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LA FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS COMO CONDICIONANTE DE LA INTER-
VENCIN DEL MINISTERIO PBLICO EN LA EXTRADICIN PASIVA
RAL TAVOLARI OLIVEROS
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de Chile
Universidad de Valparaso
Santiago, abril de 2005
Distinguido seor Fiscal Nacional:
Ha tenido Ud., la gentileza de consultar mi opinin en relacin a la posibilidad de tener que
asumir el Ministerio Pblico, la representacin de intereses de Estados requirentes, que soliciten a
nuestro pas, la extradicin de personas que se encuentren en el territorio nacional, despus del 16 de
junio prximo fecha en la que entra a regir la Reforma Procesal Penal, en la Regin Metropolitana de
Santiago por hechos acaecidos antes de ese da.
Desde que el Cdi go Procesal Penal confa al Mi ni steri o Pbl i co l a representaci n de l os
intereses de los Estados requirentes en los trmites de extradicin pasiva que se presenten en el pas,
se ha tornado imperioso resolver dos cuestiones habilitantes:
a) La primera, apunta a determinar la poca a partir de la cual el Ministerio Pblico deber
asumir la representacin de los intereses de tales Estados requirentes, y
b) La segunda, en cambio, persigue establecer la posibilidad de resultar constitucional y legal-
mente impedido, el Ministerio Pblico, de asumir dicha representacin, en razn de la fecha
en que ocurrieron los hechos que motivan la solicitud de extradicin.
Para contestar la primera de las interrogantes es tan solo preciso recurrir al texto del Cdigo
Procesal Penal, cuyos artculos 443 y 485 se bastan para tal respuesta. En efecto, de conformidad a lo
prevenido en la primera de las normas, corresponde al Ministerio Pblico representar el inters del
Estado requirente en el procedimiento de extradicin pasiva y con arreglo a la segunda, el Cdigo se
aplicar a partir de su entrada en vigencia en la Regin Metropolitana de Santiago, a las solicitudes de
extradicin pasiva, por lo que no cabe duda alguna que no puede ni podr el referido Ministerio, asumir
su rol de representacin, en solicitudes que la Corte reciba antes del 16 de junio de 2005, que constituye
la fecha de vigencia del cuerpo legal en la Regin nombrada, cualesquiera sea la ocasin en que hayan
ocurrido los hechos que motivan el pedido de extradicin.
La segunda de las preguntas en principio, de simple absolucin ha generado controversias,
principalmente, por una desdichada constancia que practicara la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, que ocupndose de la entrada en vigencia del Cdigo en materias de
extradicin, y tras recordar el principio constitucional, de ser aplicables las disposiciones de la reforma
slo a hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia, consign que en estas materias, el
hecho que acaece en el pas, es la presentacin de la solicitud por parte del Estado requirente, afirmacin
que carece de todo sentido desde una aproximacin lgica como de dogmtica jurdica.
La interpretacin literal de este argumento, que conforma la historia fidedigna del establecimien-
to de la ley, conducira a resultados perfectamente contrarios a todo el rgimen general de aplicacin de
la nueva normativa procesal penal, sustentado como es conocido sobre el pilar de someter al antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal, toda la actividad encaminada al juzgamiento de las conductas verifica-
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das durante su vigencia, aunque de ellas se tome conocimiento con posterioridad a la poca en que
haya comenzado a regir el nuevo ordenamiento procesal penal.
En otras palabras, en el pas reconocemos la ultraactividad del viejo Cdigo, cuyas normas nos
acompaarn en tanto resulte necesario juzgar comportamientos acaecidos antes de haberse sustituido
ese cuerpo legal por el nuevo, en la Regin de que se trate.
Las dudas que se puedan promover deben aclararse, con una perspectiva generada desde la
jerarqua de las normas jurdicas aplicables: as, el marco regulador se conforma a partir de lo dispues-
to en la Disposicin Trigsima Sexta Transitoria, que consagra la gradualidad de vigencia de la Refor-
ma, del modo que sigue:
Las normas del captulo VIA Ministerio Pblico regirn al momento de entrar en vigencia la
ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico. Esta ley podr establecer fechas diferentes para la
entrada en vigor de sus disposiciones como tambin para determinar su aplicacin gradual en las
diversas materias y regiones del pas.
El captulo VIA Ministerio Pblico, la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico y las
leyes que complementando dichas normas, modifiquen el Cdigo Orgnico de Tribunales y el Cdigo de
Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la
entrada en vigencia de tales disposiciones.(
3
)
Pues bien, acatando el mandato constitucional, el artculo 4 transitorio de la ley 19.640
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico dispuso que las normas que autorizan al Ministerio
Pblico para ejercer la accin penal pblica, dirigir la investigacin, proteger a las vctimas y a los
testigos, entrarn en vigencia con la gradualidad que se indica a continuacin...
Regin Metropolitana.........16 de junio de 2005.
Por su parte, el citado artculo 485 del Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe de Entrada en
vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero dispone que el Cdigo se aplicar, desde su
entrada en vigencia en la Regin Metropolitana de Santiago, a las solicitudes de extradicin pasiva que
recibiere la Corte Suprema..., lo que provoca crticas en el sentido que estas solicitudes pueden,
eventualmente, referirse a hechos acaecidos en el pas y cuyo juzgamiento entienda corresponderle el
Estado extranjero que pide la extradicin, por una parte, por lo que es limitativo aludir solo a hechos
acaecidos en el extranjero y, por la otra, en cuanto a que la circunstancia de recibirse la solicitud en o
por la Corte Suprema, constituye un hecho material completamente desligado de la conducta punible
misma a que la extradicin se refiere e, incluso, dependiente de instancias burocrticas y administra-
tivas nacionales, a cuya diligencia y buena o mala disposicin quedara, finalmente, librada la posibi-
lidad de determinar el procedimiento aplicable.
En este orden de ideas, suscribo plenamente la interpretacin con arreglo a la cual, ms all de
la desafortunada constancia parlamentaria referida a la presentacin de la solicitud de extradicin,
todo el sistema de vigencia de la Reforma Procesal Penal se ha construido sobre la base de la gradua-
lidad de aplicacin de sus normas, en funcin de la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, las
conductas que han de ser objeto del juzgamiento penal.
Con todo, me parece que la cuestin referida a las solicitudes de extradicin en las que corres-
ponder al Ministerio Pblico asumir la representacin de los intereses del Estado requirente, debe
resolverse de un modo simple y que sea el resultado no de alambicadas, aunque ingeniosas reflexio-
nes interpretativas sino por el contrario, de un razonar hermenutico que descanse en el sentido
natural y obvio de las expresiones empleadas por el legislador, acompaado, cuando ms, de una
3
Se ha recordado, reiteradamente, que el Senado corrigi y perfeccion la redaccin que traa el Proyecto de Reforma
propuesto por el Ejecutivo, reemplazando la frase delitos cometidos por hechos acaecidos reflexionando que ...la
certeza de que se trate de un delito se confirmar en la sentencia y no al inicio del procedimiento y (porque) adems,
es la nomenclatura que utiliza la Disposicin Trigsimo sexta transitoria de la Constitucin Poltica....
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lectura sistemtica de las disposiciones involucradas, amparada en la historia fidedigna de su estable-
cimiento.
Normas de vigencia del Cdigo Procesal Penal
En armona con lo dispuesto en la citada Disposicin constitucional transitoria, el artculo 483
del Cdigo repite una regla fundamental y delimitante: las disposiciones del Cdigo slo se aplicarn a
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia.
Reiterado el principio general, los artculos 484 y 485(
4
) que, respectivamente, aluden a hechos
acaecidos en el territorio nacional y en el extranjero,(
5
) no hacen sino armonizar y desarrollar tal regla
general, pero en caso alguno, la controvierten o reemplazan, de modo que no se puede entender que en
ellos existe alguna solucin diferente a la consagrada en el 483, que es, como sabemos, expresin legal
del orden constitucional en igual sentido.
En este lnea de razonamiento apunto:
a) La Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (artculo 4 transitorio) y el Cdigo
Procesal Penal (artculo 483), por mandato constitucional, establecen que sus respectivas disposicio-
nes e instituciones slo se aplican respecto de hechos tomada la expresin en cuanto conductas
humanas susceptibles de subsumirse en tipos penales acaecidos despus de entrar en vigencia estos
cuerpos normativos;
b) La referencia a solicitudes que recibiere la Corte Suprema, empleada en el artculo 485 del
Cdigo Procesal Penal, slo admite la interpretacin que concluye en que tales solicitudes tambin se
refieren a hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Reforma, so riesgo de
conducir a un resultado incompatible y contradictorio con todo el sistema de la nueva estructura proce-
sal penal nacional.
c) Si es el artculo 443 del Cdigo Procesal Penal el que impone al Ministerio Pblico asumir la
representacin de los intereses del Estado requirente, y esta norma slo rige respecto de hechos
ocurridos despus de entrar en vigencia tal Cdigo en la Regin Metropolitana, no puede caber duda
alguna que dicha representacin no se podr asumir en relacin a sucesos conductas objeto de
juzgamiento verificados antes de esa vigencia. Todava ms, en un anlisis extensivo y subsidiario, y
partiendo de la base que la extradicin se solicita al Estado chileno, puesto que la Reforma, incluyendo
el Cdigo, comenz a regir en las Regiones IV y IX, vale decir, en algunos puntos del Estado, el 15 de
diciembre de 2000, se puede hasta llegar a afirmar que podra pensarse en que la representacin del
Ministerio Pblico cabra asumirla en extradiciones que se refieran a hechos ocurridos despus de esa
fecha, pero jams, anteriores a ella.
4
Artculo 484. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el territorio nacional. Este Cdigo comenzar a regir,
para las distintas Regiones del pas, al trmino de los plazos que establece el artculo 4 transitorio de la ley N
19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. En consecuencia, regir para las regiones de Coquimbo y de
la Araucana, desde el 16 de diciembre de 2000, etc.
Artculo 485. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero. Este Cdigo se aplicar, a partir de
su entrada en vigencia, en la Regin Metropolitana de Santiago, respecto de aquellos hechos que acaecieren en el
extranjero y fueren de competencia de los tribunales nacionales.
Asimismo se aplicar a partir de esa fecha a las solicitudes de extradicin pasiva y detencin previa a las mismas que
recibiere la Corte Suprema. En consecuencia los Ministros de esa Corte a quienes en virtud del artculo 52 N3 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, correspondiere conocer las extradiciones pasivas solicitadas con anterioridad,
continuarn aplicando el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal.
5
La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado que, en definitiva fij el texto final del
Cdigo, nunca se plante, siquiera, la posibilidad que una extradicin pasiva se fundare en hechos ocurridos en Chile
y que debieran ser juzgados por un tribunal extranjero.
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La funcin del Ministerio Pblico nacional en la tramitacin de las solicitudes de extradicin
pasiva: la historia de la Ley y la expresin de Derecho Positivo:
En los numerosos anlisis que he conocido referidos a los hechos acerca de los cuales debe o
no debe versar la extradicin pasiva, para determinar si cabe o no al Ministerio Pblico asumir repre-
sentacin, no he encontrado referencia al papel que el Cdigo le asigna a este Ministerio en la tramita-
cin de las extradiciones pasivas, ni las razones que se tuvieron en vista para asignarlo, no obstante
que se trata, empero, de puntos que me parecen cruciales.
Ocurre que el mencionado artculo 443 dispone que ...el Ministerio Pblico representar el
inters del Estado requirente en el procedimiento de extradicin pasiva...LO QUE NO OBSTAR AL
CUMPLIMIENTO de lo dispuesto en su ley orgnica constitucional.
La redaccin la explica el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justi-
cia y Reglamento del Senado que, exponiendo las razones por las cuales se confiri al Ministerio
Pblico la representacin de los intereses del Estado requirente, sostiene:
Por otra parte, nos hizo mucha fuerza a los integrantes de la Comisin los antecedentes que
nos proporcion el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuanto a las quejas que ha recibido de
diversos Estados requirentes de extradiciones a nuestro pas, en orden a que la legislacin nacional no
contempla el hecho de que sean representados en la tramitacin por un rgano pblico, de manera que,
si la importancia o complejidad del caso as lo exige, deban contratar los servicios profesionales de un
abogado para que defienda sus intereses, en circunstancias que, cuando es Chile quien les requiere
una extradicin, existe un organismo pblico que insta por ella ante las autoridades respectivas. Enten-
demos que hay un principio de reciprocidad que conviene respetar en este caso.
Consideramos, al respecto, que el rgano en quien debera recaer naturalmente esa misin es el
Ministerio Pblico, porque guarda relacin ms cercana con las finalidades constitucionales de este
nuevo rgano de persecucin penal. Hacindonos cargo de las aprensiones del Fiscal Nacional, consa-
gramos la representacin legal del Estado requirente, con dos prevenciones: una, que ella no obstar al
cumplimiento del principio de objetividad que establece su Ley Orgnica Constitucional, en cuando
debe investigar con igual celo lo favorable y lo desfavorable, otra, que cesa de inmediato su interven-
cin si el Estado requirente designa otro representante. Creemos que, de esa forma, se logra equilibrar
los compromisos internacionales de Chile, los intereses del Estado requirente de la extradicin y un
principio medular que orienta la actuacin del Ministerio Pblico(
6
)
Como se sabe, el artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico establece
que ...el Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerarquizado cuya funcin es dirigir en forma
exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin
punible y los que acrediten la inocencia del imputado..., de donde resulta que el legislador nacional,
que accedi a entregar a este Ministerio la representacin de los intereses del Estado requirente, no
dej de consagrar, sin embargo, que el Ministerio Pblico no puede desatender su mandato constitucio-
nal orgnico, velando, entre otros aspectos, por el establecimiento de las circunstancias que determi-
nan la inocencia del requerido.
No sorprende, entonces, que el artculo 448 del Cdigo Procesal Penal, a propsito de la audien-
cia en el procedimiento de extradicin pasiva, sostenga que si el representante del Estado requirente es
el Ministerio Pblico, junto a los antecedentes en que se funda la peticin, har saber tambin los
hechos y circunstancias que obraren en beneficio del imputado...
Se desprende de esta comprobacin, una conclusin relevante: nadie ha dudado que al Ministe-
rio Pblico le est vedado desempear su rol constitucional de ejercicio de accin penal pblica,
6
Cfr. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en
segundo trmite constitucional, que establece un nuevo cdigo de Procedimiento Penal. Pg. 36 y 37.
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investigacin y proteccin, en relacin a hechos acaecidos antes de comenzar a regir la Reforma
Procesal Penal en las distintas Regiones del pas: lo determina de este modo la norma constitucional
que, confiriendo a la Ley Orgnica Constitucional la atribucin de determinar las fechas de vigencia,
terminara siendo vulnerada si, establecidas tales fechas por esa Ley Orgnica, se desatendiera por el
intrprete su regulacin.
Pues bien, si al Ministerio Pblico le corresponde, en los casos en los que debe asumir la
representacin de los intereses del Estado requirente, hacer saber tambin los hechos y circunstan-
cias que obraren en beneficio del imputado... porque la representacin que se le impone no obsta al
cumplimiento de lo dispuesto en su Ley Orgnica Constitucional, lo que en palabras diferentes importa
sostener que aun cuando asuma la representacin del Estado requirente, en ejercicio de su deber de
objetividad, debe procurar y dar a conocer los hechos y circunstancias que acreditando la inocencia del
imputado, condujeren a rechazo de la solicitud de extradicin, tal actividad, ceida al principio consti-
tucional de objetividad, le est completamente vedada respecto de hechos acaecidos en la Regin
Metropolitana, antes del 16 de junio de 2005 y en otras regiones, antes de la fecha en que comenz a
regir, conforme a la Ley, la Reforma en cada una de ellas.
As las cosas, no puede sino concluirse que las extradiciones pasivas en las que competer al
Ministerio Pblico asumir la representacin de los intereses de los Estados requirentes, slo pueden
versar sobre hechos ocurridos despus del inicio de la vigencia de la Reforma Procesal Penal en la
Regin Metropolitana, porque la actividad del Ministerio no se agota en la mera representacin, sino que
supone tambin, el cumplimiento de las dems tareas que le confiere su propia Ley Orgnica Constitu-
cional, labores que, empero, no puede realizar sino en funcin de hechos verificados despus de entrar
en vigencia la reforma.
Me parece que esta visin global de lo que se espera realice el Ministerio Pblico cuando asuma
la representacin de los Estados requirentes, es suficiente para comprobar que los hechos sobre los
que versen las extradiciones, slo podrn haber ocurrido despus de regir en la Regin Metropolitana
de Santiago, la referida Reforma Procesal Penal.
Es cuanto puedo informar a Ud., al tenor de lo solicitado.
Le saludo cordialmente y me reitero a sus gratas rdenes, como S.S.S.
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OFICIO FN N 017 /
ANT.: No hay.
MAT.: Orientaciones para la aplicacin de
la ley 19.970 que cre el Sistema Nacional
de Registro de ADN.
SANTIAGO, enero 07 de 2005
DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
A : SRS. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DEL PAS
Como es de conocimiento de todos los fiscales, con fecha 6 de octubre del 2004, se public en
el Diario Oficial la ley 19.970 que cre el Sistema Nacional de Registros de ADN.
Mediante el presente oficio, esta Fiscala Nacional procurar orientar a todos los fiscales del
pas acerca del alcance y contenido de esta ley, a travs de una explicacin general.
**********************************
La realizacin de exmenes de ADN en el contexto de una investigacin no constituye una
novedad en nuestro sistema, pues viene siendo empleado desde hace un tiempo a la fecha y
ha representado uno de los mayores avances en el rea.
Los casos en que esta tcnica es empleada con mayor frecuencia son aquellos en que se
requiere establecer la identidad de un sujeto que ha participado en la comisin de un delito,
investigaciones sobre paternidad, identificacin de personas desaparecidas.
En el rea de investigacin netamente criminal los delitos en los que se recurre preferentemente
a un examen de ADN son:
Homicidio simple y calificado
Parricidio
Infanticidio
Lesiones en sus diversas formas
Aborto
Violacin
Estupro
Robo con violencia calificado
Secuestro
Sustraccin de menores
Los resultados de estos exmenes tienen un valor relativo en la medida que slo se pueden
utilizar en la investigacin en la cual fueron solicitados. En este contexto, la Ley N 19.970, que
crea el Sistema Nacional de Registro de ADN, da un paso adelante estableciendo un sistema
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de registro que permite que la informacin obtenida en una investigacin penal pueda ser utilizada
a futuro mediante su cotejo.
En todo caso, es preciso sealar que este sistema de registro queda circunscrito slo a
investigaciones criminales, excluyndose de l los procesos para determinar la paternidad.
I. Consideraciones Preliminares
1. Sobre el ADN
El ADN corresponde a una molcula cuya particularidad es contener la informacin gentica de
un individuo. Se puede encontrar localizado en el ncleo de la clula o bien en sus mitocondrias
de lo que depender entre otras cosas su denominacin de ADN nuclear o mitocondrial.
Sin embargo, esta no es la nica clasificacin que de ADN se conoce, pues existe otra muy
difundida que depende de sus propiedades: ADN codificante y ADN no codificante.
El primero de ellos se asocia a las expresiones genticas de una persona como caracteres,
capacidad, tendencia a desarrollar ciertas enfermedades, sexo, raza, etc
7
. En cambio, el ADN
no codificante no arrojara, segn investigaciones que se han efectuado al respecto, tales infor-
maciones siendo empleado debido a la alta variabilidad que presenta entre un individuo y otro
para fines de identificacin. Esta clase de ADN se denomina tambin silencioso o basura.
La Ley N 19.970 permite crear un registro sobre la base de la informacin proveniente del ADN
no codificante, vale decir, aquel que no refleja expresiones genticas de una persona a diferen-
cia de la que se extrae del ADN codificante. Ms an, durante la tramitacin del proyecto de
ley se opt por cambiar la expresin ADN no codificante a huella gentica para dejar clara-
mente establecido que no se trabajarn otras fuentes que no sean las requeridas para identifi-
car a un individuo.
Como ya se seal, de acuerdo al lugar donde se encuentra, el ADN tambin se puede denomi-
nar nuclear, segn si se aloja en el ncleo de la clula o mitocondrial si se localiza en las
mitocondrias.
Estos ltimos son organelos dispersos en el citoplasma, que contienen ADN, cuya herencia
proviene exclusivamente de la lnea materna a diferencia del ADN nuclear donde la informacin
gentica es de ambos progenitores. Por otra parte, es conveniente destacar que el ADN
mitocondrial es analizado preferentemente en supuestos de identificacin de osamentas, pues
permite, no obstante la alta degradacin de la muestra, encontrar algo de ADN lo que no ocurre
con el ADN del ncleo.
Debido a que el ADN mitocondrial slo contiene informacin gentica materna, en los procesos
de identificacin de restos seos el cotejo de la informacin rescatada debe efectuarse con la
de aquellos familiares de la lnea de la madre. El material gentico proveniente de la lnea del
padre no presta utilidad para los efectos de hacer el contraste.
Slo algunos segmentos de ADN poseen cdigos para ser expresados fsicamente como protenas y a eso se le
conoce como ADN codificante. Jorquera Gonzlez, Hugo: Identificacin humana mediante Anlisis de ADN en
Bases de Datos Genticos de identificacin Criminal, U. de la Repblica, 2002, p. 158.
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Para realizar un examen de ADN, de cualquier clase, se precisa contar con muestras biolgi-
cas de las cuales se puede obtener la informacin como son la sangre, saliva, semen, pelos si
cuentan con raz, tejidos cutneos, huesos etc. Generalmente estos rastros sern encontrados
en la escena del crimen, en el cuerpo de la vctima o sus vestimentas, en el imputado o sus
ropas.
2. Problemas Generales del Registro de ADN
Ante la posibilidad de crear un sistema de registro de ADN se presenta una serie de problemas
frente a los cuales se precisa tomar decisiones. Algunos de ellos son esenciales para aprobar
la existencia del sistema.
La ley N 19.970 no estuvo ajena a ellos y se pronunci de manera expresa tomando alguna
posicin.
Entre estos cabe sealar:
a) Poblacin sobre la cual se va construir registro de ADN: en el caso nacional se opt por
crear distintos registros dependiendo de la calidad de las personas cuya huella gentica
se va a consignar. As se contempla registro para imputados, condenados, vctimas,
desaparecidos y sus familiares con la particularidades de la regulacin de cada grupo.
Se descart por tanto, la implementacin de un registro general de la poblacin.
b) Investigaciones en las que se har uso del registro. Se circunscribi la creacin de
este sistema nacional de registro slo al mbito de investigaciones criminales, descar-
tndose expresamente su uso por ejemplo en la determinacin de la paternidad. En el
caso de las personas desaparecidas se estim que la denuncia de su desaparicin
echara a andar un proceso penal, por lo que se mantendra en este mbito.
c) Clase de ADN empleado para el examen. Este es un aspecto altamente sensible en la
creacin de un registro de este material, pues de acuerdo a lo sealado precedentemen-
te el ADN codificante revela caracteres personales de los sujetos como raza, enferme-
dades y propensin a adquirirlas etc. con lo que se pone en juego la proteccin de la
intimidad/ privacidad de las personas.
En atencin al riesgo que involucra manejar estos datos, la ley limit el manejo de
informacin a aquella que no diera a conocer esas caractersticas y solo revelara la
identidad del sujeto. De esta manera, la huella gentica operara anlogamente a la
huella digital, pero con la ventaja de tener resultados ms precisos y que a diferencia
de aquella no necesita posarse en determinados soportes, algunos de los cuales ha-
cen difcil su levantamiento.
d) Destruccin/conservacin de la muestra biolgica. Constituye otro punto delicado en
el tratamiento del sistema por el eventual mal uso que se pueda hacer de dichas
muestras y el acceso que se pueda tener a partir de su conservacin al ADN codificante.
Por otra parte, si bien el ADN no codificante sobre el cual se construye la huella
gentica de un individuo no arroja tal informacin, an no est dicha la ltima palabra,
por lo que cualquier descubrimiento al respecto tornara la muestra biolgica tan riesgosa
como en el caso anterior.
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En atencin a estas consideraciones el legislador opt por indicar que la muestra
biolgica debe ser destruida una vez que se haya evacuado el informe de cotejo, salvo
que se trate de una muestra declarada tcnicamente irrepetible por el Servicio Mdico
Legal, en cuyo caso se puede ordenar su conservacin hasta por treinta aos.
e) Carcter reservado y acceso restringido. En atencin a las consideraciones sealadas el
registro tendr un carcter reservado y su acceso se regula por la ley.
II. Contenidos Generales de la Ley
1. Crea Sistema Nacional de Registro de ADN
La ley en comento tiene como objeto crear el Sistema Nacional de Registros de
ADN, el que estar constituido sobre la base de huellas genticas. La publicacin
de la misma se efectu en el Diario Oficial el da 6 de octubre de 2004, sin embargo
su vigencia est diferida, entrando a regir el da en que se publique en el Diario
Oficial el reglamento a que alude al Artculo 21 del cuerpo legal.
Este sistema ha sido concebido nicamente para facilitar el esclarecimiento de los
hechos que sean objeto de una investigacin criminal. Siendo as, no es posible
recurrir a la informacin consignada en sta para otros fines.
La ley procura garantizar un uso cuidadoso de la informacin del Registro para lo
que se hace cargo de desarrollar en su articulado el principio de reserva.
Por una parte seala que slo puede ser directamente consultado por los fiscales del
Ministerio Pblico y los Tribunales. La polica puede tener acceso previa autorizacin
del Ministerio Pblico, y en cuanto a los abogados defensores, sean pblicos o priva-
dos, requieren ser autorizados por el Tribunal.
Por otra parte, establece la obligacin de mantener la reserva de los antecedentes
empleados en el proceso de determinacin de la huella gentica. Le otorga el
carcter de datos sensibles a la informacin contenida en el sistema, especial-
mente a las muestras biolgicas y a las huellas genticas determinadas.
Por ltimo, desde ningn punto de vista la existencia del Registro puede constituir
fuente de discriminacin, estigmatizacin, vulneracin de la dignidad, intimidad,
privacidad u honra de las personas.
2. Concepto de Huella Gentica
El texto legal define lo que por sta ha de entenderse en los siguientes trminos:
el registro alfanumrico personal elaborado exclusivamente sobre la base de infor-
macin gentica que sea polimrfica en la poblacin, carezca de asociacin direc-
ta en la expresin de genes y aporte slo informacin identificatoria.
El propsito al introducir el concepto fue zanjar el debate en torno a la clase de
informacin con la que se va a trabajar, limitndola exclusivamente a aquella que
tenga por objeto identificar a un individuo y que no revele otros datos de sus expre-
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siones biolgicas. Para precisar esta finalidad se opt por cambiar el concepto de
ADN no codificante empleado originalmente en el proyecto de ley por huella
gentica
8
.
La expresin polimrficos en la poblacin indica que se trata de segmentos que
pueden ser muy variados en la poblacin; de ah por lo dems su utilidad para fines
de identificacin.
3. Naturaleza de los Datos del Registro
Toda la informacin guardada en el Registro, especialmente las muestras biol-
gicas y las huellas genticas sern considerados datos sensibles segn la ley
N 19.628.
De acuerdo a esa normativa legal se entiende por tal aquel dato personal que se
refiere a las caractersticas fsicas o morales de una persona o a hechos o circuns-
tancias de su vida privada o intimidad, tales como hbitos personales, el origen
racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas,
los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual (artculo 2 letra g de la
citada ley).
No obstante la remisin efectuada a la Ley N 18.628 sobre dato sensible, priman
las reglas de la Ley N 19.970 por sobre aquel cuerpo legal u otro, por ejemplo, en
materia de comunicacin y eliminacin de datos.
En cuanto a lo que no se oponga a lo previsto en la Ley N 19.970, sern aplica-
bles las normas contempladas en la ley sobre proteccin de vida privada.
4. Obtencin de la huella gentica
La ley dispone que la obtencin de la huella gentica estar a cargo del Servicio
Mdico Legal o de instituciones pblicas o privadas que se encuentren acreditadas
ante este Servicio.
Durante la tramitacin del proyecto de ley qued establecido que tambin queda-
ban comprendidos dentro de los organismos sujetos a acreditacin tanto Carabi-
neros como Polica de Investigaciones.
5. Administracin del Sistema
El organismo a cargo de la administracin del Sistema es el Servicio de Registro
Civil, el que adems deber llevar su custodia.
El ingreso de la informacin al sistema ser de cargo, por lo general, del Servicio
Mdico Legal y, habindose acreditado para ello, las instituciones pblicas o priva-
das habilitadas para operar en el sistema. En el ltimo caso slo podrn ingresar
informacin respecto de la huella que hubieren determinado.
8
B 285107, Informe de la Comisin de Constitucin, Justicia y Reglamento del Senado, 19 de agosto de 2002.
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III. Los Registros que Conforman el Sistema Nacional.
Cinco son los registros que componen el Sistema Nacional de Registro de ADN cada uno de los
cuales funciona de manera independiente del otro, de ah que se haya optado por la denomina-
cin sistema de registro. Tales son, segn establece el artculo 4 de la ley:
Registro de Imputados,
Registro de Condenados,
Registro de Evidencia y antecedentes
Registro de Vctimas
y Registro de Desaparecidos y sus Familiares.
a) Registro de Imputados (artculo 6): es aquel que contiene las huellas genticas de
quienes hubiesen sido imputados de un delito, las que se determinan sobre la base de
muestras biolgicas como las sealadas en el apartado preliminar sobre ADN (sangre,
pelo, saliva, etc.).
La obtencin de estas muestras se rige de conformidad a lo dispuesto en el C.P.P., y
en el artculo 17 de la presente ley.
La remisin a las disposiciones del CPP debiera entenderse efectuada al artculo 197
de la ley procesal, que regula los exmenes corporales de los imputados y vctimas.
Pero adems, a las modificaciones introducidas por esta ley al cdigo Procesal en los
artculo 198 y 199 bis nuevo.
b) Registro de Condenados (artculo 5): este registro contiene las huellas de las perso-
nas que hubieren sido condenadas en un proceso criminal por sentencia ejecutoriada
en algunos de los siguientes casos:
1. Condena por delito sealado en el artculo 17 de la ley: Cuando se condena por
sentencia ejecutoriada a un sujeto cuya huella gentica fue determinada du-
rante el proceso judicial, se procede a eliminar su huella del registro de impu-
tados y, en su lugar, se la reingresa en el Registro de Condenados, siempre
que se trate de una condena por los siguientes delitos del C.P.:
Artculo 141 del C.P., secuestro
Artculo 142, sustraccin de menores
Artculo 150 A, Artculo 150 B, tortura
Artculo 296 N1 y 2, amenazas
Artculo 313 d, fabricacin o venta de sustancias medicinales
adulteradas o deterioradas
Artculo 315, envenenamiento de comestible o aguas destina-
das al consumo pblico
Artculo 316, diseminacin de grmenes patgenos
Artculo 348, abandono de nios con resultado lesiones gra-
ves o muerte
Artculo 352, abandono de personas desvalidas
Artculo 395, castracin
Artculo 396, mutilacin
Artculo 397 N1, lesin grave gravsima
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Artculo 401, lesiones menos graves agravadas
Artculo 403 bis, envo de encomienda y carta explosiva
Artculo 433, robo con violencia e intimidacin calificado
Artculo 436 inciso 1, robo con violencia e intimidacin
Artculo 440, robo con fuerza en las cosas en lugar habitado
Artculo 474, 475 y 476, incendios
Artculo 480, estragos
Otros delitos del libro II del C.P., previstos en los prrafos 1,
5, 6y 7del ttulo VII: aborto, violacin, estupro y otros
delitos sexuales, disposiciones comunes de los prrafos 5 y
6; y 1y 2del Ttulo VIII: del homicidio, del infanticidio.
Leyes especiales: elaboracin o trfico ilcito de estupefacien-
tes y delitos terroristas.
2. Condena a pena de crimen en casos determinados: Fuera de estos casos,
cuando se trata de un condenado a pena de crimen podr el Tribunal de oficio
o peticin del fiscal ordenar la prctica de la toma de muestra biolgica y la
determinacin y registro de huellas genticas, en consideracin a los antece-
dentes personales del condenado, mviles determinantes del delito, naturale-
za y modalidades del mismo.
3. Situacin de quienes se encuentren cumpliendo condena a la fecha de entra-
da en vigencia de esta ley. El artculo 1 de las disposiciones transitorias
distingue segn si se trata de condenados que se encuentren internados o no.
En el primer caso, corresponder determinar la huella gentica de aquellos
que hubiesen sido sentenciados por uno de los delitos indicados en el artculo
17 de este cuerpo legal, al Servicio Mdico Legal o alguna institucin pblica o
privada que se encuentren acreditadas. La extraccin de las muestras biolgi-
cas necesarias para el anlisis, se llevar a cabo en el establecimiento donde
estuvieren internados.
No estando recluidos, Gendarmera de Chile informar a los condenados por
tales delitos, el lugar y oportunidad en que deban proporcionar la muestra bio-
lgica, bajo apercibimiento de informar al tribunal en caso de incumplimiento.
Estas huellas genticas que componen el Registro de Condenados tienen que ser
incorporadas en los antecedentes del prontuario penal, teniendo presente que la elimi-
nacin de antecedentes de ste en conformidad a la ley y reglamentos no importa la
eliminacin del la huella gentica contenida en este Registro.
c) Registro de Evidencia y Antecedentes (artculo 7): En ste se conservan las huellas
genticas obtenidas en el curso de una investigacin criminal y que corresponden a
una persona no identificada.
d) Registro de Vctimas (artculo 8): Contiene las huellas genticas de vctimas de un
delito que se han determinado en el contexto de un procedimiento criminal.
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A diferencia de los registros anteriores no se efectuar la incorporacin de la huella si la
vctima se opusiere a ello de manera expresa. Slo se proceder a dicha incorporacin,
por parte del SML o la institucin correspondiente, por orden del Ministerio Pblico, el
que previamente le consultar a la vctima, informndole de su derecho a oponerse.
Se establece la obligacin de quien tome la muestra biolgica de consignar el hecho de
corresponder a una vctima del delito. De esta manera, el organismo a cargo de la
determinacin de la huella queda advertido de su deber de abstenerse de su ingreso en
el Registro mientras no recibe instruccin del fiscal para ello.
e) Registro de Desaparecidos y sus Familiares (artculo 9): Este registro contendr las
huellas genticas de:
Cadveres o restos humanos no identificados
Material biolgico presumiblemente proveniente de personas extraviadas
Personas que, teniendo familiar desaparecido o extraviado, acepten voluntaria-
mente donar una muestra biolgica til para su identificacin.
La clase de Registro determina, adems, quin ordena la incorporacin de la huella gentica.
As en el caso de incorporar huellas de imputados y condenados en su registros homnimos la
orden la da el Tribunal. En cambio, para el caso de las huellas de vctimas, evidencias, desapa-
recidos o sus familiares, su incorporacin en los registros del sistema se realiza por disposi-
cin del Fiscal.
Con respecto de la huella gentica de la vctima, se debe tener presente que el fiscal slo dar
la instruccin de incorporar la informacin si sta no se opone a ello, segn lo dispuesto en el
artculo 8 de la esta ley.
IV. Procedimiento de Determinacin de la Huella Gentica
Para proceder a determinar una huella gentica se requiere contar con una muestra biolgica.
Los casos y formas en que se procede a tomar tal muestra se rigen por las disposiciones de la
ley procesal (artculo 10).
En este sentido, el artculo 23 de la ley crea un nuevo artculo 199 bis del Cdigo Procesal, en
el que se seala que los exmenes y pruebas biolgicas que se empleen en la determinacin
de huella gentica slo pueden ser efectuados por profesionales del SML o instituciones acre-
ditadas ante ste. Asimismo, se hace cargo de regular la situacin de hospitales, clnicas y
establecimientos de salud que deban practicar reconocimiento y exmenes en caso de delitos
de los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, y que no cuenten con dicha acreditacin.
En tal evento, tomarn las muestras biolgicas y obtendrn las evidencias necesarias remitin-
dolas a las instituciones habilitadas.
El texto legal establece, adems, las obligaciones de las personas que intervienen en el proce-
so de determinacin de la huella, desde la toma de muestra biolgica, la obtencin de evidencia
y la determinacin propiamente tal.
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En primer lugar, deben mantener la reserva de los antecedentes tenidos a la vista en el proce-
dimiento asignado. La infraccin de esta obligacin est regulada en el captulo V de las res-
ponsabilidades y sanciones de la Ley N 19.970.
Por otra parte, son responsables de mantener la integridad de la cadena de custodia de acuer-
do a las exigencias que imponga el reglamento a que se refiere el artculo 21. Hacemos
presente que este es el Reglamento de cuya publicacin en el Diario Oficial depende la entrada
en vigencia de la ley.
Etapas:
1. Emisin de Informe: Una vez determinada de acuerdo a los procesos tcnicos la huella
gentica, el organismo a cargo de su realizacin debe emitir un informe consignando el resulta-
do de la pericia. La remisin de ste se hace al fiscal a cargo de la investigacin o al tribunal,
dependiendo de quin hubiese formulado la solicitud.
1.1 Determinacin de la huella gentica a cargo de instituciones acreditadas: Para el caso que
el procedimiento de determinacin lo hubiese efectuado un organismo pblico o privado, ade-
ms del informe que remite al fiscal o tribunal, debe enviar una copia del mismo al Servicio
Mdico Legal junto a los dems antecedentes que disponga el Reglamento.
Asimismo, se tendr que remitir a dicho Servicio la totalidad del material biolgico y el resto de
ADN extrado a partir del cual se obtuvo la respectiva huella (artculo 12).
2. Pericia de Cotejo: El Servicio Mdico Legal es el organismo encargado de efectuar el cotejo
de la huella gentica determinada con las que se encuentran consignadas previamente en los
Registros. Esta pericia la efecta contrastando la nueva huella con las dems huellas conteni-
das en uno o ms Registros del Sistema, segn le hubiese sido especficamente requerido en
el procedimiento criminal (artculo 13).
3. Remisin de Informe: Una vez que el Servicio Mdico Legal haya efectuado la pericia del
cotejo, debe enviar un informe consignando los resultados de la misma al Fiscal o Tribunal,
segn corresponda.
4. Destruccin del material biolgico por parte del Servicio Mdico Legal: En cuanto este servi-
cio evacue el informe de cotejo, deber proceder a destruir el material biolgico empleado en la
determinacin de la huella gentica. Idntica destruccin har en cuanto reciba los anteceden-
tes provenientes de un organismo acreditado que ha determinado una huella gentica.
Excepcin: Si el Servicio Mdico Legal declara la obtencin del material biolgico como tcni-
camente irrepetible, el Ministerio Pblico tendr que ordenar la conservacin de una parte de l
hasta por treinta aos.
El funcionario a cargo dejar constancia escrita de la destruccin o conservacin con la indica-
cin de los datos que permitan identificar la muestra. Si se ha optado por conservarla, se
sealar la justificacin de la medida.
Una lista de las muestras ingresadas, destruidas o conservadas se remitir por el funcionario a
cargo de la destruccin al superior jerrquico con la periodicidad que establece el cuerpo legal.
Si el funcionario responsable no procede a destruir la muestra en los supuestos que debe
hacerlo, responder administrativamente de esa omisin.
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V. Procedimiento de Incorporacin de la Huella Gentica al Sistema de Registro
La orden de ingreso de la huella gentica en un Registro, como se seal anteriormente, es
dada por el Fiscal o por el Tribunal dependiendo de la clase de Registro que se trate.
El organismo encargado de ingresar materialmente dicha huella es aqul que haya tenido a su
cargo la determinacin de sta, siempre que se encuentre especialmente acreditado con esta
finalidad.
Los organismo pblicos o privados que contaren con la acreditacin especfica, remitirn la
huella gentica al Servicio Mdico Legal para que ste efecte la incorporacin en el Registro
respectivo.
Sin embargo, tratndose de huellas genticas de sujetos condenados por sentencia ejecutoriada
por uno de los delitos sealados en el artculo 17 de la ley, su incorporacin en el Registro de
Condenados la efectuar el Servicio de Registro Civil.
VI. Eliminacin de Huella Gentica de los Registros
1. Momento en que se Procede a la Eliminacin de la Huella de los Registros: De acuerdo con la
regulacin legal al respecto, se proceder a eliminar la huella gentica de los Registros de Impu-
tados y de Vctimas una vez que se hubiese puesto trmino al procedimiento criminal respectivo.
Se habr puesto trmino al procedimiento en aquellos casos en que se dicte una resolucin
que produzca el efecto de cosa juzgada como el sobreseimiento definitivo o se adopte un
trmino anticipado o salida alternativa que extinga la accin penal.
Con respecto a la ltima situacin, cabe tener presente que en atencin a las penas asignadas
a los delitos sealados en el artculo 17 de la presente ley y a la naturaleza de los bienes
jurdicos, su mbito de procedencia es muy limitado.
Por el contrario, entendemos que no se habr puesto trmino al procedimiento criminal si el
fiscal ha optado por archivar provisionalmente los antecedentes o hace uso de la facultad de no
perseverar en la investigacin.
En caso de haber habido juicio, la eliminacin tiene lugar desde que se encuentra ejecutoriada
la resolucin fallada. Es importante tener presente que tratndose del Registro de Imputados,
existiendo condena por uno de los delitos enumerados en la letra B del III, sobre los Registros
que conforman el Sistema Nacional, en realidad lo que opera es la eliminacin del Registro de
Imputados y su reingreso en el Registro de Condenados.
2. Organismo encargado y plazo: El organismo encargado de efectuar esta eliminacin es el
Servicio de Registro Civil e Identificacin, en un plazo de tres das contados desde la comunica-
cin hecha por el Fiscal sobre el trmino del procedimiento. Asimismo, tiene a su cargo, en el
mismo plazo, el procedimiento de reingreso de la huella desde el Registro de Imputados al de
Condenados (artculo 18).
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La comunicacin del fiscal a dicho Servicio, a que se refiere la ley, puede ser realizada por
cualquier medio que permita dejar constancia de su despacho y recepcin.
La solicitud de eliminacin puede ser efectuada tambin al Registro Civil e Identificacin por la
vctima o el imputado. Para estos efectos, stos acreditarn el trmino del procedimiento me-
diante certificado expedido por el fiscal o el Tribunal respectivo.
2.2. Plazo absoluto: Las huellas genticas contenidas en los Registros de Imputados, Vctimas
y Evidencias y Antecedentes, sern eliminadas en todo caso transcurridos treinta aos desde
la fecha de su incorporacin en stos (artculo 18).
3. Obligaciones de los funcionarios: Los funcionarios encargados de la eliminacin de las hue-
llas genticas de sus respectivos registros deben:
Dejar constancia escrita de la huellas eliminadas y anteceden-
tes reingresados. Esta constancia debe contener los datos que
permitan identificar la huella como la comunicacin del trmino
del procedimiento si fuese el caso.
Remitir mensualmente a sus superiores jerrquicos una lista
tanto de las huellas que hubiesen eliminado como de las que
hubiesen sido reingresadas.
El funcionario que no da cumplimiento a su obligacin o lo hace fuera de plazo incurrir en
responsabilidad de carcter administrativo.
VII. Importe del Servicio
La Ley en comentario, se hace cargo de determinar quien sufragar el valor del servicio, sea que
consista en la determinacin de la huella o en el cotejo de sta con algunos de los Registros del
Sistema. As el artculo 15 seala que el Ministerio Pblico, la Defensora Penal Pblica o el
defensor debern reembolsar el valor del servicio, segn corresponda, sin perjuicio de lo que se
resuelva sobre las costas del juicio.
Los aranceles que cobrarn las instituciones pblicas se fijarn directamente por resolucin del
director o jefe superior de la respectiva entidad.
Excepcin al sistema de reembolso: Las huellas genticas determinadas en conformidad a lo
dispuesto en los incisos segundo y tercero del Artculo 17 de la ley sern de cargo del Servicio
Mdico Legal.
En este caso la determinacin de la huella gentica slo se solicita a este ltimo servicio.
VIII. Responsabilidades Penales
La Ley N 19.970, en los artculos 19 y 20 establece responsabilidades de carcter penal
con respecto de determinadas conductas en las que pudiese incurrir una persona que en
razn de su profesin o cargo toma parte en uno de los procedimientos regulados por este
cuerpo legal o un tercero.
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Los procedimientos regulados por esta ley son los que tienen por objeto determinar la huella
gentica y elaborar el respectivo informe, efectuar la pericia de cotejo y evacuar el informe en
que se consigna, destruccin y conservacin de muestras biolgicas, incorporacin de la hue-
lla en su Registro, eliminacin de la huella de ste.
Se debe tener presente que el hecho de omitir la destruccin de material biolgico irroga res-
ponsabilidades administrativas del funcionario que incurre en dicha omisin. En la misma clase
de responsabilidad incurre el funcionario que debiendo eliminar una huella de un Registro deter-
minado no lo hiciere.
Las conductas constitutivas de delito son las de permitir el acceso o acceder dependiendo del sujeto
activo, uso indebido, divulgacin de informacin gentica y la denominada obstruccin a la justicia.
a) Acceso, divulgacin y uso indebido de informacin gentica (artculo 19): Se sanciona
con la pena de presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a diez UTM
a quienes, interviniendo en algunos de los procedimientos regulados por la ley que crea
el Sistema Nacional de Registros de ADN, en razn de su cargo o profesin, permiten
el acceso a los registros o a exmenes a personas no autorizadas, o los divulgaren o
usaren indebidamente.
Se contempla una pena ms grave, presidio menor en su grado medio si el objeto
material de la conducta anterior es una muestra biolgica o evidencia. En este caso la
multa que corresponde aplicar se mantiene de seis a diez UTM.
Para el caso del sujeto que no interviene en los procedimientos en razn de su profe-
sin o cargo, pero tiene acceso a los registros, exmenes o muestras, los divulga o
usa indebidamente, la pena es de presido menor en su grado mnimo a medio o multa
de seis a diez UTM.
b) Obstruccin a la justicia (artculo 20): Se sanciona con la pena de presidio menor en
su grado medio y multa de seis a diez UTM al que no teniendo el deber de intervenir en
algunos de los procedimientos regulados por la ley, en razn de su profesin o cargo,
alterare las muestras biolgicas que fueran a ser objeto del examen de ADN, falseare
el resultado de dicho examen o la determinacin de la huella gentica, faltare a la
verdad en el informe de examen o de cotejo o adulterare su contenido.
Con la misma pena se sanciona al que indebidamente eliminare o alterare huellas genticas
o sus datos asociados contenidos en el Sistema Nacional de Registros de ADN.
Si el que incurre en estas conductas es quien debe intervenir en algunos de los proce-
dimientos regulados por esta ley, en razn de su cargo o profesin, se le castiga con
la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de seis a diez UTM.
La misma pena se impone al que teniendo el deber de incorporar una huella gentica
en el Sistema Nacional de Registros de ADN no cumple con esta obligacin.
IX. Modificaciones al Cdigo Procesal Penal
1. La Ley N 19.970 agrega un nuevo inciso al artculo 198 de la ley procesal.
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En virtud de este inciso si los establecimiento all sealados, hospitales, clnicas y
establecimientos de salud semejantes no estn acreditados ante el Servicio Mdico
Legal para determinar huellas genticas, procedern a tomar las muestras biolgicas y
obtendrn evidencias necesarias, remitindolas a las instituciones correspondientes
de acuerdo a lo que determina la Ley N 19.970 y su Reglamento.
Es del caso recordar que el artculo 198 del Cdigo Procesal regula el procedimiento de
reconocimiento, exmenes mdicos y pruebas biolgicas en delitos sexuales (artcu-
los 361 a 367 bis del Cdigo Penal y 375 del mismo cuerpo legal).
2. Se crea un nuevo artculo, el 199 bis, del siguiente tenor:
Exmenes y pruebas de ADN. Los exmenes y pruebas biolgicas destinadas a la
determinacin de las huellas genticas slo podrn efectuarse por profesionales y
tcnicos que se desempeen en el Servicio Mdico Legal, o en aquellas instituciones
pblicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto ante dicho Servicio.
Las instituciones acreditadas constarn en una nmina que, en conformidad a lo dis-
puesto en el Reglamento, publicar el Servicio Mdico Legal en el Diario Oficial.
X. Remisin a Reglamento
Un reglamento del cual depender la entrada en vigencia de la ley se har cargo de determinar
los siguientes aspectos:
1. Determinar caractersticas del Sistema Nacional de Registro de ADN.
2. Modalidades de su administracin.
3. Normas tcnicas de toma de muestra, conservacin de evidencia y Cadena de custodia.
4. Regular los requisitos y condiciones que deben cumplir las instituciones Pblicas o
privadas que deseen acreditar ante el SML su idoneidad para determinar la huellas
gentica e incorporarlas en el sistema.
Este reglamento se encuentra en actual elaboracin en el Ministerio de Justicia y se estima
que ser dictado en el mes de marzo prximo, por lo que oportunamente se explicarn los
alcances de este reglamento y su aplicacin en los nuevos procesos penales en que interviene
el Ministerio Pblico.
Ruego distribuir el presente oficio a todos los fiscales y abogados y asimismo remitir las obser-
vaciones o dudas que se estimaren pertinentes a la Fiscala Nacional.
Saluda atentamente a UDS.,
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
GPR/MEMT/AMH/crz
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OFICIO FN. N 048 /
ANT.: No hay.
MAT.: Principales modificaciones de la Ley
N 20.000, que sustituye la Ley N 19.366, ins-
tructivo general N1.
SANTIAGO, enero 26 de 2005
DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
A : SRS. FISCALES REGIONALES Y ADJUNTOS DE TODO EL PAS,
DIRECTORES DE UNIDADES ESPECIALIZADAS Y ASESORES
JURDICOS.
Esta Fiscala Nacional ha tomado conocimiento del trmino del proceso legislativo previo a
la promulgacin de la ley que tendr el N20.000 y cuya publicacin se efectuar durante
el prximo mes de febrero.
En atencin a la importancia y complejidad de la nueva ley de drogas que sustituye entera-
mente la ley 19.366, se ha estimado conveniente dar a conocer algunas orientaciones a los
fiscales con anticipacin a la entrada en vigencia de la nueva ley.
En este primer instructivo general de la nueva ley, se persigue destacar resumidamente los
principales aspectos de la Ley N 20.000, que sustituy la Ley N 19.366.
Para el cumplimiento del objetivo antes indicado se han sistematizado las materias de la
siguiente forma:
I. Modificaciones en tipos penales: nuevos tipos penales y variaciones respectos de tipos
penales establecidos en la ley 19.366;
II. Modificaciones sobre aspectos de investigacin y procesales relativos a los delitos que
ella establece; y
III. Establecimiento de un sistema de control administrativo de precursores y sustancias
comprendidas en la regulacin de la propia Ley.
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I. Modificaciones en tipos penales: nuevos tipos penales y variaciones respectos
de tipos penales establecidos en la ley 19.366.
I.I Artculo 1.
Se establece el delito de elaboracin de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas, distinguiendo entre aqullas que producen graves efectos txicos o daos consi-
derables a la salud (las llamadas comnmente drogas duras), de las que no producen dichos
efectos (llamadas drogas blandas).
La distincin de acuerdo al tipo de drogas se efecta para efectos del marco penal aplicable a
la figura en cuestin, es as como tratndose de la elaboracin de drogas duras el marco penal
del delito es presidio mayor en su grado mnimo a medio, y de tratarse de la elaboracin de
drogas blandas, el marco penal del delito puede ser rebajado facultativamente slo en un grado
penal, a diferencia de la Ley N 19.366 en la que se autorizaba una rebaja de hasta dos grados.
El marco penal anterior es tambin aplicable al delito de trfico ilcito de estupefacientes conte-
nido en el artculo 3 de la Ley N 20.000.
I.II Artculo 2.
Se establece en esta norma el delito de produccin o trfico de precursores y sustancias
qumicas esenciales, al que se le han introducido modificaciones profundas, respecto del
mismo delito contemplado en la Ley 19.366.
La nueva estructura es hipercompleja, incorporando dos elementos subjetivos al tipo:
9
a) El sujeto activo del delito debe actuar con el objetivo de destinar los precursores y
sustancias qumicas esenciales a la preparacin de drogas; y
b) La elaboracin o trfico debe ejecutarse para perpetrar, dentro o fuera del pas, algunos
de los hechos considerados como delitos en la nueva ley.
El nuevo tipo ya no requiere que el sujeto activo acte slo con dolo directo como era en la Ley
N 19.366, sino que el legislador ha rebajado las exigencias cognoscitivas del delito, admitin-
dose cualquier clase de dolo e incluso un tipo culposo: Se sanciona el desconocimiento negli-
gentemente inexcusable por parte del que los trafica, de la utilizacin ilcita de dichos precurso-
res y sustancias qumicas esenciales.
I.III Artculo 3.
El artculo 3 de la nueva Ley de Drogas contiene el delito de trfico ilcito de estupefacien-
tes y sustancias sicotrpicas, cuya redaccin slo se diferencia de la contenida en la Ley
19.366 en que, se ha eliminado la referencia a la exclusin del trfico si se justifica que la droga
estaba destinada a tratamiento mdico o al uso personal exclusivo y prximo en el tiempo del
sujeto activo.
9
En atencin a estos elementos subjetivos del tipo, el delito de trfico de precursores es un doble delito imperfecto en
dos actos.
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I.IV Artculo 4.
Se establece la figura penal conocida en la discusin parlamentaria como microtrfico.
El artculo 4 de la nueva Ley de Drogas contiene el delito de trfico ilcito de pequeas cantida-
des de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, criterio cuantitativo que lo diferencia tpica-
mente del trfico del artculo 3.
El desarrollo de los aspectos ms relevantes de este nuevo delito de microtrfico se analizar
separadamente en un Oficio especial de este Fiscal Nacional.
I.V Artculo 5.
Sanciona el delito de suministro de hidrocarburos aromticos a menores de dieciocho
aos.
Dos son las modificaciones que se le han introducido a este tipo penal:
a) Se han disminuido las exigencias cognoscitivas del dolo, ya que se ha eliminado la necesi-
dad de que el sujeto activo haya actuado sabiendo o debiendo saber que los hidrocarburos que
suministra estn destinados a ser consumidos por dichos menores; y
b) Es tpico el suministro de hidrocarburos aromticos, independiente de la cantidad que efec-
tivamente se proporcione. En la Ley 19.366, en cambio, se exiga que los hidrocarburos sumi-
nistrados lo fueran en una proporcin suficiente para producir efectos txicos o sicotrpicos.
I.VI Artculo 6.
Este artculo describe y sanciona el delito de prescripcin mdica abusiva de sustancias
estupefacientes o sicotrpicas.
Slo se han introducido a esta norma modificaciones formales respecto del sujeto activo del
delito de prescripcin mdica abusiva, para sintonizarla con las denominaciones del Cdigo
Sanitario:
Se ha precisado que se trata del mdico cirujano (art. 113 Cd. Sanit.);
Se ha reemplazado la expresin dentista por odontlogo (quienes estn habilitados
por el art. 115 Cd. Sanit. para prescribir tratamiento medicamentoso); y
Se ha suprimido a la matrona (quien slo puede prescribir aquellos medicamentos que
el reglamento clasifique como necesarios para la atencin de partos normales, art. 117
Cd. Sanit.). La conducta de la matrona o matrn que, de hecho, prescribe medica-
mentos consistentes en sustancias ilcitas de la Ley de Drogas, es ahora tpica de
trfico del artculo 3 4, por facilitacin o suministro de las sustancias.
I.VII Artculo 7.
Regula el delito que consiste en el suministro fuera de la autorizacin legal de sustancias
estupefacientes o sicotrpicas.
Las modificaciones que se han introducido a este delito respecto de su antecesor de la Ley N
19.366 son las siguientes:
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a) Se ha aumentado su marco penal, asimilndolo al del delito de trfico (presidio mayor en su
grado mnimo a medio); y
b) Se establece un caso de aplicacin de la pena accesoria de clausura del establecimiento en
el que se ejecuta el suministro fuera de los supuestos de autorizaciones, aun cuando el autor
del hecho sea empleado o dependiente de cualquier modo en dicho establecimiento.
I.VIII Artculo 8.
Establece el delito de siembra, plantacin, cultivo y cosecha de especies vegetales del
gnero cannabis, cuya redaccin se mantiene en trminos similares respecto de su antece-
sor en la Ley 19.366.
Las normas sobre las autorizaciones administrativas para ejecutar dichas acciones en forma
lcita que contena la Ley 19.366, se han mantenido tambin en similares trminos en la nueva
Ley de Drogas, pero en un artculo distinto, a saber el nuevo artculo 9.
I.IX Artculo 10.
El inciso primero del artculo 10 contiene el delito doloso de desvo al trfico ilcito de espe-
cies vegetales originalmente producidas en forma lcita, que no presenta modificaciones res-
pecto de su antecedente en la Ley N 19.366.
A su vez, el inciso segundo, contiene la figura de abandono culposo en lugares de fcil
acceso al pblico de plantas del gnero cannabis, de sus rastrojos, florescencias, semi-
llas u otras partes activas, o no cumpliere con las obligaciones establecidas en el reglamento
sobre cierro y destruccin de tales especies.
I.X Artculo 11.
Sanciona la conducta del que facilita bienes para la elaboracin de drogas, la produc-
cin o el trfico de precursores, el trfico de drogas o el cultivo de especies vegetales
del gnero cannabis.
Se ha aumentado la pena de este delito recurriendo a la tcnica de la ley penal en blanco
impropia, ya que la pena de este delito es la pena que la ley le ha asignado al delito que se
comete. En la Ley N 19.366, en cambio, la pena era presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales, en cualquier hipte-
sis.
I.XI Artculo 12.
Esta norma contiene el delito que consiste en tolerar o permitir en ciertos espacios abier-
tos al pblico, el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrpicas.
El marco penal est compuesto por una pena principal y otra alternativa, que se aplica slo si
por la conducta el sujeto pueda responder como partcipe en otro delito y si por esta participa-
cin le corresponde una pena mayor, debe sta imponerse con preferencia a la del artculo 12.
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Quedan comprendidos dentro del tipo penal del inciso primero del artculo 14, el siguiente personal militar, en relacin
al artculo 6del Cdigo de Justicia Militar: a) Los militares que se encuentren comprendidos en las leyes de planta
o dotacin del Ejrcito, Armada, Fuerza Area y Carabineros; b) Los alumnos que efectan los dos ltimos aos de
estudios en las Escuelas Matrices para Oficiales de las Fuerzas Armadas, y los aspirantes a Oficiales que integran los
cursos de la Escuela de Carabineros; c) Los Oficiales de Reclutamiento; d) Los miembros de las Fuerzas Armadas
desde que sean llamados al servicio; e) Las personas que las sigan en campaa en el estado de guerra; y f) los
prisioneros de guerra. Se excepta expresamente a los conscriptos.
11
Regido por el artculo 57 de dicho cuerpo legal, es decir, aquel que desempea a bordo de las aeronaves o en tierra las
funciones tcnicas propias de la aeronutica, tales como la conduccin, direccin, operacin y cuidado de las aeronaves;
su despacho, estiba, inspeccin y reparacin; el control del trnsito areo y la operacin de las estaciones aeronuticas.
12
Es decir, durante el estado de guerra, estando en campaa, en acto del servicio militar o con ocasin de l, en los
cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, dependencias, fundiciones,
maestranzas, fbricas, parques, academias, escuelas, embarcaciones, arsenales, faros y dems recintos militares o
policiales o establecimientos o dependencias de las Instituciones Armadas.
I.XII Artculo 13.
El artculo 13 sanciona la omisin de denuncia por el funcionario pblico: Se sanciona en
especfico al funcionario pblico que habiendo tomado conocimiento de la comisin de alguno
de los delitos de la Ley de Drogas, en funcin de su cargo, omita hacer la respectiva denuncia.
Se rebajan los elementos objetivos del tipo en relacin a su antecesor en la Ley 19.366, ya que,
para que la conducta sea tpica de este delito, se elimina la exigencia de la pretensin de un
beneficio de cualquier naturaleza por el funcionario omitente.
Por otro lado, se elimina el tipo penal consistente en el ocultamiento, alteracin o destruccin
por un funcionario pblico de cualquier tipo de prueba de un delito de trfico del que haya
tomado conocimiento en razn de su cargo, cuestin que queda entregada a la regulacin
general del artculo 269 bis del Cdigo penal.
I.XIII Artculos 14 y 15: Delito de consumo de drogas por sujetos activos calificados.
El artculo 14 de la nueva Ley de Drogas establece delitos especiales (es decir, con sujeto
activo calificado).
El inciso primero del artculo 14 de la nueva Ley de Drogas sanciona el consumo, la guarda y el
porte consigo (aun cuando estn destinados a su uso o consumo personal exclusivo y prximo
en el tiempo), por parte del personal que seala, de sustancias estupefacientes o sicotrpicas
o de hidrocarburos aromticos.
Los sujetos activos son el personal militar afecto al Cdigo de Justicia Militar
10
, el de la Polica
de Investigaciones, el de Gendarmera de Chile y el de aeronutica regido por el Cdigo
Aeronutico
11
.
El inciso segundo contiene una circunstancia agravante especial de la pena del delito anterior,
para el supuesto que el consumo se haga en las circunstancias y lugares a que se refiere el
artculo 5 nmero 3 del Cdigo de Justicia Militar
12
.
Los conscriptos son el sujeto activo calificado de delito establecido en el inciso tercero del
artculo 14, que sanciona el consumo por dichas personas de sustancias estupefacientes o de
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hidrocarburos aromticos cuando se efecte en las situaciones y lugares a que se refiere el
artculo 5 nmero 3 del Cdigo de Justicia Militar
13
.
Por su parte, el artculo 15 de la nueva Ley de Drogas sanciona, en las circunstancias que
seala, el porte para su consumo personal y el consumo de sustancias estupefacientes e
hidrocarburos aromticos por parte de los oficiales y el personal de Gente de Mar
14
, quedando
comprendidos en esta norma slo personas civiles no funcionarios pblicos.
I.XIV Faltas (artculos 50 y 51).
La Ley N 20.000 ha distinguido entre la falta comn y la falta especial.
La conducta punible en virtud de la denominada falta comn consiste en el consumo, tenencia
o porte de sustancias estupefacientes o sicotrpicas reguladas por la Ley en lugares pblicos
o abiertos al pblico, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafs, restau-
rantes, bares, estadios, centros de baile o de msica; o en establecimientos educacionales o
de capacitacin y el consumo de las drogas indicadas en lugares o recintos privados, previo
concierto para ello con otro(s) sujeto(s) (artculo 50).
Se establecen tres penas alternativas para la falta comn:
a) Multa de una a diez unidades tributarias mensuales;
b) Asistencia obligatoria a programas de prevencin o tratamiento o rehabilitacin; o
c) Participacin en actividades determinadas a beneficio de la comunidad, con acuerdo
del infractor y a propuesta del departamento social de la municipalidad respectiva.
d) Pena accesoria: suspensin de licencia de conducir.
A su vez, la conducta punible en la falta especial consiste en realizar alguna de las conductas
determinadas a propsito de la falta comn, pero en un lugar de detencin, recinto militar o
policial por personas ajenas a l o en un establecimiento educacional o de salud por quienes se
desempeen como docentes o trabajadores.
En este caso, la sancin pecuniaria debe aplicarse en su mximo.
**********************************
13
Ver supra, nota al pie nmero 5.
14
De acuerdo a lo dispuesto en la ley de Navegacin (DL 2.222) "el personal embarcado o "gente de mar" se divide en
las siguientes categoras, segn la clase de nave en que presta servicios:
1. De naves mercantes: a) Capitn; b) Oficiales; y c) Tripulantes.
2. De naves especiales y menores: a) Patrones: b) Oficiales de naves especiales; c) Tripulantes de naves especiales;
y d) Pescadores artesanales" (art. 48 Decreto ley N2.222)
Para desempearse como oficial de naves nacionales, ser necesario poseer ttulo de tal (de los fijados en el
reglamento) y licencia de embarco, otorgados por el Director de DIRECTEMAR, ser chileno y estar inscrito en el
registro de oficiales de naves. Entonces, la expresin "Oficiales" no se refiere a los oficiales de la Armada, sino que
a los que estn debajo del capitn en el mando jerrquico y que son civiles, sujetos en el desempeo de sus funciones
a la Ley de Navegacin.
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II. Aspectos sobre la investigacin que dirige el Ministerio Pblico y procesales modi-
ficados por la nueva Ley de Drogas.
En lo que se refiere a los aspectos sobre la investigacin de los delitos de la Ley N 20.000 y
sus aspectos procesales, las modificaciones se centran en:
a) Tcnicas de investigacin;
b) Medidas de proteccin;
c) Facultades de investigacin y colaboracin internacional.
a) Tcnicas de investigacin.
La nueva ley regula en general en iguales trminos que la Ley 19.366 la entrega vigilada, el
agente encubierto y el informante, y las restricciones de comunicaciones y la utilizacin de
otros medios tcnicos de investigacin, pero innova al incorporar las figuras del agente revela-
dor y regular expresamente las entregas controladas.
En todo caso estas materias en extenso son objeto de un Oficio en particular.
a.1 Agente revelador.
La Ley N 20.000 permite que los agentes policiales que se desempeen como agentes revela-
dores simulen ser compradores o adquirentes, para s o para terceros, de sustancias estupefa-
cientes o psicotrpicas, con el propsito de lograr la manifestacin o incautacin de la droga
(artculo 25 inciso cuarto de la Ley N 20.000).
a.2 Entregas controladas.
Una entrega se denomina vigilada cuando el traslado o circulacin de las sustancias y objetos
a que se refiere el artculo 25 de la Ley N 20.000 se hace bajo la vigilancia y la potestad de la
autoridad, pero sin interrupcin ni alteracin de la esfera de resguardo por parte del sujeto activo
del ilcito investigado.
Cuando las sustancias u objetos que se ha decidido hacer circular son interceptados, con
interrupcin o alteracin de la esfera de resguardo por parte del sujeto activo del delito, la
entrega se denomina controlada y si las sustancias ilcitas se sustituyen total o parcialmente
por una sustancia inocua, estamos ante una entrega controlada sustitutiva o entrega sustitutiva.
La nueva ley de trfico innova en relacin a la ley 19.366, al regular expresamente la entrega
controlada y adems establece la posibilidad de que las sustancias ilcitas se sustituyan por
otras inocuas (entregas controladas sustitutivas).
Se establece expresamente que no obsta a la consumacin de los delitos que se pesquisan
con ocasin de una entrega vigilada o controladas el haber sustituido la droga o que hayan
participado funcionarios, agentes encubiertos, agentes reveladores o informantes, y la interven-
cin de los ltimos no ser considerada induccin o instigacin al delito. (inciso final del artculo
23 de la Ley N 20.000)
Es importante tambin destacar que la Ley N 20.000 dispone expresamente que en todo caso,
los funcionarios dependientes del Servicio Nacional de Aduanas debern siempre observar las
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instrucciones de investigacin que dispongan los Fiscales del Ministerio Pblico, aunque las
sustancias ilcitas, los instrumentos y efectos del delito se encuentren sujetas a la potestad
aduanera, definida en el artculo 2.1 de la Ordenanza Aduanera
15
.
a.3 Restricciones de comunicaciones y la utilizacin de otros medios tcnicos de in-
vestigacin
Se flexibilizan los requisitos respecto de la resolucin judicial que autorice una interceptacin
telefnica, y slo se requiere sealar las circunstancias que individualizaren o determinaren la
persona afectada por la medida, no siendo necesaria la indicacin de su nombre y domicilio,
como lo dispone la regla general del artculo 222 del Cdigo Procesal Penal.
Si las diligencias ordenadas no dieren resultados investigativos, la Ley N 20.000, se permite al
fiscal archivar provisionalmente la investigacin hasta que aparezcan mejores y nuevos antece-
dentes.
*******************************
b) Medidas de proteccin.
Conciente de la realidad que plantean las investigaciones por delitos de la Ley N 20.000, el
legislador pone a disposicin de los fiscales del Ministerio Pblico un conjunto de herramientas
que le permiten asegurar:
1) La vida o integridad fsica de los testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, infor-
mantes y cooperadores eficaces (artculos 30 a 37 de la Ley N 20.000); y
2) El mejor resultado de la investigacin (artculos 38, 39, 41, 42 y 43 de la Ley N 20.000).
b.1 Proteccin de la vida o integridad fsica de los testigos, peritos, agentes encubier-
tos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces (artculos 30 a 37 de la Ley N
20.000).
Las herramientas que la Ley establece para la proteccin de la vida o integridad fsica de los
testigos, peritos, agentes encubiertos, reveladores, informantes y cooperadores eficaces estn
establecidas en los artculos 30 a 37 de la Ley, y son:
i) Reserva de la identidad de dichas personas;
ii) La recepcin anticipada de sus declaraciones como testigos o peritos; y
15
Ordenanza General de Adunas (Decreto con Fuerza de Ley N 2, Ministerio de Hacienda, de 21.07.1998): Artculo 2.
Para la aplicacin de esta Ordenanza y de la normativa aduanera en general se entender por:
1. Potestad Aduanera: el conjunto de atribuciones que tiene el Servicio para controlar el ingreso y salida de mercancas
hacia y desde el territorio nacional y para dar cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que regulan las
actuaciones aduaneras. Quedan tambin sujetas a dicha potestad las personas que pasen por las fronteras, puertos y
aeropuertos, y la importacin y exportacin de los servicios respecto de los cuales la ley disponga intervencin de la Aduana.
Asimismo, esta potestad se ejerce respecto de las mercancas y personas que ingresen o salgan de zonas de
tratamiento aduanero especial.
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iii) El secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos respecto de uno o ms
intervinientes.
b.2 Proteccin del mejor resultado de la investigacin (artculos 38, 39, 41, 42 y 43 de la
Ley N 20.000).
Las herramientas que entrega la Ley para proteger el mejor resultado de la investigacin son:
i) El secreto que el fiscal puede disponer respecto de toda la investigacin por un plazo mximo de
120 das, renovables sucesivamente por perodos de 60 das con autorizacin del Juez de Garanta;
ii) El aumento del plazo de detencin en hasta cinco das, contados desde la audiencia de
control de la detencin; y
iii) La custodia de muestras y contramuestras de las sustancias decomisadas que deben efec-
tuar los Servicios de Salud para sus anlisis y pericias qumicas, y la entrega que a ellos deben
hacer los funcionarios policiales que participaron del procedimiento de incautacin.
c) Facultades de investigacin y colaboracin internacional.
c.1 Realizacin de actuaciones e investigaciones en el extranjero.
Los fiscales del Ministerio Pblico no slo pueden ejercer sus facultades de investigacin den-
tro del territorio nacional, sino que la Ley N 20.000 los autoriza expresamente a efectuar
indagaciones y actuaciones en el extranjero (artculo 26).
La ejecucin de estas indagaciones y actuaciones en el territorio de otro Estado estar condi-
cionada por su legislacin interna, por la existencia de tratados internacionales de colaboracin
en materia de investigacin y persecucin de delitos y por las relaciones diplomticas que Chile
mantenga con ese Estado.
c.2 Medidas cautelares.
Asimismo, la Ley N 20.000 autoriza a que el respectivo Juez de Garanta decrete las medidas
cautelares que seala el artculo 27, antes de la formalizacin y sin la previa comunicacin al
afectado, haciendo excepcin a las reglas generales contenidas en el Cdigo Procesal Penal.
Las medidas cautelares cuya disposicin se autoriza en estos trminos excepcionales, y en
los supuestos que la ley establece, son:
i) Impedir la salida del pas de determinadas personas; y
ii) Cualquier medida cautelar real.
La dictacin de las medidas cautelares reales es procedente no slo para asegurar la respon-
sabilidad civil del imputado en caso de ser condenado, sino que la nueva Ley de Drogas tam-
bin admite que stas sean decretadas para evitar la conversin del provecho ilcito en activida-
des que oculten o disimulen su origen delictual.
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c.3 Medidas investigativas de carcter intrusivo.
Por otro lado, la Ley N 20.000 permite que el Ministerio Pblico, previa autorizacin del Juez de
Garanta de conformidad al artculo 236 del Cdigo Procesal Penal, sin previa comunicacin al
afectado y a solicitud del Ministerio Pblico, recoger e incautar la documentacin y anteceden-
tes necesarios para la investigacin, aplicndose los artculos 216 y 221 del Cdigo Procesal
Penal (artculo 27).
La Ley permite al Juez de Garanta autorizar la utilizacin de las medidas de retencin e incau-
tacin de correspondencia, obtencin de copias de comunicaciones o transmisiones, intercep-
tacin de comunicaciones telefnicas y uso de otros medios tcnicos de investigacin, cuando
se trate de investigaciones por los delitos de la Ley N 20.000, sin que sea necesario que dicho
delito tenga asignada una pena de crimen (artculo 24 Ley N 20.000).
***********************************
III. Sistema de control administrativo de precursores y sustancias comprendidas en la
regulacin de la propia Ley.
La Ley N 20.000 ha establecido un sistema de control administrativo de los precursores y sustancias
qumicas esenciales para obtener las sustancias estupefacientes comprendidas en la regulacin de la
misma, cuestin que no se regulaba en la ley 19.366 (artculos 55 a 60 de la nueva Ley).
El sistema de control administrativo de precursores tiene dos fases:
a) La primera, de habilitacin para elaborar y comercializar lcitamente los precursores; y
b) La segunda, de control en la comercializacin propiamente tal.
a) Habilitacin para elaborar y comercializar lcitamente los precursores.
Las personas que deseen elaborar y comercializar en forma lcita precursores y sustancias
qumicas que pudieren llegar a ser utilizadas en la produccin ilcita de drogas, deben inscribir-
se previamente en un registro especial que deber mantener el Ministerio del Interior.
El catlogo de los precursores cuya produccin y comercializacin requiere la inscripcin en
dicho registro, as como el desarrollo, los requisitos y formas legales de esa inscripcin, es
materia de un Reglamento (artculo 58 de la Ley).
b) Control en la comercializacin propiamente tal de precursores.
Asimismo, las personas que se encuentren autorizadas para efectuar la produccin y
comercializacin de precursores estn obligadas por la ley a mantener un inventario de existen-
cias, es decir, un inventario de stock y de los movimientos de dichas sustancias, as como
tambin la obligacin de comunicar a la autoridad administrativa en forma previa, de las opera-
ciones de importacin y exportacin de precursores.
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La infraccin a las obligaciones de registrarse, de mantener inventario y relacin de movimien-
tos e informar sobre los mismos cuando la autoridad lo requiera, y de informar importaciones y
exportaciones, ser sancionada administrativamente con multa de hasta mil unidades tributarias
mensuales.
*********************************
Agradecer a los Srs. Fiscales Regionales distribuir este oficio a todos los fiscales adjuntos y
adoptar las medidas que procedan a fin que quienes deban intervenir en investigaciones y
procesos por infracciones a la Ley N 20.000 estn debidamente informados de las modificacio-
nes legales y de los criterios generales de actuacin adoptados por este Fiscal Nacional, sin
perjuicio de las instrucciones especficas que les puedan ser impartidas por Uds. en sus co-
rrespondientes territorios, en los casos concretos que se les consulten.
Se deber tener presente que no corresponde a este Fiscal Nacional instruir sobre la actuacin
procedente en las situaciones particulares en que deban intervenir, debiendo por tanto estar
debidamente preparadas las Fiscalas Regionales para adoptar las decisiones pertinentes.
Saluda atentamente a UDS.,
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
GPR/SOH/RND
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OFICIO FN N 061 /
ANT.: Oficio N 035, de 2004.
MAT.: Complementa instrucciones contenidas
en Oficio N035/2004, rectifica criterios de ac-
tuacin con respecto a la investigacin de
delitos sexuales y seala orientaciones fren-
te a problemas originados por la nueva re-
gulacin de la ley N 19.927.
SANTIAGO, enero 28 de 2005
DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
A : SRS. FISCALES REGIONALES Y FISCALES ADJUNTOS DEL PAS
La ley 19.927 de 14 de Enero de 2004 introdujo una serie de modificaciones en el Cdigo Penal,
el Cdigo Procesal Penal y otras leyes sobre delitos sexuales, las que fueron objeto de anlisis
en el Oficio N 035 de 26 de enero de 2004, por el cual se impartieron criterios de actuacin
sobre la persecucin penal de esos delitos.
En esta oportunidad este Fiscal Nacional ha estimado necesario pronunciarse sobre algunos
problemas que se han detectado tras la entrada en vigencia de la nueva normativa, junto con
rectificar algunas de las orientaciones preliminares dadas en dicho oficio, explicar con mayor
precisin su contenido y establecer nuevos criterios.
Se hace presente que estas instrucciones no sern impartidas sobre la base de un anlisis de
los tipos penales, tarea que fuera efectuada por el oficio precitado, sino que slo se abordarn
las situaciones que han generado dudas y dificultades a los fiscales en cuanto al tratamiento
penal y procesal de stas.
Asimismo, este documento se har cargo de cuestiones que, no obstante no relacionarse con
la entrada en vigencia de la referida ley, se ha estimado oportuno abordar, emitiendo un pronun-
ciamiento al respecto, a ttulo de instrucciones de carcter general.
I. ANLISIS DE PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA MODIFICACIN LEGAL EFEC-
TUADA POR LA LEY N 19.927
La ley del epgrafe modific el marco penal de la mayora de los delitos sexuales obedeciendo,
como es sabido, a una crtica de los autores de la mocin, a la tendencia jurisprudencial de
aplicar, en cada caso, el mnimo de la pena, con lo que conductas merecedoras, a juicio del
legislador, de un mayor reproche social, se sancionaban con una pena insignificante.
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De este modo se elevaron las penas de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, se
crearon figuras agravadas del abuso sexual, se modific la normativa sobre corrupcin de me-
nores o abuso sexual impropio, se sancion la produccin de material pornogrfico infantil
nuevamente en el Cdigo Penal, se tipific la comercializacin y adquisicin de esta clase de
material y se cambi la edad del sujeto pasivo en el delito de violacin impropia del artculo 362
y en todas aquellas figuras penales que tuvieran referencia a la edad de la vctima en la descrip-
cin tpica.
Pues bien, las diversas dificultades que se presentan a los fiscales en su trabajo diario, ya sea
con respecto a la posibilidad de aplicar salidas anticipadas, al momento de calificar hechos en
la acusacin y solicitar penas, estn asociadas a estas modificaciones generales.
1. Aumento de la Penalidad de las Figuras Tpicas. Diagnstico General y Problemas
Afines
No obstante que el objetivo perseguido por el legislador fue la aplicacin de penas ms altas
para el castigo de delitos sexuales, la experiencia demuestra que las modificaciones introduci-
das a la legislacin aplicable no han producido necesariamente ese efecto por la tendencia de
los tribunales a rebajar las sanciones, sea por la va de recalificar las conductas a otras
merecedoras de menor pena o incluso de absolver, considerando que la prueba rendida no ha
generado suficiente conviccin sobre la culpabilidad de los acusados.
Ello ha ocurrido en algunas situaciones, sin que se trate de la mayora de los casos.
1.1 Reiteracin de Delitos
Varios son los temas relacionados con la apreciacin de estar en presencia de reiteracin de
delitos de carcter sexual. Si bien siempre ha estado presente en esta clase de ilcitos, des-
pus de la publicacin de la ley N 19.927, se observa una tendencia a su incremento como
mecanismo morigerador de las penas.
a) Tendencia a dar por establecida la existencia de un solo hecho
Como ya se sealara, esta situacin no es un fenmeno provocado por la entrada en
vigencia de las citadas modificaciones, sino que se observaba con anterioridad y, por lo
dems no es privativa de los delitos sexuales. Sin embargo, por la realidad criminolgica en
que stos tiene lugar, es ms frecuente que no se limiten a un solo atentado, de manera
que los problemas de reiteracin son ms comunes.
Sin perjuicio de la tendencia reseada en el encabezado los fiscales deben sostener la
reiteracin de delitos cuando sta ha tenido lugar, siendo especialmente cuidadosos en la
determinacin de los hechos, en cuanto a fecha, lugar de comisin y modalidades.
Se tiene presente que la apreciacin indicada no es fcil pues, en ocasiones, el relato de
la vctima no lo permite.
En tales casos, se sugiere a los fiscales que se concentren en la acreditacin de dos o
ms hechos, pudindose tomar como base el que haya originado la denuncia y sus cir-
cunstancias y a partir de ese, seleccionar los episodios ms ntidos desde el punto de vista
probatorio.
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Esto no significa que siempre se deban descartar de la acusacin los episodios en que no
se cuenta con su absoluta precisin, pues muchas veces stos sirven para explicar la
naturaleza de las lesiones observadas en la vctima o su ausencia, cuestin en la que el
peritaje sexolgico juega un rol preponderante. Optar por una u otra alternativa es una
decisin que tomarn los fiscales en el caso concreto.
En consecuencia, ante una supuesta reiteracin de delitos sexuales los fiscales pondera-
rn, si les es posible de acuerdo a la prueba acumulada, cules de los episodios pueden
reforzar, de tal manera de procurar revertir la tendencia de algunos tribunales de dejar
impunes ciertos hechos.
b) Casos de reiteracin que comprenden hechos perpetrados antes de la publicacin de
la Ley N 19.927 y despus de sta.
Este es un supuesto que se suele sortear dando por acreditado los delitos de uno u otro
perodo, pero no los acaecidos en un lapso que incluya a ambos.
Como es dable apreciar, la solucin reseada se vincula directamente con el supuesto de
la letra a), pero con la diferencia que las penas entre uno y otro perodo son significativamente
diferentes. Siendo as, se corrobora la orientacin antedicha de reforzar en la acusacin,
conforme a la prueba que se presentar, determinados episodios que puedan conducir a la
efectiva sancin de la conducta.
En cuanto a la pena que sea solicitada en la acusacin, en supuestos de este tipo, tratn-
dose de reiteracin, correspondera aplicar el artculo 351 del C.P.P., a menos que las
reglas del artculo 74 del C.P. fueren ms favorables. Siendo as, se recomienda a los
fiscales, sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el tribunal, que tomen como pena para
aplicar las reglas del artculo 351 del CPP, la asignada al delito segn la Ley N 19.927. De
esta manera se recoge el propsito del legislador de valorar estos hechos como portadores
de un mayor disvalor social.
Para el caso de buscar una solucin ms favorable al acusado el propio artculo 351 del
CPP da una alternativa mediante la remisin al artculo 74 del C.P.
En casos muy calificados, en que se considerare por el fiscal a cargo de la investigacin,
que existen antecedentes que lo lleven a tener una conviccin diferente, stos deben ser
evaluados por el respectivo Fiscal Regional.
c) Apreciacin del tribunal de delito continuado. Oposicin de los fiscales.
En el Oficio N035/04, de 26 de enero de 2004, por el cual se impartieron instrucciones con
motivo de las modificaciones introducidas por la ley 19.927, se hizo mencin a la posibilidad
de que determinados ilcitos fueran sancionados en calidad de continuado, aun cuando se
seal que ello era excepcional y residual y que los fiscales deban preferir la reiteracin
(1, letra d). A continuacin se orientaba a los fiscales como deban aplicar la ley ms favorable
si en casos muy calificados se optaba por la calificacin antedicha (1, letra e).
En esta materia, se rectifica lo indicado en dicho instructivo, en el sentido de instruir,
como criterio de carcter general, que los fiscales debern oponerse siempre a la cali-
ficacin de varios hechos constitutivos de delitos sexuales, como un delito continuado.
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S.C.S 31.07.1986 y S.C.S 27.10.1982. Cit. en Matus Acua, Jean Pierre en Texto y Cometario al Cdigo Penal,
Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 180
Esta instruccin se imparte atendido el carcter personalsimo del bien jurdico protegido y a
que se ha observado que en casos en que claramente se ha estado frente a la reiteracin de
delitos sexuales en contra de una misma vctima, ha habido pronunciamientos de Cortes de
Apelaciones aceptando la figura del delito continuado.
Sin alejarse de los principios de objetividad que deben ser respetados por los fiscales, corres-
ponde instar por la aplicacin de la normativa vigente a los hechos, en la forma como realmente
han ocurrido, lo que obliga a oponerse a la calificacin de delito continuado, a ilcitos que,
aunque pueden tener una misma orientacin de conducta, configurados por distintos hechos
que no revisten las caractersticas de uno solo que permita calificarlo de continuado.
Se hace presente que, en general, la figura de delito continuado no est reconocida expresa-
mente por nuestra legislacin y su procedencia es discutida, siendo la jurisprudencia bastante
restrictiva en su apreciacin. Pues bien, como se sealara precedentemente, un mbito en que
se niega su configuracin es aquel donde se comprometen bienes jurdicos personalsimos. Lo
delitos sexuales comprometen bienes de esta clase, por lo que se considera que no procede su
apreciacin.
1.2 Configuracin de Circunstancias Atenuantes
Vinculada al alza del marco penal en esta clase de delitos y como un camino para propiciar un
procedimiento especial o una condena atenuada, se ha observado con mayor frecuencia la
invocacin de la atenuante del artculo 11 N 7 del C.P. en delitos de carcter sexual.
Como es sabido, la procedencia de esta atenuante no es del todo pacfica, pues determinada
jurisprudencia seala que se trata de una atenuante general, salvo claro est que la ley expre-
samente excluya su aplicacin como lo que ocurre con la ley N 19.366. Sin embargo, existe
otra lnea jurisprudencial que considera lo contrario y que atendida la naturaleza del delito no
tendra cabida frente a un dao irreversible, como sucedera en casos de sustraccin de meno-
res o abusos sexuales de stos.
16
Frente a esta situacin, que debe ser resuelta por los tribunales, se recomienda a los fiscales
proceder de la siguiente manera:
i. No invocar en una acusacin la atenuante del artculo 11 N7 especialmente si sta
consiste en meras consignaciones de dinero, a menos que con la existencia de ante-
cedentes justificados, en que la reparacin no consista slo en stas, se evale la
conveniencia de tomar esta atenuante en consideracin. En todo caso, se tratar de
supuestos excepcionalsimos.
ii. En la discusin sobre determinacin de la pena oponerse a la configuracin del artculo
11 N 7 si se limita a los referidos depsitos.
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iii. Hacer presente al tribunal, en caso de considerar que la van a acoger, que por la clase
de mal que se trata, la reparacin debe ser de un celo superior al exigido en otra clase
de delitos, por ejemplo en los delitos contra la propiedad. Vale decir, la configuracin de
la atenuante debe estar altamente justificada y desprenderse de antecedentes califica-
dos.
iv. Por ltimo, se sugiere precaver la repercusin comunicacional que una rebaja de la
pena obtenida por esta va podra tener, como tambin la insatisfaccin que para la
vctima esto podra provocar, a travs de la intervencin de la respectiva URAVIT.
2. Modificacin en la Edad del Sujeto Pasivo de los Delitos Sexuales
Los problemas que ha producido la referida modificacin de alguna manera fueron advertidos
durante la tramitacin del proyecto de la Ley N 19.927. En efecto, tras aumentar la edad de 12
a 14 aos en que el legislador reputa vlido el consentimiento para involucrarse en un contexto
de significacin sexual, se hizo presente que este cambio podra afectar a parejas de jvenes
pololos.
Se trata de supuestos en que el sujeto pasivo tiene menos de 14 aos; en cambio, el sujeto
activo ha obrado con discernimiento, si est en el tramo entre los 16 y 18 aos, o es mayor de
18 aos. No quedan comprendidos aquellos casos en que el sujeto activo pudiese estar bajo el
umbral en que se le podra considerar imputable, esto es bajo los 16 aos.
Las situaciones de esta naturaleza no han sido aisladas, por lo tanto se ha estimado conve-
niente dar a los fiscales algunas orientaciones para abordar el problema.
Antes de analizar las situaciones los fiscales deben tener presente lo siguiente:
que el bien jurdico protegido en estos casos es la indemnidad sexual, por lo que el
consentimiento de facto del menor de 14 aos en la relacin sexual no es relevante.
que la actuacin de los fiscales debe ceirse al principio de legalidad y las decisiones
que adopten no pueden importar despenalizacin de hecho de una conducta.
En consecuencia frente a denuncias que involucren como sujetos pasivos a menores de 14
aos, en que exista una relacin sentimental, los fiscales tienen que investigar y no harn uso
de la facultad de no iniciar investigacin.
Por lo tanto, llevarn adelante la investigacin recabando los antecedentes que les permitan
adoptar la decisin ms adecuada, al igual que cualesquiera otra investigacin penal, teniendo
en cuenta los criterios especiales que se han dado con respecto a determinadas salidas tem-
pranas.
Fundamental resulta verificar que se trate de una autntica relacin sentimental, para lo cual
tomarn en consideracin los siguientes factores:
Edad de los sujetos involucrados: que el sujeto pasivo se encuentre en los mrgenes
de la edad que para la ley su consentimiento es irrelevante. En este punto es importan-
te excluir de las consideraciones de este apartado aquellos casos que, de acuerdo a la
situacin legal previa a la reforma de la Ley N 19.927, su consentimiento habra sido
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igualmente irrelevante. Por otra parte, tener en cuenta la edad del sujeto activo y el
trmino de diferencia con el sujeto pasivo.
Clase de contacto sexual: en este punto se tiene que acreditar si hubo o no acceso
carnal, en el contexto que se produjo.
Acreditar que no haya existido fuerza o intimidacin.
Acreditar que no haya existido alguna forma de prevalimiento descartando circunstan-
cias de los artculos 361 N 2 y 3 y 363 N 1, 2, 3 y 4 del C.P.
La fuente de la denuncia: si sta fue efectuada por la propia afectada o por los padres
o guardadores. Situacin en que se produjo la develacin del hecho y dinmica familiar.
Experiencia sexual previa de la vctima.
Si los fiscales estiman que se trata de una autntica relacin sentimental o pololeo tienen que
evaluar caso a caso la alternativa procesal o tratamiento penal a seguir sin olvidar que su deber
es hacer cumplir la ley. En estas hiptesis resulta un importante antecedente a considerar el
informe evacuado por la URAVIT. En atencin a ello se sugiere a los fiscales que trabajen la
situacin en estrecha colaboracin con los profesionales de esta entidad.
Desde el punto de vista del tratamiento penal se pueden presentar las siguientes situaciones,
las que en definitiva deber ponderar el Tribunal:
a) Existencia de error de tipo: en el caso, se presentara si el sujeto activo acta en la
creencia que se trataba de una persona mayor de catorce aos. Para estos efec-
tos deben considerarse especialmente las declaraciones de los involucrados, la
apariencia fsica de la persona y las declaraciones de testigos.
b) Existencia de error de prohibicin: se podra presentar como un error directo de
esta clase si el sujeto activo desconoca la existencia de la disposicin legal y no
tena cmo conocerla, o bien si actu en la creencia que el consentimiento de la
vctima en el caso concreto operaba como justificante.
De estimar el fiscal que concurren alguno de los supuestos de las letras a o b, se tiene que
recabar los antecedentes que configuren una u otra situacin y, en todo caso, la decisin
definitiva del asunto debe quedar siempre entregada a los Tribunales. En este sentido, si
los fiscales estiman la concurrencia de alguna de esta clase de errores optarn por una alterna-
tiva que implique pronunciamiento en sede jurisdiccional.
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En sntesis frente a estas situaciones, vale decir error de tipo o de prohibicin, los fiscales
deben tener presente que:
No se har uso de la facultad de no iniciar investigacin, como se seal precedente-
mente.
En todo caso, se debe optar, como Ministerio Pblico, por una alternativa que importe
pronunciamiento judicial mediante sentencia definitiva, sea en sede de Tribunal Oral o
Garanta, dependiendo del procedimiento seguido.
II. ANLISIS DE OTRAS SITUACIONES
1. Sobre el Procedimiento Abreviado
En cuanto a este procedimiento especial se sugiere a los fiscales hacer uso de ste,
cumplindose los requisitos legales, en aquellas situaciones en que las vctimas no
estn en condiciones de ir a juicio oral sea por el trauma que ello implica o por la dificul-
tad de obtener en dicha instancia el relato (supuestos de enfermos mentales, nios muy
pequeos). En este sentido el informe de URAVIT, aunque no es un antecedente vinculante
para el fiscal, s constituye un elemento de apoyo en la toma de la decisin. No obstante
verificarse una situacin de esta ndole, si el fiscal estima necesario ir a juicio oral preva-
lece la opinin del fiscal.
En atencin a las penas de estos delitos se reconoce que es un procedimiento que de
suyo est limitado. En este punto se reitera a los fiscales que sus penas deben ajustarse
a los antecedentes con que cuentan, especialmente con respecto a las atenuantes que
invoquen.
2. Sobre Exmenes Psicolgicos
Se reitera criterio establecido en oficio N 80 de 5 de febrero de 2003, donde se seala
que la prctica de exmenes psicolgicos o psiquitricos de la vctima no es imperativo,
sino que queda a discrecin del fiscal determinar su necesidad. Con el objeto de no
solicitar estos exmenes innecesariamente se sugiere reservarlos para aquellos suce-
sos ms graves o donde no existan otros medios de prueba adems de la declaracin de
la vctima.
En caso de contarse con un examen de esta ndole, pero el fiscal a cargo de la investiga-
cin no est satisfecho con sus resultados o tiene dudas, se recomienda antes de soli-
citar un nuevo examen consultar la situacin con la Fiscala Regional o la Unidad Espe-
cializada de Delitos Sexuales y Violentos.
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Agradecer a Uds. distribuir este oficio a los Fiscales y promover su discusin para que
sea debidamente comprendido y para que se formulen las observaciones que sean
pertinentes para su consideracin por el Fiscal Nacional.
Saluda atentamente a UDS.
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
MEST/MCR/crz
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OFICIO F.N. N084/
ANT. : No hay.
MAT. : Tipos penales en particular de la Ley N
20.000.
Instructivo N 10 de la Ley 20.000
SANTIAGO, febrero 16 de 2005
DE : SR. FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
A : SRES. FISCALES REGIONALES, FISCALES ADJUNTOS,
DIRECTORES DE UNIDADES ESPECIALIZADAS Y ASESORES JURDICOS
Con fecha 16 de febrero del presente ao se public en el Diario Oficial la Ley N20.000, que
sustituye completamente la Ley N19.366 que sancion el trfico ilcito de estupefacientes y
sustancias psicotrpicas desde el 30 de enero de 1995 hasta la actualidad.
Como es natural la nueva normativa posee una similitud esencial con la anterior ley que sancio-
n el trfico ilcito de drogas y estupefacientes, tanto en la tipificacin de conductas punibles,
en el uso de tcnicas de investigacin especiales para esta clase de ilcitos, en la posible
concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, y en muchas otras
materias, resultando necesario comentar y fijar criterios respecto de las principales innovacio-
nes. En consecuencia, y en trminos muy generales puede sealarse que la nueva ley de
drogas contina con la descripcin y sancin, tanto del trfico ilcito de sustancias o drogas
estupefacientes o psicotrpicas, como de sus actos preparatorios, entre otros: su elaboracin
o fabricacin, el trfico de precursores o sustancias qumicas esenciales, la siembra o cultivo
de especies vegetales, y su prescripcin sin necesidad mdica o teraputica.
Respecto a la figura del trfico de pequeas cantidades del artculo 4 de la Ley 20.000, conoci-
do comnmente como microtrfico, fue objeto de anlisis en particular que consta en el Oficio
049 de 2005, instructivo general N 2 de la Ley 20.000.
En cuanto al tipo penal de omisin de denuncia de funcionario pblico del artculo 13, l se
abordar en un Oficio en particular.
1. CONTENIDO DE LA LEY SEGN SUS TTULOS.
La ley 20.000 consta de seis ttulos y 77 artculos, que versan sobre las siguientes materias:
Ttulo I: De los delitos y sanciones;
Ttulo II: De las tcnicas de Investigacin;
Ttulo III: De la competencia del Ministerio Pblico;
Ttulo IV: De las Faltas;
Ttulo V: De las medidas de control de precursores y sustancias qumicas esenciales.
Ttulo VI: Disposiciones varias.
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Sealadas en el Decreto N565 del Ministerio de Justicia de fecha 9 de junio de 1995, que aprueba el reglamento de
la ley 19.366.
18
Informe de la Comisin Mixta, recado en el proyecto de ley que sustituye la ley N19.366, que sanciona el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas. Boletn N243920.
El presente oficio se har cargo de analizar las principales innovaciones de los tipos penales y
las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. Con este objetivo se divide la pre-
sentacin en dos partes.
PRIMERA PARTE: TTULO I: DE LOS DELITOS Y SANCIONES.
Principales innovaciones introducidas por la Ley N20.000 en la materia.
Figuras delictivas previstas en la ley.
a.1. Elaboracin y produccin de drogas. Restriccin a un grado de la rebaja
judicial facultativa en el caso de elaboracin o trfico de drogas que no sean capaces
de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud; creacin de una
nueva figura penal (artculo 1 de la Ley 20.000 y artculo 1de la Ley N19.366)
La nueva normativa introduce las siguientes modificaciones:
a) Tratndose de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrpicas productoras de
dependencia fsica o psquica que no provoquen graves efectos txicos o daos considerables
a la salud
17
, podr el tribunal rebajar la pena del inciso primero, esto es presidio mayor
en su grado mnimo a medio, hasta en un grado, y no ser procedente la rebaja en dos
grados como se contena en el proyecto original, y en la anterior Ley N19.366.
Segn la historia legislativa, el H. Senado introdujo esta modificacin al proyecto origi-
nal, siendo el fundamento de esta modificacin la necesidad de armonizar las penas con la que
ser aplicable al delito de microtrfico, ya que si se aceptara rebajar la pena en dos grados,
como se propuso originalmente, las penas de trfico mayor y del microtrfico de drogas seran
las mismas en ciertos casos, lo que no guarda relacin con el diferente disvalor de cada con-
ducta
18
.
b) Se introduce como nueva figura penal, la tenencia de elementos, instrumentos, ma-
teriales o equipos comnmente destinados a la elaboracin, fabricacin, preparacin, transfor-
macin o extraccin de las sustancias o drogas a que se refieren los incisos anteriores, elimi-
nndose as la presuncin de responsabilidad que contemplaba la ley 19.366.
a.2. Desvo de precursores o sustancias qumicas esenciales. Creacin de una
figura imprudente (artculo 2Ley N20.000 y artculo 6de la ley 19.366).
En esta materia, el H. Senado reemplaz el artculo propuesto por la Cmara de Dipu-
tados a fin de contemplar adems:
a) La posesin o tenencia tanto de precursores como de sustancias qumicas esen-
ciales, y
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b) Un tipo penal culposo o imprudente, respecto de las conductas previstas en el
inciso primero, con una pena de presidio menor en sus grados mnimo a medio.
Debe destacarse que, segn la descripcin tpica dolosa del inciso primero, la realiza-
cin de alguna de las conductas referidas a precursores o sustancias qumicas esenciales ha de
efectuarse con el objetivo de destinarlos a la preparacin de drogas.
En consecuencia, con la nueva descripcin legal, el tipo penal doloso contiene un
elemento subjetivo (el objetivo de destinarlos a), y adems resulta posible su comisin culposa
o imprudente, desconociendo en este caso el sujeto activo el destino de los precursores o de
las sustancias qumicas esenciales por negligencia inexcusable.
a.3. Trfico ilcito de drogas (artculo 3Ley 20.000 y 5de la ley 19.366). Guar-
dar o portar las sustancias en trminos amplios.
La nueva ley reproduce en forma casi textual el conocido tipo penal dedicado al
trfico o difusin de substancias estupefacientes o psicotrpicas, contemplado en el art-
culo 5 de la Ley N 19.366. No obstante lo anterior, vale la pena destacar dos aspectos:
a) Los verbos rectores guardar o portar, suprimidos originalmente en la Cmara, fue-
ron reincorporados nuevamente en la Comisin de Legislacin, Justicia y Reglamento del Sena-
do
19
a indicacin del Senador seor Espina, eliminndose solamente por la Comisin la expre-
sin consigo. Con dicha eliminacin, se extiende claramente la conducta tpica a supuestos
en que si bien se presenta la guarda o porte de droga, no existe contacto fsico con la sustan-
cia, debido a la presencia de dominio o control sobre las mismas por cualquier medio.
b) Como ya se seal con anterioridad, tratndose de las denominadas drogas blan-
das, esto es, aquellas sustancias o drogas estupefacientes o psicotrpicas, productoras de
dependencia fsica y squica, que no sean capaces de provocar graves efectos txicos o
daos considerables a la salud pblica, la nueva regulacin restringe la rebaja facultativa de
pena a slo un grado, y no dos grados como dispona la antigua norma del artculo 1de la
Ley N 19.366
20
.
a.4. Suministro de hidrocarburos aromticos a menores de 18 aos. Suministro
a cualquier ttulo de las substancias a los menores. Modificacin de la descripcin en
el delito de suministro de hidrocarburos aromticos a menores de 18 aos (artculo 5
Ley 20.000 y artculo 10 de la Ley N19.366)
Las innovaciones de la norma en relacin con el antiguo artculo 10 de la Ley N19.366,
son las siguientes:
a) Se ha incorporado la expresin a cualquier ttulo, destacando as la nueva regulacin
que este suministro o desplazamiento de la sustancia puede ser como consecuencia
19
Segundo Informe de fecha 11 de mayo de 2004
20
Como ya se sealara, la figura de trfico de pequeas cantidades o microtrfico regulado en el artculo 4de la nueva
ley ha sido tratado de manera pormenorizada en oficio N049 de 26 de enero del ao en curso, por lo que no se aborda
en el presente documento.
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El antiguo artculo 7de la ley 19.366 contemplaba una pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo.
no slo de una compraventa, como ordinariamente as ocurrir, sino tambin por cual-
quier otro ttulo, verbigracia, donacin o regalo, prstamo, etc.
b) Se ha eliminado la expresin sabiendo o debiendo saber que dichas sustancias estn
destinadas a ser consumidas por dichos menores, con lo cual las exigencias de cono-
cimiento del sujeto activo han disminuido ostensiblemente, limitndose a conocer la
naturaleza de dichas sustancias, y que se est suministrando a menores de edad.
a.5. Delito de prescripcin de sustancias sin necesidad teraputica. Elimina-
cin de la matrona como sujeto activo (artculo 6Ley 20.000 y 8de la ley 19.366).
La nueva ley reproduce en forma casi textual el conocido tipo penal dedicado a la
prescripcin indebida de medicamentos, contemplado en el artculo 8de la Ley N19.366. En
consecuencia slo deben destacarse los siguientes aspectos:
a) Se suprime entre los sujetos activos a la matrona, teniendo como fundamento el
hecho de que stas no estn facultadas para emitir recetas.
b) Se recalifica como sujeto activo al antiguo dentista como odontlogo.
c) Si bien el proyecto original del Ejecutivo contempl el incorporar la expresin a
sabiendas, ello no prosper en la Comisin Especial de drogas, siendo admisible en conse-
cuencia su incriminacin a ttulo de dolo eventual.
a.6. Delito de suministro ilegal de drogas por parte de personas autorizadas.
Aumento de la pena mnima e incorporacin de la pena de clausura temporal (artculo
7Ley 20.000 y artculo 7de la Ley N19.366).
La nueva regulacin legal mantiene en lo sustancial la misma estructura del antiguo
artculo 7de la ley 19.366. La diferencia radica en que se ha ampliado la figura al empleado o
dependiente del establecimiento, y se ha aumentado el marco penal a presidio mayor en su
grado mnimo a medio, manteniendo el monto de la multa
21
.
Junto a lo anterior, el nuevo tipo penal permite imponer tambin las penas accesorias
de clausura definitiva del establecimiento, y de prohibicin perpetua para el autor de participar
en otro establecimiento de igual naturaleza, siempre que exista reiteracin.
a.7. Delito de siembra o cultivo ilegal de cannabis u otras especies producto-
ras de estupefacientes. Se mantiene sin variaciones (artculo 8Ley 20.000 y 2de la
ley 19.366).
La nueva norma reproduce casi textualmente el antiguo artculo 2de la Ley N19.366,
innovando en relacin a la eximente de consumo personal, ya que se seala expresamente que
el referido uso o consumo personal debe ser respecto del propio autor del delito (destinadas a
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su uso o consumo), a diferencia de la antigua ley, que no haca expresa mencin a ello, sino
que simplemente expresaba que deban estar destinadas al uso o consumo personal.
a.8. El delito de desvo ilcito de cultivos autorizados. Se mantiene casi sin
alteraciones. Tipo imprudente con pena privativa de libertad (artculo 10Ley 20.000 y
artculo 4de la ley 19.366).
El nuevo artculo 10 contiene dos incisos. El primero de ellos regula casi en idnticos
trminos la conducta de desvo ilcito de cultivos previsto por el artculo 3 de la Ley N 19.366.
Mantiene a este respecto la pena privativa de libertad, esto es presidio mayor en sus grados
mnimo a medio y la multa de cuarenta a cuatrocientas Unidades Tributarias Mensuales.
El inciso segundo, por su parte, tipifica la figura culposa de abandono de vegetales o
incumplimiento de obligaciones de cierro y destruccin, con la novedad que ahora este delito se
sanciona con reclusin o relegacin menores en su grado mnimo y multa de 20 a 200 UTM, ya
que en la antigua ley slo se aplicaba la pena de multa en su artculo 4.
a.9. Delito de facilitacin de bienes para perpetrar delitos de la ley de drogas.
Aumento de penalidad (artculo 11Ley 20.000 y artculo 9inciso primero de la ley
19.366).
La nueva regulacin precisa la calidad del sujeto activo, pudiendo ser el propietario,
poseedor, mero tenedor o administrador a cualquier ttulo de un bien raz o mueble.
Se cambia la expresin entregar por la de facilitar, lo que da mayor amplitud al
tipo, pues el concepto de entregar va asociado con el de entrega material (accin fsica),
mientras que el de facilitar puede referirse tanto a una accin o a una omisin.
Adems, la nueva descripcin agrega la expresin sin concierto previo, lo que le da el
carcter de figura autnoma, no siendo necesaria la configuracin de una coautora para aplicar
la disposicin.
En todo caso, la facilitacin debe hacerse sabiendo el sujeto activo que ser para la
comisin especfica de ciertos delitos: Los sealados en los arts. 1, 2, 3y 8(elaboracin,
trfico de precursores, trfico de drogas y cultivo ilegal, respectivamente).
La pena es la que corresponde al respectivo delito para cuya perpetracin se facilitaron
los bienes, lo que implica un aumento en la penalidad, pues en la Ley 19.366, asignaba una
pena nica de presidio menor en su grado medio a mximo y multa de 40 a 200 UTM.
a.10. Sancin al administrador de establecimiento que permite o tolera el
trfico o consumo. Ampliacin del sujeto activo, eliminacin del requisito habitualidad
(artculo 12Ley 20.000 y artculo 9inciso segundo de la ley 19.366).
La nueva ley ampla el sujeto activo, extendindolo a la persona que est a cargo a
cualquier ttulo del establecimiento, lo que implica ejercer un control o administracin fctico ms
que en virtud de un ttulo legal o contractual. En concordancia con el aumento del mbito de
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lo punible, la nueva descripcin no utiliza la expresin habitualmente, como s lo haca la
Ley N 19.366, lo que parece permitir la incriminacin desde el primer acto de tolerancia.
El inciso segundo establece la pena accesoria de clausura del establecimiento, en la
misma forma establecida por el art. 7.
a.11. Delito de omisin de denuncia de delitos sancionados por la ley de dro-
gas por parte de funcionarios pblicos (artculo 13 Ley 20.000 y artculo 21 de la ley
19.366).
La nueva descripcin elimin el requisito de beneficio de cualquier naturaleza, lo que
ampla la tipicidad de la figura. Junto a lo anterior, se suprimen las hiptesis de ocultamiento o
destruccin de pruebas, que son abarcadas por la obstruccin a la justicia o el encubrimiento.
La nueva regulacin mantiene la misma penalidad y seala pormenorizadamente cules son
las autoridades ante las cuales el funcionario pblico puede cumplir con su obligacin de de-
nuncia.
a.12. Delito de consumo de drogas por parte de personal militar, de la Polica
de Investigaciones de Chile, Gendarmera y de Aeronutica (artculo 14 Ley 20.000 y
artculo 11 inciso 2de la ley 19.366).
El Senado, en segundo trmite constitucional, suprimi el artculo 299 del Cdigo de
Justicia Militar e incorpor una nueva figura penal aplicable al personal de la Fuerzas Armadas,
Carabineros, Polica de Investigaciones de Chile, Gendarmera y el personal aeronutico, por
consumo de drogas.
La pena aplicable en este caso ser la de presidio menor en sus grados mnimo a medio.
La misma sancin se aplicar si guardan o portan consigo dichas sustancias aun cuando sean
para su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.
Asimismo, el inciso segundo de la norma contempla una figura agravada para los que
consumieren las sustancias a que hace alusin el inciso primero en los lugares o situaciones
mencionados en el artculo 5, N3 del Cdigo de justicia Militar, esto es, durante el estado
de guerra, estando en campaa, en acto del servicio militar o con ocasin de l, en los
cuarteles, campamentos, vivaques, fortalezas, obras militares, almacenes, oficinas, depen-
dencias, fundiciones, maestranzas, fbricas, parques, academias, escuelas, embarcacio-
nes, arsenales, faros, y dems recintos militares o policiales o establecimientos o dependen-
cias de las Instituciones Armadas. La sancin en este caso ser de presidio menor en su
grados medio a mximo.
La norma contempla asimismo, como causal de exencin de responsabilidad a quien
justifique el uso, consumo, porte o tenencia de dichas sustancias en la atencin de un trata-
miento mdico.
Respecto de los conscriptos, stos son sancionados cuando consuman drogas en
alguno de los lugares o situaciones sealados en el nmero 3del artculo 5del Cdigo de
Justicia Militar y con una pena inferior que el resto de los militares, consistente en presidio
menor en su grado mnimo.
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En otro orden, la Comisin estim que la ampliacin de la figura delictiva al consumo o
porte de drogas en cualquier lugar, que efecten los dems militares, hace conveniente rebajar
la pena en un grado, en aquellos casos en que el delito se comete fuera de los lugares o
situaciones previstas en el nmero 3del artculo 5del Cdigo de Justicia Militar
22
.
a.13. Consumo y porte indebido de drogas por parte de oficiales y gente de Mar
de dotacin de buques de la marina mercante, naves especiales y de artefactos nava-
les, a bordo o en el cumplimiento de sus funciones (artculo 15 Ley 20.000 y artculo 11
de la ley 19.366).
En los mismos trminos del artculo 11 de la ley 19.366, la nueva ley castiga a los
oficiales y al personal de Gente de Mar que a bordo o en el cumplimiento de sus funciones
consuman o porten para su uso personal y prximo en el tiempo alguna de las sustancias
sealadas en los artculos 1y 5de la misma ley, a menos que justifiquen que lo hacen por
prescripcin mdica.
a.14. Asociacin ilcita para cometer delitos de la ley de drogas. Ampliacin
del marco penal y sujetos activos. Procedencia del dolo eventual. Penalidad mediante
concurso material (artculo 16 Ley 20.000 y artculo 22 de la ley 19.366).
Conforme al nuevo artculo 16, que sanciona dicha asociacin criminal, las innovacio-
nes son las siguientes:
a) En el caso de los partcipes que hayan financiado de cualquier forma, o hayan ejercido
mando, direccin, el marco penal se ampla desde presidio mayor en su grado medio,
a presidio mayor en sus grados medio a mximo.
b) Junto a lo anterior, se ampla el sujeto activo, abarcando tambin a quien planifica el o
los delitos que se proponga.
c) En los supuestos de quienes participan en la asociacin criminal colaborando sin ejer-
cer direccin tambin se aumenta el marco penal a presidio mayor en su grado mnimo
a medio. Junto a lo anterior, la nueva descripcin elimina la expresin a sabiendas,
contenida en el antiguo art. 22 de la Ley N19.366, debido a lo cual es sustentable
admitir la concurrencia de dolo eventual con relacin a estos partcipes.
d) En cuanto al verbo rector suministrar, ya no se limita a uno de los miembros de la
asociacin ilcita, por lo que cabe concluir que este suministro de medios podra
efectuarse respecto de terceros ajenos a la asociacin criminal, siempre y cuando ello
sea con el nimo especial de conseguir los fines de la organizacin.
e) Se agrega un nimo especial que debe concurrir en el hechor, esto es, que su actividad
sea para conseguir los fines de la organizacin.
f) Se elimin la frase que haya tomado parte en la asociacin, debido a su carcter
superfluo, al tenor del encabezado del artculo tanto antiguo como nuevo, pues se
entiende que para cometer el delito de asociacin ilcita, siempre se debe tomar parte
en la organizacin.
g) En cuanto a los verbos rectores, la Ley N 19.366 contemplaba un tipo penal ms
estricto, es decir, slo sancionaba el suministro de ciertos bienes o medios a la aso-
22
Informe de la Comisin Mixta, recado en el proyecto de ley que sustituye la ley N19.366, que sanciona el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas.
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ciacin ilcita. En la nueva ley, en cambio, se extiende el tipo al sancionar cualquier
otra forma de colaboracin, siempre y cuando sea para la consecucin de los fines de
la organizacin.
h) Tratndose de la comisin del delito de asociacin ilcita para traficar, se establece que
si el culpable adems ha cometido alguno de los dems delitos contemplados por la
ley de drogas, se aplicarn las normas del art. 74 del Cdigo Penal para la determina-
cin de la pena, es decir, se aplican las normas sobre concurso material de delitos, lo
que implica que en este caso no es posible aplicar las normas sobre concurso ideal del
art. 75 del Cdigo Penal.
a.15. Sancin de la conspiracin para cometer alguno de estos delitos. Crea-
cin de una penalidad dependiente (artculo 17 Ley 20.000 y artculo 24 de la ley
19.366).
Se mantiene la norma original prevista en el artculo 24 de la ley 19.366, innovndose
en esta materia slo en cuanto a la penalidad. De esta forma la comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, acogiendo una proposicin del propio Ejecuti-
vo, consider ms apropiado establecer una pena dependiente de la que se asigne al delito para
el cual se conspira, rebajndola en un grado.
a.16. Sancin con la pena de la consumacin desde que exista principio de
ejecucin (artculo 18 ley 20.000 y artculo 24 de la ley 19.366).
La nueva normativa mantiene sin variaciones la sancin desde el primer acto ejecutivo,
reproduciendo el antiguo artculo 24.
II PARTE: DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
A: Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal (Arts. 19 al 21 del Proyecto)
1. Circunstancias agravantes especiales. Mantencin de las antiguas circunstancias
con algunas modificaciones. Incorporacin de nueva agravante de agrupacin o re-
unin de delincuentes. Aumento imperativo de un grado y facultativo de dos frente a
la concurrencia de las circunstancias agravantes especiales.
La nueva ley conserva todas las antiguas agravantes especficas del Art. 23 de la Ley N19.366,
ya conocidas, agregando una nueva circunstancia agravante que se expresa a continuacin, y
ampla con mayor detalle las ya existentes, aumentando sus supuestos de aplicacin.
En consecuencia, las novedades en materia de agravantes especiales son las siguientes:
1.1 Agrupacin o reunin de delincuentes
Se incorpora una agravante totalmente nueva, consistente en que el imputado haya forma-
do parte de una agrupacin o reunin de delincuentes, sin incurrir en el delito de
organizacin del artculo 16, esto es el delito de asociacin ilcita para cometer algn delito
de la ley de drogas.
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a) Antecedentes legislativos
La nueva agravante fue propuesta por el proyecto de ley original del ejecutivo, exigiendo la
redaccin original no conservada en el texto definitivo, que esta agrupacin agregase una mayor
criminalidad al comportamiento de los malhechores, sin hacerse mayores alusiones en el men-
saje presidencial. El fundamento de su formulacin parece haber sido de carcter poltico crimi-
nal, y estribara en la necesidad de combatir con mayor severidad la criminalidad organizada
debido a su carcter peligroso, ya que la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado suprimi, por superflua, la parte final, ya citada, consistente en haber
agregado mayor criminalidad, toda vez que en su opinin era innecesario explicitar esa razn
de poltica criminal, bastando exigir que el imputado haya formado parte de una agrupacin o
reunin de delincuentes, sin incurrir en el delito de organizacin contemplado en el artculo 16.
b) Fundamento
El fundamento, para algunos autores, de esta clase de agravaciones se encuentra en la supe-
rior capacidad de agresin al bien jurdico salud pblica por la posibilidad de supervivencia del
propsito criminal que una estructura organizativa supone, como en la neutralizacin de la
accin estatal que se ve favorecida por la existencia de la estructuracin y planificacin. La
agravacin parte de la potencialidad del riesgo y extensin del trfico de todo proceso organiza-
do y del mayor menosprecio a la norma que toda organizacin con fines delictivos implica, por
lo que slo debera apreciarse en los supuestos en que la existencia de la organizacin o
asociacin potencie la gravedad o se facilite la conducta de trfico en cuestin
23
.
c) Anlisis de la agravante
c). 1. Ausencia de uno de los elementos de la asociacin ilcita
Con esta circunstancia exasperante, al parecer, se pretende abarcar las conductas de ms de
un interviniente que se alejan de la simple coautora, y que representan una organizacin de
mayor relevancia y disvalor, pero que no entraan todava una asociacin ilcita, debido a los
exigentes requisitos que doctrina y jurisprudencia han dado a esta ltima figura. Conforme lo
anterior, y como se recordar, se ha exigido en nuestro medio para la existencia de dicha
asociacin, la presencia de un grupo de personas con organizacin y jerarqua, con una divisin
de funciones, con permanencia en el tiempo y un objeto determinado, elementos que deben ser
probados particularmente
24
. Pues bien, la experiencia de la realidad chilena ha demostrado que
las organizaciones criminales destinadas al narcotrfico, en ocasiones, se forman para una
transaccin en concreto, no permanecen en el tiempo, emplean a individuos ocasionales, sien-
do adems dificultoso determinar las jerarquas dentro de la organizacin ocasional, resultando
de ello que estas conductas de organizacin criminal no son castigadas, no obstante su capa-
23
En este sentido, JosIgnacio Gallego Soler. Los delitos de trfico de drogas II. J. M. Bosch Editor, 1999, Barcelona,
pg. 182 y 183, quien lo analiza desde la perspectiva del art. 369 N6 del Cdigo Penal Espaol de 1995, que agrava
la penalidad por pertenecer a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tenga como finalidad
difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.
24
En este sentido, y citando jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, Jean Pierre Matus Acua, Dogmtica de los
delitos relativos al trfico de estupefacientes. En Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Editorial
Jurdica Conosur, 1999, pg. 213.
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cidad para afectar la salud pblica. De esta forma, el cauce natural que abarcar esta agravante
ser aquella agrupacin de personas que no alcance a constituirse en una asociacin ilcita por
presencia de la mayora de sus elementos, pero por ausencia alternativa y nicamente de una
organizacin jerrquica, o por la ausencia de la respectiva divisin de funciones, o finalmente,
por ausencia de permanencia en el tiempo debido a su carcter transitorio.
En consecuencia, ser posible sostener en la acusacin fiscal la concurrencia de la agravante, en
el caso de una agrupacin de personas para traficar, organizados jerrquicamente, con divisin de
funciones, pero con carcter transitorio; asimismo, ser aplicable en los casos de permanencia
en el tiempo de agrupaciones sin una jerarqua ni divisin de funciones muy definida.
c).2. Significado de la expresin delincuentes como sinnimo de partcipes.
La circunstancia de agravacin utiliza la expresin delincuentes, lo que podra generar el
debate del contenido de la expresin, de forma similar a la polmica que ha generado la expre-
sin malhechores del artculo 456 bis N3 del Cdigo Penal, esto es, si ha de requerirse para
la procedencia de la agravante, que los intervinientes con anterioridad hayan cometido delito en
trminos generales, o en trminos ms estrictos, que hayan cumplido pena previamente
25
. No
obstante ello, la propia eliminacin de la referencia a la mayor criminalidad de los malhechores
en la discusin legislativa, y el reenvo legal expreso al artculo 16 de la nueva ley, descripcin
tpica que se refiere a toda clase de autores y partcipes, permiten sostener, que la expresin
debe ser tomada en el sentido genrico de intervinientes, sin exigirse que el delincuente lo sea
con anterioridad a la participacin en los hechos que lo incriminan.
En consecuencia, en la acusacin fiscal se apreciar la agravante en comento cada vez que
una pluralidad de sujetos hayan intervenido en la comisin del hecho.
1.2 Utilizacin de armas en la comisin
En cuanto las restantes agravantes, es posible precisar que se agrega la circunstancia de
utilizacin de armas en su comisin, a las circunstancias ya existente de utilizar violencia o
engao en la ejecucin del delito.
Como se sabe, la violencia y el engao como circunstancia de agravacin ya existan en la Ley
N 18.403, las que eran vinculadas con la comisin misma del delito, y no en la actividad natural
desplegada por toda conducta delictiva para evitar ser descubierto o aprehendido
26
, constitu-
yendo la novedad legislativa el uso de armas, lo que al menos en una parte parece haber ya
estado abarcado por la utilizacin de violencia. Evidentemente el uso, en sentido de accionar un
arma de fuego, o utilizar cualquier elemento cortante, punzante o contundente constituye a
todas luces una forma de violencia, con lo cual, el sentido de su incorporacin puede ser
25
La interpretacin del trmino malhechor empleado por el artculo 456 bis N 3 ha sido zanjada por la CS en el sentido
de estimar su concurrencia con la mera pluralidad de sujetos. Cfr por todos sentencia de CS de 19.10.2000, Rol n
136099E. En el mismo sentido en Instructivo General N30, segn oficio FN N230 sobre Robo y Hurto de Fiscal
Nacional de fecha 12.12.2000.
26
En este sentido, Hctor Hernndez Basualto. Las Drogas Ilegales en el Derecho Penal Chileno, Tesis de Grado, U.
Catlica de Chile, 1992, pg. 367.
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vinculado con el mero porte y exhibicin de armas como medio intimidatorio, destinado a coac-
cionar a terceros en la ejecucin del delito.
Resulta plausible sostener tambin que el fenmeno observado cada vez ms creciente, de las
denominadas quitadas de droga, o mexicanas, esto es, el apoderamiento mediante violencia
o intimidacin, y con el empleo de armas de fuego, de una banda rival de traficantes a otra, fue
un aspecto considerado en la ampliacin de esta agravante, debido a la ejecucin violenta y a
las consecuencias lesivas de estas acciones.
Con respecto a esta agravante cabe tener presente el nuevo nmero 20 del artculo 12 del C.P.,
introducido por la Ley N 19.975 de D.O. 5.10.04, que se refiere a ejecutar un delito portando
armas de fuego o de aquellas sealadas en el artculo 132 del mismo cuerpo legal, y el eventual
concurso que se pueda presentar. Al respecto, en una causa sobre trfico ilcito de estupefa-
cientes debe preferirse la agravante contemplada en la ley del rubro por su especialidad, cuyos
efectos se exceptan del rgimen general de agravantes del Cdigo Penal, desestimndose la
aplicacin del artculo 12 N 20.
1.3. Valerse de personas exentas de responsabilidad criminal
El nuevo texto de ley ampla la agravante de valerse de personas exentas responsabilidad
criminal. En efecto, el texto de la Ley N 19.366 tambin la contemplaba, pero solamente
limitada a los casos de los Ns 1, 2, y 3 del Art. 10 del Cdigo Penal. Conforme al texto actual,
dicha limitacin no existe y simplemente se extiende al prevalerse de cualquier persona exenta
de responsabilidad criminal.
Sobre el particular, resulta procedente comprender esta circunstancia como un caso especial-
mente penado y agravado de autora mediata, debido a que la descripcin legal hace alusin a
cometerlo valindose de personas exentas de responsabilidad criminal, y no a la mera presen-
cia o compaa de estas personas
27
.
En atencin al aserto anterior, se recomienda a los fiscales verificar previamente tal circunstan-
cia, estableciendo en la acusacin el supuesto fctico que acredita el hecho de actuar valindo-
se de una persona exenta de responsabilidad penal. Para estos efectos, ser preciso determi-
nar la causa por la cual la persona ha actuado sin dicha responsabilidad, la que se puede deber
tanto a una enfermedad mental, minora de edad o haber actuado por ejemplo compelido por
una fuerza irresistible.
Dependiendo de la causal especfica, el fiscal decretar las diligencias que estime conducen-
tes como certificacin de la edad, certificado sobre juicio de discernimiento, exmenes de
salud mental del sujeto que fuera empleado como instrumento, declaraciones de testigos que
acrediten la existencia de la fuerza moral, constatacin de lesiones segn corresponda.
27
En este sentido, Hctor Hernndez Basualto. Las Drogas Ilegales en el Derecho Penal Chileno, Tesis de Grado, U.
Catlica de Chile, 1992, pg. 366.
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1. 4 Lugares especiales de comisin (artculo 19, letra f, g, e)
En cuanto a los lugares especiales de comisin, se contemplan separadamente los mismos
lugares que antes estaban agrupados en una misma circunstancia del antiguo artculo 23 (esto
es, cometer alguno de los delitos en establecimientos educacionales, instituciones deportivas,
culturales, sociales, espectculos pblicos y recintos hospitalarios, de reclusin o militares o
policiales), con la salvedad que se ampla el concepto de establecimientos educacionales a los
sitios a los que escolares y estudiantes acuden a realizar actividades educativas, deportivas o
sociales.
Asimismo, se agregan como lugares de comisin agravada, los sitios donde se estaban reali-
zando actividades recreativas, culturales o sociales, los centros hospitalarios, y los lugares de
reclusin, dejando atrs la polmica de extensin interpretativa de los lugares de detencin.
Podemos indicar como fundamento general de esta agravante el carcter idneo de estos
lugares para la difusin y abuso de las drogas
28
.
2. Normas especficas sobre penalidad
1 Regla: Al concurrir alguna de las circunstancias agravantes especiales que contempla la
nueva ley en su artculo 19, la pena deber aumentarse en un grado. Es decir, dicho
aumento resulta imperativo e insoslayable para el sentenciador al tenor de la nueva redaccin
legal. Sin embargo, dichas agravantes slo pueden aplicarse respecto de los delitos que pue-
dan estar comprendidos entre el artculo 1y el artculo 18 (figuras fundamentales del trfico
ilcito, cultivo, elaboracin, etc.), ya que el artculo 19 las hace aplicables slo respecto de los
delitos anteriormente descritos, excluyendo las restantes figuras penales de la ley (por ejem-
plo, las de los artculos 29, 31 inciso 2, 35 inciso 3y 4, 37, 38 inciso 3, y 42).
Esta regla supone una excepcin a las normas generales de aplicacin de pena frente a la
concurrencia de una circunstancia agravante, establecidas en los artculos 67 y 68 del Cdigo
Penal, que no autorizan a aumentar el grado, sino que proscriben la aplicacin del mnimo. Por
otra parte, dado su carcter imperativo no podra entrar al juego de compensaciones con
circunstancias modificatorias genricas.
2 Regla: Si concurren dos o ms de estas agravantes especiales, la pena podr ser
facultativamente aumentada en dos grados.
Asimismo, esta norma an siendo facultativa tambin supone una excepcin a las normas
generales de aplicacin de pena frente a la concurrencia de dos circunstancias agravantes,
establecidas en los artculos 67 y 68 del Cdigo Penal, que slo autorizan a aumentar un grado.
3. Concurrencia de agravantes especiales y comunes
Se estima que en el evento de concurrir agravantes o atenuantes comunes conjuntamente con
estas agravantes especiales, y dado su especial poder agravatorio, resulta ineludible graduar la
28
En este sentido, Hctor Hernndez Basualto. Obra citada, pg. 371.
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pena conforme las modificatorias comunes, pero habiendo aplicado previamente la agravante
especial. Ello debido a que la propia ley establece un efecto agravatorio especial consistente en
el aumento obligatorio o facultativo de uno o dos grados respectivamente, sin considerar o no la
presencia de atenuantes, permitindose as que con una sola agravante y aunque concurran
atenuantes, la pena deba aumentarse en un grado.
29
Como ya se adelantara precedentemente
no tendra lugar, en otras palabras, la compensacin de circunstancias.
30
4. Improcedencia de la atenuante del Art. 11 N7 del Cdigo Penal
El artculo 20 de la nueva ley reitera el texto del Art. 32 de la antigua Ley N 19.366, y en
consecuencia excluye la aplicabilidad de esta atenuante en relacin con cualquier delito de la
nueva ley de drogas, lo que corresponde exactamente al proyecto presentado por el Ejecutivo.
5. Reincidencia. Sentencias firmes dictadas en pases extranjeros para efectos de rein-
cidencia
An cuando la pena impuesta no est cumplida, como se exige como regla casi sin excepcin
para la procedencia de la agravante de reincidencia, las sentencias firmes dictadas en el ex-
tranjero debern ser consideradas para agravar la responsabilidad penal en esta materia. Con
ello el artculo 21 de la nueva ley de drogas, reitera el texto del antiguo artculo 35 de la Ley N
19.366, y confirma sin variacin alguna la propuesta original del ejecutivo.
B. Concursos en la nueva ley de drogas
B. 1. Concurso entre la figura tradicional de trfico de drogas y el trfico de peque-
as cantidades. Concurso aparente solucionado por consuncin
La creacin de una figura privilegiada de trfico de pequeas cantidades, en relacin con la
figura genrica de trfico de drogas, podr suscitar dudas concursales frente a la presencia, al
mismo tiempo y respecto de idntico sujeto, de pequeas cantidades de una clase de drogas,
y de cantidades considerables propias del trfico, respecto de otro tipo de drogas. En ese
evento, nos encontraremos ante supuestos de un concurso de leyes o concurso aparente de
leyes penales, ya que existiendo dos o ms hechos incluibles en varios tipos penales slo uno
29
En este sentido, aunque refirindose al antiguo artculo 21 de la Ley N 18.403, Hctor Hernndez Basualto. Las
Drogas Ilegales en el Derecho Penal Chileno, Tesis de Grado, U. Catlica de Chile, 1992, pgs. 364.
30
Antecedentes legislativos. Estas reglas de penalidad no guardan correspondencia con el proyecto original del ejecu-
tivo, que nicamente hizo referencia a la posibilidad de aumentar en un grado si concurra alguna de las circunstancias
atendida la entidad del hecho, y que no indicaba solucin de penalidad alguna ante la presencia de dos o ms
agravantes especficas. En efecto, existen antecedentes de que el Ejecutivo present una indicacin para reemplazar
el encabezado del inciso primero, a fin de sealar que, tratndose de los delitos anteriormente descritos, la pena deba
ser aumentada en un grado si concurre alguna de las circunstancias que siguen. Al mismo tiempo, el Presidente de la
Repblica propuso agregar un inciso segundo, nuevo, conforme con el cual si concurren dos o ms de las circunstan-
cias que se habrn sealado precedentemente, la pena poda ser aumentada en dos grados. La Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado estuvo de acuerdo con hacer aplicables las agravantes,
en general, a todos los delitos descritos en esta ley, como consecuencia del cambio de ubicacin del artculo, y
respald, adems, la motivacin del Ejecutivo de dar certeza sobre el efecto que tendr la concurrencia de alguna de
estas circunstancias y reducir el considerable margen de discrecionalidad del tribunal, al disponer, en forma expresa,
que la pena se aumente en un grado, y hacerse cargo del hecho de que, en algunos casos, es posible que no concurra
slo una agravante, sino que dos o ms de ellas.
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puede aplicarse, ya que uno de los preceptos, el trfico de drogas del artculo 3 basta por s
mismo para aprehender todo el disvalor del hecho, prescindiendo de aplicar el tipo penal del
artculo 4. Esta solucin es procedente en virtud del principio de consuncin, debido a que el
precepto del trfico de drogas desplaza al microtrfico, ya que el primero por s solo incluye ya
el desvalor que ste ltimo supone
31
. En efecto, si entendemos al igual que el profesor Jean
Pierre Matus, que el trfico de drogas en sentido amplio es un delito de emprendimiento, en que
el autor toma parte de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de accio-
nes, iniciadas o no por l, y en las que ste participa una y otra vez
32
, debemos descartar la
posibilidad de que un mismo sujeto sea autor a la vez, de trfico y microtrfico si no existen
hechos espacio y temporalmente diferenciados. En efecto, una persona que ha tomado la
decisin de comerciar ilegalmente toda clase de drogas prohibidas, realizar tambin, ya que
forma parte de la actividad delictiva, el trfico de pequeas cantidades, esto es, se tratar de
un supuesto de hecho que acompaa normalmente a otro, un trfico de pasta base acompaa-
r tambin el de marihuana, de tal suerte que se supone que el legislador lo ha previsto al fijar
la pena del delito que normalmente supone el hecho acompaante
33
. En este sentido, la notoria
magnitud del tipo penal de trfico ilcito de drogas permite dar cuenta de esa valoracin de
injusto, inclusiva tambin del trfico de pequeas cantidades, y podr expresarse en su gradua-
cin, en la aplicacin de una pena superior al lmite inicial de presidio menor en su grado
mnimo, vgr: 6 o 7 aos; o en la graduacin conforme al artculo 69 del Cdigo Penal.
B. 2. Concurso entre el tipo penal de asociacin ilcita contemplado en el artculo 16
de la nueva ley, y cualquiera otra figura de la ley de drogas.
Como es sabido, es perfectamente posible, y an ms, esperable, que quienes se asocien u
organicen para cometer alguno de los delitos de la ley de drogas, junto con consumar el delito
por el mero hecho de asociarse, realicen una o ms conductas de trfico, lo que plantea un
evidente cuestionamiento concursal.
Pues bien, el inciso final del artculo 16 de la nueva ley, zanja el debate preexistente sobre la
materia, dando una solucin expresa de concurso real de conformidad al artculo 74 del Cdigo
Penal, al autor o partcipe que cometa cualquier otro ilcito contemplado en la ley.
34
En conse-
cuencia, resultar procedente sancionar al culpable del delito de asociacin ilcita, adems por
los otros delitos que cometa, acumulando materialmente las penas.
La norma, en consecuencia, por razones de una poltica criminal fundada en la mayor severidad
punitiva, evita la aplicacin de las reglas generales, previstas en el artculo 351 del Cdigo
Procesal Penal, de acuerdo con las cuales se impone la pena correspondiente a las diversas
31
No obstante lo afirmado existen sentencias en que tratndose del trfico de sustancias de distinta naturaleza han
optado por el rgimen concursal comn sea material o ideal. Cfr. Politoff/Matus /Ramrez Lecciones de Derecho
Penal. Parte especial Editorial jurdica de Chile, 2004, p. 581.
32
En este sentido, y citando jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, Jean Pierre Matus Acua, Dogmtica de los
delitos relativos al trfico de estupefacientes. En Lavado de dinero y trfico ilcito de estupefacientes. Editorial
Jurdica Conosur, 1999, pg. 245.
33
En este sentido, Santiago Mir Puig. Derecho Penal, Parte General, 5 Edicin, Editorial Reppertor, 1998, pg. 680.
34
Antecedentes legislativos. El proyecto de ley original no contuvo una norma como esta, tenindose noticia que fue el
Ejecutivo el que formul indicacin para sustituir el inciso final de la disposicin original, en trminos de precisar su
alcance, manifestando que si el autor, cmplice o encubridor del delito establecido en este artculo cometiere,
adems, alguno de los delitos contemplados en esta ley, para los efectos de la aplicacin de la pena, se estar a lo
dispuesto en el artculo 74 del Cdigo Penal. La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado en sesin de 2 de diciembre de 2003, opt por acoger el artculo, con la indicacin del Ejecutivo.
BOLETN DEL MINISTERIO PBLICO 209
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infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados, o la pena
mayor, con el mismo aumento. Como se sabe, el procedimiento establecido en el artculo 74
del Cdigo Penal, de imponer todas las penas correspondientes a las distintas infracciones, en
general ha quedado reservado para el caso de que con ello se beneficie al condenado, siendo
esta la excepcin.
La solucin legislativa adems, guarda perfectamente concordancia con lo sostenido por la Fis-
cala Nacional del Ministerio Pblico en el Instructivo N16, de 2 de noviembre de 2000, en orden
a concluir del anlisis del tipo previsto en el artculo 22 de la citada Ley 19.366 y de las normas
que regulan el concurso, que en nuestro ordenamiento, entre la figura de asociacin ilcita y el
trfico ilcito de estupefacientes se verifica la figura del concurso material o real de delitos.
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Agradecer a los Sres. Fiscales Regionales distribuir este oficio a todos los fiscales adjuntos y
adoptar las medidas que procedan a fin que quienes deban intervenir en investigaciones y
procesos por infracciones a la Ley N 20.000 estn debidamente informados de las modificacio-
nes legales y de los criterios generales de actuacin adoptados por este Fiscal Nacional, sin
perjuicio de las instrucciones especficas que les puedan ser impartidas por Uds. en sus co-
rrespondientes territorios, en los casos concretos que se les consulten.
Se faculta tambin para distribuir el presente Oficio y los restantes, a los Jueces y Ministros de
Corte.
Se deber tener presente que no corresponde al Fiscal Nacional instruir sobre la actuacin
procedente en las situaciones particulares en que deban intervenir, debiendo por tanto estar
debidamente preparadas las Fiscalas Regionales para adoptar las decisiones pertinentes.
Saluda atentamente a UDS.,
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO
GPR/SOH