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JURISPRUDENCIAL
por ALDO RODRGUEZ
RDAmb 6-229
I. INTRODUCCIN
El derecho ambiental est imbuido de normas tcnicas referidas a relaciones ecosistmicas que, como se ha expresado, son leyes que no se promulgan ni se derogan sino simplemente se descubren y se acatan1. Sin embargo, muchas de esas
relaciones todava nos son desconocidas, es entonces que ante la posibilidad de un
riesgo de dao grave o irreversible cobra especial injerencia en el proceso de decisin
el principio precautorio, exigiendo del intrprete del derecho una visin amplia, cuya
construccin final ser siempre resultado de una apreciacin valorativa.
Como expresa Andorno, el portentoso desarrollo tecnolgico de estas ltimas dcadas, especialmente en los mbitos de la energa, de la produccin de alimentos,
de la medicina y la gentica, est dotado de una enorme ambivalencia. Por un lado,
suscita enormes expectativas de mejoramiento de la calidad de vida de las personas.
Pero al mismo tiempo genera situaciones de riesgo inditas, que tienen en algunos
casos una dimensin global en cuanto son susceptibles de afectar al medio ambiente planetario o a masas enteras de poblacin2.
El principio de precaucin apunta a impedir la creacin de un riesgo con efectos
todava desconocidos y por lo tanto imprevisibles3. Opera en un mbito signado por
la incertidumbre en cuanto a las relaciones ecosistmicas y el mantenimiento del
equilibrio ecolgico. Su condicin de operatividad es la incertidumbre sobre la causalidad de la accin en el medio ambiente.
La Ley Nacional del Ambiente 25.675 lo incorpora en estos trminos: Cuando
haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces,
en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente (art. 4).
Las condiciones de su aplicacin pueden sintetizarse en tres requisitos fundamentales: 1. Falta de certidumbre cientfica; 2. Riesgo de dao y 3. La posibilidad de que
ste sea grave e irreversible.
1
IV-392.
Sup. Corte Bs. As., doctrina del fallo Ancore SA v. Municipalidad de Daireaux, JA 2002-
427
denberg,
5
El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina: Derecho ambiental y desarrollo
sostenible, en Memorias del simposio judicial realizado en la Ciudad de Mxico del 26 al
28/1/2000, serie Documentos sobre derecho ambiental, Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente, Mxico, 2000.
6
Loperena Rota, Demetrio, Los principios del derecho ambiental, Civitas, Madrid, 1998,
p. 25; conf. con esa naturaleza, Esain, Jos A., De la prevencin ambiental, los estudios de
impacto ambiental y las medidas autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial, LLBA
2003-148.
7
Municipalidad de Lujn de Cuyo - Gobierno de la Provincia de Mendoza s/conflicto de
poderes, Revista del Foro de Cuyo, nro. 65, 2005, p. 45.
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dindose que en los casos en que a la condicin habitual de continuidad del mismo
concurra una afectacin incierta, de carcter grave o irreversible, ser razonable
pretender la aplicacin del principio precautorio.
Algunas de las vas procesales en las que se ha aplicado el principio precautorio,
son:
1) La accin de amparo. Como seala Peyrano, a este instrumento puede recurrirse tanto para la prevencin como para la recomposicin del ambiente. As, como instrumento de carcter mixto, lo regula la Ley General del Ambiente de Mendoza (ley
5961, art. 17). La ley 25.675, luego de regular la accin por dao colectivo, aclara:
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante
accin de amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo (art. 30, in fine). En consecuencia, el principio precautorio, con sus condiciones
de procedencia, puede fundar el amparo: la amenaza actual o inminente de dao ambiental requiere una interpretacin amplia comprensiva del peligro grave, que por
las caractersticas predominantes de ese dao (continuidad y afectacin incierta), impone al accionado, en especial al decisor pblico, demostrar el anlisis de riesgo de
la situacin denunciada. As, la arbitrariedad quedar patentizada cuando el acto atacado, por ejemplo por un vicio de la voluntad en la emisin del acto13, no haya evaluado la situacin de incertidumbre denunciada conforme lo exige este principio14.
2) Las medidas cautelares son los instrumentos procesales con mayor idoneidad
especifica para proveer una tutela preventiva o anticipatoria del medio ambiente15. El
carcter complementario que tienen evidencia su importancia respecto de los procesos en los cuales se ventila un conflicto ambiental. En relacin al principio precautorio que analizamos, las medidas cautelares que mayor aptitud tienen para la proteccin anticipada del ambiente son la cautelar de no innovar, la innovativa y la cautelar
genrica o innominada.
La prohibicin de innovar16, por la cual se puede obtener la paralizacin de un
emprendimiento cuando se considere que puede derivar en posibles daos o afectaciones17, constituye una medida que puede fundarse en este principio.
La cautelar innovativa, no slo tiende al eficaz cumplimiento de la sentencia, sino
que posibilita a los magistrados imponer una actitud positiva a las partes para que
modifiquen el estado de cosas existentes18, sujetando la continuacin o realizacin
del empredimiento a determinadas condiciones. La medida cautelar innovativa, a di13
En sentido contrario: el voto de la mayora: Sup. Trib. Jus. Crdoba, 2003, Carlos Castellani y otros v. Municipalidad de la ciudad de Oncativo s/ instalacin de antenas de telefona
mvil, LL Crdoba, octubre 2003, p. 1097. El voto de la minora es acorde a nuestra interpretacin (ver nota de Nstor A. Cafferatta al fallo citado).
14
15
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18
Martnez Botos, Ral, Medidas cautelares, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990,
p. 120.
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ferencia de lo que ocurre en la especfica medida de no innovar, no trata meramente de conservar (inmovilizar) una situacin de hecho para impedir los cambios de la
misma que puedan frustrar despus el resultado prctico del proceso principal, sino
que dispone un determinado cambio en el estado de hecho y, por ello, se presenta
como una modificacin de una situacin jurdica, en salvaguarda de los principios de
la igualdad de las partes en el proceso y de la buena fe19.
Pero el elenco cautelar predispuesto puede resultar insuficiente, en tal caso debe
recurrirse al poder cautelar residual de la judicatura. Para lograr soluciones efectivas,
provee una amplia posibilidad en la cual puede concurrir un mix de prohibiciones y rdenes, pudiendo categorizarse como cautelares innominadas, que permiten encuadrar en su seno la enorme variedad de hechos y situaciones que pueden presentarse
en la realidad del proceso judicial20.
3) Tambin deben considerarse las medidas autosatisfactivas. Estas son concebidas como tutelas jurisdiccionales urgentes, que encuentran su justificacin en s mismas, y no son servidoras ni acceden a las resultas de ninguna pretensin principal,
se despachan inaudita parte, y siempre y cuando se advierta a priori una fuerte probabilidad de que los planteos formulados al requerirlas resulten atendibles. Adems,
la doctrina tambin ha sostenido que: Resulta imperioso reformular la teora cautelar ortodoxa, dndose as cabida a los procesos urgentes y a la llamada medida autosatisfactiva. La medida autosatisfactiva es una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a
una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial21.
4) Acciones del Cdigo Civil. La denuncia judicial de dao temido22 (arts. 2499,
CCiv., y 219 bis, CPC, de Mendoza) y la accin negatoria (arts. 2801 y ss. CCiv.) son
indicadas por los autores como vas preventivas del dao ambiental23; luego, segn
lo expuesto en cuanto al principio precautorio, el mismo puede encontrar en ellas su
aplicacin cuando se rena la condicin de incertidumbre del dao. Sin embargo, a
tenor del dao que se trata de evitar, su aptitud debe evaluarse en tanto no resulta necesario forzar estos instrumentos habiendo otros ms especializados. Quizs desde
esta perspectiva resulta ms adecuada la accin por molestias intolerables (art. 2618
CCiv.), que especficamente aborda la problemtica de la contaminacin.
5) La accin de dao ambiental colectiva introducida en la ley 25.675 (arts. 27
y ss.), constituye la va especializada para atender el problema del dao ambiental.
La ley no se limita a regular lo concerniente al dao en s mismo, sino que establece
con carcter de presupuestos mnimos procesales24 cuestiones atinentes a la legi19
C. Civ. 4, 10/10/1986, Martnez, Silvio v. COMENSA SA, Expte. 16.297, tipo: interlocutorio, ubicacin: A-110-475.
20
Peyrano, Guillermo, Medios procesales..., cit., p. 37. El art. 115, CPC, de Mendoza lo
posibilita y, ms especficamente, el art. 21, ley 5961.
21
Sidoli, Osvaldo C., Un instrumento procesal til para el derecho ambiental: la medida
autosatisfactiva, www.eldial.com.ar.
22
Andorno, Luis, Vas Legales para la defensa del medio ambiente y la reparacin del
dao ecolgico, JA del 7/3/2001.
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en el entorno de la Laguna de Llancanelo, la jueza intervieniente en la primera instancia aplic expresamente el principio precautorio ante una situacin de incertidumbre. Para sostener, entre otras razones, su decisin consider que: Se aparta tambin de la exigencia de una accin preventiva la inobservancia de la determinacin
del origen de la contaminacin en el pozo de agua nro. 1 a pesar de lo convenido con
el Departamento General de Irrigacin. Si bien el testigo lvarez da cuenta a fs. 148
vta. de los resultados posteriores a la res. 190 y entiende que debe descartarse toda
preocupacin sobre contaminacin, admite que se desconoce el origen de la presencia de hidrocarburos que originaron la denuncia. Se pone as de manifiesto la insuficiencia de la evaluacin hasta la fecha. Ello es importante de sealar frente a la realidad del principio de precaucin que incrementa en estos casos de incertidumbre el
deber de diligencia (conf. Isidoro H. Goldenberg y Nstor A. Cafferatta, JA, 6/11/2002,
p. 3). Cuando se refiere el tema central, esto es sobre si la actividad hidrocarburfera autorizada est fuera del rea protegida, expresa: Sin embargo, otros elementos
tomados de las declaraciones mencionadas y cuestiones que surgen de las actuaciones administrativas no me permiten formar una conviccin favorable a la autorizacin
del proyecto sobre la base de estas opiniones. No se trata de desconocer la calidad
del proyecto cientfico, elaborado por tcnicos universitarios y expertos en las ciencias
involucradas, sino de desentraar la habilidad de las carencias que la actora resalta
en su presentacin para eliminar sus condiciones de efectividad. En primer lugar, no
creo que la adecuada ilustracin sobre los aspectos implicados pueda partir de la incertidumbre de los lmites del terreno que se pretende proteger. Vuelvo con ello a este
aspecto antes tratado para resaltar que los declarantes hacen sus aseveraciones sobre la base de un hecho incierto: que el proyecto petrolero no toca el rea reservada.
Como ya advirtiramos, no existen planos reconocidos de delimitacin y zonificacin
que permitan determinar la categora del terreno en el que se habilita la explotacin o
no se los ha tenido en cuenta (v. presentacin de la actora de fs. 184/195 vta. Y respuesta a la segunda repregunta de fs. 200). Tampoco dictamen cientfico que desestime la necesidad de realizarlo27.
En consecuencia, con fecha 31/7/2003, dict sentencia que hizo lugar a la accin
de amparo promovida por la organizacin ecologista Oikos y declar la inconstitucionalidad de la referida resolucin que aprueba la Declaracin de Impacto Ambiental del denominado Plan Accin II, Proyecto 2000 de Explotacin Petrolera del rea Llancanelo.
Ese fallo fue apelado tanto por la provincia como por la empresa petrolera y la Cmara Primera de Apelaciones declar que el fallo recurrido no adoleca del vicio de nulidad, rechazando las apelaciones intentadas y confirmando la sentencia28.
Contra esta decisin YPF SA y Fiscala de Estado interpusieron recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casacin; y el Poder Ejecutivo de la provincia, recurso de casacin. La Suprema Corte de Justicia volvi a dar la razn a la organizacin
ecologista29. El fallo se caracteriza por profundizar los razonamientos sostenidos en
las instancias anteriores.
27
C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza n. 15, 12/9/2003, in re Asociacin Oikos Red
Ambiental v. Provincia de Mendoza p/amparo, LL Gran Cuyo, octubre 2003, p. 632, con nota
de Miguel Mathus Escorihuela.
C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 12/9/2003, in re Asociacin Oikos Red Ambiental v. Provincia de Mendoza, LL Gran Cuyo, octubre 2003, p. 632, con nota de Miguel
Mathus Escorihuela.
28
29
Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 11/3/2005, in re YPF Sociedad Annima en j
80.866 Asociacin Oikos Red Ambiental v. Gob. de la Prov. de Mza. p/Acc. de Amp. s/inc. cas.,
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C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza n. 2, expte 24.266/26.162, en Revista del Foro
de Cuyo, nro. 40, ps. 100 y ss., con comentario de Guillermo Hernndez.
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habilitacin y en ese expediente cumpla con los recaudos exigidos por la Administracin para la ulterior habilitacin. 3. No se visualiza una discordancia manifiesta con la
situacin de hecho reglada por el orden normativo, sobre todo si se tiene en consideracin que, en otro expediente judicial, el municipio fue vencido por otros vecinos que
se quejaron de una habilitacin provisoria, por lo que su conducta parece adecuarse
a lo ordenado desde la Justicia de grado. Es verdad que en esos autos el actor no fue
parte, pero ms all de esa carencia, lo cierto es que la conducta administrativa no
se muestra como manifiestamente arbitraria desde que se limita a actuar en forma
coincidente con lo resuelto en sede judicial en un proceso de naturaleza sumarsima.
4. Por eso, se mencione o no en el acto administrativo impugnado, no lo vicia el hecho de que la autoridad tambin haya tenido en consideracin la denuncia de los vecinos, aunque insisto una vez ms, hasta ahora, y en el expediente administrativo que
culmina con el acto impugnado, el municipio no se ha pronunciado sobre el fondo del
asunto ni a favor ni en contra, limitndose a dar efecto a un acto que hace cesar una
actividad porque no haba sido previamente autorizada. 5. Habindose invocado la ley
5961 de preservacin del medio ambiente, la decisin que manda suspender la actividad tampoco parece absurda, pues ms all de la prueba pericial rendida en autos
(que puede servir al actor en su pretensin administrativa pendiente), se adecua, prima facie, al principio de precaucin (ver Sup. Corte Bs. As., 19/2/2002, JA 2002-IV392). 6. Las consideraciones anteriores me convencen de que la resolucin atacada
tampoco vulnera el derecho a trabajar constitucionalmente amparado, pues es sabido que ese derecho est sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio, normas
entre las que se ubica el poder de polica ambiental municipal.
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de polica ambiental. Dijo la Corte: Si la actividad emprendida provoca daos a terceros, debe cesar, aun cuando no encontrara obstculos legislativos o no estuviera reglamentada y no puede ser amparado por la ley (art. 502, CCiv.), pues esta protege el
ejercicio regular de los derechos (arts. 1071 y 2315, CCiv.). En autos no se ha acreditado la irrazonabilidad ni la ilicitud de la medida adoptada por el municipio, ni tampoco el ejercicio abusivo de su poder de polica, plenamente justificado contra el hecho
daoso contra el medio y por ende contra la comunidad. Si bien la Corte no menciona este principio en forma expresa, resalta, mediante la inversin de la carga de la
prueba, que los actores debieron demostrar y evaluar las consecuencias daosas de
su actividad. Y la inversin de la carga de la prueba es la consecuencia ms tpica de
la aplicacin de este principio33.
34
Juzg. Fed. Mar del Plata n. 4, secretara actuante nro. 3, Cmara de la Industria Pesquera Argentina v. SAGyP y otro s/amparo, expte. 42.013.
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medio ambiente, sino que se extiende decididamente al mbito, tanto o ms fundamental, de la seguridad alimentaria y proteccin de la salud pblica en general. Creo
entonces que slo desde esta inteligencia, el principio precautorio se constituye en
soporte valioso para que las innovaciones tecnolgicas se orienten hacia el bienestar
de las generaciones presentes y futuras.
Pero no advierto de lo aqu acreditado, potencialidad de dao a las especies a ser
capturadas, mas all de lo indicado en la regla constitucional de sostenibilidad, o aun
violacin ninguna a la regla de precaucin ambiental, desde actos de la administracin que aparezcan prima facie como irrazonables.
Reitero entonces que la viabilizacin del principio precautorio, no debe verse
como una imposicin a la cristalizacin de polticas detentadas por la Administracin
Pblica en procura de la tutela ambiental, sino ms bien una elstica modalidad de
compatibilidad entre sa tutela y la realizacin de la sostenibilidad ambiental. No olvido que su operativizacin ordena tomar todas las medidas que permitan, sobre la
base de un costo econmico y social aceptable, detectar y evaluar el riesgo, reducindolo a un nivel aceptable. En este caso, es claro que el obrar de la Administracin
compatibiliz tales reglas y la amparista actu primordialmente en vista a sus intereses particulares, que podrn merecer vlida tutela, pero no en el contexto de la va
procesal aqu intentada.
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6. Campos electromagnticos
a) Castelani, Carlos Edgardo y otros v. Municipalidad de Oncativo
s/accin de amparo, recurso de casacin e inconstitucionalidad37
Un caso de jurisprudencia fundamental en esta materia es el resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba en el ao 2003, en el marco de un proceso de
amparo, iniciado por Carlos Castelani y otros, contra la Municipalidad de la ciudad
de Oncativo, donde se erigiran cuatro antenas de telefona celular. Es una sentencia de enorme relevancia doctrinaria judicial (en la que) el tribunal por mayora rechaz la demanda, por cuestiones formales (mayor debate y prueba); sin embargo, el
voto de la minora, en disidencia en cuanto a lo resuelto en el fondo de la controversia, dej sentada la posicin que ante la duda cientfica, recoge en su plenitud el principio precautorio38.
Sin embargo, a los fines del presente trabajo, corresponde puntualizar los argumentos del voto de la mayora: No obstante proceder el amparo ante la presencia de
Trib. Sup. Just. Crdoba, 11/3/2003, in re, Castelani, Carlos Edgardo y otros v. Municipalidad de Oncativo s/accin de amparo, recurso de casacin e inconstitucionalidad, RCyS
2003-VI-65, con nota de Nstor A. Cafferatta; LL Centro, octubre 2003, p. 1097, con nota de
Nstor A. Cafferatta.
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una amenaza a derechos tutelados como bien lo apunta el recurrente, en tal hiptesis se requiere igualmente la constatacin de la efectividad del peligro para que
ste se torne viable. Esta ltima exigencia no se cumple en el sub examine toda vez
que las probanzas arrimadas al proceso no logran demostrar la potencialidad del electromagnetismo para producir los daos a la salud o al medio ambiente aducidos por
los accionantes. Este hecho torna el planteo de amparo meramente conjetural, y por
ende, carente de base fctica.
No se puede impedir la instalacin de las antenas de telecomunicaciones las
cuales prestan servicios importantsimos a la poblacin por la mera posibilidad de
que stas configuren un peligro a la salud o al medio ambiente, contrarrestable o neutralizable en la medida en que se cumpla con las normas de seguridad.
La complejidad fctica del tema trado a consideracin lo excluye del mbito de
aplicacin de la accin incoada toda vez que limitada la procedencia del amparo a
que el acto impugnado sea manifiestamente ilegal y arbitrario... resultan excluidas
de su mbito las cuestiones opinables que requieran debate y prueba... (Corte Sup.,
20/2/1986, ED, 117-571, postura reiterada en el caso Belfiore: Fallos 308:1726) (nfasis agregado).
La falta de consenso cientfico a nivel internacional sobre los efectos que producen las radiaciones electromagnticas demuestra que el tema debatido en el presente escapa a las posibilidades probatorias del medio intentado por los ahora casacionistas. Esta circunstancia torna infructuosa la pretensin de estos ltimos de
demostrar por este procedimiento excepcional y sumarsimo la aducida lesin a la salud humana y al medio ambiente.
Por su parte, en el voto en disidencia se expres con toda claridad que La falta
de certidumbre cientfica en torno a los efectos que producen las radiaciones electromagnticas irradiadas por una antena de telefona celular, hacen procedente la accin de amparo tendiente a su erradicacin, pues ante la mera posibilidad de riesgo
grave e irreversible deben adoptarse las medidas necesarias para evitar que el riesgo
finalmente se concrete en el agravio temido.
8/7/2003 (www.eldial.com.ar).
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un ambiente sano, que han superado notoriamente los agotados principios del derecho decimonnico e iusprivatista del siglo pasado, es imperativo transformar las concepciones judiciales para brindar tutela a los fenmenos reales de la vida colectiva,
tpicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de la ms enrgica y anticipada proteccin y, en ese
marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable, viene entendindose como
una ampliacin de la esfera de la personalidad humana: un atributo fundamental de
los individuos. Frente a ello, el derecho ambiental requiere de una participacin activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clsico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Por lo que el
rgano judicial debe desplegar tcnicas dirigidas a evitar que el dao temido que prenuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las
consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento (conf. Sup. Corte
Bs. As., Almada, Hugo v. Copetro SA y otro; Irazu, Margarita v. Copetro SA y otro; Klaus,
Juan v. Copetro SA y otro, fallado el 19/5/1998).
Por tanto, tal como lo autoriza el art. 4, ap. 3, ley 25.675, la falta de certeza cientfica no puede utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces
para impedir la degradacin del ambiente cuando haya peligro de un dao grave o
irreversible. Dicha norma recoge el aejo principio de precaucin consagrado en numerosos documentos internacionales de derecho ambiental (art. 3, inc. 3, Convenio
de Cambio Climtico; Principio 15, Declaracin de Ro de Janeiro Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1992; art. 130 R-2, Tratado
de Mastricht de la Unin Europea; ley 95-101 del 2/2/1995, Refuerzo de la Proteccin del Medio Ambiente de Francia). El precepto reclama medidas de inmediato, de
urgencia, aun cuando hubiera ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos cientficos referidos al comportamiento de la naturaleza, a fin de impedir la creacin de
un riesgo con efectos todava desconocidos plenamente, lo que presupone que cualquier demora puede resultar a la larga ms perjudicial que cualquier accin temprana intempestiva. La jurisprudencia internacional registra valiosos antecedentes sobre
la aplicacin de este principio a cuestiones ambientales. En Francia se destacan dos
resoluciones del Consejo de Estado, dictadas en los casos Greenpeace et autres y
Societe Pro-Nat, del 11/12/1998 y del 24/2/1999, respectivamente, relacionados
con maces transgnicos y la prohibicin de comercializar carne vacuna por riesgo
de transmisin de la enfermedad EEB (Encelopata Espongiforme Bovina o mal de la
vaca loca). Tambin en este caso existe un fallo del Tribunal de Justicia de las CEE, del
5/5/1998, in re National Farmers Union. Por ltimo, los tribunales norteamericanos
han resuelto que las cuestiones que envuelven al ambiente estn particularmente inclinadas por su natural tendencia a la incertidumbre. El hombre de la era tecnolgica
ha alterado su mundo en direcciones nunca antes experimentadas o anticipadas. Los
efectos en la salud de tales alteraciones son generalmente desconocidos y algunas
veces imposibles de conocer. Esperar certidumbre normalmente nos habilitar solamente a reaccionar y no para una regulacin preventiva; (Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.
2d. 1 DC Cir. 1976; citado por Goldenberg, Isidoro - Cafferatta, Nstor A., El principio
de precaucin, JA 2002-IV).
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7. PCBs
a) Cosimi, Mara del Carmen v. Direccin Provincial de Energa
de Corrientes s/accin de amparo (medidas innovativas)40
La demanda va dirigida contra la Direccin Provincial de Energa de Corrientes
(DPEC) y como empresa poseedora de los aparatos que contienen PCBs, todo ello en
los trminos del art. 3, ley 25.670, tendiente a obtener por mandato judicial hacer cesar inmediatamente los daos ambientales que se vienen produciendo en dicha zona,
que afectan a la salud de los habitantes, incluido el dao a la salud del que se dice es
vctima la actora y sus hijas.
La Cmara dispuso hacer lugar parcialmente a las medidas precautorias solicitadas por la parte actora y en su consecuencia, dispuso que la Direccin Provincial de
Energa de Corrientes (DPEC) deba, con relacin a determinados transformadores
pertenecientes a dicha empresa: I) Inscribir los mismos en el Registro Nacional creado por res. 313/2005 del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin y en el Instituto Correntino del Agua y del Ambiente en su calidad de delegado del COFEMA (art. 3,
ley 25.670); II) Presentar ante la autoridad de aplicacin un programa de eliminacin
o descontaminacin de los aparatos que contengan PCBs, con el objetivo que antes
del ao 2010 no queden equipos conteniendo PCBs (art. 15, ley 25.670); III) Rotular
con la leyenda Aparato descontaminado que ha contenido PCBs, segn el caso, conforme a lo establece el art. 16, ley 25.670; IV) Identificar claramente los equipos y recipientes que contengan PCBs y PCBs usados, expresando nmero y ubicacin de los
mismos, o indicando los lugares de almacenamiento (arts. 17 y 24, ley 25.670); V) Tomar todas las medidas correctivas y preventivas para evitar explosiones y/o incendios
de transformadores, escapes, fugas o prdidas de PCBs, en cualquier equipo o instalacin perteneciente a la empresa. Rechaza la medida solicitada en relacin con la
contratacin de un seguro de responsabilidad civil por parte de la DPEC.
En los fundamentos del fallo se destaca un profundo anlisis tanto procesal como
tcnico: En el proceso de amparo como bien lo seala Arazi la suspensin del acto
impugnado consiste esencialmente en una orden de no innovar, lo que no descarta
como el caso la disposicin de otras medidas precautoria innovativas como las solicitadas. Partiendo de la base que las medidas cautelares proceden en el amparo aun
de oficio, constituyendo para el magistrado casi un deber. En el amparo son presupuestos para decretar... La medida cautelar innovativa requerir la demostracin de
la verosimilitud del derecho invocado, la demostracin del perjuicio irreparable que
producir el mantenimiento de la situacin existente, la imposibilidad de lograr la cautela por otro conducto y la contracautela (conf. Roland Arazi, Medidas Cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 394/395).
En el caso nos encontramos en una cuestin especfica del derecho ambiental,
disciplina jurdica que tiene principios propios que la diferencian de las otras ramas
del derecho. Entre ellos y como principal principio diferencial, el de precaucin ya que
en materia ambiental existen unos riesgos ciertos e incertidumbre cientfica sobre el
alcance de algunos daos que se estn produciendo. El principio de precaucin exige
que cuando una duda razonable surja en relacin con la peligrosidad de cualquier actividad de repercusiones ambientales, se evite la misma, o se tomen la medidas pertinentes para que ese eventual dao, cientficamente no comprobado todava, no lle40
C. Apels. Corrientes, sala 4, 5/10/2005, in re Cosimi, Mara del Carmen v. Direccin
Provincial de Energa de Corrientes, en JA del 30/11/2005, p. 90.
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gue a producirse ...el principio de precaucin en materia ambiental fue formulado por
la doctrina alemana (Vorsorgeprinzip), sobre la base de la falta de certeza cientfica
de la inocuidad de algunas actividades o productos desarrollados por la especie humana (conf. Demetrio Loperenta Rota, Los Principios del derecho ambiental, Civitas,
Madrid, 1998, ps. 93/93).
Precaucin: Este principio est definido por el Principio 15, Convencin de Ro:
cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces
en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. Muchas de
las enfermedades que puede padecer el ser humano, se descubrieron recin luego de
muchos aos de que se inici el proceso de las mismas. Por ejemplo no sabemos los
efectos que tendr sobre la salud humana la manipulacin gentica (conf. Zlata Drnas
de Clment, El Principio de precaucin en materia ambiental nuevas tendencias,
p. 7 en, Humanismo Ambiental, terceras jornadas de reflexin AA.VV., Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ediciones de la Academia Nacional
de Derecho y Cs. Soc. de Crdoba, vol. XXVI, Crdoba, Argentina, 2001), tanto en vegetales como animales en el largo plazo; sabemos asimismo que la utilizacin de harinas de origen animal originaron el denominado mal de las vacas locas, cuyos alcances an se desconocen. Durante mucho tiempo se pensaba que determinados gases
inertes no tenan ningn efecto sobre el ambiente, y posteriormente se comprob que
su utilizacin gener uno de lo ms grandes problemas ambientales actuales, como
lo es la destruccin de capa de ozono. En sntesis, el principio parte de la base de que
aunque no haya certeza cientfica de un efecto negativo sobre el medio ambiente, el
solo peligro de que se pueda causar un dao grave o irreversible, es justificativo para
que se tomen medidas que impliquen la aplicacin de restricciones o prohibiciones a
las actividades presumiblemente riesgosas sobre la base de estudios cientficos objetivos de evaluacin preliminar, aun cuando, en ltima instancia, las medidas sean
adoptadas sobre convicciones de racionabilidad, sin sustento cientfico suficiente. Es
evidente adems la relacin que existe entre este principio y el principio de informacin, ya que por ejemplo el ecoetiquetado de los productos, puede informar al pblico
sobre los componentes de un producto y as el consumidor sabe el riesgo que puede
correr. La Constitucin de la Unin Europea establece que la poltica medioambiental
de la Unin se basa en los principios de precaucin y accin preventiva (art. III-233.2).
La ley 25.675 lo establece expresamente al decir que cuando haya peligro de dao
grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse
como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos,
para impedir la degradacin del medio ambiental (art. 4). [Conf. Carlos Anbal Rodrguez, Derecho ambiental argentino, Moglia, Corrientes, 2005, ps. 44/45]. De all que
la falta de certeza cientfica de que los PCBs no produzcan cnceres no es obstculo
para dictar medidas precautorias.
Sobre los PCBs explica: son compuestos creados por el hombre en 1881 y que
se empezaron a producir, comercializar y a usar en distintas aplicaciones a partir de
1930. Concretamente, se los ha venido empleando en pesticidas, tintas de impresin,
papel carbnico, plastificantes y otros productos, pero quizs lo que ha generado mayores inquietudes, es su empleo en equipos elctricos, muy particularmente en transformadores, aprovechando sus propiedades fisicoqumicas de estabilidad, no inflamabilidad y alta capacidad dielctrica. Si bien sus caractersticas lo hicieron til para
esa diversidad de usos, tambin fueron sealando su peligrosidad, que comienza a
ponerse en evidencia con accidentes como el ocurrido en Yuso, Japn, en 1968, con-
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SUMMA AMBIENTAL
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no se identifica con el objeto de la demanda. Asimismo, la demanda instaurada se encuadra en las prescripciones de la mencionada ley y la interpretacin de esa normativa debe efectuarse de acuerdo con un principio precautorio que dispone que cuando
haya peligro de dao grave o irreversible la ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces,
en funcin de los costos, para impedir la degradacin del medio ambiente (art. 4,
ley 25.675). Al mismo tiempo la contratacin del seguro de cobertura a que refiere el
art. 22, ley 25.675, es consecuencia de los principios de prevencin y responsabilidad, reglados tambin en el art. 4, ley, en relacin con la actividad que se desarrolla.
V. A MODO DE CONCLUSIN
Muchos de los casos transcriptos evidencian las dificultades en la adopcin de un
principio del derecho que desafa muchas reglas preestablecidas. Los votos en disidencia reflejan un gran esfuerzo por incorporar una visin ms amplia de las atribuciones judiciales. No obstante, se destacan las resoluciones en la cuales a pesar de
los enormes intereses econmicos en juego, la decisin judicial recurri a este principio para resolver el caso. El balance general permite avizorar un cambio de actitud
frente a la causa ambiental, en la que la aplicacin de un principio tan complejo sea
consecuencia de la concurrencia de sus requisitos operativos, ms all de otras formalidades que no se relacionan con un proceso en el que se debaten cuestiones de
inters general. Por supuesto, ser la valoracin judicial la que en ltima instancia resuelva cada asunto, haciendo una aplicacin compresiva y armoniosa de todos los
principios jurdicos involucrados.
Solo as ser posible que este principio pueda superar su desafo ms grande: la
conquista de la legitimidad poltica43.
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p. 50.
Walsh, Juan R. y Di Paola, Mara E., Ambiente, derecho y sustentabilidad, LL, 2000,