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Rsum: Le but de cet article est dexplorer le rle de la Constitution brsilienne de 1988, notamment en ce qui concerne les principes de droits
sociaux, sur le type de rformes des retraites dans ce pays durant les
gouvernements de F. H. Cardoso et Lula. Grce au processus de modifications constitutionnelles, il a t procd des rformes paramtriques
qui ont gard le systme de retraite par rpartition, mais avec des rgles
qui tablissent un lien plus fort entre les cotisations et de prestations.
Mots-cls: Brsil, Constitution, protection sociale, neoinstitucionalismo.
Sumario: I. Introduccin. II. La previsin social en las Constituciones brasileas.
III. El surgimiento de la Constitucin de 1988: la transicin a la democracia.
IV. La Constitucin de 1988 y los constituyentes. V. Peculiaridad de la Constitucin
de 1988: principios fundamentales y modelo de previsin social. VI. El universalismo
en la Constitucin de 1988 y la previsin social. VII. Los principios normativos de
los derechos sociales en la Constitucin de 1988. VIII. El modelo previsional de la
Constitucin de 1988 a prueba: las reformas a travs de las enmiendas constitucionales. IX. Conclusiones.
I. Introduccin
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en relacin con los sistemas previsionales? La respuesta a esta pregunta constituye nuestra hiptesis central: las Constituciones son reglas fundamentales
que prefiguran las caractersticas de polticas que definen los derechos previsionales de la sociedad o de una parte de sta, con base en la eleccin de
determinados modelos: laborales o universales, contributivos y/o no contributivos. Una Constitucin genera un conjunto de derechos exigibles dentro
de la sociedad, y por tanto crea una serie de restricciones que hacen el sistema
previsional ms proclive o ms resistente al cambio. Vamos a contrastar esta
hiptesis con el papel que ha desempeado la Constitucin de 19882 en Brasil
en la configuracin de sus actuales sistemas de pensiones y las enmiendas
constitucionales posteriores.
II. La previsin social en las Constituciones brasileas
La Ley Eloy Chaves de 1923 inaugura el sistema previsional brasileo al
llevar a la creacin de las cajas de jubilaciones y pensiones (CAPs), primero
para los ferrocarrileros y despus extendindose en 1926 a los trabajadores
portuarios y martimos y, en 1928, a los trabajadores de los telgrafos; hacia
1936 haba ya 183 de estas entidades. Entre 1931 y 1966 eran de cotizacin
tripartita, lo cual qued incorporado, por primera ocasin, en la Constitucin
de 1934.3
Ese ordenamiento tambin inaugur el modelo autoritario y centralista,
de arriba-abajo, que habra de establecerse a partir de entonces. El contexto
de la poca nos habla de la crisis de 1929 y del modelo agroexportador, por
un lado, y la fractura del bloque oligrquico dominante, adems de nuevas
alianzas entre los sectores medios. As, los derechos sociales en Brasil vienen
explicados por una postura tutelar y dirigista del Estado frente a las masas
urbanas emergentes. Pero no debe considerarse esa Constitucin como una
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Bravo Lira, Bernardino, La Constitucin de 1988 en Brasil. Trasfondo histrico e institucional, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, vol. I, 1987, pp. 50-62; tambin
Rizzo de Oliveira, Elizer y Alves Soares, Samuel, Foras armadas, direo poltica e formato
institucional, en DAraujo, Maria Celina y Castro, Celso (orgs.), Democracia y fuerzas armadas en
el Cono Sur, Ro de Janeiro, Fundao Getulio Vargas, 2000, pp. 98-101, disponible en: http://
bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6730/50.pdf?sequence=1.
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leo (MDB), se dividi en cuatro: Partido Movimiento Democrtico Brasileo (PMDB); Partido Popular (PP); Partido Demcrata de los Trabajadores
(PDT), encabezado por Leonel Brizola (cuado de Goulart), y el Partido de
los Trabajadores (PT), de Luiz Incio da Silva, Lula. Aun as, el proceso de
transicin seguir extendindose por varios aos y en distintos episodios como las elecciones directas de 1989, el acontecimiento del impeachment de Fernando Collor, el ascenso de Itamar Franco a la Presidencia, la aprobacin de
la Ley de los Desaparecidos y la creacin del Ministerio de Defensa durante
el segundo gobierno de Cardoso, para dejar atrs la era del Consejo Nacional
de Seguridad.
La transicin a la democracia tambin est precedida por la aparicin de
grandes problemas econmicos; es el momento en que se hizo patente la
crisis del modelo sustitutivo de importaciones y donde se configura una gran
crisis de la deuda externa, atizada por el incremento subrepticio de las tasas de
inters a nivel internacional, en el inicio de los aos ochenta y, a partir de esta
crisis financiera, la hiperinflacin, la recesin y el desequilibrio de las cuentas
externas.11
En todo caso, la transicin formal se produce durante el gobierno de Jos
Sarney (1985-1989), que es cuando se concreta el pacto entre civiles y militares para retornar al orden democrtico, a cambio de mantener el espacio tutelar de las fuerzas armadas como garantes de la seguridad nacional. En 1985 se
reinicia la eleccin presidencial mediante el llamado pacto de las elites, que
lleva primero a Tancredo Neves y, por imposibilidad de salud y fallecimiento
de ste, a Jos Sarney, vicepresidente, al poder. En este marco de transicin
institucional, ms que democrtica, la preocupacin central de los partidos se
concentra en dictar una nueva Constitucin y en tratar de moderar la supremaca del poder presidencial.
La Constitucin de 1988 surge de una enmienda constitucional, la nm.
26/1985, a travs de la cual se convoc a una Asamblea Nacional Constituyente (ANC) que fue instalada el 1o. de febrero de 1987. Desde febrero de
1987 y durante 19 meses ms se reuni la ANC para dar cuerpo a la nueva
carta magna que entr en vigor en 1988.12
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Behring y Boschetti, op. cit., pp. 141, 142, 144 y 156; Coelho Brando, Lucas, Os movimentos sociais e a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988: entre a poltica institucional e a participao
popular, So Paulo, Dissertao apresentada Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, para a obteno do ttulo de Mestre. Departamento de
Sociologia, Programa de Ps-graduao em Sociologia, 2011, pp. 33-42, disponible en: http://
www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-16082012-125217/pt-br.php.
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en las primeras fases, que lograron sobrevivir en gran medida en las etapas
consecutivas, en virtud de las reglas de aprobacin y enmienda establecidas.15
La elaboracin constitucional se desarroll entre el 1o. de febrero de 1987
y el 5 de octubre de 1988 en el edificio del Congreso brasileo, en Brasilia.
Cabe mencionar que la enmienda constitucional que cre la ANC tambin
mandat que los diputados y senadores deberan asumir la doble funcin de
legislar ordinariamente en ambas cmaras, por un lado, y de elaborar la nueva
Constitucin en su carcter de una sola Constituyente (diputados ms senadores), por otro.
En el plano de las coaliciones polticas, la Constituyente estaba conformada
por los dos grandes bloques sealados: el progresista o de izquierda, con los
partidos ya mencionados e incluyendo una fraccin minoritaria del PMDB, y
por el bloque conservador, congregado alrededor de lo que se conoci ms
adelante como el centro, con los partidos conservadores o de derecha ya
mencionados ms la fraccin mayoritaria del PMBD. Una circunstancia trascendental en la contienda entre estas coaliciones polticas es que la primera
actu con gran cohesin y disciplina, en tanto que la otra se caracteriz por lo
contrario, es decir, por la indisciplina e incluso por la falta de asistencia a los
procesos de votacin. Paralelamente, hay que tomar en cuenta los constantes intentos de intervencin del gobierno de Jos Sarney, as como la fuerte
presin de la organizacin de propietarios rurales (Unin Democrtica Rural). En este escenario, la coalicin conservadora era claramente mayoritaria
pero su peso se diluy parcialmente por las reglas formales e informales del
proceso constituyente: la mayora conservadora se concentraba predominantemente en el Senado, pero como los trabajos de elaboracin constitucional
incluyeron indiscriminadamente a diputados y senadores, se redujo el peso de
stos frente al nmero mayor de los primeros.16
Ms an, al final del proceso se magnific la influencia de los lderes de
todas las bancadas, por encima del poder de decisin de cada constituyente,
lo que redujo an ms el peso relativo de la mayora conservadora que poda
expresarse a travs del voto y no de las consignas de sus respectivos lderes.
Esta conformacin de liderazgos influyentes, meta-reglamentarios, fue con15 Pilatti, Adriano, A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, conservadores, Ordem Econmica e
regras do jogo, Ro de Janeiro, Lumen Juris Editora, 2008, pp. 311-316.
16 Ibidem, pp. 13-17 y 22-24.
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constitucional; pero en cambio son exigidas dos votaciones nominales en cada una de las cmaras.24
En sntesis, la Constitucin de 1988 exige la realizacin de enmiendas para
poder reformular las polticas pblicas, as como amplias mayoras en las cmaras para obtener la votacin necesaria; eso complica la gobernabilidad de
un pas presidencialista, multipartidista y bicameral.
Las razones concretas por las que la Constitucin de 1988 adquiri esta
configuracin son ms complejas an que las de orden ideolgico, ya sealadas: podra ser la consecuencia de equilibrios sumamente complejos entre los
sectores representados en la ANC; o bien, como sealan otros autores, como
resultado de las dudas o incertidumbres de los constituyentes acerca de la
viabilidad, en el corto plazo, de las reformas que se estaban definiendo en ese
momento crtico sobre diversas cuestiones econmicas, fiscales y sociales;
o porque la gestin pblica cotidiana, en coyunturas o contextos cambiantes
a lo largo del tiempo, no se abra a otras posibilidades.25 Lo cierto es que hasta
2008 la Constitucin de 1988 ya haba sido enmendada en 62 ocasiones (56
enmiendas y 6 revisiones). Mediante este procedimiento, bajo el mandato de
Fernando H. Cardoso y Lula se redisearon el sistema tributario, el modelo
econmico y, desde luego, algunos derechos sociales.26
En este marco, es de subrayar que el mayor nmero de enmiendas constitucionales se realiz durante los dos periodos de gobierno de Fernando H.
Cardoso (1995-2002), 35 enmiendas. Este dato es particularmente relevante
porque cabe recordar que fue en esta etapa cuando se intent modificar el
sistema previsional brasileo de forma ms radical, al menos hasta la fecha.
Ante el contexto cambiante del pas en esos aos, particularmente con la
apertura de la economa ante los procesos de globalizacin, el gobierno de
Cardoso tuvo que recurrir insistentemente a las enmiendas constitucionales y
pudo llevarlo a cabo gracias a la coalicin poltica, parlamentaria y guberna24 Gonalves Couto, Cludio y Bastos Arantes, Rogrio, Constituio, governo e democracia no Brasil, Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, vol. 21, num. 61, junio de 2006,
pp. 42-44, disponible en: http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v21n61/a03v2161.pdf. Tambin Souza,
Celina, Regras e contexto: as reformas da Constituio de 1988, DADOS-Revista de Cincias
Sociais, Ro de Janeiro, vol. 51, nm. 4, 2008, p. 803, disponible en: http://www.scielo.br/pdf/
dados/v51n4/01.pdf.
25 Souza, idem.
26 Ibidem, pp. 791-793, 816 y 817.
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mental que le facilit las cosas en el Congreso con la mayora de las iniciativas
presentadas; en casi todos los casos, en efecto, pero no as en lo que se refiere
a la reforma previsional.
As pues, podemos anticipar alguna conclusin: por efecto de la morfologa que le es caracterstica y en virtud de las reglas escritas y no escritas que
ataen a la continuidad y gobernabilidad a los diversos gobiernos que le han
sucedido, la Constitucin de 1988 ha sido resistente al cambio institucional, al
menos en lo que se refiere al sistema previsional, sobre lo cual regresaremos
ms adelante.
VI. El universalismo en la Constitucin de 1988
y la previsin social
Ibidem, p. 814.
Gonalves Couto y Bastos Arantes, op. cit., p. 51, passim.
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En cuanto a su aplicabilidad, en el artculo 5o., 1, se seala que la aplicacin de los derechos y garantas fundamentales ser inmediata; pero tambin
se seala en el artculo 60 (De la Enmienda a la Constitucin), 4, inciso
IV, que no sern abolibles (clusula ptrea) los derechos y garantas individuales, y por tanto los propios derechos sociales.31
La Constitucin de 1988 delinea las caractersticas de la previsin social
brasilea en cuanto a los principios bsicos de la seguridad social: la solidaridad, la obligatoriedad, la universalidad (dentro del marco del trabajo formal)
y el carcter contributivo.32 El principio de universalidad, pese a su aplicacin
restringida, es una particularidad importante de la previsin social brasilea
porque le ha permitido avanzar rpidamente a la incorporacin de nuevos
sectores de trabajadores, como la integracin de trabajadores autnomos de
ingreso bajo y domstico, a partir de las enmiendas constitucionales nms.
41/2003 y 47/2005, y que se est haciendo con el mismo carcter de exigibilidad inmediata.33
Ahora bien, la Constitucin original de 1988 (antes de las enmiendas) no
define con detalle las modalidades actuales de previsin social, pero s habla
de planes de previsin (artculo 201). Despus, con la enmienda constitucional nm. 20/1998 ya se seala, con minsculas, un rgimen general de
previsin social, RGPS, (artculo 201) para los trabajadores del sector privado
y aquellos del sector pblico no integrados al otro sistema, mediante un esquema contributivo; despus aparece la alusin, tambin en minsculas, de un
rgimen de previsin de carcter contributivo y solidario (artculo 40), el
cual se conoce convencionalmente en la actualidad como regmenes propios
de previsin social, RPPS, o rgimen jurdico nico, para dar cobertura a los
trabajadores de la Unin (federacin), del Distrito Federal, as como de los
estados y municipios, con un carcter igualmente contributivo;34 finalmente,
se seala un rgimen de previsin privado, de carcter complementario, facultativo (artculo 202). Desde el punto de vista jurdico, la previsin social
31
Idem.
Recordemos que la Constitucin mexicana, en su versin de 1929, defini la seguridad
social como pblica, obligatoria y tripartita.
33 Nogueira, op. cit., pp. 60-63 y 69-71.
34 Dentro de esta modalidad est el rgimen previsional de las fuerzas armadas (artculo
142), aunque las reglas y beneficios no se sujetan a las mismas reglas que el resto de los servidores pblicos.
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Selectividad en la prestacin. Se refiere a la posibilidad del legislador de priorizar ciertas necesidades sociales, por tanto, es el lado objetivo de la
universalidad, la comprensibilidad del sistema depende de la capacidad
econmica de realizarla; esto implica, por un lado, una limitacin en
cuanto a la implementacin plena de los derechos previsionales pero,
por otro, los convierte en prestaciones inmediatas y jerarquizadas en
beneficio de los menos favorecidos (como podra decirse en los trminos de Rawls).
Distributividad. Se interpreta como el otorgamiento de los beneficios a
cada quien segn sea su necesidad, lo que permite la posibilidad de que
el legislador considere con prioridad a aquellos con ms necesidades;
significa tambin que la contribucin no es la base ltima de los beneficios, puesto que puede ser redistribuida; esto en contraste con la
tendencia ms reciente a vincular las contribuciones a la previsin social
con los beneficios.
Irreductibilidad de los beneficios. Es la prohibicin a reducir el valor nominal de las prestaciones, un salario mnimo, pero lleva implcito tambin
el carcter cualitativo de la prestacin, es decir, el ajuste necesario del
beneficio para mantener el poder adquisitivo; principio que ha abierto
otro frente de discusin sobre los objetivos de las reformas previsionales, puesto que conduce a revisar los factores de actualizacin del valor
del piso de los beneficios, sea en trminos del salario mnimo o de la
inflacin, pero tambin de las reglas que permiten acceder al techo
de las prestaciones.
Diversidad en la base del financiamiento. El sostenimiento del sistema puede
provenir de diversas fuentes, adems de las contribuciones, como el
recurso a las loteras pblicas o a impuestos especiales a los beneficios
y ganancias patronales, para destinarlos al financiamiento de la seguridad social, de tal forma que no impliquen gravar an ms la nmina
salarial, todo con el fin de darle estabilidad y seguridad al sistema. Con
este principio se refrenda el carcter contributivo y no contributivo de
toda la seguridad social, incluyendo la previsin social, aunque en la
discusin actual se hacen esfuerzos para tratar por separado cada uno
de sus componentes.
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principio de la unicidad, es decir, un solo beneficio que sustituya la remuneracin del trabajador.
VIII. El modelo previsional de la Constitucin de 1988 a prueba:
las reformas a travs de las enmiendas constitucionales
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gracias al xito electoral del nuevo gobierno y a la estabilizacin de la economa lograda con el Plan Real. As, la reforma del Estado se encamin hacia
la flexibilizacin de las relaciones laborales, el ajuste fiscal, la privatizacin, la
apertura a la inversin extranjera, la desregulacin econmica, entre otros. El
argumento central de las reformas de Cardoso se centraba en la tesis de que
dicha estrategia era una condicin para mantener la estabilidad que dio el Plan
Real y para reiniciar el crecimiento econmico.39
Como parte de este proceso se decidi emprender la reforma del sistema
previsional, el cual era considerado por el gobierno de Cardoso como una
de las causas fundamentales del desequilibrio fiscal. En este momento, cabe
mencionar, ya haba ganado gran influencia la posicin del Banco Mundial
sobre la necesidad de emprender reformas previsionales a partir del modelo
de los tres pilares. En este marco, se present ante el Congreso, en 1995,
el proyecto de enmienda constitucional en cuestin. Adems del xito estabilizador del Plan Real, Fernando H. Cardoso posea otros elementos institucionales favorables como el apoyo de la coalicin poltica entre el Partido del
Frente Liberal (PFL) y el Partido de la Socialdemocracia Brasilea (PSDB),
as como la consecuente mayora para traducir este apoyo en la votacin de
las cmaras.
El resultado no fue totalmente el esperado, pues el texto final de la enmienda slo pudo ser aprobado luego de tres aos y diez meses, hasta diciembre de 1998, con modificaciones sustanciales a la propuesta de Cardoso que
prevea una reforma ms estructural del sistema previsional.
Con la enmienda constitucional nm. 20/1998 se afect tanto al rgimen
general de previsin social (RGPS) como a los regmenes propios de previsin social (RPPS). El cambio general ms importante fue la mayor vinculacin entre contribuciones y beneficios; se impuso en el artculo 201 de la
Constitucin el principio del equilibrio financiero y actuarial como base de
la organizacin de la previsin social y se redefini el criterio para el clculo
de las jubilaciones, sustituyendo la expresin original aos de servicios por
la de aos de contribucin (mismo artculo 201, 7, inciso I); adicional39 Carinhato, Pedro Henrique, Neoliberalismo, reforma do Estado e polticas sociais
nas ltimas dcadas do sculo XX no Brasil, Aurora, ao II, nm. 3, diciembre de 2008, p.
41, disponible en: http://www2.marilia.unesp.br/revistas/index.php/aurora/article/view/1192/1060.
Tambin Behring y Boschetti, op. cit., p. 146.
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59
Behring y Boschetti, op. cit., pp. 161, 173 y 174; tambin Lazzari, Joo Batista y Pereira,
Carlos Alberto, A Constituio de 1988 e a Seguridade Social. Evoluo e perspectivas, en
Alkim, Marcelo (coord.), A Constituio consolidada. Crticas y desafios, Brasilia, Conceito Editora,
2008, pp. 321-325.
42 Fagnani, op. cit., p. 4, 5, 11, 12-14 y 17; Behring y Boschetti, op. cit., pp. 163, 166, 167
y 172; Lazzari y Pereira, op., cit.; Rodrigues de Oliveira, Carlindo y Coeli de Oliveira, Regina,
Direitos sociais na constituio cidad: um balano de 21 anos, Servio Social & Sociedade, So
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IX. Conclusiones
Qu es lo que estas reformas han modificado o debilitado de la concepcin previsional en la Constitucin de 1988 y de sus principios fundacionales?
Estos cambios estn transformando gradualmente el modelo previsional establecido en la Constitucin de 1988 o el modelo original prevalece, adaptndose y reproducindose?
Comencemos por responder estas cuestiones observando el efecto de las
enmiendas constitucionales sobre los objetivos de los derechos sociales originales.
Se han debilitado los objetivos ms importantes de universalidad de cobertura
y atencin, as como de distributividad, puesto que al favorecer la vinculacin entre contribucin y beneficio, el actual sistema previsional se aleja del principio
que establece a cada quien su necesidad, de cada cual segn su capacidad,
anteponiendo el derecho de los trabajadores contribuyentes al de aquellos
menos favorecidos; no obstante, los principios no desaparecen puesto que
continan los beneficios no contributivos de tipo asistencial y aquellos pseudo
contributivos para los trabajadores rurales, cuya aportacin al sistema es prcticamente simblica.
Se vulnera el principio de irreductibilidad de beneficios, puesto que se desvincul el salario mnimo como factor de indexacin para beneficios superiores
al techo y se derogaron otros beneficios establecidos para trabajadores del
sector privado y del sector pblico; no obstante, este cambio permite una
asignacin ms equitativa de los recursos, puesto que los servidores pblicos
reciben beneficios desproporcionados a sus similares en el sector privado.
Se ha oscurecido el principio de diversidad en la base del financiamiento, al poner en entredicho la norma de que el presupuesto de la seguridad social, incluyendo la previsin social, se debe integrar con las contribuciones sociales
y con otros recursos fiscales y no slo con las primeras. Y se ha debilitado el
principio de equidad en la participacin del costeo, ya que la vinculacin de contribuciones y beneficios reduce la solidaridad intra e inter-generacional, as
como la progresividad de las recaudaciones.
Paulo, nm. 105, enero-marzo de 2011, pp. 21 y 22, disponible en: http://www.scielo.br/pdf/sssoc/
n105/02.pdf.
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62
43
Ibidem, p. 335.