MATERIALES DOCENTES DE DERECHO PENAL EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Delitos societarios
1. Introduccin. Elementos comunes a todos los delitos societarios
Los delitos societarios son aquellos cometidos dentro de o contra
una sociedad, siendo esto lo que justifica el tratamiento comn de todos ellos,
que se caracterizan por su naturaleza compleja, en el sentido de poder afectar,
no slo a los patrimonios o a situaciones individuales, sino tambin a intereses
ms generales, conectados al funcionamiento ntegro del orden socioeconmico
y a un principio general de administracin fiel y leal de las entidades
mercantiles.
Surgen como solucin a los problemas que emergen de las sociedades
mercantiles cuando se cometen hechos anmalos, como puede ser el
vaciamiento de patrimonio social, los abusos en la gestin de la sociedad, la
falsificacin de los balances, la publicacin de informaciones falsas sobre la
situacin econmica o patrimonial de la sociedad para captar inversores, etc.
El artculo 297 CP contiene una lista abierta de actividades que pueden
considerarse marco de los tipos delictivos societarios, con la intencin de
abarcar el mximo tipo de estructuras posibles (cooperativas, Cajas de ahorros,
mutuas, entidades financieras o de crdito, fundaciones, sociedades mercantiles
o entidades de anloga naturaleza que, para cumplir sus fines, participen de
modo permanente en el mercado). Con dicho precepto, el legislador penal ha
optado por un concepto omnicomprensivo que abarca todo tipo de sociedades,
con la excepcin de la sociedad civil y de las asociaciones, a pesar de que estas
figuras, junto con la comunidad de bienes, pueden encubrir una realidad
mercantil.

1. 1. Sujeto activo

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El sujeto activo es aqul que realiza la conducta delictiva. Estos delitos,

los delitos societarios, estn configurados, en su mayora, como delitos
especiales propios, esto es, aqullos que tienen un sujeto activo concreto y que
en caso de no poseer el sujeto las caractersticas especficas requeridas, tampoco
podra concretarse en un delito comn correlativo.
En este sentido, la mayora de los delitos societarios harn referencia al
administrador de hecho y de derecho como nicos posibles sujetos activos de
los diferentes delitos. En lo que sigue, desarrollaremos un concepto de estas dos
categoras:
Sern administradores de hecho aquellos que de facto ejercen las
funciones o realizan los actos propios del desempeo de dicho cargo, sin tener
formalizado su nombramiento conforme a las disposiciones legales. Se utiliza el
trmino administrador de hecho para significar situaciones fcticas de
administracin que no implican la administracin de derecho de las sociedades.
Lo importante es que el sujeto ejerza efectivamente la administracin de la
sociedad, incluso aunque formalmente no est al frente de la gestin
empresarial. As pues, el concepto de administrador de hecho reclama la
atribucin de responsabilidad al que ostente un dominio funcional del hecho. El
administrador de hecho es, en definitiva, quien detenta efectivamente el poder
societario.
Ser sin embargo, administrador de derecho,

el rgano de

administracin de las diferentes clases de sociedades, siempre que rena los

requisitos y formalidades exigidas por la legislacin mercantil. Entre los
administradores de derecho pueden destacarse, adems de las usuales
(presidente de consejo de administracin, consejeros, etc.), las siguientes
figuras:
1. El liquidador de la sociedad, que ser aquel que aparece en el proceso
en el que la sociedad, tras su disolucin, lleva a cabo una serie de actos
entre los que destaca el cobro de crditos y el pago de deudas sociales.

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2. Los delegados y apoderados, que son aquellos sujetos que pueden

recibir delegaciones de los rganos de administracin de la sociedad de
carcter interno (delegacin de funciones) o externo (apoderamientos).
3. El administrador judicial, que aparece por ejemplo, en el caso de
embargo de alguna sociedad. En estos casos, el juez puede decretar que
contine la administracin existente, o bien nombrar a otras personas
para que se encarguen de dicha administracin. En este ltimo caso, el
administrador judicial sera otro administrador de derecho.
Por ltimo, y haciendo especial referencia a los rganos colegiados, dado
que el Derecho penal se basa en la responsabilidad estrictamente personal, el
hecho de que un delito societario se ejecute en el marco de un rgano colegiado
no implica de modo automtico la afirmacin de responsabilidad criminal de
todos sus miembros. En estos supuestos, se trata de concretar la efectiva
participacin de cada miembro en el delito.

1.2. Condicin objetiva de perseguibilidad

Los delitos societarios deben ser perseguidos mediante denuncia de la
persona agraviada o de su representante legal, por regla general. Ahora bien,
cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o persona desvalida tambin podr
actuar en su nombre el Ministerio Fiscal.
Sin embargo, se excluye la necesidad de denuncia cuando se afecte a
intereses generales o a una pluralidad de personas (art. 296 CP).

2. Delito de Falsedades Societarias

El artculo 290 prescribe que Los administradores, de hecho o de derecho,
de una sociedad constituida o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u
otros documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la

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entidad, de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, a

alguno de sus socios, o a un tercero, sern castigados con la pena de prisin de
uno a tres aos y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio
econmico se impondrn las penas en su mitad superior.
Por tanto, este precepto requiere para su integracin la concurrencia de los
siguientes requisitos:
Como en la mayora de los delitos societarios, un sujeto activo, que deber
ser administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en
formacin.
Tambin requerir una accin o comportamiento tpico consistente en
alterar o no reflejar en los documentos que suscriba el administrador de hecho o
de derecho la verdadera situacin econmica o jurdica de la sociedad. La
accin tpica de este delito consiste precisamente en falsear determinados
documentos sociales. De este modo, la falta de veracidad o autenticidad de esos
documentos debe considerarse un componente ineludible de los tipos descritos
en el art. 290 CP, y quienes cometen este delito son, sin duda, falsificadores de
documentos. Las falsedades a las que se refiere el mencionado precepto han de
ser de las denominadas falsedades esenciales, en el sentido de que lo
fundamental es su capacidad para producir un perjuicio econmico. Adems de
ser idneas para producir dicho perjuicio, han de estar dirigidas directamente a
este finalidad, y de ello se deriva la necesidad de que el documento societario
falso haya entrado en la esfera del trfico jurdico mercantil. As, por ejemplo,
podrn considerarse comportamientos penalmente tpicos, los que se nombran
a continuacin.
En primer lugar, llevar a cabo determinados artificios contables, que
supongan un falso aumento o disminucin de las correspondientes partidas
mediante anotaciones u omisiones indebidas de beneficios o prdidas. Tambin
podra constitutivo de un delito del artculo 290, la llevanza de contabilidad
paralela falsa en la que figura un saldo de caja superior al real, aparentando de

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este modo una solvencia de la que se carece. En cambio, no seran penalmente

tpicas las meras irregularidades contables o la sustitucin de cifras en las
cuentas de la sociedad si los datos aparecen reflejados adecuadamente de otra
forma.
Llegamos ahora al anlisis del objeto material del delito del artculo 290. El
objeto material del delito es aquel sobre el que recae directamente la accin
tpica. En el caso del artculo 290, seran las cuentas anuales u otros documentos
que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de la sociedad. En este
sentido, ha de partirse del concepto penal de documento que describe el art. 26
CP, y en especial de la referencia en l contenida a la necesidad de soporte
material. Ello permite de entrada excluir del mbito tpico las meras
comunicaciones verbales sobre el estado jurdico o econmico de la sociedad.
Podrn conformar el objeto material del delito de falsedades societarias no slo
las cuentas anuales y el informe de gestin, sino tambin aquellos otros
documentos, relacionados con la situacin jurdica o econmica de la empresa,
que por imperativo legal deba confeccionar, presentar o guardar en depsito
cada tipo de sociedad.
Nos centraremos por ltimo, en el sujeto pasivo de este delito. El sujeto
pasivo es el titular del bien jurdico tutelado que resulta afectado. En el artculo
290 los posibles sujetos pasivos son la propia sociedad, los socios de la misma, o
bien un tercero.
El artculo 290 CP no exige la concurrencia efectiva de un perjuicio para la
sociedad, los socios o terceros a la hora de estimar cometido el tipo bsico. No
obstante, dicho resultado lesivo s se tiene en cuenta para aplicar el tipo
agravado del precepto que se recoge en el segundo prrafo del artculo 290 CP,
que prev una mayor pena.

3. Delitos de infidelidad de los rganos societarios

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Bajo la categora de los denominados delitos de infidelidad de los rganos

societarios pueden incluirse tres tipos delictivos, recogidos en los artculos 291,
292 y 293 del Cdigo Penal (CP), que castigan respectivamente la imposicin de
acuerdos abusivos, el aprovechamiento de los acuerdos lesivos adoptados por
mayoras ilegalmente obtenidas y la lesin de los derechos sociales de
participacin.

3.1.

Delito de imposicin de acuerdos abusivos

El artculo 291 prescribe que, Los que, prevalindose de su situacin

mayoritaria en la Junta de accionistas o en el rgano de administracin de
cualquier sociedad constituida o en formacin, impusieren acuerdos abusivos,
con nimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los dems socios, y sin que
reporten beneficios a la misma, sern castigados con la pena de prisin de seis
meses a tres aos o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Se debe acudir a una interpretacin restrictiva del precepto de cara a
reducir la intervencin del Derecho penal en este mbito, dada la funcin
eminentemente secundaria que debe cumplir sobre esta materia respecto a la
legislacin mercantil (principio de intervencin mnima).
El artculo 291 parte de una realidad comprobada como puede ser el hecho
de que en las sociedades se puede imponer un acuerdo por la mayora ante la
impotencia de la minora. La accin tpica consiste en la imposicin de un
acuerdo abusivo. Aunque el legislador utilice en el tenor literal del art. 291 CP
el plural acuerdos abusivos, la doctrina entiende que para la integracin del
tipo bastar con un nico acuerdo abusivo, aunque si se imponen varios
acuerdos (con una unidad jurdica de accin), igualmente existir un solo delito,
sin que venga en aplicacin la figura del delito continuado definida en el art. 74
CP.
En relacin al concepto de conducta abusiva, debe entenderse que lo ser
aquella que se impone injusta e impropiamente, siempre desde un punto de
vista penal. El acuerdo social ser en consecuencia tpico cuando, de

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conformidad con la legislacin mercantil, suponga una indebida negacin de

los derechos propios de los socios.
No obstante, pese a lo anterior, tambin se ha entendido que constituye
conducta abusiva el acuerdo adoptado en perjuicio de los dems socios, con
nimo de lucro propio o ajeno y sin reportar beneficios a la sociedad, ya que
slo cuando la posicin dominante se utiliza para el propio lucro en detrimento
del resto de los asociados, ser aplicable el artculo 291 CP.
En este sentido, se puede sealar que la accin tpica comporta un abuso de
poder. El sujeto activo debe actuar con la intencin de utilizar esa circunstancia
ventajosa.

Por lo que se refiere al resultado, ste debe ponerse en relacin con la

expresin en perjuicio de los dems socios; de este modo, no basta con tener
la finalidad de perjudicar, sino que es necesario que el acuerdo se tome en
perjuicio, por lo que dicha manifestacin debe analizarse en clave objetiva.
3.2.

Delito de aprovechamiento de acuerdos lesivos

El artculo 292 establece que La misma pena del artculo anterior se

impondr a los que impusieren o se aprovecharen para s o para un tercero, en
perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo
adoptado por una mayora ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por
atribucin indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del
mismo, por negacin ilcita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan
reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y
sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.
Al contrario de lo que ocurre en el artculo 291, en el que se obtiene la
mayora de manera lcita aunque el acuerdo sea abusivo, en el art. 292, la
mayora se va a obtener de manera fraudulenta, por lo que cabe sealar que este
delito posee un contenido de injusto penal mayor.
Atendiendo al bien jurdico protegido del artculo 292, este delito protege el
patrimonio de los socios y el patrimonio de la sociedad. El precepto no

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determina la clase o naturaleza del perjuicio que pueda ocasionar el acuerdo,

para la sociedad o para alguno de sus socios; pese a lo anterior, se debe
considerar que se trata de perjuicios de carcter patrimonial, por lo que se
estima que el supuesto est orientado o a la tutela del patrimonio social o al
patrimonio individual de los socios.

3.3.

Delito de lesin de los derechos sociales de participacin

Por ltimo, el artculo 293 determina que Los administradores de hecho o

de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, que sin causa
legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de
informacin, participacin en la gestin o control de la actividad social, o
suscripcin preferente de acciones reconocidos por las Leyes, sern castigados
con la pena de multa de seis a doce meses.
Atendiendo al principio de intervencin mnima cabe plantearse hasta qu
punto, existiendo en el mbito del derecho privado mecanismos para que los
socios puedan hacer valer sus derechos, si le son negados o desconocidos, es
necesario acudir al mbito penal, criminalizando la obstruccin de informacin
de los administradores a los socios. Sin embargo, esta discusin parece carecer
de sentido por cuanto el CP de 1995 ha creado un delito expresamente para esta
conducta.
Sin embargo, la intervencin del Derecho penal ha de estar basada en la
presencia de comportamientos que denoten o lleven implcitos un plus de
gravedad, ya que el Derecho penal no puede convertirse en un instrumento
meramente sancionador de ilcitos descritos en el mbito mercantil; es necesario
que la intervencin penal demande la presencia de elementos adicionales de
merecimiento y necesidad de pena mediante la adicin en la descripcin tpica
de una especial carga lesiva.
El artculo 293 es una norma penal en blanco, que debe ser complementada
por la legislacin mercantil, en la que se indica en cada momento el contenido y

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modalidad del ejercicio de los derechos mencionados en el tenor literal del

precepto penal.
En relacin al objeto material de este delito, este viene integrado por los
derechos de informacin, participacin en la gestin o control de la sociedad de
la actividad social, o suscripcin preferente de las acciones reconocidas por las
leyes.
Por ltimo, la conducta tpica consiste en negar o impedir al socio, por
cualquier procedimiento y sin causa legal, el ejercicio de ciertos derechos que le
corresponden en su condicin de tal. La negativa o el impedimento del ejercicio
de los derechos previstos en el artculo 293 CP habrn de efectuarse sin causa
legal que pudiera permitir al administrador obstaculizar el derecho de los
socios. El error sobre la existencia de esa causa legal habr de tratarse como un
error de tipo; de este modo, cuando un administrador niegue o impida sin
causa legal el ejercicio del derecho a voto a quien lo tenga reconocido por las
leyes, en la creencia de que no le corresponde dicho ejercicio, su
comportamiento carecer de relevancia jurdico-penal.

4. Delito de oposicin al control administrativo

El artculo 294 establece que Los que, como administradores de hecho o
de derecho de cualquier sociedad constituida o en formacin, sometida o que
acte en mercados sujetos a supervisin administrativa, negaren o impidieren
la actuacin de las personas, rganos o entidades inspectoras o supervisoras,
sern castigados con la pena de prisin de seis meses a tres aos o multa de
doce a veinticuatro meses. Adems de las penas previstas en el prrafo anterior,
la autoridad judicial podr decretar algunas de las medidas previstas en el
Artculo 129 de este Cdigo.
Este artculo se justifica en trminos poltico-criminales en virtud de un
factor de carcter prctico: las entidades de crdito e inversin se muestran
normalmente reacias a dar a conocer su verdadera situacin patrimonial, a lo

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que ha de aadirse la desconfianza institucional existente hacia los rganos de

inspeccin interior que obstaculizan el control externo; en este sentido, pueden
ponerse como ejemplos los casos de Banesto, BBVA y Gescartera.
Sin embargo, en el ordenamiento jurdico espaol existe ya una
normativa

administrativa

sancionadora

que

regula

conductas

de

obstaculizacin coincidentes con la actividad descrita en el precepto penal. El

principio non bis in idem impide, como se sabe, la doble sancin siempre que
exista identidad de hecho, sujeto y fundamento, por lo que habr que entender
que no toda obstaculizacin merecedora de sancin administrativa tiene que ser
tpica con arreglo a la norma penal contenida en el art. 294 CP, de modo que
dicho art. 294 CP debe ser prima facie restringido a aquellos supuestos de
obstaculizacin en que se produce un impedimento absoluto y firme de la
actividad tanto inspectora como supervisora.
En relacin a la accin tpica, sta viene determinada por los verbos negar
e impedir. Impedir significa establecer la imposibilidad de ejecutar algo, sin
que baste con la accin de dificultar o de estorbar las acciones inspectoras o
supervisoras. Negar significa decir que no a lo que se pretende o se pide, o no
concederlo. Por tanto, la obstaculizacin penalmente tpica habr de ser firme y
debe comportar un impedimento absoluto en la actividad inspectora y
supervisora. Es por dicha circunstancia que nicamente deberan sancionarse
penalmente aquellas conductas que objetivamente pudieran calificarse como
negativa o impedimento muy graves, en funcin de las circunstancias
concurrentes, medios empleados y consecuencias de la misma.
Por ltimo, debe excluirse de la conducta tpica la presentacin de todos
aquellos recursos administrativos y judiciales que se consideren oportunos
frente a las decisiones de la autoridad inspectora o supervisora, pero s debe
comprenderse en dicha conducta la reiteracin de alegaciones ante la autoridad,
cuando sta ya ha decidido y, sin embargo, no se ha presentado el
correspondiente recurso, siempre que esa reiteracin de alegaciones no vaya

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acompaada de la inmediata entrega de la informacin o documentacin

requerida.

5. Administracin desleal
Comenzando ya con el anlisis del ltimo delito societario, el artculo 295
prescribe que Los administradores de hecho o de derecho o los socios de
cualquier sociedad constituida o en formacin, que en beneficio propio o de un
tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan
fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo
de sta causando directamente un perjuicio econmicamente evaluable a sus
socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de los bienes, valores o capital
que administren, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a cuatro
aos, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Los elementos tpicos, por tanto, del delito de administracin desleal sern
los que se detallan a continuacin. En relacin al sujeto activo, habr de ser
administrador, de hecho o de derecho, de la sociedad, o bien uno de los socios.
Ser sujeto pasivo del delito el titular del patrimonio que resulta afectado por
la accin penalmente relevante. Al hacer referencia al resultado tpico, el art.
290 CP enumera un crculo de posibles sujetos pasivos del delito de
administracin desleal: los socios, depositarios, cuentapartcipes o titulares de
los bienes, valores o capital administrados. La jurisprudencia afirma que la
propia sociedad puede ser tambin sujeto pasivo idneo del delito, por lo que el
perjuicio causado a la sociedad tambin es tpico, ya que si la disposicin de los
bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o
simultneamente se lo ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que
se ver obligada, por ejemplo, a reponer o resarcir la parte correspondiente del
patrimonio social fraudulentamente dispuesto.
El objeto material sobre el que recae la accin en este delito, ser el
patrimonio de la sociedad. La accin tpica consistir en disponer

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fraudulentamente de los bienes de la sociedad, o bien en contraer obligaciones a

cargo de dicha entidad. En relacin a la disposicin fraudulenta de los bienes de
la sociedad, al igual que sucede con el delito de apropiacin indebida, la
administracin desleal puede comportar una disposicin de la cosa, de modo
que implique un incumplimiento definitivo de la obligacin de entregar o
devolver, o bien una distraccin provisional, esto es, unos usos temporales
ilcitos compatibles con dicha obligacin de entregar o devolver, pero capaces
de perjudicar al patrimonio (por ejemplo, comportamientos de autoprstamo).
Constituye asimismo una disposicin fraudulenta la constitucin de garantas
reales sobre bienes de la sociedad, sin que sta reciba contraprestacin
econmica alguna.
Entrando en el anlisis de la otra posible conducta tpica, -la contraccin de
obligaciones a cargo de la sociedad-, los supuestos ms usuales de esta segunda
modalidad de accin tpica son los de constitucin de avales con el fin de
afianzar el cumplimiento de obligaciones ajenas a los intereses sociales. El
supuesto sera tpico slo en el caso de que tal comportamiento conlleve la
produccin de un efectivo perjuicio patrimonial para la sociedad administrada.
Tambin requerir el tipo penal del artculo 295, un resultado tpico, que se
identifica con el perjuicio econmicamente evaluable causado a los socios y
dems sujetos pasivos mencionados en el precepto.
5.1.

Relaciones del delito de administracin desleal con la

apropiacin indebida

El delito de apropiacin indebida est previsto en el artculo 252, el cual

prev que Sern castigados con las penas del artculo 249 250, en su caso, los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o
cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depsito,
comisin o administracin, o por otro ttulo que produzca obligacin de
entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuanta de lo
apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondr en su mitad
superior en el caso de depsito necesario o miserable.

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Anteriormente a la aparicin del artculo 295 tal y como lo conocemos

ahora, el delito de apropiacin indebida (artculo 252 CP) era la nica forma de
castigar en el Derecho penal espaol la administracin desleal de patrimonio
ajeno. Ello hizo que permanecieran al abrigo de la sancin penal ciertos
atentados patrimoniales graves, realizados por un gestor infiel, que, sin duda,
eran merecedores de castigo.
No ha sido una tarea fcil la elaboracin terica de la distincin entre el
delito de administracin desleal y el delito de apropiacin indebida, en la
medida en que existe cierto paralelismo entre ambos, pues el actuar en
beneficio propio o de un tercero propio del delito societario puede equivaler al
nimo apropiatorio al que implcitamente hace referencia el art. 295 CP, al
tiempo que las conductas tpicas de ambos preceptos presentan varias
similitudes.
A todo ello debe unirse que la necesidad de que el delito societario se
cometa fraudulentamente puede identificarse con el elemento de lesin de la
confianza que aparece en el delito de apropiacin indebida entre las
defraudaciones, y tambin el perjuicio econmico directo que se produce en la
administracin desleal de patrimonio societario puede corresponderse con la
disminucin patrimonial que se exige en la apropiacin indebida.
En la resolucin del concurso normativo que puede darse entre ambos
ilcitos no procede la aplicacin del principio de especialidad, sino el de
alternatividad. En los supuestos de especialidad, el delito principal y el especial
se comportan como crculos concntricos en el que el menor o especial est
comprendido ntegramente en el crculo mayor o tipo general, de manera que
todos los elementos integradores del tipo especial cumplen la hiptesis tpica
del tipo general, es decir se encuentran comprendidos en l, aun cuando
concurra adems algn elemento tpico adicional.
Sin embargo, en los delitos que se encuentran en relacin de alternatividad,
la imagen correspondiente es la de crculos secantes, que tienen una zona
comn en la que los comportamientos delictivos satisfacen ambas hiptesis

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tpicas, pero que tambin tienen zonas exclusivas, en las que los
comportamientos nicamente satisfacen la hiptesis tpica de uno de ellos pero
no del alternativo. Esta es precisamente la situacin que concurre entre el tipo
delictivo de apropiacin indebida del artculo 252 CP y el de administracin
desleal del artculo 295 CP, pues en el primero se incluyen conductas de
apropiacin ajenas al mbito de la administracin societaria y en el segundo
comportamientos, como la disposicin fraudulenta de bienes inmuebles o la
asuncin abusiva de obligaciones, ajenos al mbito tpico de la apropiacin
indebida.
La aplicacin del principio de alternatividad implica que aquellos
supuestos en apariencia subsumibles tanto en el delito de apropiacin indebida
como en el de administracin desleal, debern castigarse conforme al precepto
que prevea la pena ms grave.