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Suplemento de
anlisis legal

MARTES 15 DE MAYO DE 2012

EN SEDE LABORAL

Reposicin por despido

incausado y fraudulento
OMAR TOLEDO TORIBIO
Presidente de la Sala Laboral
Transitoria de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Profesor
asociado de la Academia de la
Magistratura.

n el marco del Primer Pleno Jurisdiccional

Supremo en materia laboral 2012, uno de
los temas que se analizan es la procedencia
de la pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento en la va ordinaria laboral
regulada, ya sea por la Ley Procesal del Trabajo (Ley
N 26636) o por la Nueva Ley Procesal de Trabajo
y la tramitacin del reclamo de remuneraciones
devengadas en tales supuestos.
En las siguientes lneas expresamos algunas
consideraciones que, eventualmente, puedan servir
de aporte al debate sobre este asunto.
La Constitucin de 1993, en su artculo 27,
prev que "la ley otorga al trabajador adecuada
proteccin contra el despido arbitrario".
El Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo
003-97-TR (TUO), establece tres tipos de despido
ilegal y disea un sistema de proteccin del trabajador, de tal forma que en algunos supuestos
procede la tutela resarcitoria, como ante el despido arbitrario y el despido indirecto, en los que
solo cabe el pago de una indemnizacin tasada
(artculo 38 del TUO). En tanto que solo cuando
se configura el despido nulo procede la reposicin
o reinstalacin del trabajador.
El artculo 29 del texto normativo establece
que es nulo el despido que tenga por motivo: a)
la afiliacin a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber
actuado en esa calidad; c) presentar una queja o
participar en un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes, salvo que configure
la falta grave despido por reaccin o represalia; d)
la discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma; e) el embarazo, si el despido se
produce en cualquier momento del perodo de
gestacin o dentro de los 90 das posteriores al
parto. A estas causales se agregan las dispuestas
por la Ley N26626, referida al despido por ser

portador del VIH-sida y la Ley N 27050, referida

al despido del trabajador por discapacidad.
Se establecen, entonces, taxativamente las
causales por las cuales se puede calificar a un acto
de despido como nulo, las que se caracterizan por
ser numerus clausus. En estos casos, si se declara
fundada la demanda, el trabajador ser repuesto
en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia
opte por la indemnizacin establecida en el artculo
38 del TUO. El artculo 34 de esta norma define
el despido arbitrario como aquel en el que no se ha
expresado causa o no puede demostrarse esta en
juicio, en cuyo caso el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnizacin, como nica reparacin
por el dao sufrido.

PRONUNCIAMIENTOS
El Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia
emitida en el Exp. N. 1124-2001-AA/TC seala que
la indemnizacin prevista en el segundo prrafo
del artculo 34 del TUO es incompatible con el

En cuanto
al despido
fraudulento, el
TC ha sealado
que solo ser
procedente la va
del amparo cuando
el demandante
acredite
indubitablemente
que no existi
fraude

derecho al trabajo porque lo vaca de contenido,

generndose como nica forma de proteccin la
restitucin del trabajador. A partir de esta sentencia
existe la posibilidad de la reposicin si el trabajador
acude al amparo invocando el despido incausado,
que en el TUO equivaldra a una modalidad del
despido arbitrario.
Posteriormente, y en virtud de que a partir de
esa sentencia se observ una tendencia creciente
a amparar las acciones impugnatorias del despido
arbitrario y en el marco de lo regulado por la
derogada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, este
colegiado emiti la sentencia recada en el Exp.
N 976-2001-AA/TC, fallo donde el colegiado
prev que los efectos restitutorios (readmisin
en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin
o tratados relativos a derechos humanos se generan en: a) despido nulo, b) despido incausado
y c) despido fraudulento.