sus miembros o emplea dos, lo que ha determinado esta admisin. A
su vez, la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn cubre con el
manto de la culpa n vigilando esa excepcin a la exigencia de
culpabilidad aunque sabido es que dicha forma de culpa slo
justifi ca la responsabilidad civil, al afi rmar que <sern responsables subsdiarios o solidarios, por el incumplimiento de las
obligocones impuestas por la Ley que conlleva el deber de
prevenir la infraccin cometida por otros, las personas ff sicas o
jurc'dicas sobre las que tal deber recaiga, cuando asf lo
determinen las Leyes reguladoras de los distintos regfmenes
sancionadores (art. 130.3).
Para LOZANO, cuyo excelente trabajo sobre La extincin de las
sancones admnistrativas y tributarias seguimos puntualmente, se
est produciendo una aproximacin del Derecho penal en este punto
al Derecho administrativo sancionador en una operacin justamente
contraria a la llevada a cabo en los ordenamientos civil, mercantil o
laboral. As, mientras en estos ltimos se trata de levantar el velo
de la persona jur~dica para buscar los verdaderos titulares de
derechos, obligaciones y responsabi lidades, en el Derecho penal se
perseguir~a lo contrario, es decir, condenar a la persona jurdica
misma a penas pecuniarias que deberan contemplarse como
alternativas a las de prisin, as~ como a la responsabilidad civil
directa por las actuaciones de los directivos conectados a la sociedad,
evitando que la insolvencia de stos deje impunes, penal y civilmente,
hechos mere cedores de castigo. De esta forma se trasladaria al
Derecho penal la tcnica de la responsabilidad administrativa que
permite responsabilizar directa mente a la Administracin de los
hechos constitutivos de faute de service de sus funcionarios. En este
sentido, en la reforma del Cdigo Penal italiano de 1981, se declaran
a las personas jundicas civilmente responsables, de modo subsidiario,
de las penas pecuniarias que se impongan a las personas fsicas que
integran sus rganos de gobierno cuando se trate de un delito que

constituya in*accin de las obligaciones inherentes a la cualidad de

que revista el culpable o bien sea cometido en inters de la persona
jur~dica. Por el contrario, en nuestro Derecho, el articulo 15 bis del
Cdigo Penal establece la solucin inversa y menos prctica de que el
que actuare como directivo u rgano de una persona jurcdica o en
representacin
legal
o
volun taria
de
la
misma
responder
personalmente, aunque no concurra en l y s en la Entidad en cuyo
nombre obrare, las condiciones, cualidades o rela ciones que la
correspondente fgura del delto requera para poder ser sujeto
actvo del msmo En todo caso, es evidente que en el Derecho admi nistrativo sancionador se produce, de esta forma, una modulacin o
distinta interpretacin del principio de culpabilidad necesaria desde el
moment en que en este mbito se mantiene la fi ccin jurdica que
suponen las personas morales. En defi nitiva, se intenta que, a pcsar
de admitirse en
los trminos sealados la capacidad de accin y de culpa de las
personas jur~dicas, el principio de responsabilidad personal o
responsabilidad de las penas no resulte quebrantado.
En todo caso se observa que la legislacin administrativa especial en
Espaa ha sido muy directa, pues nuestras leyes sectoriales sin
excepcin, saltando por encima del principio penal socetas
delnquere non potest, descargan toda la artillena en la propia
sociedad y olvidan sancionar a los dirigentes, lo que no es justo, pues
antes que paguen los desconocidos e ignorantes accionistas es
menester que la represin administrativa se centre en los
personalmente responsables, es decir, en los directivos que no
salven su responsabilidad. Por ello es cada vez ms frecuente la
previsin de multas a la empresa y al tiempo a sus directivos, como es
el caso del art~culo 40.1 de la Ley General Tributaria, que despus de
la reforma de 1985 contempla la ..responsabldad subsdaria por
las nfrac cones tributarias smples y por la totaldad de la deuda en
los casos de nfraccones graves de los admnstradores de las
msmas que no realzaren los actos necesarios que fueren de su
ncumbenca para el cumplmento de las obligocones tributarias
nfrcngdas, consnteren el ncumplimiento por quienes de ellos
dependen o adoptaren acuerdos que hicieran posble talas
nfraccones; asimismo, el art~culo 77 consagra un supuesto de
doble responsahilidad en el caso de ..las socedades transparentes en
las que son sujetos nfractores las entdades en rgmen de
transparenca f scal y los socos o membros de las msmas a
quenes les sean mputables los respectvos resul tados socales La
misma previsin se recoge en la Ley sobre Disciplina e Intervencin
de las Entidades de Crdito, de 28 de julio de 1988, que castiga, junto
a la persona jur~dica, a quienes, ejerciendo cargos de admi nistracin
o direccin, sean responsables de las mismas. Tambin la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, establece,

adems de multas cuantiosas para las sociedades o empresas que

incurran en actos de competencia desleal y abuso de posicin
dominante, otras de hasta cinco millones de pesetas contra los
directivos de las mismas que sean responsables de aquellas (art. 10).
En defi nitiva, no estamos ante t~midos pasos hacia una mayor
individualizacin
de
la
responsabilidad
por
infracciones
administrativas, pues en este campo todo el camino est ya,
prcticamente, recorrido. Lo que hace falta es que el Derecho penal
se ponga en lnea extendiendo la punicin pecuniaria a las personas
jundicas, para llegar en el futuro a una solucin armnica y unitaria
de uno y otro ordenamicnto.
/. CONCEPTO, CLASES Y GRADUACTN
DE L AS SANCTONES ADMTNTSTRATIVAS
La legisacin no ofrece una defi nicin de lo que son las sanciones
administrativas' una ms de las inseguridades que ocasiona la falta
de
una ley general sobre las mismas. Sin embargo, hay que notar que
la legislacin especial administrativa se cuida normalmente de
delimitar las medidas sancionadoras de otras limitativas de derechos
al regularlas en el correspondiente capitulo represivo.
SUAY defi ne la sancin administrativa como cualquier mul infringido
por la Administracin a un administrado como consecuencia de una
conducta ilegal a resultas de unprocedmiento administrativoy con
unafi nalidad puramente represora.
Sin duda que esas notas se cumplen casi siempre en el caso de las
multas. No as', sin embargo, en las medidaspreventivas, dirigidas a
impedir una infraccin o incumplimiento jur~dico, ni las medidas
resarcitorias, que tambin obligan al pago de una cantidad, pero cuya
fi nalidad es repa radora, ni tampoco en las multas coercitivas ya
estudiadas a propsito de la ejecucin de los actos administrativos,
que si bien traen causa de un incumplimiento previo de una
obligacin, tratan de vencer ese incumplimiento, fi nalidad que no
persiguen las sanciones administrativas que parten de su existencia y
que consisten, pura y simplemente, en la penalidad que al culpable de
la situacin creada le corresponde padecer. Por ello las multas
coercitivas son independientes de las que pueden imponerse en
concepto de sancin y compatibles con ella. Esta dife renciacin
dogmtica, y la consiguiente adscripcin de las multas coer citivas a la
potestad ejecutiva de la Administracin y no a la represiva, no debe
llevar, sin embargo, por los peligros que encierra para la libertad y el
patrimonio de los ciudadanos, a la atenuacin de los principios comu nes al ejercicio de todo poder represivocomo parece admitir la Sen tencia del Tribunal Constitucional 239/1988, de 14 de diciembre.

Del mbito de las sanciones administrativas, y por tener una jus tifi cacin no estrictamente represora, sino ms bien reparadora del
incum plimiento, deben excluirse tambin aquellas medidas que, con el
nombre de sanciones o sin l, implican la privacin de determinados
derechos, como es el caso de la llamada expropiacinsancin por
incumplimiento de la funcin social de la propiedad, o los retractos en
favor de la Admi nistracin que prev la legislacin fi scal (art. 49.5 del
Real Decreto Legis lativo 3050/1980, de 30 de diciembre, sobre el
Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y el art. 19 de la Ley
29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y
Donaciones), forestal (art. 17 de la Ley del Patrimonio del Estado y
art. 38.2 de la Ley del Patrimonio Histrico Espaol). Tampoco tienen
una
fi nalidad
represora,
sino
compensator~a
frente
a
los
incumplimientos, las prdidas de derechos derivados de rela ciones
ms o menos consentidas o pactadas, como en el caso de la revo cacin de licencias o concesiones o las multas previstas en los propiS
contratos o en la legislacin de Contratos del Estado. Lo que no
signifi ca tampoco que en todos los anteriores supuestos de privacin
de derechos, aunque dicha privacin no tenga carcter sancionador,
cedan las garantas del principio de legalidad y del procedimiento
previo.
Adems de la multa, que es el supuesto ms frecuente, las sanciones
admm~strativas consisten habitualmente en la prdida de derechos
que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y
de los que pr~va Justamente por su infraccin (privacin del carnet
de conducir cierre de establecimientos, prdida de la carrera
funcionarial, del curso escolar, inhabilitacin profesional temporal o
defi nitiva, etcotera).
Las sanciones administrativas pueden clasifi carse en funcin del tipo
de relac~on que une al sancionado con la Administracin en
sanciones de polica general 0 de orden publico, de gran importancia
histrica, y que corresponden a la competencia de las autoridades
gubernativas gene
~ rales (Gobierno, Ministro del Interior, Gobernadores, Alcaldes) y
regu ladas en las Leyes de Rgimen Local y Orden Pblico, ahora de
la Segu
ndad C~udadana (Ley 1/1992), de las sanciones sectoriales a cargo
de
~ la Administracin especializada (tributaria, sanidad, urbanismo,
trfi co, caza, pesca, hacienda, etc.) y, en tercer lugar, de las
sanciones que traen

 causa o se enmarcan en una relacin supremac~a especial, concepto

del que se ha abusado para burlar las garant~as a que debe estar
condicionado todo poder represivo (NIETO).
Dentro de estas ltimas destacan las sanciones funcionariales y cor porativas, normalmente denominadas sanciones disciplinarias. Sin
embar ~o, debe notarse que la circunstancia de operar en el seno de
una relacin ~special de poder no signifi ca que su rgimen de
garantas deba ser sus ancialmente distinto de aquellas otras previstas
en la legislacin general sectorial administrativa, y en especial, la
atenuacin del principio de egalidad o la dispensa del principio non
bis in idem, dada la gravedad
'de las consecuencias que de la misma pueden derivarse, como es,
por
'eJemplO, perder la condicin de funcionario 0 una inhabilitacin pro
fesional, sanciones sin duda mucho ms graves para el comn de
los
c~udadanos que una multa fi scal o de trfi co o, incluso, que la
privacin
temporal de la libertad que comporta un arresto. Sin embargo, la
cir
cunstancia de que quienes se hallan en una relacin especial de
sumisin,
como los funcionarios o los profesionales colegiados, lo estn en
razn
el eJerC'c~o de funciones pblicas o actividades relevantes,
justifi ca en
I ~ Ocasiones un rgimen menos respetuoso con la situacin
posesoria duran te la tramitacin del procedimiento sancionador que
puede llevar a remo clones anticipadas de aquellas funciones o,
incluso, a la suspensin de ~ actividad.
Tampoco tiene sentido separar como clase distinta de las sanciones
administrativas las sanciones tributarias y entenderlas como
sanciones de autoproteccin de la Administracin, sobre todo si con
esa califi cacin se pretende justifi car la privacin de las garantas que
se exigen en la imposicin de otro tipo de sanciones, resultando que
con toda energ~a condena la doctrina tributaria ms autorizada
(SAINZ L)[ BUJANDA, FERRE! RO) ~
Este proceso hacia la igualacin de la naturaleza y rgimen de todas
las sanciones administrativas a los efectos de su sujecin a un
rgimen jurdico uniforme, al menos a nivel de principios, va
acompaada de una tendencia asimilativa del rgimen de las

sanciones administrativas a las penales, salindose as al paso del

fraude que pudieran comportar las operaciones despenalizadoras
orientadas a liberar el poder punitivo del Estado de las garantas
propias del sistema penal. Esto signifi ca que las sanciones
administrativas
tienen
naturaleza
punitiva
y
que
son
una
manifestacin ms de la potestad penal del Estado. En este sentido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicacin del Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y
ratifi cado por Espaa el 29 de septiembre de 1979), ha dejado
establecida con toda claridad la naturaleza penal de las infracciones y
sanciones admi nistrativas derivadas de operaciones despenalizadoras,
a los efectos de la obligada observancia de las garantas procesales
consignadas en aquel Convenio sobre asistencia gratuita de
intrprete, audiencia equitativa, pblica y en un plazo razonable,
defensa de ofi cio en caso de pobreza, aerecho a proponer y practicar
pruebas, derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e
imparcial, y a una sentencia igualmente pblica.
El Tribunal reconoce en la Sentencia de 21 de febrero de 1984
(reca~da en el caso Ozturk, ciudadano turco al que haba infringido
una sancin de trfi co) la facultad de los Estados miembros de
establecer diferentes tipos de infracciones y de proceder dentro de las
modernas tendencias a la descriminalizacin o despenalizacin de las
infracciones penales mediante la califi cacin como administrativa de
una infraccin penal. Sin embargo, el Tribunal precisa que dicha
administrativizacin en ningun caso puede obviar el juego de las
clusulas fundamentales de los art~culos 6 y 7 del Convenio, porque
entonces la aplicacin de las garant~as previstas en ellas quedar~a
sujeta a la voluntad soberana de los Estados, lo que llevaria a
resultados incompatibles con el fi n de la Convcnci'n. En par ticular, el
Tribunal rechaza las diferencias suhstanciales entre las infraC ciones
penales y las administrativas en razn de quc stas han conservado el
carcter punitivo que se atribuye ordinariamente a las sanciones
penaleS, sin que, por otra parte, puedan distinguirse unas de otras en
cuant a
1
la regla de derecho transgredida, regla dirigida no a un grupo
determnado con estatuto particular a la manera, por ejemplo, del
derecho disciplinario de los func~onarios, sino a todos los
ciudadanos
(en este
caso como usuarios
de la
carretera),
prescribindoles un cierto comportamiento con la amenaza de una
sancin punitiva'>. La sancin administrativasigue diciendo el
Tribunallo mismo que la penal, trata a la vez de prevenir y reprimir,
sin que, por ltimo, haya ninguna razn ..para pensar que la
infraccin
penal
en
el
sentido
de
la
Convencin
implique

necesariamente un cierto grado de gravedad. En todo caso, la

levedad de la infraccin no puede privar a los autores de su derecho a
recurrir a un Tribunal ante el que disponga de todas las garantas que
ofrece el art~culo 6 de la Convencin. En defi nitiva, el Tribunal
Europeo, que considera deben ser apUcables todas las garant~as de
los procesos para la imposicin de
.~las sanc~ones corporativas inhabilitantes para el ejercicio de una
profesin
(Sentencias de 28 de junio de 1978, caso Konig, y Sentencia de 10 de
febrero de 1983, caso Aiber y Le Compte), parece, sin embargo,
establecer
algunas diferencias entre las sanciones administrativas generales y
las dis
c~phnar~as funcionariales, lo que, a su vez, parece justifi carse en el
reco
noc~m~ento de las superiores garant~as exigidas para su imposicin,
al
menos en algunos pases en que se puede hablar de una verdadera
juris
diccin disciplinaria rodeada de mximas garantas (Sentencia de 8 de
J un~o de 1976, caso Engel y otros).
A pesar de las razones anteriores para la asimilacin del rgime
tre todo tipo de sanciones administrativas y de su progresivo acer
camiento al Derecho penal, la Ley de Rgimen Jurdico de las Admi
nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
excluye
del rgimen ordinario de las sanciones administrativas las sanciones
que
se derivan del ejercicio por las administraciones pblicas de su
potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn
vin
culados a ellas por una relacin contractual (art. 127.3). Una segunda
exclusin, referida a los principios del procedimiento sancionador,
afecta
a la materia tributaria en cuanto los procedimientos de gestin, liqui
dacin, comprobacin, investigacin y de recaudacin de diferentes
tri
butos se remiten a su normativa especfi ca y, subsidiariamente, a las
dis
pOS~ciones de sta (Disposicin Adicional Quinta). Pero ni una ni otra
exclusin de los principios garantizadores es de recibo, pues por
encima
de las disposiciones de aquella Ley estn los principios garantistas
que

der~van de la Constitucin que no pueden ser excepcionados,

nicamente
matizados' lo que debe hacerse con cuidado para no desvirtuarlos,
pues
como dide el Tribunal Constitucional, < una cosa es que quepan
restricciones
en los casos de sujecin especial y otra que los principios
constitucionales
I (y los derechos fundamentales en ellos asumidos) puedan ser
tambin res
~;
tringdos o perder efi aocia y virtualidad. No se puede relativizar un
principio sin riesgo de suprimirlo (sentencia de 29 de marzo de
1990).
En cuanto a la graduacin de las sanciones administrativas la cons ciencia tambin de que son o pueden llegar a ser extraordinariamente
graves ha llevado poco a poco a la jurisprudencia a imponer la
vigencia del principio de proporcionalidad (Sentencia de 18 de junio
de 1984). De esta forma se limita en esta materia una inadmisible
discrecionalidad administrativa en la aplicacin de las sanciones, que
queda as moderada en funcin de las circunstancias objetivas y
subjetivas que rodean a la contravencin (Sentencia de 14 de junio de
1983).
Tambin la legislacin comparada hace referencia al principio de la
proporcionalidad. As, la Ley italiana de 1981 establece como criterios
de graduacin de la sancin <la gravedad de la infraccin, la
conducta desplegada por el agente para eliminar o atenuar las
consecuencias de aqu lla, su personalidad y sus condiciones
econmicas. Entre nosotros faltaba una regulacin general, pero las
ms modernas legislaciones sectoriales venan imponiendo criterios
singularizados en donde se combinan la gra vedad y trascendencia del
dao,
la
capacidad
econmica
del
infractor,
el
grado
de
voluntariedad, su condicin o no de reincidente, etc. (Ley Orgnica
7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extran jeros
en Espaa; Ley 34/1987, de 26 de diciembre, de sanciones en
materia de juegos; y la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, recogiendo esta tendencia, ade ms
de
establecer
el
criterio
general
que
obliga
a
las
administraciones pblicas a guardar en la determinacin de la sancin
la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccin y la sancin aplicada, impone los siguientes criterios de
proporcionalidad: a) la exis tencia de intencionalidad o reiteracin; b)

la naturaleza de los perjuicios causados; c) la reincidencia por

comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la
misma naturaleza cuando as~ haya sido decla rado por resolucin
fi rme (art. 131.3).
Esta regulacin del principio de la proporcionalidad incluye asimismo
la norma constitucional sobre la imposibilidad de que las sanciones
admi nistrativas pecuniarias en ningn caso impliquen, directa o
indirectamen te, la privacin de libertad y, en fi n, sale al paso de las
sanciones rentables, es decir, aquellas cuya comisin proporciona al
infractor un benefi cio todav~a superior, una vez descontado el
importe de la multa. Esto se impide mediante la confi scacin por va
sancionatoria de ese benefi cio, prescribiendo que la sancin
pecuniaria a imponer no resulte nunca ms benefi ciosa para el
infractor que el cumplimiento de las normas infrin
L gidas. Ahora bien, este criterio parece que se predica de lege
ferenda, pues no se refi ere a la imposicin de sanciones pecuniarias
sino al ~ establecimiento de las mismas (art. 131.2).
| 8. L A RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA I DE LAS INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS
| La responsabilidad administrativa abarca, como la penal, la respon sabilidad civil por las consecuencias daosas del hecho infraccional.
As' ~ lo prescribe con carcter general la Ley de Rgimen Jurdico de
las Admi L nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn: <las responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancio nador sern compatibles con la exigencia al
infractor de la reposcin de la stuccin alterada por l mismo, a
su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y
perjuicios causados que podrn ser deter minados por el rgano
competente, debiendo, en este caso, comuncarse al infractor para su
satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y que dando, de
no hacerse as`, expedita la va judicial correspondiente.
Este precepto plantea serias dudas sobre el alcance de la potestad
decisorioejecutoria de la Administracin en orden a la exigencia de
esta reposicin e indemnizacin, pues si la imposicin de lo uno y lo
otro pudiera hacerse por v~a administrativa, a salvo el recurso
judicial posterior a la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, sobraba
la referencia a que en caso de incumplimiento queda expedita la v~a
judicial correspondiente. Parece, pues, que el rgano competente lo es
para determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su primitivo
estado 0 restituido por v~a de indemnizacin de daos y perjuicios,
pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por v~a de ejecucin
administrativa.

Esta solucin de impotencia administrativa en la ejecucin de la reso lucin por la que se declara la responsabilidad civil del infractor
puede estar justifi cada en aquellos casos en que el damnifi cado por el
hecho infraccional es otro particular, lo que explicar~a entonces la
remisin a la Jurisdiccin civil, pues se tratar~a de evitar la
atribucin a la Admi nistracin con motivo del expediente sancionador
de una competencia arbitral o cuasijudicial civil entre particulares. Sin
embargo, cuando se trata de daos causados al dominio pblico o a
los bienes pblicos por los particulares parece que deber~a haberse
reconocido explcitamente esta facultad decisorioejecutoria como
aparejada a la de imposicin de la sancin, de la misma forma que el
art~culo 145.3 reconoce a la Admi nistracin la posibilidad de
resarcirse de forma directa de los daos que en sus bienes o
derechos les ocasionan las autoridades y funcionarios,
actundose de forma directa por la Administracin competente en el
propio expediente sancionador. As~ se reconoce, por ejemplo, en la
Ley de Costas, cuando la restitucin y reposicin no sea posible y,
en todo caso, cuando subsistan daos irreparables y per~uicios, los
responsables de la infraccin debern abonar las indemnizaciones que
procedan, fi audas ejecutoriamente por la Administracin (art. 100).
9. L A EXTINClN DE LAS INFRACCIONES
Y L AS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Conforme al artculo 112 del Cdigo Penal; la responsabilidad cri minal: se extingue por la muerte del reo, el cumplimiento de la
condena, la amnist~a, el indulto, el perdn del ofendido en los delitos
perseguibles a instancia de parte, la prescripcin del delito o de la
pena.
Es obvio que todas esas formas de extincin de la responsabilidad, se
aplicarn a la extincin de las infracciones y sanciones punitivas. Por
ello, y a pcsar de que la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
slo trata de la pres cripcin de las infracciones y de las sanciones ya
impuestas, adems de esta forma de extincin, trataremos de
aquellas otras que, de forma an loga o no al Derecho penal, producen
un efecto extintivo de la res ponsabilidad administrativa sancionadora.
Habr, pues, que considerar en primer lugar la muerte del infractor,
ya que, en principio, la personalidad de la sancin propia de toda
mater~a punitiva implica que la pena o sancin no se transmite a los
herederos. Esta regla se recoge en las normas despenalizadoras
italiana y alemana y tambin rige en nuestro Derecho despus de la
reforma del art~culo 89.3 de la Ley General Tributaria por la Ley
10/1985. De esta forma, Derecho penal y Derecho sancionador
administrativo quedan defi nitivamente apa rojados en este punto.

La cuestin es ms compleja cuando se trata de la disolucin de per sonas jurdicas ya que, precisamente, el desarrollo del poder
sancionador de la Administracin se explica en parte, segn se dijo,
como una forma de compensacin ante la irresponsabilidad penal de
las personas jur~dicas en cuanto tales, responsabilidad que habr~a
encontrado acomodo en el mbito administrativo. Pues bien, parece
claro que la solucin justa es que el patrimonio social, no obstante la
disolucin, quede afecto al pago de las sanciones impuestas como si
de cualquier otra deuda se tratare Si quedan obligaciones pendientes
se transmiten a los socios en pro porcin a su participacin en el haber
social, solucin que adopta la
Ley General Tributaria, imponiendo la solidaridad hasta aquel hmite.
Esta es la nica solucin congruente con la solucin espaola de
impu
L tacin directa de la sancin a la persona jurdica para evitar que la
creacin de stas se utilice como un medio para lograr la transgresin
del ordenamiento (LozANo).
La extincin de la responsabilidad administrativa se producir ordi nariamente por cumplimiento de la sancin o pago de la multa,
supuesto ms frecuente de sancin. Una modalidad de cumplimiento
muy desarro llada en el Derecho tributario es el pago voluntario en
medida reducida (en terminologa italiana y francesa: oblazione,
conziliazione, pago in misu ra ridotta, transaction administrativa,
amende a forfoit). Esta tcnica se introdujo en los procesos penales
para permitir, ante la masifi cacin de las infracciones menores
incriminadas con penas pecuniarias, una condena sin proceso cuando
el infractor admite su responsabilidad, constituyendo su ausencia en
nuestro proceso penal una de las causas determinantes del anormal
desarrollo de la potestad sancionadora de la Administracin, segn
explicamos.
Desconocida esta tcnica de la rebaja en el proceso penal ~ue
slo admite la dispensa del juicio oral, pero no del entero proceso
penal,
en
el
supuesto
de
sentencia
de
conformidad
por
coincidencia de la cali fi cacin acusadora y defensiva, prevista por
los art~culos 655 a 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y
ampliada ahora por la Ley Orgnica 7/1988, de 28 de diciembrela
tcnica del pago en medida reducida se admite para las
infracciones administrativas previstas en la legislacin de control de
cambios por la Ley Orgnica 10/1983, de 16 de agosto, cuya
Exposicin de Motivos denomina a esta tcnica del pago reducido
solucin conciliadora u oblacin. Para su aplicacin, con suspensin
defi nitiva del expediente sancionador, es necesario que el infractor
reconozca la falta que se le imputa (art. 14). Ahora bien, como

advierte LOZANO, al no aplicarse esta medida de modo automtico,

dejando en manos de la Administracin la posibilidad de proseguir el
expediente sancionador, se abre un portillo a la desigualdad de trato,
distancindose del modelo europeo del pago en medida reducida que
inspir su intro duccin en nuestro Derecho, segn confi esa la
Exposicin de Motivos de la Ley. Asimismo, la Ley de Bases 19/1988,
de 25 de junio, sobre el Trfi co, Circulacin de Vehculos a Motor y
Seguridad Vial, articulada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2
de marzo, hace aplicacin de la institucin del pago en medida
reducida cuando el infractor, en el acto de la notifi cacin ante el
agente (va breve) o ante el rgano administrativo encargado de
recibir la denuncia (va ordinaria), y dentro I de los diez das
siguientes a la formulacin de la misma, haga efectivo
el importe de la multa, reducindose entonces la cuantia de la
sancin en un veinte por ciento.
Segn LOZANO, el pago voluntario como forma de extincin de la
responsabilidad tiene el claro peligro de suponer una presin sobre el
presunto infractor, que ante el riesgo de sufrir un castigo mayor
aceptar el pago, incluso cuando se considere inocente. Por ello
deber confi garrarse como una potestad reglada en sus ms minimos
detalles; y, de otro lado, debe darse una proporcin adecuada entre la
sancin admi nistrativa prevista para la infraccin y la reduccin de la
misma en caso de pago voluntario, como se ha contemplado por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Deweer (Sentencia
de 27 de febrero de 1980), que rechaz la utilizacin conjunta de los
procedimientos de multa de transacin y cierre cautelar del
establecimiento, forzando por ello la desproporcin entre ambas
medidas al recurrente a la aceptacin de aqulla. En defi nitivasegn
la autorael benefi cio que se reconoce al infractor no habr de ser
nunca de tal ndole que induzca al sujeto al pago de la composicin
aun en el caso de considerarse inocente. Por ltimo, tambin debe
entenderse como presin fctica ilegtima el que la aceptacin del
pago voluntario puede derivarse de la lentitud y one rosidad de los
procesos judiciales. La Sentencia de nuestro Tribunal Cons titucional
de 26 de abril de 1990 no hila tan fi no como la autora antes citada al
declarar la constitucionalidad del artculo 82.h) de la Ley General
Tributaria, que confi gura la conformidad del infractor como un criterio
de atenuacin de la sancin que, segn el Tribunal Constitucional, es
una opcin del contribuyente que ni est oLligado a tomar ni impide
tampoco que, una vez prestada sta, se puedan ejercitar las acciones
de impugnacin, si bien es lgico, aunque la Ley no lo diga, que si
se impugua la liquidacin y la correspondiente multa, en caya
determinacin se ha tenido en cuenta por la Administracin la
conformidad a La prepuesta de liquidacin de la deuda tributaria,
deje entonces de operar ese criterio y su efecto de disminucin de la
cuant~a. En todo caso el Tribunal Constitucional des carta que la

disconformidad pueda jugar in peius para agravar la sancin del

sujeto pasivo, retenedor o responsable, pues ello conllevarfa un
iajuS tifi cado efecto intimidutorio que menoscabana el derecho de
defensa de los interesados dentro de un procedimiento sancionador
de carcter con tradictorio.
Otra forma de pago que origina la extincin de las infracciones tri butarias es el arrepentimiento espontneo, que encuentra aplicacin
en el pago con intereses de demora de la deuda tributaria antes del
requerimiento previo, segn se prev en el artculo 61.2 de la Ley
General Tributaria. En trminos psicolgicos este supuesto no es un
arrepen
timiento espontneo, pues en la inmensa mayora de los casos, es el
miedo a mayores consecuencias lo que motiva el pago, pero en
trminos dogmticopenales s que puede asimilarse esta fi gura a la
excusa abso lutoria 0 causa de no punibilidad, prevista para los
delitos de rebelin y sedicin (arts. 480 y 549 del Cdigo Penal), asi
como al pago en el plazo de cinco das del cheque en descubierto.
Otra forma de extincin de las sanciones administrativas puede ser
el derecho de gracia, es decir, a travs de la amnista o el indulto. Si
el indulto acta sobre la reduccin o extincin de la pena la amnista
opera sobre el delito mismo, como un olvido, entendindose que la
infraccin nunca se ha producido. A pesar del artculo 112 de la
Constitucin, que prohibe los indultos generales, se admite la
amnista, pues el mismo alcance que aqulla tiene una legislacin
derogatoria, y por ello retroac tiva, que borra, por ser ms favorable,
los efectos punitivos. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al
decir que la amnista no ha de examinarse desde una perspectiva
limitada al derecho de gracia, sino que puede concebirse como una
razn derogatoria, retroactiva, de unas nornZas y de los efectos
anudados a las mismas, que puede responder en determinados casos
a una razn de justicia, como exigencia derivada de la negacin de
las consecuencias de un derecho anterior,> (Sentencia 63/1983, de 20
de julio). Pues bien, ante la posibilidad de leyes posteriores dero gatorias que equivalen a una amnist~a, resulta que la prohibicin
constitucional de conceder indultos generales es una desafortunada
regla que respondi, sin duda, a un refl ejo condicionado frente a los
indultos
gene rales
que
se
concedan
en
determinadas
conmemoraciones en el Rgimen de Franco, ms que a la lgica de un
estado democrtico en el que la amnista como el indulto general
respetan en mayor grado el principio de igualdad y la supromac~a del
poder legislativo; por el contrario, el indulto particular produce
desigualdad, perdonando a unos y no a otros, y supone modifi car los
efectos de una sentencia judicial por un acto administrativo; una clara
intromisin del ejecutivo en el mbito propio del poder judicial, slo
explicable por la supervivencia de una ideologa rbsolutista propia del

anclen rgime. No obstante, las amnistas fi scales e admitieron y

se seguirn admitiendo por razones prcticas ante la mposibilidad de
la Hacienda para luchar contra el fraude fi scal (aos 1939, 1943,
1951, 1964 y 1977), como reconoce el artculo 10 de la Ley General
Tributaria, que prev la concesin, mediante ley, de perdones,
rebajas' condonaciones o moratorias.
En cuanto al indulto o condonacin de las sanciones administrativas,
hay que decir que no hay en el Derecho administrativo una
regulacin, anloga a la establecida para la materia penal por la Ley
de Indulto
de 187O, que suponga la condonacin de una singular sancin
administrativa.
Poco
sirven
a
este
efecto
las
previsiones
reglamentarias que se remiten a lo que digan las leyes, como la
contenida en el Reglamento de Funcionarios de la Administracin del
Estado (aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero). De otro
lado, las medidas de gracia singulares tampoco pueden tener acogida
en base a la potestad de las administraciones pblicas de revocar en
cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos
de derechos, y los de gravamen, siempre que tal revocacin no sea
contraria al ordenamiento jurdico>> (art. 105 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn), pues se violentara el principio de igualdad.
Adems, como dice LOZANO, la revocacin de sanciones infringira el
principio de ofi cialidad y obligatoriedad del ejercicio de la accin
punitiva derivado del de legalidad, sin que puedan admitirse
condicionamientos
de
oportunidad,
ni
objetivos
(intereses
administrativos particulares) ni subjetivos (persona del infractor). As
lo ha afi rmado el Tribunal Constitucional italiano, al reconocer que
tambin respecto de las sanciones administrativas rige la exigencia
de la predeterminacin
del poder relativo a la aplicacin
obsta la posibilidad de que sea
ex lege de rigurosos criterios de ejercico (o no aplicacin) de stas,
lo que no la propia Ley la que autorice, con carcter general, la
renuncia de la punicin (Sentencia nm. 147 de 14 de abril de 1988).
Tambin en nuestro Derecho resulta indirectamente prohibida la
revocacin de sanciones pecuniarias por el artculo 30.2 de la Ley
General Presupuestaria, que prohibe la concesin de exenciones,
perdones, rebajos o moratorias en el pago de los derechos a la
Hacienda pblica.
Pero si, por las razones dichas, el principio general debiera ser la
irrevocabilidad de los actos sancionadores, la realidad es que la

condonacin de las sanciones administrativas est prevista (adems

de en el Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962) en el
artculo 89 de la Ley General Tributaria, que la denomina
condonacin graciable. Segn la redaccin ltima de la Ley de 26
de abril de 1985, las sanciones tributarias slo podrn ser
condonadas
de
forma
graciable,
lo
que
se
conceder
discrecionalmente por el Ministro de Economa y Hacienda, el cual
ejercer tal facultad directamente o por delegacin (regulada, as
como el procedimiento ad hoc, por los artculos 125 y siguientes del
Reglamento de Procedimiento Econmicoadministrativo, aplicable
tambin a las sanciones por contrabando).
Las infracciones y las sanciones administrativas se extinguen, en fi n,
por el transcurso del tiempo, por la prescripcin regulada en las leyes
que establezcan las respectivas infracciones y sanciones y, en su
defecto,
por la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (art. 132).
Segn esta Ley, las infracciones muy graves prescriben a los tres
aos, a los dos aos las graves y las leves a los seis meses. El plazo
de prescripcin de las infracciones empezar a contarse desde el da
en que la infraccin se hubiere cometido, interrumpindose sta
cuando se inicia el expediente sancionador con conocimiento del
interesado. No obstante, se admite la reanudacin de la prescripcin
cuando el expediente sancionador estuviere paralizado ms de un mes
por causa no imputable al interesado. En este caso hay que entender
que al tiempo ya ganado de prescripcin se une al que se gane tras la
reanudacin y a los adquiridos despus de sucesivas interrupciones y
reanudaciones.
En trminos similares se regula la prescripcin de las sanciones ya
impuestas por su inejecucin durante un cierto perodo de tiempo. Los
plazos de prescripcin de las sanciones se corresponden, segn su
gravedad, con los establecidos para las infracciones, si bien el tiempo
se cuenta en este caso a partir del momento en que adquiera fi rmeza
la resolucin por la que se impone la sancin, con lo que parece que
por mucho tiempo que transcurra desde la resolucin sancionadora, si
hay algn recurso pendiente sta no deviene fi rme y, en
consecuencia, no empieza a contarse el plazo de prescripcin. La
prescripcin de la sancin se interrumpe por la iniciacin, con
conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecucin, y la
prescripcin interrumpida se reanuda si el expediente se hubiere
paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al
infractor.

EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y LA SUBORDINACIN DE LA POTESTAD

SANCIONADORA ADMINISTRATIVA A LA JURISDICCIN PENAL
De la tradicional consideracin de la potestad sancionadora de la
Administracin como una manifestacin ms del poder punitivo del
Estado se hab~a extrado la consecuencia de su independencia de la
Jurisdiccin penal y, por ello mismo, la compatibilidad de la sancin
admi~istrativa con la penal.
La regla de la compatibilidad fue posible porque el inicial sistema de
confl ictos cutre la Administracin y los Tribunales (Real Decreto de 4
de agosto de 1847 y art. 286 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1870) proteg,a al modo francs la actividad de la Administracin de
las intromisiones de los jucces, reservando a aqulla el monopolio
para
plantear confl ictos de competencias. La nica forma, pues, de que la
Juris diccin penal no quedara burlada en sus competencias y
funciones cuando la Administracin se haba anticipado a sancionar
determinados hechos consista en afi rmar la doctrina de la
compatibilidad de la pena con la sancin administrativa. La
justifi cacin de la compatibilidad la encontrO el Tribunal Supremo en
el ltimo precepto del Cgido Penal, el cual, si afi rmaba que las
disposiciones de ste no limitaban las facultades de la Administracin,
por la misma razn tampoco haba que entender que los poderes
sancionadores de la Administracin limitaban las competencias de los
jueces y Tribunales (Sentencias de 21 de noviembre de 1884, 17 de
marzo y 6 de junio de 1894 y 27 de noviembre de 1916). En contra de
esa compatibilidad se produjeron algunas reacciones afi rmndose la
prevalencia de la Jurisdiccin penal con reduccin de la actividad de
la Administracin a la mera investigacin de los hechos (Real Orden
de 28 de julio de 1897), o prohibiendo la doble sancin con atribucin
a la competencia judicial del castigo de las faltas denunciadas por
particulares y la administrativa para las perseguidas de ofi cio (Real
Decreto de 30 de julio de 1904), o simplemente afi rmando la
competencia judicial y la vigencia del principio non bis in idem (art.
853 del Cdigo Penal de 1928: Salvo en su caso lo dispuesto en la
legislacin especial que regule las atri baciones de los Trbanales
tutelares para nios, corresponder a la Jurzsdiccin ordinarza el
conocimiento y castigo de las faltas previstas en este Cdigo, aunque
tambin los hechos a que se contraigan se hallen penados por Orde nanzas municipales y otras disposiciones administrativas. En ningn
caso podr castigarse un mismo hecho con sancin judicial y
gabernativa. Pese a estos intentos, la realidad es que el principio de
la independencia de la potestad sancionadora y de la Jurisdiccin
penal sigui afi rmndose en la legislacin especial administrativa y
en
la
jurisprudencia
contencio soadministrativa,
incluso
con

posterioridad a la Constitucin de 1978 (Sen tencias de 14 de junio de

1978 y 28 de mayo de 1979).
En la Constitucin de 1978 no se recogi la regla del nao bis in idem,
ni siquiera en sus versiones moderadas, que limitaban la compa tibilidad con las penas a las sanciones derivadas de una relacin de
supre macia especial, como las sanciones a los funcionarios (Diputado
MEiL N G~). No obstante, la doctrina ha defendido su vigencia por
entender que la formulacin de la doble sancin est implcita en el
principio de legalidad del artculo 25 que vetara una tipifi cacin
simultnea de iguales conductas con diferentes efectos sancionadores
(GARCIA DE ENTERRIA), o en el principio de exigencia de racionalidad
e interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos establecida
en el artculo 9.3 de la Constitucin.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha califi cado el principio non
bis in idem como un principio general de Derecho que supone, <en
L una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga
duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en que
se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin exstencia
de una relacin de supremaca especial de la Administracinrelacin
de funcionario, servicio
| pblico, concesionaria, etc.que justifi case el ejercicio del ius
puniendi
I por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la
Admi nistracin para apuntar tambin que <su fundamento va
~ntimomente uni do a los principios de legalidad y tipicidad de las
infracciones recogidos principalmente en el artzculo 25 de la
Constitucin. Asimismo tiene decla rado que el principio non bis in
idem determina una interdiccin de la duplicidad de sanciones
administrativas y penales respecto a unos mis mos hechos, pero
conduce tambin al resultado de que, cuando el orde namiento permite
una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de
producirse un enjuiciamiento y una califi cacin unos mismos hechos
no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado. Se
da aqu' una aplicacin del lmite de la cosa juzgada que, segn el
Tribunal, despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado
por sentencia fi rme constituye una verdad jurzdica y un efecto
negativo que deter mina la imposibilidad de que se produzca un nuevo
pronunciamiento sobre el tema (sentencia de 30 de enero de 1981).
De esta fundamental doctrina se desprende que las autoridades admi
nistrativas no pueden, en primer lugar, sancionar unos hechos que el
Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes 0 simplemente no pro

1~ bados. Sin embargo, no parece admitirse la hiptesis inversa, es

decir,
I que la fi Jacin de los hechos sancionables por un acto administrativo
L (incluso confi rmado por una posterior sentencia de la Jurisdiccin
Con
tenciosoadministrativa) vincule a la Jurisdiccin penal, por cuanto que
es doctrina constitucional la imposibilidad de que los rganos de la
Admi
a~strac~n
lleven
a
cabo
actunciones
o
procedimientos
sancionadores en
quellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o
falta
egn el Cdigo Penal o las leyes penales especiales, mientras la
autoridad
dicial no se haya pronunciado sobre ellos. La contundencia con que
I Tribunal formula esta reglaregla que se hallaba ya recogida para
as infracciones monetarias en el art~culo 9 de la Ley 40/1979, sobre
eg~men Jur~dico de Control de Cambios, y en la actualidad, entre
otras
archas disposiciones, en el art~culo 10 del Real Decreto 263/1985, de
8 de diciembre, sobre procedimiento para sancionar las
infracciones
r~butarias, as como en los artculos 112 de la Ley de Aguas de 1985,
94.3 de la Ley de Costas de 1988puede suponer un indudable freno
al ejercicio de los poderes represivos de la Administracin cuando
sobre
una misma materia, como ocurre en materia de contrabando, fi scal o
delitos monetarios, inciden tipifi caciones penales y administrativas
des
lindadas nicamente por la cuant~a de la infraccin. En estos casos,
el traspaso evidente de los l~mites cuantitativos por los rganos de
inves tigacin o sancionadores de la Administracin puede dar lugar,
adems de la nulidad de las actuaciones y actos administrativos por
vicio de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los
funcionarios y autoridades administrativas por usurpacin de
funciones judiciales.
No se ajusta a esta doctrina constitucional, puesto que aplica el prin cipio non bis n idem en doble direccin, admitiendo que se pueda
cegar una actuacin penal por la previa sancin administrativa, la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de mayo de
1986 (Ponente Vives Marzal), que niega la posibilidad de condena
penal por delito fi scal cuando los mismos hechos han sido castigados
con sancin administrativa: ..la posbildad ~ice el Tribunal Supremo
de sancionar admnstrati vamente y ms tarde penalmente, o
viceversa, se halla proscrita por la Sen tencia del Trbanal

Constituconal de 30 de enero de 1981, dctada por el Trbanal

Constitucional, en cuya sentenca se declara que la Consttucn
Espaola, suprema rectora del ordenamento jurdco, no sancona
favora blemente el prncipio de Derecho bis in idem, sno que, antes
al contrario el respaldado por el ordenamiento constitucional es el
poncpo de Derecho non bis in idem, el cual no permte, por unos
msmos hechos, duplcar o multplcar la sancn sea cualquera la
autoridad que prmeramente la haya impuesto, caso que es el de
autos, puesto que la Hacenda pblca ya mpaso al presunto
nfractor una sancn de un mlln trescentas setenta y cnco ml
ventocho pts
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn recogeaunque sin la contun dencia de la legislacin especialesta preferencia procesal de la Juris diccin penal en la averiguacin de los hechos, en su determinacin o
fi jacin defi nitiva, al prescribir que los hechos declarados probados
por resoluciones judiciales penales vincularn a las administraciones
pblicas
respecto
de
los
procedimientos
sancionadores
que
sustancien; pero, de otra parte, no es tan contundente en la
prohibicin de la sancin administrativa despus de la penal por los
mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fctica
agrega otros dos requisitos propios del ms exi gente concepto de cosa
juzgada: no podrn sancionarse los hechos que hayan sido
sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se
aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento (art. 137.2). En
cierto modo, esta mayor exigencia para la aplicacin del principio non
bis in idem que se pretende aplicar a toda la potestad sancionadora
es la doctrina que el Tribunal Constitucional aplica nicamente en la
confusa Senten cia 50/1983, de 14 de junio, en materia de disciplina
funcionarial En ellano obstante la evidente criminalidad de los
hechos imputadoS a
un polic~ase acepta como jurdicamente correcta la imposicin de
una sancin disciplinaria por una falta de probidad sin denuncia de
aquellos ~echos a la autoridad judicial.
.1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LAS GARANTIAS PROCESALES Y L A
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
La Constitucin condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora le
la Administracin a la observancia de determinados procedimientos
garant~as judiciales posteriores. As, el art~culo 105 impone a la
Administracin la necesidad de actuar y, por ello, de sancionar a
travs de n procedimiento administrativo con un trmite de audiencia
(~<la Ley ~gular el procedimiento a travs del cual deben
producirse los actos admi istrativos, garantzando, cuando proceda, la
audiencia del interesado), el artculo 106 reconoce el derecho a

revisar los actos sancionadores ante una instancia judicial. Con

relacin a la legislacin anterior, estos principios constitucionales y
las normas del Convenio Europeo llevaron consigo la derogacin de
las normas que permit~an en algunos casos el ejercicio sin
procedimiento de la potestad sancionadora, o imped~an la revisin
judicial o simplemente la obstaculizaban, como el principio salve et
repete (pago antes de recurrir) 0 la reformatio in peins, que faculta a
la autoridad 0 Tribunal ante el que se interpone el recurso contra una
sancin a agravarla, lo que en cierto modo puede atemorizar al
eventual recurrente, hacindole desistir de su empeo, y, por ltimo,
la regla de la ejecutoriedad inmediata de las sanciones antes de la
resoucin de los recursos administrativos y jurisdiccionales.
1 '.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha declarado aplicable el
~rt~culo 24 de la Constitucin que garantiza el derecho a la tutela
jud~c~al
efectiva
Adems,
la
potestad
sancionadora
de
la
Administracin debe ejercerse de acuerdo con las garant~as
establecidas en los art~culos 6 y 7 del Convenio Europeo de Derechos
y Libertades Fundamentales (preceptos en parte recogidos en el art.
24 de la Constitucin) y con S~guiente jurisprudencia del Tribunal
Europeo, que hay que entender se sobreponen a cualquier regulacin
legal o doctrina jurisprudencial de cualesquiera tribunales espaoles,
incluido el Tribunal Constitucional. Por otra parte, el Tribunal
Constitucional ha intentado reforzar las garan t~as del procedimiento
sancionadoraunque con saltos atrs, como se veral entender
incorporadas a dicho procedimiento las garant~as pre vistas en el
art~culo 24 para los procesos judiciales.

La primera garanta en el ejercicio de la potestad sancionadora

es, sin duda, la de la exigencia de un procedimiento
sancionador. El Tribunal Constitucional, como ya se admita en parte
desde la regulacin del procedimiento sancionador previsto en los
artculos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ha
reconocido la similitud substancial de la actividad administrativa a
una
primera
instancia
judicial,
y
del
proceso
contenciosoadministrativo al proceso de apelacin, equiparando en el
plano de las garantas al administrado con el inculpado en un proceso
penal, dndose as oportunidad de conocer y alegar contra la
acusacin y proponer las pruebas oportunas en su defensa.
Dicha asimilacin y la inexcusabilidad de tramitar un procedimientu
sancionador para imponer una sancin se percibe desde la primera
sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la de 8 de junio de

1981,
con
la
defi nitiva
descalifi cacin,
ya
iniciada
por
la
jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de abril de
1981, 3 de marzo de 1984 y 17 de julio de 1986, entre otras), de las
sanciones de plano en materia de orden pblico, es decir, aquellas
que con siglos de prctica se aplicaban en el viejo Derecho por los
alcaldes, <sabida la verdad simpliciter e de plano syn estrpito e
fi gura de juycio (Ordenanza de los Reyes Catlicos de 26 de agosto
de 1476), y cuya regulacin ms reciente recoga el Reglamento del
Ministerio de la Gobernacin de 31 de enero de 1947.
En esta primera sentencia sobre la materia, el Tribunal Constitucional
rechaza, en efecto, la imposicin de una sancin de planoimpuesta
en materia de orden pblico a unos funcionarios de Correos de
Barcelona
pertenecientes al sindicato CSUTpor estimar que la potestad
punitiva
y
la
sancionadora
administrativa
son
manifestaciones
del
ordenamiento
punitivo del Estado (...) ..hasta el punto de que un mismo bien
jurcdico
puede ser protegido por tcnicas administrativas o penales, lo que
supone
que la omisin del procedimiento comporta una vulneracin del
art~culo 24
de la Constitucin, .<ya que una interpretacin fi nalista de la norma
fun
damental nos lleva a la idea de que los principios esenciales,
refl ejados en
el artculo 24 de la Constitucin en materia de procedimiento, han de
ser
aplicables a la actividad sancionadora de la Administracin, en la
medida
necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en
la base
del precepto y la seguridad jurcdica que garantiza el articulo 9 de la
Cons
titucin'> La aplicacin de las garantas previstas en el art~culo 24
de la
Constitucin al procedimiento sancionador, sigue diciendo el Tribunal
Constitucional, ..se refuerza, si cabe, en el caso de que la sancin se
imponga
con motivo del ejercicio de un derecho fundamental como el de
re~cnin>>
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn ha concretado de nuevo esta exi
gencia al determinar que el ejercicio de la potestad sancionadora
requerir procedimiento legal o reglamentariamente establecido, y

que en ningn caso se podr imponer una sancin sin que se haya
tramitado el necesario
l
procedimiento.
Los
procedimientos
sancionadores
debern
establecer la I debida separacin entre la fase instructora y la
sancionadora, encomendndose a rganos distintos (art. 134.1 y 3).
Adems de afi rmar la inexcusabilidad del procedimiento sancionador,
el Tribunal Constitucional se ha pronunciado tambin sobre la
esencialidad de algunos principios msitos en la tutela judicial
efectiva, tutela ~que anticipa e impone su vigencia, como se dijo,
desde la regulacin amisma de aquel procedimientoque se equipara
a una primera instancia udicial, sin esperar al momento de la
tramitacin de los procesos judiciales de impugnacin frente al acto
administrativo sancionador.
~ Entre los principios de rigurosa observancia est el derecho de
andien|cia y defensa, al que expresamente alude el articulo 24 de la
Constitucin 1(~ sin que en ningn caso pueda producirse
indefensin), derecho que |el Tribunal Constitucional concreta en el
trmite de audiencia y el derecho la aportar las pruebas de descargo
frente a la acusacin, descalifi cando |la tesis de que este trmite
quede pospuesto a su eventual regulacin |por una ley ordinaria.
Ahora este derecho ha sido desarrollado por la ILey de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Pro'cedimiento
Administrativo Comn, que integra en l los siguientes derehos: a) a
ser notifi cado de los hechos que se le imputen, de las infraciones que
tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en u caso, se
le pudieran imponer, asi como de la identidad del instructor, e la
autoridad competente para imponer la sancin y de la norma que
tribuya la competencia; b) a formular alegaciones y utilizar los medios
e defensa admitidos por el ordenamiento juridico que resulten
proedentes; c) los dems derechos reconocidos por el artculo 35 de la
Ley (art. 135).
El procedimiento sancionador debe asegurar el respeto a la
preson
in de inocencia que la Sentencia del Tribunal Constitucional
13/1982,
e 1 de abril, afi rma ser un derecho fundamental frente a todos
los
oderes pblicos y por ello vigente en el mbito sancionador adminis
rativo, ya que no puede entenderse reducido afi rma el Tribunal al
stricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente
delictivas,
ino que debe entenderse tambin que preside la adopcin de
cualquier

solucin, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la

con
l icin 0 conducta de las personas. La Ley de Rgimen Jurdico de las
I dministraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn
I recoge al decir que los procedimientos sancionadores respetarn la
presuncin de no ex~stencia de responsabilidad administrativa
mientras no se demuestre lo contrario (art. 137.1).
La regla de la presuncin de inocencia cede, sin embargo, cuando se
parte de hechos declarados probados por resoluciones judiciales pena les fi rmes, las cuales vincularn a las administraciones pblicas
respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien (art.
137.2). Fuera de este supuesto toda imposicin de sancin debe ir
precedida de una actividad probatoria, impidindose la condena sin
pruebas, y requiere que las pruebas tenidas en cuenta sean
constitucionalmente leg~t~mas, siendo la carga de la actividad
probatoria de los acusadores, y nunca del acusado, al que no se
puede trasladar en ningn caso la prueba o de su inocencia o no
participacin en los hechos (Sentencias del Tribunal Constitucional
66/1984, de 6 de junio, y 109/1986, de 24 de septiembre). Por ello es
que la legislacin administrativa ha pretendido zanjar los problemas
de prueba otorgando valor probatorio de prueba plena a las actas de
los funcionarios inspectores. As~ el artculo 145 de la Ley General
Tributaria (en su versin de la Ley 10/1985) establece que las actas
y diligencias extendidas por la Inspeccin de los Tributos tienen
naturaleza de documentos pblicos y hacen prueba de los hechos que
motiven su for mulizacin, salvo que se acredite lo contrario. Lo
mismo podr~a decirse de las actas de la Inspeccin de Trabajo que
segn el art~culo 52 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre
Infracciones y Sanciones del Orden Social, estarn dotadas de
presuncin de certeza respecto de los hechos refl ejados en la misma,
que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba
en contrario. Planteada la constitucionalidad de los preceptos de la
Ley 10/1985, de reforma de la Ley General Tributaria, la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 ha declarado su aJuste
a la Constitucin, siempre que se interprete que ese valor probatorio
no empece la posibilidad de que el particular aporte otros medios de
prueba que desvirten lo consignado por los funcionarios en sus
actas. La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y
del Pro cedimiento Administrativo Comn recoge aquella doctrina al
determ~nar que los hechos constatados por funcionarios a los que
se reconoce la con dicin de autoridad, y que se formalicen en
documento pblico, observando los requisitos legales pertinentes,
tendrn valor probatorio sin perJu~c~o de las pruebas que en defensa
de los respectivos derechos o intereses puedan sealar o aportar los
propios interesados (art. 137).

La pretensin del legislador de 1985 al cstablecer que las actas de

inspeccin tienen naturaleza de documentos pblicos y hacen prueha
de los hechos que motiven su formulacin, salvo quc se acredite lo
contrar~o (art. 145.3 de la Ley General Tributaria) fue sin duda el
dar por zanHada
la discusin sobre los hechos declarados por los funcionarios en el
acta de inspeccin, invirtiendo en todo caso la carga de la prueba.
Pues bien el Tribunal Constitucional en la aludida Sentencia de 26 de
abril de 1990 aunque afi rma que el principio de presuncin de
inocencia debe ser res petado en cualquiera sanciones sean penales,
sean administrativas en gene ral o tributarias en particular, considera
las actas como simples medios probatorios sujetos a las normas
generales de la Ley de Procedimiento Administrativo, Cdigo Civil y
Ley de Enjuiciamiento, como si todas estas normativas regularan por
igual el valor probatorio de los documentos pbli cos, lo que no es
cierto, por cuanto una cosa es el valor imparcial que un documento
pblico tiene en un juicio civil entre particulares, y otra cosa es la
inicial tacha de parcialidad que tiene cualquier actuacin fun cionarial
o policial en un proceso penal o procedimiento administrativo
sancionador. Justamente por eso, frente al valor mximo que en el
proceso civil tienen los documentos pblicos, que prueban aquellos
hechos de cono cimiento directo del funcionario que es fedatario
pblico a estos efectos, tanto en procedimiento administrativo
sancionador como en el proceso penal, rige el principio contrario de
que la Administracin ha de probar los hechos cuando el interesado
no los tenga por ciertos o los contradiga (art. 80 de la Ley de Rgimen
Jundico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn y art. 297 de la Ley de Enjui ciamiento Criminal,
que asimila a las declaraciones testifi cales las que prestaren los
funcionarios de la polica judicial sobre hechos de cono cimiento
propio).
As lo reconoce, en defi nitiva, el Tribunal al afi rmar que ha de
excluir se a limine que el artculo 145.3 de la Ley General Tributaria
establezca una presuncin legal que dispense a la Administracin, en
contra del prin cipio de presuncin de inocencia, de toda prueba
respecto de los hechos sancionados y que es igualmente evidente
que la norma no establece una presuncin iare et iare de veracidad o
certeza de los documentos de la inspeccin (que tambin sera
incompatible con la presuncin cons titucional de inocencia). De esta
formasigue
diciendo
el
Tribunal
en
la
va
contenciosoadministrativa la presuncin de legalidad del acto
administrativo
sancionador
no
implica
en
modo
alguno
el
desplazamiento de la carga de la prueba, que tratndose de
infraccin y sancin administrativa ha de corresponder a la

Administracin, sino que simplemente comporta la carga de recurrir

en sede judicial aquella resolucin sancionadora pudiendo obviamente
basarse la impugnacin en la falta de prueba de los hechos imputados
o de la culpabilidad necesaria que justifi que la impo sicin de la
sancin, de forma tal que las actas de inspeccin de Tributos
incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia
que los dems rmedios de prueba admitidos en Derecho, y, por ello, ni
han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que
conduzcan a con clusiones distintas, ni pueden impedir que el juez del
contencioso forme su conviccin sobre la base de una valoracin 0
apreciacin razonada de
las pruebas practicadas... en todo caso se descarta que las actas
no tienen el valor de simple denuncia, sino que han de valorarse
como prueba en el proceso.
Para el orden penal, el Tribunal Constitucional matiza an ms la falta
de prueba plena de las actas de inspeccin, a las que descalifi ca en
su pretendido valor probatorio pleno, <<puesafi rma no es
admisible que el proceso penal pueda resudar condicionado por una
presuncin previa derivada del procedimiento administrativo de
inspeccin
y
comprobacin
de
la
situncin
tributaria
del
contribuyente, pues ello signifi cara que la docu mentacin de la
inspeccin tendr~a a efectos penales un valor de certeza de los
hechos que en la misma se hacen constar, viniendo obligado el
presunto infractor a destruir aquella certeza mediante la prueba en
contrario de su inocencia. Tal interpretacin ser~a inconstitucional.
Por ello en el proceso penal el acto de inspeccin no pasa de ser una
denuncia, como los atestados policiales, es decir, una noticia
criminis sufi ciente para la apertura de un proceso penal, dentro del
cual, y en la fase del juicio oral, tendr el valor como prueba
documental que el juez penal libremente aprecie. Esta doctrina es
consecuencia de los principios probatorios que rigen en el proceso
penal y que el Tribunal resume asl: 1) la carga de la prueba sobre los
hechos
constitutivos
de
la
pretensin
penal
corresponde
exclusivamente a la acusacin, sin que sea exigible a la defensa
unaprobotio diablica de los hechos negativos; 2) slo puede
entenderse como prucha la practicada en el juicio oral bajo la
inmediacin del rgano judicial decisor y con observancia de los
principios de contradiccin y publicidad; 3) de dicha regla general
slo pueden exceptuarse los supuestos de prueba pre constituida y
anticipada, cuya reproduccin en el juicio oral sea o se prevea
imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de
defensa o la posibilidad de contradiccin; y 4) la valoracin conjunta
de la prueba practicada es una potestad exclusiva del rgano judicial,
que ste ejerce libremente con la sola obligacin de razonar el
resultado de dicha valo

.,
raclon.
Por lo que se ve, si nada queda del valor probatorio pleno, imparable
e incontestable de las actas de inspeccin, no es razonable que el
Tribunal Constitucional haya declarado la constitucionalidad del
precepto por el cual pretendi el legislador establecer dichos efectos.
Es, pues, una decla racin de constitucionalidad hipcrita, puramente
formal, porque tan pro fundas matizaciones equivalen de hecho a una
declaracin material de inconstitucionalidad. A esta crtica habr~a
que sumar la de la confi guracin de principios probatorios diversos
para las sanciones administrativas y las penales y consiguiente valor
probatorio desigual de las actas de inspeccin en funcin del
procedimiento administrativo, proceso contenciosoadm~ nistrativo o
penal en que surtan sus efectos, pues, a nuestro juicio, tal disparidad
no slo va contra la tendencia a la unifi cacin del ordenamiento
punitivo, sino que confi gura hasta tres diversos grados en la
intensidad del funcionamiento del principio constitucional de
presuncin de inocenaa.
Tambin resulta que las actas de inspeccin valen probatoriamente
menos cuanto mayor es la infraccin que constatan, pues si la
defraudacin sube de cinco millones de pesetas, el valor de las actas
queda reducido a noticia criminis, mera denuncia; en defi nitiva, valen
tanto como los atestados poli ciales. Todo esto, repetimos, es un
desafi o a la lgica, pues el valor de un mismo medio de prueba no
puede variar en el orden punitivo segn quin acte el poder
sancionador, mxime cuando el mismo hecho puede ser califi cado
como delito o falta administrativa, pues en ese caso, como ocurre en
las infracciones tributarias, la defi nicin de los hechos por el Tribunal
penal es la preponderante, de forma que la declaracin o no sohre su
existencia, as~ como cualquier versin fctica que ste enumere, se
impone a los dems rdenes judiciales y, por supuesto, a la Admi nistracin.
En cuanto al derecho a no declarar contra s mismos y a no
declararse culpables (a que tambin se refi ere el art. 24 de la
Constitucin), si impide a los jueces en los procesos penales
coaccionar a los inculpados ara que declaren sobre los hechos que se
le imputan, respetando su erecho al silencio, debe impedir igualmente
en los procedimientos san ionadores que los funcionarios fuercen a
declarar a los administrados
les obliguen a presentar documentos o pruebas para documentar los
rocedimientos que instruyen contra ellos bajo amenaza de nuevas
saniones (multas cocrcitivas), lo que es parangonable a admitir que
los ueces penales pudieran imponer penas a quienes no colaboraran

con lles en buscar las pruebas para su propia condena. Tambin es un

fraude I derecho a no declarar contra s~ mismo que el silencio o la
negativa el inculpado a presentar pruebas sobre los hechos que se le
imputan
;: pueda convertirse en todo caso en una presuncin en su contra de
la veracidad de las imputaciones.
Por ello era muy difcil justifi car la adecuacin a la Constitucin de la
tipifi cacin como infraccin tributaria de la <.falta de aportacin
deprue bas contables o la negativa a su exhibicn [art. 83.3.f) de la
Ley General Tributarial, precepto sobre el que la Sala Tercera del
Tribunal Supremo hab~a planteado cuestin de inconstitucionalidad,
por entender que ese deber de colaboracin con la Administracin
encontraba un hmite cuando se trataba del propio contribuyente y de
su derecho a no declararse cul pable, lo que se concretaria en el
derecho del contribuyente a la reserva de sus datos econmicos
frente a la Administracin, bajo el amparo de los derechos a la
presuncin de inocencia y a no declararse culpable, enun ciados en el
artculo 24.2. No obstante, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia
de 26 de abril de 1990, soslaya la cuestin central de la opo sicin
entre ese deber de colaborar contra s mismo y los derechos cons titucionales, con un desplante al que recurre demasiadas veces para
excep cionar a la Constitucin: una especie de razn de Estado que
ahora, como
Fl
siempre, no ha sido otra cosa que otorgar primac~a al principio de la
efi cacia estatal. Este principio le ha servido ya para inventar la
fi gura de las leyesdecretos, actos administrativos de gravamen con
forma de ley que burlan por ello el derecho a la garantia judicial
efectiva (sentencia 166/1986); y le sirve aqul para legitimar esa
forzada autoinculpacin, ya que si el administrado no colabora en una
investigacin contra s~ mismo se le sanciona, lo que el Tribunal
Constitucional, en contra del criterio del Tribunal Supremo, encuentra
muy razonable, pues ..sin la colaboracin del contribuyente y la
aportacin por ste de datos personales de alcance econmico la
labor inspectora resultana prcticamente imposible cuando no fuera
factible solicitar los mismos datos de terceras personas. Como se ve
es el mismo argumento con que se justifi caba la tortura, pues es
evidente que sin la confesin del inculpado, y ante la falta de
testigos, los cr~menes ms horrendos quedaban impunes.
Pero, justamente, el Estado de Derecho se caracteriza por la
proteccin a ultranza de los derechos del hombre, que jams deben
rendir sus banderas ante la efi cacia policial, funcionarial o judicial. De
otro lado, la incon gruencia a que se presta esta doctrina es

manifi esta: ahora resulta que los poderes que se reconocen a las
inspecciones administrativas o tributarias y por qu en el futuro a
toda suerte de polic~as estatales, autonmicas y locales, con tal de
que en leyes ordinarias as~ se establezcan en el futu ro?son
superiores a las que se permiten a los jueces de instruccin, obligados
a respetar en un sumario en el que se contine una investigacin por
delito fi scal, el derecho del inculpado a guardar silencio y a no pro porcionar pruebas o documentos que la comprometan. En defi nitiva,
el fondo de la cuestin est en que sigue pesando la concepcin dual
del poder punitivo del Estado que, en contra de lo establecido por la
juris prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, separa de
forma inadmisible a efectos de las garantas procesales la sancin
penal de la administrativa para soslayar los principios garantizadores
que inspiran la aplicacin de cualquier suerte de Derecho punitivo.
~. principio de separacin entre la fase instructora y
sancionadora. encomendndolas a rganos distintos, constituye
otro de los principios esenciales y sagrados de todo procedimiento
punitivo. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en relacin al
ejercicio de la Jurisdiccin penal, dentro de los derechos de defensa
reconocidos en el art~culo 24 de la Constitucin debe incluirse el
derecho a un Juez imparcial, que cons tituye sin duda una garanta
fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de
Derecho, como lo es el nuestro de acuerdo con el art~culo 1.1 de la
Constitucin (Sentencia 145/1988, de 12 de julio), y esta garanta
prohibe, por exigencia del principio acusatorio, la pos' bilidad de
acumulacin en un mismo rgano judicial de funcioneS ins tructoras y
decisorias (Sentencias 145/1988, 164/1988, 11/1989, 98/199,
151/1991' entre otras). Sobre la aplicacin de este principio en la
esfera administrativa sancionadora, el Tribunal Constitucional realiz
una inter pretacin muy restrictiva en la aludida Sentencia de 26 de
abril de 1990, en la que afi rm que <por la naturaleza misma de los
procedimientos admi nistrativos, en ningn caso puede exigirse una
separacin entre instruccin y resolucin equivalente a la que
respecto de los jueces ha de darse en los procesos jurisdiccionales,
considerando sufi ciente, para cumplir con este principio, la mera
separacin de dos autoridades, la instructora y la decisora, unidas
por una lnea jerrquica directa.
Los recurrentes en esta Sentencia cuestionaban, adems de otros
extremos ya analizados, el art~culo 140.c) de la Ley General
Tributaria, que atribuye a la Inspeccin de los tributos la facultad de
practicar las liqui daciones tributarias resultantes de las actuaciones
de
comprobacin
e
inves tigacin,
en
los
trminos
que
reglamentariamente se establezcan, por con siderar que esta
dualidad de funciones inspectoras y liquidadoras cn un mismo rgano
vulneraba el principio que proh~be ser Juez y parte en un mismo

asunto. Como sealaban los recurrentes, esta atribucin formal de las

funciones liquidadoras a la inspeccin se haba pretendido introducir a
nivel reglamentario por el Real Decreto 412/1982, de 12 de febrero,
pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 19X4 declar
nulas estas disposiciones, en cuanto atribuyen a la Inspeccin
funciones liquidadoras, lo cual entraa una ilegalidad, por violacin
de norma supe riorLey General Tributaria y de sus principios
inspiradores(...). El propio Tribunal Supremo afi rm entonces que
un correcto funciona mento de la Administracin exige la diversidad
de funciones y la especia lizacin, por lo que la separacin de
Inspeccinliquidacin supondr una garanta para el contribuyente al
encomendarse a un rgano neutral, la of cina liquidadora, la
resolucin del procedimiento de gestin tributaria, teniendo siempre
presente los datos aportados por la Inspeccin, y por dichos con tribuyentes (...), aunque, como recuerda el Tribunal Constitucional,
lo hizo en forma de obiter dicta, y por lo tanto no incid~a en el fallo
que se fundaba en la ilegalidad del Reglamento ni imped~a, como la
propia Sentencia reconoc~a, que una norma de rango legal alterase
aquellos principios de la Ley General Tributaria. As~ lo hizo Ia reforma
introducida por la Ley 10/1985, de 26 de diciembre, y as lo ha
confi rmado el Tribunal Cons titucional, que ha optado por hacer primar
la efi cacia del sistema sobre las garant~as del contribuyente,
afi rmando que tanto si se separan las funciones inspectoras de las
liquidadoras como si se atribuyen ambas a un mismo rgano el
contribuyente
estar
siempre
ante
una
misma
orga nizacin
administrativa estructurada conforme a un principio de jerarqua, y
esta circunstancia, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos
judiciales, impide una absoluta independencia ad extra de los rganos
admi nistrativos tributarios, cualquiera que sea el criterio de
atribucin de fun ciones entre los mismos (...). El derecho al Juez
ordinario predeterminado
por la ley y a un proceso con todas las garantas ~ntre ellas, la inde pendencia
e
imparcialidad
del
juzgadores
una
garanta
caracter~stica
del
proceso
judicial
que
no
se
extiende
al
procedimiento administrativo, ya que la estricta imparcialidad e
independencia de los rganos del poder judicial no es, por esencia,
predicable con igual signifi cado y en la misma medida de los rganos
administrativos. De esta forma, el Tribunal Cons titucional vac~a de
todo contenido en el mbito sancionador administrativo el derecho a
un Juez imparcial y lo hace, a nuestro entender, con un argumento
nada convincente. Ciertamente, aun en el caso de que se atri buyeran
las funciones a rganos diferentes el funcionario que liquidara
estara integrado en la misma organizacin jerrquica que el que
hiciera la inspeccin, pero existirla una independencia mucho mayor,
al no estar integrados en el mismo rgano y sometido el segundo a la
autoridad directa del primero. La imparcialidad no podr nunca, es
obvio, entenderse en el mbito administrativo de un modo tan

estricto como en el Derecho penal, pero una garanta mnima de este

principio exige la separacin de funciones entre los rganos
instructores y los decisores.
La Ley de Rgiman Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn pareca haber devuelto a este
prin cipio de separacin su virtualidad en el mbito sancionador
adminis trativo, al declarar que <<los procedimientos que regulen el
ejercicio de la potestad sancionadora debern establecer la debida
separacin
entre
la
fuse
instructora
y
la
sancionadora,
encomendndolas a rganos distintos, pero el Reglamento de
Procedimiento para el ejercicio de la potestad san cionadora (aprobado
por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto) ha vuelto a diluir el
principio, al afi rmar en su artculo 10 que las unidades
administrativas, a los efectos del procedimiento administrativo
sancio nador, son rganos. Esta precisin se hace, como
reconoce la Expo sicin de Motivos, con el fi n de lograr una
fl exibilizacin al servicio de la objetividad del principio de
separacin, pero ello supone, adems de una contradiccin con
lo prevenido en el artculo 11.1 de la Ley (segn el cual los
rganos se componen de unidades administrativas), una clara
vulneracin de lo preceptuado en la Ley sobre esta garanta, que
deter mina la nulidad de pleno derecho en este punto de la
disposicin administrativa.
Por ltimo hay que considerar el derecho a la asistencia letrada,
que tambin recoge el artculo 24 de la Constitucin. El Tribunal Cons titucional ha reconocido este derecho nicamente para los procesos
pena les por delito, limitacin que justifi ca en funcin de la menor
entidad tanto de las faltas penales como de las infracciones
administrativas. Ast lo ha declarado para los procedimientos
disciplinarios, sealando que la falta de asistencia de letrado no
infringe el artculo 24, de la Cons
titucin (Sentencia 192/1987, de 2 de diciembre); incluso la Comisin
Europea de Derechos Humanos ha declarado que el convenio no con templa el derecho a imponer abogado como un obligado sistema de
defen
sa (Decisin 9127/1980, caso X contra Suiza). La razn puede ser
vlida, desde luego, para las faltas penales, pero resulta inadmisible
para muchas de las sanciones administrativas que, como se ha dicho,
desbordan escan dolosamente en trminos cuantitativos la pena de
multa establecida en el Cdigo Penal; el mismo argumento valdr~a
para muchas sanciones profesionales y disciplinarias, cuando implican
la privacin de una carrera o la inhabilitacin defi nitiva para el
ejercicio de una profesin.

12. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

La formulacin legal de procedimientos sancionadores es relativa mente reciente. En el siglo xix no cabe hablar de ellos, porque la
legis lacin administrativa, como se ve en la Ordenanza de Montes de
1893, ofrece solamente una regulacin de las actas o atestados que
levantan los funcionarios, destinados a jugar como medio de prueba
en los procesos penales subsiguientes, normas tomadas del Derecho
francs.
La potestad sancionadora de la Administracin no ofreca, sin embar go, la sufi ciente entidad como para haber sido objeto de regulacin el
correspondiente procedimiento en la Ley de Bases de 24 de julio de
1889, que estableca las bases con arreglo a las que los diversos
Ministerios aprobar~an sus respectivos procedimientos. Realmente,
hasta la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se percibe
una preocupacin por las garant~asmxime cuando de lo que se
trataba hasta entonces era imponer sanciones burlando las garantas
propias del proceso penal y, consecuentemente, no hay hasta
entonces una regulacin completa de un procedimiento sancionador.
Es esta ley, pues, la que establece el principio general de que no
podr mponerse una sancin administrativa sino en virtud del
procedimiento regulado en el presente cap~talo, salvo lo dispuesto
en disposiciones especiales.
Aunque este procedimiento no era de aplicacin inexcusable, la rea lidad es que la unidad legislativa se consagr en torno a l, pues la
mayor~a de las leyes que han establecido un procedimiento
sancionador se han remitido al procedimiento previsto en la Ley de
Procedimiento Administrativo. Pero todo este sistema ha quedado
ahora
en
entredicho
La
Ley
de
Rgimen
Jurdico
de
las
Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo Comn
no
contiene
una
regulacin
del
pro cedimiento
sancionador,
limitndose a establecer unos principios, ya . expuestos~ a los que
deben sujetarse los procedimientos sancionadores,
y el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la
potestad san cionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4
de agosto, no tiene aplicacin general, sino nicamente supletoria,
pues rige slo, como dice su art~culo 1., en defecto total o parcial
de procedmentos espec~cos previstos en las correspondentes
normas, lo que puede conducir a una multiplicacin de los
procedimientos sancionadores estatales, autonmi cos y locales
puesto que a todas estas Administraciones reconoce el Reglamento
competencia
normativa
en
materia
sancionadoracontraria
al
principio de seguridad jurdica y al derecho a la igualdad de los ciu dadanos. Queda adems expresamente excluido del mbito de
aplicacin del Reglamento de Procedimiento y, lo que es ms grave,

de la sumisin a los principios generales que establece la Ley, el

ejercicio de la potestad disciplinaria de las Administraciones Pblicas
respecto del personal a su servicio y de quienes estn vinculados a
ellas por una relacin con tractual (art. 1.3 del Reglamento de
Procedimiento y Disposicin Adi cional 8.a de la Ley de Rgimen
Jurdico), siendo en estos casos la nor mativa especfi ca aplicable el
Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de Rgimen Disciplinario de los Funcionarios de la
Administracin del Estado.
El Reglamento de Procedimiento establece dos modalidades procedimentales distintas para el ejercicio de la potestad sancionadora
que se halle englobada en su mbito aplicativo: el procedimiento
general u ordinario y el simplifi cado. Los trmites que deben
observarse son los mismos en ambos procedimientos, pues el segundo
supone nicamente la rcduccin de los plazos de tramitacin y la
concentracin de algunos actos procedimentales con la fi nalidad de
lograr una mayor celeridad procedimental en la sustanciacin de las
infracciones administrativas leves (arts. 23 y 24 del Reglamento de
Procedimiento).
De acuerdo con el Reglamento de Procedimiento, la iniciacin de los
procedimientos sancionadores se produce por acuerdo del rgano
competente en cada caso, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de orden superior, peticin razonada de otros rganos o
denuncia (art. 11). A tal efecto, al recibir comunicacin o denuncia
sobre una supuesta infraccin administrativa, el rgano competente
podr acordar la realizacin de unas actuaciones previas con el
objeto de .<deterrninar con carcter preliminar si concurren
circunstancias que justifquen tal ini cincin" y de esclarecer en
especial, con la mayor precisin posible, los hechos .susceptibles de
motivar la incoacin del procedimiento, la identi fi cacin de la persona
o personas que paderan resultar responsables y las circunstancias
relevantes que concurran en unos y otros (art. 12.1). Ser
competente para realizar estas actuaciones, que pueden revestir
conte
nidos muy diversos, el rgano o unidad que tenga atribuidas las
funciones de investigacin, averiguacin o inspeccin de las
infracciones adminis trativas, o la persona u rgano designados al
efecto por el rgano com petente para la iniciacin o resolucin del
procedimiento (art. 12.2). Estas actuaciones previas, que la Ley de
Procedimiento Administrativo esta bleca bajo la denominacin de
informacin
reservada,
no
forman
parte
del
expediente
sancionador, no son propiamente expediente administra tivo, sino un
antecedente, y su omisin no constituye un vicio de pro cedimiento
(Sentencias del Tribunal Supromo de 24 de junio de 1960 y de 24 de
septiembre de 1976). En puridaddice la Sentencia de 24 de

septiembre de 1976la incoacin no es un acto discrecional del

rgano administrativo, sin que ello obste a que pueda rechazar de
plano 0 no considerar las denuncias apcrifas.
El acuerdo de iniciacin habr de precisar, como contenido mnimo,
~s extremos siguientes: identifi cacin de la persona o personas
presun~mente responsables; hechos que motivan la incoacin del
procedimien ~, su posible califi cacin y las sanciones que pudieran
corresponder; eterminacin de los rganos instructor y decisor;
medidas de carcter rovisional que el rgano competente para iniciar
el procedimiento haya adido acordar a fi n de asegurar la efi cacia de
la resolucin que pudiera ecaer; indicacin del derecho a formular
alegaciones y a la audiencia n el procedimiento y de los plazos para
su ejercicio (art. 13.1). La for nulacin del acuerdo de iniciacin con
este contenido minimo es un rmite esencial del procedimiento, pues
constituye el presupuesto formal bsico de su propia existencia y
posibilita, adems, el derecho de defensa ie los presuntos
responsables, al permitirles el conocimiento previo de a imputacin
provisional y la adopcin de las medidas defensivas que onsideren
oportunas a fi n de resistirla, como ocurra con el anterior pliego de
cargos.
El acuerdo de iniciacin se comunicar al instructor, con traslado de
cuantas actuaciones existan al respecto, y se notifi car al
denunciante, ~en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo
caso por tal al | inculpado (art. 13.2). El Reglamento establece, de
esta forma, la obli gacin de notifi car la incoacin del procedimiento
sancionador al denun I ciante, que no tiene. de acuerdo con la
jurisprudencia, condicin de inte | resado' aunque habr de ser
considerado como tal cuando tenga reco I nacido un premio de
denuncia, o cuando haya sido perjudicado en su I patrimonio como
consecuencia de la infraccin. Tambin deben ser con I siderados
interesados aquellos respecto de los que se dilucida en el pro I
cedimiento sancionador el derecho a una indemnizacin como conse cuencia de la infraccin que se investiga.
Los interesados, recibido el acuerdo de inieiaein del procedimiento,
poseen un plazo de quince das para efectuar alegaciones en
relacin a los extremos contenidos en dieho acuerdo, aportando
cuantos doeu mentos o informaciones estimen convenientes y, en su
easo, proponer los medios de prueba de que pretendan valerse en
orden a acreditar los extremos contenidos en el escrito alegatorio
(art. 16.1).
En el easo de que los interesados no formulen alegaciones en dieho
plazo, la inieiaein podr ser considerada propuesta de resolucin,
oLvin dose toda la fase instructora previa, cuando contenga un
pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada (art.

13.2). Otra posibilidad de eliminar trmites y obtener una pronta

resolucin del procedimiento es la institucin del pago voluntario,
que algunas normas sectoriales, eomo las relativas a la circulacin
vial o a la regulacin del control de cambios, ya recog~an y que
supone, como establece el artculo 8 del Regla mento, la posiblidad de
que el procedimiento se resuelva anticipadamente cuando el infractor
reeonozea
voluntariamente
su
responsabilidad
o
pro eeda
voluntariamente al pago de la sancin si sta tiene eareter peeu niario, pudiendo en este easo aplicarse redueeiones sobre el importe
de la misma por las correspondientes disposiciones legales en los
trminos o per~odos que expresamente establezcan.
El art~eulo 15 del Reglamento establece la posibilidad de adoptar, en
cualquier momento del procedimiento, las medidas de carcter
provisional que resulten necesarias para asegurar la efi eaeia de la
resolucin que pudiera recaer, el buen fi n del procedimiento, evitar el
mantenimiento de los efectos de la infraeein y las exigencias de los
intereses generales, otorgando la eompeteneia para ello, de manera
general y mediante acuer do motivado, al rgano competente para
resolver y, cuando as~ venga exigido por razones de urgencia
inaplazable, al rgano competente para ~mc~ar el proeed~miento o
al rgano instructor.
El instructor del procedimiento realizar de ofi eio cuantas actuaciones
resulten necesarias para el examen de los hechos, recabando los
datos
e mrormae~ones que sean relevantes para determinar, en su easo, la
exis teneia de responsabilidades susceptibles de sancin, y podr
acordar, una vez recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo para
efectuarlas, la apertura de un per~odo de prueLa, por un plazo no
superior a treinta d~as ni inferior a diez (arts. 16.2 y 17.1). De
acuerdo con el art~eulo 137 de la Ley de Rgimen Jurdieo de las
Administraeiones Pblieas y del Procedimiento Administrativo Comn,
se practicarn de ofi eio o se admitirn a propuesta del presunto
responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinacin
de los hechos y posibles responsabi lidades, y slo podrn
declararse improcedentes aquellas pruebas que
por su relacin eon los hechos no puedan alterar la resolucin fi nal a
favor del presunto responsable. Segn la jurisprudencia, se
considera grave infraccin del procedimiento la omisin del trmite
para realizar
~las pruebas propuestas por el interesado (Sentencia del Tribunal
Supre

~no de 2 de junio de 1976). En cuanto a la carga de la prueba, es

obvio
|que corresponde a quien invoca el presupuesto fctico, que es la
Administracin (Sentencia del Tribunal Supromo de 30 de mayo de
1981), lo que constituye una exigencia del principio de presuncin de
inocencia que consagra el art~culo 137 de la Ley. En aplicacin de
este principio, como antes se dijo, el interesado no tiene que probar
la no comisin de los hechos antijurdicos que se le imputan, sin que
sea para nada relevante la presuncin de legalidad de que gozan los
actos o actuaciones |administrativos (Sentencia de 24 de septiembre
de 1982).
| Acreditados los hechos, se procede a la formalizacin de la
propuesta Ide resolucin, en la que se fi jarn de forma motivada
los hechos, espe cifi cndose los que se consideren probados y su
exacta califi cacin jur' dica, se determinar la infraccin que, en su
caso, aquellos constituyan y la persona o personas que resulten
responsables, especifi cndose la sancin que se propone que se
imponga 0 bien se propondr la declaracin de no existencia de
infraccin o responsabilidad (art. 18) A diferencia de lo que suceda
en el derogado procedimiento sancionador de la Ley de Procedimiento
Administrativo, en el que el rgano instructor for mulaba primero un
pliego de cargos y, una vez contestado ste o trans currido el plazo
para hacerlo, se formulaba una propuesta de resolucin que era de
nuevo notifi cada a los interesados para que realizaran ale gaciones, en
el nuevo Reglamento de Procedimiento la acusacin es obje to de un
nico acto administrativo, de tal forma que se elimina incluso la
posibilidad de que, a la vista de las alegaciones realizadas en el
trmite
de audiencia, el instructor pueda formular una segunda propuesta de
; resolucin, lo que supone, sin duda, una reduccin de las garant~as
del derecho a la defensa del inculpado.
La propuesta de resolucin se notifi car a los interesados,
indicndoles
la
puesta
de
manifi esto
del
procedimiento
y
concedindoles un plazo de quince d~as para formular alegaciones y
para presentar los documentos e informaciones que estimen
pertinentes ante el instructor del proce dimiento. Se abre as~ un
trmite de audiencia del que slo se podr prescindir cuando en la
propuesta de resolucin no se tomen en cuenta otros hechos ni otras
alegaciones que las incorporadas al acuerdo de iniciacin y los
escritos alegatorios de los interesados (art. 19).
Presentados los correspondiente escritos de alegaciones, o transcurri do el plazo para ello, el instructor cursar inmediatamente al rgano

competente para resolver su propuesta de resolucin, junto con

todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el
mismo (art. 19.3). El rgano decisor podr, antes de dictar resolucin,
decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de actuaciones
complemen" tarias indispensables para resolver el procedimiento,
que l mismo llevar a cabo, lo que menoscaba el principio de
separacin
de
las
funciones
inspectoras
y
decisoras,
encomendndolas a rganos distintos, que con sagra, como se ha
visto, el artculo 134.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
(GARsERi LLOBREGAT). Este trmite de actuaciones complemen tarias
quebranta, adems, el principio de congruencia, al permitir que en la
resolucin se incorporen hechos distintos de los determinados en la
fase de instruccin sin que los interesados puedan formular
alegaciones contra los mismos, pues el Reglamento slo les concede
la posibilidad de presentar alegaciones frente al acuerdo de
realizacin de actuaciones complementarias, pero no frente al
resultado de las mismas.
El rgano competente dictar resolucin en un plazo de diez d~as
desde la recepcin de la propuesta de resolucin, salvo que se
suspenda en el caso de que se abran actuaciones complementarias
hasta la ter minacin de las mismas (que debern practicarse en un
plazo no superior a quince das). La resolucin ha de ser motivada y
decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas
otras derivadas del procedimiento, y en ella no se podrn aceptar
hechos distintos de los determinados en la fase de instruccin, salvo
los
que
resulten
de
las
actuaciones
complementarias,
con
independencia de su distinta valoracin jurdica (art. 138 de la Ley de
Rgimen Jurdico y art. 20.2 y 3 del Regla mento). Se reconoce, de esta
forma, y con la limitacin que resulta, como se ha sealado, de las
actuaciones complementarias, el principio de congruencia. La
vulneracin de este principio constituye causa de nulidad de pleno
derecho de la resolucin, en cuanto afecta al derecho de defensa del
administrado, y as lo ha declarado el Tribunal Cons titucional en la
Sentencia 44/1983, de 24 de mayo: la resolucin deber fundarse
nicamente en los hechos que hubieran sido notifi cados por el
instructor al interesado. En otro caso, la resolucin podr recurrirse
de nulidad, por indefensin. El Reglamento establece, adems, como
exigencia derivada del principio de contradiccin, que el rgano
decisor, cuando considere que la infraccin reviste mayor gravedad
que la deter minada en la propuesta de resolucin, deber notifi carla
al inculpado para que aporte, en un plazo de quince das, cuantas
alegaciones estime convenientes (art. 20.3).
i 63. EL PRINCIPIO NULLA POENA SINE l UDIC10
Y L A EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS

SANCIONADORES DE LA ADMINISTRACIN
Un problema
resuelto

de

procedimiento

especialmente

grave

mal

I ~or el Derecho espaol, es el de si la interposicin de recursos

judiciales, s decir, el contenciosoadministrativo, o en su caso el de
amparo cons itucional, contra los actos sancionadores suspende o
no su ejecutoriedad.
Los principios afectados por esta cuestin son los recogidos en el
~rt~culo 24 de la Constitucin, de presuncin de inocencia
incompatible on la ejecucin de una sancin, mientras, como ocurre
en materia penal, l juez defi nitivo de la misma no decide sobre ella y
que se invoca, ntre otras, en las Sentencias de 26 y 27 de marzo y 20
de junio de 986y el de la efectividad misma de la tutela judicial, que
puede per dicarse o hacerse imposible si los efectos de la ejecucin
precipitada o son fciles de remediar en el caso de una sentencia
posterior que la sancin.
favor de la suspensin automtica de la sancin por la interposicin e
un recurso opera tambin el argumento analgico de que los recursos
contra las sentencias penales suspenden siempre la ejecucin de la
pena, regla capital porque el principio nalla poene sine indicio obliga
a respetar la situacin previa a la sentencia de primera instancia y la
misma pre sancin de inocencia hasta el agotamiento de todas las
restantes instancias judiciales. Esta norma se ha respetado en mayor
o menor medida en l`~ pases que han procedido a una
despenalizacin de conductas delic tivas, de forma que la interposicin
de un recurso ante el juez contra Ia sancin administrativa la deja sin
efecto, defi riendo la resolucin defi nitiva del expediente al rgano
judicial que conoce del recurso (Alemania, Portugal), all donde no se
ha aceptado la regla del efecto suspensivo del recurso al juez, como
en Italia, son muchas, como se ha dicho, las dudas sobre su
constitucionalidad y adecuacin al artculo 6 del Convenio ~ropeo de
Derechos Humanos.
En nuestro Derecho, el arbitrismo del legislador es manifi esto, pues
~entras la mayora de las leyes que regulan la potestad sancionadora
ada dicen sobre la ejecutoriedad inmediata de las sanciones, otras
impo nen la suspensin, como la Ley General Penitenciaria respecto de
las sinc~ones en ellas previstas, 0 la Ley Orgnica del Poder Judicial
respecto d~ las sanciones a los jueces y magistrados, o la prevista
para las deudas ! sanciones tributarias (art. 22 de la Ley General
Tributaria). No han i4ltado tampoco supuestos de prohibicin de
cualquier medida suspensiva,

como la arbitrada por el artculo 34 de la Ley Orgnica 7/1985, de 1

de julio, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa: <en nngn caso podr acordarse la suspensin de las
resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo
establecido en la presente Ley, disposicin que fue declarada
inconstitucional y nula por la Sen tencia del Tribunal Constitucional
115/1987, de 7 de julio.
A este contradictorio panorama legislativo hay que sumar las vaci laciones de la jurisprudencia constitucional. En efecto, el Tribunal
Constitucional limit inicialmente el efecto suspensivo de la
interposicin de los recursos a los actos sancionadores cuando stos
afectasen a derechos fundamentales, descartando esa solucin
cuando, por el contrario, el acto sancionador se produjera en el seno
de una relacin especial de subor dinacin, como es la funcionarial
(Auto 21/1981, de 11 de febrero). Des pus, ha negado el efecto
automtico de la suspensin cuando la potestad sancionadora guarda
relacin con una relacin especial originada por una intervencin
sectorial, como la que se entabla entre la Administracin y los
promotores de viviendas de proteccin ofi cial, cuestin a la que se
refi ere la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1984, de 8 de junio.
Esta sentencia por las generalizaciones en que incurre, supuso un
paso atrs (RUBIO) en relacin con anteriores pronunciamientos del
Tribunal Supremo (Sentencias de 17 y 21 de julio de 1982), en las que
se afi rmaba que no basta para cumplir con el mandato constitucional
recogido en el artculo 24 de la Constitucin con la posibilidad de
someter a un Tribunal lu su.spensin del acto sancionatorio mientras
que no recaiga sentencia defi nitiva la suspensin debe mantenerse
(...), lo que les llev a admitir la suspensin automtica por la
interposicin de los recursos incluso en materia de disciplina
funcionarial.
Segn, pues la citada Sentencia 66/1984, de 8 de junio, a la que se
pleg el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala Tercera de 9 de
diciembre
de
1986
y,
en
general,
toda
la
jurisprudencia
contenciosoadminis trativa) el artculo 24 de la Constitucin no
descarta la ejecutividad inme diata de la sancin, no obstante la
presentacin de recursos contra los actos sancionadores, pues <el
derecho a la tutela judcial efectiva se satisface facilitando que la
ejecutoriedad pueda ser sometida a la decisin de urt tribunal y que
ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester
resuelva sobre la suspensin. Pero esta doctrina jurisprudencial
olvida que no basta con la posibilidad de someter al juez en su da a
una peticin de suspensin de un acto sancionador, porque para
entonces puede estar ya ejecutada la sancin, dado que antes que el
juez administrativo resuelva sobre la suspensin es preciso que se
presenten y se resuelvan otroS recursos administrativos 0 que se
agoten los correspondientes plazos de

silencio' as como que transcurra el plazo de interposicin del recurso

contenciosoadministrativo' y esto sin contar con el tiempo preciso
para que aquel Juez o Tribunal administrativo tramite y resuelva
aquella peti cin de la suspensin.
En defi nitiva, pues, para no entender infringido el principio nalla
poena sine iadicio es forzoso aceptar el carcter automtico de la sus pensin con motivo de la interposicin de los recursos
administrativos y jurisdiccionales, sin condicionarla tampoco, como
ocurre en materia fi scal, a costosos o imposibles avales a costa de los
recurrentes. De lo contrario seguir vigente la contradiccin, no
explicada ni justifi cada por el alto Tribunal, de que la ejecucin de
las penas impuestas por los jueces y Tribunales penales se suspenda
por la simple interposicin de los recursos procedentes y que ese
mismo efecto garantizador no se pro duzca cuando la potestad
punitiva del Estado se acta a travs de las autoridades o
funcionarios administrativos, cuya fi abilidad, desde el punto de vista
de la independencia y objetividad, la Constitucin presume que es
menor que la de aquellos jucces. A menor fi abilidad jurdica en los
agentes sancionadores y menores garantas procedimentales, menores
garantas tambin en el trmite del recurso judicial. sa es, en fi n, la
peculiar conclusin a que conduce esa restrictiva doctrina del
Tribunal Constitucional en la interpretacin del artculo 24 de la
Constitucin que recogi, ms o menos, despus la Ley 30/1994 de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, que reduce la suspensin de efectos del acto
sancionador, en caso de que proceda, hasta el momento de la
resolucin de un recurso ordinario administrativo (art. 138.3: la
resolucin ser ejecutiva cuando ponga fi n a la va administrativa).
En el fondo de esta doctrina restrictiva sigue pcsando sin duda la
concepcin dual del poder punitivo del Estado que, en contra de lo
dispuesto por el Convenio Europeo sobre Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales, separa a efectos de las
garantas pro cesales la sancin penal de la administrativa para
soslayar los principios garantizadores que inspiran la aplicacin del
Derecho penal. Esta con cepcin ya no es de recibo, pues como
advirti SAINZ DE BUJANDA, invo cando a MALiNvERNi, contr la
pretendida invocacin de la razn de Estado (administrativa o
fi scal) para burlar las garantas que exige el Estado de Derecho, no
pueden estimarse de rango superior los bienes ]urdicos que protegen
las sanciones administrativas a otros bienes que tambin ofrecen
importancia fundamental para la vida comunitaria y que S~n, por
tanto, objeto de proteccin penal (...). Ciertamente no se com prende
que se den ms garantas de defensa a los que atentan contra

la vida [la libertad o la integridad de las personas que a quienes lo

hacen contra bienes jurdicos de menor rango, como sin los que tutela
la potestad sancionadora de la Administracin (intereses urbansticos,
fi scales, organizativos, etc.), jugando para los primeros la presuncin
de inocencia hasta que se agota el ltimo recurso judicial, mientras
que para los segundos se lleva a cabo la ejecucin de las sanciones
cuando restan una o dos instancias judiciales por pronunciarse. Si la
razn de esta disparidad est en que la actividad administrativa no
puede subordinarse al paso lento de los Tribunales de Justicia, ser
esto ltimo lo que hay que corregir, pero sin transgredir el
fundamental principio nalla poena sine iadicio, que exige el
agotamiento de todas las instancias judiciales, la total fi rmeza del
acto sancionador, antes de proceder a su ejecucin.
Las anteriores consideraciones parece que han dado algn fruto sobre
la ms reciente jurisprudencia constitucional y as la STC 78/1996, de
20 de mayo (Ponente, Magistrado Gabaldn), afi rma que vulnera el
derecho constitucional a la garanta judicial efectiva la ejecucin de
una sancin que no ha ganado fi rmeza y tambin cuando los
Tribunales no han resuelto 0 decidido todava sobre la concreta
peticin (pretensin) de suspensin de la ejecucin, pues entonces la
Administracin se habra convertido en el Juez de dicha suspensin.
La novedad de la doctrina de esta sentencia est en que acenta el
concepto del dao irremediable que pudiera producirse a los derechos
e intereses del que acciona si no se adopta la medida cautelar de
suspender la ejecucin de la sancin, reafi rmando que lo que lesiona
el derecho a la tutela judicial es la imposibilidad de que los Tribunales
conozcan y decidan sobre la concreta pretensin de la suspensin de
la ejecucin de la sancin antes de que se ejecute realmente aqulla.
1. GARANTA PATRIMONIAL Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE EXTINCIN
DE DERECHOS. SUS FORMAS
La forma ms extrema de la actividad administrativa de limitacin se
concreta en la privacin, por destruccin o desposesin, de un
derecho o de un inters patrimonial de otro sujeto en favor de un
inters pblico. Se trata de los sacrifi cios, desposesiones o
privaciones de carcter singular a que se refi ere el concepto de
expropiacin del artculo 33.3 de la Cons titucin: nadie podr ser
pr~vado de sus bienes y derechos sino por causa justfi cada de
utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente
indemnzacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes Las
privaciones singulares de derechos e intereses patrimoniales en aras
de un fi n pblico estn protegidas por la garanta patrimonial que
consagra este precepto que obliga a la Administracin a indemnizar
por el mon tante de su valor toda .pr~vacin singular de la propiedad
privada o de derechos o intereses patr~moniales leg~timos,

cualesquiera que fueren las per sonas o Entidades a que pertenezcan,

acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo,
arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio
(art. 1 de la Ley de Expropiacin Forzosa). De otro lado, el artculo
106 de la Constitucin protege el patrimonio de los ciudadanos de los
daos que pueda ocasionarles la actividad administrativa.
La garanta patrimonial del administrado que cubre las privaciones y
daos directos se alcanza siguiendo diversos procedimientos
diseados en funcin de las distintas hiptesis de sacrifi cio de los
bienes particulares. En unos casos, la privacin de bienes o derechos
en favor de un inters pblico se puede adivinar como necesaria,
funcionando
ex
ante
la
garanta
patrimonial,
a
travs
de
procedimientos preventivos que condicionan la apropiacin del bien a
su
previa
indemnizacin;
en
otros
casos
el
pro cedimiento
administrativo se tramita ex post del sacrifi cio o privacin de los
bienes o derechos, aunque de forma inmediata, como ocurre en las
requisas; y, en fi n, si la lesin o sacrifi cio de los bienes y derechos de
los particulares sobreviene como consecuencia de una actividad lcita
o ihcita de la Administracin, se reconoce al perjudicado acciones
frente al Ente pblico causante del dao, dando lugar a la institucin
de la responsabilidad administrativa de que tratar el captulo
siguiente.
El legislador espaol abord en la Ley de Expropiacin Forzosa de 16
de diciembre de 1954 la regulacin conjunta de todos estos
supuestos, expropiacin y responsabilidad por daos. Con ello
aprovech la regu lacin tradicional de la expropiacin forzosa de
inmuebles para las obras pblicas, como vena siendo tradicional,
para extender la garanta patri monial del administrado a los
sacrifi cios patrimoniales que le imponga cualquier suerte de actividad
administrativa, ya fuere planifi cada y prevista o casual. En todo caso,
la cabal comprensin del alcance de este sistema defensivo del
patrimonio exige considerar la naturaleza del derecho de propiedad
desde una perspectiva constitucional.
2. SIGNTFICACIN Y ALCANCE CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE LA EXPROPIACIN
FORZOSA
Nuestra Constitucin no considera la propiedad como un derecho
fundamental de naturaleza preconstitucional, regulable slo por ley
org nica y susceptible de amparo directo, sino que, siguiendo la
tradicin de la Constitucin de 1931, la incluye entre los derechos que
pueden ser regulados por ley ordinaria y slo estn garantizados ante
los Tribunales ordinarios por los modos comunes (arts. 33 y 53.1).

La Constitucin espaola de 1978 se pone as en lnea con la Cons titucin italiana, que tampoco incluye la propiedad entre los derechos
fundamentales e inviolables, sino entre los derechos econmicos
subor dinados a los intereses generales y regulados por la ley (art. 42)
y con los artculos 14 y 15 de la Ley Fundamental de la Repblica
Federal de Alemania que, segn interpretacin de su Tribunal
Constitucional
(Sentencia de 18 de noviembre de 1962), no considera la propiedad
como derecho fundamental por s mismo, sino .<en cuanto se
encuentra en relacin ntima con la libertad personal Idntica
depreciacin del derecho de propiedad resulta del Convenio Europeo
de Derechos Humanos que no lo incluy inicialmente entre sus
derechos protegidos, sino en su Protocolo nmero 1, y con numerosas
salvedades.
Este inferior tratamiento del derecho de propiedad en los textos bs;
cas del Derecho moderno contrasta con la formulacin radical que el
derecho de propiedad recibi en la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, que lo califi c como derecho
sagrado e inviolable (art. 17), de igual condicin que el derecho a la
libertad o el derecho a la resistencia a la opresin (art. 2).
El origen de esa consideracin casi divina de que fue objeto la pro piedad en la Revolucin Francesa lo sita RENOUX ZAGAME en la
teolog~a medieval, para la que, como muestra Santo Toms, todo el
mundo, y las cosas que en l se asientan, son de Dios que ejerce
sobre ellas un dominio o derecho que excluye el derecho del hombre.
El pase de la titularidad del dominio desde Dios al hombre se habra
operadosegn este autorentre los siglos xiv a xix a travs de dos
ideas: el dominio humano se entiende como una participacin del
divino, que utiliza las cosas como mandatario o lugarteniente de Dios;
de otra, el hombre domina el mundo porque es diferente de ese
mundo y es una imagen de Dios, en el sentido que su razn manda
sobre su voluntad. Por esto, como dice COLLi, ..el derecho de
propiedad, confgurado por la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 como derecho natural de apropiarse de todas
las cosas, bautizado adems como derecho del hambre y que servir
de modelo a otros muchos derechos, fue construido por sus
iniciadores sobre el modelo divino de un hombre concebido como el
lugarteniente de Dios sobre la tierra Este derecho natural del
hombre de apropiarse de todas las cosas, este derecholibertad,
representa para cada hombre una de las expresiones ms profundas,
si no la ms profunda, de su libertad.
Las consecuencias de esas dos formas de concebir la titularidad de la
propiedad, su asignacin a Dios o al hombre, no paran aqu, en una
disputa conceptual, sino que tienen una proyeccin sobre la extensin

mayor o menor de las facultades nsitas en el derecho de propiedad y

sobre la instrumentacin de una mayor o menor garanta en su
proteccin. As, la concepcin prerrevolucionaria que remite en
defi nitiva a Dios todas las titularidades, comportaba una utilizacin
de los bienes ms comunitaria, social o socializante, que se
manifi esta en una mayor vigencia y extensin cuantitativa de las
propiedades
colectivas
o
comunales
y
en
una
concepcin
plurifuncional de la propiedad privada de la tierra sujeta a
servidumbres
o
aprovechamientos
en
favor
de
terceros
y
colectividades, como sucede con los bosques, vinculados a intensas
servidumbres y obligaciones de rep
blar, o la compatibilidad forzosa del cultivo agrcola con la caza y los
aprovechamientos de los pastos en favor de la ganadera una vez
levantadas las cosechas, lo que implicaba la prohibicin de
cerramientos de las fi ncas.
Asimismo con esta concepcin social o comunal de la propiedad se
corresponde una debilidad en la doctrina garantiste de la propiedad y
Ia ausencia de procedimientos efi caces frente a su privacin o
disminucin tal y como ahora los conocemos a travs de la institucin
expropiatoria 0 la responsabilidad de la Administracin. Por ello, y a
pcsar de la Ley ii,
~del ttulo i de la Segunda Partida (quando el emperador: quisiese
tomar
``heredamiento, o alguna otra cosa a algunos: para s' o para drselo
a otro
wpor razn que el Emperador oviese menester de hacer alguna cosa
en ello,
que se tornase a pro comunal de la tierra es por derecho de le dar
ante
buen cambio, que valga tanto o ms, de gusa que l fi n que pagado
a bien
vista de omes buenos los ms autorizados glosadores (Gregorio
LPEZ)
admitieron que, como manifestacin de la potestad ordinaria del Rey,
la expropiacin implicaba que el dominio de la cosa se transmita
antes
de que se pagase su precio; que el pago de ese precio podia diferirse
indefi nidamente por causa de utilidad comn y que el roy poda
excusar
el cumplimiento de estas condiciones cuando expropiaba haciendo uso
de la potestad plena.
I La concepcin individualista de la propiedad como un derecho sagra do pero, no ya de Dios, sino del hombre, y la consiguiente atribucin

en exclusiva al propietario de todas las utilidades que el objeto de

aqulla sea capaz de producir se manifi esta, tras la Revolucin, en un
notable cambio legislativo que da preferencia a los derechos
individuales sobre los colectivos y por ello de los cultivos sobre los
aprovechamientos gana deros y forestales ms comunitarios, ms
ecologistas diramos ahora, y que se traducir en el reconocimiento
del derecho al cierre de las fi ncas y a la roturacin (dirichement), es
decir, a la tala indiscriminada del arbolado, as como en la inicial
atribucin al propietario de los productos mineros que establecern
las Leyes francesas de 29 de septiembre y 28 de junio de 1791. En
nuestro
Derecho,
la
plasmacin
normativa
de
este
cambio
revolucionario se opera en el importante Decreto de las Cortes de
Cdiz de 8 de junio de 1813, que defi ne las reglas a que en lo
sucesivo haba de ajustarse la utilizacin de las tierras, como la
libertad de cerra mientos, explotacin, arrendamientos, etc.
Coincide adems el refuerzo de las facultades sustantivas del
propietario sobre sus bienes con la solemnsima afi rmacin de
la garanta formal defensiva de la propiedad, el instituto
expropiatorio, construido, con toda lgica, en sentido negativo, es
decir, como garanta radical del propietario frente a su
desposesin por el Estado, y no positivamente, como potestad de ste
de apoderarse de los bienes particulares para
servicio del bien comn. Por eso, los primeros textos constitucionales
defi nen la expropiacin en trminos prohibitivos, como el artculo 17
de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(<siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podr
ser privado de ella sno cuando la necesidad pblica, legalmente
constatada, lo exija cla ramente y con la condicin de una
indemnizacin justa y previa). Tambin lo hace as el artculo 172.10
de la Constitucin de Cdiz: no puede el Rey tomar la propiedad de
ningn particular ni corporacin, ni turbarle en la posesin, uso y
aprovechamiento de ella; y si en algn caso fuere necesario para un
objeto de conocida utilidad comn tomar la propiedad de un
particular, no lo podr hacer sin que al mismo tiempo sea
indemnizado y se le d el buen cambio a vista de hombres buenos. El
carcter defensivo de la propiedad se intensifi car en las
Constituciones posteriores que incluyen la prohibicin rigurosa de la
confi scacin de bienes (art. 10 de las Constituciones de 1837 y 1845:
no se impondr jams la pena de confscocin de bienes); y que en
aras de una proteccin ms efi caz condicionan la desposesin a la
intervencin judicial (art. 14 de la Cons titucin de 1869: nadie podr
ser expropiado de sus bienes sino por causa de utilidad comn y en
virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutar sin previa
indemnizacin regulada por el Juez con interrencin del inte resado,
pero afl oja con la Constitucin de 1876, que ya no condiciona el
efecto expropiatorio a la intervencin judicial previa (art. 10).

Una tercera y nueva concepcin de la propiedad, la concepcin social,

afl ora en el siglo xx, la cual, sin negar la titularidad privada de los
bienes concibe la propiedad como soporte de deberes sociales, y
consiguien temente la expropiacin forzosa como potestad pblica
instrumental al servicio de diversas polticas, y no slo para la
realizacin de las obras pblicas, ms que como mecanismo defensivo
de los propietarios. Esa concepcin social o socializante es manifi esta
ya en la Constitucin espa ola de 1931 que, inspirndose en la
Constitucin de Weimar (art. 135: la propiedad obliga, su utilizacin
debe ser simultneamente al servicio del bien comn) admite incluso
la expropiacin sin indemnizacin: toda la riqueza del pas, sea quien
fuere su dueo, est subordinada a los intereses de la economa
nacional y afecta al sostenimiento de las cargas pblicas, con arreglo
a la Constitucin y a las leyes. La propiedad de toda clase de bienes
podr ser objeto de expropiacin forzosa por causa de utilidad social
mediante adecuada indemnizacin, a menos que dis ponga otra cosa
una ley aprobada por los votos de la mayor~a absoluta de las Cortes.
Con los mismos requisitos la propiedad podr ser sociali zada (...). En
ningn caso se impondr la pena de confi scacin de bienes (art. 44).
El artculo 33 de la Constitucin de 1978 cierra esta evolucin con un
compromiso en el que, al lado del reconocimiento explcito de la
propiedad privada (se reconoce el derecho a la propedad privada y
a la herencia) y del carcter garantiste de la expropiacin (<madie
podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justif cada
de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente
indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes), se
impone la funcin social de la propiedad (la funcin social de estos
derechosla propiedad y la herenciadelimitar su contenido),
rebajndose, como se dijo, el rango del derecho de propiedad, que
pasa a ser un derecho constitucionalmente menor, regulable por ley
ordinaria y carente de la proteccin del amparo constitucional.
3. EXPROPIACIN Y FIGURAS AFINES: EIMITACIONES
Y SERVIDUMBRES
Ea garanta constitucional de la propiedad plantea, entre otras cues tiones, la de defi nir este derecho: qu bienes 0 derechos comprende;
cul es el mbito 0 espacio de la propiedad pblica, cul el de la
privada; qu limitaciones a la propiedad son permisibles y cules lo
son con indem nizacin; qu tipos de procedimientos la protegen; a
travs de qu sistema de garantas, etc.
En el Derecho pblico y en relacin con la institucin expropiatoria el
concepto de propiedad no tiene ciertamente el restringido alcance del
Derecho civil, que lo refi ere al dominio pleno de un hombre sobre una
cosa frente al de otros derechos reales limitados (art. 348 del Cdigo

Civil), sino que comprende la titularidad de toda clase de derechos

patri moniales y, por ello, tanto el dominio y dems derechos reales
como los derechos de obligacin, la titularidad de acciones, etc.
Tampoco se circunscribe a la propiedad que recae sobre bienes
inmuebles, a la pro piedad sobre la tierra que es la que, como
necesaria para las obras pbli cas, constitua la preocupacin bsica
de los legisladores del siglo x~x, abarcando ahora, por el contrario,
tanto la propiedad immueble como la mueble como los derechos
incorporales. De aqu que nuestra Cons titucin utilice indistintamente
en el artculo 33 las expresionespropiedad, bienes y derechos. Incluso
en el concepto de propiedad a nuestros efectos hay que incluir la
situacin posesoria que implica el ejercicio de una determinada
actividad, pues hasta ah llega la garanta patrimonial for mulada por
el artculo 1.1 de la Ley de Expropiacin Forzosa que com prende
cualquier tipo de privacin de bienes o derechos, incluyendo la mera
cesacin de su ejercicio.
Otra cuestin relevante es el deslinde entre la propiedad pblica
y la privada. Existe un campo reservado a la propiedad privada?
Hasta dnde puede llegar la propiedad pblica? El articulo 38 de la
Constitucin impl~citamente considera la propiedad privada como la
predominante en el sistema econmico, al reconocer la libertad de
empresa en el marco de una econom~a de mercado, si bien <de
acuerdo con las exgencias de la economa general y, en su caso, de
la planfi cocin~>. La misma conclusin se desprende del artculo
128.2, que permite la iniciativa pblica en la actividad econmica,
pero exigiendo una norma con rango de ley cuando se trate de
reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, espe cialmente en caso de monopolio. Otro tanto cabe decir del artculo
132 de la Constitucin que remite a la ley ordinaria la determinacin
de los bienes que han de ser de dominio pblico, imponiendo que lo
sean en todo caso la zona martimoterrestre, las playas, el mar
territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la
plataforma continental.
S~guese de lo anterior que el campo de la propiedad pblica es
excep cional y marginal respecto del espacio patrimonial reservado
como regla general a los particulares, que no puede ser invadido por
la propiedad o actividad pblica sin una clara justifi cacin en el
inters general y a travs de procedimientos pblicos. Desde este
primer hallazgo parece que deben considerarse, si no ilcitas, cuando
menos
constitucionalmente
sos pechosas, las nacionalizaciones
silenciosas, es decir, aquellasaunque ya son cosas del pasado,
pues ahora vivimos un per~odo privatizador que la Administracin
efecta por compra de acciones de empresas en el mercado fi nanciero
o cuando interfi ere o manipula ste con fi nes es peculativos.

Constitucionalmente
leg~timas
son,
sin
embargo,
las
nacionalizaciones de bienes para ordenar su gestin, como es el caso
de la nacionalizacin de las aguas subierrneas llevada a cabo por la
Ley de Aguas de 1985. Esta nacionalizacin es muy similar a la
operada en las minas por las leyes decimonnicas y suponen, en uno
y otro caso, una publifi cacin sim plemente instrumental, pues en
realidad se trata de una afectacin de esa riqueza al fomento de la
riqueza nacional, lo que, en defi nitiva, comporta su utilizacin a
travs de una ordenacin pblica, pero en bene fi cio directo de los
particulares mediante la tcnica de la concesin. Ade ms, la
nacionalizacin se ha hecho con respeto de los derechos adquiridos,
entendiendo por tales los ya ejercitados (las aguas ya alumbradas y
en utilizacin, que se respetan en rgimen de Derecho privado, pero
sin la proteccin pblica que comporta el Registro de Aguas, o se
permite su conversin en concesiones administrativas por plazo de
cincuenta aos, segn establecen las disposiciones adicionales de la
Ley de Aguas 29il985, de 2 de agosto, y la Sentencia del Tribunal
Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre).
La pregunta fundamental para defi nir las fronteras de la expropiacin
frente a la mera delimitacin no indemnizable es si toda limitacin
de
una propiedad o derecho supone una expropiacin. La respuesta es
nega
tiva, pues son muchas las limitaciones a la propiedad que privan al
pro
pietario de alguna de sus potestades pero que no suponen, no llegan
a ser, una expropiacin. Esas limitaciones han sido mltiples en el
ltimo
siglo y han afectado a la libre disposicin de los bienes por los
propietarios
(prohibiendo segregaciones o parcelaciones) o han incidido sobre la
acti
vidad econmica de los titulares de determinados bienes (control de
pre
cios, congelacin de alquileres, restriccin del derecho de voto en las
sociedades, etc.); han prohibido ciertas actividades (determinadas
plan
taciones en la propiedad rstica, realizar ciertas operaciones
fi nancieras);
o han impuesto sobre las propiedades inmobiliarias la carga de
soportar
determinada actividad o cumplir una funcin de utilidad pblica, como
~s el caso de las servidumbres para lneas telefnicas 0 telegrfi cas,
oleo
ductos, 0 por proximidad a monumentos histricos, 0 para la
realizacin
de estudios 0 investigaciones sobre determinados terrenos, 0 en favor

del paso, el salvamento y la vigilancia martimas, 0 de las zonas de

infl uen
ca de las carreteras. Sin duda la restriccin ms signifi cativa de la
pro
piedad inmueble ha sido la eliminacin del ins aedifcandi en el suelo
no urbanizable, que se instrumenta a travs de los planes de
urbanismo.
I Supuesta la legitimidad de estas erosiones constantes en el derecho
de propiedad el problema es determinar si son indemnizables o, por
el contrario, son lmites naturales, distinguindose a este efecto las
ser
lvidumbres de las limitaciones y suponiendo que stas no lo son, pero
gsi las primeras que vienen entonces a confi gurarse como
expropiaciones
, parciales. Limitaciones y servidumbres estn previstas en el Cdigo
Civil.
Aquellas en la propia defi nicin de la propiedad como el derecho de
gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las
establecidas
en las leyes (art. 348), y las servidumbres como un gravamen
impuesto
sobre un inmueble en benefi cio de otro pcrteneciente a distinto
dueo
o de una o ms personas a quienes no pertenczca la fi nca gravada,
admi
tindose que puedan tener por objeto la utilidad publica (arts . 530,
531
|De acuerdo con lo dicho no son en principio indemnizables las
limi
taciones genricas, como las impuestas por la reglamentacin
de alqui
leres, de control de precios, o por la proximidad del dominio pblico
(servidumbres areas, carreteras, ferrocarriles, etc.), o sobre la
propiedad
agraria (prohibiciones de determinados cultivos). La privacin sin
indem
nizacin se justifi ca en la generalidad de las personas a que afectan
dichas
limitaciones, a quienes sera fi nancieramente imposible compensar
ade
cuadamente. Esta circunstancia la recoge la Ley, al exigir para quc
sean
indemnizables
los
daos
ocasionados
con
motivo
del
funcionamiento nor mal o anormal de los servicios pblicos que
afecten a una persona o gn~po de personas (art. 139.2 de la Ley de

Rgimen Jundico de las Admi nistraciones Pblicas y del Procedimiento

Administrativo Comn).
Por el contrario, las servidumbres restringen no tanto el contenido
general del derecho de propiedad, cuanto su exclusividad, por lo que
las facultades de la propiedad vienen a quedar divididas entre el pro pietario y el titular de la servidumbre de forma que, desde el punto de
vista del propietario, la servidumbre consiste en un soportar algo. La
servidumbre pblica implica tambin la sujecin parcial del bien a un
uso por parte de la colectividad, de ordinario una ocupacin de bienes
inmuebles, as como la realizacin de operaciones materiales
concretas. Pero, como advierte GARRIDO, ese criterio diferenciador no
ha sido siem pre utilizado, ni mucho menos, por nuestras leyes que
con frecuencia emplean los trminos de servidumbre y limitacin sin
el menor rigor cient'fi co.
No obstante, la difi cultad del concepto de servidumbre no est tanto
en marcar su frontera con las limitaciones jur~dicas y generales, que
fi jan los l~mites o contornos de toda una categor~a de bienes, cuanto
de dife renciarlo del ampl~simo concepto de expropiacin que formula
el art~culo 1 de la Ley de Expropiacin Forzosa, que considera tal
<cualquier forma de privacin singular de la propiedad pr~vada o de
derechos o intereses patrimoniales legftimos, cualesquiera que fueren
las
personas
o
entidades
a
que
pertenezcan,
acordada
imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento,
ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio. Si la
servidumbre es una restriccin que implica el nacimiento de un
derecho real sobre cosa ajena y adems es indemnizable como
cualquier otro supuesto de expropiacin, y sta ha dejado de defi nirse
por la desposesin total de un bien o derecho, resulta prcticamente
imposible su diferenciacin con la servidumbre forzosa cuando el
titular es una Administracin pblica. La garant~a patrimonial de la
propiedad que la expropiacin comporta cubrir~a uno y otro supuesto.
As~ lo reconoce la Sentencia de 27 de octubre de 1979, sobre
imposicin de una ser vidumbre de paso en vuelo (instalacin de un
cable telefnico) sobre una fi nca de propiedad privada, que el Tribunal
Supromo consider una expropiacin sufi cientemente tipifi cada en el
amplio concepto del ar t~culo l de la Ley, porque priva al propietario
de ciertas facultades del dominio (edifi car o cultivar ciertas especies)
y le obliga a soportar algunas actividades del titular (tales como
reparar el cable y vigilarlo).
Las nacionalizaciones de actividad, por las que las llevadas a cabo por
particulares se declaran actividades pblicas y se socializan (art. 128
de la Constitucin), y que son cosa del pasado ms que del presente,
tamb~n presentan problemas, en cuanto es una medida que se sita
a medio camino entre la expropiacin estricta, caracterizada por la
nota de la singularidad (GARCTA DE ENTERRiA y FERNNDEZ

RODRIGUEZ), y la limitacin defi nida por la nota de la generalidad. En

principio, deben ser indemnizadas las cesaciones del ejercicio de
actividades por paso de las mismas al sector pblico que impliquen
cierre de empresas y pr dida de clientela, porque cabe la
individualizacin del dao y son por ello verdaderas expropiaciones a
tenor del artculo 1 de la Ley de Expro piacin Forzosa que incluye las
meras cesaciones de ejercicio.
No obstante, la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 22
de mayo de 1970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1971 y 30 de
septiembre de 1972) no reconoci derecho de indemnizacin a las
empresas aseguradoras privadas cuando el Texto Articulado de la Ley
de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 dispuso el cese de sus
actividades en favor del sector pblico.
1:
t
i....
1~
De otro lado, las expropiaciones parciales pueden originar por
conexin un derecho a indemnizacin por las limitaciones que a partir
de ellas se originan. As', el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de
marzo de 1982, sobre expropiacin parcial de parte de una fi nca, y
debido al uso como cementerio a que se destinaba el terreno
expropiado, declara el derecho a la indemnizacin de los propietarios
por no poder construir a partir de la expropiacin dentro de un
permetro no inferior a quinientos metros (art. 50 del Reglamento de
20 de julio de 1974). En el mismo sentido, la Sentencia de 7 de marzo
de 1979 declara el derecho de los expropiados para la construccin de
la autopista del Atlntico a ser indem nizados por la limitacin del ius
aedifi candi que comportan sobre el resto de su propiedad las zonas de
afeccin y servidumbre previstas en el articulo 20 de la Ley 8/1972,
de 10 de mayo.
Una ltima cuestin obliga a plantear la hiptesis muy real de acu mulacin indefi nida de limitaciones no indemnizables. Cul es el con tenido esencial de la propiedad que debe ser respetado? Si no se
esta bleciere hmite alguno a esas limitaciones legales que se van
sumando unas a otras, la propiedad puede aparecer desnuda como la
margarita que se deshoja poco a poco, dejando en manos del
propietario tan slo el tallo y la espina del pago de los impuestos que
toda titularidad comporta en mayor o menor medida. Por ello, no es
posible aceptar que la pro p~edad, en su manifestacin ms t~pica,
sobre bienes inmuebles, pueda ser limitada o saqueada
indefi nidamente por uno y otro concepto, pri

vndole ayer del subsuelo minero, otro da del derecho a edifi car,
despus de las aguas subterrneas, ms adelante de la posibilidad de
cultivar determinados productos, a lo que habra que sumar la
imposicin de deberes positivos de hacer bajo amenaza de
expropiacin, soportar cuan tiosos impuestos directos y toda clase de
servidumbres y limitaciones no indemnizables. Siendo una por una
esas limitaciones absolutamente legtimas desde el punto de vista
constitucional, habr que pensar que existe un tope cuantitativo, de
forma que, pese a tales confi guraciones, limitaciones y gravmenes,
exista siempre respecto de cada concreta pro piedad un ltimo
aprovechamiento inatacable que justifi que en trminos econmicos el
inters del titular por el bien en cuestin y que aleje la propiedad de
la imagen del animal disecado, que tiene la apariencia de los vivos,
pero al que se ha privado de todas sus vsceras y facultades. En ese
caso extremo parecera lgico que con motivo de la ltima, y ya
insoportable, limitacin que convierte la propiedad en un bien irren table, se reconociese al titular el derecho de exigir la expropiacin o
una mnima indemnizacin.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo,
sobre la Ley del Parlamento de Andaluca 8/1984, de 3 de julio, de
Refor ma Agraria, parece rechazar la posibilidad de un vaciamiento
total de los contenidos del derecho de propiedad y su reduccin a una
pura titu laridad formal, algo as como si la nica facultad del
propietario fuera la de pasearse por sus campos. Por el contrario,
declara que la traduccin institucional de las exigencias de la funcin
social de la propiedad que corresponde a los poderes pblicos
delimitar <no puede llegar a anular la utilidad meramente individual
del derecho y, por tanto, la defi nicn de la propiedad que en cada
caso se infi era de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de
las mismas puede y debe ser controlada por este Tnbanal
Constitucional o por los rganos judiciales en el mbito de sus
respectivas competencias, los cuales en el ejercicio de ese control
jurdico habrn de buscar el contenido esencial o mfnimo de la
propiedad pnvada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de
derecho dominical en el momento h~strrco de que se trate y como
practicabilidad o posibilidad efectiva de realizacin del derecho, sin
que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban
ir ms all de lo razonable.
4. ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PROCEDIMIENTO
EXPROPIATORIO
Las anteriores cuestiones constituyen la primera lnea defensiva de la
propiedad privada y su importancia es manifi esta. Pero no menos lo

es el aspecto formal de la garanta expropiatoria que se refi ere a los

procedimientos administrativos arbitrados para que la Administracin
Ipueda llevar a cabo la privacin de la propiedad en favor de los
intereses
pblicos y de los ulteriores procesos que garantizan que sta se
realice
con
arreglo
a
las
condiciones
materiales
y
formales
que
constitucional
mente la legitiman. Efectivamente, ms que al anlisis de los lmites
sustanciales
de
la
propiedad
privada
frente
a
limitaciones,
servidumbres,
;planes 0 normas que defi nen su mbito, el art~culo 33.3 de la
Constitucin
invita a refl exionar sobre la fi rmeza y operatividad de los aspectos
for
males de la garanta que el instituto expropiatorio ha protagonizado
desde
que, como procedimiento de espec~fi ca proteccin contra la
desposesin
de la propiedad, se impuso en el Derecho moderno por el artculo 17
de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1879.
Un procedimiento con dos versiones: judicialista, que otorga al juez
un
papel preponderante; y administrativo que lo margina.
A) Los origenes napolenicos y judicialistas del procedimiento
expropiatorio
Fue Napolen quien, en Ley de 8 de marzo de lX10, precis las fr mulas procesales de defensa de la propiedad inmueble frente a los
desapoderamientos que originallan las obras pblicas, diseando por
vez pri mera la expropiacin forzosa. Y lo hizo, adems, en trminos
de notable contraste con su propia concepcin del principio
constitucional de sepa racin de poderes entre la Administracin y los
Tribunales ordinarios. En efecto, si a la Jurisdiccin administrativa se
asign una competencia prcticamente ilimitada en todas las
cuestiones en que era parte la Admi nistracin, y en especial en
materia contractual, sustrayendo esa compe tencia a los Tribunales
civiles, curiosa y paradjicamente este proceder antijudicialista iba a
sufrir una notable excepcin en la regulacin de la expropiacin
forzasa. En esta cuestin Napolen actu como un liberal radical,
forzando al Consejo de Estado a que preparase una ley cuyas ideas
centrales hab~an de ser la mxima desconfi anza hacia la Adminis -

tracin, tanto activa como contenciosa, y el otorgamiento de

garantas efi caces a los propietarios. Para ello, no vio otra solucin
que la de no permitir la cesin forzosa de la propiedad, sino por
sentencia judicial reca' da en un proceso de naturaleza civil. No cedi
Napolen a la resistencia pasiva del Consejo de Estado, para quien
estas ideas representaban un paso atrs en la recin conquistada
independencia de la Administracin frente a los Tribunales, ni se
dobleg ante argumentos tan serios para un administrador cabal
como la imprescindible urgencia de las obras pbli cas, 0 el riesgo de
que la intervencin del juez civil comportase la fi jacin de
indemnizaciones excesivas. Frente a ambas objeciones sostuvo
que la
intervencin del juez civil no ten~a por qu paralizar la accin
adminis trativa, pues ello podr~a obviarse con la estructuracin de un
proceso civil sumario que podra durar d~as; pero siempre ante el
juez civil, pues la propiedad, si no hay consentimiento del propietario,
slo puede ceder ante una sentencia judicial en la que, adems, se
fi je la indemnizacin
Con el tiempo, la Ley napolenica de 1810 habr~a de ser objeto de
sustanciales modifi caciones y siempre en razn de la urgencia o de
las formas de fi jacin de la indemnizacin. Estas modifi caciones
dieron como resultado la conversin del juez civil otrora protagonista
y actor principal del procedimientoen mero espectador que preside
los Jurados de Expro piacin creados por las Leyes de 7 de julio de
1833 y 3 de mayo de 1841, quedando en sus manos la facultad de
decretar la transferencia de pro piedad tras la simple constatacin del
cumplimiento de los trmites precisos para que el efecto traslativo se
produjere, pero sin poder de anulacin. Ya en este siglo, el
procedimiento expropiatorio sufrir una nueva degra dacin al
generalizarse el procedimiento de urgencia por sendos Decretos de l
935. Sin embargo, cuando todo hac~a suponer que la concepcin
napo lenica y judicialista de la expropiacin estaba defi nitivamente
abandonada, la Ordenanza de 28 de octubre de 1958, aprobada bajo
la presidencia del General De Gaulle, vuelve a regular la expropiacin
forzosa sobre las bases sentadas por la Ley de 1810, devolviendo el
instituto
expropiatorio
a
sus
or~genes
napolenicos.
Dato
sobresaliente de la nueva regulacin, que completar la Ley de 26 de
julio de 1962, es la creacin dentro de la Jurisdiccin civil de un
proceso
especial
de
expropiacin
con
dos
ins tancias
y
el
correspondiente recurso de casacin. En esencia, pues, el pro cedimiento expropiatorio tiene en Francia dos fases: una primera de
carcter administrativo, que comprende tanto la declaracin de
utilidad pblica como la necesidad de la ocupacin, y otra,
rigurosamente judicial ante el juez civil, constituida por la
determinacin del justiprecio y la declaracin de la transferencia de la
propiedad.

B) La recepcin y evolucin del procedimiento expropiatorio en

el Derecho espanol
Nuestras leyes modernas sobre expropiacin han sido directamente
infl uidas por la legislacin francesa y, aunque no siempre en tiempos
coincidentes, han recogido tambin sus dos modelos, el judicial y el
admi nistrativo. As~ la Ley de 17 de julio de 1836 responde slo en
lmeas generales al sistema judicialista, limitndose la actividad del
juez civil a nombrar al tercer perito que hab~a de fi jar justiprecio, de
no existir acuerdo entre la Administracin y el propietario. El
Reglamento de apli cacin de dicha Ley de 27 de julio de 1853,
aprobado cuando ya estaba en funcionamiento la Jurisdiccin
administrativa, desvi hacia sta la
l
garanta del procedimiento de expropiacin y de la correcta fi jacin
de las indemnizaciones, reconociendo al expropiado un amplio recurso
contenciosoadministrativo.
La inicial administrativizacin del instituto ser deslegitimada por la
Constitucin de 1869, que impuso la intervencin del juez,
atribuyndole tanto la determinacin del justiprecio como la
declaracin de la trans ferencia de la propiedad. <Nadiedeca el
art. 1~1 podr ser expropiado de sus bienes, sino por causa de
utilidad comn y en virtud de mandamiento judicial, que no se
ejecutar sin previa indemnizacin regulada por el Juez con
interrencin del interesado. Plenamente judicialista es, por tanto, la
regulacin del Decreto de 12 de agosto de 1869. Tras la fase relativa
a la necesidad de ocupacin (contra el que cab~a recurso
contenciosoad ministrativo), el Gobernador trasladaba el expediente al
Juez de Primera Instancia del partido en que radicasen las fi ncas para
que procediera a la tasacin, siendo ejecutiva la providencia fi jando el
importe de la ~demnizacin. Expedido el mandamiento de pago, el
Juez poma en pose ~n de los bienes al expropiante.
La Exposicin de Motivos de este Decreto resume magistralmente las
dos concepciones sol~re la Expropiacin forzosa, administrativa y
judi cial, claramente enfrentadas: Obedecendo a principios distintos
de los que se fundaba la Ley de 1836, el artculo /4 de la Constitucin
separa la esfera jundica de la administrativa; abandona el primer
perodo al cuidado del Gobemo y en este punto subsisten por tanto
la ley, la instnuccin y el regla mento vigentes; pero al comenzar el
segundo perodo, cambia el sistema, y slo por mandamiento judicial
se realiza la ocupacin, quedando sometido el justiprecio u lo que
decida esta ltima Autondad. De aqu resultan dos modifi aociones
importantsimas: la primera, en el justiprecio; la segunda, en el

desahucio y posesin. Respecto a aqulla, el nuevo precepto

constitucional no altera los trmites que prescribe el art~culo 7 de la
Ley del 36, ni prejuzga tampoco cules sean stos, pero completa
dichas prescripciones exigiendo la sancin del Juez para que tenga
fuerza ejecutiva la tasacin de los peritos. Consiste la segunda en
que el desahucio y la posesin no competen ya a la Autoridad
gubemativa; debiendo, para ser vlidos, proceder de manda miento
judicial, que deber expedirse en vista de las actuaciones preparadas
por la Administracin en el primer penado. Consecuencia natural de
este nuevo curso que el expediente de expropuacin sigue es, por
una parte, que todo poder de la Administracn en materia de
tasacones quede anulado y que slo se le comunique lo resuelto a
fi n de que realce el pago; y por otra parte desaparece asmsmo, en
lo
que
a
justprecos
se
refi ere,
la
com petenca
contencosoadmnstratva,
que
el
art~culo
26
del
Reglamentofi jaba.
,
Sin embargo, la fase liberal y judicialista habr~a de durar muy poco,
pues la Constitucin de 1876 se cuid de no aludir a la intervencin
judicial (art. 10: no se impondr jams la pena de confi scocn de
bienes y nadie podr ser pnvado de su propiedad sino por autondad
competente y por causa justifi cada de utilidad pblica, previa siempre
la
correspondiente
indemnizacin),
retornando
el
instituto
expropiatorio a parmetros admi nistrativos mucho ms manejables.
En este sentido, la Ley de ms larga vigencia, la de 1 de enero de
1879, administrativiz la expropiacin forzosa de forma radical,
reduciendo de nuevo la intervencin del juez civil al mmimo y
desairado papel de nombraren la fase de justiprecioal tercer
perito, euyo dictamen por lo dems no vinculaba a la Adminis traein.
sta resolv~a sobre el justiprecio, tras ese dictamen no vinculante,
de forma rigurosamente unilateral.
C) Las alteraciones producidas por razones de urgencia y la
defi nitiva administrativizacin del modelo
El solemne modelo inicial del procedimiento expropiatorio, concebido
sobre la idea de que la ocupacin de los bienes no poda producirse
antes de que se cumplieran los trmites de la declaracin de utilidad
pblica de la obra a la que se destinaban los bienes, necesidad de
ocupacin de los terrenos en cuestin, justiprecio y pago, sufri
diversas modifi caciones que tomando como causa y excusa la
urgencia de las obras, justifi caron la alteracin del orden de los
trmites del procedi miento expropiatorio, de forma que los de
justiprecio y pago se pos posieron a la toma de posesin por la
Administracin
expropiante.
Apa rece
asf
desde
las
primeras

regulaciones de la expropiacin forzosa un procedimiento especialla

expropiacin urgenteque acabar des plazando al procedimiento
ordinario.
Es la Ley de 1879 la que prev, por vez primera, la posibilidad de
que se ocupen los bienes expropiados antes de la fi jacin del
justiprecio
defi nitivo y una vez que las inconciliables valoraciones de las partes
acre
ditasen la falta de avenencia sobre el justiprecio. Ahora bien, como la
ocupacin inmediata de las fi ncas expropiadas slo se permiti
inicialmente
sobre la base de que la Administracin depositase un justiprecio
provisional
calculado sobre la propia valoracin del perito del expropiado, que
pro
duca, adems, un inters del 4 por 100 hasta el momento del percibo
de la indemnizacin defi nitiva (art. 48 del Reglamento de 13 de junio
de 1879 y arts. 36 y 38, respectivamente, de los Reglamentos de
Expro
piacin de Guerra y Marina, aprobados por Reales Decretos de 10 de
marzo y 19 de febrero de 1881), fcil es comprender que bastaba con
que el perito del propietario exagerase convenientemente la
valoracin
para que se hiciese imposible el depsito del justiprecio y con ello la
ocupacin anticipada. Para obviar este obstculo la Ley sobre
Expropiacin
de Costas y Fronteras de 15 de mayo de 1902 permiti el clculo del
depsito con criterios de valoracin fi scal, muy inferiores en la poca
a los valores reales, regla que se generaliza en la Ley de 30 de julio
de 1904. La implantacin de los valores fi scales hizo ya posible no
slo la constitucin de los depsitos, sino que permiti tambin
efectuar pagos provisionales a voluntad del expropiado. La tcnica del
depsito con arreglo a valores fi scales, tan favorable para la
Administracin expropiante, fue recogida por el Estatuto Municipal de
1924 (art. 186) y de ah pasar a la Ley de 7 de octubre de 1939, y en
fi n al artculo 52 de la vigente Ley de Expropiacin de 1954. El
procedimiento de urgencia, al decir inge nuo de su Exposicin de
Motivos, se limitara ahora a supuestos muy excepcionales. Sin
embargo, puesta en vigor la nueva ordenacin, el pro cedimiento de
urgencia se generaliz con rapidez inusitada, porque nume rossimos
Decretos concedieron el benefi cio de la expropiacin urgente a
sectores enteros de actividad, clases de obras 0 de sujetos
benefi ciarios. Todo lo cual culmin con la declaracin de urgencia de
todas las obras incluidas en el Programa de Inversiones Pblicas (Ley

Aprobatoria del Plan de Desarrollo Econmico y Social de 28 de

diciembre de 1963).
La invocacin, pues, de la urgencia y consiguiente aplicacin del pro cedimiento previsto como excepcional en el artculo 52 de la Ley puso
fuera de combate y ha hecho prcticamente inaplicable el
procedimiento ordinario. Y ello en el plazo rcord de nueve aos los
que transcurrieron desde que se aprob la Ley de Expropiacin
Forzosa de 1954 hasta la Ley del Plan de Desarrollo Econmico y
Social de 1963. Por ello, cuando se aborde, como luego se har, el
estudio del procedimiento de urgencia se ha de hacer con el
convencimiento de que se trata no ya de un pro cedimiento
excepcional, sino del procedimiento ordinario y normal de la
expropiacin
forzosa
en
nuestro
pas.
Paradjicamente,
el
procedimiento ordinario es ahora el procedimiento excepcional.
La evolucin del Derecho espaol y el modelo defi nitivamente triu.. fante con la Ley de Expropiacin de 1954 muestra la colonizacin del
procedimiento ordinario por el procedimiento de urgencia y, sobre
todo la marginacin defi nitiva del juez civil, a quien se sustituye por
el Jurado de Exprop~ac~n, mstitucin nacida en Francia un siglo
atrs, pero que haba perdido all toda credibilidad, como demuestra
la reforma del Gene ral De Gaulle de 1958, que retorn al modelo
judicial. Trajimos, pues de Francia en 1954, la ltima importacin,
un procedimiento expropia tor~o ya desahuciado.
La Constitucin de 1978 respeta este sistema, pues al contrario
que la Constitucin de 1869que forz a un cambio de rumbo
legislativo ~mponiendo claramente el procedimiento judicial se
muestra indife rente ante el modelo procedimental, administrativo o
judicial, de la expro p~acin, que no defi ne como institucin
administrativa ni judicial, limi
tndose a consagrar el principio de la garanta patrimonial: nadie
dice su art. 33.3podr ser prvado de sus bienes y derechos sino
por causa justfi cada de utilidad pblica o inters social, mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por
las le,ves.
En defi nitiva, con el desplazamiento del Juez ordinario, de un lado, y
la postergacin por razones de urgencia del justiprecio y pago a un
trmite posterior a la ocupacin de los bienes, por otro, se ha llegado
a
una
evidente
desnaturalizacin
del
instituto
expropiatorio
originario, inicialmente estructurado sobre la base de la intervencin
del juez civil y el rigor secuencial en la sucesin de las fases del
procedimiento (de claracin de utilidad pblica de la obra, necesidad
de ocupacin de deter minados bienes, justiprecio, pago y toma de
posesin). Esta evolucin permite ahora afi rmar que en el Derecho

espaol la expropiacin forzosa, ms que una tcnica defensiva de la

propiedad contra la desposesin, est directamente al servicio de la
potestad
expropiatoria
que,
como
las
restantes
potestades
administrativas, se ejerce a travs de la tcnica de la decisin
ejecutoria que permite a la Administracin alcanzar direc tamente su
objetivo de apoderamiento de los bienes necesarios y resolver
despus,
tambin
unilateralmente,
las
reclamaciones
y
las
indemnizacio nes que puedan corresponder al expropiado, todo ello,
bajo el control judicial posterior si los expropiados acuden a la Justicia
administrativa. Pero eso no es todo: cuando este control judicial
resulte incmodo o perturbador, el Estado puede incluso eliminarlo
instrumentalizando la desposesin de los bienes mediante leyes
singulares o de caso nico, con lo cual el poder legislativo transmuta
su inicial papel defensivo de la propiedad en un ballduzer capaz de
arrasar la ms mnima de las garantas. Y no slo el Estado, sino
tambin la ms modesta de las Comu nidades Autnomasdotadas
igualmente por la Constitucin de poderes legislativos, tiene a su
alcance esa posibilidad que el Tribunal Cons titucional ha reconocido
como a continuacin se expone.
5. L A LEY SINGULAR COMO TCNICA DE ELIMINACIN
DE L A GARANTA EXPROPIATORIA
Como vimos, una singularidad del procedimiento expropiatorio en su
diseo inicial es la exigencia de la intervencin del poder legislativo,
el cual es llamado a concurrir, al unsono con el judicial, en defensa
de la propiedad y para controlar el ejercicio de la potestad
eXpropiatoria por la Administracin. Esa necesaria intervencin del
poder legislativo est ya presente en el artculo 17 de la Declaracin
de los Derechos
del Hombre y del Cindadano, que recogi la exigencia de que la
necesidad pblica estuviese legalmente constatada.
Pero, evidentemente, exigir la intervencin puntual del legislador para
acreditar la utilidad pblica cada vez que fuera necesaria una
expropiacin era pedir demasiado. Por ello, el Parlamento se limitar
a defi nir la utilidad pblica, exigencia que se entenda cumplida
cuando lo declarase genricamente para las obras costeadas con
fondos del Estado o cuando las obras se incluyesen en planes
generales o en leyes especiales. En los dems supuestos, y sobre todo
para las obras provinciales o muni cipales, el trmite de la utilidad
pblica se cumpla mediante un expe diente que permitia dar
publicidad al proyecto justifi cativo de la obra y resolver las
reclamaciones presentadas.
En todo caso, es claro que ni en las formulaciones constitucionales
sobre el instituto expropiatorio, ni en la Ley de Expropiacin de 1836,

ni en las posteriores, se contempla la posibilidad de una expropiacin

legislativa singular y directa en que la ley misma produjese el
traspaso de la propiedad en favor de la Administracin y determinase
el justiprecio. Por el contrario, esa hiptesis aparece descartada en la
Ley de Expro piacion vigente que, como las anteriores, reserva al
legislador el pro tagonismo en la vanguardia defensiva de la propiedad
mediante la arti culacin por ley del trmite de declaracin explcita o
implcita de utilidad pblica de la obra o fi nalidad a la que sirve la
expropiacin. La exigencia de ley no ha sido, pues, otra cosa que uno
de los distintos trmites pro tectores de la propiedad, todo lo contrario
del empleo de la ley como frmula abreviada y contundente para
llevar a cabo la desposesin de los bienes, orillando el procedimiento
administrativo, hiptesis descartada a ttulo cle sancin por los ms
graves
delitos,
como
acreditan
las
reiteradas
prohibiciones
constitucionales de la confi scacin de bienes.
Tampoco la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, ni el artculo 33.3
de la Constitucin, admiten la expropiacin legislativa singular y
directa en que el efecto transmisivo de la propiedad se produce
directamente ex lega, frmula aceptada en la Ley Fundamental de
Bonn, que expre samente alude a la posibilidad de que la expropiacin
pueda ser efectuada nicamente por ley o en virtud de una ley que
establezca el modo y la cuanta de la indemnizacin (art. 14). Y es
que si nuestros cons tituyentes, conocedores de la Ley Fundamental de
Bonn y en la que tanto se inspiraron, no recogieron la expropiacin
legislativa, sino que reprodujeron la frmula tradicional del
constitucionalismo histrico sobre la garant~a expropiatoria de la
propiedad es, sencillamente, porque recha zaron las expropiaciones
legislativas.
Adems de su falta de previsin constitucional expresa, la ley expro piatoria singular infringe las reglas de distribucin constitucional de
competencias, implica la omisin del trmite de audiencia previsto en
la Cons titucin con carcter previo a la adopcin de los actos
limitativos de derechos o sancionadores (art. 105.3 CE), y, en fi n,
priva al expropiado de cualquier derecho de defensa judicial ulterior
porque las leyes son judicialmente inatacables. Por todo ello no es
aventurado afi rmar que expropiar por ley es un modo inconstitucional
de administrar.
En cuanto a la incompetencia, es evidente que la Constitucin ha
tasado las competencias de las Cortes Generales y de los Parlamentos
autonmicos a los supuestos de elaboracin de normas generales, al
control del Gobierno y de la Administracin y a efectuar determinados
nom bramientos de altos cargos, como el Defensor del Pueblo, los
miembros del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal
Constitucional, etc. (arts. 54, 66, 108, 122.3, 152. 1 y 159, entre
otros), y, por consiguiente, ni aquellas ni los Parlamentos de las

Comunidades Autnomas pueden salirse de sus atribuciones sin

infringir la propia Constitucin. Por ello, y por mucho que pueda
escandalizar que se niegue a las Cortes o a los Parlamentos
autonmicos una competencia que est al alcance del ms modesto
de los Municipios, como la potestad expropiatoria directa, sa es, no
obstante, la realidad jur~dicoconstitucional. Y esto no debe
sorprender por la sencilla razn de que el ms humilde Municipio
tiene competencia para expropiar y las Cortes y aquellos Parlamentos
la tienen nicamente para autorizar expropiaciones, pero no para
llevarlas a cabo directamente. Como tampoco la tienen los rganos
legislativos para impo ner multas de trfi co, revocar licencias de
urbanismo, imponer un aper cibimiento a un funcionario, o aprobar una
ordenanza municipal, todas ellas competencias administrativas; ni
tampoco, obviamente, para ejercer competencias judiciales y resolver
el ms sencillo de los pleitos o imponer y la ms liviana de las penas.
Asimismo, la aprobacin de leyes singulares y directas Imitadoras de
los derechos de los ciudadanos o sancionadoras encuentra un l~mite
infranqueable en la imposibilidad de incardinar en el procedimiento
legis lativo el inexcusable trmite de audiencia previa al ciudadano
afectado por la expropiacin, esencial trmite defensivo que garantiza
el art~cu lo 105 de la Constitucin [<`la ley regular... c) el
procedimiento a travs del cual deben producrse los actos
admnistratvos, garantizando, cuando proceda, la andenca
del nteresado/ y que han de observar cualesquiera poderes
pblicos. En estos casos, evidentemente, esa audiencia previa es una
exigencia mnima e indispensable, pues, como ha proclamado el
Tribunal Supromo en una jurisprudencia ya citada, constituye un dere
cho elemental, esencial y hasta sagrado, porque un eterno principio
de justicia exige que nadie pueda ser condenado sin ser o~do.
La expropiacin legislativa singular y directa es inadmisible en tercer
lugar porque, al producirse en los trminos de indiscutibilidad e irre sistibilidad propios de los actos legislativos impide toda defensa
judicial frontal, burlando as' la garant~a judicial efectiva a que se
refi ere el art~culo 24 de la Constitucin. Toda posibilidad de
enjuiciamiento queda, pues, al albur de que un Juez plantee frente a
esa ley expropiatoria singular una cuestin de inconstitucionalidad,
como ocurri en el caso contemplado en la Sentencia constitucional
nmero 166/1986, de 19 de diciembre, dictada en el asunto Rumasa,
en que el Juez de Primera Instancia nmero 18 de los de Madrid,
plante cuestin de inconsti tucionalidad sobre aquella expropiacin
legislativa, argumentado con toda lgica que la categorfa de ley
formal que tienen los preceptos cuestionados, no susceptibles de
control jurisdiccional por el principio de sometimiento de los
Tribunales y los Jueces al imperio de la Ley, impide a los expropiados
recabar la tutela judicial de su derecho de propiedad frente a la

expropiacin y necesidad de la ocupacin, dejndolos indefensos; con

vulneracin del
L artfculo 241 de la Constitucin espaola. La cuestin de
inconstitucio nulidad fue rechazada por el Tribunal Constitucional en la
citada sen tencia como tambin lo fueron los recursos de amparo
interpuestos frente a estas leyes singulares a pesar de que reconoce
la gravedad del desafuero que estas leyes suponen. Sirva de ejemplo
su razonamiento en el Auto 46/1993, de 8 febrero, en el cual, frente a
una Ley del Parlamento de Canarias por la que se acordaba la
expropiacin de determinados edifi cios se afi rma, despus de recordar
que, a diferencia del Derecho alemn, en el nuestro no hay amparo
frente a leyes, que cualquiera que sea el alcance de la actividad que
los recurrentes califi can como frecuente utilizacin por los poderes
legislativos de Leyes singulares o de caso nico, para revestir de
rango legal a actos administrativos por su natu raleza, invadiendo asf
las funciones propias de otros de los Poderes del Estado, no es
posible
ignorar
los
requisitos
de
legitimacin
para
recurrir
establecidos en nuestra LOTC y en la Constitucin y el objeto propio
del recurso de amparo.
No es sa, sin embargo, la opinin del Tribunal Constitucional for mulada en la Sentencia 166/1986, asunto Rumasa, que afi rma la
competencia de las Cortes para dictar leyes singulares argyendo
que a pcsar de que no puede desconocerse que la Constitucin
encomenda la potestad legislativa del Estado a las Cortes Generales
art. 66.2y la ejecutiva al Gobemo art. 97y, por tanto, esta
separacn debe ser normalmente respetada a f n de evtar el
desequlbro nsttuconal que con
lleva la intromisn de uno de dichos poderes en la funcin propia del
otro, de la misma forma que el Gobierno puede dictar a t~tulo
excepcional decretosleyes (art. 86) en supuestos de extraordinaria y
urgente necesidad, la adopcin de leyes singulares debe estar
circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria
trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos
normales de que dispone la Admi nistracin, constreida a actuar con
sujecin al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos
ordinarios, hacindose por ello necesario que el legislador interrenga
singularmente, al objeto exclusivo de arbitrar solucin adecuada a
una situacin singular. A este razonamiento cabra objetar que
mientras los decretosleyes estn expresamente previstos en la
Constitucin no lo estn las leyes singulares de contenido idntico a
los actos administrativos.
Sobre la necesidad de la audiencia y procedimiento previos frente a
cualesquiera actos de poder limitativos de derechos, el Tribunal

sostiene que dicho trmite es en benefi cio de los ciudadanos (...)

estableciendo el respeto y sumisin a normas generales de
procedimiento legalmente prces tablecidas, caya observancia impida
expropiaciones discriminatorias o arbi trarias. Pero el Tribunal
Constitucional confunde el procedimiento admi nistrativo previo al
efecto expropiativo, previsto en los artculos 33.3 y 105 de la
Constitucin, con el eventual procedimiento que, a posteriori del
traspaso de la propiedad y de la desposesin de los bienes por
efecto fulminante de la ley singular de expropiacin, pudiera sta
arbitrar para valorar los bienes expropiados.
Por ltimo, a juicio del Alto Tribunal, no existe tampoco privacin
del derecho de recurso por la Ley 7/1983, pues la falta de recursos
directos <no quiere decir, sin embargo, que los expropiados queden
indefensos frente a la causa expropiandi declarada en una Ley
singular, pues estando sta sometida al principio de igualdad, los
expropiados que consideren que la privacin singular de sus bienes o
derechos carece de base razonable o desproporcionada podrn, ante
la ocupacin material de los mismos, ante los Jueces y Tribunales la
vulneracin de su derecho a la igualdad, en el procedimiento
correspondiente solicitar del rgano judicial el planteamiento de la
cuestin de inconstitucionalidad por vulneracin de dicho fundamen tal (...) lo cual dar lagar o bien a que se eleve la cuestin Tribunal
Constitucional, o bien a una resolucin judicial denegatoria motivada,
otorgn dose as' contenido al derecho a la tutela judicial frente a la
ley cuestionada; asimismo podrn interponer el correspondiente
recurso de amparo a travs del cual este Tribunal tendr ocasin de
enjuiciar la inconstitucionalidad de la expropiacin singular, si a ello
hubiere lugar.
Es evidente, sin embargo, que este paqucte reaccional, sucedneo del
derecho a la tutela judicial efectiva, integrado por un derecho de
peticin
ante
el
Juez
para
que
plantee
la
cuestin
de
inconstitucionalidad y el ofrecimiento de un inexistente recurso de
amparo frente a una ley singular es, sin duda, un fraude argumental,
como demuestran en su voto particular los Magistrados discrepantes
de la mayora: para demostrar dicen los Magistrados RUBIO
LLORENTE Y TRUYOL SERRA lo insostenible de esta tesis basta con
recordar que en nuestro Derecho ni la Jurisdiccin consti tucional
forma parte del Poder Judicial, ni cabe recurso de amparo frente a las
leyes, ni puede reducirse el derecho fundamental a la tutela judicial
efechva a la posibilidad de pedir a un Juez o Tribunal que plantee
ante el Tribunal Constitucional una cuestin de inconstitucionalidad
en trminos abstractos, basada en las dadas que albergue el rgano
proponente y sin que exista siquiera la posibilidad de que el autor de
la peticin (titular del derecho) comparezca ante nosotros en defensa
de su tesis. Si la salvaguarda del derecho fundamental garantizado
por el artculo 24.1 de la Constitucin slo fuera posible en el caso de

exprc~piacin legislativa por las razones que ofrece la mayora, sera

necesario concluir que toda ley singular de expro piacin lo viola y
que, por consiguiente, no cabe en nuestro Derecho esta forma de
expropincin.
En general, el planteamiento que hace el Tribunal Constitucional es ab
initio inadecuado y fraudulento. Ya lo es en trminos abstractos por
no distinguir las leyes singulares benefi ciosas que, por ejemplo,
reconocen una pensin a un benefactor de la patria 0 a un heroico
servidor del orden pblico, de las desfavorables, Imitadoras de
derechos que expropien o que imponen sanciones o penas; como no es
lo mismo tampoco una ley singular que hahilita al Gobierno para
realizar alguna de esas ope raciones Imitadoras o sancionadoras que
una ley que produce por s misma, ope legis, esos efectos. Y mxime
cuando, segn queda dicho, a los efectos de la cuestin planteada
por el Juez, slo la constitucionalidad de la ley Imitadora o
sancionadora y de efecto directo era relevante. Pues bien hurtando al
razonamiento estas elementales distinciones, el Tribunal Cons titucional comienza por reconocer que las leyes, en principio, tienen
una vocacin a la generalidad que viene protegida en nuestra Ley
Fundamental por el principio de igualdad en la ley establecido en el
artculo 14, por lo que la ley singular es funcin ejecutiva,
constituyendo su dictado una intervencin del legislador en el mbito
del poder gobernante y admi nistrador. Pero como de ambas reglas
tiene al parecer la culpa el principio de divisin de poderes, se trata
inmediatamente de desvirtuarlo, para lo que el Tribunal establece acl
hoc su particular teora de que la evolucin histrica del sistema de
divisin de poderes ha conducido a una fl exi bilizacin, lo que
permite sostener a seguidas la existencia de una cierta fungibilidad
entre el contcnido de las decisiones propias de cada una de dichas
funciones, reconocicndo, en defi nitiva, la licitud de que el legislador
adopte decisiones singulares cuando as lo requieren situaciones
singu
1
I
t
1
lares, al igual que es lcito a la Administracin completar la funcin
nor mativa de aqul mediante el ejercicio de su poder reglamentario.
En defi nitiva, el Tribunal Constitucional en base a la fl exibilidad y
fungibilidad del principio de divisin de poderes ha alumbrado una
nueva categora de actos administrativos que bien podran bautizarse

como leyesdecretos, pues si se habla de decretosleyes para

signifi car a las normas con valor de ley, pero de origen
gubernamental, las leyesde cretos serviran de ahora en adelante
para denominar estas actuaciones singulares en que las Cortes
Generales llevan a cabo actos administrativos en supuestos de
extraordinaria y urgente necesidad y en los que se manifi este
adems, imaginamos, la previa impotencia del Gobierno. Pero en
nuestra opinin, este extraordinario hallazgo de la fi gura de la
leyde creto es inconstitucional e innecesario inconstitucional, en
primer lugar, por falta de reconocimiento explcito en la Constitucin,
de la misma forma que lo tienen los decretosleyes, sin que sea hcito
recurrir a la analoga para alterar el reparto de funciones y
competencias que la Constitucin establece; y, en todo caso,
innecesario, pues para dar respuesta a esos supuestos de
extraordinaria y urgente necesidad la Constitucin ha previsto
precisamente el decretoley, no siendo la leydecreto otra cosa que
el mismo calcetn pero vuelto del revs. En efecto, ni un solo caso
podra citarse en que un supuesto de extraordinaria y urgente
necesidad
no
pueda
afrontarse
con
un
decretoley,
como
efectivamente se hizo en el mismo asunto Rumasa con el Decretoley
2/1983, de 23 de febrero, siendo la ley enjuiciada en esta sentencia
una simple cobertura dictada a postenon ante la eventual
inconstitucionalidad de aquel decretoley. Esto signifi ca que la ley
expropiativa singular, esta leydecreto Rumasa, no era ms que una
construccin ad hac, un mecanismo de reserva para salvar un
decretoley presuntamente inconstitucional y, por ende, un evidente
fraude a la regulacin constitucional de la fi gura de los decretosleyes.
Asimismo, la justifi cacin de estas leyesdecretos en funcin de
haberse producido una evolucin histrica que ha conducido a una
fl exi bilizacin del principio de divisin de poderes resulta en todo
caso una manipulacin de la realidad histrica y poltica. Pues, de una
parte, la evolucin de las relaciones entre los poderes pblicos por
una exigencia cada vez mayor de clarifi cacin a que ha obligado el
Estado de Derecho se caracteriza por caminar hacia una mayor
precisin y rigidez en la defi nicin de las competencias de los poderes
pblicos, defi nicin que ahora, y no antes, est judicialmente
garantizada por el sistema de confl ictos de competencias ante el
Tribunal Constitucional. De otro lado, ms que una ampliacin de
competencias administrativas o ejecutivas de los Par lamentos, bien
parece haberse producido el fenmeno inverso de permisin al
ejecutivo del ejercicio de competencias legislativas, como acreditan
las leyes de plenos poderes, los decretosleyes y los reglamentos
indepen dientes de la Constitucin francesa de 1958; pero en ningn
caso esa evo lucin ha sido en sistema constitucional alguno por el
sendero de reconocer
i

.
J:
:,
l
~.
1
I
4
:.
I_
.

al
Parlamento
competencias
ejecutivas
salvfi cas
en
casos
excepcionales y urgentes ante la supuesta impotencia del Poder
ejecutivo,
lo que no tiene sentido
alguno
en un sistema
parlamentario, como el nuestro, de predominio poltico del Gobierno,
en cuyas manos est la competencia para dictar decretosleyes.
Tampoco es posible justifi car la leydecreto expropiatoria en que
esta fi gura vendra a ser una compensacin de la facultad del
Gobierno de dictar normas generales mediante el ejercicio de la
potestad reglamentaria. Por el contrario, aqu no cabe compensacin
alguna, dado que esa potestad tiene una justifi cacin explcita,
precisa e incondicionada en las propias leyes que autorizan su
ejercicio con carcter general segn lo dispuesto en el artculo 97 de
la propia Constitucin: el Gobierno ejerce la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Por ello, insinuar sin apoyo en precepto alguno de la Constitucin,
como hace el Tribunal Constitucional, que la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria del Gobierno necesitan y pueden ser
complementadas con leyes singularescon leyesdecre toses una
osada hermenetica y otra forma de desconocer toda la fi losofa,
regulacin y funcionalidad politica y administrativa de los decre tosleyes, que justamente estn para cubrir con medidas de efecto
legislativo cualquier supuesto excepcional y urgente.

6. CONCEPTO Y OBJETO DE LA EXPROPIACIN

La Ley de 16 de diciembre de 1954, reguladora de la expropiacin
forzosa, defi ne la expropiacin como cualquer forma de privacin
de la propiedad o de derechos e intereses patrimonuales leg~timos
cualesquiera que fueran las personas 0 Entidades a que pertenecen,
acordada impera tivamente, ya implique venta, permuta, censo,
arrendamiento, ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio
(art. 1.1).
Con esta amplia formulacin se ha pasado de la tradicional consi deracin de la propiedad inmueble necesaria para las obras pblicas
como objeto prcticamente nico del procedimiento expropiatorio, a
defi nir como expropiacin cualquier alteracin de una situacin
jurdica patri monial, real u obligacional, y, por consiguiente, tambin
sobre bienes muebles e incorporales. No se comprenden, sin
embargo, los derechos de la personalidad y los familiares, bienes
extracomercium.
No es necesario que la privacin del derecho sea plena. Basta con que
prive de una parte del haz de facultades o utilidades que tal plena
propiedad sobre una cosa o derecho comprenden, es decir, es expro piacin aunque la privacin supooga nicamente la imposicin de
<un censo, un arrendamiento, la ocupacin temporal o la mera
cesacin en el ejercicio de un derecho.
1, ~
1
La garanta expropiatoria incluye tambin la privacin de intereses
patrcmoniales leg~timos, concepto que cubre los gastos originados
por las expropiaciones que dan lugar al traslado de poblaciones, como
los debidos al cambio forzoso de residencia, gastos de viaje,
transporte, jornales per didos, reduccin del patrimonio familiar y
quebrantos por la interrupcin de actividades profesionales (art. 89).
De otro lado, la jurisprudencia ha formulado una interpretacin amplia
del concepto de intereses patri moniales legtimos, incluyendo el
derecho de los precaristas a ser parte en el expediente expropiatorio
y ser indemnizados (Sentencias de 22 de marzo y 19 de noviembre de
1957); tambin la cesacin de una actividad, pues, como indica la STS
de 11 de marzo de 1985, la expropiacin com prende no slo la
materialidad del bien expropiado (en este caso, una fi nca rstica),
sino tambin la actividad que en el mismo se realiza (la extraccin de
arcilla,
utilizada
para
la
industria
cermica
que
tena
en
funcionamiento la sociedad expropiada).

El objeto expropiado ha de ser en todo caso una propiedad privada,

excluyndose la posibilidad de expropiacin sobre bienes de dominio
pblico, aunque no de bienes privados de un Ente pblico, como los
bienes de propios de un Ayuntamiento (Sentencias de 18 de enero de
1985 y 15 de diciembre de 1986). No obstante, la inexpropiabilidad,
como la inalienabilidad de los bienes demaniales, dura mientras dura
la afectacin del bien a un uso (carretera) o a un servicio pblico
(palacio consistorial); nada obsta, pues, a que con motivo de una obra
pblica, una Administracin se vea en la necesidad de expropiar un
bien demanial de otra y que con este motivo se produzca una previa o
simultnea desafectacin.
7. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIN FORZOSA
Son sujetos de la expropiacin al expropiante, al benefi ciario y al
expropiado. Es expropiante el titular de la potestad expropiatoria;
bene fi ciario, el sujeto que representa el inters pblico o social para
cuya realizacin est autorizado a instar de la Administracin
expropiante el ejercicio de la expropiacin, adquiriendo el hien o
derecho expropiados y pagando el justiprecio; y expropiado, el
propietario o titular de derechos reales o intereses econmicos
directos sobre la cosa expropiable, que ha de ser indemnizado
mediante el justiprecio (art. 3.1 del ReglamentO de la Ley de
Expropiacin Forzosa).
A) El expropiante
~ ;~'1
La potestad expropiatoria y, por consiguiente, la condicin de expro piante slo se reconoce a los Entes territoriales, es decir, al Estado,
las Comunidades Autnomas, la Provincia y el Municipio (art. 2 de la
Ley). Quiere esto decir que no pueden, salvo que una ley lo autorice
de forma expresa, acordar la expropiacin los Entes que integran la
Administracin institucional, que habrn de solicitar su ejercicio,
cuando pro ceda, a la Administracin territorial de que dependan. En
este sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado que la Junta de
Construcciones Escolares del Ministerio de Educacin y Ciencia no
tiene competencia para declarar la utilidad pblica y consiguiente
necesidad de ocupacin aunque s puede ser titular del trmite
expropiatorio, es decir, impulsar el procedimiento (Sentencia de 25 de
octubre de 1982); como tampoco corresponde a la RENFE, Corporacin
de Derecho pblico, sino al Minis terio de Obras Pblicas (Sentencia de
4 de junio de 1986). Asimismo ha precisado que cada Ente territorial
ha de ejercitar la potestad expro piatoria dentro del territorio que
abarca su competencia (Sentencia de 22 de octubre de 1985) y en
relacin con los fi nes que tenga encomen dados, de forma que si la
obra es estatal ser a la Administracin del Estado a quien

corresponda
ejercerla
0
al
Ayuntamiento
si
es
municipal,
resolvindose los confl ictos en funcin del fi n a que ha de quedar
afectado el objeto expropiado (Sentencia de 10 de febrero de 1978).
El Estado ejercita la potestad expropiatoria por medio de sus rganos
competentes en cada caso, correspondiendo al Subdelegado del
Gobierno
la
repre sentacin
ordinaria
en
los
expedientes
expropiatorios.
Los Entes territoriales expropiantes ejercen la potestad expropiatoria
bien en favor de s mismos, bien de otros benefi ciarios. En este caso,
la posiciGn del expropiante es como la de un juez entre el benefi ciario
y el expropiado, correspondindole una potestad arbitral que el Regla mento
describe,
atribuyndole
la
facultad
de
decidir
<ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensin de las
obligaciones del benefciario respecto al expropiado (art. 4).
B) El benefi ciario
Benefi ciarios de la expropiacin son los destinatarios de los bienes 0
derechos expropiados 0 los favorecidos por los ceses de actividad y
obligados, por consiguiente, al pago del justiprecio. Esta condicin
puede coincidir con la de expropiante 0 atribuirse a una persona,
pblica 0
privada, distinta. Por ello pueden ser benefi ciarios por causa de
utilidad pblica tanto los propios Entes territoriales, como los Entes
institucio nales y los concesionarios de obras o servicios pblicos a los
que se reconozca legalmente esta condicin. Por causa de utilidad
social, podrn ser benefi ciarios, aparte de los indicados, cualquier
persona natural o jur~dica en la que concurran los requisitos
sealados por la ley especial necesaria a estos efectos (art. 2).
Los benefi ciarios debern justifi car debidamente su condicin al soli citar de la respectiva Administracin expropiante la iniciacin del
expediente expropiatorio y durante su curso les corresponde impulsar
el pro cedimiento, formulando la relacin de bienes necesarios para el
proyecto de obras, conviniendo con el expropiado la adquisicin
amistosa, actuando en la pieza separada del justiprecio,
presentando hoja de aprecio y acep tando o rechazando la
valoracin propuesta por los propietarios; pagando o consignando,
en su caso, la cantidad fi jada como justiprecio, abonando las
indemnizaciones de demora que legalmente procedan por retrasos
que les sean imputables y cumpliendo, en fi n, con las obligaciones y
derechos derivados de la reversin (arts. 51 y 5.2 del Reglamento
de la Ley de Expropiacin).
C) El expropiado

Ostenta, en primer lugar, la condicin de expropiado el propietario de

la cosa o el titular del derecho, de forma que con stos se entendern
las actuaciones del expediente. Se recuerda que la Ley maneja un
concepto amplio de la propiedad en el que se incluyen los titulares de
derechos de obligacin, como los arrendaticios, e incluso supuestos
marginales de posesin, como los precaristas que ejercen alguna
actividad o aquellos que se benefi cean de cualquier forma de los
bienes que son objeto de expropiacin (Sentencia de 23 de mayo de
1979).
Salvo prueba en contrario, la Administracin considerar como expro piados a quienes consten como titulares de los bienes o derechos en
los Registros pblicos que produzcan presuncin de titularidad, o en
su defecto, a quienes aparezcan con tal carcter en Registros fi scales
o, fi nalmente, al que lo sea pblica y notoriamente. Adems, sern
tambicn
parte
en
el
expediente
quienes
presenten
ttulos
contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar y los
titulares de derechos reales e intereses econmicos directos sobre la
cosa expropiable, as~ como los arrendatarios, cuando se trate de
inmuebles rsticos o urbanos (arts. 3, 4 y 5 de la Ley).
.
Como cierre del sistema de legitimacin, y para que en ningn caso
pueda resultar paralizado el expediente por la ausencia de los
propietarios o titulares, su incapacidad, o las transmisiones de bienes
durante la sus tanciacin de aqul, la Ley establece las siguientes
reglas:
a) Las diligencias del expediente se entendern con el Ministerio
Fiscal cuando, publicada la relacin de bienes a que afecta la
expropiacin, no compareciesen en aqul los propietarios o titulares,
o estuviesen inca pacitados y sin tutor o persona que les represente, o
fuera la propiedad litigiosa (art. 5.1). b) Los que no puedan enajenar
sin permiso o resolucin judicial ~os u~enes que adm~n~stren o
disfruten se considerarn, sin embargo, auto rizados para verifi carlo
en los supuestos de expropiacin, depositndose las cantidades a que
ascienda el justo precio a disposicin de la autoridad judicial para que
les d el destino previsto en las leyes (art. 6). c) Las transmisiones de
dominio o de cualesquiera otros derechos o intereses no impedirn la
continuacin de los expedientes de expro piacin forzosa. Se
considerar subrogado el nuevo titular en las obli gaciones y derechos
del anterior (art. 7).
..
S. L A CAUSA DE LA EXPROPIACIN FORZOSA.
EL REQUISITO DE LA DECLARACIN DE INTERS

PUBLICO O SOCIAL
Por causa de la expropiacin forzosa se entiende el motivo 0 fi nalidad
que justifi ca el apoderamiento 0 sacrifi cio de un bien 0 derecho en
favor de la Administracin. Esta fi nalidad o justifi cacin debe perdurar
durante un tiempo, de tal forma que, si la causa de la expropiacin
desaparece antes de su transcurso, surge el derecho del expropiado a
la reversin, derecho que consiste en la devolucin de los bienes en
los trminos que despus se estudiarn.
Pero cul es la causa o fi n que justifi ca una expropiaciGn? El ar ticulo
17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 hablaba de utilidad pblica, concepto que la Ley napolenica
de 1810 sustituye por el de necesidad pblica, fi nalidad que se
predicaba normalmente de las obras pblicas que nuestra primera Ley
de Expro piacin de 1836 defi ia como aquellas .<que tienen por
objeto directo pro porcionar al Estado en general, a una o ms
provincias o a uno o ms pueklos cualesquiera usos o dsfrutes de
benefi co comn, ben sean eje cutadas por cuenta del Estado, de las
provncias o pueblos, bien por com pa~as 0 empresas particulares
autorizadas competentemente (art. 2).
1 '1
l
1
El trmite de la declaracin de una obra como de utilidad pblica se
cumplia cuando lo declaraba una ley para las obras costeadas con
fondos del Estado o cuando se incluan en planes generales, o la
estableca el Gobernador de la Provincia, oyendo a la Diputacin
Provincial, si se trataba de una obra provincial, o el propio
Ayuntamiento, en el caso de obras municipales. Esta declaracin
formal era, no obstante, inne cesaria para las obras hechas con arreglo
al Captulo u~ de la Ley General de Obras Pblicas de 1977, para las
incluidas en toda clase de planes o leyes especiales, y para las obras
de policia urbana y de ensanche o reforma de poblaciones. Vistas
estas excepciones, y para los escasos supuestos en que este trmite
no se entenda implcitamente cumplido, la declaracin formal de
utilidad pblica iba precedida de un expediente al que se incorporaba
un proyecto justifi cativo de las ventajas de la obra proyectada. A
dicho proyecto se daba publicidad en los peridicos ofi ciales y se
abra despus un trmite de reclamacin, tras el que se resolva.
La vigente Ley de 1954 ampla la causa legitimadora de la
expropiacin extendindola al inters social en congruencia con la
admisin gene ralizada de la fi gura de los particulares como

benefi ciarios de la expro piacin, de forma que la expropiacin se

legitima, adems de por causa de utilidad pblica, en el inters social,
incorporando
as.como
dice
la
Exposicin
de
Motivos una
concepcin que, habiendo superado el agro ndividualismo del
sstema jurfdico de la propiedad prvada de la eco noma liberal,
viene a entender implcita, tras toda relacin de dominio, una funcin
social de la propiedad. De otro lado la Ley banaliza an ms las
exigencias y garantas procedimentales del trmite de la decla racin
de utilidad pblica que se entiende implicita en relacin con la
expropiacin de inmuebles en todos los planes de obras y servicios de
las Administraciones Pblicas. Tambin se admite que las leyes hagan
declaraciones
genricas
de
utilidad
pblica,
remitiendo
su
reconocimiento concreto al Consejo de Ministros, entendindose
asimismo implcita en cuanto a los inmuebles que precisen las
empresas declaradas de inters preferente (arts.10 y 14 de la Ley de
Expropiacin Forzosa y Ley 152/1963, de 2 de diciembre).
En defi nitiva, en nuestra prctica administrativa son excepcionales las
declaraciones expresas de utilidad pblica. Lo ms frecuente es que
los procedimientos expropiatorios se funden en declaraciones legales
genricas de utilidad pblica o inters social de determinadas
categoras de actuaciones sobre ciertos bienes o declaraciones tcitas
por la inclusin del inmueble en un plan de obras, urbanstico o de
otra naturaleza.
El Tribunal Supremo, por su parte, no se muestra de ordinario dema siado exigente en las caractersticas formales del documento 0 acto
admi
nistrativo en que se hace constar la declaracin de utilidad pblica,
dndolo por cumplido por simple mencin de los bienes en planes de
obras (STS de 8 de junio de 1983) o en un Decreto de declaracin y
proteccin del conjunto monumental (STS de 19 de mayo de 1984), o
por la inclusin del bien en el mbito de una concesin minera (STS
de 6 de junio de 1984) o en los planes de desarrollo econmico o
anlogos (STS de 29 de noviembre de 1978). En urbanismo la
declaracin implcita se cumple con la mencin de los bienes en el
Plan General de Ordenacin (STS de 24 de enero de 1980), en un Plan
Parcial (STS de 16 de junio de 1977), en las Normas Subsidiarias del
Planeamiento o, incluso, en un plan de rectifi cacin de alineaciones
(STS de 12 de noviembre de 1980).
Estas solucionesque llevan en ocasiones a la desvirtuacin de este
trmite o a confundirlo con el subsiguiente de necesidad de ocupacin
de bienes determinadoscontrastan con las del Derecho francs, de
donde procede nuestro instituto expropiatorio, y en el que la
declaracin de uti lidad pblica se concreta en un procedimiento de
encuesta pblica en el cual, con participacin de los interesados y

bajo la direccin de un encuestador imparcial, se inquiere sobre la

conveniencia 0 inoportunidad de la obra o fi nalidad para la que se
expropien los bienes y, ms con cretamente, del proyecto de obra que
sirve de justifi cacin a la pretensin de expropiacin. En contraste
con banalizacin por la que entre nosotros atraviesa este trmite, DE
L A CRUZ FERRER ha llamado la atencin sobre el progreso de la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs en el control del
requisito de la utilidad pblica. Inicialmente apreciado de manera abs tracta y general, es decir, sin examinar las circunstancias propias de
cada caso, toda vez que las expropiaciones se realizaban para la
ejecucin de operaciones que son normalmente de utilidad pblica
(construccin de carreteras, hospitales, escuelas, ofi cinas de correos
y, de forma general, para la adquisicin de inmuebles necesarios para
los servicios pblicos) la nocin de utilidad pblica no dejaba de
ampliarse, a causa del inter vencionismo econmico y social, y el
control del juez tenda a ser cada vez menos efi caz. Para devolver a
este control su alcancc propio y asegurar una mejor proteccin de los
intereses en juego, el Consejo de Estado recurri a la idea de la
proporcionalidad. As', decidi en el caso ~lle nouvelle Est, de 28 de
mayo de 1971, que ..una operacin no puede ser legalmente
declarada de utilidad pblica ms que si los atentados a la pro piedad
privada, el coste fi nancero y eventualmente los inconvenientes de
orden social que comporta no son excesivos con relacin al inters
que pre senta. La frmula qucdar~a perfi lada en el arret Socite
civile SainteMarie de l'Assamption, de 20 de octubre de 1972, asunto
en el que al aplicar la regla del balance a la operacin, el Consejo de
Estado anul la decla racin de utilidad pblica, aadiendo a los
criterios que deban contra ponerse al inters de la operacin
propiedad privada, coste fi nanciero e inconvenientes de orden social
el atentado a otros intereses pblicos.
Esta jurisprudencia ha facilitado una profundizacin en la nocin de
inte rs, pues como ha expuesto BRAIBANT, ya no estn solamente en
un lado el poder pblico y el inters general, y en el otro la propiedad
privada y el inters particular; cada vez con mayor frecuencia
diversos intereses pblicos se encuentran presentes detrs de
expropiantes y expropiados; e incluso puede suceder que los intereses
privados que se benefi ciarn de la operacin tengan mayor peso en el
proceso de decisin que los intereses pblicos a los que aqulla poda
afectar negativamente. No es, por tanto, posible limitarse a la
cuestin de saber si la operacin presenta por ella misma una utilidad
pblica. Es necesario, adems, comparar sus inconvenientes con sus
ventajas, su coste con su rendimiento, o, como dinan los economistas,
su desutilidad con su utilidad. En comentario escucto y certero de
VEDEL Y DEVOLV, se prolonga sobre el terreno jur~dico la idea de
que, en su esencia, el inters general es un arbitraje entre intereses y
no un valor abstracto.

9. EL REQUISITO DE LA NECESIDAD DE OCUPACIN

Declarada la utilidad pblica o el inters social de una obra o
fi nalidad determinada, la Administracin debe decidir sobre la
adquisicin de los bienes concretos que sean estrictamente
indispensables para el fi n de la expropiacin. Mediante acuerdo del
Consejo de Ministros, podrn incluirse tambin entre los bienes de
necesaria ocupacin los que sean indispensables para previsibles
ampliaciones de la obra o fi nalidad de que se trate (art. 15 de la Ley
de Expropiacin Forzosa).
El requisito de la declaracin de necesidad es un trmite que cumple
diversas funciones: permite, en primer lugar, proceder a la
singularizacin de los bienes a expropiar determinando la extensin
necesaria para el respectivo proyecto o fi nalidad; sirve para precisar
quines ostentan la condicin de expropiados; para discutir la
sustitucin de los bienes ele gidos por la Administracin por otros
bienes alternativos para el mismo proyecto, as' como para solicitar,
en caso de expropiacin parcial de una fi nca, su expropiacin total
cuando resulte antieconmico para el propietario la conservacin de
la parte no expropiada. Lo que no es propio de este trmite es la
discusin sobre la oportunidad del proyecto y el ofrecimiento de
soluciones tcnicas alternativas como ha sostenido un sector
doctrinal, pues el planteamiento de esa controversia, si real mente
fuera posible, y debena serlo, es ms propio del trmite de utilidad
pblica.
Lo que si debe estudiarse en este trmite es si un bien o un terren
en concreto es o no necesario para llevar a cabo una actividad ya
precisada de antemano o ejecutar un proyecto defi nido, que es lo que
en l Derech
francs se acredita en una encuesta parcelaria con la
intervencin de un encuestador o una Comisin de encuesta
independiente, la misma que se sigue para el trmite de declaracin
de utilidad pblica y que enfrenta las justifi caciones del proyecto
sobre la necesidad de ocupar determ~nados bienes con las
reclamaciones
formuladas
por
los
afectados,
emitiendo
el
corr_s~ndiente informe. En contraste nuestra Ley nos ofre ce un
trmite degradado, en el que toda la aaranta se centr~ en '~n~
informacin pblica, as~ como resados, pero sin intervencin
~ ~ [~ ~ ~w w~L~a ~11 Ulla
en un trmite de audiencia de los inte de ninguna autoridad o
instancia inde pend~ente y que ni siquiera es necesario cumplir
cuando el proyecto de obras y serv~c~os comprenda la descripcin
detallada de los aspectos mate nal y jundico de los bienes y derechos

que considere la necesaria expro piacin (art. 17 de la Ley de

Expropiacin Forzosa). Tambin se prescinde del trmite de necesidad
de ocupacin, y hasta de la misma relacin detallada de los bienes a
expropiar, en los supuesto de expropiacin urgen te en los que aquel
requisito se entiende cumplido con la declaracin de urgente
ocupacin, remitindose la determinacin de los bienes a expropiar al
momento del replanteo, es decir, al momento en que se sita sobre el
terreno un determinado proyecto (art. 52). La legislacin urbanstica
da tambin por cumplido este trmite con la aprobacin de Planes de
Ordenacin Urbana y de delimitacin de unidades de ejecucin a
desarrollar por el sistema de expropiacin.
El Tribunal Supremo ha justifi cado estas declaraciones implcitas de
necesidad de ocupacin en razones de economa burocrtica,
precisando que en ningn caso pueden entraar menoscabo de las
garantas del expropiado, pues la necesidad de ocupacin slo se
entender implcita si el proyecto aprobado rene los requisitos que
respecto de la relacin a formular por el benefi ciario en el
procedimiento comn determina el artculo 17 de la Ley de
Expropiacin, es decir, que contenga una descripcin no slo material,
sino tambin jurdica, de los bienes 0 dere chos a expropiar (SSTS de
12 de marzo de 1979 y 3 de diciembre de 1984).
Para cumplir con este requisito, los pasos a seguir son los siguientes:
a) El benefi ciario de la expropiacin formular una relacin con creta e
individualizada en todos los aspectos, material y jurdico, de los
b~enes o derechos que se consideren de necesaria expropiacin.
Cuando el proyecto de obras y servicios comprenda esa descripcin
material deta llada, la necesidad de ocupacin se entender
implcita en la aprobacin del proyecto, pero el benefi ciario estar
igualmente obligado a formular la mencionada relacin a los solos
efectos de la determinacin de los ~nteresados. Dicha relacin deber
publicarse en el Boletn Ofi cial del Fstado y en el de la Provincia
respectiva, y en uno de los diarios de
L
mayor circulacin de la provincia, si lo hubiere, comunicndolo
adems a los Ayuntamientos en cuyo trmino radique la cosa a
expropiar para que la fi jen en el tabln de anuncios.
b) Recibida la relacin de afectados, el Subdelegado del Gobierno
abrir informacin pblica durante un plazo de quince das, en el que
cualquier persona podr aportar los datos oportunos para rectifi car
posibles errores de la relacin publicada u oponerse por razones de
fondo o forma a la necesidad de ocupacin. En este caso indicar los
motivos por los que deLa considerarse preferente la ocupacin de

otros bienes o la adquisicin de otros derechos distintos y no

comprendidos en la relacin, como ms conveniente al fi n que se
persigue.
c) A la vista de las alegaciones formuladas, el Subdelegado del
Gobierno, previas las comprobaciones oportunas, resolver en el plazo
mximo de veinte d~as, describiendo detalladamente los bienes y
derechos a que afecta la expropiacin y designando nominalmente a
los interesados con los que hayan de entenderse los sucesivos
trmites (arts. 17 a 20 de la Ley y 15 y siguientes de su Reglamento).
Para que la declaracin de necesidad de ocupacin sea vlida la Juris
prudencia empieza a exigir, bajo sancin de nulidad de pleno derecho,
que exista crdito presupuestario debidamente aprobado para la
adqui
sicin de la fi nca que se pretend~a expropiar (STS de 22 de enero de
1996), aplicando lo previsto en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre,
Regu
ladora de las Haciendas Locales: <mo podrn adquirirse compromisos
de
gustos por cuanta superior al importe de los crditos autorizados en
los
estados de gustos, siendo nalos de pleno derecho los acuerdos,
resoluciones
y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin pe
JuiCio de
las responsabilidades a que haya lagar>> (art. 154.5). Por la misma
razn,
y para las expropiaciones urgentes, se exige que en el expediente que
se eleve al Consejo de Ministros conste necesariamente la oportuna
reten
cin de crdito, con cargo al ejercicio en que se prevea la conclusin
del expediente expropiatorio y la realizacin (fectiva del pago, por el
importe a que ascender el justiprecio (Ley 11/1997, de 27 de
diciembre).
Los efectos del acuerdo de necesidad de oc~pacin, que ha de publi
carse y notifi carse individualmente a los interesados (art. 21 de la Ley
de Expropiacin Forzosa), consisten en el inicio del expediente expro
piatorio y en la afectacin de los bienes o derechos expropiados al
f~n
de utilidad pblica o social legitimador de la expropiacin, as' como
en la limitacin de los derechos dominicales del expropiado (STS de
11
de noviembre de 1977). Por ello, la fecha del acuerdo de neces~dad
de
ocupacin constituye el dies a quo para el cmputo del plazo de se~s
meses a que se refi ere el artculo 56 de la Ley de Expropiacin en
relac~on

u !
con los intereses de demora en el pago del justiprecio. Sin
embargo no es determinante a efectos de valoracin de los bienes
expropiados que, conforme al art~culo 36 de la Ley, lo es la fecha de
incoacin del expediente de Just~precio (Sentencias de 22 de
diciembre de 1986, 18 de mayo y 10 y 15 de junio de 1988).
Contra el acuerdo de necesirl:~a a~ ~:~ de trmite, la Ley de
~a~l~ll7 por considerarlo acto Expropiacin admiti recurso de
alzada ante el mm~stro del ramo pero declar la irrecurribilidad de la
resolucin minis ter~al ante la Jur~sdiccin contenciosoadministrativa.
En la actualidad y de acuerdo con los art~culos 24 y 106.1 de la
Constitucin, y desde la Sentencia constitucional de 16 de mayo de
1983, el Tribunal Supremo adm~te la ~mpaguaci~n separada y sin
limitacin de motivos del acuerdo de necesidad de ocupacin (SSTS
de 4 de abril, 6 de junio y 28 de noviembre de 1984, 5 de ma~ de
1986 y 20 de julio de 1987).
Una vez acordada la necesidad de ocur,~ri.'n ' est, sin
~J~I~II, 1~ Administracin no embargo, obhgada a mantenerla,
pudiendo revocarla y desistir de la exprop~acin respecto de
determinados bienes o derechos. Mas para que la revocac~n sea
vlida es preciso que la operacin expropiatoria no se haya
consumado por la ocupacin de los bienes o derechos, momen to a
part~r del cual la operacin expropiatoria no puede ya deshacerse
smo a travs del mutuo acuerdo 0 de la reversin. As' lo entiende el
Tr~bunal Supremo (SSTS de 26 de enero y 14 de junio de 1983 y de 6
de febrero de 1985), que ha reconocido tambin que la revocacin del
acuerdo de necesidad de ocupacin puede generar la responsabilidad
de la Adm~nistracin expropiante por los daos y perjuicios que se
deriven para el exprop~ado por las actuaciones practicadas (SSTS de
25 de octubre de 1982, 28 de octubre de 1985 y 5 de mayo de 1986).
EL JUSTO PRECIO. NATURALEZA Y CRITERIOS DE VALORACIN
E1 tercer requisito de la expropiacin forzosa es
const~tI]vP ~ ~ inri`~n~;~:'~
el justiprecio que _j_ .~ ...~'lllll~a~lull e;onom~ca compensatoria
por la prdida de la cosa o derecho expropiado. Las cuestiones ms
importantes que plantea son las relativas a su naturaleza y a la
valoracin de los objetos expro p~ados, comprendiendo esto ltimo
los criterios, los procedimientos y los rganos competentes para su
determinacin.

A) La regla del preno pago y la naturaleza del justiprecio

El justiprecio expropiatorio es un presupuesto de la expropiacin o
transferencia de la propiedad o es, por el contrario, una
indemnizacin de daos y perjuicios a posterior de la lesin que
comporta la prdida de la cosa o del derecho?
Desde la Ley napolenica de 1810 se vena insistiendo en el carcter
de presupuesto o requisito previo del justiprecio o indemnizacin
expro piatoria, lo que se expresaba en la regla del previo pago y se
reforzaba con la intervencin del juez civil para su determinacin y
transferencia de la propiedad, que slo se acordaba cuando se
acreditaba que el expro piado hab~a recibido el justiprecio. La regla
del previo pago luce todava pese al empleo del trmino
indemnizacinen el artculo 349 del Cdigo Civil (previa siempre
la correspondiente indemnizacin) y en el artculo 124 de la Ley de
Expropiacin vigente (preva la corres pondiente indemnizacin).
Sin embargo, la regla del previo pago ha sufrido tambin, como otras
garantas de la expropiacin, un proceso degenerativo que ha llevado
a su prctica desaparicin, un proceso originado por la generalizacin
del procedimiento de urgencia que sustituye el pago por el deps~to
y por la inclusin en el concepto de expropiacin de nuevas fi guras en
las que, como se ver, dicha regla no tiene sentido, como las requisas
(expropiaciones en estado de necesidad), las ocupaciones temporales
y, por supuesto, las expropiaciones legislativas como la llevada a
cabo sobre el holdng Rumasa por la Ley 7/1983, de 29 de junio.
Siendo, pues, la situacin anterior a la Constitucin de prctica dis pensa de la regla del previo pago y actuando ya el justiprecio gene ralizadamente como una indemnizacin a posteror por el dao
ocas~onado por la privacin de la cosa o del derecho, parece lgico
interpretar el art~culo 33.3 de la Norma suprema, que ha sustituido la
expresin tradicional de "previo pago por la de mediante la
correspondiente
indemnizacin
como
una
confi guracin
del
justiprecio simplemente indemnizatoria y sin carcter previo. En otras
palabras, aquella expres~n constitucional parece ser ms una
descripcin consentida de la realidad existente cuando se dicta la
Constitucin que una rectifi cacin, por otra parte muy necesaria, de
la situacin preconstitucional.
As' lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la, por tantos moti vos, muy discutible Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre, dictada
en el caso Rumasa, que, en l~nea con la posicin antigarantista de
toda la Sentencia, afi rma la innecesariedad del previo pago, elevando
para

ello a argumento constitucional la solucin vigente en la legislacin

ordi nana para supuestos marginales de expropiacin: <el artculo 33
de la Consttucn dice el Tribunal no exge el prevo pago de la
ndem nzacn, y esto, undo a la garantfa de que la expropacn
se realce de conformidad con lo dispuesto por las leyes, hace que
dcho artfculo consenta tanto las expropacones en que la ley
impone el previo pago de la ndem n~zac~n como las que no lo
exigen, no sendo, por tanto, inconstituconal la ley que relega el
pago de la ndemnzacn a la ltima fuse del pro cedmento
expropiatori~ En esta clase de expropacones, de las cuales son
prototpo las llamadas urgentes, el momento en que se produce el
efecto traslatvo de la propieda: o titalaridad de los bienes y
derechos
expropiados
no
depende
del
previo
pago
de
la
indemnizacin, careciendo por tanto de relevancia constitu~fonal el
momento en que se opere dicha transmisn de prop~edad y, en
consecuencia, que sta se produzca de manera inmediata en el mismo
momento en que se acuerda la expropiacin.
~. ~
Frente a esta interpretacin, GARcfA DE ENTERRfA y FERNNDEZ
RoDRf GUEZ sostienen la tesis del justiprecio como presupuesto o
requisito de la ocupacin de los bienes expropiados, afi rmando que de
la Constitucin se desprende la regla del previo pago, y en fvar de la
misma aducen los s~guientes argumentos: a) La expresin mediante
equivale a por medio de, esto es, utilizando el camino intermedio
de la indemnizacin para llegar al efecto fi nal de la privacin en que
la expropiacin consiste, de modo que, aunque con menor
expresividad, viene a coincidir en su sentido literal con el concepto de
previo pago; b) En el propio articulo 33 est claro que la causa de
utilidad pblica 0 inters social determina la privacin de los bienes o
derechos, pero no, en modo alguno, una fi nanciacin adi cional al
henefi ciario de la expropiacin consistente en un crdito para abonar
el importc de esa privacin en cualquier tiempo; c) Si el bcnefi ciario
es la Administracin y carece de numerario, lo correcto ser que se lo
busquc previamente, a travs del presupuesto (...), pero ninguna
cobertura constitucional tiende a intentar suplir esa defi ciencia de
fondos generales con la imposicin de un crdito forzoso a las
personas singulares de los expropiados, crdito forzoso que, en la
medida que supone una prestacin patrimonial obligatoria, exigirfa
ella misma otra Ley especfi ca que la auto rizase (art. 3].3); d) En
trminos de ortodoxia econmica elemental, esas frmulas de
privilcgiar a la Administracin o a las empresas benefi ciarias
mediante la atrihucin de cargas adicionales econmicas a los
expropia dos
atentan
claramente
contra
el
principio
de
la
transparencia del mer cado (...). Lo correcto es que la Administracin
se fi nancie con impuestos y que sus empresas 0 las empresas

privadas lo hagan con los recursos del mercado, en los dos casos
operando sobre costos reales y no tergi versados 0 falseados.
B) Criterios generales y reglas concretas de valoracin.
Antecedentes, doctrina del Tribunal Constitucional y Ley de
expropiacin forzosa
Desde una perspectiva general puede decirse que el criterio central
de valoracin de cualquier bien es el que determina el mercado y por
ello, y preferentemente, el valor que el bien expropiado tuviera en
una eventual compraventa. El problema est en que no todos los
bienes tienen una cotizacin precisa, como ocurre en las bolsas de
valores, por lo que si no se han producido transacciones con
anterioridad no puede acre ditarse el valor en venta o de mercado. Por
ello se ha recurrido para fi jar el justiprecio al valor en renta, el
resultante de la capitalizacin de la produccin de los bienes
expropiados u otros anlogos, o, incluso, a criterios predeterminados
como el valor que los bienes tienen con siguado a efectos tributarios o
fi scales o a cualquier otro arbitrio que permite determinar el tantas
veces inencontrable valor real.
La preferencia del Derecho positivo por atender al valor en venta de
los bienes es notoria. Ya en nuestras Partidas se aluda a la indem nizacin expropiatoria como semejante a un cambio operado a travs
de una venta: <tenudo es por derecho de le dar ante buen cambio,
que valga tanto o ms, de guisa que l fi nque pagado a bien vista de
omes buenos Tambin nuestra primera Ley de Expropiacin Forzosa,
la de 1836, refi rindose a la compensacin econmica que debe
recibir el expro piado por la privacin que la expropiacin comporta,
utilizaba indistin tamente las expresiones justiprecio de lo que haya
de cederse o ena jenarse y precio de indemnizacin y, en fi n, la
Ley vigente de 1954 habla del justo precio (art. 38), expresiones
todas ellas que remiten a la idea de cambio, de contrato de
compraventa y, en defi nitiva, de valor de mercado.
En el Derecho francs, el concepto manejado desde el mismo art~cu lo
17 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es el de
la ..justa y previa indemnizacin Para su determinacin se parte del
valor venal, entendiendo por tal el precio que el expropiado hubiera
recibido en una compraventa por el bien o derecho expropiado. Sin
embar go, como el expropiado sufre tambin una agresin, una suerte
de siniestro inesperado, se entiende que debe ser tratado, adems de
como vendedor forzoso, como un perjudicado al que se priva de un
valor de utilizacin. De aqu~ la tendencia actual a buscar una
solucin ms personalizada con el llamado valor de sustitucin, que
es la cantidad de dinero que es necesaria para situar al expropiado en
la misma condicin econmica en que se encontraba con anterioridad
a la expropiacin.

1
1
,
iv.
g~
..
:!
En el Derecho italiano se viene utilizando desde la Ley de
Expropiacin de 1865 el concepto de glasto prezzo, entendiendo por
tal el valor venal o de mercado de los ~ienes, es decir, el ..que
avrebbe avato l'immobile cn una libera contrattazzion~e di
compravendita, mientras que en caso de una expropiacin parcial
el~usto precio consistir en la ..diff erenza fra el giusto prezo che
avrebbe av4,to 1'immobile avanti 1'espropiazione ed el glasto
prezzo che potra avere la residua parte di esso dopo la medesima
(arts. 39 y 40).
El Tribunal Constitucional, interpretando el articulo 33.3 de la Cons t~tuc~n ha soslayado como criterio central de valoracin la
referencia al valor de mercado~ Es ms, advierte que son diversos los
criterios para determinar el valdr real y no el precio de una eventual
compraventa, cr~ter~os o reglas de valoracin que corresponde
prescribir al legislador ordinario. As lo afi rma en la Sentencia citada
sobre la expropiacin de Rumasa de 19 de diciembre de 1986.
Advierte all que una vez que la Constitucin no utiliza el trmino de
justo precio, dicha indemnizacin debe corresponder con el valor
econmico del bien o derecho expropiado, scendo por ello preciso que
entre ste y la cuanta de la indemnizacin exista un proporcional
equilibrio para cuya obtencin el legislador puede fjor distintas
modalidades de valoracin, dependientes de la naturaleza de los
bcenes y derechos expropiados, debiendo ser stas respetadas, desde
la
perspectiva
constitucional,
a
no
ser
que
se
revelen
manifi estamente despro vcstas de base razonable Conforme a lo
expuesto aadela garantia constitucional de la correspondiente
indemnizacin concede el derecho a percibir la contraprestacin
econmica que corresponda al valor real de los bcenes y derechos
expropiados, cualquiera que sea ste, pues lo que garan tiza la
Constitucin es el razonable equilibrio entre el dao expropiatorio y
su reparacin
Esta interpretacin, que no otorga la exclusiva al criterio del valor en
venta o de mercado cuadra con los antecedentes ms prximos a la
Ley vigente, la Ley de Expropiacin Forzosa de 10 de enero de 1879.

All se prescriben diversas reglas o criterios que de forma conjunta

deben tenerse en cuenta para que los peritos determinen el
justiprecio y ninguno alude al valor de venta de bienes anlogos sino
a otras circunstancias que refi ere al producto en renta de cada fi nca
por los contratos existentes, la contribucin que por ella se pague, la
riqueza imponible que represente y la cuota de contribucin que
corresponda segn los ltimos repartos (art. 23), as como a las
dems circunstancias que puedan infl uir para aumentar o disminuir
su valor respecto de otras anlogas que hayan podido ser objeto de
tasaciones recientes en el mismo trmino municipal (art. 28). No
faltan ejemplos de una avanzada concepcin del justiprecio
como valor de sustitucin que puede ser superior al del mercado y
que tiene en cuenta el impacto subjetivo de la privacin del bien en la
vida del contribuyente. As' la Ley del Registro de Solares de 15 de
mayo de 1945 prescribi que cuando la expropiacin para realizar un
plan urbanstico afectase a labrador o persona de condicin
econmica modesta, y la propiedad a enajenar constituya una parte
integrante del patrimonio indispensable a la subsistencia de aqul,
podr sustituirse el pago en metlico, a voluntad del interesado, por
la entrega de otra fi nca o parcela de anlogo rendimiento segregada
de los terrenos pertene cientes al Ayuntamiento o adquirida por ste a
tal efecto.
La Ley de Expropiacin vigente de 1954 tampoco se refi ere a los
valores en venta o de mercado como criterio nico para la
determinacin del justiprecio, aunque descarta la valoracin fi scal de
los bienes como criterio exclusivo, porque ello supondr~adice la
Exposicin de Moti vosvolver la espalda a realidades econmicas
elementales, pues la estimacin fi scal no es una declaracin
administrativa de valoracin efi caz no slo en la relacin fscal, sino
en toda relacin con la Administracin en que el valor de un bien
pueda jugar algn papel, esa estimacin debe servir como uno de los
elementos que concurran a la determinacin del justo precio, pero no
ser el criterio de suyo y exclusivamente determinante. La
desconfi anza hacia los valores fi scales se traduce en defi nitiva en la
de <ponderar las valoraciones fscales con las de mercado y para
casos excepcionales dejar abierta la posibilidad de apreciacin de
circunstancias
espec'fi cas
que,
de
no
tenerse
en
cuenta,
provocarzan una tasacin por com pleto irrazanable.
La ausencia de un criterio preciso (valor en venta, valor en renta) se
sustituye por diversas reglas especiales que ponderan diversas
circunstancias. As~ la valoracin de los edifi cios y fi ncas rsticas se
remite a la media aritmtica entre valores en venta y valores fi scales
(arts. 38.2 y 39), o se atiene simplemente a las valoraciones fi scales
para la deter minacin del valor de solares y derechos reales (arts.
38.1 y 42) o se determina con arreglo a otros criterios ad hac

(acciones
o
participaciones
en
sociedades,
concesiones
administrativas, arts. 40 y 41) para terminar invocando el principio de
libertad de criterio en favor de la bsqueda del valor real cuando
resulte inviable determinarlo por los criterios anteriores. Estamos,
pues, como en la Ley de 1879. Si sta se refera a cualesquiera
circunstancias, aqu' tambin la tasacin deber hacerse conforme a
los criterios estimativos que se juzguen ms adecuados si la
evaluacin practicada por las normas anteriores no resultare conforme
con el valor real de los bienes o derechos objeto de la expropiacin
por "ser superior o inferior a aqulla" (art. 43).
'~
Interpretando esta normativa, la jurisprudencia ha presionado casi
siempre al alza. As' ha considerado la valoracin fi scal de los bienes o
derechos como un dato ms a jener en cuenta, al que en todo caso
otorga el signifi cado de cuanta m~nima, pues en ningn caso puede
ser inferior el justiprecio (SSTS de 14, 22 y 28 de octubre y 16 de
diciembre de 1986). Y por lo; que se refi ere/ a la libertad estimativa
prescrita por el artculo 43, el Tr~bunal Supromo viene entendiendo
que el valor real a que alude el pr~cepto legal no es sin ms valor del
mercado, sino ms bien valor ob,jetivo del bien o derecho, establecido
en trminos de equidad y medi~nte el empleo de criterios estimativos
no excluyentes; en otras palabras, el valor que permita mantener el
patrimonio del expro piado tanto sin menoscabo injusto, como sin
enriquccimiento indebido (SSTS de 18 de marzo de 1982, 18 de abril
de 1989 y 18 de febrero de 1992), para terminar reconociendo que
otorga una facultad de valoracin de discrecionalidad librrima de
suerte que, en aplicacin de la misma, se opera liberado de cualquier
regla objetiva o automtica y autorizado
| para usar los criterios (incluidos los legales) que se consideren ms
id| naos. Por otra parte este juicio valorativo emitido por el rgano
goza de presuncin de acierto y slo puede ser objeto de censura
ofreciendo
l alternativas razonables, razonamientos y pruebas sufi cientes del
error | o el desacierto (SSTS de 30 de junio y 11 de octubre de 1989,
17 de l junio y 14 de octubre de 1991 y 19 y 25 de febrero, 4 de mayo
y 12 | de mayo de 1992).
~ En la motivacin que toda valoracin comporta no puede dejar de I
aludirse al valor de mercado de bienes anlogos al que se justiprecia I
si resultaren acreditados en el expediente, aun cuando la difi cultad
estar en aceptar la veracidad de los documentos aportados y en la
realidad de la analoga con los bienes cuyos precios de comparacin
se afi rma son anlogos al que se trata de justipreciar (SSTS de 14 de
junio y 18 de septiembre de 1991, 5 y 16 de mayo de 1992).

No faltan sentencias del Tribunal Supromo que llevan la generosidad

jurisprudencial a identifi car justo precio y valor de sustitucin que
provean al expropiado del dinero sufi ciente para sustituir en su
patrimoniocon otro bien anlogoel bien del que ha sido
desapoderado, de suerte que la misma ha de responder a los
principios de conversin y equivalencia (SSTS de 4 de julio de 1979,
18 de abril de 1989 y 18 de febrero de 1992).
11, 11
C) La valoracin de terrenos por la legislacin urbanstica. Su
aplicacin a toda suerte de expropiacin de terrenos y la
inversin de la regla de inapropiabilidad de las plusvalas
Al margen de la legislacin general de expropiacin forzosa, el
derecho urbanstico ha supuesto el alumbramiento de normas
especiales para la valoracin de los bienes inmuebles, valoraciones
que, desde la Ley 8/1990, se han declarado aplicables a todo tipo de
expropiaciones de terrenos para obras pblicas, al margen de que
tengan por fi nalidad o no la ejecucin de planes de urbanismo.
Punto central en las expropiaciones urbansticas, como en
cualesquiera otras para las obras pblicas, era la regla tradicional
del no cmputo en el justiprecio del sobrevalor o plusvala derivada
del plano o proyecto de obra que justifi caba la expropiacin. En
funcin de esta regla la Ley de Expropiacin de 1879 prescribi que
en las enajenaciones forzosas que exija la ejecucin de la obra ser
regulador para el precio el valor de las fi ncas antes de recaer la
aprobacin al proyecto (art. 49), lo que recogi la Ley vigente de
1954 en trminos an ms contundentes: las tasaciones se
efectuarn con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos
expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio, sn
tenerse en cuenta las plusvalas que sean consecuencia directa del
plano o proyecto de obras que dan lugar a la expropiacin o en el
futuro (art. 36.1). De otro lado, en la ejecucin de los proyectos
municipales de urbanismo (de ensanche, de reforma interior de
poblaciones, de sanea miento, etc.) el justiprecio poda determinarse,
a eleccin de la Admi nistracin, en funcin de la valoracin municipal
de solares incrementada en un 10 por 100, del precio de la ltima
transmisin de la fi nca, de la capitalizacin del lquido imponible o en
funcin del sistema del tercer perito (art. 144 del Texto articulado de
24 de junio de 1955).
Pero esa lnea de austeridad en los justiprecios se quebr
radicalmente con la Ley del Suelo de 1956 que introdujo el principio
opuesto del cmputo en el justiprecio de las plusvalas urbansticas,
de forma que los justiprecios se calculaban en atencin a valores que

incorporaban las que el Plan General de Ordenacin reconoca a las

diversas propiedades, dando lugar a distinguir hasta cuatro tipos de
valor: valor rstico en funcin de la renta de la tierra, que se aplicaba
a los terrenos no urLanizables, valor expectante, valor urbanstico y
valor comercial, que implicaban justiprecios en los que contaba
decisivamente el tratamiento urbanstico que el terreno poda
recibir o haba ya recibido del plan. Desde la Reforma de la Ley del
Suelo de 1975 esos valores se redujeron
a dos: valor rstico o inicial y valor urbanstico, que incorpora al
justiprecio del terreno la valoracin de los aprovechamientos
edifi catorios que el plan permite. '
La vigente Ley de Rgimen del Suelo y Valoraciones de 1998, como se
refi ere en el tomo i~t de esta obra, prescinde de la terminologa valor
inicialvalor urbanstico, pero no de los conceptos, pues el valor de los
suelos se determina en funcin de su <clasey situacin urban~stica
(art. 25) y, en consecuencia, en unos casos no se computan y en otros
s los apro vechamientos edifi catorios o plusvalas que
No se incluyen en la valoracin de los
el plan atribuye.
terrenos no urFanizables o los urbanizables en que el planeamiento no
haya delimitado mbitos de actua cin o establecido las condiciones
para su desarrollo se justiprecien mediante la comparacin con los
precios de terrenos anlogos. A estos efectos, la identidad de razn
que justifi que la analoga deber tener en cuenta el rgimen
urbanstico, la situacin, tamao y naturaleza de las citadas fi ncas en
relacin con la que se valora, as como, en su caso, los usos y
aprovechamientos de que sean susceptibles. Cuando por la
inexistencia de valores comparables no sea posible la aplicacin del
mto do indicado, el valor del suelo no urbanizable se determinar
mediante la capitalizacin de las rentas reales o potenciales del
suelo, y conforme a su estado en el momento de la valoracin (art.
20).
Por el contrario, el valor del suelo urbanizable en que el planeamiento
haya delimitado mbitos de actuacin o establecido las condiciones
para su desarrollo se obtendr por aplicacin, al aprovechamiento
urbanstico que le corresponda, del valor bsico de repercusin en
polgono, que ser el deducido de las ponencias de valores
catastrales. En los supuestos de inexistencia o prdida de vigencia de
los valores de las ponencias catastrales, se aplicarn los valores de
repercusin obtenidos por el mto do res~dual.

Pero, cmo funciona o en qu consiste el criterio del valor de reper cusin por el mtodo residual que es el que siguen las ponencias
catastrales?: deduciendo del producto inmobiliario total, es decir del
valor del inmueble imaginariamente construido, el importe de la
construccin existente, los costes de la produccin y los benefi cios de
la promocin. El valor del suelo se concibe, por tanto, como el
resultado de una resta: el valor del edifi cio completo, incluido el
suelo, menos el de su cons truccin (contrata para la edifi cacin,
gastos de promocin y benefi cio de la promocin), lo que pone de
manifi esto que constituye un mtodo muy preciso para calcular el
valor de mercado, pero incorporando la plusvala derivada del plan, al
considerar sus circunstancias urbansticas
y de otro tipo y el uso edifi catorio del que es susceptible segn el
plan. Criterio similar se sigue para valorar los terrenos urbanos.
D) Conceptos indemnizables y momento de la valoracin
La valoracin de los bienes expropiados plantea, por ltimo, dos
cuestiones: cules son los elementos integrantes de la misma y el
momento al que debe referirse la valoracin de los bienes.
El Tribunal Supromo entiende que en los elementos integrantes de la
valoracinno obstante la falta de un precepto expreso en la Ley que
lo justifi quese comprenden, en principio, todos los daos y per juicios patrimoniales, incluyendo dicha indemnizacin en el justiprecio
(SSTS de 10 de marzo y 17 de noviembre de 1971, 24 de enero, 12 y
13 de diciembre de 1974).
No son indemnizables las mejoras realizadas con posterioridad a la
incoacin del expediente de expropiacin a no ser que se demuestre
que eran indispensables para la conservacin de los bienes. Las
anteriores son indemnizables salvo cuando se hubieran realizado de
mala fe.
Tampoco debe tenerse en cuenta el valor afectivo o sentimental que
para el expropiado pudieran tener los bienes, sino slo su valor
objetivo, como tampoco cuenta, como debiera ser, la especial
incidencia negativa que se traduce en perjuicios concretos, que la
privacin de un bien pro duce en vida de unas personas s' y no en la
de otras, lo que venimos llamando la personalizacin de la
indemnizacin. Todos estos efectos negativos la Ley los despacha con
una compensacin alzada por aquel concepto: se abonar al
expropiadodice el art. 47, adems del justiprecio fi jado con arreglo
a los nmeros anteriores, el 5 por 100 como premio de aleccin. La
Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 eleva al
20 por 100 el importe del mismo para deter minadas operaciones que
se realicen en zonas de concentracin parcelaria. El Tribunal Supromo

ha declarado que en el premio de afeccin deben estimarse

comprendidos el trauma psicolgico y los daos psquicos que la
prdida de los bienes o derechos ocasiona al expropiado (STS de 24
de febrero de 1978) y que se calcular sobre el importe fi nal del
justiprecio de los bienes o derechos expropiables, sin que proceda su
abono sobre las indemnizaciones complementarias reconocidas a
titulares distintos del propietario, con la excepcin de las debidas a
los arrendatarios (STS de 8 de mayo de 1987). El premio de afeccin
gira, pues, sobre la mayor~a de las indemnizaciones reconocidas al
expropiado, con exclusin de la cantidad convenida por mutuo
acuerdo (STS de 13 de julio de 1987),
~~ r~\~
de 1982 y 24 de mayo de 198,).
la indemnizacin por 1os\ perjuicios debidos a la expropiacin parcial
o a la divisin de la fi nca (SSTS de 10 de febrero y 17 de noviembre
de 1986), las reconocidas por\traslado de industria (SSTS de 10 de
febr`~r~
~ lIl~lLli7~11~ \~;71;7 Q~ 1U U~ I0DrerO
Sobre el momento de la valoracin de los bienes expropiados
cuest~n de capital importancia econmica ante el retraso de las
valoraciones y los consiguientes perjuicios que ocasiona la infl acin
el art~culo 36 dispone que se efectuar con arreglo al valor que
tengan los bienes o derechos expropiables al tempo de iniciarse el
expediente de justiprecio. Esto signifi ca la invalidez del articulo 28
del Reglamento de la Ley, que lo refi ere al comienzo del expediente
expropiatorio mismo y que tiene lugar con la fi rmeza del acuerdo de
necesidad de ocupacin (SSTS de 19 de febrero de 1976 y 6 de mayo
de 1977). A su vez, el Tribunal Supremo ha precisado que ese
momento se concreta en la fecha de la propuesta de adquisicin en
trmite amistoso (STS de 3 de marzo de 1978) o, en su defecto, con la
recepcin por el expropiado de la comu mcac~n administrativa,
instndole a la formulacin de la hoja de aprecio (STS de 18 de julio
de 1986), o, por ltimo, con la presentacin por la primera de las
partes de su hoja de aprecio (STS de 29 de junio de 1979).
De otro lado, una estimable Imea jurisprudencial, desgraciadamente
no siempre seguida, ha salido al paso de los perjuicios que en las
valo rac~ones produce el retraso en la tramitacin del expediente de
justiprecio, estimando que no slo deben compensarse con el inters
legal reconocido al expropiado, sino tambin corregirse, refi riendo la
valoracin, no al momento de iniciarse el expediente de justiprecio,
sino al momento pos terior en que se reanuda su tramitacin cuando
se ha producido un retraso anormal (SSTS de 28 de marzo y 14 de

octubre de 1977, 22 de febrero y 22 de diciembre de 1978, 16 de

diciembre de 1981; en contra, la de 30 de octubre de 1986).
11. LOS PROCEDIMIENTOS DE DETERMINACIN
DEL JUSTIPRECIO
Una vez fi rme el acuerdo por el que se declara la necesidad de ocu pacin de bienes 0 adquisicin de derechos expropiables, se
proceder a la fi jacin del justiprecio. ste se tramita en pieza
separada encabezada por la exacta descripcin del bien concreto que
haya de expropiarse en expediente individual a cada uno de los
propietarios de bienes expro piables, que ser nico en los casos en
que el objeto de la expropiacin
I
i
1
pertenezca en comunidad a varias personas o cuando
bienes cons tituyan una unidad econmica (art. 26 de la Ley).

varios

El expediente individual puede sustituirse, conforme a la regulacin

urbanstica, por la tasacin conjunta, una vez delimitada la unidad
de ejecucin. En sta el justiprecio de todas las fi ncas se determina
en un procedimiento nico, cuya instruccin corresponde a la
Administracin actuante, que proceder a la fi jacin de precios segn
la
califi cacin
urbamstica
del
suelo,
hojas
de
justiprecio
individualizado de cada fi nca y hojas de justiprecio que correspondan
a otras indemnizaciones, y en segundo lugar, a la exposicin al
pblico tanto del proyecto de expro piacin como a la notifi cacin
individual a los afectados de la corres pondiente hoja de aprecio y de
los criterios de valoracin de los terrenos afectados para que puedan
formular alegaciones, tras lo cual el rgano autonmico competente
dictar resolucin, que deber notifi carse a los interesados. Si en el
plazo establecido los expropiados no formulan opo sicin a la
valoracin, se entender aceptado el justiprecio, y en caso de que
formulen oposicin, se dar traslado del expediente y la hoja de
aprecio impugnada al Jurado de Expropiacin Forzosa. La resolucin
del expediente de tasacin conjunta por el rgano autonmico compe tente supone, en todo caso, la declaracin de urgencia y el pago o el
depsito del justiprecio permitir la ocupacin inmediata de los
terrenos (arts. 201 a 204 del Reglamento de gestin urbamstica
aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto).
En cualquier caso la determinacin del justiprecio puede hacerse por
mutuo acuerdo o, subsidiariamente, a travs de la intervencin de un

organismo
administrativo
Expropiacin.

arbitral:

el

Jurado

Provincial

de

A) Mutuo acuerdo
La Administracin y el expropiado pueden convenir la adquisicin de
los bienes o derechos por mutuo acuerdo, y si en el plazo de quince
d~as no se llegara a un acuerdo, se seguir el procedimiento ante el
Jurado de Expropiacin, sin perjuicio de que esa posibilidad
negociadora
se
mantenga
siempre
abierta
poniendo
fi n
al
procedimiento.
Cuando el benefi ciario sea la Administracin y no un particular y, por
consiguiente, el justiprecio haya de sufragarse con cargo a fondos
pblicos, se han de observar determinadas cautelas para la validez
del acuerdo: propuesta de la Jefatura del Servicio, informe de los
servicios tcnicos, fi scalizacin del gasto por la Intervencin y
acuerdo
del
Ministro
o,
en
su
caso,
acuerdo
del
rgano
correspondiente de la Comunidad
~ ~
1
1
Autnoma (art. 25 del\Reglamento de Expropiacin). En la Adminis tracin local los Plenos'~de las Corporaciones locales debern
ratifi car estos acuerdos amigables (art. 22.2.1 de la Ley de Bases de
Rgimen Local de 1985 y art. 50.14 del Reglamento de Organizacin,
Funcio namiento y Rgimen Jurdico de las Corporaciones Locales de
1986).
La jurisprudencia ha precisado que es la fecha de la suscripcin del
acuerdo con el expropiado y no la aprobacin por la autoridad
competente la determmante para entender perfeccionado este
negocio jur~dico (SSTS de 4 de julio de 1987 y 16 de febrero de
1981), que califi ca de compraventa civil cuando la adquisicin
amigable se produce con anterioridad y al margen del procedimiento
expropiatorio. Por el contrario, el convenio de mutuo acuerdo se
considera negocio jurdico administrativo cuando se celebra dentro
del procedimiento expropiatorio, lo que conlleva la procedencia de la
retasacin, la imposibilidad para la Administracin de desligarse del
convenio sin seguir los trmites propios de la revocacin de los actos
declarativos de derechos y la competencia de la Jurisdiccin
contenciosoadministrativa (SSTS de 25 de febrero de 1983 y 29 de
marzo de 1984).
La jurisprudencia ha resaltado tambin que el precio pactado en el
convenio expropiatorio es la indemnizacin total sobre el que no

procede aplicar el 5 por 100 del premio de afeccin, como se ha

dicho. Por otra parte, aunque los precios acordados puedan servir de
prueba en algn caso para justipreciar en la misma medida otros
bienes del mismo expe diente expropiatorio, se rechaza, en general, su
valor como referencia de obligada observancia para la determinacin
del justiprecio en otras exprop~aciones (SSTS de 12 de diciembre de l
ggh 17 `1~ i'~lin 1 h ~f~ nrt,~hr~ y 14 de diciembre de 1987).
.~ ~ I?V~J, I ~ LI~JUIlU, 1U Ut; u~tuvr~
B) El Jurado de Expropiacin y la f~jacin contradictoria del
justiprecio
Cuando no hay acuerdo sobre el justiprecio se impone la decisin de
un rbitro. Y ste puede ser el juez civil como lo fue en la Ley
francesa de 1810 y en la vigente Ordenanza de 1958. Tambin se han
ensayado otras frmulas como las del tercer perito, un rbitro
nombrado por el juez o la de un organismo o comisin independiente.
ste es el caso del Jurado Provincial de Expropiacin, formado por un
Presidente, que lo ser el Magistrado que designe el Presidente de la
Audiencia correspondiente, y los siguientes vocales: a) un Letrado del
Estado de la respectiva Delegacin de Hacienda; b) un funcionario
tcnico desig nado por la Jefatura Provincial o Distrito correspondiente,
y que variar segn la naturaleza del bien objeto de la expropiacin;
c) un representante
1
1
l
de la Cmara Agraria Provincial, cuando la expropiacin se refi era a
propiedad rstica, o de la Cmara de la Propiedad Urbana, Cmara de
Comercio, Industria o Navegacin, Colegio profesional u Organizacin
empresarial, segn la ndole de los bienes derechos objeto de la
expro piacin, y d) un Notario (art. 32).
Con esta composicin se ha pretendido reunir en el seno de un orga nismo el mayor nmero posible de expertos independientes para la
valo racin de los bienes. No obstante, si tericamente dicha
composicin es inobjetable, la realidad ofrece un funcionamiento
muy defectuoso, pues, como la mayor parte de las comisiones que
se crean por funcionarios o profesionales que tienen a su cargo otras
tareas prioritarias, la dedi cacin suele ser mnima. Esto se traduce en
incumplimiento de los plazos y sobre todo en una escasa
fundamentacin de las resoluciones, por lo que urge una revisin a
fondo del sistema.

El Tribunal Supremo califi ca al Jurado unas veces como rgano admi nistrativo, pese a que en el mismo se integran personas ajenas a la
Administracin (SSTS de 14 de octubre de 1983 y 24 de enero de
1985), mientras que en otras, y sin duda para justifi car la presuncin
de acierto que, en principio, reconoce a sus decisiones, afi rma que
tiene naturaleza cuasi jurisdiccional (ssrs de 20 de febrero y 15 de
abril de 1981), puesto que, sin perjuicio de su carcter administrativo,
ejerce funciones de carc ter arbitral o pericial (SSTS de 21 de
abril y 17 de noviembre de 1983).
El procedimiento de fi jacin contradictoria del justiprecio ante Jurado
se inicia transcurridos quince das desde la citacin para el convenio
voluntario sin haberse alcanzado ste, y en pieza separada en que se
recoger un extracto de las actuaciones intentadas para el mutuo
acuerdo, as' como una exacta descripcin del bien que ha de
expropiarse (arts. 27 y 29 del Reglamento). Los expropiados, en el
plazo de veinte das, un plazo notoriamente insufi ciente, debern
presentar hoja de aprecio, en la que se concrete el valor en que se
estime el objeto que se expropia, pudiendo aducir cuantas
alegaciones consideren pertinentes. La valora cin ha de ser motivada
y podr estar avalada por la fi rma de un perito. El benefi ciario habr
de aceptar o rechazar la valoracin de los pro pietarios en igual plazo
de veinte das. Si la acepta, se entender deter minado el justo precio
y si la rechazan formular su propia hoja de aprecio que se notifi car
al propietario, el cual, dentro de los diez das siguientes, podr
aceptarla lisa y llanamente o bien rechazarla empleando los mto dos
valorativos que juzgue ms adecuados para justifi car su propia valo racin a los efectos de la valoracin real a que se refi ere el artculo
43, aportando las pruebas que considere oportunas (arts. 29 y 30).
El Tribunal Supremo ha defi nido las hojas de aprecio como declaraciones de voluntad dirigidas a la otra parte mediante las cuales
fi jan, de modo concreto, el precio que estimen justo para el bien que,
respectivamente, pierden y adquieren (Sentencias de 25 de abril de
1986 y 27 de octubre de 1987). Estas declaraciones son vinculantes
para las partesas como para el Jurado Provincial de Expropiacin y
los Tribunales contenciosossobre el quantam indemnizatorio, la
extensin superfi cial de las fi ncas (STS de 28 de enero de 1983) y los
conceptos indemnizables (SSTS de 28 de noviembre de 1984 y 5 de
febrero de 1987), de forma que aquellas no podrn formular en
trmites administrativos ni judiciales posteriores pretensiones
diversas a las consignadas en las hojas de aprecio.
Si el propietario rechazare la hoja de aprecio de la Administracin o el
benefi ciario, el expediente de justiprecio pasa al Jurado Provincial de
Expropiacin, el cual, a la vista de las hojas de aprecio formuladas por
los propietarios y por la Administracin o el benefi ciario, decidir

ejecutoriamente sobre el justo precio que corresponda a los bienes o

derechos objeto de la expropiacin, en el plazo mximo de ocho das.
Excepcionalmente, dicho plazo podr ser prorrogado hasta quince
d~as en total, cuando la importancia de los intereses en pugua en el
expediente expropiatorio aconsejen la nspeccin personal sobre el
terreno de los bienes o derechos expropiables (arts. 31 y 34 de la Ley
de Expropiacin).
Las resoluciones del Jurado Provincial de Expropiacin, que se toman
por mayora de votos, han de ser motivadas, razonndose los criterios
de valoracin seguidos en relacin con lo dispuesto en la Ley (art.
35), pero el Tribunal Supremo viene dispensando de esta exigencia
legal al aceptar que basta con que la motivacin sea mnima, escueta,
concisa o sucinta (SSTS de 20 de diciembre de 1984, 12 de mayo de
1986, 10 de marzo de 1983 y 20 de diciembre de 1978), lo que, unido
a la antes recordada presuncin de acierto que reconoce a sus
decisiones, convierte la recurribilidad judicial de sus acuerdos en un
derecho poco efectivo.
La solucin del Jurado, que se notifi car a la Administracin y al
propietario, ultimar la va gubernativa, y contra la misma proceder
tan slo el recurso contenciosoadministrativo. La fecha del acuerdo
constituir el trmino inicial para la caducidad de la valoracin,
que se produce por el transcurso de dos aos sin que la cantidad
fi jada como justo precio se pague o se consigne, debiendo
procederse entonces a una nueva valo racin (art. 58).
1
12. EL PAGO DEL PRECIO Y LAS RESPONSABILIDADES
POR DEMORA. INTERESES Y RETASACION
El justiprecio se abonar en el plazo mximo de seis meses preci samente en dinero (en la expropiacin por fi nes urbansticos se
admite, sin embargo, que la Administracin actuante satisfaga el
justiprecio mediante la adjudicacin de terrenos equivalentes situados
en la misma rea de reparto que el expropiado) y previa acta, que se
levantar ante el Alcalde del trmino en que radiquen los bienes o
derechos expropiados, si bien el benefi ciario y la expropiada podrn
convenir otra forma y lugar de pago, estando exento de toda clase de
gastos, de impuestos y gra vmenes o arbitrios del Estado, Provincia o
Municipio.
Cuando el propietario rehusare recibir el precio el benefi ciario con signar el justiprecio en la Caja General de Depsitos, a disposicin
de la autoridad o Tribunal competente, lo que produce el efecto del
pago a efectos de posibilitar la toma de posesin del bien o derecho
por el benefi ciario, pero el expropiado tendr derecho a que se le

entregue la indemnizacin hasta el lmte en que exsta conformidad,

quedando en todo caso subordinada dicha entrega provisional al
resultado del litigio (arts. 48 a 50 de la Ley de Expropiacin).
Pero qu ocurre cuando la Administracin demora el pago del precio
ms all del plazo de seis meses previsto como mximo? La Ley trata
de proteger al expropiado frente al perjuicio que le ocasiona recibir un
dinero devaluado, imponiendo al benefi ciario de la expropiacin la
oLli gacin del pago de intereses y reconocindole un derecho a la
retasacin del bien expropiado.
En cuanto a los intereses, la Ley prev su abono al expropiado:
a) Por el transcurso de seis meses desde la iniciacin del expediente
expropiatorio, sin haberse determinado por resolucin defi nitiva el
justo precio de las cosas o derechos. Este inters se liquidar
lgicamente con efectos retroactivos, una vez que el justiprecio haya
sido fi jado, apli cndose sobre el mismo desde el momento en que
debi determinarse.
b) Sobre la cantidad que se fi je defi nitivamente como justo precio
devengar el inters legal correspondiente, a favor del expropiado,
hasta que se proceda a su pago y desde el momento en que hayan
transcurrido seis meses desde su determinacin (arts. 56 y 57).
La jurisprudencia ha precisado que el devengo de ambas clases de
intereses, compatibles entre s, es automtico, es decir, que son
debidos por ministerio de la Ley, sin necesidad de reclamacin o
nterpellatio
~,
del expropiado. Ms an, los Tribunales tienen el deber de
pronunciarse de ofi cio sobre ellos, incluso en ejecucin de
sentencias, aunque su pago no se haya solicitado en va
administrativa (SSTS de 21 de abril y 6 de octubre de 1986, 5 de
febrero y 14 de diciembre de 1987). Por otra parte, el derecho a
reclamarlos prescribe en el plazo de cinco aos con forme a la norma
general de prescripcin de los crditos contra la Admi nistracin (SSTS
de 7 de abril y 29 de septiembre de 1978).
La tasa de inters aplicable es la del Banco de Espaa, segn deter m~nacin anual en las Leyes de Presupuestos, inters que
corresponde segn la Ley General Tributaria, tanto en favor de la
Hacienda por apla zamientos, fraccionamientos, suspensiones de
ingresos y prrrogas de la deuda y sanciones tributarias, como en las
deudas de la Hacienda con sus contribuyentes [art. 58 2 b) 1

La segunda garant~a del expropiado frente a los retrasos del pro cedimiento expropiatorio es la retasacin, que consiste en el derecho
de exigir una nueva valoracin adaptada a las fl uctuaciones del valor
de la moneda si han transcurrido dos aos desde la fi jacin del
justiprecio sin haberse realizado el pago o su consignacin (art. 58).
La
retasacin
es
procedente
aunque
penda
recurso
contenciosoadministrativo contra el acuerdo del Jurado o ste haya
sido resuelto defi nitivamente por sen tencia fi rme (SSTS de 26 de
diciembre de 1984, 3 de marzo y 14 de julio de 1986) y asimismo en
los casos en que el justiprecio haya sido fi jado por mutuo acuerdo
(SSTS de 4 de junio de 1984 y 13 de julio de 1987).
La retasacin se formula mediante solicitud acompaada de una
nueva hoja de aprecio ante la Administracin, a partir del transcurso
del plazo de dos aos, pero sin limitacin de tiempo, salvo el plazo
general de quince aos para el ejercicio de acciones personales a que
se refi ere el artculo 1.964 del Cdigo Civil (SSTS de 15 de abril de
1981 y 19 de enero de 1984). La nueva peritacin de los bienes no
est vinculada por la originaria y debe realizarse con referencia a la
fecha de su pre sentacin (SSTS de 9 de junio de 1978 y 27 de octubre
de 1980).
La jurisprudencia ha sealado tambin que, siendo la retasacin una
nueva valoracin de los bienes y no slo una simple actualizacin
monetaria, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias, incluso
las modifi caciones cuantitativas y cualitativas que en el tiempo
transcurrido se hayan producido en los bienes (SSTS de 5 de febrero y
4 y 11 de marzo de 1985). No obstante, es vlido que el benefi ciario y
el expropiado se poogan de acuerdo para realizar la retasacin
mediante la actualizacin del justiprecio al ndice ponderado de
precios al por mayor o al ndice de precios al consumo 0 coste de la
vida 0 cualquier otro que convengan (SSTS de 23 de marzo de 1985, 2
de junio y 29 de octubre de 1987).
1
En todo caso, es tambin aplicable a la retasacin la exclusin de
las plusvalas que justifi caron la expropiacin (SSTS de 7 de
octubre de 1986).
La retasacin, sin embargo, se ha revelado escasamente operativa.
Como dicen GARCiA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRIGUEZ, no
resuelve el problema, que es absolutamente comn, de la demora
supenor a dos aos en el pago de los suplementos que al justiprecio
sealan las sentencias judicales, cuando se pag inicialmente el
justiprecio declarado por el Jurado. En segundo trmino, no es una
frmula prctica, puesto que no puede serlo ofrecer a un expropiado
que ha suirdo largos aos los trmites de una expropincin y los

subsiguientes de un proceso contenciosoadmin~s trativo en dos

instancias, al fi n concluidos, que vuelva a iniciar un nuevo trmite
admin~strativo de justiprecio, que casi inevitablemente dar lugar a
otra nueva sene de procesos. Por ello dichos ambos autores postulan
frmulas alternativas en funcin de la depreciacin monetaria que
permitan una revisin automtica del justiprecio sin tener que
emprender el penoso camino de una vuelta atrs. Estas frmulas que
la jurisprudencia mayoritaria rechaza (SSTS de 3 de abril de 1985 y 30
de septiembre de 1986 entre otras) tienden, no obstante, a hacerse
presentes en algunos pronunciamientos que invocan los principios de
equidad y de respon sabilidad patrimonial de la Administracin para
justifi car determinados ajustes en el justiprecio ante los retrasos en
su fi jacin y pago (SSTS de 16 de diciembre de 1981, 20 de junio y 2
de julio de 1980).
La Ley no precisa el momento en que se produce la transmisin de la
propiedad de los bienes o derechos expropiados. Aplicando el ar tculo
609 del Cdigo Civil que, para la transmisin de la propiedad y dems
derechos reales, requiere el ttulo y la traditio o entrega de la cosa, la
adquisicin de la propiedad por el benefi ciario tendra lugar cuando,
previo el pago o depsito, que hace de ttulo, ste tome posesin de
los bienes, toma de posesin u ocupacin que puede entenderse efec tuada, al modo de la traditio f ca, por la redaccin del acta de
ocupacin (art. 1.462 del Cdigo Civil), lo que no supone
necesariamente la entrega real con la presencia de las partes sobre
los terrenos expropiados.
En cualquier caso, el momento de transferencia de propiedad es ante rior e independiente del momento en que se cumple el trmite, no
constitutivo, de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, para lo
que son ttulos bastantes el acta de pago y de ocupacin o, en su
caso, el
13. L A OCUPACIN DE LOS BIENES EXPROPIADOS.
MOMENTO DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
_
acta de consignacin del precio o el correspondientc resguardo de
depll
s~to.
En la expropiacin urgente la ocupacin o toma de posesin de
los bienes expropiados produce tambin la transferencia de la
propiedad, pese a que en este caso el expropiado, como veremos, no
recibe antes el Just~precio fi jado por el Jurado, sino un justiprecio o

depsito provisional. En favor de esta tesis est la consideracin de

que por la ocu pacin se despoja al expropiado de todos los contenidos
del derecho de propiedad, es decir, no slo se le priva del derecho de
uso y disfrute del bien expropiado, sino tambin de sus facultades
dispositivas y de la facultad de alteracin sustancial sobre el mismo.
Estas facultades pasan ntegras al benefi ciario que puede, desde el
momento mismo de la ocu pacion, derruir los edifi cios existentes o
realizar sobre el terreno las obras pbhcas que sirvieron de causa a la
expropiacin. Ningn sentido tiene frente a esa realidad de
desposesin absoluta y defi nitiva de todos los contenidos del derecho
dominical, mantener la tesis de la pervivencia del derecho de
propiedad en el expropiado, tesis, por otra parte, que solo servir~a
para perjudicarle, por cuanto habra de seguir soportando los riesgos
de la cosa expropiada (en caso de expropiacin de edifi cios, riesgos
no tericos sino reales) y hacer frente al pago de los impuestos, etc.
Tampoco puede olvidarse que, realizadas las oportunas obras sobre
los bienes expropiados, y si esto tiene lugar antes del pago del
justiprecio defi nitivo, supuesto nada infrecuente dadas las demoras
cada da mayores de los expedientes ante los Jurados, la tesis del
mantenimiento de la propiedad en el expropiado conducira a la
absurda hiptesis de una propiedad privada y, al tiempo, de una
propiedad 0 dominio pblico sobre la misma cosa.
As lo entendi en su da el Consejo de Estado, para quien <si bien se
suspender la inscripcin regstral hasta que se verif que el pago def
nitivo 0 su consignacin, esta suspensin no es bice para que el
efectivo traspaso de la propiedad tenga lagar en el momento de la
ocupacin, momento
en que se perfecciona
requisitos~ .

el

negocio

transmisivo

concurrendo

los

del tftulo y el modo, que exige el Cdigo Civil para el efectivo

traspaso
de la propiedad; la imposibilidad reglamentaria de inscrbir en ese
momento,1`
la f oca a nombre de la Adminstracin no serfa, por otra parte, una
objecin
~mportante frente al efecto transmisivo, toda vez que en nuestro
sistema
registral la inscrpcin no es constitutiva (Dictamen nm. 25.204, de
9i
de julio de 1959).
Constitucional,

As

lo

ha

entendido

tambin

el

Tribunal

para el que en las expropiaciones urgentes el momento en que se

produce
el efecto traslativo de la propiedad o titularidad de los bienes y
derechos
expropiados no depende del previo pago de la indemnizacin,
careciendo
.~a
por tanto de relevancia constitucional el momento en que se
opere dicha transmisin de propiedad y, en consecuencia, que
sta se produzca de manera inmediata en el mismo momento en que
se acuerde la expro piacin (STS 166/1986, de 19 de diciembre).
14. L A EXPROPIACIN URGENTE
Los solemnes trmites hasta aqu descritos, que constituyen el
procedimiento ordinario de expropiacin, casi nunca se observan,
porque, de hecho, la mayor parte de las expropiaciones se
resuelven por el llamado procedimiento de urgencia que,
confi gurado como un procedimiento excepcional, ha terminado
por colonizar al primero, segn se ha expuesto con motivo de la
evolucin histrica del instituto expropiatorio. Por ello, no ubicamos
sistemticamente la expropiacin urgente dentro de los procedimientos especiales sino como una variante del procedimiento
expropiatorio.
El procedimiento de urgencia consiste, en defi nitiva, en una inversin
de determinadas fases del procedimiento ordinario y en concreto en
una anticipacin de la ocupacin de los bienes, que tiene lugar antes
de la fi jacin defi nitiva y del pago del justiprecio que se pospone para
el fi nal del proceso.
El procedimiento se inicia con la declaracin de la urgente
ocupacin de los bienes afectados a que da lugar la realizacin de
una obra o fi nalidad determinada. Al Consejo de Ministros o los
Consejos de Gobier no de las Comunidades Autnomas corresponde
hacer dicha declaracin, e implicar la declaracin de la necesidad de
ocupacin de los bienes que hayan de ser expropiados, segn el
proyecto y replanteo aprobados y los reformados posteriormente, y
dar derecho a su ocupacin inme diata. En el expediente que se eleve
al Consejo de Ministros deber fi gurar, necesariamente, la oportuna
retencin de crdito, con cargo al ejercicio en que se prevea la
conclusin del expediente expropiatorio y la realizacin efectiva del
pago, por el importe a que ascender el justiprecio calculado en
virtud de las reglas previstas en la Ley (Ley 11/1997, de 27 de
diciembre).

La ocupacin ha de ir precedida del levantamiento del acta previa a

la ocupacin sobre los terrenos que han de ser expropiados, previa
notifi cacin a los interesados con una antelacin mnima de ocho das.
A este efecto, en da y la hora anunciados, se presentarn en la fi nca
de que se trate el representante de la Administracin, acompaado de
un perito y del Alcalde o Concejal en quien delegue, y reunidos con
1
E
1
_
1
.
los propietarios, levantarn un acta, en la que describirn el bien o
derecho expropiable, haciendo constar todas las manifestaciones y
datos que aporten unos y otros y que sean tiles para determinar los
derechos afectados, sus titulares, el valor de aquellos y los perjuicios
determinantes de la rpida ocupacin. Tratndose de terrenos
cultivados, se har constar el estado y extensin de las cosechas, los
nombres de los cultivadores y el precio del arrendamiento o pactos de
aparcera, en su caso. Si son fi ncas urbanas, se resear el nombre de
los arrendatarios, el precio del alquiler y, en su caso, la industria que
ejerzan. Los interesados pueden hacerse acompaar de sus peritos y
de un Notario.
A la vista del acta previa de ocupacin y de los documentos que obren
o se aporten al expediente, la Administracin proceder a la for mulacin de las hojas de depsito previo a la ocupacin, que se
calcula, en principio, segn valores fi scales (capitalizacin al inters
legal del lquido imponible, sirviendo de mdulo la fi jada a los bienes
anlogos del mismo trmino municipal, si el bien no tuviere asignada
riqueza impo nible). Tambin se incluirn las cifras de indemnizacin
por el importe de los perjuicios derivados de la rapidez de la
ocupacin, tales como mudanzas, cosechas pendientes y otras
igualmente justifi cadas.
Determinada la cantidad a que asciende, se proceder a la consig nacin del depsito previo en la Caja General de Depsitos, a no ser
que el expropiado, cuando no hubiese cuestin sobre su titularidad,
prefi era percibirla renunciando a los intereses legales (art. 52.4 de la
Ley y art. 51 de su Reglamento).

Efectuada la consignacin del depsito previo o percibido en su caso

por el expropiado, la Administracin proceder a la inmediata
ocupacin del bien de que se trate, lo que deber hacer en el plazo
mximo de quince das.
Despus de la ocupacin, se tramitar el expediente de justiprecio
por los trmites del procedimiento ordinario, es decir, por acuerdo
ami gable 0 por el Jurado de Expropiacin, y se proceder igualmente
al pago de las diferencias en la forma comn.
15. L A REVERSIN EXPROPIATORIA
La reversinsegn precisa el artculo 54 de la Ley de Expropia cin
es el derecho del expropiado o sus causahabientes para recobrar la
totalidad o la parte sobrante de los terrenos, en el caso de no
ejecutarse la obra 0 no establecerse el servicio que motiv la
expropiacin, devol viendo a la Administracin su~ stiprecio. Este
derecho se fundamenta
en la prohibicin de la realizacin de obras o el establecimiento de
servicios distintos de los que dieron lugar a la expropiacin (art. 66
del Reglamento). La reversin se reconoce en cualquier tipo de
expropiacin, incluyendo las de carcter urbanstico y aquellas en que
se ha producido mutuo acuerdo, pues ste no es a los efectos de la
reversin sino una modalidad de la determinacin del justiprecio
que, por tanto, no puede obstaculizar el ejercicio del esencial derecho
de reversin como garantta ltima del derecho de los expropiados en
relacin con la causa de la expro piacin>> (Sentencia de 25 de mayo
de 1981).
GARCIA DE ENTERRfA califi ca la reversin como un fenmeno de inva lidez sucesiva, sobrevenida a la expropiacin por la desaparicin del
ele mento esencial de la causa; precisamente porque la causa
expropiante se confi gura como el destino a que se afecta el bien
expropiado, tras la expropiacin, resulta normal su consideracin ex
post. Lo peculiar de esta invalidez sobrevenida aade dicho autor
es que sus efectos se producen ex nunc, es decir, que no condena la
validez originaria con que la expropincin fue realizada. No hay, pues,
anulacin de la expropiacin, sino mera cesacin de sus efectos,
resolucin de la misma, la cual se habilita mediante una
retransmisin de signo contrario a la inicial, mediante una devolucin
recproca de prestaciones (art. 1.123 del Cdigo Civil), que es
precisamente la llamada reversin. La jurisprudencia slo en alguna
ocasin ha recogido esta califi cacin (STS de 7 de febrero de 1979), y
mayo ritariamente ve en la reversin una condicin resolutoria del
negocio jur~ dico expropiatorio, cuyos efectos no se producen ex
lega, sino que precisan, para tener lugar, de un acto por el que la
Administracin reconozca el derecho que a la misma asiste al

expropiado (SSTS de 16 de noviembre de 1978 y 21 de noviembre de

1979). Estas construcciones dogmticas no se adecuan, sin embargo,
a la mecnica de la reversin, pues si as' fuera cada una de las
partes, sobrevenida la invalidez o resuelto el negocio, deberan
restituirse el precio y los bienes expropiados en las mismas
condiciones patrimoniales en que se encontraban en el momento de la
expropiacin, lo que no ocurre. Por ello parece mas ajustado entender
que la reversin es un derecho potestativo de compra en favor del
expro piado al que sigue una obligacin de vender el bien no utilizado
(ZANos~N~) que adems funciona como un derecho real de
adquisicin pre ferente, mxime cuando puede anteponerse al derecho
de los colindantes y los titulares de otros derechos reales inscritos en
el Registro de la Propiedad (Sentencias de 30 de mayo de 1962 y 7 de
febrero y 21 de diciembre de 1979). Como expresa el artculo 69 del
Reglamento de la Ley de Expropiacin Forzosa: cuando se d alguna
de las causas legi timadoras de la reversin, proceder sta, ano
cuando los bienes o derechos hayan pasado a poder de terceros
adquirentes por la presuncin del articulo
. _i
34 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio del derecho de repeticin de
los mismos contra quien proceda por los daos y perjuicios
ocasionados. Tambin es un derecho transmisible por negocios
intervivos, por lo que el adquirente debe considerarse causahabiente
del expropiado a efectos de su ejercicio (STS de 27 de noviembre de
1978).
Son causas habilitantes de la reversin la no ejecucin de la obra o
establecimiento del servicio que motiv la expropiacin, la existencia
de alguna parte sobrante de los bienes expropiados y la posterior
desafectacin de stos.
a) El Reglamento contempla dos hiptesis, una formal y otra mate rial,
de entenderse producida la inejecucin de la obra o la falta de esta blecimiento del servicio:
1. Formalmente, se entender no ejecutada la obra o establecido el
servicio cuando no habindolo sido de hecho, manifestare la Admi nistracin su propsito de no llevarla a cabo o de no implantarlo, bien
sea por notifi cacin directa a los expropiados, bien por declaraciones
o actos administrativos que impliquen la inejecucin de la obra que
motiv la expropiacin o el no llevar a cabo el establecimiento del
servicio (art. 64.1).

2. Materialmente, se entiende no ejecutada la obra o establecido el

servicio por el transcurso de cinco aos desde la fecha en que los
bienes 0 derechos expropiados quedaron a disposicin de la Adminis tracin, sin que se hubiere iniciado la ejecucin de la obra o
establecido el servicio, o dos aos desde la fecha prevista a este
efecto. En ese momen to, los titulares de aquellos bienes 0 derechos, 0
sus causahabientes, podrn advertir a la Administracin expropiante
su propsito de ejercitar la reversin, pudiendo efectivamente
ejercitarla si transcurren otros dos aos desde la fecha de aviso sin
que se hubiere iniciado la ejecucin de la obra o establecido el
servicio (art. 64.2). El Tribunal Supromo ha declarado que este
preaviso es absolutamente necesario para el ulterior ejercicio del
derecho de reversin, sin que deba sujetarse a formulismos
especiales, pues su fi nalidad es la de dar a conocer la intencin del
expro piado de ejercer en su d~a tal derecho (SSTS de 1 de abril de
1986 Y 8 de mayo de 1987).
b) La determinacin de la existencia de bienes sobrantes ha planteado
problemas cuando la utilizacin de los bienes no es directa, como en
el caso de fi ncas no ocupadas materialmente por los embalses para
cuya construccin se expropiaron, pero que quedan dentro de su zona
de
infl uencia,
cuya
reversin
ha
estimado
procedente
la
jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1979 Y 6 de febrero de
1980). Asimismo, se ha discutido si por bien sobrante debe
entenderse el subsuelo de la fi nca
~1
expropiada para va pblica y que la Administracin destina aos
despus, adems del trnsito de superfi cie, a aparcamiento
subterrneo, lo que el Tribunal Supremo ha considerado leg~timo,
rechazando la reversin (STS de 1 de diciembre de 1987).
c) La ltima de las causas por las que puede darse la reversin es la
desuiectacin de los bienes o derechos de la fi nalidad o servicio
pblico para la que fueron expropiados. La jurisprudencia ha dicho
que lo decisivo es que sta se produzca de hecho, en la realidad, por
abandono de los fi nes sustanciales para los que se expropiaron los
bienes (STS de 23 de febrero de 1987), al margen de lo que se diga en
las normas o resoluciones de la Administracin. Por ello, ni es
necesario un acto de desafectacin expresa para que sta se entienda
producida (STS de 9 de octubre de 1981), ni basta con una previsin
normativa de desafectacin, pero no ejecutada en la realidad (STS de
23 de junio de 1978).
La Ley de Rgimen del Suelo y Valoraciones de 1998 ha restringido
notablemente el derecho de reversin, un derecho que no est
justifi cado cuando la fi nalidad de la expropiacin ya se cumpli

durante un tiempo razonable antes de la desafectacin; y menos an

est justifi cada la rever sin del bien al expropiado cuando han
transcurrido plazos de tiempo muy largos, incluso superiores a la
prescripcin extraordinaria adquisitiva de la propiedad, es decir,
superiores a los treinta aos. Por ello no procede ya la reversin
cuando el nuevo uso asignado al bien estuviera adecua damente
justifi cado y fuera igualmente dotacional pblico, o bien cuando el
uso dotacional que motiv la expropiacin hubiese sido efectivamente
implantado y mantenido durante ocho aos.
El procedimiento reversional se inicia mediante solicitud ante el
Sub delegado del Gobierno, Comunidad Autnoma o Ente local
expropiante en el plazo de un mes. Este plazo empezar a contarse
desde el da siguiente a la notifi cacin formal del acto que diere lugar
a la reversin; desde que el expropiado compareciera en el
expediente y se diera por notifi cado de las declaraciones,
disposiciones o actos administrativos que implicaren la inejecucin de
la obra o el establecimiento del servicio que motivaron la
expropiacin o, por ltimo, una vez que transcurran los plazos de
cinco y dos aos antes sealados (art. 67.2). La jurisprudencia ha
precisado que cuando no hay notifi cacin, es la fecha de la solicitud
de reversin la que debe considerarse como dies a que, dado que la
ley no seala un limite temporal para solicitar la reversin porque la
Administracin puede cortarlo (STS de 8 de mayo de 1985).
El Subdelegado del Gobierno o Administracin expropiante resol vern,
previo informe de la Administracin interesada y audiencia del
benefi ciario. Evidentemente, se trata de una resolucin reglada no
dis
:s
~L
crecional (STS de 7 de febrero de 1979). Contra su resolucin cabra
recurso ordinario ante el Ministro competente por razn de la materia
y posterior recurso jurisdiccional.
En cuanto a los efectos, la reversin obliga a la devolucin de los
bienes al expropiado, aunque no siempre procede la reversin in
natura. Asi ocurre en los casos en que la utilizacin del bien con una
fi nalidad pblica distinta produce una alteracin del bien expropiado
que haga imposible su devolucin (por ejemplo, si sobre los terrenos
expropiados se ha realizado una obra pblica distinta de la prevista),
en cuyo caso, no obstante la prohibicin formal de hacerlo, se
traducir el derecho reversional en una indemnizacin de daos y
perjuicios (art. 66 del Reglamento).

Para que la devolucin de los bienes expropiados tenga lugar, el

expro piado deber devolver el justiprecio al benefi ciario de la
expropiacin y actual titular de los bienes, cuyo montante la Ley de
Expropiacin presume que no es el mismo que sirvi de base para
realizar la expro piacin, salvo que no hubieran transcurrido ms de
dos anos entre aqulla y la reversin, en cuyo caso el justiprecio ser
el original con inclusin del valor de las mejoras que se hubieren
realizado y deduccin de los danos que se hubieren ocasionado. Por el
contrario, si el tiempo trans currido fuera superior a dos aos, es
necesario proceder a una nueva valoracin, sirviendo como elemento
de referencia el valor que tuviera la fi nca en el momento en que se
solicite su recuperacin, lo que se resolver con arreglo a las normas
fi jadas para la determinacin del jus tiprecio (art. 54 de la Ley). En
todo caso, en la determinacin del jus tiprecio a devolver por el
expropiado ha de tenerse en cuenta el valor de las construcciones
existentes en la parcela realizadas por la Admi nistracin durante el
perodo que ocup la fi nca (STS de 24 de abril de 1978).
16. GARANTAS JURISDICCIONALES
La Ley de Expropiacin Forzosa, siguiendo la tradicin legislativa y
jurisprudencial sobre la materia, establece una doble garanta juris diccional en proteccin de la propiedad frente a su privacin sin
expropiacin
o
frente
a
las
expropiaciones
irregulares:
la
contenciosoadmi nistrativa y la interdictal ante los Tribunales civiles.
<Siempre dice el art. 125 de la Ley que sin haberse cumplido los
requisitos sustancales de declaracin de utilidad pblica o inters
social, necesidad de ocupacin y previo pago o depsito, segn
proceda, en los trminos establecidos en esta Ley, la Administracin
ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de
la expropacin, el interesado podr utilizar, aparte de los dems
medos legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar
para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su
posesin amenazada o perdida.
La intervencin del juez civil se debe, segn la tradicin del Derecho
francs que aqu se recibi, a su consideracin como juez ordinario y
protector inmediato, tanto de las libertades personales como de la
propiedad. Sin embargo, su intervencin slo est justifi cada en el
caso extre mo de incompetencia de la autoridad administrativa o falta
de procedimiento, supuestos que se engloban en la llamada via de
hecho, que con, carcter general, se contempla a contrario sensu en
el artculo 101 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (.<no se admitirn
a trmite inter dictos contra las actuaciones de los rganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de
acuerdo con el procedimiento legalmente establecido). La va de

hecho no viene determinada, pues, por cualquier infraccin

procedimental o actuacin de un rgano de dudosa compe tencia, sino
por la falta de aquellos presupuestos realmente imprescin dibles de la
expropiacin que la jurisprudencia viene a identifi car con los
supuestos legalmente defi nidos como de nulidad de pleno derecho
(SSTS de 27 de noviembre de 1971, 23 de septiembre de 1980 y 27 de
mayo de 1986).
A la va interdictal civil le ha salido un competidor, un
interdicto
administrativo
en
la
Jurisdiccin
contenciosoadministrativa. Se trata del recurso frente a la va de
hecho regulado ex novo en la Ley Jurisdiccional de 1998 y al
que nos referiremos en los captulos xix y xx, a los que nos
remitimos.
Por su parte, el recurso contenciosoadministrativo ordinario se
inter pone contra <la resolucin administrativa que ponga fi n al
expediente de expropiacin o a cualquiera de sus piezas separadas
(art. 126.1 de la Ley), momento, el primero, en el que es admisible no
slo la impugnacin del justiprecio, sino tambin discutir la
legitimidad de la expropiacin misma (STS de 23 de septiembre de
1986).
La impugnacin judicial del justiprecio debe ir precedida de la previa
declaracin de lesividad si quien lo impugua es la Administracin
expro piante (STS de 24 de marzo de 1986). Como presupuesto
procesal de admisibilidad, la Ley exige que el recurso se funde en que
la cantidad fi jada como justo precio origine una lesin .inferior o
superior en ms de una sexta parte al que en tal concepto se haya
alegado por el recurrente o en trmite oportuno (art. 126.2). Sin
embargo, este requisito es de dudosa constitucionalidad en cuanto
restringe el derecho a la tutela judi
cial efectiva reconocido en el artculo 24 de la Constitucin y as lo ha
acabado reconociendo la STS de 11 de junio 1997.
Cabe advertir, por ltimo, que apenas ha servido para paliar los
lentos calvarios de los expedientes y procesos expropiatorios la
abreviacin de los plazos del procedimiento de que tanto presume, la
Exposicin de Motivos de la Ley de 1954, ni siquiera el tamo
preferente de los procesos de expropincin, pues, de una parte, el
artculo 63 de la Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Admi nistrativo Comn no garantiza en
forma alguna el cumplimiento de los trminos por la Administracin
(<la realizacin de actuaciones adminis trativas fuera de tiempo
establecido para ello slo implicarn la analacin del acto, si as lo
impusiera la naturaleza del trmino o plazo) y, de otra, cualquier
preferencia en la tramitacin jurisdiccional de los procesos resulta

inefi caz ante el enorme retraso con

acumulacin
de
recursos,
vienen
contencioso~rl ministrativos.

que, dada
actuando

la desbordante
los
Tribunales

17. L AS EXPROPIACIONES ESPECIALES

El Titulo m de la Ley de Expropiacin Forzosa regula hasta siete
supuestos especiales de expropiacin, atendiendo a la extensin del
objeto expropiado, la singularidad de la causa 0 del destino de los
bienes 0 los efectos colectivos que de ella se deriven. Se trata en
todo caso de singularidades relativas que no afectan al fondo
la aplicacin del esquema bsico de la regulacin general.
Algunas de estas regulaciones han sido recogidas en otras normas
posteriores ms espec~fi cas, como ocurre con la expropiacin por
razn de urbanismo (Ley de Rgimen del Suelo y Valoraciones de
1998) o la expropiacin de bienes de valor art~stico, histrico y
arqueolgico (Ley del Patrimonio HistricoArtstico de 1985). En otros
casos, como en los de expropiacin por las Entidades locales o por
causa de obras pblicas (Ley del Suelo, Legislacin de Rgimen Local),
la Ley de Expropiacin se refi ere nicamente a aspectos muy
concretos como la presencia de determinados miembros en el Jurado
Provincial de Expropiacin (un vocal tcnico designado por la Entidad
local o el jefe de los servicios de obras pblicas) o su sustitucin por
una comisin ad hoc (tres acadmicos nombrados por el Instituto de
Espaa, el Ministerio de Edu cacin y Ciencia y por el propietario
afectado, para las expropiaciones de bienes histricoartsticos). En el
caso de las expropiaciones por causa de colonizacin, la Ley de
Expropiacin se declara supletoria de la legis lacin especial en la
materia (art. 97).
de la institucin ni a
A) Expropiacin por zenas o grupos de bienes
El procedimiento previsto para la expropiacin de grandes zonas terri toriales o series de bienes susceptibles de una consideracin de
conjunto, se caracteriza por la adopcin de la tcnica de precios
mximos y mnimos en la determinacin del justiprecio.
El procedimiento se inicia por acuerdo del Consejo de Ministros apro bando el proyecto de la obra y el replanteo, acuerdo por el que queda
cumplido el trmite de necesidad de ocupacin (art. 60 de la Ley de
Expropiacin).
A efectos de determinacin del justiprecio, la Administracin formula
un proyecto de clasifi cacin de las zonas o clases de bienes a

expropiar en polgonos o grupos determinados, segn la diferente

naturaleza eco nmica de los mismos, asignando precios mximos y
mnimos de valo racin para cada uno de estos polgonos o grupos as
distinguidos, con mdulos de aplicacin en su caso. Este proyecto se
somete despus a un trmite de informacin pblica y de
reclamaciones, que se sustancien mediante la formulacin de hojas de
aprecio contradictorias de los recla mantes y de la Administracin ante
el Jurado de Expropiacin, quien fi jar defi nitivamente los precios
mximos y mnimos controvertidos, sin perjuicio del recurso
jurisdiccional (arts. 61 a 67) y que sern preceptivos para la
valoracin de las fi ncas o bienes comprendidos en los polgonos o
grupos respectivos. Estos precios mximos y mnimos conservarn su
vigencia durante los cinco aos siguientes a la fecha del acuerdo,
salvo en casos de extraordinaria alteracin del valor de la moneda, en
que el Consejo de Ministros, con audiencia del Consejo de Estado,
podr acordar su revisin global o pormenorizada (arts. 69 y 70)
B) La expropincinsancin por incumplimiento de la funcin
social de la propiedad
Esta expropiacin se caracteriza por la especial naturaleza de la
causa expropiandi, asegurar el cumplimiento de la funcin social de la
propiedad, asi como por su carcter sancionador, pues la expropiacin
acta como sancin ante un determinado incumplimiento de aquella
fi nalidad por el propietario.
Son requisitos necesarios para aplicacin: la declaracin positiva de
que un determinado bien o categora de bien deben sufrir ciertas
trans formaciones o ser utilizados de manera especfi ca, declaracin
que ha
de ser hecha por una ley o por decreto acordado en Consejo de
Ministros; que la ley contenga inequvocamente la intimacin de
expropiacin for zosa frente al incumplimiento; y, por ltimo, que para
la realizacin de la especfi ca funcin sealada se haya fi jado un
plazo a cuyo vencimiento aquella funcin resultare total o
sustancialmente incumplida por el pro pietario (art. 72 de la Ley de
Expropiacin Forzosa).
1
Singularidad de este procedimiento cuando los particulares son los
benefi ciarios de la expropiacin es que la Administracin podr
expropiar la cosa directamente, por su justo precio, para
adjudicarla posteriormente a tales particulares, o bien sacarla a
subasta pblica, en cuyo caso la determinacin del justo precio
jugar a los solos efectos de fi jacin del tipo de licitacin lart. 75 b)]

C) La expropiacin que da lagar al traslado de poLlaciones

Esta modalidad de la expropiacin tiene lugar, segn dispone el ar tculo 86 de la Ley, cuando fuere preciso expropiar las tierras que
sirvan de base principal de sustento a todas o a la mayor parte de las
familias de un municipio o de una entidad local menor.
El rgimen jurdico de este tipo de expropiacin persigue, en la lnea
de una cierta personalizacin del justiprecio, la reparacin integral
del dao, a cuyo efecto se extender no slo a las tierras de
necesaria ocu pacin, sino a la totalidad de los bienes inmuebles que
estn sitos en el territorio de la Entidad afectada, salvo que los
interesados soliciten que la expropiacin se limite a aquellas (art. 87).
La personalizacin del dao originado por la privacin se manifi esta
tambin en el derecho que se reconoce a los vecinos a ser instalados
en una porcin de terreno de caractensticas similares al territorio de
la entidad afectada (art. 88), as como a ser indemnizados por los per juicios que les ocasione el traslado, entre los que se computan: el
cambio forzoso de residencia; los gastos de viajes por traslado
familiar; transportes de ajuar y elementos de trabajo; jornales
perdidos el tiempo a invertir en los referidos transportes; reduccin
del patrimonio familiar, referida a las bajas en la produccin
agropecuaria por mermas de la superfi cie personalmente aprovechada
en los aspectos de propiedad, arrendamiento y derecho de disfrute de
terrenos comunales por razn de vecindad, y quebrantos por
interrupcin de actividades profesionales, comerciales y manuales
ejercidas personalmente por el interesado en el lugar de su residencia
(art. 89).
La determinacin de los tipos aplicables a estas indemnizaciones se
acuerda por el Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de
Estado, y a propuesta de una Comisin presidida por el Subdelegado
del Gobierno y de la que forma parte el Alcalde de la Entidad
afectada, Comisin que en una segunda fase aplica aquellos tipos, sin
perjuicio de la reclamacin ante el Jurado Provincial de Expropiacin
(arts. 90 a 92 de la Ley y 107 y siguientes del Reglamento).
18. L A EXPROPIACIN POR RAZONES DE DEFENSA
NACIONAL. LA REQUISA MILITAR
Por motivos militares, la Ley de Expropiacin regula, en primer lugar,
la adquisicin de inmuebles situados en zona militar de costas y
fronteras o por otras necesidades urgentes de la defensa y seguridad
nacional. A este efecto, introduce dos especialidades: que estas
expropiaciones se tramitarn por el procedimiento de urgencia y que
el funcionario tc nico integrante del Jurado Provincial de Expropiacin
lo ser un militar del Ejrcito correspondiente (art. 100).

En cuanto a la requisa militar, ms que de una especialidad, se trata

de una fi gura con perfi les propios que responde a unos presupuestos
histricos sobre el modo de hacer las guerras, as~ como a unos pre supuestos polticos y sociales, que hoy parecen defi nitivamente
superados.
La diferencia fundamental entre esta pieza de museo que es la
requisa y la expropiacin comn es la inversin de hecho y de
derecho de la regla del previo pago, de modo que la autoridad militar
se apropia pri mero, temporal o defi nitivamente, de los bienes y
despus procede al pago de su precio o de la indemnizacin
correspondiente, que se deter minar por la Comisin Central de
Valoraciones de Requisas Militares y por las Comisiones Provinciales,
sin intervencin,
por
consiguiente,
del
Jurado
Provincial
de
Expropiacin (art. 106).
La amplitud de los objetos susceptibles de requisa es distinta en tiem pos de guerra y movilizacin que en tiempo de paz. En todo caso, la
requisa tiene por hmite los recursos que poseen los Municipios,
debin doseles
respetar
siempre
los
v~veres
necesarios
para
alimentacin civil durante un tiempo prudencial (art. 103).
En tiempo de guerra y movilizacin total, las autoridades militares
podrn utilizar, previa requisa, toda clase de bienes muebles,
inmuebles, derechos, empresas, industrias, alojamientos, prestaciones
personales y, en general, todo cuanto sirva directa o indirectamente a
los fi nes militares, En tiempo de paz, nicamente podrn ser objeto de
requisa: los alo
jamientos para personal, ganado y material; las raciones de pan
y pienso, as' como el combustible y el alumbrado, el alojamiento y
cuanto sea necesario para la asistencia a enfermos o heridos; los
medios terrestres, mar~timos y areos para la locomocin o
transporte de personal, ganado o material de los ejrcitos o sus
servicios. La duracin mxima de estas dos ltimas prestaciones no
exceder de veinticuatro horas cada vez. En per~odos de grandes
maniobras de concentracin de fuerzas, se podrn tambin requisar
por la autoridad militar correspondiente propiedades rst~cas y
urbanas como medios auxiliares para las maniobras (arts. 101 a
102.3).
En cuanto a las indemnizaciones, toda prestacin por requisa da
derecho a una indemnizacin por el importe del servicio prestado, del
valor objetivo de lo requisado o de los daos y desperfectos que por
su causa se produzcan (art. 105.1).
19. INDEMNIZACIN POR OCUPACIN TEMPORAL

La ocupacin temporal est muy prxima a la requisa de bienes

inmuebles, porque aqu' tambin se da una privacin temporal de su
utilizacin. Se podra por ello decir que se trata de una requisa civil
de bienes inmue bles, con excepcin de las viviendas (art. 109 de la
Ley).
La Ley de Expropiacin la permite en favor de la Administracin, as~
como de las personas 0 entidades que se hubieren subrogado en sus
derechos, adems de en los supuestos previstos en leyes especiales,
en los siguientes casos:
1. Con objeto de llevar a cabo estudios o practicar operaciones facul tativas de corta duracin, para recoger datos para la formacin del
proyecto 0 para el replanteo de una obra.
2. Para establecer estaciones y caminos provisionales, talleres, alma cenes, depsitos de materiales y cualesquiera otros ms que
requieran las obras previamente declaradas de utilidad pblica, tanto
por lo que se refi ere a su construccin como a su reparacin o
conservacin ordi narias.
3. Para la extraccin de materiales de toda clase necesarios para la
ejecucin de dichas obras, que se hallen diseminados por la propiedad
0 hayan de ser objeto de una explotacin formalmente organizada.
Por el contrario, cuando la conservacin o reparacin de una obra de
utilidad pblica exijan, en todo 0 parte, la explotacin permanente de
una cantera, proceder la expropiacin por los trmites ordinarios.
4. Cuando por causa de inters social, y dndose los requisitos pre vistos para ello, la Administracin estime conveniente, no hacindolo
1
por s el propietario, la realizacin por su cuenta de los trabajos
necesarios para que la propiedad cumpla con las exigencias sociales
de que se trate (arts. 108 y 1 17).
Las indemnizaciones que procedan, cuando no fuera posible deter minarlas de comn acuerdo con el propietario de la fi nca, se
resolvern por el Jurado Provincial de Expropiacin segn el
procedimiento ordi nario (art. 113).
Las tasaciones, en los casos de ocupacin temporal, se referirn
siempre a la apreciacin de los rendimientos que el propietario
hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la
ocupacin, agregando, ade ms, los perjuicios causados en la fi nca o

los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado, pero sin

que pueda nunca alcanzar la tasacin el valor de la fi nca (art. 115).
CAPTULO XVII
L A RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN
SUMARIO: 1. ORIGENES Y REGUL ACIN POSITIVA DE LA RESPONSABILI DAD DE L A ADMINISTRACIN.2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD DE L A
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. LA SUSTITUCIN DE LA NOCION
DE CULPA POR LA DE LESIN.3. LA CRITICA AL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.~. LOS PRESUPUESTOS BASICOS
DE L A IMPUTACIN.A) Servicio pblico como actividad adminis trativa.B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de
los funcio narios.C) El funcionamiento normal como causa de
imputacin.5. LA LESIN: DANOS RESARCIBLES Y CONCEPTOS
INDEMNIZATORIOS.6. LA RELA CION DE CAUSALIDAD.7. EXTENSIN
DE L A REPARACIN Y SU VALORACIN.8. LA RECLAMACIN Y EL
PROCEDIMIENTO DE RES PONSABILIDAD FRENTE A LA ADMINISTRACIN.
9.
LA
COMPETENCIA
EXCLUSIVA
DE
LA
JURISDICCIN
CONTENCIOSOADMINISTRATI VA.10. LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS
DE L A ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.11 LA RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO POR ACTOS O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO.
ORGENES Y REGULACIN POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD DE L A
ADMINISTRACIN
La responsabilidad es la posicin del sujeto a eargo del eual la ley
pone la eonseeueneia de un heeho lesivo de un inters protegido. Esa
responsabilidad puede ser eontraetual, cuando la obligacin de
resarcir deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relacin
jundica singular, o extracontractual, originada al margen de la
existencia de aquella relacin por una accin u omisin que
transgrede el mandato general de no haeer dao a otro (neminem
laedere).
La responsabilidad extraeontraetual tambin llamada aquiliana,
porque fue, en Roma, la Ley Aquilia la que primero la sanciontiene
en el Dereeho eivil su origen y regulacin matrieial. Puede ser directa,
o por heeho propio, o indirecta, por el hecho de personas o cosas
sobre las que se tiene un deber de custodia o que se ha elegido
para que acten en provecho propio (arts. 1.902 y 1.903 del
Cdigo Civil), en cuyo caso se presume la culpa (in vigilando o in
eligendo), elemento fun damental en la regulacin privatista del
instituto resareitorio.
Tambin el Dereeho administrativo eonoee la responsabilidad extra eontractual,
institucin
que
permite
exigir
del
Estado
la

indemnizacin por los daos y perjuicios que ocasiona la actividad de

los poderes pblicos en el patrimonio de los ciudadanos. En estos
casos, eomo diee la Expo siein de Motivos de la Ley de Expropiaein
Forzosa, eabe apreciar siempre el mismo fenmeno de lesin de un
inters patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada por
exigencias del inters o del orden pblico, no es justo que sea
soportada a sus solas expensas por el titular del bien jundieo
daado.
El principio de la responsabilidad del Estado est hoy consagrado al
mayor nivel por el artculo 106 de la Constituein: los particulares,
en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser
indemnizados por toda lesin que suiran en sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea
consecuencia del funcionamiento de los servicos pblicos.
La responsabilidad patrimonial del Estado es, sin embargo, de
reciente admisin, dada la tradicional ineonciliabilidad de los
conceptos de sobe rama y responsabilidad (the kng can do not wrong)
que todav~a a mediados del siglo xrx LAFERRIERE expresaba diciendo
que lo propio de la sobe rama es imponerse a todos sin
compensacin. Pero el trnsito de la irresponsabilidad del Estado a la
generalizacin
del
principio
de
res ponsabilidad
civil
de
la
Administracin ha seguido v~as distintas en unos y otros pa~ses y
ofrece regulaciones no coincidentes. En unos ha sido una creacin de
la jurisprudencia, como en Francia; en otros, como Italia, se ha
desarrollado desde los propios preceptos civiles que consagran la
responsabilidad extracontractual, 0 bien ha necesitado de reglas
especiales, como es el caso del Derecho ingls y el nuestro.
En el Derecho francs, desde comienzos del siglo x~x se admit~an
diver sos supuestos especiales de responsabilidad civil, sobre todo en
materia de obras pblicas, pero la construccin de un rgimen gcneral
de responsabilidad administrativa es obra de la jurisprudencia, que
arranca de una decisin clebre del Tribunal de Confl ictos, el Arret
Blanco de 8 de febrero de 1873. Se afi rm entonces la singularidad de
la responsabilidad administrativa respecto a la de los particulares
regulada en el Cdigo Civil: la responsabilidad que puede incumbir al
Estado por los daos causados a los particulares por hechos dc las
personas que emplea en el servicio pblico no puede ser regido por
los principios establecidos en el Cdigo Civil para las relaciones de
particular a particular; esta responsabilidad ni es general ni absoluta,
tiene reglas especiales que vanan segn las pecu liaridades del
servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los
intereses privados.
En el Derecho italiano, la responsabilidad administrativa resultar
inicialmente
de
la
aplicacin
a
los
entes
pblicos
de
la

responsabilidad directa por hecho propio y la indirecta de los patrones

o comitentes por hecho ajeno, regulada en el Cdigo Civil (arts. 2.043
y 2.049). Se califi c, sin embargo, como responsabilidad directa la
responsabilidad del Estado cuan do acta por medio de los
funcionarios por entender, de acuerdo con la teorfa organicista, que
el funcionario es simple instrumento, rgano de actuacin del ente a
que pertenece, descartndose la indirecta fundada en la culpa in
eligendo, dados los complejos procedimientos a los que se somete la
seleccin de los funcionarios. El otro factor de especifi cidad de la
responsabilidad administrativa, pcse a su regimiento por las normas
civiles, es, en Italia, la eliminacin del elemento de la culpa personal.
ZANOBIN} la justifi ca en las difi cultades de prueba de este elemento
tan esencial en la responsabilidad civil por la complejidad de los
procedimien tos administrativos y la intervencin en ellos de la
voluntad de numerosos sujetos. Afi rma, por ello, que en el Derecho
administrativo no hay nece sidad de probar la culpa de modo directo,
debindose presumir su exis tencia por la violacin de cualquier
norma que los rganos administrativos
deban cumplir: no slo de cualquier norma jurdica, de ley o de
reglamento, sino tambin de cualquier norma interna, de cualquier
norma tcnica o de buena administracin. El principio de
responsabilidad de la Admi nistracin se afi rma ahora en el art~culo
128 de la Constitucin italiana (Los fur~conarios y agentes del
Estado y otros entes pblicos sern direc tamente responsables, segn
las leyes civiles, penales y administrativas, de los actos realizados
con lesin de derechos. En talas casos la responsabilidad civil se
extiende al Estado y dems entes pblicos).
Tambin el Derecho ingls con la Crown Proceeding Act de 1947 ha
sometido a la Corona a la misma responsabilidad que si fuera una
persona privada, tanto por razn de los daos cometidos por los
funcionarios como por el incumplimiento de las obligaciones que toda
persona tiene para con sus servidores y agentes por ser su
empresario, o de las anejas a la propiedad, ocupacin o posesin de
las cosas.
En
el
Derecho
espaol
fracas
la
construccin
de
la
responsabilidad del Estado sobre la regulacin de la responsabilidad
extracontractual del artculo 1.902 del Cdigo Civil (<el que por
accin u omsin causare dao a otro interviniendo culpa o
negligencia est obligado a responder del dao causado). Pero como
el artculo 1.903, prrafo 5, admita y admite expresamente la
responsabilidad indirecta del Estado cuando obra por medincin de
agente especia~>, la jurisprudencia, inexplicable mente, entendi
que el Estado no responda cuando el dao hubiere sido causado por
el funcionario a quien propiamente corresponda la gestin.

Ante la incapacidad de nuestra jurisprudencia para crear una doctrina

propia sobre la responsabilidad de la Administracin y su rechazo a
cimentar la responsabilidad administrativa sobre el Derecho privado,
sta se abrir paso a golpe legislativo, sumndose a su admisin en el
siglo xix en supuestos muy especiales (Ley de 9 de abril de 1842 por
daos de guerra, art. 14 de la Ley de Ferrocarriles) su reconocimiento
a nivel de principios por la Constitucin de 1931: Si el funcionaro
pblico en el ejercico de su cargo nfrnge sus deberes con
perjuco de tercero, el Estado o la Corporacn a quen srva sern
responsables de los daos y perjucos consguentes, conforme
determne la Ley; tambin se admiti el principio de responsabilidad
por el Estatuto Municipal de 1935: Las entdades municipales deca
respondern civilmente de los perjuicios y daos que al derecho de
los particulares irrogue la actuncn de sus rganos de gobemo o la
de sus funcionaros en la esfera de sus atrbuciones especiales,
regu laciones, no obstante, sin apenas consecuencias prcticas dada la
escasa vigencia de estos preceptos ante la guerra civil de 19361939.
Ser, sin embargo, la legislacin franquista la que abordar decidi damente la regulacin de la responsabilidad administrativa: primero,
en
la legislacin local (arts. 405 y 406 del Texto Articulado de la Ley de
Rgimen Local de 1955), y ya, con carcter general, en la Ley de
Expro piacin Forzosa de 1954 (arts. 121 y 122) que la consagra con la
mayor amplitud: darn tambin lagar a indemnizacin con arreglo al
procedimento de expropacin forzosa toda lesn que los
partculares suiran en los benes o derechos a que se refere esta ley,
sempre que sean consecuenca del functonamento normal o
anormal de los servicios pblicos o de la adopcn de medidas no
fscalizables en va contenciosa. La regulacin pasar despus a la
Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, a la
Constitucin y a la Ley de Rgimen Jurdico de las Admi nistraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (arts. 139 y ss.).
Al margen de esta regulacin general, hay otras regu laciones
especiales, algunas de dudosa legalidad, en cuanto por simples
normas
reglamentarias
limitan
cuantitativamente
dicha
responsabilidad, como la prevista en la Ordenanza Postal de 19 de
mayo de 1960 sobre el extravo de correspondencia y paquctes
postales. Incluso por algunos se considera como un rgimen especial
de responsabilidadque habra que interpretar como fundado en el
defectuoso funcionamiento del ser vicio de seguridad ciudadanael
previsto para indemnizar los daos y perJuicios corporales causados
como consecuencia o con ocasin de los actos cometidos por
integrantes de bandas armadas o grupos orga mzados 0 armados y sus
conexos (art. 24.1 de la Ley Orgnica 9/1984, de 26 de diciembre, y
Real Decreto 336/1986, de 24 de enero).

2. FUNDAMENTO Y ORIGINALIDAD
DE L A RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
L A SUSTITUCIN DE LA NOCIN DE CULPA
POR L A DE LESlN
Si la responsabilidad extracontractual por daos est regulada con
carcter general en el Cdigo Civil habr que explicar la razn o la
necesidad de una regulacin distinta para los daos que puedan
ocasionar los poderes pblicos y precisar en qu consisten las
peculiaridades de este rgimen jurdico.
Para BENO[T, la razn profunda de la regulacin civilista de la res ponsabilidad civil es la idea de lucha por la vida en que se
desenvuelven las relaciones entre particulares y la admisin en ese
contexto de la posi bilidad de que se originen daos, lo que lleva a la
distincin de daos permitidos y daos prohibidos, como ilustra la
diferencia entre eompe tencia leal y desleal. Esta diferenciacin habra
de hacerse eon instru mentos delicados y, en especial, con la teora de
la culpa moral como
11
1
criterio defi nidor de lo prohibido, con todo lo que comporta de
elementos
sul~jetivos,
es
decir,
metafsicos,
difcilmente
apreciables, pero que cons tituye el nico criterio de separacin entre
los daos lcitos y soportables, y los ilcitos y resarcibles, en las
relaciones entre particulares. Con arreglo al Derecho civil no se
responde de los daos que se hacen sin querer, es decir, sin culpa.
Por el contrario, en las relaciones entre un particular y la
Administracin, la cuestin se presenta en trminos ms simples, ms
objetivos, porque lo decisivo en ellas es el deber de la Administracin
de prestar determinados servicios, originndose el dao bsicamente
por la carencia o defectuosa prestacin de stos.
Consecuentemente con estas ideas, el Consejo de Estado francs
asent la responsabilidad sobre la falta de servicio (faute de service),
enten dindola como carencia o defectuoso funcionamiento de ste al
margen de cualquier consideracin subjetiva sobre el comportamiento
de los fun cionarios responsables. Incluso ms adelante, a partir de
1918, cuando las difi cultades de la prueba de la existencia de una
falta de servicio obligaban a una sentencia injusta, el Consejo de
Estado soslayar esa exigencia en funcin de justifi caciones diversas
como la idea de riesgo creada por la cercana de un servicio pblico o
la de lesin anormal, concepto que se vena aplicando desde
comienzos del siglo xix, pero limitadamente a los daos ocasionados
por las obras pblicas (Ley de 28 de Pluvioso del ao vi~); todo lo

cual desemboca en la situacin actual en que la responsabilidad

administrativa en el Derecho francs, el ms elaborado, descansa
sobre el rgimen de la responsabilidad con falta de servicio (faute de
service) y en diversos regmenes de respon sabilidad sin falta:
a) Responsabilidad de la Administracin hacia los funcionarios,
agentes pblicos y colaboradores ocasionales. Al margen del sistema
de pensiones, esta responsabilidad se aplica para indemnizar a los
mencionados cuando han sido vctimas de perjuicios fsicos o
materiales graves, en razn de riesgos excepcionales a los que han
sido expuestos con ocasin del ejercicio de sus funciones.
b) Daos ocasionados por las obras pblicas. La Administracin res ponde, incluso sin falta, por los daos causados a los propietarios por
el hecho de la existencia o del funcionamiento de las obras pblicas.
Asimismo,
a
los
usuarios
de
aquellas
por
el
defectuoso
funcionamiento o entretenimiento de las mismas.
c) Responsabilidad por riesgos especiales creados por la Administra cin. En este concepto se incluyen las indemnizacioncs acordadas en
favor de terceros por actuaciones sobre inmuchles que comportan
riesgos que excedensegn la expresin jurisprudencialde los
hmites normales en las relaciones de vecindad, como las originadas
por explosiones o
accidentes debidos al empleo de armas particularmente peligrosas.
Ms recientemente, por este rgimen se indemnizan los daos
ocasionados por las fuerzas de polica en su actuacin para el
mantenimiento del orden pblico, as como los daos originados por
enfermos mentales, jvenes delincuentes, detenidos o presos,
originados durante los permisos o salidas autorizados por la
Administracin.
d) Responsabilidad por infraccin del principio de igualdad ante las
cargas pblicas. En este concepto se incluyen supuestos muy variados
que van desde la indemnizacin por los daos derivados de la
negativa de la autoridad a emplear la fuerza pblica para la ejecucin
de una sen tencia fi rmepor entender la autoridad que era
imprudente dicho empleo, pues dicha ejecucin podra originar
perturbaciones de orden pblico hasta las indemnizaciones
acordadas en favor de personas perjudicadas por hechos legislativos
(fait des lois).
La aceptacin de supuestos de responsabilidad sin falta ni del fun cionario ni del servicio y el hecho de que la eleccin de uno u otro
motivo 0 justifi cacin para fundar la responsabilidad se elija en
funcin de la situacin de la v~ctima (usuario, tercero, propietario,
funcionario, etc.), ms que del autor material del dao, lleva a

BENOiT a situar el fundamento ltimo de la responsabilidad

administrativa en el derecho del particular a ser indemnizado de
toda lesin injusta, derecho del cual la responsa bilidad administrativa
constituye la sancin; en otras palabras, la res ponsabilidad
administrativa es la sancin de una obligacin preexistente de la
Administracin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante las
cargas pblicas. Dicha concepcin de la responsabilidad se habra as
alejado defi nitivamente de la infl uencia que en los regmenes de
respon sabilidad, tanto civil como administrativa, habra operado el
Derecho penal en el que no hay responsabilidad sin culpable, sin dolo
0 culpa, sin que el autor lo haya querido 0 pretendido de alguna
manera.
La idea de la innecesariedad del elemento de la culpabilidada la que
no faltan, sin embargo, contradictores que niegan la especifi cidad de
la responsabilidad administrativa frente a la civil, como CHAPUS Y
EISEMMENresponde
la
construccin
legal
espaola
de
la
responsabilidad administrativa fundada en el dato objetivo de la
lesin y en la indiferencia hacia la concurrencia de culpa o dolo del
funcionario o persona alguna, como exige para la responsabilidad
entre particulares el artculo 1.902 del Cdigo Civil (~<cualquier
gnero de culpa o negligencia), bastando como dice la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn con que <el dao sea con secuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos
(habindose suprimido el concepto que fi guraba en la legislacin
anterior relativo a la adopcin de medidas no fi scalizables en va
contenciosa).
En base a la generosidad de la frmula legal espaola, GARCIA DE
ENTERRIA, al que ha seguido la generalidad de la doctrina y tambin
la jurisprudencia, pudo afi rmar en primicia que al construirse la ins titucin de la responsabilidad de la Administracin al margen de toda
idea de licitud o culpa, el fundamento de aqulla se desplaza desde la
perspectiva tradicional de la accin del sujeto responsable a la del
patri monio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar
de este modo sobre un principio abstracto de garanta de los
patrimonios,
dejando
de
ser
una
sancin
personal
por
un
comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo
objetivo de reparacin, que se pone en funcionamiento slo si, y en la
medida en que, se ha producido una lesin patrimonial.
Esto signifi ca que nuestra frmula legal engloba tanto los supuestos
de responsabilidad por falta de servicio, funcionamiento anormal,
como todos los supuestos de responsabilidad sin falta del Derecho
francs, que ahora encuentran en el nuestro una cobertura genrica
en la expl~cita referencia al funcionamiento normal del servicio
pblico. Reiterada jurisprudencia afi rma por ello que no es precisa la

ilicitud, el dolo, la culpa o negligencia de la Administracin, pues para

la responsabilidad administrativa los requisitos de su exigencia
quedan limitados a la existencia de dao y la relacin de causa a
efecto entre ste y el funcionamiento de los servicos pblicos, sn
que tenga que intervenir el elemento clsico de la culpa (Sentencia
de 15 de noviembre de 1979); al margen de todo elemento de
negligencia o culpa. Tambin se dice que es la prestacin del servicio
que causa el dao... y no la culpa la que genera la obligacin de
indemnizar; o bien se alude a la irrelevancia del factor
culpabilidad (Sentencias de 26 de febrero de 1982, 2 de noviembre
de 1983 y 24 de octubre de 1984). En defi nitiva, no es posible hoy
en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensin
indemnizatoria de daos y per JU1CIOS la concurrenc~a de los
requisitos clsicos: realidad del dao, culpa o negligencia y relacin
de causa a efecto, sino que una exgesis razonable del art~culo
1.349.1 de la Ley vigente de Rgimen Jur~dico de las Admi nistraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn slo
impone para confi gurar la responsabilidad que se acredite: a) la efectividad del dao...; b) la relacin de causalidad, es decir, que sea con secuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pbli cos...; c) que no se haya producido por fuerza mayor (Sentencia de 4
de octubre de 1978 y posteriores).
Lejos, muy lejos, en este sentido ha ido la muy comentada Sentencia
del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, en la que se conden al
Estado por la muerte de un paciente, al margen de que los cirujanos
hab~an actuado correctamente, porque, segn el Tribunal, <1O nico
relevante ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la
intervencin quirrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad
Social el da 17 de septiembre de 1980, no siendo posible tampoco
efectuar un juicio crtico de la lex artis del profesional, extremo que,
por otra parte, ha quedado resueltopor cierto, con toda clase de
pronunciamientos favorables para el cirujanopor los dictmenes
perictales obrantes en las actuaciones, con trastados adems con la
opinin de acreditados profesionales espaoles y extranjeros. Si se
hubiere tratado de un hospital privado, comenta PAN TALEON, a los
tribunales civiles, segn una jurisprudencia muy conso lidada que
cuenta con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubie ra
ocurrido condenar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al
cirujano) a satisfacer indemnizacin alguna; ni se pondra en duda
segu ramente su derecho a cobrar el precio de la intervencin. Que la
responsabilidad exista porque el hospital era pblico y gratuita la
inter vencin quirrgica parece el desidertum de los enemigos de la
medicina pblica.
3. L A CRTICA AL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA

La generalidad y generosidad de la frmula legal espaola sobre la

responsabilidad que lleva, en ocasiones, a resultados inexplicables
con lesin de los intereses pblicos ha producido una reaccin
doctrinal de la que son exponentes NIETO Y SANCHEZ MORN, quienes
advierten que ..en una sociedad que tiene por base el benefi cio
individual, y que, por consiguiente, dista de alcanzar el ideal
igualitario, la antedicha socializacin de los riesgos podrfa llevar a
resultados excesivos a travs de la hipertropa del sstema de
responsabilidad civil, cargando a las espaldas de la sociedad en su
conjunto con pcsados gustos que, en justicia, tampoco ella debe
sopor tar,
con
la
consecuencia
de
que
<una
aplicacin
indiscriminada o una interpretacin indecuadamente extensiva del
sistema de responsabilidad podrfa llevar a resultados excesivos con
la consiguiente paralizacin de la actividad administrativa 0 a dedicar
una excesiva y desproporcionada parte de los ingresos pblicos a la
satisfaccin de sus necesidades.
Desde el Derecho civil, PANTALEN sostiene que ha llegado la hora de
abandonar esa cautivadora obra de imaginacin jur~dica que fue la
construccin unitaria de la responsabilidad patrimonial de la Adminis tracin y del instituto de la expropiacin forzosa sobre el concepto de
lesin que no hay deber de soportar. Si la regla ubi emolumentam, ibi
onus, es decir, que quien se benefi cia de un trabajo debe soportar
los
11
riesgos que origina, debera conducir a que la responsabilidad sin
culpa no alcanzase a las Administraciones Pblicas y, en general, a
todas aque llas actividades no guiadas por una fi nalidad lucrativa, no
tiene sentido que est ocurriendo justamente lo contrario, es decir,
que por las acti vidades sin nimo de lucro se responda ms
objetivamente que por las lucrativas.
Es profundamente errneo, a juicio de este autor, identifi car a efectos
de responsabilidad de la Administracin funcionamiento normal y
fun cionamiento anormal de los servicios pblicos, debiendo la
primera conectarse estrictamente con el principio de igualdad ante
las cargas pblicas (deducible del art. 31.1 CE) y restringirse a los
daos cuasi expropiatorios o de sacrifi cio, entendiendo por tales
aquellos que son producto indeseado, pero consecuencia inmediata o
directa de actua ciones administrativas lcitas, de las que los daos
aparecen como secuela connatural, como realizacin de un potencial
daoso intrnseco a la actua cin administrativa en cuestin (daos a
los colindantes a consecuencia de la reforma de vas pblicas,
indemnizaciones por alteracin del pla neamiento y por imposicin de

vinculaciones singulares previstas en el Texto Refundido de la Ley del

Suelo, etc.).
Sin embargo, del mbito de la responsabilidad de la Administracin
por funcionamiento normal de los servicios pblicos deberan
excluirse los daos producto de accidentes, que no sean
consecuencia de una medida fi nalmente dirigida a causar, intrnseca o
inmediatamente, los daos infl ingidos, dado que una responsabilidad
objetiva general de las Administraciones Pblicas es econmicamente
insoportable e indefen dible en trminos de simple justicia. Carece de
sentido que la Admi nistracin responda de todos los riesgos tpicos de
la gestin pblica, de todo dao que resulte ser consecuencia directa
o adecuada de cualquier accin u omisin propia del giro o trfi co
administrativo, que es cabal mente lo que signifi ca nuestro rgimen
legal de responsabilidad de la Administracin en la interpretacin de
la
ms
autorizada
doctrina,
a
juicio
de
PANTALEN.
Una
responsabilidad general de las Administraciones Pblicas por los casos
fortuitos
provenientes
de
cualquier
parcela
de
la
gestin
administrativa no sera verdadera responsabilidad civil (me canismo
de indemnizacin confi gurado con criterios de justicia conmu tativa y
efi ciencia econmica), sino seguridad social: mecanismo de pro teccin regido por principios de justicia social, que slo debe asistir a
quienes se encuentran en situaciones de necesidad econmica y en la
medida indispensable para cubrirlas. En daos producto de
accidentes slo debera responder la Administracin cuando sean
consecuencia del funcionamiento anormal de un servicio pblico, de
una faute de service,
que ciertamente podr existir, aunque no quepa identifi car culpa o
negligencia individualizada alguna.
Sumndose a esta crticaque compartimos rectifi cando anteriores
posiciones refl ejadas en pasadas ediciones de esta obraGARRTDO
FALL A propone, en la lnea que siempre ha mantenido, modifi car el
artculo 139 1 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
para evitar que la respon sabilidad civil se convierta en un seguro
global de los meros accidentes de los administrados en sus relaciones
con la Administracin Pblica, omitiendo en la nueva frmula toda
referencia a la normalidad o anor malidad del funcionamiento de los
servicios pblicos.
4. LOS PRESUPUESTOS BSICOS DE LA IMPUTACIN
Si la responsabilidad administrativa descansa, al fi n y al cabo, y
mariamente, sobre la produccin de un hecho daoso derivado
fun cionamiento normal o anormal de los servicios pblicos habr
deter minar, primero, qu se entiende por servicio pblico y,

pri del
que
en

segundo lugar, qu supuestos se incluyen en el normal 0 anormal

funcionamiento de aqul.
A) Servicio pblico como actividad
El trmino servicio pblico es aqm sinnimo de actividad admi nistrativa, comprendiendo la actividad de servicio pblico en sentido
estricto o prestacional, as' como de polica o limitacin, la actividad
sanc~onadora y la arbitral, en los trminos estudiados en los
cap~tulos ante riores. Incluso puede imaginarse la produccin de
daos a travs de una actividad de fomento que favorezca a unos
administrados en detrimento de otros. La Jurisprudencia ms reciente
entiende tambin el trmino servicio pblico de forma funcional y
amplia como sinnimo de actividad administrativa (Sentencias de
23 de enero de 1970, 14 de abril de 1981 y 21 de septiembre de
1984), de giro o trfi co administrativo (Sentencias de 26 y 27 de
marzo de 1980), de gestin, actividad 0 quchacer admi nistrat~vo
(Sentencias de 27 de enero de 1971 y 12 de marzo de 1984).
La ausencia de esta actividad administrativa excluye la imputacin,
y, por consiguiente, no entran en el instituto de la responsabilidad
administrativa las ayudas previstas por la legislacin especial en
favor de las vctimas del terrorismo (art. 7 del Decretoley 3/1979),
salvo que se aprecie una especial pasividad 0 conducta omisiva de
las Fuerzas de Seguridad
1
en atentados que han sido previamente anunciados en que se
puede declarar la responsabilidad de la Administracin (Sentencia de
31 de agosto de 1986), la cual es compatible con aquellas ayudas. La
equi paracin entre actividad y pasividad de la Administracin cuando
tiene el deber de actuar se ha apreciado cuando la Administracin
municipal incumple los deberes de inspeccin urbanstica (Sentencia
de 28 de junio de 1983, Az. 3664), o cuando el Estado no ha obligado
a trabajar a los trabajadores portuarios ocasionando un dao al
concesionario (STS de 2 de febrero de 1982, Az. 536), o por dejacin
de autoridad al no impedir la invasin de una concesin marisquera
(STS de 16 de diciembre de 1983, Az. 4498).
En cuanto al retraso, la jurisprudencia ha precisado que no son daos
indemnizables los generados por la demora en la tramitacin de un
expediente, afi rmando que el retraso burocrtico tiene cauces
espec~fi cos de solucin a travs del recurso de queja o imputando el
retraso a falta del administrado, como la originada por la no
presentacin de docu mentos (Sentencias de 10 de diciembre de 1971,
26 de septiembre de 1977, y 30 de marzo de 1981); aunque

excepcionalmente
se
han
estimado
indemnizables
los
daos
originados por la tardanza en cuatro aos en la resolucin de un
recurso de alzada contra una sancin que supona la privacin de la
posesin de un carn profesional necesario para ejercicio de una
actividad laboral (Sentencia de 10 de junio de 1983). Tampoco se han
estimado indemnizables los daos ocasionados por la incidencia de la
devaluacin monetaria sobre el justiprecio expropiatorio (6 y 7 de
octubre de 1980, 28 de enero, 27 de febrero y 26 de junio de 1981).
Sin embargo, el retraso es causa que se menciona en fallos que se
refi eren a la concesin de licencias urbamsticas, como en la STS de 25
de junio de 1973 (Arz. 2877) y, con carcter ms amplio y general, en
la de 30 de marzo de 1981 (Arz. 1431). El artculo 240 del actual
Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 menciona
precisamente, de forma expresa, la demora injustifi cada en el
otorgamiento de licen cias como causa de responsabilidad.
Desde otra perspectiva, la actividad administrativa que da lugar a la
responsabilidad puede ser una actividad material, una accin u
omisin, o bien tratarse de una actividad jur~dica, la emanacin de
un reglamento o acto administrativo, siempre que d origen a un dao
indemnizable (antijur~dico, efectivo, evaluable e individualizable). La
jurisprudencia comenz invocando en contra de esa posibilidad el
art~culo 40 de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (la simple
analacin en v~a administrativa o por los Tribunales de las
resoluciones administrativas no presupone por S sola derecho a
indemnizacin), pero posteriormente,
rompiendo con las anteriores interpretaciones restrictivas, admite
decididamente la responsabilidad de la Administracin por los actos
admi nistrativos ilegales cuando originan perjuicios que deben ser
indemnizados (Sentencias de 19 de mayo de 1975, 9 de febrero de
1976, 3 de enero de 1979, 30 de marzo de 1982, etc.). Aunque de
forma harto confusa, aquella solucin jurisprudencial se recoge por la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, que establece que la anulacin
en
v~a
administrativa
o
por
el
orden
jurisdiccional
contenciosoadministrativo
de
los
actos
o
disposi ciones
administrativas no presupone derecho a la indemnizacin, pero si la
resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razan de su fondo o
forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la
Sentencia defi nitiva (art. 142.4).
Es tambin esencial determinar si slo los funcionarios o tambin
otras personas que con diversos t~tulos representan y gestionan en
nombre
de
la
Administracin
son
capaces
de
generar
la
responsabilidad de sta. La cuestin se resuelve ordinariamente con
una interpretacin amplia, bastando la circunstancia de que el agente
de la Administracin est por uno u otro t~tulo, de una u otra

manera, inserto en la organizacin administrativa para que a aqulla

se imputen los daos originados por el agente. Como dice GARCIA DE
ENTERRIA, hay que <ampliar la nacin de funcionario a estos efectos
ms all de los l~mites que resultan del concepto formal que se
maneja en la legislacin funcionarial (...) comprendiendo asf no slo a
los funcionarios stricto sensu, sino a todo tipo de autoridades,
empleados o contratados, a cualesquiera agentes que desempeen,
aunque sea de modo ocasional, esas funciones, hasta el supuesto
l~mite del mero gestor ofi cioso 0 de tacto (como resulta, por ejemplo,
del art. 24 del Cdigo Penal). As~ lo ha entendido la Ley vigente que
refi ere el rgimen de responsabilidad a las Autoridades y al personal
al servicio de la Adm nistracin (art. 144). Por falta de esa
integracin no es posible que la imputacin de la responsabilidad a la
Administracion se produzca en el supuesto de los profesionales of
cales, como los notarios o los corredores de comercio, ejercientes a
t~tulo privado de funciones pblicas.
En cuanto a los concesionarios de servicio pblico, en los que
tampoco
se
da
una
integracin
formal
en
la
organizacin
administrativa, los per juicios que ocasiona su actividad a los usuarios
o a terceros no se imputan a la Administracin concedente, salvo que
el dao tenga su origen en una clusula impuesta por la
Administracin al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento
para ste (art. 121.2 de la Ley de Expro piacin Forzosa). En este
caso la responsabilidad originada es a cargo del concesionario y es
administrativa y no civil excluyndose en con
~T
l
il ~
secuencia la exigencia de la prueba de la culpa o el dolo del conce sionario, y se sustanciar, en el ejercicio de una actividad arbitral,
por la Administracin concedente, ante la cual dirigir la reclamacin
el per judicado (arts. 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa y 137 del
Reglamento). Paroja solucin es la que recoge la Ley de Contratos de
las Administraciones Pblicas, que impone al concesionario <el deber
de indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia
de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto
cuando el dao sea producido por causas imputables a la
Administracin [art. 162.c)]. Igual solucin se establece para los
daos originados por los contratistas con motivo de la ejecucin de
las obras pblicas (art. 134 del Reglamento de Contratos del Estado).
A la misma solucin se ha llegado mayoritariamente en el Derecho
comparado: en el Derecho italiano, en efecto, la responsabilidad se

imputa directamente al concesionario, sin que esa solucin haya sido

alterada por algunas consideraciones doctrinales que llaman la
atencin sobre la existencia de una cierta responsabilidad del ente
concedente en la eleccin de la gestin directa del servicio pblico y
en la seleccin misma del con cesionario; igualmente en el Derecho
francs, siempre que existe una ver dadera concesin de los daos que
provienen de trabajos u obras ejecutados por un concesionario de
obra o de servicio pblico slo responde ste, salvo en el caso de
insolvencia en que el perjudicado puede dirigir la accin contra el
ente concedente. De los daos originados por las obras pblicas sin
concesin responde, sin embargo, el dueo de la obra, es decir, la
Administracin, salvo en el caso de que los daos sean imputables al
contratista, en cuyo caso el perjudicado puede dirigirse contra ste y
contra la Administracin o contra los dos solidariamente. En contra de
estas soluciones, la Ley alemana de 26 de junio de 1982 (declarada
incons titucional por Sentencia de 19 de julio de 1986) estableca la
responsa bilidad de la autoridad concedente, aun cuando pudiese
haber una accin de regreso en caso de acciones culpables.
B) Funcionamiento anormal del servicio. La falta personal de los
funcionarios
El dao indemnizable puede haberse originado en principio por el
funcionamiento anormal del servicio pblico. Los supuestos que
engloba son los mismos que en Derecho francs originan la
responsabilidad con falta del servicio. Funcionamiento anormal
puede considerarse, pues, nocin paralela a la falta de servicio
(faute de service) que utiliza la jurisprudencia francesa y de la que
hay que excluir cualquier connotacin subjetiva, es decir, de dolo o
culpa personal del agente o funcionario
al que, en ltimo lugar, sera reconducible la actividad productora del
dao. Adems, como dice BENOTl, la falta de servicioporque ste ha
funcionado mal, no ha funcionado o lo ha hecho con retrasoequivale
ni ms ni menos que a su funcionamiento defectuoso, lo que se
aprecia pura y s~mplemente en contraste con lo que debe ser el
funcionamiento correcto, el legal y reglamentario, es decir, el exigible
de acuerdo con las leyes y reglamentos que lo rigen. La
jurisprudencia francesa, por otra parte, grada la gravedad de la falta
de servicio en falta simple, falta grave y falta de particular
gravedad, de forma que la primera resulta sufi ciente para imputar la
responsabilidad por todas las actividades de administracin ordinaria
o comn, mientras que la falta grave se exige para declarar la
responsabilidad por actos de la polic~a, de los actos mdicos y la
falta de particular gravedad para los casos de los servicios de guarda
de alienados.

Ahora bien, cuando el dao producido trae causa del funcionamiento

anormal del servicio hay que determinar en qu casos la
responsabilidad se atribuye al gestor o empleado pblico causante del
dao o al servicio en que ste se incardina. El reparto de la
imputacin se ha resuelto en el Derecho francs mediante la
atribucin de la responsabilidad al funcionario cuando media una falta
personal de ste (faute personelle), concepto construido sobre
aquellos comportamientos funcionariales de especial gravedad en los
que se refl ejasegn la clsica descripcin de LAFERRIEREel
funcionario no como administrador mandatario del Estado ms o
menos sujeto a error, sino como hombre o mujer con sus debilidades,
sus pasiones y sus imprudencias.
La jurisprudencia francesa considera, siguiendo todava este criterio,
faltas personales y, por consiguiente, detachables de la funcin: a)
Los actos materialmente separables de la funcin, entendiendo por
tales aquellos que tienen relacin directa con la vida privada del
funcionario, como son los crmenes pasionales que cometen con
ocasin del servicio, utilizando los medios que ste le proporciona; b)
Los actos psicolgicamente separables de la funcin. Se trata de actos
cometidos por el funcionario en el ejercicio de las funciones o con
ocasin de las mismas, pero separables del servicio en razn de los
mviles que animan al agente: maldad, brutalidad 0 vio lencia,
venganzas, odios o cualquier forma de enemistad personal. En el caso
de los agentes de polica la falta personal se cifra en la comisin de
actos de violencia intiles o sin proporcin con las amenazas que
pcsan sobre el orden pblico; c) Los actos que buscan un inters
personal. En este concepto se incluye la utilizacin de los poderes
pblicos o de los medios de la Administracin con fi nes personales,
como en el caso de la utilizacin de vehculos del servicio 0 de
robos 0 pillajes cometidos aprovechndose de ste; d) La falta
profesonaL Si el funcionario debe
'1 ,
!
cumplir sus tareas con discernimiento y clarividencia, la falta personal
se produce cuando incurre en una falta profesional que, incluso, un
agente mediocre habra evitado; faltas, pues, de carcter tcnico o
profesional inexcusables, segn la expresin jurisprudencial. En
cuanto a los actos constitutivos de delito son, en todo caso, faltas
personales las acciones de los funcionarios constitutivas de
cr~menes,
as'
como
los
delitos
correc cionales
cometidos
voluntariamente. Las imprudencias, sin embargo, no siempre son
constitutivas de falta personal.

En el Derecho espaol, esa virtud exoneratoria de la responsabilidad

de la Administracin cuando se aprecia una falta personal del
agente o funcionario se rechaza, en principio (otra muestra de la
excesiva gene rosidad de nuestro sistema), por la doctrina dominante
que lleva al l~mite, a la exageracin, la regla de la garant~a
patrimonial del administrado, de forma que <si la conducta del
agente se manifi esta en el desempeo y ejercicio del cargo que ste
ostenta en la organizacin admin~strativa, de forma 4ue el dao
resultante se presenta como expresin delfuncionamiento del
servicio, la imputacin del mcsmo a la Admin~stracin no se excluye
n ano en la presencia del dolo penal'> (GARCiA DE ENTEiRRiA). Sin
embargo, la Jurisprudencia, aunque dentro de una gran generosidad
en las con denas, matiza algo esta exagerada opinin, afi rmando que
para imputar los daos a la Administracin carece de trascendencia
que el dao sea consecuencia de la conducta culposa o negligente del
funcionario, pues ste se halla integrado en la organizacin
administrativa y acta desem peando las funciones que en ella tiene
encomendadas; no obstante, si el funcionario acta completamente al
margen de las funciones de su cargo o cuando el dao antijurdico
tiene su origen en un delito o falta cometido por el funcionario se
excluye la responsabilidad de la Administracin (Sentencias de
20 de marzo de 1975, 5 de marzo de 1977, 25 de febrero y 11 de
junio de 1981 y 23 de septiembre de 1982).
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn admite la responsabilidad de la
Administracin incluso cuando la autoridad ha actuado con dolo, culpa
o negligencia grave, en cuyo caso la accin de responsabilidad se
dirigir contra aqulla, pudiendo despus la Administracin que ha
abonado los daos ejercitar la accin de regreso por va
administrativa contra el agente causante del dao (art. 142).
~,,
.~Aunque las Administraciones Pblicas lograran evadirse de la
respon
;sabilidad administrativa cuando concurra una evidente falta personal
(faute
,~ personelle) del funcionario, como la comisin de un delito doloso,
es posible
que en todo caso sucumban en el rgimen de la responsabilidad civil
sub
sidiaria de las Administraciones Pblicas prevista en el Cdigo Penal,
a
cuyo tenor el Estado, la Comunidad Autnoma, la Provincia, la Isla, el
Municipio y dems Entes pblicos responden subsidiariamente de los

daos causados por los penalmente responsables de los delitos

dolosos y culposos cuando stos sean autoridades, agentes,
contratados o funcio narios pblicos en el ejercicio de sus cargos o
funciones, siempre que la lesin sea consecuencia directa del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos que les
estuvieren confi ados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial
derivada del funcionamiento normal o anor mal de dichos servicios
exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin
que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria
(art.121). De este precepto hacen abuso los jueces penales cuando
fuerzan, en ocasiones, a los funcionarios, incluso con penas sim blicas, para poder condenar civilmente a las Administraciones
Pblicas. Tal es el caso de la Sentencia de la Audiencia Nacional de
mayo de 1996 por la que en el famoso proceso por envenenamiento
masivo con aceite de calza se condena a un funcionario como autor de
una falta de impru dencia simple a una multa de 20.000 pesetas y al
Estado a indemnizar subsidiariamente, en una cantidad que unas
estimaciones hacen llegar hasta 500.000 millones de pesetas y otras
reducen hasta 230.000 350.000 millo nes de pesetas (El Pas, 25 de
mayo de 1996).
C) Funcionamiento normal
En cuanto a lo que ha de entenderse por funcionamiento normal, ya
hemos dejado constancia de que, en lnea de principio, deberan
incluir se nicamente los daos cuasi expropiatorios y no los derivados
de accidentes. No obstante, la generosidad doctrinal y jurisprudencial
ha llevado a admitir que el concepto de funcionamiento anormal
incluye los daos de accidente originados por el mero riesgo de la
presencia, de la actuacin de un servicio o utilizacin de un bien
pblico, salvando nicamente los casos de fuerza mayor. Es la mera
titularidad de la empresa admi nistrativa y su presencia lo que justifi ca
esta causa de imputacin, con independencia de la existencia de toda
culpa objetiva del servicio o sub jetiva del funcionario. La idea de que,
en su lmite, el funcionamiento normal como causa de imputacin se
funda en el mero riesgo de la presencia en el escenario de los daos
del Estado o de las Adminis traciones Pblicas y, por ende, de sus
funcionarios ha llevado al Tribunal Supremo a condenar al Estado a
indemnizar los daos causados por la muerte causada por un polic~a
nacional que se encontraba de vacaciones con su arma reglamentaria,
y ello porque la reglamentacin por la que se rigen les permite llevar
dicha arma incluso en esos casos ajenos al servicio (Sentencia de 27
de mayo de 1987). Otro caso testigo de la desmesura a que puede
llegar la apreciacin de responsabilidad por este
concepto lo constituye la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de
14 de junio de 1991, en que, sin apreciarse anormalidad en el funcio namiento del hospital, ni falta de pericia alguna en el cirujano, se

condena al
quirrgica.

Estado

por

los

daos

derivados

de

una

operacin

Por ello, el problema para constatar si se est o no en presencia de un

funcionamiento normal se reduce in extremis a deslindar el concepto
del caso fortuito, del que responde la Administracin, de la fuerza
mayor, en que su responsabilidad quedar~a excluida. Fuerza mayor es
aquella extraa a la organizacin administrativa, normalmente
imprevisible para la conducta racional y previsora de cualquier
persona y absolutamente irresistible. Si el dao lo provoca, por el
contrario, un caso fortuito, es decir, una causa que pudo y debi ser
prevista, no se excluye la res ponsabilidad, como es el caso del
desprendimiento de unos rboles sobre una carretera, por ejemplo, o
la simple mala suerte, como la derivada de la opcin que el cirujano
hace de atender prioritariamente a la reso lucin del aneurisma del
lado derecho, opcin legtima desde las reglas de la lex artis, pero
que result a posteriori y a nivel de experiencia desa certada
(Sentencia de 14 de junio de 1991). La prueba de la concurrencia de
un caso de fuerza mayor incumbe a la Administracin (STS de 7 de
diciembre de 1981).
,
5. L A LESION: DANOS RESARCIBLES
Y CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS
La determinacin de los daos resarcibles, es decir, la clase de bienes
en los que la produccin de un dao antijurdico da lugar a
indemnizacin, fue resuelto, en principio, por el art~culo 121 de la
Ley de Expropiacin Forzosa, que consider tales daos aquellos que
eran objeto mismo de la expropiacin a la que la Ley se refera.
Despus, el Reglamento de esta Ley y el art~culo 40.1 de la de
Rgimen Jur~dico de la Administracin del Estado ampliaron el
concepto a cualesquiera de sus bienes o derechos (de los particulares
lesionados), y lo mismo ha venido a decir el ar tculo 106.2 de la
Constitucin y, en fi n, la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
que se refi ere a toda lesin que sufran los particulares en cual quiera
de sus bienes y derechos (art. 139.1), y que en todo caso el
particular no tenga el deber jundico de soportar (art. 140.1).
La jurisprudencia ha incluido entre los daos indemnizables no slo
los causados a la propiedad y dems derechos reales, sino tambin los
causados al cuerpo de la vctima, daos corporales, as como los
producidos por el dolor f~sico (Sentencia de 2 de febrero de 1980).
Tambin se con

sideran indemnizables los daos de carcter moral derivados de la

lesin patrimonial que la muerte causa en las personas allegadas a la
vctima, habindose ido ms lejos que la jurisprudencia francesa, al
reconocer por este concepto derecho de indemnizacin por el dao
moral sufrido por el novio de la vctima (Sentencias de 22 de octubre
de 1970 y 12 de marzo de 1975). La difi cultad de valorar y cuantifi car
econmicamente el dao moral en sentido estricto (<.pretium
doloris) llev inicialmente a la jurisprudencia a su eliminacin como
concepto indemnizable (Sen tencia de 11 de abril, 12 de junio y 11 de
septiembre de 1972 y 17 de enero y 25 de febrero de 1975); ms
recientemente, otra jurisprudencia ms generosa admite, como se ha
dicho, el resarcimiento de tales daos, por entender que son
susceptibles de evaluacin o compensacin eco nmica, aunque sta
sea de difcil precisin (Sentencias de 27 de diciem bre de 1977, 4 de
julio de 1979, 4 de diciembre de 1980, 7 de diciembre de 1981, 30 de
marzo y 8 de junio de 1982, 12 de marzo de 1984, 18 de marzo de
1985 y 29 de enero de 1986). La Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
admite explcitamente la responsabilidad por daos a las personas de
carcter f~sico 0 psquico (art. 142.5).
La Ley exige, en todo caso, que el dao indemnizable sea efectivo,
evaluable econmicamente e individualizado en relacin con una
persona
0 grupo de personas>> (art. 139.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
Se excluyen, en consecuencia, los daos eventuales o simplemente
posibles
por su falta de efectividad. Como dice la jurisprudencia, para ser
resar
cible el dao ha de consistir en un dao real y no en meras
especulaciones
sobre perjuicios o prdidas contingentes o dudosas (Sentencias de
14
de febrero de 1972 y 10 de junio de 1981). En cuanto a la evaluacin
econmica, no contradice este requisito que los daos no sean
evaluados
en la demanda porque su concrecin cuantitativa 0 bases para deter
minarla puedan relegarse al perodo de ejecucin de sentencia (Sen
tencias de 16 de marzo de 1977, 14 de abril y 13 de noviembre de
1981).
La jurisprudencia francesa considera indemnizables los daos que
sean
ciertos y directos, sin exigir, con carcter general, la susceptibilidad
de

evaluacin econmica. La certeza excluye los daos de produccin

even
tual, pero no los futuros, si la produccin de ese dao es segura y
pueden
ser objeto de una evaluacin econmica (como la oportunidad
probada
de obtener una licenciatura y de ser nombrado de inmediato a un
empleo).
Entre los daos indemnizables, adems de los corporales, materiales
e
inmateriales, se incluyen la prdida de los ingresos de la vctima
(prdida
de sueldos, rentas, perjuicios fi nancieros, reembolso de gastos),
las per
turbaciones en las condiciones de existencia (troubles daos les
conditons
'17
d'existence), concepto que incluye los originados por una decisin
ilegal en la forma de vida (retirada de una licencia de taxi por varios
meses, prdida de escolaridad de un nio debida a un accidente) y los
psicolgicos derivados de una incapacidad permanente o parcial.
Asimismo son indem nizables tanto los daos corporales (atentados a
la integridad f~sica, esttica, sufrimientos fsicos) como, por ltimo,
el dolor moral producido por la prdida de los familiares ms
allegados (hijos, padres y hermanos, esposos).
La exigencia de la ndvdualzacn del dao en relacn a una
persona o grupos de personas est orientada a excluir el
resarcimiento de los daos derivados de medidas generales, cuya
indemnizabilidad las hace, ante los costes fi nancieros a que obligara,
de imposible exigencia. Por ello, el dao ha de estar concretado en
el patrimonio del afectado y que no constituya una carga comn que
todos los administrados tengan el deber de soportar (Sentencia de 7
de diciembre de 1981). Por falta de este requisito, el Consejo de
Estado (Dictamen de 8 de julio de 1971) informa negativamente la
responsabilidad de la Administracin por los daos ocasionados a las
fi ncas que, con metivo de las obras pblicas, pierden su situacin de
colindancia y acceso a las vas pblicas; criterio, sin embargo, como
pone de relieve GARCiA DE ENTERRiA, que no ha segui do el Tribunal
Supremo, declarando indemnizables estos perjuicios en cuanto
afectan a un grupo de personas (Sentencias de 2 de abril de 1974 y
19 de diciembre de 1978).
Por ltimo, el dao o la lesin ha de ser antjundico, es decir, tratarse
de un dao que el administrado no tiene el deber jurdico de
soportar discriminadamente dentro del colectivo a que alcanza la

gestin admi nistrativa (Sentencia de 21 de noviembre de 1977).

Recogiendo esta doctrina jurisprudencial, el artculo 141 de la Ley
prescribe ahora que slo <sern ndemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el
deber jundico de soportar de acuerdo con la Ley. Esa antijuridicidad
se desprende de la no existencia en derecho de un ttulo legtimo
que justifi que la irreversible carga impuesta al admi nistrado... y al no
ser as~ nos encontramos jurdicamente ante un dao injusto que, por
la propia virtualidad de esta nota, debe ser indemnizado (Sentencia
de 4 de octubre de 1978). Por ello, la antijuridicidad desa parece
cuando concurre una causa de justifi cacin que legitime el per juicio,
un ttulo que imponga al administrado la obligacin jurdica de
soportar la carga (Sentencia de 3 de enero de 1979), o algn
precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrifi carse por
la sociedad (Sentencia de 27 de septiembre de 1979). En general, no
hay respon sabilidad por el ejercicio de la potestad reglamentaria,
como la urba nstica, salvo el caso previsto por el art~culo 87.2 de la
Ley del Suelo de 1992 (Sentencias de 26 de enero de 1978 y 27 de
octubre de 1980).
6. L A REL ACIN DE CAUSALIDAD
Todo sistema de responsabilidad, sea civil, administrativa o penal,
supone la accin u omisin de una persona, un resultado daoso y
una relacin o nexo causal entre uno y otro. Este nexo o relacin
causal lo expresa la Ley diciendo que la lesin debe ser
.<consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio
pblico (art. 139.1).
Lgicamente el problema de la relacin de causalidad no tiene por
qu plantearse en trminos dismiles en una u otra rama del Derecho.
Por ello en el Derecho administrativo, donde la responsabilidad ha
sido de reciente admisin, ser siempre tributario de los mayores
desarrollos doctrinales que sobre la relacin de causalidad se han
efectuado en la dogmtica civil y, sobre todo, en la penal. De todas
formas, la difi cultad no est en las diversas descripciones 0 teoras
formuladas sobre la relacin de causalidad, sino en identifi car cul de
ellas es la que la jurisprudencia utiliza realmente para resolver sus
problemas, interesando por ello refe rirse a las de mayor aceptacin:
la equivalencia de las condiciones y la causacin adecuada.
Desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones, se
considera como causa del dao todos los hechos o acontecimientos de
los que se pueda decir que sin ellos, sin su concurso, el dao no se
habr~a producido, apareciendo todos ellos, por tanto, como condicin
necesaria para la produccin de aqul. Por el contrario, la teona de la
causacin adecuada procede, en descripcin de CHAPU, al
aislamiento entre los diver sos hechos que han podido concurrir a la

produccin del dao de aquel que, dentro del curso normuly ordinario
de los acontecimientos, lleve consigo la mayor posibilidad o
probabilidad de producir un dao de la especie del que se demanda la
reparacin y que, por consiguiente, parece haber jugado un papel
determinantemente creador, apareciendo como la
del dao.
causa generadora
En Francia, el Consejo de Estado ha tratado de evitar la preferencia
absoluta por una u otra teora, a fi n de mantener la libertad de variar
y no caer defi nitivamente prisionero de una de ellas. Sin embargo,
parece que, aun sin invocarla, ha hecho una mayor aplicacin de la
teora de la causacin adecuada.
La jurisprudencia espaola maneja ambas tcnicas para resolver los
problemas de la relacin de causalidad. Segn BLAsco, se observa una
doble tendencia:
a) Por una parte, nuestro Tribunal Supremo sostiene en numerosas
sentencias el concepto de causalidad adecuada, y ms en concreto el
de causa efi ciente, exigiendo que el hecho de que se trate sea un
hecho positivoes decir, sin el cual el dao no se habra producido
para declararlo como causa. El Tribunal Supremo no entra en mayores
precisiones, y ya no postula, por ejemplo, que se trate del hecho ms
activo, o que tenga en s mismo la fuerza determinante para producir
el dao tal y como ha ocurrido. Simplemente, aisla unos determinados
hechos dentro del infi nito encadenamiento de circunstancias que han
posibilitado el dao, los declara como causa efi cienteo, ms
sencillamente, como causa del daoy descarta correlativamente los
otros hechos o cir cunstancias, que no adquieren as la categora de
causas (Sentencias de 30 de marzo de 1982 y 26 de octubre de 1983).
b) La segunda tendencia jurisprudencial aplica implcitamente la
teora de la equivalencia de las condiciones, y concepta como causa
cualquiera de los hechos y condiciones que contribuyen a producir el
resultado daoso. Esto sucede cuando concurre el hecho de un tercero
en la produccin del dao y el Tribunal declara la responsabilidad soli daria de ste y de la Administracin, condenando a sta a satisfacer
la totalidad del resarcimiento. Existe, pues, una clara vinculacin
entre la admisin de una obligacin in solida. y la teora de la
equivalencia de las condiciones (Sentencias de 28 de junio de 1983 y
23 de mayo de 1984).
La relacin de causalidad se excluye, y con ella la responsabilidad,
cuando se dan determinadas causas de exoneracin como la fuerza

mayor, el hecho de un tercero y la falta de la vctima, si bien la

normativa sobre la responsabilidad administrativa slo menciona
expresamente la fuerza mayor como causa de exoneracin (arts. 40
de la Ley de Rgimen Jurdico, 121 de la Ley de Expropiacin Forzosa
y 106.1 de la Cons titucin). Reiteramos aqu que la fuerza mayor
consiste en un hecho o acontecimiento, conocido, exterior a la causa
directa e inmediata del dao e irresistible. La esencia de la fuerza
mayor radica, por consiguiente, tanto en la externidad del hecho
respecto del bien o patrimonio que resulta daado como en la
imposibilidad de evitar o resistir su produccin; y no ciertamente en
su imprevisibilidad, dado que la vctima del acon tecimiento pudo
haber imaginado que ste se produjera (una tempcstad, la gota fra
que desencadena graves innundaciones, etc.). La fuerza mayor es
ordinariamente causa de exoneracin de la responsabilidad por los
daos causados por las obras pblicas, alteradas en su normal funcio namiento por acontecimientos irresistibles.
Tambin elimina la relacin de causalidad el hecho de un tercero,
es decir, de una persona distinta del autor del dao o de la vctima.
La jurisprudencia francesa atribuye virtud exoneratoria a esta circuns
tancia en los casos de responsabilidad por falta del servicio, pero no
en los regmenes de responsabilidad sin falta, como es el caso de las
responsabilidades derivadas en favor de los propietarios por la mera
exis tencia de una obra pblica, supuestos en los que la intervencin
de una tercera persona en la gnesis del accidente se entiende
desprovista de toda virtud exculpatoria; la misma solucin se admite
cuando el dao lo padecen los usuarios de las vas pblicas (el caso
de los accidentes de automvil), en que se considera irrelevante la
imprudencia del con ductor si se prueba que ha existido un defecto en
el entretenimiento o conservacin de las obras pblicas. Nuestra
jurisprudencia
sostuvo
mayoritariamente
que
la
relacin
de
causalidad entre la actuacin de la Administracin y el resultado
daoso fuera no slo directa, sino tambin exclusiva (Sentencias de
10 de marzo de 1969 y 14 de diciembre de 1974), y en consecuencia
que el hecho de tercero exclu~a la responsabilidad de la
Administracin en todo caso. Sin embargo, con la Sentencia de 5 de
noviembre de 1974, que conden a la Administracin por los daos a
sbditos espaoles en Guinea Ecuatorial (daos que, en realidad,
haban sido causados por las medidas tomadas contra ellos por el
Presidente
Macas
en
represalia
de
determinadas
noticias
desfavorecedoras para ste, aparecidas en la prensa espaola), se
inicia una tendencia en la que es absolutamente normal la admisin
de un concurso causal entre el hecho de tercero y la actuacin
administrativa, aunque sin hacer mencin explcita a la concurrencia
de causas (BLANCO ESTEVE). As, el hecho del tercero no exonera a la
Administracin cuando en todo caso sta ha infringido un deber de
vigilancia sobre la actividad del productor del dao (Sentencias de 23

de mayo y 28 de junio de 1983); sin embargo, el hecho de tercero

consistente en un atentado terrorista no implica para el Tribunal
Supremo una negligencia en la funcin de polica y vigilancia que
justifi que la responsabilidad administrativa (Sentencia de 15 de
noviembre de 1985), salvo que se acredite, como en el famoso
atentado de ETA en el Hipercord de Barcelona, que se produjo una
cierta pasi vidad o conducta omisiva de las fuerzas de seguridad (...)
en cuanto la Polica no considcr conveniente 0 factible la evacuacin
del edifi cio ni se impidi la entrada de vehculos al aparcamiento ni,
en fi n, acudi el servicio de deteccin dc explosivos (Sentencia de 31
de enero de 1996).
Tambin tiene virtud cxoneratoria de la responsabilidad la falta o
culpa de la victima, concepto que, en general, la jurisprudencia
francesa toma prestado del Derecho privado como un incumplimiento
por ste de la obligacin general de prudencia y de diligencia propias
del padre de familia (art. 1.382 del Cdigo Civil), distinguiendo, a
este efecto, tres hiptesis: a) existe falta de la vctima, pero el juez le
niega toda incidencia
1
causal en la produccin del dao. En este caso la nica responsable es
la Administracin; b) la falta cometida por la victima es la causa
exclusiva de la culpabilidad. La Administracin queda entonces
exonerada de responsabilidad. En este caso se produce un reparto de
la respon sabilidad.
Nuestra jurisprudencia mantiene, en principio, una lnea de dureza,
exigiendo que el nexo causal sea directo y exclusivo, desestimando
las pretensiones en que hay alguna culpa de la vctima (Sentencias de
30 de marzo y 11 de noviembre de 1981, 14 de diciembre de 1983, 15
de mayo y 7 y 20 de junio de 1984 y 2 de abril de 1986), y otra lnea
ms generosa y cercana a la francesa, pues, como advierte BLASCO,
el
Tribunal
Supremo
admite
hoy
con
normalidad
que
la
Administracin es responsable, a pesar de que el perjudicado haya
participado en el proceso de causacin del dao, con una conducta
imprudente o abier tamente ilcita, en ocasiones. As, no excluye el
derecho al resarcimiento la concurrencia causal entre la culpa de la
Administracin y la culpa del perjudicado en la Sentencia de 12 de
mayo de 1982, relativa a un accidente sufrido por una avioneta en el
Aeropuerto de Barajas, debido a la existencia de una zanja sin
sealizar, por una parte, y a que el piloto no sigui las instrucciones
del sealero, por otra, distribuyendo por mitad la cuanta de los daos
entre la Administracin y el reclamante. De otro lado, en las
Sentencias de 11 de octubre de 1984 y 4 de febrero de 1985, con
motivo de muertes ocasionadas por disparos de la polica sobre
sospechosos que no obedecieron la orden de alto, dndose a la fuga,

ha estimado que la conducta de la vctima, por no haber sido decisiva

en la produccin del resultado, no slo no constituye el nexo causal,
sino que ni siquiera lo interfi ere, por lo que se atribuye la totalidad
del dao a la Administracin.
7. EXTENSIN DE LA REPARACIN
Y SU VALORACIN
Para delimitar la cuanta de la reparacin debida, clases de daos
indemnizables y su valoracin, la Ley de Expropiacin de 1954 se
romitfa a lo dispuesto para los casos de ocupacin temporal y a los
criterios de valoracin del propio instituto expropiatorio.
La primera cuestin es la extensin del dao indemnizable. Una
cuestin ya resuelta por el artculo 106 de la Constitucin que, al
declarar indemnizable .toda lesin que los partculares suiran en sus
bienes y dere chos, obliga a la reparacin integral de los daos, de
forma que la vctima o perjudicado resulten indemnes. En cualquier
caso. cumpliendo esos
requisitos, es claro que la indemnizacin debe comprender tanto el
dao emergente como el lucro cesante. El principio de reparacin
integral luce en la jurisprudencia, que incluye en ella tanto el dao
emergente como el lucro cesante, por imponerlo as el artculo 1.106
del Cdigo Civil (Sentencia de 9 de mayo de 1978), criterio que se
aplica en ocasiones a las indemnizaciones por causa de muerte
(Sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1984) o por lesiones
(Sentencias de 2 de abril de 1979 y 2 de febrero de 1980). Slo
excepcionalmente se excluyen las partidas correspondientes al lucro
cesante cuando falta la prueba o la actitud positiva del recurrente que
pudo evitar que se sumaran nuevos daos a los ya efectivamente
producidos (Sentencia de 9 de julio de 1984).
En cuanto a las criterios de valoracin, la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn determina que .la ndemnzacn se calcula con arreglo a los
crterios
de
valoracn
establecdos
en
la
legislacn
de
expropacn forzosa, legislacn fscal y dems normas aplcables,
ponderndose, en su caso, las valoracones predomnantes en el
mercado (art. 141.2). Se trata de una norma bastante generosa por
su referencia a los valores del mercado que, sin duda, cuando estn
perfectamente establecidos deben ser los que prevalezcan por
identifi carse ms con los valores reales.
La Ley determina el momento de la evaluacin del montante de la
indemnizacin. Para la jurisprudencia francesa, la regla es que los
daos a los bienes deben ser evaluados con referencia al d~a en que,
habiendo cesado la causa de su produccin y siendo ya conocida su

extensin y alcance, es posible proceder a su reparacin o

reconstruccin. Pero este criterio, que en pocas de rpida
devaluacin monetaria y de enormes retrasos en la determinacin de
las indemnizaciones por los Tribunales aboca a resultados claramente
injustos, ha sido sustituido en la deter minacin de la cuanta de los
daos corporales por el del momento o el da en que la autoridad
administrativa o el Tribunal deciden sobre la indemnizacin.
En esta cuestin, como ponen de relieve GARCiA DE ENTERRIA Y FER NNDEZ RoDRiGUEZ, nuestra jurisprudencia ha ido tambin muy lejos
al referir la indemnizacin a valores monetarios constantes, segn los
mdices ofi ciales de la depreciacin del valor adquisitivo de la moneda
nacional, a determinar en ejecucin de sentencia (Sentencia de 18 de
noviembre de 1986), permitiendo, adems, la variacin del quantam
del Suplico de la demanda en relacin con lo solicitado en va
administrativa (Sen tencia de 2 de febrero de 1980). Se trata, pues,
de una jurisprudencia progresiva que refi ere la valoracin no al
momento de la produccin
del dao, sino al del fallo judicial, invocando principios de equidad y
de economa procesal, aplicando por analoga la tcnica de la
retasacin (Sentencias de 28 de junio de 1977, 2 de febrero de 1980,
25 de septiembre de 1984 y 22 de noviembre de 1985).
Pues bien, todas estas generosas doctrinas han quedado desautori zadas por el artculo 141.3 de la Ley vigente, que remite el clculo de
la cuanta de la indemnizacin al da en que la lesin efectivamente
se produjo, sin perjuicio de lo dispuesto, respecto de los intereses de
demora, por la Ley General Presupuestaria. Con esta referencia a la
regulacin legal de los intereses de demora puede haberse
desactivado tambin una generosa jurisprudencia que, a propsito de
contratos celebrados con la Comisara de Abastecimientos y
Transportes, haba incluido en el concepto de perjuicios los intereses
bancarios, muy superiores a los legales, que ante los retrasos en los
pagos debidos por la Admi nistracin tuvieron que abonar los
contratistas a las entidades fi nancieras, intereses sobre los que,
adems, era debido, una vez determinado, el inters legal
(Sentencias, entre otras muchas, las de 28 de marzo de 1974, 21 de
enero y 29 de abril de 1976 y 21 de junio de 1977).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn admite, en fi n, como forma de
pago la novedad de la indemnizacin en especie, adems, claro est,
de la indemnizacin en dinero, de una sola vez o mediante pagos
peri dicos cuando resulte ms adecuado para lograr la reparacin
debida y convenga al inters pblico, siempre que exista acuerdo con
el interesado

(art. 140.4).
8. L A RECLAMACIN Y EL PROCEDIMIENTO
DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA ADMINISTRACIN
El rgimen jurdico de las reclamaciones por daos contra la Admi nistracin ha sido regulado por la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y el Reglamento de los Procedimientos de
las
Administraciones
Pblicas
en
materia
de
responsabilidad
patrimonial (Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo).
La reclamacin contra la Administracin por los daos ocasionados
debe formularse en el plazo de un ao a partir del hecho daoso,
plazo idntico al establecido por el art~culo 1.902 del Cdigo Civil en
relacin con la responsabilidad extracontractual. Como dice la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe
al ao
de producido el hecho o el acto que motive la indemnizacin o de
mani testarse su efecto lesivo (art. 142.5).
Para el cmputo de este plazo prescriptorio, la jurisprudencia ha
entendido por dies a quo el de estabilizacin o trmino de los efectos
lesivos en el patrimonio o en la salud del reclamante. Interpret as,
de antiformalista y favorable al perjudicado, la expresin legal desde
el hecho que la motiv, de forma que cuando los efectos del hecho
motivador se proyectan en el tiempo, a travs de un proceso
necesario para la aparicin y consolidacin del dao, con la
determinacin de su alcance y dimensin y la consiguiente posibilidad
de valoracin, no cabe aislar el hecho en s' de su trascendencia lesiva
(Sentencias de 12 de febrero de 1970, 11 de octubre de 1982 y 16 de
abril de 1984). La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedi miento Administrativo Comn ha aceptado estas
reglas jurisprudenciales: <en caso de daos a las personas de
carcter fsico o psquico dice el art. 142.5 el plazo empezar a
computarse desde la curacin o la deter minacin del alcance de las
secuelas.
Cuando se trata de daos derivados de la nulidad de un acto, la
reparacin de los daos puede pedirse, como se dijo, a partir del ao
de la declaracin administrativa o judicial de aqulla, segn el artcu lo 142.4 de la Ley: la anulacin en va administrativa 0 por los
Tribunales contenciosoadministrativos de los actos 0 disposiciones
admnistrativas no presupone derecho a la indemnizacin, pero si la
resolucin o disposicin impugnada lo fuese por razn de su fondo o
forma, el derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la
sentencia defi nitiva. La jurispru dencia ha admitido, en aplicacin del

principio de la buena fe, la pro longacin del plazo de un ao si se

acredita la existencia de negociaciones entre el perjudicado y la
Administracin con vistas a establecer el sistema de reparacin
(Sentencia de 3 de noviembre de 1975). En todo caso, de acuerdo con
el cmputo civil, queda excluido el da en que tiene lugar el evento
daoso (Sentencia de 11 de septiembre de 1974).
Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Adminis traciones Pblicas se iniciarn de ofi cio o por reclamacin de los inte resados (art. 142.1). Cuando se inicia por la reclamacin del
interesado, la solicitud debe dirigirse al Ministro, Consejo de
Ministros, si una Ley as lo dispone, o a los rganos correspondientes
de las Comunidades Autnomas (art. 142.2). Cuando son varias las
Administraciones Pblicas responsables, la reclamacin se facilita
porque da origen a una respon sabilidad solidaria entre ellas. El
perjudicado deber, no obstante, diri girse a la Administracin que
resulte competente segn los estatutos o reglas de la administracin
colegiada de que forman parte o, en su
1
1
defecto, la competencia para resolver la reclamacin vendr
atribuida a la Administracin Pblica con mayor participacin en la
fi nanciacin del servicio (art. 18 del Reglamento).
El diseo de este procedimiento ofrece como novedad la previsin de
un acuerdo convencional. En efecto, en cualquier momento anterior al
trmite de audiencia, el rgano competente, a propuesta del
instructor,
podr
acordar
con
el
interesado
la
terminacin
convencional del pro cedimiento mediante acuerdo indemnizatorio.
Asimismo, durante el tr mite de audiencia, lo haya hecho o no con
anterioridad, el interesado podr proponer al rgano instructor la
terminacin convencional del pro cedimiento, fi jando los trminos
defi nitivos del acuerdo indemnizatorio que estana dispuesto a
suscribir. Concluido el trmite de audiencia, el expediente pasar a
informe, cuando sea preceptivo, del Consejo de Esta do o del Organo
consultivo correspondiente de la Comunidad Autnoma7 que deber
emitirlo en el trmino de diez das. Tanto los dictmenes como la
resolucin deber pronunciarse sobre la existencia o no de rela cin de
causalidad entre el funcionamiento del servicio pblico y la lesin
producida, y, en su caso, sobre la valoracin del dao causado y la
cuant~a y modo de la indemnizacin, explicitando los criterios
seguidos para su clculo. Transcurridos seis meses sin resolucin
expresa o sin formali zacin de acuerdo se entender desestimada la
reclamacin (arts. 8 a 10 del Reglamento).

Podr seguirse un procedimiento abreviado cuando se entienda que

son inequ~vocas la relacin de causalidad entre la lesin y el funcio namiento del servicio pblico, la valoracin del dao y el clculo de la
cuant~a de la indemnizacin, y que consiste, fundamentalmente, en
el ahorro de tiempo por la innecesariedad de actuaciones probatorias,
y la reduccin a cinco y diez das de los plazos para solicitar y emitir
el informe los rganos consultivos sealados. En este caso, el plazo
de silencio para entender desestimada la peticin se reduce a treinta
d~as (arts. 14 a 17 del Reglamento).
Diverso es el sistema de reclamacin cuando los daos han sido oca sionados por un acto administrativo contra el que se ha interpuesto
un recurso. En este caso, la pretensin indemnizatoria puede
acumularse en el proceso a la pretensin de anulacin del acto (como
admite
el
art.
31
de
la
Ley
de
la
Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativa), lo que puede hacerse en la propia
demanda ante el Tribunal sin necesidad de su reclamacin previa
administrativa (art. 28 de la Ley Jurisdiccional). o bien la reclamacin
puede formularse dentro del ao siguiente al momento en que la
sentencia anulatoria ha devenido fi rme, como queda dicho.
.
1
En el caso de los servicios pblicos concedidos, la reclamacin se
dirigir a las mismas autoridades administrativas antes mencionadas,
acompaando las pruebas, con copia para su traslado y audiencia al
concesionario. A la vista de la respuesta de ste, la Administracin
resolver sobre la procedencia o no de la reclamacin, y contra ese
acto administrativo, de naturaleza claramente arbitral, cualquiera de
las partes, tanto la vctima reclamante como el concesionario, podrn
interponer recurso contenciosoadministrativo (arts. 123 de la Ley de
Expropiacin Forzosa y 137 del Reglamento).
9. L A COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
La unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de
la Administracin fue introducida en nuestro ordenamiento por la Ley
de Expropiacin Forzosa de 1954 con atribucin exclusiva a la juris diccin contenciosoadministrativa (art. 128). Posteriormente, el
sistema de unidad jurisdiccional vino confi rmado en el art~culo 3.b)
de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdiccin
Contencio soAdministrativa. En ambas normas, insistimos, se atribu~a
competencia al orden jurisdiccional contenciosoadministrativo para
conocer, sin excepcin, de las cuestiones suscitadas sobre la
responsabilidad patri monial de la Administracin Pblica.

Sin embargo, poco tiempo despus, la Ley de Rgimen Jur~dico de la

Administracin del Estado, de 26 de julio de 1957 (LRJAE), instaur el
sistema de dualidad jurisdiccional. En el art~culo 41 de este texto
legal se atribua a los Tribunales ordinarios el conocimiento de la
respon sabilidad del Estado por los daos que hubiere causado cuando
actuare en relacones de Derecho prvado. Este precepto dio lugar
a que tanto la Jur~sd~cc~n c~v~l como la social se consideraran
competentes
para
cono cer
de
supuestos
ordinarios
de
responsabilidad, dando a la expresin relaciones de Derecho
privado una extensin desmesurada, a lo que se aada el pretexto
de la vs atractva, en el caso de la jurisdiccin civil, de carcter
especfi co de la jurisdiccin social en las reclamaciones por daos
ocasionados en la asistencia sanitaria, y la circunstancia, no prevista
legalmente, de que la reclamacin se dirigiera en muchos casos
conjuntamente contra la Administracin y al tiempo contra los funcio narios y autoridades.
La doctrina cientfi ca consider, de forma prcticamente unnime,
que
la
Ley
30/1992
reinstauraba
el
principio
de
unidad
jurisdiccional en favor del orden contenciosoadministrativo. Aun
cuando la Ley 30/1992
1 1
11
1
no es explcita al respecto, no cabe duda de que el sistema va
orientado
a
reconducir
hacia
la
jurisdiccin
contenciosoadministrativa todos los supuestos de responsabilidad
patrimonial de la Administracin. Por un lado, deroga expresamente el
artculo 41 de la LRJAE [disposicin dero gatoria, apartado 2.a)]. Por
otro, cuando las Administraciones Pblicas causan daos y perjuicios
en relaciones de Derecho privado (art. 144), esta responsabilidad
tambin deber exigirse de acuerdo con los pro cedimientos previstos
en el ttulo X (arts. 142 143), procedimientos que desembocan en
una resolucin administrativa, cualquiera que fuese el tipo de
relacin, pblica o privada, del que traigan causa (art. 142.), lo cual
signifi ca que el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo es el
nico competente para el enjuiciamiento posterior de esta resolucin
(art. 25.1 de la LJCA de 1998).
Consecuentemente con esta base legal, el Real Decreto 429/1993, de
26 de marzo, mediante el que se aprueba el Reglamento de los Pro cedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de responsa bilidad patrimonial, considera que la Ley ha restablecido la unidad

juris diccional en materia de responsabilidad. As, tal como se indica

en el prembulo, el Reglamento parte de que la va jurisdiccional
contencio soadministrativa ha pasado a ser, en el sistema de la nueva
Ley, la nica procedente en materia de responsabilidad patrimonial de
las Adminis traciones Pblicas, tanto en relaciones de Derecho pblico
como privado, as' como de los daos y perjuicios causados por o con
ocasin de la asistencia sanitaria, y de este modose dicequeda
superado un largo debate jurisprudencial y doctrinal; en este mismo
sentido se haba pro nunciado el Consejo General del Poder Judicial
cuando dictamin sobre el proyecto de Reglamento (DE PALMA).
Esta conclusin de la unidad jurisdiccional ha sido refrendada por una
instancia judicial inapelable, la Sala de Confl ictos del Tribunal Supre mo, que por Auto de 17 de julio de 1994 vino a resolver un confl icto
de
competencias
entre
el
orden
jurisdiccional
social
y
el
contenciosoad ministrativo, atribuyendo a este ltimo la competencia
para conocer de una reclamacin, frente al Institut Catal de la Salut,
de indemnizacin por prestacin incorrecta de asistencia sanitaria.
Entiende la Sala que la Ley ha reinstaurado el sistema de unidad
jurisdiccional a travs de dos vas: de una parte, mediante la
unifi cacin
del
procedimiento
para
la
recla macin
de
la
indemnizacin. Por otro lado, a decir de la Sala, la Ley 30/1992
contiene otras expresiones que manifi estan la voluntad del legislador
de reinstaurar el sistema de unidad jurisdiccional en esta materia.
As~, la derogacin expresa del art~culo 41 de la LRJAE, o el
establecimiento de la responsabilidad directa de la Administracin
tambin
cuando
acte
en
relaciones
de
Derecho
privado,
responsabilidad que deber exigirse
! 114
por los procedimientos administrativos previstos en la propia Ley que,
obviamente, terminan en una resolucin administrativa que, segn
esta
blece el art~culo 142., pone fi n a la v~a administrativa, lo cual
claramente
lnos indica que el recurso contra la misma se interpondr ante la
jurisdiccin
Lcontenciosoadministrativa
(art.25.1
LJCA).
Esta
unifi cacin
jurisdiccional
en favor del orden contenciosoadministrativo afecta tanto al orden
civil
como al social. Tal como se afi rma en el Auto, una vez derogado el ar
bculo 42 de la LRJAE, ..resulta difi cl sostener, sin un especifi co
precepto

Ique asf lo establezca, que en matera de relaciones propias de la

Seguridad
fSocial y de daos causados en prestaciones sanitarias, la
responsablidad
patrimonial de las instituciones correspondientes, que son entidades
de Dere
cho pblico, con personalidad jurfdica propia y vinculadas a la
Administracin
del Estado, y, por tanto, Admnistraciones Pblicas a los efectos de la
Ley
art. 2.2, sea Inexistente y quede diluida en la accin protectora
del sistema
de Seguridad Sociab>. El Magistrado del orden social don V~ctor
Fuente
Lpez formul voto particular.
En clara desoLediencia a esta doctrina de obligado acatamiento, la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la Sentencia de 10 de julio
de 1995, cuyo ponente es el mismo magistrado antes citado, reitera
los
m~smos
argumentos
de
aquel
voto
particular
para
asumir
nuevamente la
competencia sobre responsabilidad derivada de daos sanitarios
ocasio
nados en los establecimientos de la Seguridad Social. En este sentido
sos
tiene que el Reglamento de Responsabilidad ..con exceso
con
olvido de los principios de legalidad y de reserva de ley
que mani
f estamento va ms all de la potestad reglamentaria,
el principio
de legalidad ..en If) concerniente u la asistencia sanitaria
el reper

evidente y
dispone lo
vulnerando
incluida en

torio prestacional de la Seguridad Social, aunque pueda estar

ajustado en
la actividad sanitaria del Sistema Nacional de la Salad A su juicio, en
los casos discutidos no se est ventilando una accin contra la Admi
nistracin por los daos derivados del funcionamiento de un servicio
pbli
co porque .<la relacin que liga al benefi ciario de la prestacin con la
Admi
nistracin sanitaria sita la cuestin determinante no ya en la
responsabilidad
que se reclama, sino en la defi ciente prestacin de asistencia
sanitaria de

la Seguridad Social El Tribunal considera que est conociendo de

una
reclamacin en materia de Seguridad Social que versa sobre el
incumplimiento,
o el cumplimiento, en su caso, de una prestacin de la Seguridad
Social~ U
y que el fundamento o ttalo de la indemnizacin que se reclama no
est
situado en la responsabilidad de la Administracin Pblica por el
funcio
namiento de un servicio pblico, sino en el contenido misrrzo de la
prestacin
de asistencia sanitaria, y estfJ est legalmente atribuido al orden
jurisdiccional
SOf ial. Esta Sentencia fue objeto de un voto particular, formulado
nada
menos que por cinco magistrados que, con mejor juicio y en
acatamiento
Lobligado a lo ya resuelto por la Sala de Confl ictos, discreparon de
la
Iposicin mayoritaria de la Sala de lo Soeial.
Ir
.L_~
1
10. L A RESPONSAE}ILIDAD POR ACTOS
DE L A ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El articulo 139.4 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Adminis traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn remite la
responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la
Administracin de Justicia a lo establecido por la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
La Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, regul, en
efecto, la responsabilidad del Estado en desarrollo de lo dispuesto por
el artculo 121 de la Constitucin, y, utilizando la misma frmula que
aqulla, declara la responsabilidad del Estado por los daos causados
en cualesquiera de los bienes o derechos de los particulares <por
errar judcial, as' como los que sean consecuencia del funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia, salvo casos de fuerza
mayor.
Al igual que en la responsabilidad administrativa general, tambin
aqu se exige que el dao alegado sea efectivo, evaluable
econmicamente e individualizado con relacin a una persona o
grupos de personas, sin que la mera revocacin o anulacin de las

resoluciones
judiciales
pre suponga
por
s
sola
derecho
a
indemnizacin. La reclamacin, siguiendo las reglas generales, se
dirigir al Ministerio de Justicia en el plazo de un ao a partir del da
en que pudo ejercitarse la accin y se tramitar con arreglo a las
normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado,
procediendo recurso contenciosoadministrativo en caso de denegacin
(art. 293.2).
La Ley Orgnica del Poder Judicial regula dos clases en la respon sabilidad por el defectuoso funcionamiento de la Administracin de
Justicia: la responsabilidad por el error judicial y la responsabilidad
por prisiones indebidas. No obstante, hay que entender que estos
supuestos agotan nicamente los casos de posible responsabilidad por
el ejercicio de la funcin judicial, pues es posible que al margen del
ejercicio estricto de esa funcin los aparatos judiciales ocasionen
daos por el funcio namiento anormal de los que debe responder
igualmente el Estado.
La responsabilidad del Estado por error judicial consiste en exigir
que antes de la reclamacin al Ministerio de Justicia tal error judicial
sea expresamente declarado o reconocido por un Tribunal. Esta decla racin podr resultar directamente de una sentencia dictada en virtud
de recurso de revisin o con arreglo a un procedimiento especial que
la Ley establece, para lo que se exige, en primer lugar, el
agotamiento de los recursos prevstos en el ordenamento (tambin
el eventual recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional?), y, en segundo lugar, que
esa declaracin sea efectuada por un rgano jurisdiccional con arreglo
a las siguientes normas: a) la accin judicial para el reconocimiento
del error judicial deber instarse inexcusablemente en el plazo de tres
meses a partir del da en que pudo ejercitarse; b) la pretensin de
declaracin de error se deducir ante la Sala del Tribunal Supremo
correspondiente al mismo orden jurisdiccional a que se imputa el error
o a una Sala espec~al de ste si el error se imputa a una Sala o
Seccin del Tribunal Supromo; c) el procedimiento para sustanciar la
pretensin ser el propio del recurso de revisin en materia civil,
siendo partes, en todo caso, el Mimsterio Fiscal y la Administracin
del Estado; d) el Tribunal dictar sentencia defi nitiva, sin ulterior
recurso, en el plazo de quince d~as, con informe previo del rgano
jurisdiccional a quien se atribuye el error; e) s' el error no fuere
apreciado se impondrn las costas al peticionario (art. 293).
La especialidad de la responsabilidad por detenciones preventivas
indebidas porque el acusado ha sido absuelto por inexistencia del
hecho imputado, o cuando por esta misma causa haya sido dictado
auto de sobreseimiento libre, consiste en la determinacin de la
cuanta de la indemnizacin en funcin del tiempo de privacin de

libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan

producido (art. 294).
11. L A RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS
O NORMAS DEL PODER LEGISLATIVO
El funcionamiento del poder legislativo puede originar tambin daos
y perJuicios a los ciudadanos en los mi~mr)~ ~ n~r~.i~l~ trrn;r~e r...
los dems poderes del Estado.
,,<~.,.~oqu~
Los supuestos centrales de la responsabilidad legislativa son aquellos
supuestos en que la ley produce una desposesin de bienes o
servicios de entes privados o de actividades lcitas en favor del sector
pblico La ~ndemnizabilidad se justifi ca por el artculo 33.3 de la
Constitucin; que no dispensa a ningn poder de indemnizar la
privacin de bienes y derechos, y el artculo 9.3, que predica la
responsabilidad de todos los poderes pblicos; y en fi n, el artculo 14,
siendo discriminatorio y arbitrario que el mismo dao resulte o no
resarcible segn que se infi era por uno u otro rgano del Estado.
Esta es la solucin arbitrada por la Ley 29/1985, de 2 de agosto que
al nacionalizar las aguas subterrneas respeta los derechos ya ejer c~tados, es decir, los aprovechamientos privados existentes. No as la
Ley 22/1989, de Costas, que ha buscado obviar todo tipo de
indemnizacin por la privacin de propiedades antes privadas sobre la
zona marti moterrestre, otorgando a los perjudicados un ttulo de
concesin admi nistrativa sobre los bienes ahora demaniales por un
plazo mximo de sesenta aos. La Sentencia constitucional de 4 de
julio de 1991 ha sos tenido la adecuacin constitucional de esta
indemnizacin parcial, pues, a su juicio, slo podr ser entendida
como constitucionalmente ilegtima cuando la correspondencia entre
aqulla y sta se revele manifi estamente desprovista de base
razonable.
Ms difcil de resolver son los supuestos de simple prohibicin (por
razones de riesgo o peligro) de una actividad. Deben soportar en
solitario los particulares afectados por la prohibicin el coste de esa
medida de inters general o, por el contrario, tienen derecho a ser
indemnizados? A nuestro juicio, y como en el anterior supuesto
expropiatorio, el reco nocimiento en principio del derecho a la
indemnizacin por la privacin de los derechos ya ejercitados (por
ejemplo, cierre de establecimientos, destruccin de los bienes cuya
utilizacin la ley prohibe, prdida de la clientela) es incuestionable en
funcin de los principios constitucionales de igualdad y de prohibicin
de la arbitrariedad.

Por ltimo, est el caso de los daos ocasionados por leyes que una
sentencia del Tribunal Constitucional declare despus nulas. Dichos
daos deben ser indemnizados en la forma y medida en que lo son los
originados por una resolucin o disposicin reglamentaria que se
declare ilegal y, como en este caso, sin dar por supuesto o prejuzgar
que dichos daos se han producido por el simple hecho de la
anulacin.
En todo caso propiciar la responsabilidad de los poderes legislativos
tiene hoy una importancia capital, pues, como ocurre en el caso de las
expropiaciones legislativas singulares y directas ya estudiadas en el
captulo anterior, la multiplicacin de los rganos legislativos del
Estado a travs de los Parlamentos autonmicos est llevando a la
tentacin de gobernar por leyes, con los benefi cios de la
irrecurribilidad e irrespon sabilidad patrimonial, obviando los modos y
las
formas
de
actuacin
de
los
rganos
administrativos,
esencialmente justiciables y responsables.
Por ello, es criticable el intento de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
de poner rejas a los principios constitucionales y remitir a cada Ley,
estatal o autonmica, general o particular, el rgimen propio de la
responsabilidad derivada de los actos legislativos, como all se
denomina a las leyes: las Administracones Pblicas dice el art.
139.3 indem nizarn a los particulares por la aplicacin de actos
legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que stos
no tengan el deber jurdico de
1
soportar y en los trminos que especifi quen dichos actos. Este
precepto no slo carece de lgica institucional, pues puede ser
derogado por otras leyes generales o particulares en cualquier
momento, sino que adems se puede considerar inconstitucional por
regular por una ley ordinaria una cuestin como sta, la
responsabilidad legislativa, que slo puede resolverse con preceptos
constitucionales expresos o, si no los hubiere, deduciendo las reglas
aplicables desde la propia Constitucin.
.
CAPTULO XVIII
LOS R1ECURSOS ADMINISTRATIVOS

SUMARIO: 1. OBJETO Y CLASES DE RECURSOS. 2. EL RECURSO

ORDINARIO.3. RECURSO DE REVISIN.~. TRAMITACIN Y RESOLUCIN
DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.5. LAS RECLAMACIONES
ECONMICOADMINISTRATIVAS.~. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL
PROCESO CIVIL Y LABORAL.
1. OBJETO Y CLASES DE RECURSOS
Los recursos administrativos y las reclamaciones previas a la v~a judi cial y laboral son dos instituciones de pareja fi nalidad y contenido. En
uno y otro casQ ~c trata de abrir una primcra v~a dc revisin de la
actividad ~dministrativa ante la propia Administracin a instancia de
los parti culares lesionados en sus derechos o intereses; pero,
adems, estas tcnicas quieren impedir que la Administracin
resulte
enjuiciada
sorpre sivamente
ante
los
Tribunales
contenciosoadministrativos, civiles o labo rales, otorgndole un plazo
de refl exin y respiro.
La exigencia de una v~a previa de recurso 0 reclamacin ante el
rg~o .Ltor del acto como requisito para acceder al recurso
Contenciosoad ministrativo no est dentro del primigenio sistema
Contenciosoadmi
nistrativo que se instaura en las Leyes de 2 de abril y de julio de
1845, por las que se crean los Consejos Provinciales y el
Consejo de Estado. Ni siquiera en la Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo de 13 de diciembre de 1889, ni en sus Reglamentos de
desarrollo, se exige con carcter general la necesidad de interponer
un previo recurso ante la Administracin activa antes de acceder a la
va contenciosa, pues la condicin de que causaren estado las
resoluciones administrativas haca referencia al carcter defi nitivo del
acto impugnable; es decir, a que la resolucin incorpore la voluntad
del rgano superior en el que reside real y normalmente la
competencia para comprometer defi nitivamente a la Administracin,
lo que es consecuencia del carcter institucional y jerrquico de la
organizacin administrativa, y no de la exigencia, a modo de juicio de
conciliacin, de dar oportunidad a la Administracin para una
reconsideracin del acto cuestionado.
Es, pues, la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa de 1956,
con la exigencia de un recurso llamado de reposicin, previo a la va
judicial, la que otorga una diversa naturaleza al recurso admi nistrativo, confi gurndole como una exigencia nueva que trasciende
la hiptesis de causar estado a que se referia la legislacin anterior.
La conversin del recurso administrativo previo en una condicin
del proceso Contenciosoadministrativo supone que ste forma parte
de un derecho reaccional y una garanta del particular al que se le

permite alegar o discutir la validez u oportunidad de un acto o

conducta admi nistrativo; pero, de otra parte, y en abierta
contradiccin con esa natu raleza y fi nalidad garantiste, el recurso
administrativo aparece como un privilegio de la Administracin, pues
con este fi ltro puede retrasar en su favormientras no se resuelven
los
recursos
o
reclamacionesel
enjuiciamiento
por
los
Tribunales de sus actos y conductas.
Esa doble perspectiva desde la que pueden contemplarse los recursos
administrativos hace que gocen de menor o mayor favor de la
doctrina y del legislador segn predomine la preocupacin por la
garanta del administrado o por la defensa a ultranza de la
Administracin; en el bien entendido que, en la actualidad, los
recursos administrativos se ven por el propio legislador ms como un
privilegio de la Administracin, como un obstculo al enjuiciamiento
de sus actos, que como una garanta del administrado. As lo
demuestra el hecho de que las leyes que incor poran una mayor
preocupacin garantiste, como la Ley 62/1978, de Pro teccin de los
Derechos Fundamentales de la Persona, prescinden. o mejor, liberan
al administrado de la exigencia de la interposicin de recur sos
administrativos, como requisito previo al acceso a los Tribunales. As
lo ve tambin la Ley de Rgimen Jundico de las Administraciones
/~]
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que ha vuelto a
confi gurar los recursos administrativos como una tcnica para agotar
la =. administrativa, suprimiendo el recurso de reposicin en todo
caso y, en fi n, as~ lo ha entendido la Ley de la Jurisdiccin
ContenciosoAd ~istrativa de 13 de julio de 1998 que dispensa de todo
tipo de recla _acin o recurso administrativo previo el
de la Administracin.
recurso contra la inactividad
Ahora bien, el privilegio de la Administracin sigue estando menos
en que se condicione, y por ello se retrase, el inicio del proceso con tenciosoadmmistrativo con la exigencia de la interposicin previa de
un recurso administrativo, cuanto en la conversin de los fugacisimos
plazos de interposicin de los recursos administrativos (un mes para
el recurso ordinario) y contenciosoadministrativo (dos meses) en
plazos de pres cr~pcin de los derechos sustantivos. Efectivamente, al
ser el acto admi
"lc>trt;.,A ~A_~ ]_ .

~, ~ ~ primera instancia y haciendo las veces los recursos

administrativos y el conten ciosoadministrativo de recurso de
apelacin contra aqulla, resulta que de nada sirven los plazos de
prescripcin del derecho material si esos recursos no se interponen en
los brevsimos plazos previstos: el acto admi nistrativo, como la
sentencia de primera instancia no apelada en plazo deviene fi rme y
defi nitivo, de forma que ya no es susceptible de recurso alguno. En
conclusin, pues, lo que habra que haber corregido para ampliar la
garanta del particular no es tanto la supresin o aminoracin de la
exigencia de los recursos previos cuanto que los recursos adminis trativos y el propio contenciosoadministrativo se interpongan, bajo
pena de caducidad de la accin, en plazos diversos de los
establecidos para la prescripcin de los derechos materiales (el art.
46 de la Ley General Presupuestaria fi ja en cinco aos el plazo para la
reclamacin, liquidacin o pago de las obligaciones de la Hacienda
Pblica). La solucin que pos tulamos de que el ejercicio de los
derechos materiales no quede bloqueado o sustituido por el
transcurso de los brevsimos plazos de interposicin de cualquier
suerte de recurso es, precisamente, la prevista para las recla maciones
previas a la va judicial civil, que es posible reiterar indefi ni damente
dentro del plazo de la prescripcin de los derechos materiales En
parte tambin esta situacin ha comenzado a corregirse cuando se
admite el ejercicio de una accin de nulidad en cualquier tiempo, si se
trata de actos nulos de pleno derecho, o en plazo de cuatro aos si se
trata de actos anulables: claro que dicha accin de nada sirve si
interpuesto un recurso administrativo no se recurre en plazo (arts.
102 a 106 y 122 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).
~ ~,C`~V~ ~ll~ se na visto, una suerte de sentencia judicial cIf:
En cuanto a las clases de recursos, la Ley de Procedimiento Admi nistrativo
de
1958
estableci
que
contra
las
resoluciones
administrativas
1

1
y los actos de trmite que determinasen la imposibilidad de
continuar un procedimiento o produjesen indefensin, los interesados
podran uti lizar los recursos de alzadaante el rgano superior y de
reposicin previo a la va contenciosaante el mismo rgano autor
del acto, y, con carcter extraordinario, el de revisin (arts. 113 y
121). Adems, la Ley contempl dos supuestos especiales de recurso:
un recurso, de escasa utilidad, que denomin de splica, a

interponer ante el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas

del Gobierno o la Presidencia del Gobierno; y el recurso contra un acto
administrativo que se fun damente, nicamente, en la ilegalidad de
alguna disposicin adminis trativa de carcter general, recurso que
podr interponerse drectamente ante el rgano que dict dicha
resolucin (arts. 123.3 y 113.2).
En el Derecho francs se alude a los recursos administrativos, en
gene ral, como peticiones hechas a la Administracin para que, por
razones jundicas o de oportunidad, modifi que una decisin. La
Administracin no tiene el deber de responder, pero si las resuelve
originar actos admi nistrativos susceptibles de ser recurridos en v~a
jurisdiccional. De otro lado, se denominan tambin recursos a aquellas
pretensiones formuladas frente a la Administracin sobre lo que va a
ser objeto de un recurso contenciosoadministrativo a fi n de provocar,
explcita o tcitamente (si lencio administrativo), la ..decisn
prelable, que condiciona la interpo sicin de aqul. Por ello no es
necesario la interposicin de recursos cuando este acto previo ya se
ha producido.
Ms cerca de nuestro sistema, en el que, sin duda, ha infl uido deci sivamente, el Derecho italiano considera los recursos como
pretensiones
de
garant~a
autnomas,
deducidas
contra
la
Administracin que, por una parte, originan un deber de decisin de
sta y que, por otra, constituyen un requisito previo a la interposicin
del recurso judicial. La clasifi cacin de los recursos en el Derecho
italiano es similar a la que estableci la Ley de Procedimiento
Administrativo, distinguindose entre recurso jerr quico, recurso in
opposizione,
similar
a
nuestro
recurso
de
reposicin,
y
el
extraordinario ante el Presidente de la Repblia (Decreto Legislativo
nm. 1199, de 24 de noviembre de 1971).
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn rompe con el sistema italiano
que haba incorporado la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
y vuelve a la situacin existente antes de 1956, suprimiendo el
recurso de reposicin, aunque se mantiene un recurso jerrquico o de
alzada al que se priva, sin justifi cacin, de esos nombres ms propios
para lla marlo recurso ordinario. Este recurso se interpone ante el
superior del rgano que dict el acto con objeto de agotar la va
administrativa y permitir al tiempo un control de los rganos
superiores sobre los infe
riores: .<contra las resoluciones que no pongan fi n a la vza
administratva dice el art. 107.1y los actos de trmite que
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o
produzcan indefensin podr interponerse por los interesados el
recurso ordinario. La Ley ha previsto tambin un sistema

alternativo al recurso ordinario a regular por leyes autonmicas.

Se trata de que en supuestos sectoriales determinados, y cuando la
especifi cidad de la materia as lo justifi que, pueda ser sustituido el
recurso ordinario por otros procedimientos de impugnacin o
reclamacin, inclui dos los de conciliacin, mediacin o arbitraje, ante
rganos colegiados o comisiones espec'fi cas, no sometidas a
instrucciones jerrquicas, con respecto a los principios, garantas y
plazos que la ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en
todo procedimiento administrativo. En todo caso, la aplicacin de
dicho procedimiento en el mbito de la Administracin Local no puede
implicar el desconocimiento de las faultades resolutorias reconocidas
a los rganos representativos electos establecidos por la Ley (art.
107.2), por lo que dicha previsin de ins tancias arbitrales no parece
que servir en el mbito local.
Una segunda clase de recurso es el recurso de revisin. Se admite
contra los actos que agoten la v~a administrativa o contra actos
fi rmes, es decir, contra los que no se haya interpuesto recurso
administrativo en plazo, y se interpone y resuelve por el mismo
rgano que dict el acto impugnado. El recurso de revisin sigue
siendo, aunque la Ley no lo denomine as, un recurso extraordinario
en el sentido que slo se admite por las cuatro circunstancias que la
Ley enumera.
Del sistema vigente ha desaparecido el recurso de reposicin [dis pos~c~on
derogator~a
segunda,
c)],
desaparicin
que
es
consecuencia tam bin de la admisin de la impugnacin judicial
directa de las disposiciones administrativas de carcter general (art.
107.3: contra las disposiciones administrativas de carcter general
no cabr recurso alguno en va admi nistrativa). Pero en cierto modo
el fenecido recurso de reposicin, como recurso previo a la va
contenciosoadministrativa, se sustituy por la comunicacin previa
al rgano que dict el acto impuguado de la inten cin de interponer
un recurso contenciosoadministrativo (art. 110.3), un trmite que ha
derogado la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAd ministrativa de 29 de
marzo de 1998 [disposicin derogatoria segunda, d)]
El nuevo sistema es, sin embargo, criticable, porque al no
reconocer ms recurso que el de alzada ahora llamado ordinario
priva al ciudadano de una garanta ante la propia Administracin
sin ms coste que el del retraso en un mes para acudir al juez
contenciosoadminis trativo, que era el plazo de silencio para
entender desestimado el recurso
!11111
.~

de reposicin; y lo es tambin porque priva a la Administracin

de una oportunidad de volver sobre sus propios actos invlidos,
o al menos de enterarse, antes de que el juez contencioso le
comun~que, reclamndole el expediente administrativo, que tiene un
proceso pendiente y las razones en que se funda el reclamante.
Prueba de que no hay garant~a con esta supresin, ni siquiera para la
Administracin, es que la Ley ~ntento reme diar en cierto modo la
falta de recurso de reposicin con la imposic~n a los recurrentes en
v~a contenciosoadministrativa de la carga de comu nicar a la
Administracin autora del acto que se tiene la mtenc~on de recurrir
(art. 110.3). Salvo cuando procede el recurso ordinario, no hay, pues,
oportunidad de intentar formalmente una avenencia con la Adm' nistracin autora del acto, por lo que incluso ante reclamac~ones de
escasa cuanta hay que afrontar desde el principio los costes de un
proceso judicial, aunque se mantiene la obligacin de dar noticia a la
Adm~ nistracin de que se la va demandar, fi nalidad que ya cubr~a el
recurso de reposicin, como dijimos. De otro lado, poco se gana con
permitir el acceso directo al juez, ya que en el orden de la garant~a
los recursos administrativos son tcnicas muy positivas si se les f~Ja
un plazo breve para resolver, y se les desposee, como dijimos, de su
efecto preclusivo sobre los plazos de prescripcin de los derechos
materiales, de forma que se puedan reiterar; pero este efecto
preclusivo no ha desaparec~do, pues, de una parte, se mantiene con
el recurso ordinario cuando proceda, ya que si no se recurre en un
mes el acto deviene fi rme y consent~do como antes y, en todo caso,
ese mismo efecto se produce cuando no proceda el recuso ordinario
por el transcurso del plazo de dos meses previsto para la
interposicin del recurso contenciosoadmin~strat~vo.
La comunicacin previa, felizmente derogada, planteaba un sinnmero
de interrogantes acerca de su naturaleza, requisitos para su
formulac~n y efectos que su incumplimiento provoca sobre la validez
del proceso con tenciosoadministrativo. La naturaleza de esta
comumcac~n parec~a clara. No era un recurso administrativo
propiamente tal, porque la Admm~s tracin no tenia la obligacin de
resolverlo, ni dicha comumcac~n generaba ninguno de los efectos
que lleva o puede llevar consigo la mterpos~c~on del recurso
ordinario, y como es, por ejemplo, la posibilidad de acordar la
suspensin o provocar un efecto denegatorio de la pretensin del
~nteresado a travs de la tcnica del silencio administrativo. De otro
lado, desde el punto de vista formal la comunicacin no suponia
ninguna ex~ gencia como la establecida para los escritos de recurso,
pudiendo l~m~tarse a la escucta noticia de que el comunicante ten~a
la intencin de interponer un recurso contra un determinado acto sin
ms. Ms delicada era la cues tin de si la comunicacin constitua un
requisito dc procedibilidad, que impeda el proceso, anlogo y similar
al que hasta la Ley de Rg~men

Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Adminis trat~vo Coman supona el recurso de reposicin, o si, por el contrario
el mcumpl~m~ento de la obligacin de comunicar era algo as~ como
una obl~gac~on natural cuya infraccin no lleva consigo el efecto de
la inad m~s~on del recurso, la obstaculizacin del proceso. Pero todas
estas cuest~ones han perdido ya todo inters ante la derogacin de
este requisito por la Ley Jurisdiccional de 1998.
2. EL RECURSO ORnTNAR l~
_ .. .~
El recurso ordinario es un recurso jerrquico a travs del cual se
pretende que el rgano superior revise y, en su caso, corrija o anule
la dec~s~n del rgano inferior. Como dice la Ley, <.contra las
resoluciones que no pongan f~n a la v~a administrativa y los actos
de trmite que deter m~nen la ~mpos~b~ldad de continuar un
procedimiento o produzcan inde fens~on podr interponerse por los
interesados un recurso ordinario ar. ).
El recurso ordinario que coincide y no es otra cosa que el antiguo
recurso de alzada, el recurso que se interpone ante el superior
jerrquico del organo del que ha emanado el acto administrativo,
puede considerarse como el recurso comn en la Administracin del
Estado y de las Comu mdades Autonomas en las que se da una
estructura jerrquica de dos o mas niveles. Sin embargo, este recurso
ordinario o jerrquico no tiene apenas sentido aplicado como recurso
administrativo nico contra los actos de los Entes locales, pues, al
producirse la mayora de las reso luciones como decisiones del
Presidente 0 Alcalde de las Corporaciones locales o del Pleno, no
encuentra posibilidades de aplicacin. No obstante un supuesto
comn de recurso ordinario en todas las administraciones publicas es
el que la Ley contempla cuando se refi ere a los Tribunales y rganos
de seleccin de personal al servicio de las administraciones publ~cas,
que se considerarn dependientes de la autoridad que haya nombrado
al Presidente de los mismos.
La primera condicin para el recurso ordinario es que el acto contra el
que se recurre no haya agotado la va administrativa, o, en expresin
equivalente, que no haya causado estado. Se llama va administrativa
a la hnea Jerrquica existente entre los rganos administrativos de un
m~smo ente publico. Ello no quiere decir que el agotamiento de la va
admm~strativa, lo que se ha de hacer justamente a travs de un
recurso ordmario, comcida, necesariamente, con una resolucin del
rgano que esta en la cuspide 0 en la cabeza de la organizacin. Por
el contrario d~cho agotamiento tambin se puede alcanzar antes de
llegar a ese ltimo nivel de la Jerarqua en los casos en que la Ley as
lo establece (art. 109):

:
1
As, en primer lugar, el agotamiento de la va administrativa se pro duce por la resolucn de un recurso ordinaro. Con un solo recurso
basta para agotar esa va, aunque queden algunos escalones
jerrquicos ms para escalar.
En segundo logar, agotan la va administrativa las resoluciones que
resuelven recursos interpuestos ante rganos colegiados o comisiones
espe
,~
C'Jlcas.
En tercer lugar agotan la via administrativa, y es lgico que as sea,
<las resoluciones de rganos administrativos que carezcan
superior jerr quco, salvo que la Ley establezca lo contrario.

de

En cuarto lugar agotan la va administrativa las dems resoluciones

de rganos administrativos, cuando una dsposicin legal o
reglamentaria asf lo establezca.
Este ltimo supuesto introduce una cierta inseguridad en la regulacin
de esta materia, pues no hay forma alguna de estar al tanto de todas
las leyes y reglamentos estatales y autonmicos y de todos los
reglamentos de organizacin de los miles de Entes locales que pueden
prever supuestos de agotamiento de la va administrativa. La Ley slo
despeja esta incgnita para la Administracin del Estado precisando
que agotan la va admi nistrativa los siguientes actos: a) Los
adoptados por el Consejo de Minis tros y sus Comisiones Delegadas. b)
Los adoptados por los Ministros en el ejercicio de las competencias
que tienen atribuidas los Departa mentos. c) Los adoptados por los
Subsecretarios y Directores en materia de personal (disposicin
adicional novena).
El recurso ordinario habr de interponerse ante el rgano superior del
que dict el impugnado; pero tambin puede interponerse ante el
autor del acto, en cuyo caso ste habr de informar el escrito de
recurso y remitirlo al superior con una copia completa y ordenada del
expediente en el plazo de diez das, siendo responsable directo de esa
remisin.

La fundamentacin del recurso podr apoyarse en cualquiera de los

motivos de nulidad o anulabilidad previstos en la Ley. Sin embargo, no
podrn ser alegados por sus causantes los vicios y defectos que
hagan anulable el acto (art. 115.2). Se trata de una aplicacin del
principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, que habla
recogido ya la Ley de Procedimiento Administrativo. El principio nemo
auditur pro piam turpidinem allegaos no es ms que una aplicacin del
ms amplio principio de la buena fe. La verdad es que la
Jurisprudencia
suele
aplicar
este
principio
ms
contra
la
Administracin que contra el propio recurren te, pues normalmente los
vicios o defectos del acto administrativo son imputables a aqulla. As
se ha dado una abundante jurisprudencia que
apoyndose en ese principio niega operatividad a las alegaciones de
la Administracin que pretende negar las obligaciones contradas con
los
administrados
so
pretexto
de
que
no
tenan
dotacin
presupuestaria.
El plazo para la interposicin del recurso ordinario es el de un mes,
lo que signifi ca duplicar el anterior plazo de quince das del recurso
de alzada, lo que es muy razonable. Con motivo de esa
determinacin se precisa la consecuencia de la falta de interposicin
del recurso en plazo que ahora, como antes aunque no se deca tan
explcitamente, no se reduce a la inadmisibilidad de otros recursos,
sino que proyecta un efecto sustantivo sobre el acto mismo,
convirtindolo en fi rme a todos los efectos. Pero esa fi rmeza hay
que entenderla ahora desactivada o al menos atemperada por la
posibilidad de deducir contra ese acto no recurrido en plazo una
accin de nulidad o de interponer un recurso de revisin en los
trminos que luego se vern.
La resolucin expresa del recurso ordinario es una forma comn de
terminacin del procedimiento a que da origen su interposicin. Otra
es la resolucin presonta, que se sujeta a un rgimen especial que
consiste, como dijimos, en que, transcurridos tres meses desde la
interposicin del recurso ordinario sin que recaiga resolucin expresa,
se entiende desestimado, quedando expedita la v~a procedente, salvo
que el recurso ordinario se haya interpuesto contra la desestimacin
presunta de una solicitud por el transcurso del plazo, en cuyo caso se
entiende estimado. Se trata, por lo que se ve, de un castigo a la
reincidencia en el silencio y por ello se admite que el primer acto
presunto sea negativo, pero no el segundo.
3. RECURSO DE REVISIN
El recurso de revisin es aquel que se interpone contra los actos que
agoten la va administrativa o contra los que no se haya interpuesto
recurso administrativo en plazo y se resuelve por el mismo rgano

admi nistrativo que los dict (art. 118 de la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn).
Los motivos por los que puede interponerse el recurso de revisin son
los tradicionales de los recursos extraordinarios y los mismos que ya
estaban consignados en el artculo 127 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 que, a su vez, haba recogido los motivos de
nulidad y de revisin que se enumeraban en los Reglamentos de Pro cedimiento Administrativo dictados en desarrollo de la Ley de 1889.
Hay que notar, sin embargo, que algunas de las condiciones sobre las
que
1
se confi guraba la excepcionalidad de la revisin han desaparecido,
desaparicin que acerca el recurso de revisin a un recurso comn no
jerr quico, que se interpone ante el propio autor del acto.
Efectivamente, la primera causa de revisin sigue siendo, como en la
regulacin anterior, que al dictar el acto se hubiera incurrido en error
de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al
expediente. Pero, a diferencia de la Ley anterior, la Ley vigente no
exige que el error sea manifi esto, con lo que por esta va cualquier
revisin sobre los supuestos fcticos del acto recurrido es ya posible.
Este motivo acerca notablemente el recurso de revisin al ordinario,
pues siempre que exista una discrepancia sobre los hechos se dar la
va de la revisin.
En segundo lugar, la revisin puede fundarse en la aparicin despus
de dictado el acto de nuevos documentos de valor esencial y que
evidencien el errar en su resolucin. Tambin en este caso se ha
reducido el grado de excepcionalidad con respecto a la regulacin
anterior, que exiga que dichos documentos fueran ignorados al
dictarse la resolucin o fueran de imposible aportacin entonces al
procedimiento. La Ley vigente levan ta estas condiciones y describe
este motivo con mayor amplitud, pues basta ahora con <que
aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la
resolucin del asunto, que, aunque sean posteriores, evidencien el
errar de la resolucin recurrida. De esta forma, este segundo motivo
viene a ser una variante de revisin de los supuestos fcticos sobre
los que se ha asentado la resolucin cuya revisin se pretende.
El tercer motivo contempla una variante de la revisin del supuesto
de hecho sobre el que se ha fundado el acto recurrido. Se refi ere a
que en la resolucin hayan infl uido esencialmente documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia judicial fi rme, anterior o
posterior a aquella resolucin. Tambin aqu se ha reducido la

excepcionalidad de este motivo de revisin, al eliminarse el requisito

que exigia la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 de que el
interesado desconociese la declaracin de falsedad cuando la
sentencia hubiera sido anterior a la resolucin.
Por ltimo, la cuarta causa de revisin es la misma que prevea en la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958: que la resolucin se
hubiese dictado como consecuencia de prevaricacin, cohecho,
violencia, maquinacin fraudulenta u otra conducta punible y se haya
declarado as~ en virtud de sentencia judicialfi rme.
En defi nitiva, el recurso de revisin, y debido a esa ampliacin de los
motivos que la permiten, ha sufrido una cierta desuaturalizacin en la
excepcionalidad de los motivos que lo justifi caban y se ha convertido
en un recurso comn, no jerrquico, que permite el control a
posteriori
,~
de las cuestiones de hecho sobre las que se asienta la resolucin
recurrida.
Esta impresin se confi rma si se tiene en cuenta que el recurso de
revisin15
puede interponerse a travs de plazos muy generosos, como es el de
los cuatro aos siguientes a la fecha de la notifi cacin si el recurso
seI
funda en el error de hecho. Los tiempos se acortan a tres meses si el
recurso se funda en los restantes motivos, plazo que se contar desde
que se tuvo conocimiento de los documentos o desde que la sentencia
~udicial qued fi rme.
Aunque pudiera resultar superfl uo, no sobra que la Ley haya salvado
de forma expresa la compatibilidad del recurso de revisin y el
derecho reaccional de los interesados a solicitar la declaracin en
cualquier tiempo de la nulidad de los actos nulos de pleno derecho 0
la rectifi cacin de los errores materiales o aritmticos (art. 118.3).
La resolucin de los recursos de revisin ya no corresponde, como
preceptuaba la Ley de Procedimiento Administrativo, al Ministro u
rga no superior de la hnea jerrquica de cada Administracin, sino
que puede ser, como dijimos, resuelto por ese rgano superior, pero
tambin, si no se hab~a agotado la v~a administrativa, por el titular
de la competencia que hab~a dictado el acto cuya revisin se
pretende.

El recurso se entender desestimado si transcurren ms de tres meses

sm
que
se
resuelva,
quedando
entonces
expedita
la
va
contenciosoad ministrativa. En sta, lgicamente, el debate se
contraer a verifi car la
procedencia 0 no de los motivos que dieran origen a la revisin.|
4. TRAMITACIN Y RESOLUCIN DE LOS RECURSOSl
ADMINISTRATIVOS|
La Ley de Rgimen Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn precisa los extremos que deben
contener los escritos de los recursos administrativos:
a) El nombre y apellidos del recurrente, as como la identifi cacin del
medio, y, en su caso, del lugar que se seale a efectos de
notifi caciones.
b) El acto que se recurre y la razn de su impugnacin. c) Lugar,
fecha e identifi cacin del recurrente. d) Organo, centro o unidad
administrativa al que se dirige. e) Las dems particularidades
exigidas, en su caso, por las dispo siciones especfi cas.
La falta de alguno de estos elementos no es determinante de su inad misin, salvo que la misma impida su tramitacin. Este espritu anti
formalista que la Jurisprudencia ha asumido (Sentencias de 25 de sep tiembre de 1976) se refl eja tambin en la regla de que el error en la
califi cocin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo
para su tramitacin, sempre que del escr~to se deduzca su
verdadero carcter>~. En cualquier caso, antes de rechazar de plano
un recurso por motivos for males, habr que conceder un plazo de diez
das al recurrente para sub sanacin de los defectos.
La interposicin del recurso no produce efecto sobre la ejecucin del
acto administrativo que debe seguir adelante pese a dicha interpo sicin, salvo que una disposicin establezca lo contrario (art. 111).
Pero es posible solicitar la suspensin de efectos del acto
impuguado, suspensin que podr acordar el rgano a quien
compete resolver el recurso, previa ponderacin, sufi cientemente
razonada, entre el perjuicio que cau sara al inters pblico o a
terceros la suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como
consecuencia de la efi cacia inmediata del acto recurrido. No obstante,
la peticin de suspensin se entender concedida sin necesidad de
solicitar la certifi cacin de acto presunto si transcurren treinta das
desde la solicitud de suspensin sin que el rgano competente haya
dictado resolucin expresa.

Este rgimen de silencio administrativo resulta, sin duda, irrazonable,

pues no se entiende que condiciones tan estrictas exigidas para
otorgar
la suspensin de actos expresos queden en nada cuando se produce la
desidia en la resolucin de un recurso y pese a los perjuicios que al
inters
pblico o a terceros pudieran ocasionarse por la inejecucin del acto,
todo lo cual se olvida por el simple hecho de castigar en cabeza ajena
la negligencia en no contestar a una peticin de suspensin en tan
breve
plazo. Al margen de esta paradoja, hay que decir que el precepto que
comentamos puede ser desactivado porque se permite al rgano que
acuer
da la suspensin completar su decisin con la exigencia de medidas
cau
telares para asegurar la proteccin del inters pblico y la efi cacia de
la resolucin impugnada. Como estas medidas cautelaros pueden
exigirse
tanto cuando el acuerdo de suspensin ha sido tomado de forma
expresa,
como en el caso de haber adquirido ese derecho por silencio, y como
la aceptacin de las medidas cautelaros por el interesado hay que
enten
derla como un requisito sine gua non para la efectividad de la
suspensin,
resulta que por esta va pudiera quedar sin efecto el tan generoso
como
automtico rgimen del acto presunto de suspensin, mediante el
sencillo
expediente de elevar a posteriori el nivel de exigencia de dichas
garantas.
Antes de la resolucin del recurso es inexcusable cumplir con el tr
mite de audiencia en favor de terceros interesados en el
procedimiento,
a los que se dar entonces traslado del escrito de recurso para que en
el plazo no inferior a diez das, ni superior a quince, aleguen cuanto
estimen conveniente. En este caso, el trmite de audiencia es un
trmite esencial y equivale, a los efectos de la eventual invalidez del
acto de resolucin del recurso, a la falta absoluta de procedimiento,
por lo que esos terceros interesados podrn pedir en va contenciosa
la declaracin de nulidad de la resolucin dictada con la omisin de su
audiencia. De otro lado, no hay que olvidar que los recursos
interpuestos contra actos declarativos de derechos en favor de
terceros dan origen a un proce dimiento triangular, en el que la
Administracin ejercita una especie de actividad arbitral entre

los intereses y derechos en confl icto, por lo que se impone la

mxima igualdad procedimental.
Ms dudoso es que la omisin del trmite de audiencia, que debe
otorgarse al recurrente cuando hayan de ser tenidas en cuenta nuevos
hechos 0 documentos no recogidos en el expediente originario y por
igual plazo, lleve consigo la misma consecuencia. Por el contrario,
parece que en este caso debe reducirse la invalidez a una simple
anulabilidad, pues el recurrente no resulta privado de forma total 0
absoluta de su derecho a la defensa, que ya ejercita a travs del
recurso.
El trmite de audiencia no es, sin embargo, necesario cuando ni
existen esos terceros interesados ni han de tenerse en cuenta nuevos
hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. En
este sentido, la ley determina que no tienen ese carcter de
documentos nuevos los informes y las propuestas, como tampoco los
documentos que los inte resados hayan aportado al expediente antes
de recaer la resolucin impug nada. La equiparacin entre estos tres
tipos de documentos no es, sin embargo, lgica, pues mientras el
recurrente conoce los documentos por l aportados y a ellos puede
referirse en su escrito de recurso, desconoce el contenido de los
informes y propuestas que han precedido al acto recurrido y que, si
los pidiera, debieran ponrsele de manifi esto a fi n de tener la
oportunidad de contradecirlos. Con ello, se enriquecera el debate
previo a la resolucin del recurso, permitiendo al rgano decisor tener
un contraste de puntos de vista al oponer dialcticamente al
recurrente contra quienes asesoraron o prepararon la propuesta que
sirvi de fundamento al acto recurrido.
La
resolucin
de los
recursos
admite varias
posibilidades:
estimacin en todo o en parte o desestimacin de las pretensiones
formuladas. En cualquier caso es necesario observar la regla de la
congruencia, de forma que el rgano que resuelva el recurso estime
o desestime las pretensiones formuladas por los interesados (art.
113).
Si se estimare vicio de forma y no se estimare, por ello,
procedente resolver sobre el fondo, la decisin retrotraer el
procedimiento al
1
11 ~
momento en que el vicio fue
convalidaciones que procedieren.

cometido,

sin

perjuicio

de

las

Una segunda regla, que afecta a la inadmisin, es la prohibicin de la

reformatio n peius, pues se establece que la <.resolucn ser
congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que
en ningn caso pueda agravarse su situacin inicink>. De otra parte,
no hay que olvidar que no es lgico que un recurso interpuesto para
mejorar la posicin del recurrente termine con una agravacin de
sta. La prohibicin de la reformatio in peias no estaba en la Ley de
Procedimiento Administrativo anterior, pero una slida Jurisprudencia
(Sentencias de 10 de abril de 1972, 7 de febrero de 1980, 5 de
octubre de 1984, etc.) haba impuesto la regla prohibitiva que ahora
recoge la Ley.
5. L AS RECLAMACIONES ECONMICOADMINISTRATIVAS
Las llamadas reclamaciones econmicoadministrativas no son sino
los recursos administrativos en materia tributaria, que se rigen por un
cuerpo normativo especifi co, actualmente constituido por los artculos
153 a 171 de la Ley General Tributaria, por el Real Decreto Legislativo
de 12 de diciembre de 1980, modifi cado por la Ley 25/1995, de 20 de
julio, y por el Reglamento aprobado por Real Decreto de 1 de marzo
de 1996. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn ha respetado
este rgimen especial de la revisin de actos en va administrativa en
materia tributaria, al cual se remite en su disposicin adicional
quinta.
La especialidad de la via econmicoadministrativa surge con la Ley
Camacho de 31 de diciembre de 1881 y se ha confi gurado desde sus
orgenes conforme al principio de separacin entre actividad de
gestin y actividad de resolucin de recursos, que hoy enuncia el
artculo 90 de la Ley General Tributaria: las funciones de la
Administracin en mate ria tributaria se ejercern con separacin en
sus dos rdenes de gestin, para la liquidacin y recandacin, y de
resolucin de reclamaciones que contra aquella gestin se susciten, y
estarn encomendadas a rganos dife rentes.
Conforme a este principio de separacin funcional, el conocimiento de
las reclamaciones econmicoadministrativas se encomienda a unos
rganos colegiados integrados por funcionarios de la propia Hacienda
y estructurados en dos niveles, el Tribunal Central y los Tribunales
Regio nales (de mbito territorial coincidente con el de las
Comunidades Aut nomas), adems de los Locales para Centa y Melilla
(Real Decre to 391/1996, art. 3).
La va econmicoadministrativa constituye, por tanto, el equivalente
para la materia tributaria a los recursos administrativos, y es
necesario
agotarla
para
poder
acudir
a
la
va
contenciosoadministrativa.

Por va econmicoadministrativa se sustancien materias estrictamente

tributarias y otras afi nes, que guardan relacin con los cobros y pagos
del Tesoro. Estas materias se relacionan en el artculo 165 de la Ley
General Tributaria y el artculo 2 del Reglamento de Procedimiento en
las Reclamaciones EconmicoAdministrativas, aprobado por Real
Decreto 391/1996, de 1 de marzo, las enumera en los siguientes
trminos:
a) La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos, exacciones
parafi scales y, en general, de todos los ingresos de Derecho pblico
del
Estado y de la Administracin Local o Institucional.
b) La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos cedidos por
el Estado a las Comunidades Autnomas o de los recargos
establecidos
por stas sobre tributos del Estado.
c) El reconocimiento o la liquidacin por autoridades u organismos
del Ministerio de Economa y Hacienda de obligaciones del Tesoro
Pbli
co y las cuestiones relacionadas con las operaciones de pago por
dichos
rganos con cargo al Tesoro.
d) El reconocimiento y pago de toda clase de pensiones y derechos
pasivos que sean de peculiar competencia de la Direccin General del
Tesoro.
e) Los actos relativos a los tributos que constituyan ingresos de las
Haciendas locales en los casos en que as se disponga por la
legislacin
reguladora de dichas haciendas.
f) Cualesquiera otras respecto de las que por precepto legal expreso
as se declare.
En el mbito de la Administracin Local es importante resear que los
actos sobre la aplicacin y la efectividad de los tributos no son recla mables en la va econmicoadministrativa, prescribiendo el artculo
108 de la Ley de Bases del Rgimen Local que contra los mismos
podr formularse, ante el mismo rgano que los dict, el
correspondiente recur so de reposicin y que contra la denegacin
expresa o tcita de dicho recurso los interesados podrn interponer
directamente recurso conten ciosoadministrativo. Este recurso de
reposicin frente a los actos dictados por entidades locales en materia
de tributos ha sido declarado subsistente frente a la supresin
general de esta va de recurso operada por la Ley de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Pro cedimiento Administrativo
Comnpor el Real Decreto de 28 de mayo de 1993, por el que se
modifi can determinados procedimientos tribu tarios.

'1
La distribucin de competencias entre los Tribunales EconmicoAd ministrativos se establece de la siguiente forma:
Los Tribunales Regionales conocen en primera o nica instancia,
segn la cuanta exceda o no de las cifras que se indican en el
apartado siguiente, de las reclamaciones que se interpongan contra
los actos dictados por los rganos perifricos de la Administracin del
Estado, de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y de las
entidades de Derecho pblico vinculadas o dependientes de la
Administracin General del Estado, as' como de las reclamaciones
contra actos dictados por los rganos no supe riores de la
Administracin de las Comunidades Autnomas.
Las cuantas sern: a) Con carcter general, la de 5.000.000 de
pesetas; b) si la reclamacin se dirige contra comprobaciones de valor
de los bienes y derechos o contra actos de fi jacin de la base
imponible, cuando precedan a la prctica de la liquidacin, la cifra
ser de 80.000.000 de pesetas de valor o base imponible.
El Tribunal EconmicoAdministrativo Central conoce en nica
instancia de las reclamaciones que se interpongan contra los actos
dictados por los rganos centrales del Ministerio de Econom~a y
Hacienda u otros Departamentos, de la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria y de las entidades de Derecho pblico
vinculadas o dependientes de la Admi nistracin General del Estado, o
por los rganos superiores de la Admi nistracin de las Comunidades
Autnomas. En segunda instancia conoce de los recursos de alzada
que se interpongan contra las resoluciones dic tadas en primera
instancia por los Tribunales EconmicoAdministrativos Regionales y
Locales. Tambin tiene atribuida competencia para la reso lucin de los
recursos extraordinarios de revisin y de los de alzada que se
interpongan para unifi cacin de criterio, salvo que el acto hubiese
sido dictado por el Ministro de Hacienda.
El Ministro de Economa y Hacienda, por ltimo, conoce de las
reclamaciones en que deba orse, o se haya odo, al Consejo de
Estado; las que por su ndole, cuanta o trascendencia considere el
Tribunal EconmicoAdministrativo Central que deban ser resueltas por
aqul, y del recurso extraordinario de revisin cuando l hubiese
dictado el acto recurri do (art. 8).
Las resoluciones del Tribunal Central y del Ministro de Economa y
Hacienda en todo caso, y las de los Tribunales Regionales y Locales,
en asuntos de cuanta inferior a 5.000.000 de pesetas de la deuda
tributaria o a 80.000.000 de posetas si se trata de valores o bases

imponibles, agotan la v~a econmicoadministrativa y dejan expedita

la jurisdiccional conten ciosoadministrativa.
En cuanto al procedimiento en la va econmicoadministrativa, se
adecua en general a los principios generales consagrados por la Ley
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. No obstante, ofrece algunos
rasgos peculiares,
no del todo justifi cados, en relacin con el recurso previo de
reposicin, la legitimacin y la suspensin, que conviene
resear aqu.
El artculo 160 de la Ley General Tributaria, completado por el
Real Decreto de 7 de septiembre de 1989, regula, con el
nombre de recurso de reposicin, un recurso previo a la propia
va econmicoadministrativa. Este recurso se concibe siempre como
potestativo, prohibindose su inter posicin simultnea con la va
econmicoadministrativa, que podr, no obstante, ser intentada una
vez que el recurso de reposicin haya sido resuelto expresamente 0
por silencio administrativo. El plazo de inter posicin es de quince
das y el de silencio de treinta, inicindose de nuevo a partir de
su notifi cacin expresa o desde el da en que se produzca el
silencio desestimatorio el cmputo del plazo de la reclamacin
econmicoadministrativa propiamente dicha,
dios.
que es, asimismo, de quince
La peculiaridad de la legitimacin en la va econmicoadministrativa
consiste en extenderlaadems del supuesto normal de los
particulares que ostenten un inters directoal Interventor General
del Estado 0 sus Delegados, en las materias a que se extienda la
funcin fi scalizadora que le confi eran las disposiciones vigentes (art.
30 del Reglamento de Procedimiento); legitimacin que para recurrir
en alzada ante el Tribunal EconmicoAdministrativo Central el Real
Decreto 391/1996, de 1 de marzo, ha ampliado a los Directores
generales del Ministerio de Eco noma y Hacienda o los Directores de
Departamento de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria de
quienes dependa orgnica o funcional mente la ofi cina que haya
dictado el acto recurrido en primera instancia, O a quienes
corresponda la interpretacin administrativa de las normas aplicables,
y los interventores territoriales de la Administracin del Estado (art.
120). Esta posibilidad de recurso por los propios rganos tributarios,
trasunto en esta va econmicoadministrativa del proceso de
lesividad, supone ahora una reduplicacin de las posibilidades de la

revisin de ofi cio contempladas en la Ley General Tributaria (arts. 153

a 159).
Por contra, se regula la suspensin de la ejecutoriedad de los actos
impugnados de forma favorable al recurrente, pues se produce de
forma automtica siempre que el recurrente lo solicite en el
momento de la interposicin de la reclamacin y afi ance el importe
de la deuda tributaria ms el inters de demora y un 5 por 100 de
aqulla por si el Tribunal llegase a apreciar mala fe o temeridad (arts.
74 y 75 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones
EconmicoAdministrativas). Esta suspensin debe continuar en la va
jurisdiccional posterior si se mantienen las mismas garant~as de
pago, como ha puesto de relieve el
Auto de la Sala IV del Tribunal Supromo de 18 de noviembre de 1987
(apelacin 404/1986).
En cuanto al silencio administrativo, debe sealarse que, frente a una
anterior regulacin que no contemplaba dicha posibilidad, el ar ticulo
104.1 del vigente Reglamento de Procedimiento en las Reclama ciones
EconmicoAdministrativas establece que transcurrido el plazo de un
ao desde la iniciacin de la via econmicoadministrativa, en
cualquiera de sus instancias, el interesado podr considerar
desestimada la reclamacin al objeto de interponer el recurso
procedente, cuyo plazo se contar a partir del dia siguiente al en que
debe entenderse deses timada.
6. L AS RECLAMACIONES PREVIAS AL PROCESO
CIVIL Y L ABORAL
Los confl ictos que se originan cuando la Administracin acta en
relaciones de Derecho privado se sustancien ante la Jurisdiccin civil y
laboral. No obstante, la presencia de la Administracin, como deman dada en los correspondientes procesos civiles y laborales, distorsiona,
en buena medida, su desenvolvimiento regular como consecuencia de
la aplicacin de reglas especiales relativas al fuero territorial de la
Administracin, a la suspensin de plazos para consulta, la exclusin
de medidas de ejecucin judicial sobre los bienes de la Administracin
y a las vias de reclamacin previa.
La ms importante de estas singularidades es, sin duda, esta ltima
que implica la sustitucin de los juicios o actos de conciliacin por las
llamadas reclamaciones previas a la va judicial civil y laboral,
reguladas ahora en los articulos 120 a 126 de la Ley de Rgimen
Jur~dico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.

La reclamacin previa es, y juega, a pcsar de las diferencias formales

entre una y otra, como una tcnica sustitutiva del juicio de
conciliacin que se exige en los procesos civiles entre simples
particulares y, de otro lado, viene a ser un remedo de lo que son los
recursos
administrativos
como
fase
previa
al
proceso
contenciosoadministrativo.
En todo caso, esta reclamacin es por defi nicin legal un requisito
previo al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en el Derecho
privado o laboral contra el Estado y Organismos Autnomos, lo que,
igualmente, hay que entender referido a las Comunidades Autnomas
y a los Entes locales (art. 212 del Reglamento de Organizacin, Fun cionamiento y Regimen Jurdico de las Corporaciones locales,
aprobado
1'
!
por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre). La ley vigente, en
iguales trminos que la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
(art. 145), impone el trmite de una reclamacin ante la propia Admi nistracin antes de plantear ante los Jueces civiles o laborales las
acciones correspondientes a estos rdenes jurisdiccionales. De aqu' la
denomi nacin de reclamacin previa con que se conoce a este
trmite.
La reclamacin previa, segn se dijo, tiene como fi nalidad impedir un
planteamiento judicial directo o sustituir, en su caso, a los actos con ciliatorios previstos en los procesos civiles o laborales. Ese efecto pre clusivo lo describe la Ley, determinando que hasta que la reclamacin
haya sido resuelta 0 hasta que haya transcurrido el plazo en que deba
entenderse desestimada, no podr deducirse la misma pretensin
ante la jurisdiccin competente. Un segundo efecto consiste en la
interrupcin de los plazos de prescripcin para el ejercicio de las
acciones judiciales, que volvern a contarse a partir de la fecha en
que se haya practicado la notifi cacin expresa de la resolucin o, en
su caso, desde que se entien de desestimada la pretensin por el
transcurso del plazo.
La reclamacin previa a la va judicial civil se dirige al rgano
competente de la Administracin Pblica de que se trate. Para la
Administracin del Estado, la ley indica que se plantear ante el
Ministro del Departamento que por razn de la materia objeto de la
reclamacin sea competente, debiendo presentarse la reclamacin en
cualquiera de los lugares previstos por la Ley para la presentacin de
escritos y soli citudes.

Nada dice ahora la Ley, como lo contemplaba el artculo 139 de la Ley

de Procedimiento Administrativo de 1958, sobre la necesidad de
acompaar al escrito los documentos en que el interesado fundare su
derecho. Ahora, ese deber de unir al escrito los antecedentes
necesarios se hacer recaer sobre la propia Administracin: en primer
lugar, sobre el rgano ante el que se haya presentado la reclamacin
que la remitir en el plazo de cinco d~as al rgano competente en
unin de todos los antecedentes del asunto, y ste, a su vez, podr
ordenar que se complete el expediente con los antecedentes,
informes, documentos y datos que resulten necesarios. Ya no es
necesario, como antes se deca, la remisin de los antecedentes a la
Direccin General del Servicio Jurdico del Esta do para la formulacin,
previas las diligencias oportunas, del proyecto de orden resolutoria,
que, una vez dictada, deber notifi carse al inte resado. Ahora esos
informes son facultativos.
La resolucin de la reclamacin previa corresponde al Ministro u
rgano competente y deber notifi carse al interesado; si la
Administracin no notifi cara su decisin en el plazo de tres meses, el
interesado podr
_ ._
considerar desestimada su reclamacin
corres pondiente demanda judicial.

al

efecto

de

formular

la

A diferencia de la regulacin anterior, no se establece en la nueva la

necesidad de plantear de forma inmediata la correspondiente
demanda dentro de los dos meses siguientes a la notifi cacin de la
resolucin denegatoria, o, en su caso, en el de cuatro meses desde el
transcurso de la resolucin presunta. Eliminada dicha exigencia,
resulta que, una vez formulada una reclamacin previa, la demanda
civil podr formularse en cualquier tiempo sin otra limitacin que la
derivada del plazo de prescripcin del derecho material que se
reclama.
Las reclamaciones previas a la va judicial laboral deben dirigirse
al Jefe administrativo o Director del establecimiento u Organismo en
que el trabajador preste sus servicios. Denegada la reclamacin o
trans currido un mes sin haberle sido notifi cada resolucin alguna, el
interesado podr formalizar la demanda ante la Magistratura de
Trabajo competente. Tambin aqu se ha eliminado la exigencia de
presentar la demanda ante la Magistratura de Trabajo en el plazo de
dos meses, salvo en las acciones derivadas de despido, en las que el
plazo de interposicin de la demanda ser de quince das. Ahora,
igual que ocurre en la reclamacin previa a la va civil, la accin
laboral podr plantearse antes de que transcurra el plazo de

prescripcin del derecho que se reclame, sin nece sidad de reiterar la

reclamacin previa.
CAPITU~o XIX
L A JURISDICCIN
CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
SUMARIO: 1. LA JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA.2. LOS
MODELOS ORGANICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA.3. MBITO DE L A
JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA.A) mbito inicial y su
desarrollo:
del
contencioso
de
derechos
al
control
de
la
discrecionalidad.B) Cons titucin de 1978: plena legitimacin por
inters y eliminacin de mbitos exen tos.C) Control de rganos y
poderes
pblicos
no
administrativos.D)
El
con tenc~oso
interadministrativo,
control
de
legalidad.E)
Lo
contenciosoadministrativo frente a lo civil, pcnal, laboral y militar.
Materias conesas cuestiones projudicia les.F) Una competencia no
contenciosa. La autorizacin de entrada a domici lio.G) El fracaso de
la Justicia administrativa: agujeros negros en el mbito de control y
colapso por exceso de litigiosidad.~. LOS RGANOS JURISDICCIO NALES.A) Clases.B) La competencia objetiva 0 por razn de la
materia.C) La competencia territorial.5. LAS PARTES EN EL
PROCESO CONTENCIO SOADMINISTRATIVO.A) La asignacin de la
condicin de demandante y demandado.B) Capacidad para ser
parte,
capacidad
procesal,
representacin
y
defensa.C)
La
legitimacin.~. OBJETO DEL RECURSO.A) Actividad enjui c~able y
pretensiones en la impugnacin de actos y reglamentos.B) El
recurso contra la inactividad de la Administracin.C) El recurso
contra la va de hecho.D) El rgimen de las pretensioncs.
1. L A JURISDICCIN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
La Jurisdiccin Contenciosoadministrativa es aquella, como ordena la
Constitucin (arts. 103 y 153), que tiene por objeto controlar la
potestad reglamentaria y la legaldad de la actividad administrativa,
as' como el some tmiento de sta a los fi nes que la justif~quen,
concepto que reitera la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdiccin, de
13 de julio de 1998, al decir que los Juzgados y los Tribunales del
orden Contenciosoadmi nistrativo conocern de las pretensiones que
se deduzcan en relacin con la actuncin de las Administraciones
Pblicas sujetas al Derecho Admi nistrativo, con las disposiciones
generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos
cuando excedan los l~mites de la delegacin.
La Jurisdiccin Contenciosoadministrativa o Justicia administrativa
(como tambin la denominaremos para ser ms claros y directos y
menos redundantes, pues toda jurisdiccin, por esencia, es
contenciosa) cons tituye, junto con la civil, penal y laboral uno de los

cuatro rdenes juris diccionales que tienen una estructura orgnica

asentada en todo el terri torio nacional, desde la provincia (Juzgados
de lo Contencioso Admi nistrativo) pasando por la Comunidad
Autnoma (Salas de lo Conten ciosoadministrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia) hasta el nivel estatal (Juzgados Centrales de lo
Contenciosoadministrativo, Sala de lo Contenciosoadministrativo de la
Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal
Supromo).
En trminos de sociologa jur~dica hay dos rasgos sobresalientes en
la Justicia administrativa: es una justicia de gran tensin pol~tica y es
una justicia que no enjuicia a los verdaderos responsables de la
actividad administrativa, los pol~ticos o los funcionarios, sino a su
fachada, los actos administrativos, y que no condena nunca a aquellos
sino al conjunto de la cludadan~a, es decir, al Estado.
La Justicia administrativa es, en efecto, una Jurisdiccin tensa porque
tiene la dura misin de controlar los actos de poder. sa es su tarea
cotidiana. Cierto que otros rdenes jurisdiccionales pueden tambin
enjuiciar al Poder ejecutivo, a las Administraciones pblicas, como la
civil 0 laboral, ante las que tambin aquellas pueden ser parte; pero
se trata de actuaciones episdicas y de cuestiones marginales
relacionadas con la gestin del patrimonio privado o los contratos
civiles o laborales de las Administraciones pblicas o cuando stas se
disfrazan de sociedades annimas 0 fundaciones. Cierto, tambin,
que, junto a la Justicia admi mstrativa, la Justicia penal es hoy una
Jurisdiccin tensa porque en ella se est dando la batalla en muchos
pases
europeos
contra
la
corrupcin
de
la
clase
pohtica,
sustancindose una pugna sin precedentes entre los poderes judicial,
de una parte, y ejecutivo, de otra, segn los ltimos episodios. En
todo caso, el aspecto pol~ticamente confl ictivo de la Justicia penal es
m~nimo en relacin con el nmero de asuntos de que conoce y es,
adems, confi emos, episdico y circunstancial, mientras en la Justicia
administrativa la tensin con el poder es el pan de cada d~a. La
persistencia de ese factor explicar~a que mientras la Justicia civil o
penal
han
per manecido
inalteradas
en
sus
estructuras
y
procedimientos
desde
su
diseo
decimonnico
dentro
del
constitucionalismo, la Justicia administrativa, por el contrario, haya
sufrido verdaderas revoluciones desde su original modelo y que tenga
a la doctrina en constante celo e insatisfaccin, siem pre a la
bsqueda de nuevos paradigmas.
Otra notable diferencia de la Justicia administrativa con la civil o
penal est en la imputacin del reproche jurdico de la condena y en
sus consecuencias pecuniarias: mientras en la Justicia civil y penal es
condenado y paga las consecuencias del fallo adverso el propio autor
del acto o conducta invlida o ihcita objeto del proceso, en el proceso

contenciosoadministrativo, el autor del acto administrativo que se

enjuicia, y, en su caso, se anala, resulta indemne, sale ileso del
trance, en el que nunca comparece personalmente, y en su lugar se
condena a la Administracin, es decir, al conjunto de los ciudadanos.
Ya haba advertido HAURIOU que el proceso al acto y las acciones de
responsabilidad contra las Administraciones pblicas eran una forma
de burlar la res ponsabilidad personal de los pohticos y los
funcionarios, y que en cierto modo se asemejaban a los procesos
medievales en los que se condenaba a las cosas y a los animales. En
la Justicia administrativa no se condena
nunca al responsable de la actividad administrativa enjuiciada sino a
su fachada, al acto administrativo, y, al fi nal, pagan unos terceros, los
ciudadanos, que con sus impuestos satisfacen las condenas de
responsa bilidad civil de la Administracin, lo que no ocurre en las
sociedades mercantiles donde los socios siempre disponen de
acciones de respon sabilidad contra los administradores. En trminos
menos acadmicos y ms directos: en la Justicia administrativa se
condena a las Adminis traciones pblicas con una patada en el trasero
de los ciudadanos.
Ser acaso la inmunidad que el pol~tico y el funcionario disfrutan en
la Justicia administrativa el precio satisfecho para que el Poder eje cutivo se haya dejado juzgar hasta el fondo de su actividad por el
Poder judicial? Sin duda alguna, como tambin poca duda ofrece que
parte de ese precio ha consistido en los privilegios varios que la
Administracin mantiene en el proceso y que provocan una
desigualdad procedimental que se manifi esta fundamentalmente en el
carcter revisor del proceso administrativo, que estudiaremos en el
siguiente captulo.
2. LOS MODELOS ORGANICOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA
La reticencias del Ejecutivo durante el primer constitucionalismo para
dejarse enjuiciar por el poder judicial han determinado, como
dec~amos,
una evolucin progresiva de la Justicia administrativa encarnada en
suce
sivos modelos que muestran el lento pero continuado abandono del
inicial
rechazo a que la Administracin fuera controlada por jucces comunes.
Un rechazo que en principio llev a confi gurar la Justicia
administrativa
como una Jurisdiccin especial integrada en el poder ejecutivo y
servida
por funcionarios (modelo napolenico o francs). La presin pohtica
en favor de su traspaso a los jucces civiles dio origen a otros dos
sistemas:

el sistema armnico espaol, que consista en reunir a jucces y funcio

narios en unos mismos Tribunales, y el italiano, instaurado en 1865
que
reparte la competencia entre la Jurisdiccin civil y la administrativa,
asig
nando a la primera los confl ictos sobre derechos y a la segunda los
que
versan sobre intereses. Por ltimo, y en eso estamos ahora, la
eliminacin
de las reticencias al control judicial pleno ha llevado a la creacin
dentro
del sistema judicial de un orden propio de la misma entidad y nivel
que los otros rdenes jurisdiccionales (civil, penal o laboral) para los
asuntos administrativos. De todo ello, salvo el modelo de reparto
com
petencial o italiano, hemos tenido experiencias en el Derecho espaol.
A la tcnica de los fueros privilegiados o Jucisdiccin especial
admi
nistrativa, separada del sistema comn de jueces y Tribunales y
serv~da
por funcionarios, responde, como declamos, el primer modelo
moderno
de Justicia administrativa, el francs, integrado por un Consejo de
Estado y Tribunales administrativos, cuyos componentes, no obstante
la relativa ~ndependencia que disfrutan, no forman parte del sistema
judicial
comn.
Este
modelo
lo
asumimos
en
Espaa
muy
tempranamente, nada menos que en el artculo 58 de la Constitucin
de Bayona, que atribuy al Consejo de Estado el conocimiento de
las competencias de jurisdiccin entre los Cuerpos admnistrativos y
judiciales, la parte contenciosa de la Admcnistracin y de la citacin a
juicio de los agentes y empleados de la Administracin (art. 58).
Del modelo de Justicia retenida de Bayona, que ni siquiera tuvo la
oportunidad de estrenarse, las Cortes de Cdiz pasan a encomendar
todos los asuntos contenciosos de la Administracin a la Justicia
civil, en la que tampoco duranan mucho por las vicisitudes pohticas
de la poca. C'ertamente la atribucin a los Tribunales ordinarios de
los confl ictos en que es parte la Administracin, y que pasa por ser el
sistema tradicional y vigente en los pases anglosajones, encontr una
formulacin ejemplar en el Decreto de las Cortes de Cdiz de 13 de
septiembre de 1813 y es el modelo defendido a lo largo del siglo x~x
por los liberales ms rad~calizados, que consiguieron reimplantarlo
temporalmente a ra~z del Decreto, de 1868, de Unifi cacin de Fueros.
Las Cortes Generales y Extraordinariasdec~a la Exposicin de Moti vos del Decreto de 13 de septiembre de 1813, debiendo fi jar las
reglas oportunas para que en los negocios contenciosos de la

Hacienda Pblica se administre justicia con arreglo a los preceptos

constitucionales san cionados en la Constitucin poltica dc la
Monarqua y teniendo presente que conforme a ella, por Decreto de 17
de abril del ao prximo pasado, se suprimi el Consejo de Hacienda,
han venido a decretar y decretan: 1. Todos los negocios contenciosos
de la Hacienda Pblica sobre con tribuciones, pertenencias de
derechos, reversin, amortizacin, generali dades, correos, patrimonio
real, contrabando, dbito de los empleados en el cjcrcicio de sus
funciones, y las dems causas y pleitos de que han conocido hasta
ahora los intendentes y subdelegados de Rentas y el Consejo
suprimido dc Hacienda, se proveern en las Provincias, conforme al
artculo 262 de la Constitucin, sustancindose y determinndose
por Jucces Letrados y en segunda y tercera instancia por las
Audiencias respectivas as de la Pennsula como de Ultramar; II. Sin
embargo de esto, los asuntos contcnciosos que ocurran sobre
liquidacin de cuentas por la Contadura Mayor, o sobre los que
practique Junta Nacional de Crdito Pblico, se determinarn en vista
y revista por la Audiencia de la capital donde reside la Corte, como
radicadas en sta, asistiendo con voz y voto consultivo un individuo
de la Contadura Mayor, 0 de la Junta Nacional, en los res pectlvos
casos; III. Las causas y pleitos sobre contratos generales y par culares se ventilarn en sus respectivas instancias ante los jucces de
letras
y las Audiencias que se hubiesen asignado en los contratos, y a falta
de ste sealamiento ante los Juzgados y Tribunales del Territorio a
que correspondan por las reglas generales de derecho. El art~culo x~
estableci la regla del salve et repete para las apelaciones de las
sentencias de los jueces de Primera Instancia, de donde se infi ere 4ue
la Hacienda no tenla frente a los deudores fi scales, que negaban la
procedencia de la exaccin o se oponan al pago, otra alternativa que
promover la oportuna accin civil ante aquellos.
Del modelo de Justicia civil retornamos de nuevo al modelo francs de
Justicia administrativa que haba previsto la Constitucin de Bayona y
que efectivamente instauran, en 1845, las Leyes de creacin del
Consejo Real (despus llamado de Estado) y los Consejos Provinciales,
a imitacin del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura
franceses (Leyes de 2 de abril y 6 de julio). Este sistema, de
connotaciones autoritarias y centralizadoras, responde a una
interpretacin proadministrativa del principio de divisin de poderes,
segn la cual los jueces civiles no pueden conocer de los litigios en
que es parte la Administracin porque juzgar a la Administracin es
tambin administrar. Esta formulacin recoge toda la carga de
antijudicialismo presente en la Revolucin Francesa, jus tifi cada por el
recuerdo negativo de la actitud conservadora de los Par lamentos
Judiciales del Antiguo Rgimen, que llevara al extremo de incriminar
con graves penas a los jueces que conocieren de actos admi -

nistrativos de cualquier naturaleza, y, despus, ya en la fase

napolenica, a exigir la previa autorizacin administrativa para que
los Tribunales civiles y penales conocieran de acciones contra los
funcionarios.
Adems,
se
pretenda
un
autocontrol
de
la
Administracin al modo militar por lo que el Conseil d'Etat, creado por
Napolen en la Constitucin del ao vn, no tendr poderes de decisin
propios, sino simplemente de propuesta al Gobierno, que ser quien
retenga la facultad de decidir. La Justicia administrativa nace, pues,
como un sistema de autocontrol, como una Justicia de la
Administracin sobre s misma, respondiendo, como la Justicia militar
de la poca, al principio capital de que quien manda debe juzgar,
carcter que conservar en Francia hasta la III Rep blica, en que el
sistema inicial de jurisdiccin retenida ser sustituida por el de
jurisdiccin delegada, con la Ley de 24 de mayo de 1872.
El modelo francs napolenico de Justicia administrativa no tuvo el
mismo xito en nuestra patria que en la de origen, Francia, en la que
todava perdura. Combatido a sangre y fuego desde las trincheras
liberales que ve~an la Justicia administrativa como un fuero o
jurisdiccin especial, servida por funcionarios y no por jucces, y por
ello sospechosa de par cialidad, la Justicia administrativa sucumbe en
aras del mtico principio
de la unidad de fueros que enarbol la gloriosa Revolucin de 1868
y que trajo despus la Constitucin de 1869 (Decretos de 13 y 16 de
octubre y 26 de noviembre de 1868).
Tras la restauracin canovista y la Constitucin de 1876, la Ley San tamara de Paredes de 13 de septiembre de 1888 llega a una solucin
de compromiso entre el modelo funcionarial y el judicialista con el lla mado sistema armnico, consistente en unos Tribunales en los que
se integran Jucces de carrera y funcionarios. Los Tribunales
provinciales de lo Contenciosoadministrativo se forman con un
magistrado, que los preside, y por cuatro vocales, dos magistrados y
dos diputados provinciales letrados, elegidos por sorteo anual. En el
nivel
superior
no
hay
tal
armo ma,
pues
la
Jurisdiccin
Contenciosoadministrativa
se
atribuy
al
Tri bunal
de
lo
Contenciosoadministrativo, integrado en el Consejo de Esta do, en el
que no hay elementos estrictamente judiciales. Este Tribunal lo
formaban un ex Ministro como Presidente y diez Ministros nombrados
entre quienes tuvieran categora para ser Consejeros de Estado (arts
12 y 15). La Ley Maura de 5 de abril de 1904 mantiene la composiin
mixta de los rganos provinciales de la Jurisdiccin, pero traslad este
Tribunal del Consejo de Estado al Tribunal Supromo, creando en este
ltimo una Sala de lo Contenciosoadministrativo con iguales derechos
y rango que las de lo civil y penal.

Un cuarto sistema, judicial especializado, justamente el ms

liberal y avanzado de Justicia administrativa, surge al fi n durante el
Rgimen del General Franco con la Ley de 27 de diciembre de 1956.
Esta Ley sustituida sin grandes alteraciones por la Ley vigente de
1998, supone la plena consolidacin de un sistema judicialista,
consecuencia
de
la
defi nitiva
integracin
de
los
Tribunales
Contenciosoadministrativos en el sistema judicial comn. De aqu~ en
adelante, en la Justicia administrativa no hay ya ms que jueces,
crendoselo que es una gran novedad en la formacin de los jueces
espaolesla
fi gura
del
magistrado
espe cialista
de
lo
Contenciosoadministrativo, con excelentes resultados en los primeros
tiempos del sistema. Como dice la Exposicin de Motivos de la Ley,
<la Ley es judcialista, siguiendo la orientacin que impuso la Ley de
5 de abril de 1904, en cuanto conf~a a la Jurisdiccin Conten ciosoadministrativa a verdaderos Tribunale.s encuadrados en la
comn
orga nizacn
judicial
e
integrados
por
magistrados
profesionales, con los deberes e incompatibilidades propios de los
mi.smos. Pero, creyendo esencial una especializacin del personal de
esta Jurisdiccin, ha procurado mediante la seleccin de los miembros
de la Carrera Judicial a travs no slo de los correspondientes
concursos, que habrn de ser debidamente regulados por el Gobierno
para que cumplan verdaderamente su fi nalidad espec~fi ca, sino
tambin mediante oposicin.
Tanto la Constitucin de 1978 como la Ley Orgnica del Poder Judi cial
de 1985 no hicieron sino confi rmar estas soluciones, por lo que el
sistema de justicia administrativa especializada ha estado en vigor
desde la Ley de 1956 y sigue vigente con la Ley 29/1998, de 13 de
julio, regu ladora de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa.
3. MBITO DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSOADMINISTRATIVA
Los rdenes jurisdiccionales pueden responder a una fi nalidad
garan tista, que persigue la proteccin de los derechos subjetivos, tal
el caso de la Justicia civil y laboral, o pretender directamente el
control de la legalidad, el cumplimiento objetivo de la ley, como es
el caso de la Justicia penal, aunque indirectamente, o al tiempo, y
como utilidad marginal, proteja tambin los derechos subjetivos
afectados por la infraccin cri minal (responsabilidad civil derivada
del delito).
Es garantiste o controladora de la legalidad la Justicia administrativa
espaola? La Justicia administrativa ha sido mutante y ahora persigue
ambas fi nalidades. Nacida como un sucedneo de la proteccin de
derechos que de otra forma conoceran los jueces civiles, desarroll
lentamente una forma de control de la legalidad al margen de que la

actividad
admi nistrativa
encausada
lesionara
o
no
derechos
subjetivos. En la actualidad, la Justicia administrativa espaola lo es,
como la francesa, y en menor medida la alemana, una Justicia
subjetiva o garantiste de derechos de una parte y, al tiempo, una
justicia de control de la legalidad. Por ello su mbito competencial se
afi rma en trminos de generalidad sobre todos los confl ictos que
origina la actividad de las Administraciones pblicas: los Juzgados y
Tribunales del orden contencosoadministrativo conocern de las
pretensiones que se deduzcan en relacn con la actuncin de las
Administraciones Pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las
disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos
Legislativos cuando excedan los Ifmites de la delegacin (art. 1 de la
Ley Jurisdiccional).
A) mbito inicial y su desarrollo: del contencioso de derechos
al control de la discrecionalidad
El primer constitucionalismo no slo neg el control judicial a cargo
de jueces comunes, como acabamos de ver, sino que dentro del
modelo de justicia administrativa propio, redujo al mmimo su mbito
de fi sca lizacin, de competencia. Nada, en efecto, ms lejos de la
Justicia admi
~7
nistrativa de los primeros tiempos y de los intermedios que una
frmula tan amplia y defi nidora de su mbito competencial como el
art~culo 1 de la Ley de la Jurisdiccin. Llegar a la frmula vigente, y
adems sin excepciones materiales, ha costado siglo y medio de
evolucin
(18451998).
Inicialmente
la
materia
contenciosoadministrativa, suscep tible de enjuiciamiento, se limitaba
a determinados confl ictos enumerados en las leyes de creacin del
Consejo Real o de Estado y de los Consejos Provinciales,
caracterizados por ser confl ictos de derechos y no de inte reses. Se
admita, pues, nicamente, segn la terminologa francesa, un recurso
de plena jurisdiccin, cuyo objeto era una pretensin sustantiva frente
a la Administracin (reclamaciones tributarias, daos ocasionados por
las obras pblicas, impago de sueldos, incumplimiento de contratos
administrativos, etc.), descartndose un recurso de simple anulacin
contra cualesquiera actos administrativos irregulares que surgir en
el contencioso francs como simple denuncia, admitida primero para
fi scalizar la eventual incompetencia del rgano que hab~a dictado un
acto y que despus extender su enjuiciamiento a otros motivos (vicio
de forma, desviacin de poder, infraccin de ley) reconducibles todos
al original v~c~o de mcompetencia, pues, evidentemente, quien
acta fuera de las formas, el fi n de la potestad o contra el
ordenamiento acta fuera de la competencia asignada que implica el
respeto de todos esos lmites.

En el Derecho espaol, por el contrario, desde el principio se afi rman

como territorio del contenciosoadministrativo unos confl ictos en que
se ventilan derechos y por ello con acceso a la Jurisdiccin
administrativa, mientras que sobre las cuestiones simplemente
gubernativas resuelve defi nitivamente la Administracin. Esta
distincin est presente en las leyes administrativas especiales
(aguas, minas, montes, etc.) que enuncian tablas de confl ictos o
materias que clasifi can en uno u otro grupo y permanece hasta que la
Ley
Santamara
de
Paredes
de
1888
defi na,
abs tracta
y
genricamente, con la tcnica de la clusula general, lo con tenciosoadministrativo y admita el recurso contra todo acto que causa
estado, que emane de facultades regladas y que verse sobre derechos
admi nstrativos establecidos previamente en favor del demandante
por una ley, un reglamento 0 un precepto administrativo. Si antes se
deca, en positivo, cul era la materia administrativa, ahora se defi na
restando de aquella clusula general lo que se considera materia
discrecional: los actos pol ticos, las disposiciones de carcter general
relativas a la salad e higiene pblicas, la denegacin de concesiones
de toda especie y las que niegan gratifi caciones o emolumentos no
prefi jados por Ley. Asimismo, se excluan de la jurisdiccin las
correcciones disciplinarias civiles y militares, excepto las que
implicasen separacin del servicio de los funcionarios
~ _ _
17
i, ~
inamovibles (arts. 4 y 5 del Reglamento aprobado por Real Decreto de
29 de diciembre de 1890).
El Estatuto Municipal de Calvo Sotelo, de 8 de marzo de 1924, ampli
el mbito del contenciosoadministrativo, al aceptar en materia
municipal la legitimacin por inters, introduciendo la distincin
francesa entre recurso de anulacin, que no tiene ms efecto que la
anulacin del acto impugnado, y el de plena jurisdiccin, que exige
una legitimacin por lesin de derechos subjetivos y que permite al
Tribunal no slo anular un acto administrativo, sino reconocer en
favor del accionante una pre tensin sustantiva. Asimismo, esta
legislacin abri paso en nuestro sis tema a la posibilidad de la
impugnacin de disposiciones generales de mbito local. La infl uencia
francesa distinguiendo dos tipos de recursos de anulacin y de plena
jurisdiccin cristalizar, defi nitivamente, en la regulacin establecida
en el art~culo 388 del Texto Articulado y Refundido de Rgimen Local
de 1955: El recurso contenciosoadministrativo ser de dos clases: a)
De plena jurisdiccn, por lesin de un derecho admi nistrativo del

reclamante. b) De anulacin, por incompetencia, vicio de forma o

cualquier otra violacin de leyes o disposiciones administrativas,
siempre que el recurrente tenga un inters directo en el asunto.
La Ley de 27 de diciembre de 1956, en la misma lnea de progreso,
estableci la competencia jurisdiccional sobre una amplia clusula
general (<la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa conocer dice el
art. 1 de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos
de la Admi nistracin Pblica sujetos al Derecho administrativo y con
las disposiciones de categor~a inferior a ley), y admite el recurso
contra reglamentos, tanto directo como indirecto, e incorpora al
sistema general la legitimacin por inters, aunque, dogmticamente,
rechace la distincin francesa, que ya hab~a asumido nuestra
legislacin local, entre recurso de anulacin y de plena jurisdiccin.
Como dice la Exposicin de Motivos, la Ley no considera que el
fundamento de la procedencia de la accin conten ciosoadministrativa
sea distinto, segn los casos. Esencialmente es siempre el mismo:
que el acto no sea conforme a derecho. Tanto la incompetencia, como
el vicio de forma, la desviacin de poder o violacin de ley causa
que propiamente comprende las anteriores,pueden servir de
fundamento a las pretensiones de analacin y a las de plena
jurisdiccin, y, en cualquiera de las hiptesis, la sentencia estimatoria
siempre contiene idntico pronun ciamiento bsico: la declaracin de
ilicitud del acto y, en su caso, su anu lacin. Sobre esta unidad
sustancial, las diferencias que pueden sealarse no son sufcientes
para confgurar dos recursos autnomos,
mxime no siendo
cualitativas, sino slo de grado.
Importante novedad asimismo de la Ley de 1956 fue la admisin del
control de la discrecionalidad, sin negar por ello la existencia de
una cierta potestad discrecional en el actuar de la Administracin. La
razn de esa ampliacin de las facultades de enjuiciamiento estriba,
como d~ce la Exposicin de Motivos, en que la discrecionalidad no
puede refe rirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto
en bloque, ni tiene su origen en la inexistencia de normas, al
supuesto de hecho, ni es un prcus respecto de la cuestin de fondo de
legitimidad o ilegitimidad del acto. La discrecionalidad, por el
contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los
elementos del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la
impugnacin jurisdiccional en cuanto a los dems elementos; la deter minacin de su existencia est vinculada al examen de la cuestin de
fondo de tal modo que nicamente al juzgar acerca de la legitimidad
del acto cabe concluir sobre su discrecionalidad; y, en fi n, sta surge
cuando
el
Orde namiento
jurdico
atribuye
a
algn
rgano
competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de
inters pblico.

B) Constitucin de 1978: plena

eliminacin de mbitos exentos

legitimacin

por

inters

La notabilsima ampliacin de la materia administrativa y de las tc nicas del control judicial que supuso la Ley Jurisdiccional de 1956
mantuvo, no obstante, zenas exentas del control judicial, entre las
que se cuentan los actos poNticos y una lista de actos excluidos por
su art~culo 40 (polica sobre prensa, radio, cinematografa y teatro,
ascensos
y
recom pensas
militares,
expedientes
gubernativos
militares), precepto, a su vez, que dejaba abierta la puerta a otras
exclusiones por leyes especiales. Pues bien, estas ltimas barreras a
un enjuiciamiento pleno de la actividad administrativa son las que
hace saltar la Constitucin con los artculos 24, que consagra el
derecho a la garanta judicial efectiva, y 106, que enco miendan sm
excepcin alguna a los Tribunales el control de la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa. La conse cuencia de esta regulacin constitucional es obvia: han quedado inva lidadas por inconstitucionalidad sobrevenida las materias que el
artculo 40 de la Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de
1956 exceptuaba del control contenciosoadministrativo; y a partir de
aqu ya no es posible establecer exencin alguna, legal o
reglamentaria, a dicho control.
Consecuentemente con esa desautorizacin constitucional, la
Ley Jurisdiccional de 1998 no recoge ya aquellas exclusiones y
en particular la referencia al acto poltico que considera
incompatible con el principio de sometimiento pleno de los poderes
pblicos al ordenamiento jur'dico, verdadera clusula regia del
Estado de Derecho, clusula sta a su vez
1 1
inconciliable, con <el reconocimiento de cualquier categona
gennca de actos de autoridadllmense actos pol~ticos, de
Gobiemo, o de direccin pol~ticaexcluida per se del control
jurisdiccional ( .). Por el contrario, y por si alguna dada pudiera caber
al respecto, la Ley seala cn trminos positivosuna sene de
aspectos sobre los que en todo caso siempre ser posible el control
judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin
gabemomental: los derechos fundamentales, los elementos regla dos
del acto, y la detemZinacin de las indemnizaciones procedentes.
Con ms presuntuosidad que realidad, como veremos a lo largo de
este captulo, la Exposicin de Motivos de la Ley Jurisdiccional de
1998 afi rma superar a la de 1956 en otros aspectos. En este sentido
presenta al sistema de la Ley de 1956 como limitado a enjuiciar
las pretensiones que se deduzcan en relacin con las d~sposiciones
de rango infenor a la Ley y con los actos y contratos administrativos

en sentido estrcto, siendo as que no .toda la actuacin

administrativa, como es notono, se expresa a travs de reglamentos,
actos admin~strativos o contratos pblicos, sino que la actividad
prestacional, las actividades negciales de diverso tipo, las
actuaciones matenales, las inactividades u om~siones de actunciones
debidas expresan tambin la voluntad de la Admin~stracin, que ha
de estar sometida en todo caso al impeno de la Ley. Pero ms que
ampliarse el mbito de la Justicia administrativa a estas materias que
ya entraban en ella de una u otra forma, lo que hace la nueva Ley es,
sencillamente, darles cauces ms especfi cos y adecuados de
tratamiento.
C) Control de rganos y poderes pblicos no administrativos
La Constitucin de 1978 ha tra~do consigo otras necesidades de
control de la actividad administrativa que ya estaban introducidas por
otras nor mas legales, pero que no tenan refl ejo explcito en la Ley
Jurisdiccional de 1956 y que entran ya en la de 1998 como mbito
ordinario del con tencioso administrativo:
a) Los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y
gestin patrimonial de Congreso de los Diputados y del Senado, del
Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo,
as como de las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de
Cuentas y Defensor del Pueblo.
b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la
actividad administrativa de los rganos de Gobierno de los Juzgados y
Tribunales.
c) La actuacin de la Administracin electoral.
D) El contencioso
interadministrativo, control de legalidad
Una novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 ha sido la plena admi sin de los confl ictos entre Administraciones pblicas a los que
reserva algn precepto especfi co (art. 44) y ms all del
tradicional supuesto de suspensin administrativa previa de
acuerdos (art. 127).
Se trata de un contencioso que no encaja con una Jurisdiccin y un
proceso pensado para que los particulares puedan revolverse contra
los actos de poder que lesionan sus derechos o intereses leg~timos y
que supone reconocer a la Administracin una posicin privilegiada de
partida, el acto administrativo ejecutorio que, no oLstante el recurso,

se impone al particular. Por el contrario, en los confl ictos entre Admi nistraciones pblicas ni se puede hablar entre unas y otras de
derechos e intereses leg~timos, sino de potestades y competencias,
ni tiene sentido la lgica del proceso revisor de un acto dotado del
privilegio de eje cutoriedad, pues, en un confl icto interadministrativo
que implica la posi bilidad de dos actos administrativos enfrentados,
a qu acto se debe otorgar preferencia ejecutoria?: al primeramente
dictado o al de la Administracin superior sobre la inferior?; o a
ninguno de los dos? Cuestiones stas de difl cil respuesta que revelan
la artifi ciosidad de judi cializar los confl ictos de poderes hasta ese
nivel, una judicializacin que arruinara cualquier organizacin
privada, y que va contra la ms ele mental lgica organizativa que
postula la negacin de los confl ictos entre entes y rganos superiores
e inferiores y la atribucin de la resolucin de los confl ictos al
superior, claramente legitimado por constituir una instancia de mayor
representatividad democrtica.
E) Lo contenciosoadministrativo frente a lo civil, penal, laboral
y militar. Materias conexas y cuestiones prejudiciales
Como dijimos, la competencia de la Jurisdiccin Contenciosoadmi nistrativa se afi rma en trminos de prctica generalidad sobre todos
los confl ictos que origina la actuacin de las Administraciones
pblicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones
generales de rango infe rior a la Ley y con los Decretos Legislativos
cuando excedan los hmites de la delegacin (art. 1 de la Ley
Jurisdiccional).
Conoce tambin, incidentalmente, la Justicia administrativa de las
cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden
adminis trativO7 pero directamente relacionadas con un recurso
contenciosoadmi nistrativo, salvo las de carcter penal que, de
plantearse, determinar la
suspensin del procedimiento, mientras no sea resuelta por los
rganos penales a quienes corresponda (art. 4 de la Ley y art. 10 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial). La decisin, pues, que se
pronuncie sobre una cuestin prejudicial o incidental civil no producir
efecto fuera del proceso en que se dicte, y podr ser revisada por la
Jurisdiccin corres pondiente (art. 4.2 de la Ley de la Jurisdiccin). De
esta forma, aunque la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa puede
conocer de las cues tiones projudiciales e incidentales de carcter civil
que se produzcan con ocasin de un acto administrativo, slo la
Jurisdiccin civil es competente para resolver defi nitivamente los
confl ictos sobre propiedad entre la Administracin y los particulares,
as como los que origina el cumpli miento de los contratos civiles que
no tienen por objeto obras o servicios pblicos. En todo caso, la
Jurisdiccin civil es Jurisdiccin supletoria de la Administrativa, pues

conoce <adems de las materias que le son propias, de todas

aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional>> (art.
9.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
Los 1'mites de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa y de la Juris diccin social resultan del propio contenido de sta que conoce de las
<pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del
Derecho, tanto en los confl ictos individuales como colectivos, as'
como de las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el
Estado cuando le atribuya res ponsabilidad de legislacin laboral (art.
9.5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Es claro, por consiguiente,
que la Jurisdiccin laboral conoce de los confl ictos entre la
Administracin y sus empleados sujetos al Dere cho laboral, mientras
la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa es com petente para los que
se suscitan entre aqulla y los empleados que tienen la condicin de
funcionarios pblicos.
La Ley Jurisdiccional de 1998 se refi ere tambin a la materia dis ciplinaria
militar,
que
pese
a
ser
de
naturaleza
contenciosoadministrativa, igual que el contencioso disciplinario de
los funcionarios civiles, su cono cimiento est atribuido a los
tribunales militares (art. 3)
Obviamente tampoco entran en el mbito de la Justicia administrativa
los confl ictos de jurisdiccin entre los Juzgados y Tribunales y la Admi nistracin pblica, que se tramitan y resuelven en los trminos
establecidos en la Ley Orgnica de 18 de mayo de 1987, ni los
confl ictos de atribuciones entre los rganos de una misma
Administracin que resuelve el rgano comn de superior jerarqu~a
(art. 3).
1
F) Una competencia no contenciosa. La autorizacin de entrada
al domicilio
Debe signifi carse tambin que la Ley Jurisdiccional de 1998 introduce
la novedad de restar de la competencia del juez penal y atribuir al
orden contenciosoadministrativo y, en concreto, a los Juzgados la
competencia de expedir las autorizaciones para la entrada en
domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento
de su titular, siempre que ello proceda para la ejecucin forzosa de
actos de la Administracin pblica (art. 8.5).
A las claras se ve que no se trata aqu~ de una competencia con tenciosoadministrativa al uso, sino de una competencia gubernativa
que se atribuye al juez por ser vos quien sois, en aplicacin de la

regla de la inviolabilidad del domicilio que consagra la Constitucin

(art. 18.3:
EI domicilio es inviolable Ninguna entrada podr hacerse en l sin
consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en el caso de
Jlagrante delito) Aqu el juez no ejercita una actividad judicial, es
decir, no juzga a travs de un proceso, sino que resuelve una peticin
de la Adminis tracin en el seno de un expediente administrativo, una
actividad, pues, administrativa del juez que, sin embargo, est
absolutamente
hurfana
de
una
regulacin
sustantiva
y
procedimental, lo que deja abiertos un sinfi n de interrogantes: puede
el juez autorizar la entrada sin audiencia del titular del domicilio?; es
una facultad discrecional o reglada o en que medida hay elementos
reglados y discrecionales para negar 0 auto rizar la entrada?; es
recurrible por la Administracin ante rganos juris diccionales
superiores la negativa de autorizacin?; los daos o perjuicios
ocasionados por errores padecidos en el domicilio o la identidad de
las personas es causa de responsabilidad administrativa?
G) El fracaso de la Justicia administrativa: agujeros negros en
el mbito de control y colapso por exceso de litigiosidad
Bien est que la Justicia administrativa controle la actividad admi nistrativa de todos lo poderes pblicos y, como acabamos de ver, que
llegue hasta enjuiciar lo que hace el Congreso de los Diputados o el
Tribunal constitucional con su personal o en el contrato de compra de
unos lapiceros, lo que ya vena ocurriendo. Pero el panorama idlico
que en sta como en otras materias presentan las Exposiciones de
Motivos de los textos legales no son, a veces, ms que un puro
ejercicio de hipo cresa que encubre de ordinario realidades muy
diferentes y hasta san
1
grantes. Eso es lo que pasa con la Justicia administrativa, una justicia
burlada
por
el
mismo
legislador
en
otras
leyes
dirigidas,
precisamente,
a
evitar
el
control
judicial
de
la
actividad
administrativa.
Nos referimos obviamente al fenmeno de la huida del Derecho admi nistrativo ya estudiado en el captulo i y otros logares de esta obra. Si
la actividad administrativa se defi ne como la sujeta al Derecho admi nistrativo, basta con que las Administraciones pblicas se revistan o
disfracen de sociedades annimas o de fundaciones privadas, segn la
ltima moda, o que la ley declare que, no obstante ser entes pblicos,
sujetan su actividad al Derecho privado, para que escapen al control
judicial en todo o en buena parte; como tambin vale que, con la
misma fi nalidad de sustraerse a ese control, determinados actos

administrativos revistan forma de ley, lo que les hace inatacables,

impunidad que ya est al alcance de cualquier Comunidad Autnoma
que quiera seguir el ejemplo de las Leyes expropiatorias de Rumasa,
tal como hemos expuesto en el captulo
. . .
socre expropiacin.
Estamos, adems, muy lejos de ese pretendido desideratam de controlar todos los actos de poder que emanan del Gobierno o de las
Administraciones pblicas. Ah esta para demostrarlo la imposibilidad
de someter a control judicial los actos de gracia, pues el indulto a un
reo, en virtud del cual el Gobierno sustituye una sentencia penal por
otra de distinto contenidose y no otro es su efecto real
jurdicamente hablan dono puede ser enjuiciado ante ningn
tribunal, ni siquiera a instancia o recurso de los perjudicados o las
vctimas del delito. El Gobierno no puede condenar, pero s puede
absolver y liberar de las consecuencias del delito. El derecho de
gracia es un atavismo jurdico que habr que derogar o corregir o, al
menos, someter a control judicial, porque cons tituye no slo un
atentado a la independencia judicial sino tambin al principio de
igualdad y no discriminacin y es un sarcasmo para las vc timas. Lo
mismo cabe decir de las medidas que toma la Administracin
penitenciaria para gestionar los efectos de las penas y la en tantos
casos fantasa de la reinsercin social, sometidas a la vigilancia de
unos funcionarios o de un juez, pero no al control judicial propiamente
dicho que no existe fuera de un verdadero proceso (no hay justicia sin
proceso) entre los interesados, que, sin duda, lo son aqu, como lo
pudie ron ser en el proceso penal, insistimos, las vctimas y
perjudicados por el delito.
En todo caso, de poco o nada sirve ampliar el mbito de materias que
van a ser controladas por la Justicia administrativa si sta ya no
puede con las que antes tena encomendadas y los procesos, a la
altura de 1998, tardan en tramitarse una media de siete aos.
Pretender que
esa situacin, de verdadera inundacin, en continuo crecimiento,
adems, por la creciente litiglosidad que la Ley de 1998 traer sin
duda, va a resolverse con algunas ligeras medidas procesales para
evitar trmites
Iy la ampliacin de la plantilla judicial que suponen los nuevos
Juzgados
de lo Contenciosoadministrativo es de una asombrosa ingenuidad.

4. LOS RGANOS JURISDICCIONALES

A) Clases
El despliegue territorial de los rganos de la Jurisdiccin Contencioso administrativa ha pivotado siempre sobre una ubicacin central
(Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal
Supromo, Audiencia Nacional) y otra perifrica, de asentamiento
provincial (Con sejos Provinciales, Tribunales Provinciales de lo
Contenciosoadminis trativo) o regional desde la Ley Jurisdiccional de
1956 (Salas de lo Con tenciosoadministrativo de las Audiencias
Territoriales, despus de los Tribunales Superiores de Justicia).
La Ley de la Jurisdiccin de 1998 ha roto en este punto con la
tradicin de un solo nivel perifrico, provincial o regional, de forma
que el des phegue comprende ahora tanto el provincial, con los nuevos
Juzgados de lo Contenciosoadministrativo, como el regional 0
autonmico, con las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia. Otra novedad es el refuerzo del
nivel central con la creacin de los Juzgados Centrales de lo
Contenciosoadministrativo
En defi nitiva, el orden judicial contenciosoadministrativo se estruc tura ahora, segn la Ley 29/1998, de 13 de julio, sobre cuatro niveles
de rganos Judiciales:
Los Juzgados unipersonales de lo Contenciosoadministrativo, de los
que habr uno 0 ms en cada provincia, con jurisdiccin en toda ella y
sede en su capital.
Las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Supe riores de Justicia de las Comunidades Autnomas, pudiendo crearse
tambien Salas con competencia reducida a una o varias provincias de
la Comunidad Autnoma (art. 78 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial).
Los Juzgados centrales de lo Contenciosoadministrativo.
La Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Na cional.
La Sala
Supromo.

Tercera

de

lo

Contenciosoadministrativo

del

Tribunal

1
Por encima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo est an la Sala
Especial de Revisin prevista en el art~culo 61 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, la cual conoce de la revisin de las sentencias de la

Sala Tercera (adems de otras cuestiones tales como recusaciones,

demandas de responsabilidad civil e instruccin de causas contra
magis trados del Tribunal Supremo). Esta Sala ya no es, como la
anterior Sala Especial de Revisin, una Sala especializada o del
orden juris diccional contenciosoadministrativo, sino general, pues
est formada por quince magistrados del Tribunal Supromo, de los
cuales slo tres son de la Sala Tercera, por lo que se contraviene el
principio de especia lizacin en este fundamental nivel de defi nicin
de la Jurisprudencia Contenciosoadministrativa.
B) La competencia objetiva o por razan de la materia
La distribucin de competencias entre los rganos jurisdiccionales no
es una cuestin balad' que pueda dejarse a la discrecin de los
recurrentes o de los propios rganos judiciales o de sus instancias
guber nativas, pues de sus reglas depende la aplicacin misma de un
derecho constitucional el derecho al juez predeterminado por la Ley
(art.
24
CE),
que
encuentra
en
los
recursos
contenciosoadministrativos y en el recurso de amparo su tutela
efectiva.
La regla tradicional de distribucin de competencias en el orden con tenciosoadministrativo consist~a en una correlacin entre el mbito
de la competencia territorial del rgano administrativo del que
proviene el acto recurrido y la del rgano judicial. Sin embargo, en la
actualidad esta equiparacin slo se mantiene en el nivel superior de
los rganos centrales de la Administracin del Estado, pues los
confl ictos sobre actos y disposiciones de las autoridades centrales
inferiores a Ministros y Secre tarios de Estado, a falta de atribucin
legal expresa, corresponden a la competencia de los Tribunales
Superiores de Justicia en virtud de la regla residual que atribuye a
dichos Tribunales el conocimiento de todas las cuestiones que no
hayan sido expresamente atribuidas a otros rganos [art. 10.1.j) de la
Ley Jurisdiccional], con la consiguiente sobre carga de la competencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En el nivel superior, la Audiencia Nacional fi scaliza los actos de los
Ministros y Secretarios de Estado mientras que la Sala de lo Conten ciosoadministrativo del Tribunal Supromo enjuicia los del Consejo de
Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno. A esta Sala se asigna
tambin la competencia para conocer de los recursos contra los actos,
materialmente administrativos, de otros rganos constitucionales: los
del
Consejo General del Poder Judicial y los dictados en materia de
personal y de gestin patrimonial del Congreso de los Diputados, del
Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del

Defensor del Pueblo y, en fi n, los recursos

disposiciones de la Junta Electoral Central.

contra

los

actos

Para la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacio nal

y sus Juzgados queda, pues, slo una parte de la restante materia
contenciosa generada por la Administracin del Estado emanada de
rga nos centrales. En este sentido la Audiencia Nacional es
competente para conocer de los recursos contra las disposiciones
generales y los actos de los Ministros y de los Secretarios de Estado
en general, y en materia de personal cuando se refi eran al nacimiento
o extincin de la relacin de servicio de funcionarios, pues en los
dems casos las cuestiones de personal corresponden a los Juzgados
centrales; contra los del Ministerio de Defensa referidos a ascensos,
orden y antigedad en el escalafona miento y destinos; de los recursos
contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado cuando
rectifi quen en v~a de recurso o en pro cedimiento de fi scalizacin o de
tutela los dictados por rganos o Entes distintos con competencia en
todo el territorio nacional; de los recursos en relacin con los
convenios entre Administraciones Pblicas cuyas com petencias se
ejerzan en mbito superior al de la Comunidad Autnoma; y, en fi n,
de los actos de naturaleza econmicoadministrativa dictados por el
Ministro de Econom~a y Hacienda y por el Tribunal Econmi coadministrativo Central.
A los Juzgados Centrales de lo Contenciosoadministrativo se remiten
los recursos contra las disposiciones generales y contra los actos
emanados de los entes institucionales con competencia en todo el
territorio nacional los organismos pblicos con personalidad jurdica
propia y entidades pertenecientes al sector pblico estatal, las
cuestiones de personal esta tal salvo que se refi eran al nacimiento o
extincin de la relacin de servicio de funcionarios de carrera o a
ascensos, orden, antigedad de escalafonamiento y destinos
militares, as como los recursos contra los actos de los rganos
centrales de la Administracin General del Estado en materia
sancionadora que excedan de diez millones de pcsctas 0 pri vacin de
derechos superior a seis meses.
El criterio de la relacin entre la competencia judicial y mbito de
actuacin del ente u rgano autor del acto 0 actividad impugnada no
es tampoco utilizado en la atribucin de la competencia a los
Juzgados de lo Contenciosoadministrativo de mbito provincial, cuya
competencia se describe en funcin de grupos de confl ictos
procedentes de todas las Administraciones (local, autonmica y
estatal). En ese sentido asumen

1~

la confl ictividad, pero no toda, originada por los entes locales

(personal salvo nacimiento o extincin de la relacin funcionarial,
tributos, edi fi cacin, declaraciones de ruina, rehabilitacin y
sanciones administra tivas); la generada por las Comunidades
Autnomas, salvo que proceda de sus Consejos de Gobierno, en
cuestiones de personal con la limitacin de que no se refi eran al
nacimiento y extincin de la relacin funcionarial, la sancionadora en
determinadas materias (trfi co, caza y posca, acui cultura y
marisqueo, actividades molestas, insalubres y nocivas, comercio
interior y defensa de consumidores, espectculos pblicos y juego) si
la multa no es superior a diez millones de pesetas y la privacin de
derechos es inferior a seis meses; y, en fi n, conocen estos Juzgados
de los recursos contra actos de la Administracin perifrica del Estado
y Autonmica y de los organismos, entidades y corporaciones cuya
competencia no se extienda a todo el territorio nacional y de las
resoluciones de los rganos centrales si confi rman los dictados por
stos en va de recurso o de tutela, salvo los recursos contra la
Administracin del Estado de cuanta superior a diez millones de
pesetas o derivados del ejercicio por aqulla de la competencia sobre
el dominio pblico, obras pblicas del Estado, expropiacin forzosa y
propiedades especiales. Asimismo conocern de materia electoral y de
las autorizaciones de entrada en domicilio suscitada por la ejecucin
forzosa de actos administrativos (art. 8)
Tampoco las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia cien su competencia bsica a la fi scalizacin
de la Administracin autonmica, sino que son los jueces naturales de
sta, de la Administracin local, salvo en la competencia atribuida a
los Juzgados ya expuesta, y, adems, se les atribuye la fi scalizacin
de los actos de los rganos de la Administracin central inferiores a
los
Secretarios
de Estado
y
cualesquiera
otras
actuaciones
administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros
rganos. En defi nitiva, son com petentes para conocer de los recursos
contra los actos y las disposiciones de las Entidades locales y de las
Comunidades Autnomas, de los rganos de gobierno de sus
Asambleas legislativas, y de las instituciones auto nmicas anlogas al
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal,
administracin y gestin patrimonial y de los con venios entre
Administraciones pblicas cuyas competencias se ejerzan en el mbito
territorial de la correspondiente Comunidad Autnoma. Conocen
asimismo de los recursos contra actos y resoluciones dictados por los
Tribunales Econmicoadministrativos Regionales y Locales y del
Tribunal Econmicoadministrativo Central en materia de tributos
cedidos; de los recursos contra actos y disposiciones de las Juntas
Electorales Provinciales y de Comunidades Autnomas, de las Juntas
Elec

torales sobre proclamacin de electos y eleccin y proclamacin de

Presidentes de Corporaciones; sobre la prchibicin o la propuesta de
modi fi cacin de reuniones previstas en la Ley Orgnica reguladora del
derecho de reunin y, en fi n, sobre los actos y resoluciones dictados
por rganos de la Administracin General del Estado cuya
competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel
orgnico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias
de personal, propiedades especiales y expropiacin forzosa (art. 9).
Lo dicho hasta aqu~ vale para la primera o nica instancia. La
segunda instancia o apelacin esta atribuida, nicamente, a las
Salas de lo Con tencioso de los Tribunales Superiores de Justicia y la
Sala de lo Con tenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional,
competentes, respec tivamente, para las apelaciones de los autos y
sentencias, de los Juzgados provinciales y de los Juzgados centrales
de lo Contenciosoadministrativo.
Tribunales de casacin lo son las Salas de lo Contenciosoadminis trativo de los Tribunales Superiores de Justicia, limitadamente a la
casacin por unifi cacin de doctrina y en inters de la Ley, y la Sala
de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Supromo para las
diversas modalidades de la casacin.
Por ltimo, funcionan como Tribunales de revisin de las sentencias
fi rmes de rganos inferiores las Salas de lo Contenciosoadministrativo
de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y de
la Sala del Tribunal Supremo, correspondiendo la revisin de las sen tencias de sta a la Sala de Revisin del Tribunal Supremo.
A tener en cuenta, por ltimo, que las referencias que se hacen a la
Administracin del Estado, Comunidades Autnomas y Entidades loca les comprenden a las Entidades y Corporaciones dependientes o vin culadas a cada una de ellas, y que la competencia atribuida a los
Juzgados y Tribunales para el conocimiento de recursos contra actos
administrativos incluye la relativa a la inactividad y a las actuaciones
constitutivas de va de hecho y que, salvo disposicin expresa en
contrario, la atribucin de competencia por razn de la materia
prevalece sobre la efectuada en razn del rgano administrativo autor
del acto (art. 13).
C) La competencia territorial
La existencia de rganos judiciales con la misma competencia
objetiva 0 material pero que actan en mbitos territoriales
distintos
(Salas
de lo Contenciosoadministrativo
de
los
Tribunales
Superiores
de
Justicia
de
las
Comunidades
Autnomas 0 Juzgados provinciales) 0 sobre el mis

11
1
mo territorio (varios Juzgados provinciales en una misma provincia o
los varios Juzgados centrales) obliga a precisar a cul de ellos se
asigna la competencia.
Para el primer supuesto con carcter general la competencia se atri buye al rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin tenga su sede el
rgano que hubiere dictado la disposicin o el acto originario
impugnado, incluyndose en la competencia tanto la relativa a
conocer y fallar el asunto principal, como a resolver todas sus
incidencias y ejecutar las sentencias que dictare. Cuando el acto
originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y
fueran diversos los Juzgados o Tri bunales competentes segn las
reglas anteriores, la competencia vendr atribuida asimismo al rgano
jurisdiccional en cuya circunscripcin tenga su sede el rgano que
hubiere dictado el acto originario impugnado (art. 14).
A diferencia del proceso civil, que admite el pacto de sumisin a
determinados rganos o tribunales, en el contenciosoadministrativo
las partes no pueden someterse voluntariamente a uno u otro rgano
juris diccional entre los varios objetivamente competentes. De acuerdo
con ello, la competencia ser apreciada por el rgano jurisdiccional,
incluso de ofi cio, previa audiencia de las partes y del Ministerio fi scal
(art. 72). La improrrogabilidad de la competencia no es, sin embargo,
incompatible con el derecho de eleccin entre rganos o tribunales
que en algunos casos se reconoce a los recurrentes en materia de
personal, propiedades especiales, sanciones y expropiacin forzosa.
La eleccin debe hacerse entre el Juzgado o el Tribunal en cuya
circunscripcin tenga su domicilio el recurrente o aqul en que se
halle la sede del rgano autor del acto originario impuguado (arts. 7.1
y 14.1).
Tambin tiene aplicacin en el contenciosoadministrativo la tcnica
del fuero real, es decir, la atribucin del confl icto entre los varios
rganos competentes por razan de la materia de competencia al
rgano judicial competente en el lugar donde radican los bienes que
motivan el confl icto, como ocurre cuando se impugnan Planes de
ordenacin urbana y actua ciones urbansticas, expropiatorias y, en
general, las que comportan inter vencin administrativa en la
propiedad privada (art. 14.3).
En cuanto a la distribucin de asuntos entre las diversas Salas de un
mismo Tribunal, o entre las diversas Secciones de una misma Sala,
ser acordada por la Sala de Gobierno del respectivo Tribunal,
teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que

se refi eren los recursos. El mismo criterio servir para la distribucin

de
asuntos
entre
los
diversos
Juzgados
de
lo
Contenciosoadministrativo de una mis ma poblacin. La aprobacin
corresponder a la Sala de Gobierno del
Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de la Junta de Jucces de este
orden jurisdiccional. Los acuerdos se adoptarn cada dos aos y se
comu nicarn al Consejo General del Poder Judicial al solo efecto de su
publi cacin, antes de la apertura de Tribunales, en el Boletfn Ofi cial
del Estado o en el de la Comunidad Autnoma, segn corresponda
(art. 17).
5. L AS PARTES EN EL PROCESO
CONTENCI O SO ADMINISTRATIVO
En el proceso contenciosoadministrativo se reproduce la misma temi
tica que en los procesos civiles sobre el concepto de parte, la
capacidad para ser parte, la capacidad procesal o capacidad para
actuar en el pro ceso, la representacin, postulacin o defensa, y, en
fi n, los delicados problemas de la legitimacin.
A) La asiguacin de la condicin de demandante y demandado
Son partes activas o demandantes las que ejercitan el derecho de
acudir ante el juez afi rmando la titularidad de un derecho o un inters
y solicitando una pretensin, y son partes pasivas o demandadas los
sujetos contra quienes se dirige esa pretensin y que se resisten o se
oponen a concederla.
Como en todo proceso, en el contenciosoadministrativo tambin se
enfrentan dos partes que se denominan parte demandante, que es la
que inicia el recurso 0 la accin, y parte demandada, aquella frente a
la que la accin o recurso se dirige. La particularidad del proceso con tenciosoadministrativo radica en que por regla general estos papeles
estn asignados previamente, de forma que los ciudadanos titulares
de los derechos e intereses leg~timos lesionados por el acto o
actividad admi nistrativa asumen la carga de ser demandantes y la
Administracin autora del acto, disposicin o actividad recurrida la
ms cmoda y confortable posicin defensiva de demandada, una
consecuencia ms, por otra parte obvia y natural, del privilegio de
decisin ejecutoria de la Administracin y del carcter revisor de la
Justicia administrativa.
Los particulares, sin embargo, adems de recurrentes, pueden actuar
en la posicin de demandados en dos ocasiones:
Una es en el proceso de lesividad, en el que la Administracin
autora del acto lo impugna previa declaracin de lesividad en el plazo

de cuatro aos. La posicin de demandado la asumir entonces el

titular
1
1
de los derechos o intereses leg~timos cuya revocacin pretende la
accin de lesividad (art. 43).
Otra es cuando los particulares (o tambin otros entes pblicos)
entran en el proceso como cedemandados, es decir, demandados
juntamente con la Administracin autora del acto recurrido, porque
<sus derechos o ntereses legtimos paderan quedar ajectados por
la estimacin de las pretensiones del demandante [art. 21.1.b)].
A quin se atribuye la condicin de Administracin demandada cuan do son dos los intervinientes en la produccin de un acto, una como
autora y otra como fi scalizadora? La Ley Jurisdiccional entiende en
ese caso por Administracin demandada el Organsmo o Corporacin
pblica autora del acto o disposicin fi scalizados, si el resultado de la
fscalizacin es aprobatorio, y la que ejerza la fscalizacin, si
mediante ella no se aprueba ~ntegramente el acto o disposicin (art.
21.2).
Por otra parte, las sofi sticaciones introducidas por la Ley de 1998
para el control de la potestad reglamentaria han llevado a
reconocer la condicin de parte demandada no slo a la
Administracin autora del acto recurrido, sino tambin a la autora de
la disposicin general aplicada en ste (art. 21.3)
Otra alteracin de la comn asiguacin de la condicin de demandada
a
la
Administracin
se da,
obviamente,
en
el
contencioso
interadminis trativo. En una Administracin centralizada, como la
nuestra
tradicional,
no
eran
frecuentes
los
enfrentamientos
contenciosos entre las Adminis traciones territoriales. Despus de la
Constitucin de 1978 las relaciones entre stas se han judicializado
de tal manera que caben todas las variantes de confl ictos
contenciosoadministrativos entre unas y otras, sean iguales en nivel
territorial, dos municipios, dos provincias o dos Comunidades
Autnomas; o inferiores y superiores entre si, como en el caso de los
recursos interpuestos por un municipio contra los actos de una Comu nidad Autnoma o del Estado o de estas dos ltimas contra los actos
de un municipio (arts. 50 y 63 de Ley Reguladora de Bases de
Rgimen Local y Ley 34/1981, de S de octubre).
Y quin es entonces parte demandada y parte demandante cuando
en el proceso se enfrentan dos Administraciones Pblicas y ambas
inves tidas del privilegio de dictar actos administrativos ejecutorios?

En prin cipio ser parte demandante la que toma la iniciativa de

formular frente a la otra el requerimiento para que derogue la
disposicin, anule o revo que el acto, haga cesar la actuacin material,
o inicie la actividad a que est obligada (art. 44). Pero, qu ocurre si
al margen de contestar o no al requerimiento dicta otro acto sobre la
misma materia? Deber el primer requirente impuguarlo a su vez o
utilizar la v~a de la ampliacin
a que se refi ere el art. 35? sta parece ser la solucin razonable que
la Ley ofrece, sin perjuicio de que asimismo se pueda solicitar la acu mulacin de los recursos que tengan el mismo objeto y de que sta
pueda ser acordada de ofi cio por el juez (arts. 35 a 37).
B)
Capacidad
para
ser
representacin y defensa

parte,

capacidad

procesal,

Como en el proceso civil tambin el contenciosoadministrativo se

distingue entre capacidad para ser parte y capacidad procesal.
Por regla general la capacidad para ser parte la ostentan las personas
fsicas y jurfdicas que tienen capacidad jur~dica con arreglo al
Derecho civil y adems los grupos de afectados, uniones sin
personalidad 0 patri monios independientes o autnomos, entidades
todas ellas aptas para ser titulares de derechas y obligaciones al
margen de su integracin en las estruc turas formules de las personas
jur~dicas, las cuales tambin tendrn capa cidad procesal ante el
orden jurisdiccional contenciosoadministrativo cuando la Ley as' lo
declare expresamente (art. 18 de la Ley Jurisdiccional).
Por lo dicho se comprende que tambin tienen capacidad para ser
parte las personas pblicas territoriales 0 institucionales con
nersonalidad
~ ~ r~ , ser parte demandante frente a una Administracin pblica,
los rganos de la misma y los miembros de sus rganos colegiados,
salvo que una ley lo autorice expresamente [art. 20.a)], como est
previsto en favor de los concejales para la impugnacin de los actos y
acuerdos de las Entidades locales si hubieran votado en contra de
tales acuerdos (art. 63.1 de la Ley Regu ladora de Bases de Rgimen
Local). La misma falta de personalidad alcanza, en relacin con los
actos y disposiciones de una Entidad pblica, a los particulares
cuando obraren por delegacin o como meros agentes o mandatarios
de ella [art. 20.b)]. Por parejas razones no es admisihle la
impugnacin por un Organismo autnomo de los actos dictados por la
Administracin territorial de la que es un simple instrumento, pues
su personalidad jur~dica independiente es fi cticia y no justifi ca la
titu laridad de un inters propio frente al ente matriz [art. 20.c)].

jurdica independiente. Por ello no pueden internaner rf~r~r~f,

En cuanto a la capacidad procesal, es decir, la aptitud para estar
directamente en juicio, la tienen, adems de las personas que la
ostenten con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, los menores de
edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses
legitimos caya actuacin les est permitida por el ordenamiento
jurdico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria
potestad, tutela 0 curatela (art. 16)
_~
l
La representacin de las partes deber conferirse a un procurador
con poder al efecto y la defensa encomendarse a un abogado. Pero
cuando acten ante los Juzgados provinciales o centrales, las partes
pueden otor gar la representacin al mismo abogado que lleva la
defensa, en cuyo caso ser a ste a quien se notifi quen las
actuaciones (art. 23).
La imposicin en la mayor parte de los casos de dos profesionales
para comparecer y defender a las partes en el proceso contenciosoad ministrativosalvo para la defensa de los derechos funcionariales que
no implique separacin de los inamovibles (art. 23.2)es una regla
demasiado rgida. Debera ampliarse la exencin y permitirse la repre sentacin y defensa directa en asuntos de nfi ma cuantia, como son la
mayora de los contenciosos a que pueden dar lugar las sanciones
admi nistrativas, que de otra forma no sern recurribles en la prctica,
dados los gastos que ocasionar el proceso, salvo que existan
empresas espe cializadas en esta clase de litigiosidad que se hagan
cargo de los recursos por mdicos precios.
C) La legitimacin
Adems de la capacidad, la parte ha de ostentar la legitimacin ade cuada. sta consiste en una especial conexin del recurrente con la
pretensin que ha de sustanciarse en el proceso y que en romn
paladino responde a la pregunta de en qu le afecta o qu le
importa o qu le va en ello. Porque si al que pretende recurrir no
le afecta en absoluto el acto, la disposicin recurrida o la inactividad
material o la va de hecho no puede estar en juicio pretendiendo su
nulidad o su correccin. Por ello la legitimacin supone, ante todo, la
existencia de un sujeto portador de un derecho o de un inters.
<<Estn legitimadas dice el art. 19.1 de la Ley Jurisdiccional las
personas fsicas o jurdicas que ostenten un derecho o inters
legtimo. Pero no basta con un sujeto titular de un derecho o
portador de un inters; es preciso, aunque la Ley no lo explicite, el

concepto de lesin, es decir, que ese derecho o inters hayan sido

agredidos o desconocidos por la disposicin, acto, inactividad o va de
hecho de la Administracin.
La legitimacin es concepto clave en la caracterizacin de la justicia
administrativa. Si para la legitimacin bastara con invocar la defensa
de la legalidad frente a la presunta infraccin cometida por la Adm~
nistracin todos los ciudadanos podran recurrir contra cualesquiera
actos de cualquier Administracin y estaramos ante una accin
popular, la misma que permite en la Justicia penal querellarse a
cualquier ciudadan contra cualquiera otro. Si, por el contrario, el
ejercicio del recurso se
limita a quien acredita una lesin jur~dica, estamos ante una
legitimacin subjetiva y un contenciosoadministrativo garantiste de
los derechos de los particulares.
La historia del contenciosoadministrativo est ligada en Espaa a una
evolucin ampliadora de la legitimacin y por ello del paso de un
proceso protector nicamente de derechos subjetivos a un proceso
que adems se abre a la proteccin de intereses, inicialmente
personales y directos, y despus simplemente legitimos, un concepto
cada vez ms ampho que hnda casi con la accin popular a la que se
refi ere la Ley Jurisdiccional de 1998 para reconocerla en los casos
expresamente pre vistos por las leyes (como, por ejemplo, en la Ley
16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol, en defensa
de los bienes que lo integran); como tambin se alude a otra fi gura
similar, la sustitucin procesal, al remitir a la legislacin local el
ejercicio de acciones por los vecinos en nombre e inters de las
Corporaciones locales (art. 19).
La legitimacin por lesin de un derecho es precisa cuando el
recurrente, como en el tradicional recurso de plena jurisdiccin,
pretende, adems de la anulacin del acto o disposicin impugnado,
el recono cimiento de una situacin juridica individualizada y/o
adems, el resar cimiento de daos y perjuicios. La misma legitimacin
requiere el recurso contra la inactividad de la Administracin, porque
lo que se reclama es un derecho cuya titularidad deber acreditarse.
Asimismo lo ser en el recurso contra una actividad material
constitutiva de v~a de hecho en que la presunta lesin ser en la
mayor parte de los casos un atentado del derecho de propiedad o al
insposesionis, pero que sin duda se ampliar al inters para legitimar
acciones protectoras del medio ambiente (arts. 31 y 32 de la Ley
Jurisdiccional).
Y qu se entiende por inters? El Tribunal Supremo describe el
inters para recurrir como aquel que, de prosperar el recurso,
producira algn benefi cio o evitara un perjuicio de cualquier tipo al

accionante (SSTS de 2 de diciembre de 1969, 19 de enero de 1970 y 5

de julio de 1972). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afi rmado
que la frmula de inters legtimo a que se refi ere el artculo 24.1 de
la Constitucin es ms amplia que la de inters directo de la anterior
Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, comprendiendo
tambin los intereses indi rectos, de modo que todo inters individual
y social tutelado por el Dere cho indirectamente con motivo de la
proteccin del inters general puede califi carse como inters legtimo
(Sentencias de 17 de octubre y 11 de julio de 1983).
Desde la perspectiva de la legitimacin de las personas pblicas
conviene hacer dos precisiones. La primera es reiterar lo dicho sobre
el
:
~_.
~1
1\ 11
concepto de parte y que la Ley trata como problemas de legitimacin:
que no estn legitimadas para recurrir los actos y disposiciones de
una Administracin pblica los rganos de la misma y los miembros de
sus rganos colegiados, salvo que una ley lo autorice expresamente,
ni los particulares cuando obren por delegacin o como meros agentes
o man datarios de ella ni las Entidades de Derecho pblico que sean
dependientes o estn vinculadas al Estado, las Comunidades
Autnomas o las Entidades locales, respecto de la actividad de la
Administracin de la que dependan, salvo (en clara alusin a las
Administraciones inde pendientes que se estudiarn en el segundo
tomo de esta obra) aquellas Administraciones a las que por ley se
haya dotado de un estatuto espe cfi co de autonoma, como es el caso
de la Universidad. Una segunda precisin o reiteracin es que la
extensin del concepto de legitimacin comn al contencioso
interadministrativo o contencioso entre Adminis traciones pblicas no
deja
de
ser
una
distorsionada
transposicin
de
con ceptos,
consecuencia de la judicializacin de unos confl ictos que deberan
resolverse siempre por la Administracin superior, para lo que le
asiste
una
superioridad
de
legitimacin
polticodemocrtica
indudable, salvo que el confl icto tuviere relevancia constitucional.
Llevar estos confl ictos al terreno judicial, como est ocurriendo entre
nosotros, es todo un sn toma de la desorganizacin del Sector pblico
y de la degeneracin del Derecho pblico espaol, sin parangn en
otros pases, porque hablar de derechos e intereses legtimos de los
entes pblicos como si de par ticulares se tratara y para que pleiteen
unos contra otros durante aos en defensa de sus competencias o

responsabilidades es confundir el trigo con la carne, es decir, los

derechos subjetivos con las competencias pbli cas y convertir
irrenunciables deberes en pretensiones judiciales de ejer cicio y
desistimiento voluntario.
6. OBJETO DEL RECURSO
La Ley Jurisdiccional incluye en la temtica del objeto del recurso
contenciosoadministrativo
la
delimitacin
de
la
actividad
administrativa impuguable, de una parte, y las pretensiones de las
partes, de otra, regu lando despus cuestiones menores como la
acumulacin de pretensiones y la cuanta del recurso.
El proceso contenciosoadministrativo tiene siempre por objeto un
acto expreso o presunto o una disposicin general, una inactividad o
una actuacin material constitutiva de va de hecho. Como dice la Ley
Jurisdiccional, el recurso contenciosoadministrativo es admisible en
relacn con las dsposiciones de carcter general y con los actos
expresos y

l
presuntos de la Administracin Pblica que pongan fi n a la va
adminis trativa, ya sean defi nitivos o de trmite, si estos ltimos
deciden directa o indrectamente el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de con tinuar el procedimiento, producen indefensin o
perjuicio irreparable a dere chos o intereses legftimos. Tambin es
admisible el recurso contra la inac tividad de la Administracin y
contra sus actuaciones materiales que cons tituyan va de hecho, en
los trminos establecidos en esta Ley.
A) Actividad enjuiciable y pretensiones en la impaguacin de
actos y reglamentos
El recurso contenciosoadministrativo es admisible, en la hiptesis ms
tradicional y comn, contra actos expresos o presuntos que pongan
fi n a la v~a administrativa, ya sean defi nitivos o de trmite. Debe sig nifi carse que la Ley de 1998 ha extendido el concepto de acto de
trmite, antes referido a los que decid~an drecta o ndrectamente
el fondo del asunto 0 determnaban la mposbldad de contnuar el
procedmento, y que ahora comprende tambin los que producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos 0 intereses legtimos.
Dentro de la tradicin impugnativa de lo contenciosoadministrativo
est tambin la impugnacin de las disposiciones de carcter
general, que puede ser directa o indirecta de los actos que se

produzcan en apli cacin de las mismas, fundada en este caso en que

tales disposiciones no son conformes a Derecho. Adems, la falta de
impugnacin directa de una disposicin general o la desestimacin del
recurso que frente a ella se hubiera interpuesto, no impiden la
impugnacin de los actos de aplicacin invocando el mismo
fundamento anterior (art. 26).
La Ley de 1998 ha introducido en la regulacin del recurso indirecto
una cautela: la cuestn de la legaldad del reglamento. Se trata con
ella de impedir que, con metivo de la estimacin de un recurso
indirecto, rganos jurisdiccionales incompetentes para conocer del
recurso directo contra la disposicin general anulen sta al margen de
la distribucin de competencias para conocer del recurso directo. Por
ello, cuando un Juez o Tribunal hubiere dictado sentencia fi rme
estimatoria por con siderar ilegal el contenido de la disposicin
general aplicada, deber plan tear la cuestin de ilegalidad ante el
Tribunal competente para conocer del recurso directo, salvo cuando
el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un
acto fundado en la invalidez de una disposicin general lo fuere
tambin para conocer del recurso directo contra sta, en cuyo caso
declarar la validez o nulidad de la disposicin general, y salvo
tambin que conozca del recurso indirecto el Tribunal
i
Supromo en cualquier grado, que tambin anular si procede la dispo sicin general (art. 27.3).
Tanto en el caso de la impugnacin de actos como de reglamentos, las
pretensiones ejercitables son dos y se corresponde con la antigua
denominacin francesa de los recursos de anulacin y de plena juris diccin, una terminologa y clasifi cacin notoriamente til que precipi tadamente desterr la Ley Jurisdiccional de 1956.
En el recurso de anulacin la pretensin se cie a la anulacin de
un acto o disposicin o, como dice la Ley, a la declaracin de no ser
conforme a derecho. En el recurso de plena jurisdiccin, el
recurrente adems de la anulacin exige el reconocimiento de una
situacin jur~dica individualizada y la adopcin de las medidas
adecuadas para el pleno res tablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnizacin de daosy perjuicios (art. 31).
Sobre la anterior materia impugnable opera la inadmisibilidad del
recurso de los llamados actos consentidos, es decir, actos que sean
reproduccin de otros anteriores defi nitivos y fi rmes y los
confi rmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos
en tiempo y forma (art. 28). Como hemos comentado, el cierre de la
va judicial se produce en cualquier momento en que un acto

administrativo no ha sido recurrido en va administrativa, dejando

transcurrir el plazo previsto, o por no haberlo sido en la va judicial si
dicho acto pone fi n a la va administrativa; un tratamiento, pues, de
los actos administrativos similar al de la sentencia judicial de primera
instancia en el recurso de apelacin, lo que supone, reiteramos otra
vez, la injusta sustitucin de los plazos de prescripcin de los
derechos materiales por los exiguos plazos del recurso en va admi nistrativa o del plazo de interposicin del recurso contenciosoadminis trativo.
B) El recurso contra la inactividad de la Administracin
La Ley Jurisdiccional de 1998 introduce el recurso contra la inac tividad de la Administracin, tomado del concepto alemn de la
accin administrativa prestacional, y con l se pretende que el juez
condene a la Administracin a dictar un acto o realizar una
determinada actividad, una accin muy distinta de la accin de
anulacin por la que se persigue la simple declaracin de invalidez.
Para ello el demandante ha de hacer valer que tiene derecho a la
pretensin que invoca porque la denegacin de la prestacin por la
Administracin es ilegal, al reconocer el orde namiento al sujeto la
prestacin requerida. Este reconocimiento es, en
ocasiones, claro y rotundo (el sueldo mensual del funcionario), o se
desprende de la legislacin (licencia de construccin si el proyecto se
ajusta al planeamiento) o, en fi n, el derecho prestacional no es claro
sin previa exgesis interpretativa, pudiendo tambin todas estas
hiptesis de exi gencia prestacional apoyarse en un contrato celebrado
con la Adminis tracin. En todo caso es necesaria la subjetivacin, es
decir, que se d una lesin jurdica del sujeto titular de la prestacin.
La accin prestacional canalizada por el recurso contra la inactividad
se admite: 1. Cuando la Administracin, en virtud de una disposicin
general que no precise de actos de aplicacin o en virtud de un acto,
contrato o convenio administrativo, est obligada a realizar una
prestacin concreta en favor de una o varias personas determinadas.
2." Cuando la Administracin no ejecute sus actos fi rmes. En ambos
casos el deman dante podr pretender del rgano jurisdiccional que
condene a la Admi nistracin al cumplimiento de sus obligaciones en
los concretos trminos en que estn establecidas (arts. 29 y 32.1).
En qu medida esta regulacin supone una mayor garanta, una
innovacin trascendente a la anterior? A la vista de la Exposicin de
Motivos es muy poca cosa porque la admisin de esta variedad del
proceso queda sujeta a minuciosas cautelas: de una parte, no se
permite a los rganos judiciales sustituir a la Administracin en
aspectos de su actividad no prefi gurados por el Derecho, incluida la
discrecionalidad (...) ni les faculta para traducir en mandatos precisos

las genricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales

de creacin de servicios 0 realizacin de actividades, pues en tal caso
estar~an invadiendo las funciones propias de aqulla; de otro lado,
la Ley limita siempre esta accin a <prestaciones concretas y actos
que tengan un plazo legal para su adopcin, y de ah tambin que la
eventual sentencia de condena haya de ordenar estric tamente el
cumplimiento de las obligaciones administrativas en los con cretos
trminos en que estn establecidas.
Para valorar el garantismo que aporta la nueva va hay que tener
asimismo en cuenta que con la Ley Jurisdiccional de 1956, ante la
inactividad de la Administracin, el particular no estaba inerme, pues
poda dirigirse a ella y esperar a que por el transcurso del plazo del
silencio se entendiera desestimada su peticin, para despus acudir a
la va judi cial, pidiendo la anulacin de la desestimacin presunta y la
condena de la Administracin a satisfacer la prestacin solicitada.
Conforme a la vigente regulacin, la situacin no es muy diferente,
pues quienes tengan derecho a la prestacin concreta pueden
reclamar de la Admi nistracin el cumplimiento de dicha obligacin y
si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamacin, la
Administracin no hubiera dado cum
1
plimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los
inte resados, stos pueden deducir recurso contenciosoadministrativo
contra la inactividad de la Administracin. Tampoco en el caso de la
falta de eje cucin de un acto administrativo se gana mucho, pues no
es posible obviar el transcurso del plazo de silencio y la decisin
previa, ya que los afectados debern solicitar la ejecucin del acto y
esperar a que ste se produzca, antes de formular el recurso
contenciosoadministrativo, durante un mes.
Frente al retraso en la satisfaccin de la prestacin debida, hay otro
acelerador que permite al recurrente solicitarla antes de la
interposicin del recurso y percibirla de forma anticipada. Se trata de
solicitarla como una medida cautelar positiva que el juez deber
otorgar, salvo que con ella se ocasione una perturbacin grave de los
intereses generales o de tercero, lo que ponderar en forma
circunstanciada (art. 136).
En todo caso sobre la accin contra la inactividad de la Administracin
no debiera posar la grav~sima limitacin de la doctrina del acto fi rme
y consentido, de forma que la reclamacin y el recurso contenciosoad ministrativo se pueda reiterar tantas voces como se quiera mientras
no prescriba el derecho material que se est ejercitando.
C) El recurso contra la v~a de hecho

La materia administrativa recurrible incluye tambin la v~a de hecho,

entendiendo por tal, como dice la Exposicin de Motivos, aquellas
actua ciones materiales de la Administracin que carecen de la
necesaria cober tura jur~dica y lesionan derechos e intereses
legtimos de cualquier clase. Pero, prcticamente, la va de hecho es
el cauce adecuado para reaccionar contra la Administracin, cuando
priva o invade la propiedad o inquieta en la posesin de los bienes
ajenos sin seguir el procedimiento establecido, ordinariamente el
expropiatorio, y que con anterioridad a la Ley de 1998 se actuaba a
travs de los interdictos ante el juez civil (art. 101 de la Ley 30/1992,
a sensu contrario: < no se admitirn interdictos contra las actua ciones de la Administracin realizadas en materia de su competencia
y de acuerdo con el procedimiento establecido). Estamos, pues, ante
una accincomo dice la Exposicin de Motivosdeclarativa y de
condena, en cierto modo interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de
relacionarse con las medidas cautelaros.
Se remedia as' una grave insufi ciencia del sistema contenciosoadmi
nistrativo en la hnea de lo que habamos ya propugnado hace unas
dcadas
con estas palabras: El atentado al derecho de propiedad o, en
general,
a los derechos patrimoniales tiene aparentemente en los interdictos
contra la Administracin un remedio judicial rpido y efi caz. Pero se
trata de una simple apariencia por cuanto la Administracin goza de
privilegios en todo proceso civil que aplica al interdicto echando por
tierra su carcter de proceso rpido y sumario. En primer lugar, en el
art~culo 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo no se excluye
formalmente la accin interdictal contra la Administracin del
requisito de la reclamacin previa a la v~a civil, como parecer~a
lgico, pensando que el proceso interdictal est exento del trmite de
la conciliacin previa. Con la exigencia de este trmite, la
Administracin puede retrasar el proceso durante tres meses, plazo de
silencio previsto en el art~culo 141 de la citada Ley de Pro cedimiento.
Un nuevo retraso de tres meses, y ya son seis, puede procurarlo el
Abogado del Estado usando de su privilegio dc suspender el proceso
interdictal para consultar a la Direccin General de lo Contencioso,
scgn lo previsto en el Reglamento de aquel Cuerpo de funcionarios.
Por ltimo, una paralizacin todav~a superior puede sobrevenir si la
Administracin plantea al Juez una cuestin de competencia al amparo
y con los efectos suspensivos prevista en la Ley de Confl ictos
Jurisdiccionales de 15 de julio de 1948. Por ltimo, condicionada la
procedencia del interdicto contra la Administracin a que sta haya
obrado fuera de su competencia y con irrcgularidad en el
procedimiento, forzosamente se convierte el proceso intcrdictal en un

proceso de cognicin sobre cuestiones de Derecho, lo que ciertamente

no responde a su regulacin procesal, diseada pensando en la
discusin de simples cuestiones de hecho (Informe sobre la Admi nistracin
y
la
Jursdiccin
Contenciosoadministratva
en
el
Antoproyecto de bases para una Ley Orgnica de la Justicia, 1969,
recogido en el libro La Administracn y los Jueces, 1988).
Con esta modalidad del recurso contenciosoadministrativo tanto
tiempo esperado, y que viene a sustituir a los inseguros interdictos
ante el juez civil, se pueden combatir aquellas actuaciones materiales
de la Administracin que carecen de la necesaria cobertura jurfdica y
lesionan derechos e intereses legtimos de cualquer clase. Tampoco
hay que descartar sino apostar a favor de que, adems de sustitutorio
del interdicto ante los jucces civiles, el recurso contra la va de hecho
sirva tambin para actuar pretensiones en defensa de la legalidad
urbanstica o del medio ambiente y casos similares, acciones para las
que bastar invocar la legi timacin por inters legtimo, individual o
colectivo, si se ejercita por una agrupacin o asociacin [art. 19.1.b)l.
En la va de hecho, a diferencia de los anteriores supuestos, no es
necesario preparar la accin siguiendo una previa fase gubernativa,
aunque
potestativamente
el
interesado
podr
formular
un
requerimiento a la Administracin actuante, intimando la cesacin de
la actividad admi nistrativa perturbadora. Si dicha intimacin no
hubiera sido formulada
' 1
o no fuere atendida dentro de los diez d~as siguientes a la
presentacin
del
requerimiento,
el
interesado
podr
deducir
drectamente recurso con tenciosoadministrativo. Consecuentemente
con la naturaleza de la pre tensin que se ejercita, el recurrente podr
pedir que se ordene el cese de la actuacin y que se acuerden las
medidas necesarias para el res tablecimiento de la misma, as~ como
la indemnizacin de daos y per juicios (arts. 31.2 y 32.2).
Tambin en este caso, como en el anterior, la pretensin ejercitable
en la v~a de hecho puede ser alcanzada a travs de una medida
cautelar solicitada antes de la interposicin del recurso y que el juez
deber con ceder, salvo que la medida cause perturbacin grave de los
intereses generales o de tercero, lo que ponderar de forma
circunstanciada (art. 136).
Varias cuestiones suscita la regulacin de la v~a de hecho que no se
han resuelto en la Ley Jurisdiccional: sustituye a los interdictos ante
los jueces civiles o es compatible y simultaneable con ellos?; en qu
plazo desde la perturbacin es ejercitable el recurso de v~a de

hecho?; acaso en el plazo de un ao nicamente como en las

acciones inter dictales civiles?; la sentencia dictada tiene carcter
defi nitivo o tambin como stas puede ser revisada en una juicio
declarativo? La jurisprudencia lo aclarar sin duda pero mejor hubiera
sido que estas interrogantes se hubieran despejado en la propia Ley.
D) El rgimen de las pretensiones
Las pretensiones del proceso contencioso son Imitadoras de los pode res del juez, acumulables, ampliables y cuantifi cables.
Limitadoras de los poderes del rgano jurisdiccional que deber juzgar
dentro del l~mite de las pretensiones formuladas por las partes y de
los motivos que fundamenten el recurso y la oposicin. No obstante,
el Juez puede provocar una clarifi cacin de las posiciones de las
partes si al dictar sentencia estimare que la cuestin sometida a su
conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las
partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar
el recurso o la opo sicin. En dicho caso lo someter a aquellas
mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo
defi nitivo, los expondr y conceder a los interesados un plazo comn
de diez d~as para que for mulen las alegaciones que estimen
oportunas, con suspensin del plazo para pronunciar el fallo. Esto
mismo se observar si, impuguados direc tamente determinados
preceptos de una disposicin general, el Tribunal
entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la
misma dis posicin por razones de conexin o consecuencia con los
preceptos recurridos (art. 33.2 y 3).
La acumulacin de diversas pretensiones en un mismo proceso es
posible siempre que se deduzcan en relacin con un mismo acto, dis posicin o actuacin. Lo sern tambin las que se refi eran a varios
actos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproduccin,
confi rmacin o ejecucin de otros o exista entre ellos cualquier otra
conexin directa. La acumulacin puede ser pedida por las partes o
acordada de ofi cio por el rgano jurisdiccional previa audiencia
de stas. Puede ste tambin, en aras de una mayor efi ciencia
cuando estuviera pendiente una pluralidad de recursos con idntico
objeto, no acumularlos y tramitar uno o varios con carcter
preferente, previa audiencia de las partes por plazo comn de cinco
d~as, suspendiendo el curso de los dems hasta que se dicte
sentencia en los primeros. La sentencia deber ser notifi cada a las
partes afectadas por la suspensin, quienes podrn optar por solicitar
la exten sin de sus efectos de la sentencia a sus recursos, por la
continuacin de su procedimiento o por el desistimiento. En ese orden
se ordena a la Administracin que comunique al Tribunal, al remitirle
el expediente administrativo, si tiene conocimiento de la existencia

de otros recursos contenciosoadministrativos en los que puedan

concurrir los supuestos de acumulacin, responsabilizndose al
Secretario Judicial de poner en conocimiento del Juez los procesos que
se tramiten en su Secretara en los que puedan concurrir los
supuestos de acumulacin (arts. 34 y 35).
Es posible tambin, antes de que se dicte sentencia, solicitar la
ampliacin del recurso a cualquier acto, disposicin o actuacin que
guarde con el que sea objeto del recurso en tramitacin la relacin
antes dicha para la acumulacin, as~ como cuando en los recursos
contenciosoad ministrativos interpuestos contra actos presuntos de la
Administracin se dictare durante su tramitacin resolucin expresa
respecto de la pre tensin inicialmente deducida. En tal caso podr el
recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la
aceptacin de la resolucin expresa que se hubiere dictado 0 solicitar
la ampliacin a la resolucin expresa. Una vez producido el
desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para
recurrir la resolucin expresa, que ser de dos meses, se contar
desde el d~a siguiente al de la notifi cacin de la misma (art. 36).
Desanarecidas las tasas judiciales nara cuya determinacin era fun uamental la t~Jac~n de la cuanta de las pretensiones deducidas en
el recurso, todav~a esa fi jacin cumple otras fi nalidades y en especial
la de servir de criterio para la asignacin de asuntos entre los
rganos juris
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diccionales y la procedencia o no de determinados recursos. Por ello
el rgano jurisdiccional fi jar la cuanta del recurso contenciosoadmi nistrativo,
una
vez formulados
los escritos
de demanda
y
contestacin, en los que las partes podrn exponer, por medio de
otros,
su
parecer
al
respecto.
La
cuanta
del
recurso
contenciosoadministrativo vendr determinada por el valor econmico
de la pretensin objeto del mismo teniendo en cuenta las normas de
la legislacin procesal civil, con deter minadas especialidades (art.
40).
CAPTULO XX
EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SUMARIO: 1. EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO COMO

PROCE SO REVISOR O DE APELACIN Y SUS INSUFICIENCIAS.A) La
confi gu racin histrica del dogma revisor.B) Doctrina jurisprudencial
coherente con el carcter revisor.C) La Ley Jurisdiccional de 1998:
mantenimiento del carcter revi sor para la impugnacin de actos.D)
El abandono del carcter revisor en los recursos contra la inactividad
de la Administracin y las vas de hecho.2. MEDIDAS CAU TEL ARES.
L A SUSPENSIN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRI DO.A) Referencias
comparadas.B) Las medidas cautelaros en el Derecho espa nol.3.
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO DE PRI MERA O
UNICA INSTANCIA.A) El inicio del procedimiento.B) Publicidad,
emplazamiento de los demandados y reclamacin del expediente
administrati vo.C) Los trmites de admisin, demanda, alegaciones
previas y contestacin a la demanda.D) La prueba.E) El perodo
conclusivo.~. LA TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO.A) La sentencia:
contenido, extensin y lmi tes.B) Desistimiento, allanamiento y
conciliacin judicial.5. EL PROCEDIMIEN TO ABREVIADO.6. EL
SISTEMA DE RECURSOS.A) Los recursos ordinarios contra las
sentencias.
Evolucin.B)
El
recurso
de
apelacin.7.
LOS
DIVERSOS RECURSOS DE CASACION Y LA REVISIN.A) El recurso
ordinario de casa cin.B) El recurso de casacin por unifi cacin de
doctrina. C) Recursos de casa cin en inters de la ley.D) El
recurso extraordinario de revisin. 8. EJECUCIN DE SENTENCIAS.
A) El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y control
judicial.B) Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de
la ejecucin.C) Incidentes dc ejecucin y poderes del juez.D)
Modalidades dc la ejecucin.E) La extensin a terceros de los
efectos de una sentencia hr me.9. PROCESOS ESPECIALES.A) El
proceso de proteccin de derechos fun damentales.B) La cuestin
de ilegalidad. C) Procedimiento en los casos dc sus pensin
administrativa previa de acuerdos.
EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
COMO PROCESO REVISOR O DE APELACIN
Y SUS INSUFICIENCIAS
El proceso contenciosoadministrativo naci en 1845 como un proceso
civil de primera instancia e inmediatamente evolucion hacia un
modelo similar al proceso de apelacin civil, pero en el que el acto
administrativo recurrido ofi cia de sentencia de primera instancia y el
expediente administrativo cumple las funciones de los autos
judiciales. Y de la misma forma que en la apelacin civil la no
impugnacin de la sentencia de primera instancia en el corto plazo
previsto para la apelacin produce el efecto de cosa juzgada, as~
tambin la no impugnacin del acto administrativo en los brev~simos
plazas de los recursos administrativos previos o en el previsto para
acceder al contenciosoadministrativo judicial (dos meses) da lugar al

mismo efecto de cosa juzgada o, lo que es igual, lo convierte en un

acto fi rme y consentido, defi nitivamente inatacable.
Lo ms llamativo, pues, del proceso administrativo es que quien
marca el momento en que el proceso debe ser iniciado es la
Administracin que, al dictar el acto, da la seal del comienzo de un
cort~simo plazo de caducidad que inexorablemente sustituye a los,
en principio, generosos y amplios plazos de prescripcin de los
derechos materiales de que pudiera creerse asistido el recurrente.
A) La confi guracin histrica del dogma revisor
Los
diseadores
del
primer
modelo
del
proceso
contenciosoadministrativo lo hicieron, como dijimos, sobre la plantilla
de un proceso de primera instancia civil que se iniciaba por demanda
del particular 0 por memoria del Administracin ante los Consejos
Provinciales y el Consejo de Estado sin necesidad de acto ni recurso
administrativo previo, sin sujecin a plazo de interposicin y sin
limitacin de alegaciones ni medios de prueba, ni planteamiento del
efecto suspensivo del recurso sobre el acto recurrido. (Reales
Decretos de 1 de octubre de 1845 y 30 de diciembre de 1846, sobre el
modo de proceder en los asuntos contenciosos, respectivamente, los
Consejos Provinciales y el Consejo Real). No era, pues, dicho proceso
una revisin de una resolucin formalizada y notifi cada, un recurso
contra un acto administrativo que hace el ofi cio de una sentencia de
primera instancia como ahora lo entendemos, aunque las demandas
se formulasen tambin con ocasin de una actuacin 0 acto
administrativo.
Tampoco
se
trataba
de
la
revisin
de
lo
gubernativamente decidido, pues lo gubernativo era precisamente
entonces la matcria que por s misma la Administracin activa resolva
sin recurso ulterior ante la Administracin contenciosa.
Pero la Jurisprudencia administrativa entendi muy pronto que con el
prestigio de la Justicia Administrativa y el poder de la Administracin
enjuiciada cuadraba mejor una concepcin del proceso como revisor
de lo previamente decidido por la Administracin. As, el Consejo de
Estado se ascenda a tribunal de apelacin y judicializaba la actividad
administrativa. Por ello desde las primeras sentencias del Consejo de
Estado se exigi para admitir la demanda la existencia de un previo
acto administrativo en torno al cuallo mismo que en la apelacin
civil la sentencia de primera instanciaprccisar los trminos de la
litis a lo antes decidido abrindose al tiempo la posibilidad de
eliminar un buen nmero de recursos, los no presentados dentro de
los brevsimos plazos que se fueron estableciendo para recurrir,
girando ya las cuestiones y probanzas en torno y dentro de los lmites
de lo previamente decidido y acreditado en la fase administrativa.

El carcter revisor del proceso contenciosoadministrativo, es decir, su

funcionalidad como recurso de apelacin contra un acto o resolucin
previamente dictado por la Administracin, incluso ya ejecutoriado, se
,
,~
ll
reconocer primero en la Jurisprudencia del Consejo de Estado y se
consagrar plenamente en la Ley de Santamara de Paredes de 1888.
Este mismo en el discurso de defensa de la Ley de 1888 califi car de
revisor o de segunda instancia el proceso contencioso: ..la
Administracin dice ha obrado ya; ha vencido las resistencias que
se presentaban para el cum plimiento de la Ley; la Administracin ha
resuelto todas las difcultades que coinciden en su aplicacin; ya no se
trata de impedir el cumplimiento de la Ley, sino de juzgar el acto
administrativo. La regulacin de la Ley de 13 de septiembre de 1888
es en este sentido muy clara, y a semejanza de los procesos civiles de
apelacin, el recurso contenciosoadministrativo se interpone contra
una resolucin administrativa de carcter reglado que ha causado
estado, que es ejecutoria salvo suspensin acordada por el Tribunal.
De otro lado, el recurso debe interponerse dentro de un breve plazo
(tres meses a contar desde la notifi cacin), bajo sancin de que el
acto adquiera fi rmeza porque no se admite contra los acuerdos
consentidos por no haber sido apelados en tiempo y forma (art.
4.2); y lo mismo que en los procesos civiles de apelacin se
distingue entre la inter posicin y el escrito de alegaciones, escrito
razonado que se formaliza a la vista del expediente administrativo,
expediente que cumple la misma funcin que en el proceso de
apelacin corresponde a los autos de la primera instancia (arts. 1,
7, 34 y 40).
La Ley Jurisdiccional de 1956 estructur el proceso contenciosoad ministrativo sobre los mismos elementos caractersticos del recurso
de apelacin civil (interposicin contra una resolucin ejecutoria que
deviene fi rme si no se recurre en un brevsimo plazo de
interposicin, dos meses; y separacin, como trmites y
momentos procesales diversos, de los de interposicin del recurso y
formalizacin de la demanda o alegaciones), aunque la Exposicin de
Motivos trat de desvirtuar las evidencias de esa naturaleza procesal
revisora con el argumento (excusatio nao patita) de que en el proceso
contenciosoadministrativo se admite con carcter ordinario la
apertura de un perodo probatorio, lo que es ciertamente excepcional
en los procesos civiles de apelacin. La Jurisdiccin Conten ciosoadministrativa, se dice, es revisora en cuanto requiere la
existencia previa de un acto administrativo, pero sin que ello

signifi que que sea imper tinente la prueba, ni que sea inadmisible
aducir en va contenciosa todo fundamento que no haya sido
previamente expuesto ante la Administra cin. El proceso ante la
Jurisdiccin Contenciosoadministrativa no es una casacin, sino,
propiamente, una primera instancia jurisdiccional. Bien se ve por
lo subrayado en ltimo lugar, que lo negado no es que la primera
instancia del proceso contenciosoadministrativo sea revisora del acto,
ni siquiera que no sea asimilable a la segunda instancia o apelacin
en el orden civil, sino que la primera instancia del proceso
contenciosoadmi nistrativo no se parece en nada a la tercera instancia
civil, es decir, al recurso de casacin, lo que nadie haba puesto ni
pone en duda, porque es obvio para quien tenga una mnima prctica
e ilustracin procesal, cir
1:
cunstancia quc no parece concurra en el redactor de la Exposicin de
Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956.
Pcro que la primera instancia del proceso contenciosoadministrativo
se asemeje a la segunda instancia o apelacin del proceso civilsobre
todo en cuanto se produce el efecto de cosa juzgada, equiparable al
de acto fi rme y consentido que bloquea toda accin futura, aunque no
estn cerrados los plazos de prescripcin material de los derechosno
signifi ca que no existan profundas diferencias con ste, diferencias
que juegan en favor de la Administracin. La ms notable es, sin
duda, que la interposicin del recurso no suspende la ejecutoriedad
del acto administrativo, frente a la regla general de que las
apelaciones contra las sentencias civiles de primera instancia
suspenden la efi cacia de las sentencias; por otra parte el juez civil
que ha juzgado la primera instancia y dictado la sentencia no es,
obviamente, parte en el proceso de apelacin como, sin embargo s lo
es la Administracin autora del acto en el proceso contenciosoad ministrativo.
B) Doctrina jucisprudencial coherente con el carcter revisor
La jurisprudencia no ha dudado en afi rmar el carcter revisor de actos
del proceso contenciosoadministrativo, una visin ajustada a la Ley de
1956 y anteriores, lo que, oLviamente, llev a graves restricciones en
la admisin de los recursos y por ende de la garanta judicial efectiva
del artculo 24 CE (FERNNDEZ TORRES).
La primera restriccin es la derivada de la exigencia del acto previo.
De la misma manera que no se concibe una apelacin civil sin una
sentencia del juez de primera instancia, tampoco se concibe un
proceso contenciosoadministrativo sin acto previo, hasta el punto de
que la juris prudencia declara inadmisible cualquier pretensin que no

traiga causa de resoluciones o acuerdos de la Administracin,

formulando una muy real equiparacin entre autos de primera
instancia civil y expediente admi nistrativo (SSTS de 25 de noviembre
de 1985, 10 de octubre de 1989 y 3 de abril de 1994). Por lo mismo
tampoco permite el enjuiciamiento de actos administrativos distintos
de los citados como impuguados en el escrito de interposicin
del recurso e introducidos en el trmite de formulacin de
demanda sin guardar los requisitos propios de la acu mulacin
(STS de 21 de junio de 1993), ni, en fi n tampoco se acepta que el
recurrente pretenda un pronunciamiento jurisprudencial sobre un
acto posterior al escrito de interposicin salvo que se den los
requisitos de la ampliacin (STS de 30 de marzo de 1992, entre otras
muchas).
La prueba, sin embargo, se admite con mayor amplitud que en la
apelacin civil. Las limitaciones vigentes proceden precisamente de la

Ley de 1956 que permiti al rgano jurisdiccional circunscribirla a los

hechos de indudable trascendencia, una limitacin que no estaba
en las leyes anteriores que la admitan con la misma amplitud y
medios que en los procesos civiles de primera instancia (arts. 53 y ss.
de la Ley Santamara de Paredes de 1888 y arts. 53 de la Ley de 22 de
junio de 1894 y 325 a 328 de su Reglamento). Ante ese recorte no es
de extraar que los tribunales contenciosos, exactamente igual que
los tri bunales de apelacin en lo civil, en relacin con la prueba
practicada en primera instancia, traten de no enmendar las
apreciaciones fcticas realizadas por la Administracin en el
procedimiento
administrativo
para
no
convertir
los
procesos
administrativos en procedimientos de gestin administrativa. En todo
caso, ni de las Leyes reguladoras de la Justicia administrativa de
1888, 1894 y 1956, ni de la jurisprudencia de este orden se puede
deducir que la restriccin de la prueba en el proceso admi nistrativo
sea superior a la que se desprende de las limitaciones presentes en la
apelacin civil (art. 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En el carcter revisor se apoya la regla de la preferencia a la hora de
dictar sentencia del anlisis de los vicios graves de procedimiento,
considerados como vicios de orden pblico, sobre las causas de inad misibilidad del proceso y sobre las cuestiones de fondo. Una doctrina
cuyo efecto anolatorio de las actuaciones practicadas, reponiendo el
expediente al momento y lugar de la infraccin cometida, resulta
satisfactoria cuando anula de forma fulminante los actos de sancin o
de limitacin de derechos; pero que aplicada al enjuiciamiento de
otras manifestaciones de la actividad administrativa favorables al
administrado y recurrente slo sirve para retrasar an ms
reconocimientos de derechos, benefi ciando a la Administracin

causante del vicio procedimental que se libra as de una inmediata

condena judicial.
Manifestaciones del mismo carcter revisor, y que ms o menos enca jan en su lgica, son tambin la inadmisibilidad de recursos
prematuros contra actos an no dictados, el rechazo de cuestiones
nuevas no plan teadas en v~a administrativa, la inmutabilidad de las
cuantas
econmicas
solicitadas
en
v~a
administrativa,
la
imposibilidad de pretensiones extraas al contenido del acto,
inadmisin de agravios comparativos, la prohibicin de sustituir a la
Administracin en su actuacin y, en fi n, la prohibicin del ejercicio
de acciones de carcter reconvencional (FERNANDEZ TORRES).
Con todo, la principal consecuencia del carcter revisor o de
apelacin que se otorga al proceso contenciosoadministrativo de
primera instancia es la equiparacin que establece entre sentencia
civil de primera instancia y acto administrativo, de forma que lo
mismo que aqulla deviene en cosa juzgada e inatacable si no se
apela en el breve plazo establecido
en la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 382: cinco d~as), tambin el
acto administrativo no recurrido en el plazo de dos meses se
transmuta en acto fi rme y consentido defi nitivamente inatacable (art.
28).
C) La Ley Jurisdiccional de 1998: mantenimiento del carcter
revisor para la impaguncin de actos
La Ley Jurisdiccional de 1998como reza la Exposicin de Motivos
<<trata de superar la tradconal y restrngda concepcn del
recurso con tencosoadminstrativo como una revisin judcal de
actos admnstratvos prevos, pero advierte que `<del recurso
contra actos, el mejor modelado en elperzodo precedente, poco hay
que renovar>' y por consiguiente mantiene el principal efecto del
carcter revisor que es < la nadmisbldad del recurso contra actos
confrmatoros de otros frmesy consentdos (art. 28).
Y cul es la justifi cacin de mantener esa naturaleza revisora? Para
el legislador se trata de una regla que se apoya en elementales
razones de segurdad jur~dca, que no slo deben tenerse en cuenta
en favor del perjudcado por un acto admnstratvo sno tambn
en favor del nters general y de quenes puedan resultar ndvdual
o colectvamente benefi cados O amparados por l.
Pero ni estas ni otras parecidas razones pueden llegar a justifi car el
efecto guillotina a modo de prescripcin fulminante que supone la
prdida de los derechos sustantivos de quien no recurre en los
exiguos plazos de los recursos administrativos (un mes) o del

contenciosoadministrativo (dos meses). Por qu motivo mantener

abierto el acceso a la justicia administrativa mientras no hayan
prescrito los derechos materiales afecta a la seguridad jurdica o a los
derechos de terceros? Acaso esos terceros no sern tambin citados
y emplazados a juicio si se admitiere la pre sentacin del recurso
dentro del plazo de prescripcin del derecho mate rial? Por qu ha de
sufrir la seguridad jurdica ante la posibilidadvlida en los juicios
civiles, pero imposiblc cn la justicia administrativade desis tir de la
accin sin renunciar al derecho material?
Prescindir del principal efecto del carcter revisor, la regla del cierre
del proceso al acto consentido, no afecta tampoco a la ejecutoriedad
de los actos administrativos: una cosa es quc la Administracin
ejecute el acto originario con toda la prontitud que desee, y otra muy
distinta que el afectado, antes, durante o despucs de la ejecucin,
pero dentro de los aos siguicntcs en que todava no ha prescrito su
derecho matcrial, pueda tcner acceso a la Justicia administrativa; una
cosa es la ejecutoriedad que ticnc su fundamento, su lgica y sus
caminos propios y otra que se permita al recurrente, sin perder por
cllo su derecho material, retrasar durante todo el plazo dc
prescripcin cl cjercicio de sus derechos, reclamarlos
1
y desistir de la accin ya entablada ante el rgano judicial y volver a
reproducirla dentro del plazo prescriptorio comn del derecho
material. La ejecutoriedad como privilegio o potestad administrativa
no se pone en tela de juicio por privar al acto administrativo del
atributo judicial de la cosa juzgada.
De otra parte, salvo de las ms taimada hipocresa se puede afi rmar
que la desventaja que para el recurrente supone el carcter rcvisor
est ahora compensada como se afi rma cn la Exposicin de Motivos
con la amplacn de los plazos del recurso admnstratvo
ordinaro, la falta de efi aocia que la legislacin en vigor atribuye sin
l~mite temporal alguno a las notifi caciones defectuosas e inclusive
la ampliacin de las facultades de revi sin de ofcio, simples
miserias, pues bueno ser~a que retrocediramos al plazo de quince
d~as del recurso de alzada o que retornase la validez de las
notifi caciones defectuosas por el transcurso del tiempo o que no
pudiesen revisarse los actos administrativos! Esos pequeos avances
de la garant~a en el Derecho administrativo no pueden erigirse en
moneda de cambio para el mantenimiento del carcter revisor y su
efecto de eli minacin de los plazos de prescripcin de los derechos
materiales.
Adems, dnde queda la regla de la igualdad de las partes en el
proceso contenciosoadministrativo si la doctrina del acto consentido

no se aplica a la Administracin, a salvo de ella, y que, en contra de

sus propios actos, puede defender sus derechos materiales dentro del
plazo de cuatro aos mediante el proceso de lesividad? Por qu no
reconocer a los particulares derecho a un proceso de lesividad a
interponer en el mismo plazo que se reconoce a la Administracin?
Por qu la exencin del efecto de cosa juzgada durante ese generoso
plazo no supone una merma de la seguridad jur~dica cuando lo
ejercita la Administracin? El derecho a elegir el momento de
combatir una injusticia es una garanta de quien la sufre, sin que se le
pueda obligar a hacerlo a seguidas del acto mismo que considera
lesivo, o en un brevisimo plazo so pena de perder defi nitivamente su
derecho, porque quizs no sea desde su particular circunstancia
personal o econmica el momento ms adecuado para afron tarlo. Y,
en defi nitiva, si aquellas vacuas razones de la Exposicin de Moti vos
son tan decisivas en favor de la regla del acto consentido por qu
prescindir de su efecto guillotina de derechos materiales en las
reclama ciones contra la Administracin en la v~a civil y laboral ante
esas juris dicciones y, dentro de la Justicia administrativa, por qu
hacer excepciones como las que a continuacin vamos a estudiar?
D) El abandono del carcter revisor en los recursos contra la
inactividad de la Administracin y las vas de hecho
Al tiempo que se mantiene el dogma revisor del proceso en los recur sos contra actos con aplicacin de la regla del cierrre del proceso a
los
actos fi rmes y consentidos (art. 28), la Ley Jurisdiccional de 1998
confi gura dos tipos de proceso cuyo objeto no es una sacralizada
decisin previa con vocacin de cosa juzgada sino ms sencillamente
una conducta omi siva o agresiva de la Administracin, como deba ser
en todos los restantes supuestos impuguativos.
Se crea as, fuera del contexto revisor, como ya vimos al estudiar
el objeto del proceso, un recurso contra la inactividad de la
Adminis tracin <que se dirige a obtener de la Admnistracin,
mediante la corres pondiente sentencia de condena, una prestacin
material debida o la adop cin de un acto expreso en procedimientos
iniciados de ofi cio, all donde no juega el mecanismo del silencio
administrativo. Pero la admisin de esta variedad del proceso queda
sujeta a minuciosas cautelas de una parte, no se permite a los
rganos judiciales sustituir a la Administracin en aspectos de su
actividad no prefi gurados por el Derecho, incluida la discrecionalidad
(...) ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genricas e
indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creacin de
servicios o realizacin de actividades, pues en tal caso estaran
invadiendo las funciones propias de aqulla; de otro lado, la Ley
limita siempre esta accin a prestaciones concretas y actos que

tengan un plazo legal para su adopcin, y de ah tambin que la

eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el
cumplimiento de las obliga ciones administrativas en los concretos
trminos en que estn estable cidas.
Tambin fuera del carcter revisor del proceso, la Ley instaura, como
vimos, el recurso contra las actuaciones materiales en va de
hecho
que
viene
a
ser
una
especie
de
interdicto
contenciosoadministrativo tanto tiempo esperado y que viene a
sustituir a los inseguros interdictos ante el juez civil. A l nos hemos
referido en el captulo anterior dentro de la temtica del objeto del
recurso contenciosoadministrativo.
Para que estos nuevos recursos no cayesen en la lgica del proceso
revisor era necesario evitar que la contestacin de la Administracin
al requerimiento o reclamacin del particular se asimilase a la de un
recurso administrativo, evitando su conversin en acto fi rme y
consentido. En ese sentido la Exposicin de Motivos de la Ley
Jurisdiccional aclara que en el recurso contra la inactividad de la
Administracin se trata de una reclamacin previa en sede
administrativa; en el recurso contra la va de hecho, de un
requerimiento previo de carcter potestativo, asimismo en sede
administrativa.
Peroadvierte la Exposicin de Motivosestos
recursos mo son procesos contra la desestimacin, en su caso por
silencio, de talas reclamaciones 0 requerimientos. Ni como se ha
dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carcter revisor
del recurso contencio
soadministrativo, ni puede considerarse que la falta de estimacin,
total o parcial, de la reclamacin o el requer~miento constituyan
autnticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se
persigue es sencillamer~te dar a la Administracin la oportunidad de
resolver el confl icto y de evitar la interrencin judicial. En caso
contrar~o, lo que se impugna sin ms tr mites es, directamente, la
inactividad
o
actuacin
material
correspondiente,
cayas
circunstancias delimitan el objeto mater~al del proceso.
Consecuentemente no debe ser de aplicacin a estos supuestos el
art~culo 28 de la Ley que expresamente excluye del mbito del
recurso contenciosoadministrativo los actos que sean reproduccin de
otros ante riores defi nitivos y fi rmes por no haber sido recurridos en
tiempo y forma. Esa inaplicacin supondr la posibilidad de ejercitar
la misma pretensin, aun cuando no se haya interpuesto el recurso
contenciosoadministrativo en el plazo previsto de dos meses del
artculo 46, si bien para ese replan teamiento de la accin ser preciso
reiterar la reclamacin en v~a admi nistrativa, de la misma forma que
se reiteran las reclamaciones previas a la va laboral y civil cuando ha

caducado el efecto de las anteriormente presentadas por no haber

deducido la demanda en el plazo establecido desde su desestimacin.
2. MEDIDAS CAUTELARES. LA SUSPENSIN DE EFECrOS
DEL ACTO RECURRIDO
La tutela cautelar es un tema de gran actualidad porque se presenta
como la ltima oportunidad desde el frente procesal de salvar la
Justicia administrativa de su profunda crisis, provocada por una
masifi cacin de recursos que es incapaz de resolver. Adems, de lo
acertado de las medi das cautelaros, pensadas para asegurar el
cumplimiento de la sentencia que en su d~a se dicte, pero con las que
tambin se pretende evitar la ejecutoriedad del acto administrativo
(medida cautelar negativa) o anticipar la prestacin solicitada en
casos de necesidad (medida cautelar positiva), se juega en muchos
casos el ser o no ser del derecho material discutido y la utilidad de los
procesos, pues, o las resoluciones judiciales pueden efectivamente
satisfacer la pretensin del que resulte en su d~a vencedor, o la
Justicia ser otra estafa procesal, propiciada por un legislador
escasamente providente de medidas cautelaros. Cuando al retraso en
la resolucin de los procesos (ginstizia r~tardota, giustizia dene gata)
se une que la sentencia no puede ejecutarse por no haberse tomado
las adecuadas medidas de aseguramiento, es que estamos cerca de la
total inoperanci a. Como dec~a CH IOVEN DA, I tempo necessar~o
ad a ver ragione no deve tomare a danno di chi ha ragione.
Antes de la Ley Jurisdiccional de 1998 no se preve~a otra medida
cautelar que la suspensin de efectos del acto administrativo,
inicialmente regulada en trminos muy restrictivos. Una situacin que
contrastaba con las amplias medidas cautelaros de los procesos
administrativos francs e italiano, en los que un elevado porcentaje
de los litigios se resuelven defi nitivamente sin necesidad de agotar el
proceso principal por la v~a de medidas cautelaros, utilizadas como
atajos, justifi cados en la situa cin de estado de necesidad
originado por el atasco circulatorio, pro ducido en procesos
ciertamente intransitables, a cuya modifi cacin, siguiendo patrones
anglosajones de oralidad expeditiva, se tiende cada vez ms, como
muestra la introduccin entre nosotros del procedimiento abreviado
por la Ley Jurisdiccional de 1998 (art. 78).
La Ley de Jurisdiccional de 1998 ha hecho un aparente esfuerzo de
ampliacin de las medidas cautelaros, impulsada por una previa juris prudencia progresiva y la evolucin seguida por otros ordenamientos
europeos y el Derecho comunitario, cuya descripcin ayudar a
valorar nuestra regulacin.
A) Referencias comparadas

En Francia, los procedimientos de rfr del proceso civil funcionan

como caminos ms cortos, como procesos urgentes, no sujetos al
principio del contradictorio, y por ello no dan lugar a cosa juzgada.
Slo estn condicionados a la ausencia de una contes~u~in serieuse
del demandado, versin francesa del fumas bani iaris. La modalidad
de uso ms frecuente es el rf>r de provisin que faculta al juez
para ordenar el pago de una cantidad de dinero a cuenta de una
oLligacin no seriamente cuestionable. La ordenanza sur requee
prescinde ya del contradictorio, incompatible con la necesidad de
tomar medidas muy urgentes (como las que tienen lugar en caso de
autorizaciones de constatacin, sohre todo en caso de adulterio,
visitas domiciliarias y la designacin de agcntes judiciales para
proceder a la bsqueda dc documentos) y, en fi n, los procesos
d'injanction son procesos simplifi cados que permitcn obtener del juez
tambin inau dita parte bien una condena al pago de una cantidad
o bicn la ejccucin in natura de una obligacin contractual. El primero
permite al juez dictar un mandamiento de pago sin que su decisin
tenga que ser motivada, si bien tendr que indicar al deudor el plazo
para oponerse, pues si no se opone en tiempo y forma no podr
ejercer ms recursos y estar obligado a pagar por los medios
coercitivos correspondientes.
En la Justicia administrativa francesa, sin embargo, el principio de
separacin de poderes y la consiguiente limitacin dcl control de la
juris diccin sobre la Administracin ha impedido un desarrollo tan
generoso de los procesos cautelaros y urgentes, pero los progresos
son indudables:
1
en 1889 se admiti un constat d'urgence que permita al Tribunal
designar expertos para la constatacin de hechos antes del inicio del
proceso; el Decreto de 30 de septiembre de 1953 instaur el llamado
surcis a 1'excution (suspensin del acto administrativo), y, en fi n, en
1985 se introduce un rfr adminstrativo que, por Decreto de 2 de
septiembre de 1988, se amplia a un rfr de provsin. ste permite
al juez ordenar a la Admi nistracin la entrega de dinero al acrcedor
que haya presentado una demanda de fondo, invocando una
obligacin cuya existencia no resulte seriamente cuestionable, lo
que, en la prctica, ha supuesto copiar casi al pie de la letra la
regulacin civil del rfr, habiendo tenido una aplicacin muy
positiva en supuestos de daos derivados de intervenciones
quirrgicas en hospitales pblicos, de subvenciones otorgadas por
Ayuntamientos y otros similares.
El surcis de l'excution es, a diferencia del rfr, una medida
cautelar accesoria de un proceso pendiente. Dirigida a paralizar la
efi cacia de un acto administrativo ejecutable, su xito se condiciona a

que el solicitante invoque motivos serios y fundados en apoyo de su

demanda (fumas bani iaris) y que el dao ocasionado durante el
tiempo de desarrollo del proceso contenciosoadministrativo sea
difcilmente reparable (periculum re). Las ltimas novedades en el
surcis a l'excution van en la hnea de la admisin de la suspensin
automtica en casos especiales (en defensa de la Natu raleza, Ley de
10 de julio de 1976) y como tcnica de control de las Corporaciones
locales por el Estado, compensadora de la supresin de las anteriores
tutelas (Ley de 2 de marzo de 1982), suspensin que es automtica,
sin necesidad de justifi car el periculum re ante la sola invo cacin de
motivos que parezcan serios y susceptibles de justifi car la anu lacin
del acto impugnado.
En Italia, los jucces, no obstante carecer de una regulacin similar a
la francesa, e incluso teniendo que hacer frente a sucesivas
intervenciones del legislador que han ido frenando el desarrollo de las
medidas cau telarestutelares, han sabido construir un sistema de
medidas provisionales mucho ms amplio. En efecto, el giadicio
cautelare como el gindizcio de attemperanza que permite medidas
de ejecucin excepcionales frente a la Administracin, la ejecucin
incluso por sustitucinparece ser el resultado de un pulso entre
jueces administrativos y el legislador, del que, una vez ms, los
primeros han salido victoriosos. El proceso cautelar es independiente
del proceso principal y la medida cautelar es apelable y revisable en
funcin del cambio de circunstancia, ejecutable y prescriptible,
aunque el Juez puede acordar otra suspensin si a ello hubiera lugar.
Tambin se admite la suspensin de los actos negativos puros que
permiten, por eJemplo, que el aspirante a un concurso pueda
examinarse o participar en l para que el paso del tiempo y la
realizacin de las pruebas sin su participacin no haga vana e intil
una eventual sentencia estimatoria sobre el fondo. Por ltimo, y por
decisin dc la Corte Constitucional (Sen tencia 190, de 28 de junio de
1985) las medidas cautelaros reguladas en el aruculo 700 del Cdigo
de Procedimicnto Civil se pueden aplicar ya
al proceso administrativo, de forma que en ste se pueden tambin
adoptar aquellas medidas urgentes que, segn las circunstancias,
aparezcan como las ms idneas para asegurar provisionalmente los
efectos de la decisin de fondo.
En el Derecho comunitario tambin se vienen admitiendo medidas
cautelaros como revela la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas en el proceso que culmin con la
Sentencia de 19 de junio de 1990 (asunto Factortame). En dicho
proceso se suspendi nada menos que la efectividad de una Ley del
Parlamento britnico, la Merchan ShippingAct de 1988, que imped~a
faenar a los pesqueros gallegos en aguas britnicas. Esta suspensin
supuso una revolucin en el Derecho ingls, hasta el punto de que la

Cmara de los Lores dict en cumplimiento de la medida cautelar de

suspensin de la Lcy, y por primera vez, una injanction contra la
Corona, inadmitida hasta entonces en el Derecho inter no (GARcfA DE
ENTERRfA).
B) Las medidas cautelaros en el Derecho espaol
En nuestro Derecho las medidas cautelaros se admiten en las ms
variadas formas por el artculo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, precepto que reconoce al demandante el derecho a solicitar las
medidas necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que
en juicio recayera" y tambin en otras normas como la Ley de Defensa
de la Competencia de 17 de julio de 1989 (rdenes de cesacin de
actividad, fi anzas, etc.) o la Ley de Procedimiento Laboral (Real
Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril). Sin embargo, la Ley de
la Jurisdiccin de 1956 no admiti otra medida cautelar que la
suspensin de efectos del acto administrativo.
Para el otorgamiento de la suspensin, la Ley de 1956 pama el acento
en el periculum re, es decir, en que la ejecucin del acto pudiera
hacer peligrar la viabilidad posterior de la pretensin ejercitada.
.<Proceder la suspensin dec~a el art. 122.2 cuando la ejecucin
hubiese de oca sionar daos 0 perjuicios de reparacin imposible 0
difcil. Ante esta restrictiva regulacin GARCIA DE ENTERRIA fue
pionero en reclamar, aunque no estaba explcitamente recogida en
nuestro Derecho, como causa justifi cadora de la suspensin, la
apariencia de buen derecho (famas boni iaris), como condicin
legitimante, prcticamente nica, para otorgar la suspensin, si
bien advert~a que no se trataba de apelar al oliato del juez..., sino
de administrar justicia legal, esto es, de acudir a criterios jurdicos
perfectamente objetivables. Bastar~a, pues, con que la demanda
estuviere seriamente fundada con posibilidades de prosperar para
que el juez debiera conceder la suspensin de efectos del acto
recurrido. El Tribunal Supre mo fue inicialmente receptivo a estos
planteamientos y ha llegado a reco
nacer que la sentencia de primera instancia favorable al solicitante de
la medida cautelar es ms que sufi ciente justifi cacin de esa
apariencia de buen derecho para otorgar la medida cautelar de la
suspensin
de
efectos
del
acto
administrativo
durante
la
sustanciacin de la segunda instancia. De otro lado, valorando el
periculum re se admiti la suspensin de demoliciones, suspensin de
sanciones inhabilitadoras del ejercicio profesional, cierres de
establecimientos abiertos al pblico, expulsin de extranjeros,
desalojo de viviendas y denegaciones de prrrogas de incor poracin al
servicio militar. Por el contrario, y tambin por regla general, el
Tribunal Supromo adoptaba una actitud denegatoria en las suspen siones solicitadas en materia urbamstica y expropiaciones. Por ltimo,

en otras materias como la retirada de licencias de autotaxi, las liqui daciones tributarias y sanciones, sobre todo pecuniarias, el Tribunal
Supremo no ofrece un criterio defi nido, suspendiendo en unas
ocasiones el acto recurrido y denegando la pedicin de suspensin en
otras. En cuanto a los actos negativos, el Tribunal Constitucional
(Auto de 29 de marzo de 1990) dio muestras en principio de un rgido
dogmatismo, al tratar de justifi car para todos los supuestos la
denegacin de la sus pensin, argumentando que la suspensin de
denegaciones de recono cimientos de derechos <entraa algo ms
que una simple suspensin, pues implica de hecho un otorgamiento,
siquiera sea provisional..., con lo que la medida cautelar se
transformarfa en una estimacin anticipada, aunque no defi nitiva, de
la pretensin de fondo.
El panorama de las medidas cautelaros en el Derecho espaol cambia,
en principio, con la Ley Jurisdiccional de 1998 que, al decir de su
Expo sicin de Motivos, parte de la base de que la justica cautelar
forma parte del derecho a la tutela efectiva, por lo que la adopcn
de medidas pro visionales que permitan asegurar el resultado del
proceso no debe contem plarse como una excepcin, sino como
facultad que el rgano judicial puede ejercitar siempre que resulte
necesario. Por ello se considera que <la suspensin de efectos de la
disposicin o acto recurrido no puede constituir ya la nica medida
cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de
adaptar cualquier medida cautelar, incluso las de carcter positivo.
No existen para ello especiales restricciones, dado el fundamento
comn a todas las medidas cautelaros. Corresponder al Juez o
Tribunal determinar las que, segn las circunstancias, fuesen
necesarias.
La Ley, en efecto, no limita las medidas cautelaros a la suspensin de
efectos del acto recurrido, pues permite solicitar en cualquier estado
del proceso la adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad
de la sentencia. Adems, contempla medidas cautelaros concretas
como la suspensin de efectos de las disposiciones y actos,
actuaciones constitutivas
de v~as de hecho y medidas positivas de anticipacin del
cumplimiento de obligaciones concretas que constituyen la pretensin
deducida en el proceso. En defi nitiva, ahora son posibles, al lado de
medidas de suspensin de efectos de la disposicin o acto recurrido,
cualesquiera otras positivas o negativas de hacer o de no hacer (art.
129).
La Ley es, sin embargo, muy limitativa en cuanto al fundamento o
causa en que el juez puede apoyar la medida cautelar, que ahora
tiene, frente a lo que hab~a admitido una cierta jurisprudencia, una
causa o fundamento nico: previa valoracin circanstanciada de

todos los intereses en confl icto, la medida cautelar podr acordarse

nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la
disposicin pudieran hacer perder su fi nalidad legitima al recurso
(art. 129). Esto signifi ca que el elemento esencial para conceder la
medida cautelar sigue siendo el periculum re, es decir, el riesgo que
corre el objeto de la pretensin mientras se tramita el proceso. La Ley
descarta que tenga cabida la fundamentacin de la medida cautelar
sobre la apariencia del buen derecho, el famas bani iaris, por muy
evidentes que sean las razones fcticas y jur~dicas con que desde el
comienzo o durante la tramitacin del proceso abonen la justicia que
asiste a la pretensin del actor. Abona esta tesis de erra dicacin del
famas boni iaris el precepto que prohibe al juez, ante even tuales
modifi caciones o revocaciones de la medida cautelar durante el
proceso, tener presente los distintos avances que se vayan haciendo
respecto al anlisis de las cuestiones formales o de fondo que
confguran el del7ate, como tampoco puede variarlas 0 revocarlas en
funcin de los criterios de valoracin que aplic a los hechos al
decidir la medida cautelar (art. 132.2). En defi nitiva, para acordar,
modifi car 0 revocar medidas cautelaros el juez slo puede atender a
evitar que la ejecucin del acto 0 aplicacin de la disposicin
pudiera hacer perder su fi nalidad legtima al recurso.
Adems de la limitacin derivada de su fundamento, se imponen a la
concesin de la medida cautelar otros lmites o condiciones ciertamente rigurosos. As, el juez no puedc conceder automticamente la
medida cautelar, ni siquiera ante la evidencia del perculum re, o
riesgo de inutilidad de la pretensin del actor, pues se le exige, lo
que por otra parte es muy razonable, que proceda a una previa
valoracin cir canstanc cada de todos los intereses en confl icto, antes
de decidir. Sin embar go, ya no es tan razonable que ante la
perturbacin grave de los ntereses generales o de tercero que el
Juez o Trbanal ponderar en forma crcuns tanciada, el juez pueda
decidir
libremente
(<podr
denegarla,
dice
la
Ley). El
reconocimiento con esta ltima frmula de un mbito de arbitrio
judicial que lleve a unos jueces, 0 al mismo en momentos distintos,
a
1

i
otorgar o denegar la tutela cautelar es muy desafortunado. La pertur bacin realmente grave de intereses generales o de terceros debera
ser siempre causa de la denegacin de la medida cautelar y es
incomprensible que pueda prevalecer frente a ella el arbitrio judicial.

Una segunda condicin obliga al Juez a acordar garant/as frente a la

medida cautelar cuando de sta pudieran derivarse perjuicios de cual quier naturaleza. Estas garantas sern las adecuadas para evitar o
paliar dichos perjuicios, lo que podr traducirse en la exigencia de
una caucin o garant~a sufi ciente para responder de stos, condicin
sine gua non para la efi cacia de la medida cautelar (art. 133). Y si el
recurrente no tiene medios para garantizar los eventuales perjuicios
derivados de la medida cautelar? La Ley no resuelve esta inquietante,
pero elemental, cuestin.
Otra cautela, valga la redundancia, contra la medida cautelar con siste en que levantada la medida cautelar por sentencia o por
cualquier otra causa, la Administracin o la persona que pretendiere
tener derecho a indemnizacin de los daos suiridos con motivo de
ella podr solicitar sta ante el propio rgano jurisdiccional por el
trmite de los incidentes, dentro del ao siguiente a la fecha del
alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se
renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelar la
garanta constituida (art. 133).
Los interesados podrn solicitar la medida cautelar en cualquier
estado delproceso, pero si se impugnare una disposicin general, y se
solicitare la suspensin de la vigencia de los preceptos impuguados,
la peticin deber efectuarse en el escrito de interposicin o en el de
demanda. Tambin es posible solicitar la medida cautelar antes de la
interposicin del recurso en los supuestos de inactividad de la
Administracin o va de hecho, en cuyo caso deber ratifi carse al
interponer aqul, lo que habr de hacerse en el plazo de diez d~as a
contar desde la notifi cacin de la adopcin de la medida, que se
revisar en una comparecencia de las partes ante el juez (art. 135).
El incidente cautelar se tramitar en pieza separada con audiencia de
la parte contraria, en un plazo que no exceder de diez das y ser
resuelto por auto dentro de los eineo das siguientes. Si la
Administracin demandada no hubiere an comparecido, la audiencia
se entender con el rgano autor de la actividad impugnada. Pero se
admite tambin la adopcin de medidas cautelaros inaudita parte, es
decir, sin or a la parte contraria, atendidas las circunstancias de
especial urgencia que concurran en el caso y, adems, en los
supuestos de recursos sobre inactividad o va de hecho (art. 135).
Contra el auto que acuerde medidas no se dar recurso alguno pero
en el mismo el juez o Tribunal convocar a las partes a una
comparecencia que habr de celebrarse dentro de los tres das
siguientes, sobre el levan tamiento, mantenimiento o modifi cacin de
la medida adoptada. El auto que acuerde las medidas se comunicar
al rgano administrativo corres pondiente, el cual dispondr su

inmediato cumplimiento, debiendo publi carse las suspensiones de

disposiciones y actos generales (arts. 29, 30 y 136).
Las medidas cautelaros estarn vigentes hasta que recaiga sentencia
fi rme que ponga fi n al procedimiento en el que fueren acordados 0
hasta que ste fi nalice por cualquiera de las causas previstas en esta
Ley. No obstante, podrn ser modifi cadas o revocadas durante el
curso del pro cedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de
las cuales se hubie ran adoptado. En esta modifi cacin, como dijimos,
no deben pesar los distintos avances que se vayan haciendo durante
el proceso respecto al an lisis de las cuestiones formules 0 de fondo
que confguran el debute; y, tampoco, en razn de la modifi cacin de
los criterios de valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los hechos al
decidir el incidente cautelar (art. 136).
3. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
DE PRIMERA O UNICA INSTANCIA
A pesar del tiempo trascurrido desde la Ley de Santamara de Paredes
de 1888, el proceso contenciosoadministrativo de primera instancia
sigue respondiendo al modelo de la segunda instancia o apelacin
girando en torno, como venimos repitiendo, a la revisin del acto de
la Administracin. Por ello se inicia, como los procesos de apelacin, a
travs de un escrito, llamado justamente de interposicin, que cumple
varias fi nalidades tales como precisar cul es el acto recurrido,
impedir su fi r meza y fi jar la cuant~a del recurso; y se ceir, al igual
que el proceso civil de apelacin sobre los autos de primera instancia,
a analizar el expe diente administrativo que ser la principal pieza de
conviccin para las partes y para el juez.
5
La Ley Jurisdiccional regula un procedimiento comn de primera o
nica instancia que responde bsicamente a ese patrn revisor,
pero con diversas matizaciones en su confi guracin segn el
tipo de pretensin ejercitada, a los que se ha aadido un
procedimiento abreviado para confl ictos de menor entidad. Adems,
reinstaura dos procedimientos especiales, el procedimiento de
proteccin de derechos fundamentales que sustituye al regulado en la
Ley 62/1978 y el procedimiento en los
casos de suspensin administrativa previa de acuerdos e instaura uno
nuevo, la cuestin de ilegalidad de reglamentos.
A) El inicio del procedimiento
El procedimiento en primera o nica instancia general se inicia de
forma diferente segn los diversos tipos de confl ictos: proceso de lesi -

vidad, confl ictos entre Administraciones o Entes pblicos y recursos

de particulares contra stas.
En el proceso de lesividad, es decir, cuando la Administracin autora
de algn acto pretenda en virtud de este privilegio autodemandarse
en el generoso plazo de cuatro aos desde que dict un acto ante la
Juris diccin
Contenciosoadministrativa
deber,
previamente,
declararlo lesivo para el inters pblico. Despus, el recurso de
lesividad se iniciar por demanda a la que se acompaar la
declaracin de lesividad y el expe diente administrativo (art. 56.1).
En los litigios entre Administraciones Pblicas no cabe interponer
recurso
en
v~a
administrativa.
Sin
embargo,
cuando
una
Administracin interponga recurso contenciosoadministrativo contra
otra, deber reque rirla previamente para que derogue la disposicin,
anule 0 revoque el acto, haga cesar 0 modifi que la actuacin material,
0 inicie la actividad a que est oLligada. El requerimiento deber
dirigirse al rgano com petente mediante escrito razonado que
concretar la disposicin, acto, actuacin o inactividad, y deber
producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicacin de
la norma 0 desde que la Administracin requirente hubiera conocido 0
podido conocer el acto, actuacin 0 inac tividad. El requerimiento se
entender rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepcin, el
requerido no lo contestara.
El recurso contenciosoadministrativo comn, es decir, el que comien za
a instancia de particulares contra la Administracin, se iniciar por un
escrito de interposicin reducido a citar la disposicin, acto,
inactividad o actuacin constitutiva de va de hecho que se impugne y
a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Se acompaarn al
mismo los siguientes documentos: a) el que acredite la representacin
del compareciente; b) los que acrediten la legitimacin del actor
cuando la ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por
cualquier otro ttulo; c) la copia o traslado de la disposicin o del acto
expreso que se recurran, o indicacin del expediente en que haya
reca~do el acto o el peridico ofi cial en que la disposicin se haya
publicado. Si el objeto del recurso fuera la inactividad de la
Administracin o una va de hecho, se men
cionar el rgano o dependencia al que se atribuya una u otra, en su
caso, el expediente en que tuvieran origen, o cualesquiera otros datos
que sirvan para identifi car sufi cientemente el objeto del recurso; d) el
documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los
requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurdicas con
arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicacin (art. 45).
No siempre es necesario iniciar el proceso mediante el escrito de
interposicin. Este trmite no es necesario en el recurso dirigido

contra una disposicin general, acto, inactividad o v~a de hecho en

que no existan terceros interesados que podr iniciarse tambin
mediante demanda en que se concretar la disposicin, acto o
conducta impugnados y se razo nar su disconformidad a Derecho,
acompaando los documentos antes dichos (art. 45.5).
El plazo para interponer el recurso contenciosoadministrativo es de
dos meses contados desde el da siguiente al de la publicacin de la
disposicin impugnada o al de la notifi cacin o publicacin del acto
que ponga fi n a la v~a administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera,
el plazo ser de seis meses y se contar: a) para el solicitante y otros
posibles interesados, a partir del d~a siguiente a aquel en que, de
acuerdo con su normativa especifi ca, se produzca el acto presunto; b)
si media recurso de reposicin, desde el d~a siguiente a aquel en que
se notifi que la reso lucin expresa del recurso potestativo de
reposicin 0 aquel en que ste deba entenderse presuntamente
desestimado; c) y en el caso del proceso de lesividad, a contar desde
el da siguiente a la fecha de la declaracin de lesividad.
El plazo para interponer el recurso contra la v~a de hecho de diez
das a contar desde el da siguiente a la terminacin del plazo de
otros diez establecido para que la Administracin conteste al
requerimiento. Si no hubiere requerimiento, el plazo ser de veinte
das desde el da en que se inici la actuacin administrativa en va
de hecho.
B) Publicidad, emplazamiento de los demandados y reclamacin
del expediente administrativo
Examinada de of icio por el rgano jurisdiccional la validez de la com parecencia a travs del escrito de interposicin y de los documentos
presentados (en caso contrario requerir su subsanacin en el plazo
de diez das), acordar, si lo solicita el recurrente, que se anuncie la
interposicin del recurso en el peridico ofi cial que proceda,
atendiendo al mbito territorial de competencia del rgano autor de
la actividad administrativa
recurrida. El Juzgado o la Sala podr tambin acordar de ofi cio la
publicacin, si lo estima conveniente. Los anuncios tienen por
objeto llamar a los terceros interesados para que comparezcan si a
su derecho interesa. Lo mismo se har si el recurso se hubiera
iniciado por demanda, con cedindose un plazo de quince das para
que comparezcan quienes tengan inters legtimo.
Al propio tiempo el
tracin la remisin
emplace a quienes
puedan personarse

rgano jurisdiccional requerir de la Adminis del expediente administrativo, ordenndole

aparezcan como interesados en l, para que
en el plazo de nueve das. El expediente

administrativo, como los actos de primera instancia civil en el juicio

de apelacin, es la pieza ms impor tante para el juzgador y de aqu la
minuciosidad con que se regulan en la Ley las cautelas que se han
tomado frente a las prcticas de retraso en el envo del documento o
su remisin incompleta.
El expediente se reclamar al rgano autor de la disposicin o acto
impugnado o a aquel al que se impute la inactividad o va de hecho y
deber ser remitido en el plazo improrrogable de veinte das. El
expediente, original o copiado, se enviar completo, foliado y, en su
caso,
autentifi cado,
acompaado
de
un
ndice,
asimismo
autentifi cado, de los documentos que contenga. La Administracin
conservar siempre el original o una copia autentifi cada de los
expedientes que enve. Se excluirn del expediente, mediante
resolucin motivada, los documentos clasifi cados como secreto ofi cial,
hacindolo constar as en el ndice de documentos y en el lugar del
expediente donde se encontraran los documentos excluidos. Frente a
los frecuentes retrasos en la remisin del expediente, la Ley de 1998
ha arbitrado medidas extremas: transcurrido el plazo de remisin del
expediente sin haberse recibido completo, se reiterar la reclamacin,
y si no se enviara al trmino de diez das, se impondr una multa
coercitiva de 50.000 a 200.000 pesetas a la autoridad o empleado
responsable. La multa ser reiterada cada veinte das, hasta el
cumplimiento de lo requerido. De darse la causa de imposibilidad de
determinacin
individualizada
de
la
autoridad
o
empleado
responsable, la Administracin ser la responsable del pago de la
multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable. Aquel a
quien se le hubiere impuesto la multa prevista en el apartado anterior
podr ser odo en justicia. La audiencia en justicia se pedir en el
plazo de los tres das siguientes al de la notifi cacin de la multa,
mediante escrito presentado, sin necesidad de Procurador o Abogado,
ante el Juez o Tribunal que la haya impuesto. La audiencia ser
resuelta mediante auto, contra el que no cabr recurso alguno.
Impuestas las tres primeras multas cocrcitivas sin lograr que se
remita el expediente completo, el Juez o Tribunal pondr los hechos
en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir
imponiendo nuevas multas. El requerimiento cuya desatencin pueda
dar lugar a la tercera multa coercitiva contendr el oportuno
apercibimiento.
Formalmente la reclamacin del expediente administrativo produce el
efecto de emplazamiento de la Administracin y su envo equivale a
su
personacin
en
el
proceso.
Los
demandados
legalmente
emplazados podrn personarse en autos dentro del plazo concedido.
Si lo hicieren posteriormente, se les tendr por parte para los
trmites no precluidos. Si no se personaren oportunamente
continuar el procedimiento por sus trmites, sin que haya lugar

a practicarles, en estrados
notifi caciones de clase alguna.

en

cualquier

otra

forma,

C) Los trmites de admisin, demanda, alegaciones previas y

contestacin a la demanda. La reconvencin
Tras los trmites de interposicin, reclamacin del expediente, empla zamiento y personacin, la Ley establece un trmite de admisin
para rechazar sin discusin las acciones ms evidentemente
infundadas. En ese sentido el juzgador, previa reclamacin y examen
del expediente admi nistrativo, si lo considera necesario, declarar no
haber lugar a la admisin del recurso cuando constare de modo
inequvoco y manifi esto la falta de jurisdiccin o la incompetencia del
Juzgado o Tribunal, la falta de legitimacin del recurrente, haberse
interpuesto
el
recurso
contra
acti vidad
no
susceptible
de
impugnacin, o haber caducado el plazo de interposicin.
Adems de estas causas de inadmisibilidad, presentes ya en la Ley
Jurisdiccional de 1956, la vigente de 1988 ha anadido otras nuevas,
dejan do al juzgador la posibilidad de inadmitir el recurso, previa
audiencia de las partes, en funcin de otras circunstancias
sustantivas, lo que implica ya un anticipo de juicio sobre la cuestin
de fondo. Estas circunstancias son las siguientes: a) cuando se
hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente
iguales por sentencia fi rme, mencionando, en este ltimo caso, la
resolucin o resoluciones desestimatorias; b) cuando se impugne una
actuacin material constitutiva de va de hecho, si fuera evidente que
la actuacin administrativa se ha producido dentro de la competencia
y en conformidad con las reglas del procedimiento legal mente
establecido; c) cuando se impugne la no realizacin por la Admi nistracin de sus obligaciones si fuera evidente la ausencia de
obligacin concreta de la Administracin respecto de los recurrentes.
Recibido el expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal y
comprobados, y en su caso completados, los emplazamientos,
se pasa aqul al recurrente para que formalice la demanda en el
plazo de veinte das. Si las partes estimasen que el expediente
administrativo no est completo, podrn solicitar, dentro del plazo
para formular la demanda

.~
o la contestacin, que se reclamen los antecedentes para completarlo
con suspensin del plazo correspondiente. La demanda se hace a la
vista del expediente, pero esto es un derecho al que el recurrente
puede renun ciar para no alargar el trmite ya sea porque no lo

necesita, ya porque
compensa la espera.

la

Administracin

retrasa

su

envo

no

le

En la demanda se consignarn, con la debida separacin, los hechos,

los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en
justifi cacin de las cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan,
hayan sido o no planteados ante la Administracin. Con la demanda
se acompaarn los documentos en que los recurrentes funden su
derecho, y si no obraren en su poder, designarn el archivo, ofi cina,
protocolo o persona en cuyo poder se encuentren, sin que con
posterioridad a la demanda y contestacin se admitan otros
documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos
para el proceso civil. No obs tante, el demandante podr aportar,
adems, aquellos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones
contenidas en las contestaciones a la deman da y que pongan de
manifi esto disconformidad en los hechos, antes de la citacin de vista
o conclusiones (art. 56.4).
El actor podr pedir por otros en su demanda que el recurso se falle
sin necesidad de recibimiento a prueba ni vista o conclusiones. Si la
parte demandada no se opone, el pleito ser declarado concluso para
sentencia, una vez contestada la demanda.
Las partes demandadas podrn formular dentro de los primeros cinco
das del plazo para contestar la demanda, alegaciones previas
sobre inad misibilidad, referidas a los motivos que pudieren
determinar
la
incom petencia
del
rgano
jurisdiccional
o
la
inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de que tales motivos, salvo
la incompetencia del rgano juris diccional, puedan ser alegados en la
contestacin, incluso si hubiesen sido desestimados como alegacin
previa. Para poder hacer uso de este trmite la Administracin
demandada habr de acompaar el expediente administrativo si no lo
hubiera remitido antes. Del escrito formulando alegaciones previas se
dar traslado por cinco das al actor, el cual podr subsanar el
defecto, si procediera, en el plazo de diez das y, evacuado el
traslado, se seguir la tramitacin prevista para los incidentes en la
Ley de Enjuiciamiento Civil. El auto desestimatorio de las alegaciones
previas no ser susceptible de recurso y dispondr que se conteste la
demanda en el plazo que reste.
La contestacin a la demanda, escrito parejo de sta, debe
formularse tambin en plazo de veinte das o de los que quedasen
despus de los invertidos en el trmite de formulacin de alegaciones
previas, y tiene la misma estructura formal que la demanda:
separacin de hechos y fun

damentos de Derecho, y las mismas reglas sobre acompaamiento de

documentos que rigen para aqulla son aplicables a la contestacin.
Es posible introducir en el escrito de contestacin a la demanda una
reconvencin?
En el proceso civil la reconvencin es una accin nuevano nece sariamente contrariaque el demandado ejercita frente al actor, para
que se sustancie en el mismo proceso y se decide en la misma
sentencia. Con carcter general se ha rechazado esa posibilidad en el
proceso con tenciosoadministrativo, aduciendo diversas razones que
tienen que ver con el carcter revisor de esta Jurisdiccin y con el
estereotipo comn del proceso administrativo en el que los
particulares demandan a la Admi nistracin. Admitir que sta pudiera
revolverse procesalmente contra el actor, incorporando otra
temtica al proceso, lesionara la prohibicin de la reformatio in peius
y privara a ste de la garanta previa de la va administrativa.
La Jurisprudencia niega que la Administracin pueda formular una
reconvencin a partir del argumento de que lo pretendido a travs
de una sari generis reconvencin es materia nueva, ajena al acto
impugnado y sobre la que la Administracin no ha hecho
pronunciamiento
alguno,
0
bien
porque
la
Jurisdiccn
contenciosoadministrativa ha de ceirse a las cuestiones resueltas
por el acto previo de la Administracin, sin que sea posible variar las
pretensiones formuladas en la va administrativa, toda vez que la
Jurisdiccin debe examinar el acto previo, para analizarlo a la luz del
ordenamiento jurdico (SSTS de 221982, 951979, 121984, 2421989,
251989 y 111989).
Pero la anterior objecin desaparece, como ha puesto de relieve FER NNDEZ TORRES, en otros modelos de Justicia administrativa, como
los de tradicin germnica, que se articulan ms como un sistema de
acciones diversas que en torno a una accin nica frente a un acto
administrativo. En especial, en Alemania la reconvencin (Widerklage)
est contemplada expresamente en el art. 83 de la Ley Jurisdiccional
de 1960, siendo apli cable en el marco de los procesos sustanciados en
ejercicio de acciones declarativas (feststellungsklagen), de prestacin
(Allgemeine Leistuags klagen) y de condena (Verpfl ichtungsklagen).
Adems,
las
condiciones
para
su
ejercicio
se
condensan,
fundamentalmente, en la exigencia de que su objeto difi era del propio
de la demanda principal, pero guardando relacinparece a todas
luces
obviocon
la
misma.
Incluso
en
modelos
contenciosoadministrativos muy prximos al espaol, como el francs,
donde se aplica la regla de la decisin previa, no se ha vedado la
posibilidad de la introduccin de la fi gura de la reconvencin.
~,

Tampoco hay razn alguna para rechazar la reconvencin entre noso tros, cuando no se dan las circunstancias negativas que provocan la
inde fensin del particular contra la Administracin y que son las
invocadas por la Jurisprudencia, dado el carcter subsidiario que
corresponde a la Ley de Enjuiciamiento Civil en la regulacin del
proceso contencio soadministrativo, mxime cuando ni la Ley
Jurisdiccional de 1956, ni la vigente de 1998, a diferencia de la
legislacin anterior, la prohiben. Y precisamente un caso ejemplar es
el proceso de lesividad, un privilegio pro cesal en que la
Administracin
destapa
el
tarro
de
las
esencias
del
acto
administrativo ya fi rme y consentido para el particular, pretendiendo
que aquellas slo perfumen en una determinada direccin. Si es la
Administracin quien rompe el principio de irrevocabilidad del acto
admi nistrativo y la seguridad jurdica que comporta para unos y otros,
hay que entender que dicha ruptura tambin libera al administrado
para que pueda reproducir por va reconvencional las mismas
pretensiones con las que dicho acto haba presuntamente terminado,
como ocurre en los casos en que el expropiado se aquieta a la
resolucin del Jurado de Expropiacin que es atacada de modo tardo
por la propia Adminis tracin. En ese caso debera permitirse al
expropiado que, al igual que la Administracin, pudiera defender en el
proceso por va de reconvencin la misma pretensin indemnizatoria
que defendi ante el Jurado, en apli cacin de los principios de
igualdad procesal y del favor actionis, implcito en la garanta judicial
efectiva que consagra el artculo 24 de la Cons titucin.
D) La prueba
En la prueba rige, como en el proceso civil, el principio dispositivo de
forma que el recibimiento del proceso a prueba se solicita por medio
de otros, en los escritos de demanda y contestacin y en los de
alegaciones complementarias. En dichos escritos debern las partes
expresar en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya
de versar la prueba. Asimismo si de la contestacin a la demanda
resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolucin del
pleito, el recurrente podr pedir el recibimiento a prueba dentro de
los tres das siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la
misma sin perjuicio de su derecho a aportar tambin nuevos
documentos, como antes se dijo (arts. 60 y 61).
La disponibilidad de las partes sobre la prueba queda, no obstante,
rebajada por el amplio margen reconocido al juez para decidir la
apertura del perodo probatorio, condicionado a una valoracin
judicial
que
versar
sobre
dos
circunstancias:
que
exista
disconformidad en los hechos y que
stos fueran de trascendencia para la resolucin del pleito. Una
valoracin judicial, esta ltima, que se excluye cuando se trate de

sanciones admi nistrativas o disciplinarias en que el pleito se recibir

siempre a prueba cuando exista disconformidad en los hechos (art.
60).
Adems, y al margen de la voluntad de las partes, el juez puede
acordar de ofi cio el recibimiento a prueba y disponer la prctica de
cuantas estime pertinentes para la ms acertada decisin del asunto.
Ms ann, el juez puede acordar de ofi cio, previa audiencia de las
partes, la extensin de los efectos de las pruebas periciales a los
procedimientos conexos (art. 61).
La prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales esta blecidas para el proceso civil, si bien el plazo ser de quince dios
para proponer y treinta para practicar. No obstante, se podrn aportar
al pro ceso las pruebas practicadas fuera de este plazo por causas no
imputables a la parte que las propuso. Las Salas podrn delegar en
uno
de
sus
magistrados
o
en
un
Juzgado
de
lo
Contenciosoadministrativo la prctica de todas o algunas de las
diligencias probatorias, y el representante
en autos
de la
Administracin podr, a su vez, delegar en un funcionario pblico de
la misma la facultad de intervenir en la prctica de pruebas.
E) El periodo conclusivo
El proceso contenciosoadministrativo termina con una fase de reca pitulacin y valoracin de lo actuado, cuya existencia se remite a la
volun tad de las partes, pues stas podrn solicitar en la demanda y
en la contestacin que se celebre vista, que se presenten
conclusiones o que el pleito sea declarado concluso, sin ms
trmtes, para sentencia. Dicha solicitud habr de formularse por
otros en los escritos de demanda o contestacin o por escrito
presentado en el plazo de tres das contados desde que se declare
concluso el perodo de prueba y el juez proveer segn lo que
coincidentemente hayan solicitado las partes. En otro caso, slo
acordar la celebracin de vista o la formulacin de conclusiones
escritas cuando lo solicite el demandante 0 cuando, habindose
practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes.
En el acto de la vista, se dar la palabra a las partes por su orden
para que de forma sucinta expongan sus alegaciones. El juez o el Pre sidente de la Sala, por s o a travs del magistrado ponente, podr
invitar a los defensores de las partes, antes o despus de los informes
orales, a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifi quen
cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate. Cuando se
acuerde el
l

1
ll
_~
trmite de conclusiones, las partes presentarn unas alegaciones
sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos
jurdicos en que apoyen sus pretensiones en el plazo de diez das, sin
que puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en
los escritos de demanda y contestacin, salvo que el juez juzgue
oportuno se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los
alegados, ponindolo en conocimiento de las partes mediante
providencia, dndoles plazo de diez das para ser odas sobre ello.
Tanto en el acto de la vista, como en el escrito de conclusiones, el
demandante podr solicitar que la sentencia formule pronunciamiento
concreto sobre la existencia y cuanta de los daos y perjuicios de
cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos (arts.
63 y 64).
Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el juez o Tribunal
declarar que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que
haga uso de la facultad de acordar determinadas pruebas para mejor
proveer, en cuyo caso dicha declaracin se har inmediatamente
despus de que fi nalice la prctica de la diligencia o diligencias de
prueba acordadas.
4. L A TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento contenciosoadministrativo, como los pleitos civiles y
laborales, concluye por sentencia, por desistimiento del actor y por
allanamiento
del
demandado.
Adems
puede
terminar
por
reconocimiento en va administrativa de las pretensiones del
demandante o por conciliacin judicial.
A) La sentencia: contenido, extensin y lmites
La sentencia es el modo normal de terminacin del proceso y por ella
el rgano jurisdiccional decidir sobre la regularidad del proceso y
sobre las pretensiones de las partes. Se dictar en el plazo de diez
das desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidir todas
las
cuestiones
controvertidas
en
el
proceso,
es
decir,
la
inadmisibilidad del recurso, bien su estimacin o desestimacin y en
todo caso se pronunciar respecto de las costas.
Se declarar la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las
pretensiones cuando el Juzgado o Tribunal Contenciosoadministrativo

carezca de jurisdiccin, se hubiera interpuesto por persona incapaz,

no debidamente representada o no legitimada, o tuviere por objeto
dispo
siciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnacin,
recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia o, en fi n,
cuando se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del
plazo establecido; lo desestimar cuando se ajusten a Derecho la
disposicin, acto o actuacin impugnados (art. 69).
El recurso se desestimar cuando se ajusten a Derecho la disposicin,
acto o actuacin impugnados. Por el contrario se estimar cuando
incurrieran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso
la desviacin de poder, en cuyo caso la sentencia estimatoria
contendr alguno de estos pronunciamientos:
a) Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o
parcialmente la disposicin o acto recurrido o dispondr que cese o se
modifi que la actuacin impugnada.
b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de
una situacin jurdica individualizada, reconocer dicha situacin
jurdica y adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno
restablecimiento de la misma.
c) Si la medida consistiera en la emisin de un acto o en la prctica
de una actuacin jurdicamente obligatoria, la sentencia podr
establecer plazo para que se cumpla el fallo.
d) Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se
declarar en todo caso el derecho a la reparacin, sealando
asimismo quin viene obligado a indemnizar. La sentencia fi jar
tambin la cuanta de la indemnizacin cuando lo pida expresamente
el demandante y consten probados en autos elementos sufi cientes
para ello. En otro caso, se establecern las bases para la
determinacin de la cuanta, cuya defi nitiva concrecin quedar
diferida al perodo de ejecucin de sentencia (art. 71).
Un limite importante a los poderes del juez es la prohibicin de
determinar el contenido de los preceptos de una disposicin general
en sustitucin de los anulados o el contenido discrecional de los actos
administrativos.
En principio, la sentencia slo produce efectos entre las partes, pero
si se trata de una disposicin general los tendr erga omnes desde el
da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo
peridico ofi cial en que lo hubiera sido la sentencia anulada. Tambin
se publicarn, con la misma, las sentencias fi rmes que anulen un acto

administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas

(art. 72).
Y sobre los actos dictados con anterioridad, cul es el efecto de las
sentencias anulatorias de un precepto de una disposicin general?
La Ley Jurisdiccional sigue aqul un criterio restrictivo, y
tradicional, al prescribir que no afectarn por sl mismas a la
efi cacia de las sentencias o actos administrativos fi rmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales,
salvo en el caso de que la anulacin del precepto supusiera la
exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas
completamente (art. 73).
La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento
de una situacin jur~dica individualizada slo producir efectos entre
partes. No obstante, puede darse una extensin a terceros de los
efectos de una sentencia en materia tributaria y de personal al
servicio de la Admi nistracin Pblica, y a ejercitar en ejecucin de la
sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que los
interesados se encuen tren en idntica situacin jurdica que los
favorecidos por el fallo; b) que el juez o Tribunal sentenciador fuera
tambin competente, por razn del territorio, para conocer de sus
pretensiones de reconocimiento de dicha situacin individualizada;
c) que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el plazo
de un ao desde la ltima notifi cacin de sta a quienes fueron parte
en el proceso (art. 110).
Los trmites a seguir por esos terceros interesados para benefi ciarse
del fallo son tan complicados como incierto es el resultado de la
extensin de efectos dadas las cautelas que se desprenden de la
siguiente regulacin: la solicitud deber dirigirse a la Administracin
demandada y si trans currieren tres meses sin que se notifi que
resolucin alguna o cuando la Administracin denegare la solicitud de
modo expreso, podr acudirse sin ms trmites al Juez o Tribunal de la
ejecucin en el plazo de dos meses, contados desde el transcurso del
plazo antes indicado o desde el dla siguiente a la notifi cacin de la
resolucin denegatoria. La peticin al rgano jurisdiccional se
formular en escrito razonado al que deber acampanarse el
documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones,
sustancindose por los trmites establecidos para los inciden tes, pero
sin que haya lugar a la celebracin de vista. Antes de resolver, el Juez
o Tribunal de la ejecucin recabar de la Administracin las actua ciones referentes al incidente planteado y, si se recibieran en los
veinte das siguientes, ordenar que se pongan de manifi esto a las
partes por plazo comn de tres d~as. En otro caso, resolver sin ms
por medio de auto, en el que no podr reconocerse una situacin

jur~dica distinta a la defi nida en la sentencia fi rme de que se trate. El

incidente se desestimar, en todo caso, cuando existiera cosa juzgada
(lo que, a contrario sensu, parece abrir una puerta a la esperanza de
revisar por esta v~a actos fi rmes y consentidos), o cuando la doctrina
determinante del fallo cuya extensin se postule fuere contraria a la
jurisprudcncia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por los
Tribunales Superiores de Justicia en el recurso,
o si se encuentra pendiente un recurso de revisin o un recurso de
casacin en inters de la ley.
B) Desistimiento, allanamiento y concilincin judicial
El procedimiento termina tambin por el desistimiento y que
consiste, en los trminos propios del proceso civil, en una declaracin
de voluntad del actor por la que abandona la accin ejercitada en el
proceso, pero sin renunciar al derecho material ni a las pretensiones
ejercitadas que puede reiterar mientras no se produzca su
prescripcin. Por el contrario, el desistimiento en el proceso
contenciosoadministrativo, aunque se acta de la misma forma,
provoca que el acto recurrido se convierta en acto consentido, en acto
posteriormente inatacable, que es lo mismo que le ocurre a la
sentencia de primera instancia en el recurso de apelacin civil si el
apelante desiste de ella: deviene cosa juzgada, defi nitivamente
inatacable con prdida del derecho material. A este desistimiento
comn, asimilable al de una apelacin civil, se refi ere la Ley
Jurisdiccional cuando exige que lo ratifi que el recurrente, no bastando
con la simple mani festacin de su representante en juicio.
Pero la Ley admite tambin un desistimiento del actor sin renuncia al
derecho material, fundado en que la Administracin demandada
hubiera reconocido totalmente en v~a administrativa las pretensiones
del demandante. En este caso, si la Administracin dictase despus un
nuevo acto total o parcialmente revocatorio del reconocimiento, el
actor podr pedir que contine el procedimiento en el estado en que
se encontrase, exten dindose al acto revocatorio. Si el juez 0 Tribunal
lo estimase conveniente, conceder a las partes un plazo comn de
diez dias para que formulen por escrito alegaciones complementarias
sobre la revocacin (art. 74).
A
diferencia
del
desistimiento,
el
allanamiento
es
un
comportamiento procesal del demandado, que acepta mediante una
manifestacin de voluntad las pretensiones del actor. Admite dos
variantes: cuando se produce dentro del proceso, el juez o Tribunal,
sin ms trmites, dictar sentencia de conformidad con las
pretensiones del demandante, salvo si ello supusiera infraccin
manifi esta del ordenamiento jur~dico, en cuyo caso el rgano
jurisdiccional comunicar a las partes los motivos que pudieran

oponerse a la estimacin de las pretensiones y las oir por plazo

comn de diez d~as, dictando luego la sentencia que estime ajustada
a Derecho. Otra modalidad es el allanamiento extraprocesal, cuando
la
Administracin
reconoce
totalmente
las
pretensiones
del
demandante fuera del proceso. En ese caso cualquiera de las partes
podr ponerlo en conocimiento del juez y ste, o~das las partes por
plazo comn de
cinco d~as y previa comprobacin de lo alegado, dictar auto en el
que tambin declarar terminado el procedimiento y ordenar el
archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo, si
el reconocimiento no infringiera manifi estamente el ordenamiento
jundico; si lo infringiere dictar sentencia ajustada a Derecho (arts.
75 y 76).
Por ltimo, la Ley Jurisdicional recurre al activismo judicial para con seguir la rpida terminacin de los procedimientos en primera o niea
instancia por medio de la conciliacin judicial. En funcin de sta,
el juez, de ofi cio o a solicitud de parte, una vez formuladas la
demanda y la contestacin, somete a la consideracin de las partes el
recono cimiento de hechos o documentos, as~ como la posibilidad de
alcanzar un acuerdo que ponga fi n a la controversia, cuando el juicio
se promueva sobre materias susceptibles de transaccin y, en
particular, cuando verse sobre estimacin de cantidad. El intento de
conciliacin no suspender el curso de las actuaciones, salvo que
todas las partes personadas lo solicitasen y podr producirse en
cualquier momento anterior al da de la vista, citacin para sentencia
o sealamiento para votacin y fallo. Si las partes llegaran a un
acuerdo que implique la desaparicin de la controversia, el juez o
Tribunal dictar auto declarando terminado el procedimiento, siempre
que lo acordado no fuera manifi estamente con trario al ordenamiento
jur~dico ni lesivo del inters pblico o de terceros (art. 77).
5. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Para los recursos que se deduzcan en las materias de que conozcan
los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo, cuando su cuant~a no
supe re las 500.000 pesetas o se trate de cuestiones de personal que
no se refi eran al nacimiento o extincin de la relacin de servicio de
los funcionarios pblicos de carrera, la Ley prev un proceso rpido,
articulado en torno a los principios de concentracin, oralidad y
amplia discrecionalidad judicial en trminos anlogos a los previstos
en el proceso laboral.
El procedimiento se iniciar por demanda, prescindiendo del escrito y
trmite de interposicin, a la que se acompaar el documento o
documentos en que el actor funde su derecho y los dems
establecidos para acompaar al escrito de interposicin, que el juez,

previo examen de su jurisdiccin y de su competencia objetiva,

trasladar al demandado y citar a las partes para la celebracin de
vista, con indicacin de d~a y hora, y ordenar a la Administracin
demandada que remita el expe diente administrativo.
Recibido el expediente administrativo, el juez lo remitir al actor y a
los interesados que se hubieren personado para que puedan hacer
alegaciones en el acto de la vista. Si las partes no comparecieren, o lo
hiciere slo el demandado, se tendr al actor por desistido del
recurso, y se le condenar en costas; y si compareciere slo el actor,
se proseguir la vista en ausencia del demandado.
La vista comenzar con exposicin por el demandante de los fun damentos de lo que pida o con una ratifi cacin de los expuestos en la
demanda. Acto seguido, el demandado podr formular las alegaciones
que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las
cuestiones relativas a la jurisdiccin, a la competencia objetiva y
territorial y a cual quier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a
la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante sentencia sobre
el fondo. Si no se sus citasen cuestiones procesales o si, habindose
suscitado, se resolviese por el juez la continuacin del juicio, se dar
la palabra a las partes para fi jar con claridad los hechos en que
fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos,
se propondrn las pruebas y se practicarn, en cuanto no sea
incompatible eon los trmites del juicio abreviado, del modo previsto
para el juicio ordinario, pero concediendo un gran margen de arbitrio
al juez, que podr, en splica y en el acto, resolver los recursos que
se interpongan contra las denegaciones. De otro lado, se consignan
numerosas peculiaridades simplifi cadoras: las posi ciones para la
prueba de confesin se propondrn verbalmente, sin admi sin de
pliegos; no se admitirn escritos de preguntas y repreguntas para la
prueba testifi cal; cuando el nmero de testigos fuese excesivo y, a
criterio del rgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir
intil reiteracin del testimonio sobre hechos sufi cientemente
esclarecidos, el juez podr limitarlos discrecionalmente; los testigos
no podrn ser tacha dos y, nicamente en conclusiones, las partes
podrn hacer las obser vaciones que sean oportunas respecto de sus
circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones;
en la prctica de la prueba pericial no sern de aplicacin las reglas
generales sobre insaculacin de peritos, y en fi n, si el juez estimase
que alguna prueba relevante no puede practicarse en la vista, sin
mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la
suspender, sealando cn el acto, y sin necesidad de nueva
notifi cacin, el lugar, da y hora en que deba reanudarse (art. 78).
Tras la prctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las
conclusiones, odos los Letrados, las personas que sean parte en los
asontos podrn, con la venia del juez, exponer de palabra lo que

crean opor tuno para su defensa a la conclusin de la vista, antes de

darla por terminada. El juez dictar sentencia en el plazo de diez das
desde la celebracin de la vista (art. 78).
1
.
6. EL SISTEMA DE RECURSOS
Todas las resoluciones judiciales son impugnables a travs de un sis tema de recursos que tiene en cuenta, para asignar el tipo que
corresponde a cada impugnacin, la diversa importancia del acto
judicial impugnado (providencia, auto y sentencia) y la naturaleza y
cuanta del objeto del proceso. Las clases de recursos admitidos en el
contenciosoadministrativo son los tradicionales del Derecho procesal
espaol.
El recurso de splica, caracterizado por la rapidez de planteamiento
y de resolucin, porque es el propio rgano jurisdiccional autor de la
resolucin impugnada ante quien se interpone y quien lo resuelve. Se
admite
en
el
proceso
contenciosoadministrativo
contra
las
providencias y los autos no susceptibles de apelacin o casacin y se
interpone y resuelve por el msmo juez autor de la resolucin
impugnada, sin perjuicio de lo cual se llevar a efecto la resolucin,
salvo que el rgano juris diccional, de ofi cio o a instancia de parte,
acuerde lo contrario. No es admisible el recurso de splica contra las
resoluciones expresamente exceptuadas por la Ley, ni contra los autos
que resuelvan los recursos de splica, los de aclaracin y las
solicitudes de revisin de diligencias de ordenacin. El recurso de
splica se interpondr en el plazo de cinco das a contar desde el
siguiente al de la notifi cacin de la resolucin impugnada. De l se
dar traslado a las dems partes, por trmino comn de tres das, a
fi n de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido
dicho plazo, el rgano jurisdiccional resolver por auto den tro del
tercer da.
El recurso de apelacin lo resuelve el rgano judicial superior y se
caracteriza por dar lugar a una segunda instancia o reproduccin sim plifi cada del juicio anterior en el que se ha producido la resolucin
judicial impugnada, auto o sentencia. En general, son susceptibles de
apelacin determinados autos y las sentencias de los Juzgados
provinciales y cen trales de lo Contenciosoadministrativo ante los
Tribunales
Superiores
de
Justicia
y
ante
la
Sala
de
lo
contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional.
El recurso de casacin, que igualmente se interpone ante un tribunal
superior pero con la fi nalidad, no ya de dar lugar a una segunda y

completa oportunidad al perdedor de la primera instancia, sino con la

ms limitada de controlar la correcta interpretacin del derecho por el
rgano judicial de instancia. Ello determina que slo se admite por
motivos muy concretos a los que deben ceirse los argumentos de las
partes y la eventual casacin o anulacin de las resoluciones
judiciales recurridas. En casacin son
recurribles ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal
Supremo los autos y las sentencias de los Tribunales Superiores de
Justicia por cuestiones de competencia y procedimiento y cuando
infringen el derecho estatal y comunitario.
Ambos tipos de recursos pueden considerarse una segunda instancia o
segunda oportunidad procesal sobre la que se plantea el problema de
si es no exigible en todos los casos como contenido esencial de la
tutela judicial efectiva que consagra el artculo 24 de la Constitucin.
El estado de la cuestin es que, salvo en materia penal, el
establecimiento de la doble instancia es una decisin que corresponde
al legislador ordi nario, sin que pueda entenderse implcita en aquel
derecho constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional de 25
de enero de 1983, S de marzo de 1987 y 28 de septiembre de 1988).
En general no hay ms que dos instancias: apelacin frente a los
autos y sentencias de los Juz gados ante las Salas de la Audiencia
Nacional y de los Tribunales Supe rieres de Justicia y recurso de
casacin frente a los autos y sentencias de primera instancia de estas
Salas ante el Tribunal Supremo, cuyas sen tencias no son susceptibles
de recurso alguno, a salvo, claro est, lo que vale tambin para todos
los supuestos anteriores, el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional.
Por ltimo, el recurso de revisin se confi gura como un recurso
extraordinario contra sentencias fi rmes y, fundamentalmente, para
corregir la apreciacin de hechos, que la aparicin de documentos
hasta enton ces desconocidos 0 posteriores condenas penales han
evidenciado como inciertos 0 falsos.
A) Los recursos ordinarios contra las sentencias. Evolucin
Contra las sentencias de primera instancia se han ensayado en la
Justicia administrativa tres frmulas impugnativas: recurso de
nulidad, recurso de apelacin y recurso de casacin (establecido, en
sustitucin del recurso de apelacin, por la Ley 10/1992, de 10 de
abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y que recoge la Ley
Jurisdiccional vigen te). Asimismo contra las sentencias fi rmes no
susceptibles de recurso ordinario se ha arbitrado el recurso
extraordinario de revisin.

El recurso de nulidad tenla por objeto anular una sentencia de

primera instancia por vicios graves de carcter procesal. En el
Reglamento de los Consejos Provinciales (Reales Decrctos de 30 de
diciembre de 1846) contra las sentencias de los Consejos Provinciales,
el recurso de nulidad se admita aparte del supuesto, claramente
impropio, de que la sentencia fuere
contraria en su tenor literal al texto expreso de las leyespor los
siguientes motivos: cuando el asunto no fuere de la competencia de la
jurisdiccin administrativa; cuando no hubiere dictado la sentencia el
nmero de con sejeros necesario; cuando alguna de las partes
careciese de poder bastante o de capacidad para litigar; cuando
alguna de las partes no hubiera sido emplazada en tiempo y forma;
cuando no se hubiere citado a alguna de las partes para prueba o
sentencia; cuando se hubiere denegado la prueba necesaria para
dictar una justa sentencia. Para la admisibilidad del recurso de
nulidad se exig~a la previa reclamacin, en primera instancia, contra
la causa de la nulidad. Esa reclamacin previa se sustantiviza en la
Ley Santamar~a de Paredes de 1888 (podr reclamarse la nulidad de
actua ciones por defectos esenciales en el procedimiento), hasta el
punto que ms que una segunda instancia por vicios de forma la
reclamacin de nulidad es una reposicin ante el mismo Tribunal (art.
69), cuya deses timacin puede ser alegada en la apelacin. El recurso
de nulidad como tal desaparece en la Ley de 1956, aunque los
motivos de la nulidad se arguirn despus en apelacin.
Ahora la ..nalidad de actuacones como cauce impugnativo
especifi co ante el mismo Tribunal que ha dictado el acto judicial se
regula en el art~culo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que,
por mimetismo con la regulacin de la nulidad de los actos
administrativos, distingue la nulidad de pleno derecho (falta de
jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional, intimidacin, falta
absoluta de procedimiento o infraccin de los principios de audiencia
y defensa, siempre que impliquen ausencia de los requisitos
indispensables para alcanzar su fi n o determinen efectiva indefensin)
de los dems defectos de forma que impliquen ausencia de los
requisitos indispensables para alcanzar el fi n del acto procesal o
deter minen efectiva indefensin. En ambos casos, los vicios de
nulidad se harn valer por medio de los recursos establecidos en la
Ley, o por los dems medios que establezcan las leyes procesales. Sin
perjuicio de ello, el juez o Tribunal podr, de ofi cio, antes de que
hubiere reca~do sentencia defi nitiva y siempre que no proceda la
subsanacin, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de
todas las actuaciones o de alguna en particular (art. 240).
La Ley Jurisdiccional de 1956 estableci contra los autos y sentencias
de las Salas de lo Contenciosoadministrativo recurso de apelacin
ante la Sala 3.a del Tribunal Supromo, contra cuyas resoluciones, en

apelacin o primera instancia, no cab~a recurso alguno, salvo el

extraordinario de revisin. Este cuadro result alterado por las
previsiones de la Ley Org nica del Poder Judicial de 1985 que
confi gur el Tribunal Supromo como juez de casacin en todos los
rdenes jurisdiccionales y que pretendi hacer de los Tribunales
Superiores de Justicia la culminacin de la orga nizacin judicial en las
respectivas Comunidades Autnomas. Consecuen temente con ambas
tendencias, la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas
Urgentes de Reforma Procesal, introdujo el recurso de casacin a
costa del de apelacin.
La Ley Jurisdiccional vigente de 1998 introduce sobre ese cuadro
pocas novedades. Como dice la Exposicion de Motivos, <la Ley se
atiene en general a los que dspaso la reciente Ley 10/1992, de 30 de
abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesab>. Sin embargo,
introduce algunos cambios, motivados unos por la creacin de los
Juzgados de lo Con tenciosoadministrativo, que conduce a reimplantar
los recursos de ape lacin contra sus resoluciones, que no tiene sin
embargo
carcter uni versal. La Ley, por otra
parte, eleva
sustancialmente la cuanta de los asuntos que tienen acceso a la
casacin ordinaria y en menor medida la de los que pueden acceder
a la casacin por infraccin de doctrina.
B) El recurso de apelacin
La apelacin por su funcin revisora de la sentencia dictada en pri mera instancia es, como anticipamos, una reiteracin, pero
simplifi cada, del debate objeto del proceso, un debate que en la
apelacin debe articularse no frente a la pretensin de la parte que
dio lugar al inicial proceso dialctico, sino frente a la sentencia
que remata la primera ins tancia, y no sobre un nuevo material
documental, sino ante los autos o conjunto de documentos en que
se formaliz el primer juicio. Con esta dable concrecin sobre los
"autos" y las sentencias se evita que el proceso se convierta en un
eterno retorno y una fi el reproduccin de los planteamientos,
alegaciones y pruebas de la primera instancia. En defi nitiva, la
apelacin no puede ser otra cosa que una <deparacn de los
resultados de la primera instancia (Sentencia de 10 de abril de
1989): el recurso de apelacin constituye un proceso especial por
razones jur~dicoprocesales que tiene por objeto deparar un resultado
procesal obte nido con anterioridad. Coincidentemente, la Sentencia
de 6 de febrero de 1989 destaca que en el recurso de apelacin se
acta una pretensin revocatoria, que, como toda pretensin
procesal, requiere individualizacin de los motivos que le sirven de
fundamento, a fi n de que el Tribunal de apelacin pueda examinarlos
y pronunciarse sobre ellos dentro de los lmites y en congruencia con
los trminos en que venga ejercitada. Tambin el Tribunal Supremo

ha declarado que las partes no pueden limitarse a reproducir los

argumentos expuestos en primera instancia; la apelacin es un
proceso impagnatorio contra una sentencia cayos razonamientos
deben tratarse de combatir (Sentencias de 16 de enero de 1981, 10
y 16 de
1
i
i
febrero de 1988, confi rmadas por la STS de la Sala Tercera, Seccin
S.a, de 3 de enero de 1990).
Son susceptibles de apelacin tanto los autos como las sentencias. El
recurso de apelacin contra los autos slo se admite contra los de los
Juzgados centrales de lo Contenciosoadministrativo y de la Audiencia
Nacional en un solo efecto, es decir, sin que la sustanciacin del
recurso impida su ejecucin, dictados en los procesos que conozcan
en primera instancia que pongan trmino a la pieza separada de
medidas cautelaros, en ejecucin de sentencia, que declaren la
inadmisin del recurso con tenciosoadministrativo o hagan imposible
su continuacin, que versen las autorizaciones de entradas en
domicilio y los reca~dos sobre ejecucin provisional de la sentencia
(art. 80.1)
Son apelables, en ambos efectosdevolutivo y suspensivo, los autos
de los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo y los de los Juzgados
centrales de lo Contenciosoadministrativo ante las Salas de lo Conten ciosoadministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la
Audiencia Nacional, respectivamente, en los incidentes seguidos para
extender a terceros una sentencia estimatoria, en materia tributaria y
de personal (art. 80.2).
En cuanto a las sentencias de los mismos rganos jurisdiccionales
sern todas ellas susceptibles de recurso de apelacin, salvo que se
refi eran a asuntos cuya cuant~a no exceda de tres millones de
pesetas y los relativos a materia electoral. En todo caso siempre
sern apelables las sentencias dictadas en el procedimiento para la
proteccin de los derechos fundamentales, las que resuelvan litigios
entre Administraciones pblicas y sobre impuguaciones indirectas de
disposiciones generales.
El recurso de apelacin contra sentencias es admisible en ambos efec tos, es decir, adems de trasladar la competencia del Tribunal
superior, tiene efecto suspensivo sobre la ejecucin de la sentencia,
lo que no obsta a que, en cualquier momento, a instancia de la parte

interesada, el juez pueda adoptar las medidas cautelaros que sean

pertinentes para asegurar en su caso la ejecucin de la sentencia. Se
admite tambin la ejecucin provisional de la sentencia recurrida,
salvo cuando la misma sea susceptible de producir situaciones
irreversibles o perjuicios de impo sible reparacin, a peticin de las
partes favorecidas por ella, sin perjuicio de acordarse las medidas que
sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios o la prestacin
de caucin o garanta para responder de aqu llos, de lo que se
dispensa a la Administracin. En este caso no podr llevarse a cabo la
ejecucin provisional hasta que la caucin o la medida acordada est
constituida y acreditada en autos.
La tramitacin del recurso de
interposicin, admisin y resolucin.

apelacin

sigue

tres

fuses:

La interposicin tiene lugar ante el Juzgado que hubiere dictado la

resolucin apelada, dentro de los quince das siguientes al de su noti fi cacin, mediante escrito razonado que contiene ya las alegacones
en que se fundamente el recurso, escrito sobre cuya admisin decide
el Juzgado y del que se dar traslado a las dems partes para que, en
el plazo comn de quince d~as, puedan formalizar su oposicin. En
los mismos escritos de interposicin del recurso y de oposicin, las
partes podrn pedir el recibimiento a prueba, la celebracin de vista,
que se presenten conclusiones o que sea declarado concluso, sin mas
trmites, para sentencia.
La resolucin del recurso corresponde al tribunal ad que., las Salas
de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Superiores de
Justicia y de la Audiencia Nacional, a las que se remitirn los escritos
de las partes y los autos de primera instancia Ante ellas podrn
practicarse nicamente las pruebas que hubieran sido denegadas o no
hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por
causas que no les sean imputables a la parte que las solicita. La Sala
acordar la celebracin de vista o la presentacin de conclusiones si
lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado
prueba, as como cuando lo estimare necesario, atendida la ndole del
asunto. En caso contrario resolver direc tamente con los escritos de
las partes estimando 0 desestimando la ape lacin y anulando en su
caso la sentencia apelada. Lo que el Tribunal de apelacin no puede
hacer es devolver los autos al inferior cuando ste declar la
inadmisibilidad del recurso en primera instancia. Con ello se obliga a
la Sala a entrar directamente en el fondo del asunto y evitar la
reiteracin de la primera (art. 85.10: cuando la Sala revoque en
apelacin la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisi bilidad del recurso contenciosoadministrativo, resolver al mismo
tiempo sobre el fondo del asunto).
7. LOS DIVERSOS RECURSOS DE CASACIN Y LA REVISIN

Naci la casacin con la Revolucin Francesa como una tcnica

para reprimir, con un control puramente negativo, las tentativas de
los jucces de invadir las competencias legislativas. Recordemos el
temor de los revo lucionarios franceses a la prepotencia judicial y su
visin, siguiendo a MONTESQUIEU, del poder judicial como poder
nulo, y el papel de juez reducido a ser, sin el menor margen de
interpretacin, <la boca que pro nuncia las palabras de la Ley.
~_
1
Con el paso del tiempo las funciones de la casacin se han modifi cado
o ampliado, atendindose con ella un triple frente: mantener en los
l~mites de la competencia al juez inferior, vigilar la observancia
por ste de las formas procesales y, en fi n, regular y uniformar la
aplicacin del Derecho a travs del respeto a lo establecido por la
jurisprudencia de los Tribunales superiores. El juez de casacin,
sin embargo, no revisa la determinacin y fi jacin de los
hechos realizada por el juez inferior, pues la casacin, como se
dijo, es un recurso smtesis de la anulacin y la apelacin por
motivos de derecho.
En puridad, el juez de casacin, juez de control negativo, no debiera
dictar una nueva sentencia en sustitucin de la que casa o anula, sino
reenviarla al juez autor de la sentencia para que dicte una nueva,
ajustndose a los trminos de la sentencia de casacin, con lo que
adems ejerce sobre ste una accin educativa y disciplinar. Sin
embargo, esta caracterstica de la casacin, que se mantiene en la
casacin francesa e italiana, no concurre en nuestro recurso de
casacin, pues el mismo juez de casacin dicta una nueva sentencia
en trminos similares a lo que hace el juez de apelacin, salvo en los
casos en que aprecie falta de jurisdiccin o vicios de procedimiento.
Son tres los recursos de casacin que regula la Ley: el recurso ordi nario, el recurso de casacin para unifi cacin de doctrina y el recurso
de casacin en inters de la Ley. No obstante, el rgimen del primero,
cuando no resulta alterado por la regulacin de los dos ltimos, es
comn a los tres.
A) El recurso ordinario de casacin
El recurso ordinario de casacin, que se admite frente a autos y sen tencias, cie el control judicial del rgano superior sobre el inferior a
la observancia por ste del orden jurisdiccional regulador de la
actividad
judicial
misma
(normas
sobre
procedimientos
y

competencia) y, en gene ral, a la aplicacin correcta del ordenamiento

jur~dico.
La casacin se admite contra las sentencias dictadas en nica
nstanca, por la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia
Nacional y por las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los
Tribunales
Supe riores
de
Justicia,
ante
la
Sala
de
lo
Contenciosoadministrativo del Tri bunal Supremo, salvo: a) las que se
refi eran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones
pblicas, y que no afecten al naci miento o a la extincin de la relacin
de servicio de funcionarios de carrera; b) las recadas en asuntos cuya
cuanta no exceda de veinticinco
millones de pesetas, excepto cuando se trate del procedimiento
especial para la defensa de los derechos fundamentales, distintos del
derecho fundamental de reunin; c) y, en fi n, las dictadas en materia
electoral.
Se admite en todo caso recurso de casacin contra las sentencias de
la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que
declaren nula o conforme a Derecho una disposicin de carcter
general y contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia
de resnonsabilidad contable.
El afn autonomista, trasladado aqu~ a enfatizar el Derecho propio de
las Comunidades Autnomas, ha llevado a la supresin parcial de la
doble instancia, la casacin en este caso, frente a las sentencias de
las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia slo recurribles
cuando el recurso se fundamenta en infraccin de normas de Derecho
estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del
fallo, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el
proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86).
Tambin son susceptibles de recurso de casacin, previo recurso de
splica, en los mismos supuestos de las sentencias, los autos
siguientes:
a)
Los
que
declaren
la
inadmisin
del
recurso
contenciosoadministrativo o hagan imposible su continuacin. b) Los
que pongan trmino a la pieza separada de suspensin 0 de otras
medidas cautelaros. c) Los reca~dos en ejecucin de sentencia,
siempre
que
resuelvan
cuestiones
no
decididas,
directa
0
indirectamente, en aqulla 0 que contradigan los trminos del fallo
que se ejecuta. d) Los dictados sobre ejecucin provisional. e) Los
dictados para extender los efectos de una sentencia a terceros en
situacin anloga (arts. 87, 110 y 111).
Los motivos del recurso de casacin son, en primer lugar, la
infraccin de
normas
que afectan al propio
funcionamiento
institucional del Tribunal a que: a) Abuso, exceso o defecto en el

ejercicio de la jurisdiccin. b) Incompetencia o inadecuacin del

procedimiento. c) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio
por infraccin de las normas regu ladoras de la sentencia o de las que
rigen los actos y garantas procesales, siempre que, en este ltimo
caso, se haya producido indefensin para la parte y sta haya pedido
la subsanacin de la falta o transgresin en la instancia, de existir
momento procesal oportuno para ello (art. 87).
En segundo lugar, el motivo o motivos del recurso de casacin puede
consistir en la infraccin de las normas del ordenamento jundco o
de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las
cuestones objeto de debute y, aunque el recurso de casacin no
afecta a los hechos decla rados probados por el rgano judicial de
instancia, el de casacin podr
integrar en los hechos admtidos como probados por el Tr~banal de
instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ste, estn
sufi cientemente jus t'fi cados segn las actuaciones y caya toma en
consideracin resulte necesar~a para apreciar la infraccin alegada
de las normas del ordenamiento jundico o de la jurspn~dencia,
incluso la desviacin de poder (art. 88).
Por lo dems el iter procedimental del recurso de casacin comienza
con la presentacin del escrito de preparacin, que tiene lugar ante la
Sala que hubiere dictado la resolucin recurrida en el plazo de diez
d~as, escrito que expresar la intencin de interponer el recurso, con
sucinta exposicin de la concurrencia de los requisitos de forma
exigidos y justifi cacin, en su caso, que la infraccin de una norma
estatal o comu nitaria europea ha sido relevante y determinante del
fallo de la sentencia. Si el escrito cumple lo dicho y se refi ere a una
resolucin susceptible de casacin, el recurso se tendr por
preparado, emplazndose a las partes dentro del plazo de treinta
d~as ante la Sala de lo Contencio soadministrativo del Tribunal
Supromo al que se remitirn los autos originales y el expediente. La
preparacin del recurso de casacin no impedir la ejecucin
provisional de la sentencia recumda a instancia de las partes
favorecidas (arts. 89, 90 y 91).
A seguidas, y ya ante el Tribunal Supromo, el recurrente habr de
personarse y formular en los treinta d~as del emplazamiento el
escrito de interposicin, que al tiempo lo es de alegaciones, en el
que se expresar razonadamente el motivo o motivos en que se
ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere
infringidas. Pasa despus dicho escrito y las actuaciones al
magistrado ponente para que se instruya y someta a la deliberacin
de la Sala la admisin o inadmisin del recurso inter puesto. La
inadmisin deber fundarse en alguna de las causas que con gran

amplitud formula la Ley con la intencin sin duda de eliminar de la

casacin el mayor nmero posible de recursos (art. 92).
La Sala dictar auto de inadmisin en los siguientes casos: a) Si, no
obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en
este trmite que no se han observado los requisitos exigidos o que la
resolucin impugnada no es susceptible de recurso de casacin. A
estos efectos, la Sala podr rectifi car fundadamente la cuant~a
inicialmente fi jada, de ofi cio o a instancia de la parte recurrida, si
sta lo solicita dentro del trmino del emplazamiento; b) Si el motivo
o motivos invocados en el escrito de interposicin del recurso no son
los exigidos para la casacin, si no se citan las normas 0 la
jurisprudencia que se reputan infringidas; si las citas hechas no
guardan relacin alguna con las cuestiones debatidas; o si, siendo
necesario haber pedido la subsanacin de la falta, no hay constancia
de que se haya hecho; c) Si se hubieren desestimado en el fondo otros
recursos
sustancialmente iguales; d) Si el recurso carece manifi estamente de
fun damento; e) En los asuntos de cuanta indeterminada que no se
refi eran a la impugnacin directa o indirecta de una disposicin
general, si el recurso estuviese fundado en el motivo del articulo
88.1.d) y se apreciase que el asunto carece de inters casacional por
no afectar a un gran nmero de situaciones o no poseer el sufi ciente
contenido de generalidad.
Si la Sala considera que concurre alguna de las causas de inadmisin,
previa audiencia de las partes por diez d~as para alegaciones, dictar
auto motivado declarando la inadmisin del recurso y la fi rmeza de la
resolucin recurrida. Si la inadmisin no fuera de todos los motivos
aducidos, dictar tambin auto motivado, continuando la tramitacin
del recurso respecto de los motivos no afectados por el auto de
inadmisin parcial. Para declarar la inadmisin del recurso por
cualquiera de las causas previstas en las letras c), d) y e) del art.
93.2 ser necesario que el auto se dicte por unanimidad. La
inadmisin del recurso, cuando sea total, comportar la imposicin de
las costas al recurrente, sin que contra l se d recurso alguno.
Superado el trmite de admisin, se entregar copia del escrito de
interposicin a la parte 0 partes recurridas y personadas para que for malicen por escrito su oposicin en el plazo comn de treinta d~as,
en que estarn de manifi esto las actuaciones en la Secretar~a,
concluido el cual la Sala sealar da y hora para celebracin de la
vista o declarar que el pleito est concluso para sentencia. Habr
lugar a la celebracin de vista, cuya solicitud se formular por otros
en los escritos de inter posicin y de oposicin, cuando lo pidan todas
las partes o la Sala lo estime necesario, atendida la ndole del asunto
(art. 94).

La sentencia de casacin podr, en primer lugar, declarar la inad misibilidad del recurso de casacin si concurre alguno de los motivos
previstos. Si se admite el recurso, y al tiempo se estiman la
concurrencia de alguno 0 algunos motivos de casacin, la Sala, en una
sola sentencia, casando la recurrida, resolver de distinta forma
segn que la casacin se estime por motivos de falta de jurisdiccin o
vicios procesales, o bien por motivos sustantivos, la infraccin del
ordenamiento en trminos gene rales. En el primer caso la sentencia
indicar el orden jurisdiccional com petente al que hay que remitir el
asunto o devolver la tramitacin del pleito al momento y estado
exigidos por el procedimiento adecuado para su nueva sustanciacin.
Si apreciara vulneracin de derechos sustantivos la sentencia
resolver lo que corresponda, es decir, sobre el fondo del asunto
dentro de los trminos en que se hubiera planteado el debute
(art. 95).
1
B) El recurso de casacin por unifi cacin de doctrina
A posar de nombre tan solemne, el alcance o fi nalidad perseguida por
esta modalidad de la casacin es ms bien modesta. Se trata de un
recurso de consolacin en favor de quienes, porque sus confl ictos son
pobres y modestos, no pueden combatir las sentencias que les son
adversas con la casacin ordinaria. Por ello slo son susceptibles de
recur so de casacin para la unifi cacin de doctrina aquellas
sentencias que no sean recurribles por esta va por no alcanzar su
cuanta a veinticinco millones de pesetas, pero siempre que sea
superior a tres millones y no se refi era a cuestiones de personal,
derecho de reunin o materia electoral (art. 96); de otro lado, se
cie a uno solo, a la infraccin del principio de igualdad, el motivo
casacional: cuando, respecto a los mismos litigantes u otros
diferentes en idntica situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a
pronunciamientos distintos (art. 96).
El recurso de casacin por unifi cacin de doctrina podr interponerse
contra las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas de lo
Contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y
Tribunales Superiores de Justicia. Tambin contra las sentencias de la
Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia dictadas
en nica instancia cuando la contradiccin se produzca con sentencias
del Tribunal Supremo y, a nivel autonmico, son recurribles las
sentencias de las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia, si existen varias de estas Salas o la
Sala o Salas tienen varias Secciones, y se hubiere llegado a

pronunciamientos distintos sobre normas emanadas de la Comunidad

Autnoma.
Del recurso conoce la Sala correspondiente del Tribunal Supromo o, en
su caso, del Tribunal Superior de Justicia, estando prevista una
composicin especial en ambos tribunales para cuando la casacin se
refi ere a sentencias dictadas por esas mismas Salas (art. 96.).
El recurso se interpondr directamente ante la Sala sentenciadora en
el plazo de treinta das, contados desde el siguiente a la notifi cacin
de la sentencia, mediante escrito razonado que deber contener
relacin precisa y circunstanciada de las identidades determinantes
de la contradiccin alegada y la infraccin legal que se imputa a la
sentencia recurrida, acompaando certifi cacin de la sentencia o
sentencias invo cadas con mencin de su fi rmeza, de todo lo cual la
Sala sentenciadora dar traslado del mismo, a la parte o partes
recurridas para que formalicen por escrito su oposicin en el plazo
de treinta das (arts. 96.3 y 99.3).
Presentado el escrito o escritos de oposicin al recurso, o transcurrido
el plazo para ello, la Sala sentenciadora elevar los autos y el
expediente administrativo a la Sala de lo Contenciosoadministrativo
del Tribunal Supremo. Si la sentencia declara que ha lugar al recurso,
casar la impug nada y resolver el debate planteado con
pronunciamientos ajustados a Derecho, modifi cando las declaraciones
efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida, pero
sus pronunciamientos en ningn caso afectarn a las situnciones
jurdicas creadas por las sentencias pre cedentes a la impugnada (art.
98).
C) Recursos de casacin en inters de la ley
La casacin en inters de la ley es un instrumento de control en favor
de las Administraciones pblicas sobre las resoluciones de los rga nos
jurisdiccionales excluidos de la casacin. Por ello se circunscribe a las
sentencias dictadas en nica instancia por los Jueces de lo Conten ciosoadministrativo y por las Salas de lo Contenciosoadministrativo de
los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que
no sean susceptibles de los recursos de casacin (art. 100).
En esta casacin, excluidos los particulares recurrentes, slo estn
legitimados la Administracin pblica territorial que tenga inters
leg' timo en el asunto y las Entidades 0 Corporaciones que ostenten la
representacin y defensa de intereses de carcter general 0
corporativo y tuvie sen inters leg~timo en el asunto, el Ministerio
Fiscal y la Administracin General del Estado, en inters de la ley. En
cualquier caso el recurso slo puede justifi carse en que se estime
gravemente daesa para el inters general y errnea la resolucin

dictada y nicamente podr enjuiciarse a travs de este recurso la

correcta interpretacin y aplicacin de normas ema nadas del Estado
que hayan sido determinantes del fallo recurrido (art. 100).
El recurso se interpondr en el plazo de tres meses, directamente
ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Supromo,
que reclamar los autos originales y mandar emplazar a las partes
en plazo de quince d~as para personacin y treinta para
alegaciones.
La peculiaridad de este recurso consiste en que la sentencia que se
dicte respetar, en todo caso, la situacin jur~dica particular
derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fi jar
en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicar en el Bolet~n
Of cial del Estado y a partir de su insercin vincular a todos los
jueces y Tribunales infe riores en grado de este orden jurisdiccional
(art. 100).
..~r
Una segunda modalidad de la casacin en inters de la ley en favor
del Derecho de las Comunidades Autnomas se admite contra las sen tencias
dictadas
en
nica
instancia
por
los
jueces
de
lo
contenciosoad ministrativo no susceptibles del recurso anterior que
podrn ser impug nadas por las mismas Administraciones, salvo la del
Estado, pudiendo en este caso nicamente enjuiciarse la correcta
interpretacin y aplicacin de normas emanadas de la Comunidad
Autnoma que hayan sido deter minantes del fallo recurrido. Conocer
del recurso la Sala de lo Con tenciosoadministrativo del Tribunal
Superior de Justicia (art. 101).
D) El recurso extrsordinario de revisin
El recurso de revisin es un recurso extraordinario que se interpone
ante las Salas de lo Contenciosoadministrativo de los Tribunales Supe riores de Justicia de las Comunidades Autnomas o ante la Sala de lo
Contenciosoadministrativo del Tribunal Supremo, contra sentencias
fi rmes por motivos excepcionales.
Antes de la nueva regulacin de la Ley 10/1992, de 30 de abril, el
recurso de revisin era una mezcla o simbiosis de los recursos de
casacin y revisin civiles por cuanto el recurso se legitimaba con
base en motivos propios de uno u otro recurso. Regulada la casacin
en lo contencio soadministrativo, los motivos propios de la casacin
han pasado a sta, quedando reducido el recurso de revisin a su
verdadera funcin de recurso extraordinario contra sentencias fi rmes
por hechos acaccidos o conocidos con posterioridad a la sentencia
objeto de la revisin.

Los metivos que dan lugar a la revisin son los siguientes:

a) Si despus de pronunciada la sentencia se recobraren documentos
decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiere dictado.
b) Si hubiere reca~do la sentencia en virtud de documentos que
al tiempo de dictarse aqulla ignoraba una de las partes haber sido
reco
nocidos y declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o
declarase
despus.
c) Si, habindose dictado sentencia en virtud de prueba
testifi cal,
fuesen los testigos condenados por falso testimonio, dado en las
decla
raciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
d) Si la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohe
cho, violencia u otra maquinacin fraudulenta (art. 102).
La interposicin del recurso de revisin deber hacerse en el
plazo de tres meses desde el d~a en que se descubrieron los
documentos nuevos
i
o el fraude, o desde el d~a del reconocimiento o declaracin de la
falsedad. En ningn caso podr interponerse el recurso de revisin
despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de publicacin de
la sentencia que hubiera podido motivarlo.
Con el escrito en que se solicite la revisin es indispensable
acompaar un documento justifi cativo de un depsito de doce mil
pesetas. Una vez presentado, el Tribunal reclamar los autos y
mandar emplazar a cuantos en l hubieren litigado para que
comparezcan en trmino de cuarenta d~as. Personadas las partes, los
trmites sucesivos se desarrollan conforme a lo establecido para el
juicio incidental, oyndose siempre al Ministerio Fiscal antes de dictar
sentencia acerca de si ha o no lugar a la admisin del recurso.
La sentencia estimatoria que se dicte en el recurso de revisin
revocar en todo o en parte la sentencia revisada, y devolver los
autos a la Sala correspondiente para que pronuncie un nuevo fallo en
los trminos que se contienen en la sentencia de revisin (art. 1.807
de la Ley de Enjui ciamiento Civil).
8. EJECUCIN DE SENTENCIAS

A) El principio de la ejecucin administrativa bajo direccin y

control judicial
La regla tradicional en la ejecucin de las sentencias contenciosoad ministrativas ha sido que la materialidad de sta corresponda a la
Administracin que hubiere dictado el acto o la disposicin objeto del
recurso, lo que no supoma, ni mucho menos, que dependiera de ella
cumplir o no las sentencias. Por el contrario, la ejecucin
administrativa se hac~a desde y bajo la direccin y control ms
amplio del Tribunal scntenciador, que pod~a adoptar a instancia de
las partes cuantas medidas fueren ade cuadas para promover y activar
la ejecucin de la sentencia, 0 proceder, de ofi cio, a .<adoptar las
medidas que considere procedentes para el cum plimiento de lo
mandado (arts. 103 y 110 de la Ley de la Jurisdiccional de 1956). Los
poderes del Tribunal para hacer que se cumplieran sus fallos no eran,
pues, grano de an~s, y pod~an llegar hasta la deduccin del tanto de
culpa a los Tribunales penales, a cuyo efecto la Ley califi caba el
incumplimiento de las rdenes del Tribunal de desobediencia punible
en los mismos trminos establecidos para las sentencias de los
Tribunales de lo Civil y de lo Criminal (art. 109). Se situaba, pues, a
las autoridades responsables del cumplimiento de las sentencias en el
mismo plano ante
la desobediencia
civiles o penales.

que

a los

particulares condenados

en procesos

A la vista de esta regulacin, y pese a los supuestos legales, muy

excepcionales, de inejecucin o suspensin, no puede decirse que el
papel de la Administracin pasase de ser un simple servidor e
instrumento de la propia ejecucin judicial. Por ello, el sistema no
infringa el ar t~culo 117.3 de la Constitucin que atribuye, en
exclusiva, a los jueces y Tr~bunales la potestad de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, pues, obviamente, esa ejecucin supone que los
Tribunales deban valerse de rganos del propio Estado y del concurso
de los propios condenados al cumplimiento de las sentencias que les
son desfavorables. Todo sistema de ejecucin supone, en primer
lugar, la colaboracin voluntaria del con denado o, en su defecto, la
ejecucin a su costa, o su condena penal. Por ello resultaba excesivo
el rigor de los que opinaban (MARTIN RETOR TILLO, L. GARcfA DE
ENTERRIA) que la regulacin del sistema de ejecucin de sentencias
de la Ley Jurisdiccional de 1956 no se adecuaba al ar t~culo 117 de la
Constitucin. La responsabilidad del incumplimiento de las sentencias
no estaba ni estar tanto en el sistema legal de ejecucin de
sentencias, bastante satisfactoria antes y ahora, cuanto en la incuria
y medrosidad de unos jueces que no se percutan, cuando resuelven,
de las d'fi cultades que les va a acarrear en el futuro la ejecucin de
sus fallos, y que no usan del poder de dar rdenes directas a la
Administracin condenada y exigir la responsabilidad penal en caso de

incumplimiento, unos poderes que ya queman haber tenido para s' el

Consejo de Estado y los Tribunales regionales franceses, a quienes las
reformas ltimas y ms avanzadas (Leyes de 11 de julio de 1975 y de
16 de julio de 1980, y Decreto de 15 de mayo de 1990) slo han
atribuido facultades san cionatorias de cocrcin a las autoridades
incumplidoras de las rdenes dictadas en ejecucin de sus sentencias.
Acertada o desacertada aquella cr~tica doctrinal, lo cierto es que la
Ley Jurisdiccional del 1998 la ha tenido muy en cuenta al sustituir la
anterior regulacin por una nueva retrica con aires de atorrante judi c~alismo, pero que, en sustancia, deja las cosas ms o menos como
estaban, amen de perm~t~r multas coercitivas contra los funcionarios
y la Administracin. Veremos si se aplican y veremos tambin el
efectodesnimo que para la estimacin de los recursos produce sobre
los jueces la con templacin de la compleja actividad y las tensiones
que ha de acarrearles su ejecucin.
Se proclama, una vez ms, lo que ya est dicho en la Ley Orgnica de
la Justicia y en la Constitucin de 1978 y anteriores, que la potestad
de hacer ejecutar las sentencias y dems resoluciones judiciales
corres
ponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden juris diccional, precisndose que su ejercicio compete al que haya conocido
del asunto en primera o nica instancia, y que tanto las partes como
todas las personas y entidades pblicas y privadas estn obligadas a
prestar la colaboracin requerida para la debida y completa ejecucin
de lo resuelto, declarndose nulos de pleno derecho los actos y
disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que
se dicten con la fi nalidad de eludir su cumplimiento (art. 103).
Pero como era de esperar, a la hora de la verdad tambin la Ley
Jurisdiccional de 1998 resuelve el problema de la ejecucin de la
sentencia, encomendndola al rgano administrativo que hubiera
realizado la acti vidad objeto del recurso mediante una orden del juez
(art. 104.1). Una orden que deber dictarse en el plazo de diez dias, a
fi n de que, en otros diez d~as, se lleve a puro y debido efecto y se
practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones
contenidas en el fallo y en el mismo plazo se indique el rgano
responsable del cumplimiento de aqul. Transcurridos dos meses a
partir de la comunicacin de la sentencia o el plazo fi jado en sta
para el cumplimiento del fallo, cualquiera de las partes y personas
afectadas podr instar su ejecucin forzosa.
B) Suspensin, inejecucin, expropiacin e imposibilidad de la
ejecucin

Tampoco hay en la Ley Jurisdiccional de 1998, a pesar de las apa riencias, sorpresas sustanciales en la regulacin de los supuestos de
suspensin e inejecucin de sentencias sino una falsa novedad: frente
a la regulacin de la Ley Jurisdiccional de 1956 que establec~a una
serie de causas, muy extraordinarias y fantsticas, y de las que no se
hizo apenas uso, de suspensin e inejecucin de las sentencias, eso
s~, mediante indemnizacin (peligro de trastorno grave del orden
pblico; temor fun dado de guerra con otra potencia si hubiere de
cumplirse la sentencia; quebranto en la integridad del territorio
nacional; y detrimento grave de la Hacienda Pblica), la Ley
Jurisdiccional de 1998 prescribe que no podr suspenderse el
cumplimiento ni declararse la inejecucin total 0 parcial del fallo. Sin
embargo, a seguidas de tan enftica declaracin, se admite lo mismo,
pero por la puerta de atrs, confi gurando aquellos supuestos como
una expropiacin especial, la de los contenidos de una sentencia, en
funcin, advirtase la hipocres~a!, del peligro certo de alte racin
grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los
cudadanos, el temor fundado de guerra o el quebranto de la
ntegrdad del terrtoro nacional (art. 105). Igual que antes, salvo
que ya no se considera eomo
1
1
l
causa de suspensin o inejecucin el quebranto grave de la Hacienda
Pblica, cuestin que aparecer despus en la ejecucin de sentencias
condenatorias al pago de cantidad lquida.
S es diversa la regulacin de la imposibilidad de ejecucin. El artculo 107 de la Ley Jurisdiccional de 1956 afront la regulacin de los
supuestos de imposibilidad de ejecucin negando su misma realidad:
<no podr suspenderse n declararse inejecutable una sentencia por
causas de imposibilidad mater~al o legal>>. Pero la imposibilidad es
una realidad que no puede obviarse con su negacin (ejemplo:
anulacin de una expro piacin de terrenos sobre los que se ha
construido un aeropuerto) y que, cuando se presenta, fuerza a la
conversin de derechos, es decir, a un cumplimiento por equivalencia
mediante la indemnizacin de daos y perJuicios, como se reconoci
en el artculo 18.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 y
ahora en la Ley Jurisdiccional de 1998. Prescribe sta que el rgano
obligado al cumplimiento de la sentencia lo manifestar a la autoridad
judicial a travs del representante procesal de la Administracin en el
plazo de dos meses a fi n de que, con audiencia de las partes y de
quienes considere interesados, el juez o Tribunal aprecie la
concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias

que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fi jando en su caso

la indemnizacin que proceda por la parte en que no pueda ser objeto
de cumplimiento pleno (art. 105).
C) Incidentes de ejecucin y poderes del juez
La instrumentacin de la ejecucin, en vez de optar por confi ar en el
juez y otorgarle plenos poderes y libertad de formas para resolver por
s, de ofi cio o a instancia de parte, todos los incidentes de ejecucin,
permite su procedimentalizacin y de paso, pleito sobre pleito, que
se eternicen los confl ictos que se susciten en este trmite de
ejecucin.
La Ley admite, en efecto, que la Administracin Pblica, las dems
partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no
conste en autos la total ejecucin de la sentencia, puedan promover
incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas
cuestiones se planteen en la ejecucin y especialmente las referidas
al rgano res ponsable de la misma, plazo mximo de cumplimiento,
medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir. Del
escrito planteando la cuestin incidental se dar traslado a las partes
para que, en plazo comn que no exceder de veinte das, aleguen lo
que estimen procedente, resolviendo el juez por auto, en el plazo de
diez das (art. 109). Un
1
auto por dems, y para que no se acabe nunca,
apelacin o en casacin [art. 80.1.b) y 87.1.c)].

recurrible

en

Habr, pues, que terminar con todos estos incidentes y esperar a que
transcurran todos los plazos, antes de que el juez pueda dictar, previa
audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la
efectividad de lo mandado, y singularmente, previo apercibimiento,
imponer multas coercitivas de 25.000 a 250.000 pesetas a las
autoridades, funcionarios O agentes que incumplan los requerimientos
del Juzgado 0 de la Sala, as como reiterar estas multas hasta la
completa ejecucin del fallo judi cial, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar, aplicndose por
lo dems lo previsto para los retrasos en la remisin del expediente
administrativo (arts. 112 y 48). Tambin podr deducir el oportuno
testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que
pudiera corresponder.
D) Modalidades de la ejecucin

La Ley Jurisdiccional de 1998, adems de la regulacin general, des pieza los diversos y ms frecuentes supuestos de ejecucin de
sentencias en atencin a sus contenidos:
Cuando la Administracin fuere condenada al pago de cantidad
l~quida, el rgano encargado de su cumplimiento acordar el pago
con cargo al crdito correspondiente de su presupuesto que tendr
siempre la con sideracin de ampliable. Si para el pago fuese
necesario realizar una modifi cacin presupuestaria, deber concluirse
el procedimiento corres pondiente dentro de los tres meses siguientes
al da de notifi cacin de la resolucin judicial. A la cantidad a que se
refi ere el apartado anterior se aadir el inters legal del dinero,
calculado desde la fecha de noti fi cacin de la sentencia dictada en
nica o primera instancia. Trans curridos tres meses desde que la
sentencia fi rme sea comunicada al rgano que deba cumplirla, se
podr instar la ejecucin forzosa y la autoridad judicial, odo el
rgano encargado de hacerla efectiva, podr incrementar en dos
puntos el inters legal a devengar, siempre que apreciase falta de
diligencia en el cumplimiento. A su vez, si la Administracin
condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la
sentencia habra de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondr
en conocimiento del juez o Tribunal acompaado de una propuesta
razonada para que, odas las partes, se resuelva sobre el modo de
ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para
aqulla. Por ltimo se admite la ejecucin por compensacin de
deudas, pudiendo cualquiera de las partes
, ~
solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con crditos que la
Administracin ostente contra el recurrente (art. 106).
Si la sentencia es de anulacin del acto impaguado, el juez o
Tribunal dispondr, a instancia de parte, la inscripcin del fallo en los
registros pblicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, as'
como su publi cacin en los peridicos ofi ciales o privados, si
concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada.
Cuando la publicacin sea en peridicos privados se deber acreditar
ante el rgano jurisdiccional un inters pblico que lo justifi que. Si la
sentencia es de anulacin de una disposicin general o un acto
administrativo general, el rgano judicial ordenar su publicacin
en diario ofi cial en el plazo de diez das a contar de la fi rmeza de la
sentencia (art. 107).
Si la sentencia fuere de condena a realizar una determinada
actividad o a dictar un acto, el juez o Tribunal podr, en caso de
incumplimiento: a) ejecutar la sentencia a travs de sus propios
medios o requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de

la
Administracin
con denada
o,
en
su
defecto,
de
otras
Administraciones pblicas, con obser vancia de los procedimientos
establecidos al efecto, y b) adoptar las medi das necesarias para que
el fallo adquiera la efi cacia que, en su caso, sera inherente al acto
omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a
la Administracin condenada.
E) La extensin a terceros de los efectos de una sentencia fi rme
Novedad de la Ley Jurisdiccional de 1998 es la extensin a terceros de
los efectos de una sentencia fi rme si versa sobre materia tributaria o
de personal al servicio de las Administraciones pblicas, y asimismo
en los casos de suspensin de la tramitacin de procesos anlogos a
otros que se tramiten con preferencia, y precisamente con la fi nalidad
de extender despus los efectos de la sentencia a aquellos retenidas
en su curso procesal.
En materia tributaria y de personal se exige que los interesados se
encuentren en idntica situacin jundica que los favorecidos por el
fallo, que el juez o Tribunal fuera tambin competente, por razn del
territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de
dicha situacin individualizada, y que lo soliciten en el plazo de un
ao desde la ltima notifi cacin de la sentencia a quienes fueron
parte en el proceso; un planteamiento generoso que debe entenderse
rebajado si se considera que no es aplicable a los supuestos de
existencia de cosa juzgada (quid de los actos consentidos), o cuando
la doctrina determinante del fallo
cuya extensin se postula fuere contraria a la jurisprudencia del
Tribunal Supromo o a la doctrina sentada por los Tribunales Superiores
de Justicia en el recurso por unifi cacin de doctrina. Por otro lado, la
tramitacin diseada, ms que un "atajo" judicial, puede convertirse
en un verdadero proceso con su fase gubernativa incluida. As~ la
solicitud deber dirigirse primero a la Administracin demandada y
slo despus de la denegacin o de un silencio de tres meses, podr
acudirse al juez mediante escrito razonado acompaado del
documento o documentos que acrediten la identidad de situaciones,
sustancindose la pretensin por los trmites establecidos para los
incidentes. Antes de resolver, el juez recabar de la Administracin
las actuaciones y, si se recibieran en los veinte d~as siguientes,
ordenar que se pongan de manifi esto a las partes por plazo comn
de tres d~as. En otro caso, resolver sin ms por medio de auto, en el
que no podr reconocerse una situacin jur~dica distinta a la defi nida
en la sentencia fi rme de que se trate (art. 110).
La segunda modalidad, como dijimos, de la extensin de efectos de
una sentencia tiene lugar cuando los terceros estn ya en el proceso
y han sufrido la suspensin de la tramitacin de su recurso a la

espera de la resolucin de otros con idntico objeto. En ese caso los

recurrentes afectados por la suspensin podrn interesar del juez o
Tribunal de la ejecucin que extienda a su favor los efectos de la
sentencia o sentencias fi rmes reca~das en los recursos resueltos
(arts. 37.2 y 111).
9. PROCESOS ESPECIALES
La Ley de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa de 1956 regu laba,
a seguidas del procedimiento ordinario, los que denominaba pro cedimientos especiales. A travs de estos procesos especiales se
enjuiciaban los confl ictos en materia de personal, de suspensin de
acuerdos de las Corporaciones locales y de validez de elecciones de
Concejales y Diputados provinciales, procedimientos estos dos ltimos
modifi cados por la legislacin local y electoral.
La Ley Jurisdiccional de 1998 ha suprimido el procedimiento especial
en materia de personal, aunque subsisten algunas peculiaridades a lo
largo del articulado, incluye la regulacin del proceso especial en
materia de derechos fundamentales con importantes novedades,
regula ex novo la llamada cuestin de ilegalidad de los reglamentos y
el procedimiento en caso de suspensin administrativa previa de
acuerdos.
A) El proceso de proteccin de derechos fundamentales
La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de
Derechos Fundamentales, anterior en un da a la sancin real de la
Constitucin, dise un proceso contenciosoadministrativo, en para lelo a otros procesos de carcter civil y penal, en proteccin todos
ellos de los derechos de expresin, reunin y asociacin, libertad
y secreto de la correspondencia, libertad religiosa y de
residencia, inviolabilidad del domicilio, proteccin jur~dica
frente a las detenciones ilegales y, en general, frente a las
sanciones impuestas en materia de orden pblico. Posteriormente, el
Decreto legislativo 342/1979 ampli el mbito de pro teccin de la Ley
a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen, al secreto de las comunicaciones telefnicas y
telegrfi cas, a la libre circulacin por el territorio nacional, a la
entrada y salida de Espaa en los trminos legales, a la libertad de
ctedra y a la libertad sindical. Asimismo, la Disposicin Transitoria
segunda de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ha establecido
que mientras no sean desarrolladas las previsiones del artculo 53.2
de la Constitucin se entender que la va judicial previa a la
interposicin del recurso de amparo ser la contenciosoadministrativa
ordinaria o la confi gurada en la Ley 62/1978, a cuyos efectos el
mbito de la misma se extiende a todos los derechos y libertades a
que se refi ere el citado precepto constitucional.

Las singularidades de este proceso, que pretendi ser una especie de

interdicto administrativo, es decir, un proceso inspirado en los prin cipios de urgencia y sumariedad, se centraron en la eliminacin de los
requisitos de interposicin, en la intervencin del Ministerio Fiscal, en
la facilitacin de la suspensin del acto impugnado y en la
reduccin de plazos respecto al proceso ordinario.
La Ley Jurisdicional de 1998 mantiene este proceso con el mismo
carcter preferente y urgente que ya tena, pero introduce, como
dice la Exposicin de Motivos, importantes variaciones sobre la
regulacin anterior, cuyo carcter restrictivo haba conducido, en la
prctica, a un importante deterioro de esta va procesal. La ms
relevante novedad es el tratamiento del objeto del recursoy, por
tanto, de la sentencia de acuerdo con el fundamento comn de los
procesos contenciosoad ministrativos, esto es, contemplando la lesn
de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectva de la
conformidad de la actuncn admi nistrativa con el ordenamiento
jundico. La Ley pretende superar, por tanto, la ngida distncin entre
legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por
entender que la proteccin del derecho fundamental o libertad
pblica no ser factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el
desarrollo legal de los mismos. Segn la nueva versin ampliada, este
recurso tiene por objeto hacer valer todas las pretensiones propias del
proceso a que se refi eren los artculos 31 y 32 de la Ley Jurisdiccional
siempre que tengan como fi nalidad restablecer o preservar los
derechos o libertades por razn de los cuales el recurso hubiere sido
formulado. A todos los efectos la tramitacin de estos recursos tendr
carcter preferente.
El plazo de interposicin es de diez das, que se computarn, segn
los casos, desde el da siguiente al de notifi cacin del acto,
publicacin de la disposicin impugnada, requerimiento para el cese
de la va de hecho, o transcurso del plazo fi jado para la resolucin, sin
ms trmites. Cuando la lesin del derecho fundamental tuviera su
origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto
potestativamente un recurso administrativo, o, tratndose de una
actuacin en va de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el
plazo de diez das se iniciar transcurridos veinte das desde la
reclamacin, la presentacin del recurso 0 el inicio de la actuacin
administrativa en va de hecho, respectivamente.
El escrito de interposicin se concibe como un anticipo de la
demanda puesto que expresar con precisin y claridad el derecho o
derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los
argumentos sustanciales que den fundamento al recurso. De lo que se
trata es de tener una sntesis de las pretensiones y argumentaciones

del actor para poder decidir sobre la admisin o, por el contrario, la

inadecuacin del procedimiento especial. La remisin del escrito de
interposicin sirve tambin para prac ticar el emplazamiento al rgano
administrativo, que deber en cinco das remitir el expediente
acompaado de los informes y datos que estime oportunos y
razonando en su caso sobre la inadmisin, quedando res ponsabilizado
de trasladar copia del escrito de interposicin a todos los que
aparezcan como interesados en el expediente para que puedan com parecer como demandados en cinco dios y solicitar razonadamente la
inadmisin del recurso.
Viene despus un trmite de admisin del procedimiento especial
a cuyo efecto el juez, en el supuesto de estimar posibles motivos de
inadmisin o inadecuacin del procedimiento, los comunicar a las
partes y lo resolver, tras orlas en una comparecencia en la que
convocar a stas y al Ministerio Fiscal.
Acordada la prosecucin del procedimiento especial se pondr de
manifi esto al recurrente el expediente y dems actuaciones por
plazo de oeho das para formalizar la demanda y acompaar los
documentos, de lo que se dar traslado al Ministerio Fiscal y a las
partes demandadas
para que, a la vista del expediente, presenten sus alegaciones en
el plazo comn e improrrogable de ocho das y acompaen los
documentos que estimen oportunos. A seguidas viene el perodo
probatorio no superior a veinte das comunes para su proposicin y
prctica. Conclusas las actua ciones, el rgano jurisdiccional dictar
sentencia en cinco das (arts. 117 a 120).
La sentencia, y sta es una novedad destacable de la modifi cacin
introducida por la Ley Jurisdiccional de 1998, estimar el recurso
cuando la disposcin, la actuncin o el acto incurran en cualquer
nfraccn del ordenamento juridco, incluso la desvincin de poder,
y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los
susceptibles de amparo (art. 121), acabndose, pues, con la anterior
y absurda distincin entre violacin de la legalidad ordinaria y de la
Constitucin como realidades distintas a enjuiciar en procesos
diversos.
Tramitacin especial se da a la prohibicin o propuesta de modi fi cacin de reuniones previstas en la Ley Orgnica Reguladora del
Derecho de Reunin (Ley Orgnica de 15 de julio de 1983) que no
sean aceptadas por los promotores. El recurso se interpondr
entonces dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notifi cacin de la prohibicin o modifi cacin, trasladndose por los
promotores copia debidamente registrada del escrito del recurso a la
autoridad
gubernativa,
con
el
objeto
de
que
sta
remita

inmediatamente el expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable

de cuatro das, y poniendo de manifi esto el expe diente si se hubiera
recibido, convocar al representante legal de la Admi nistracin, al
Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia en la que, de
manera contradictoria, oir a todos los personados y resolver sin
ulterior recurso. La decisin que se adopte nicamente podr man tener o revocar la prohibicin o las modifi caciones propuestas (art.
122).
B) La cuestin de ilegalidad
Como se ha explicado a propsito del objeto del recurso conten ciosoadministrativo, cuando un juez o tribunal, hubiese dictado
sentencia estimatoria por considerar ilegal el contenido de la
disposicin general aplicada, y no fuere competente para anularla en
un recurso directo, deber plantear la cuestin de ilegalidad ante el
Tribunal competente para conocer ste (art. 27).
Se trata fundamentalmente de un control, suscitado de ofi cio, de la
legalidad del reglamento que aprovecha la circunstancia de una
sentencia estimatoria de un recurso indirecto contra un acto de
aplicacin y a
...
.;
1 ::
resolver por el juez competente para el recurso directo. No es, sin
embar go, un proceso garantiste de los derechos e intereses de las
partes inter vinientes en el proceso suscitado por el recurso indirecto,
ya que la even tual y posterior sentencia que, en contra de la primera,
confi rmara la validez del reglamento, no afecta para nada a la
primera, pues no se modifi ca la situacin jurdica creada por ella (art.
126).
Esta novedad, que busca una correspondencia exquisita entre anu lacin
defi nitiva
del
reglamento
y
competencia
del
rgano
jurisdiccional, puede engendrar ms disfunciones que garantas, pues
arroja sobre el juez de instancia la carga de fundamentar ante el
superior la invalidez del reglamento ya aplicado, con el riesgo de ser
desautorizado por haber estimado indebidamente un recurso
indirecto, lo que le expone a even tuales acciones de responsabilidad.
Esto sin contar con que la cuestin de ilegalidad arroja sobre el
sistema contenciosoadministrativo una nueva carga, una nueva fuente
de litigiosidad, cuando ya est bloqueado por el exceso de asuntos.

El planteamiento de la cuestin de ilegalidad por el juez se har

dentro de los cinco das siguientes a aquel en que conste en las
actuaciones la fi rmeza de la sentencia y habr de ceicse
exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios caya
declaracin de ilegalidad haya servido de base para la estimacin de
la demanda, emplazando a las partes para que, en el plazo de quince
d~as, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal
competente para fallar la cuestin, publicando el plan teamiento de la
cuestin en el mismo peridico ofi cial en que lo hubiera sido la
disposicin cuestionada. Con el escrito de personacin y alega clones
podrn las partes acompaar la documentacin que estimen opor tuna
para enjuiciar la legalidad de la disposicin cuestionada. La sentencia
se dictar en los diez das siguientes a dicho sealamiento. No
obstante podr el Tribunal rechazar, en trmite de admisin, mediante
auto y sin necesidad de audiencia de las partes, la cuestin de
ilegalidad cuando faltaren las condiciones procesales. El plazo para
dictar sentencia quedar interrumpido si, para mejor proveer, el
Tribunal acordara reclamar el expediente de elaboracin de la
disposicin cuestionada o practicar alguna prueba de ofi cio. En estos
casos se acordar or a las partes por plazo comn de tres das sobre
el expediente o el resultado de la prueba.
La sentencia estimar o desestimar parcial o totalmente la cuestin,
salvo que faltare algn requisito procesal insubsanable, caso en que
la declarar inadmisible. La sentencia que resuelva la cuestin de
ilegalidad, como ya advertimos, no afectar a la situacin jurdica
concreta derivada de la sentencia dictada por el juez o Tribunal que
plante aqulla (art. 126).
l
ll
C) Procedimiento en los casos de suspensin administrativa
previa de acuerdos
Suprimidos, en funcin del dogma de la autonom~a local, los
controles administrativos directos de las Administraciones territoriales
superiores sobre las inferiores, slo quedan las tcnicas impugnativas
por razones de legalidad ante el sistema judicial. Cuando estas
impugnaciones van precedidas del reconocimiento legal de un efecto
suspensivo
sobre
la
actividad
cuestionada,
dicha
suspensin
administrativa de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades
pblicas debe ir seguida de la impugnacin o traslado de aquellos
ante la Jurisdiccin Contenciosoad ministrativa. A ese efecto, en el
plazo de diez dios siguientes a la fecha en que se hubiera dictado el
acto de suspensin o en el que la Ley establezca, deber interponerse
el recurso contenciosoadministrativo mediante escrito fundado, o

darse traslado directo del acuerdo suspendido al rgano jurisdiccional,

segn proceda, acompaando en todo caso copia del citado acto de
suspensin.
Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el rgano
Junsdiccional requerir a la Corporacin o Entidad que lo hubiera
dictado para que en el plazo de diez das remita el expediente
administrativo, alegue lo que estime conveniente en defensa de aqul
y notifi que a cuantos tuvieran inters legtimo en su mantenimiento o
anulacin la existencia del procedimiento, a efectos de su
comparecencia ante el rgano juris diccional en el plazo de diez das.
Recibido el expediente administrativo, el organo Jurisdiccional lo
pondr de manifi esto junto con las actuaciones a los comparecidos en
el procedimiento, convocndolos para la cele brac~on de la vista, que
se celebrar como mnimo a los diez das de la puesta de manifi esto
del expediente, vista que podr sustituirse moti vadamente por
alegaciones escritas. Podr tambin abrir un perodo de prueba, para
mejor proveer, por plazo no superior a quince dios.
Celebrada la vista o deducidas las alegaciones, se dictar sentencia
por la que se anule o confi rme el acto o acuerdo objeto del recurso,
disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensin (art. 127).