Las empresas sociales.- Un nuevo desafo legal?

AUTOR: Mara ea!ri" #arodi Luna

A$ogada % &onsul!ora Legal
Lima - #er'
(
Tradicionalmente se identifca la existencia de tres Sectores dentro de la
sociedad en su conjunto: Sector Pblico (gobierno), Sector privado (empresas
con nimo de lucro) y el denominado Tercer Sector!, el cual a su ve" agrupa
un conjunto de organi"aciones #ue, en general, tienen fnalidad no lucrativa y
#ue, a nivel legal, tiene su correlato organi"acional en su identidad como
asociaciones civiles y $undaciones, para el caso de %m&rica 'atina( )ic*os
Sectores, a su ve", en las ltimas d&cadas generaron espacios de vinculaci+n,
articulaci+n y,o cooperaci+n, para el mejor cumplimiento de sus actividades y,u
objetivos, sean &stos pblicos (-stado), privados (empresas) o sociales!
(Tercer Sector)(
-n este escenario, nos aproximamos al surgimiento de un nuevo actor,
denominado empresa social!, el cual es materia de anlisis y debate pblico
en di$erentes $oros y desde diversas perspectivas (sociales, legales,
econ+micas)( -n este contexto, del ./ al .0 agosto del .1// en -stocolmo2
Suecia se reali"+ el Global Forum on Civil Society Law organi"ado por el
3nternational 4enter $or 5ot26or2Proft 'a7 (345')
.
, el cual congreg+ a ms de
.11 participantes, a nivel mundial, provenientes de di$erentes espacios de las
organi"aciones de la sociedad civil (as8, directivos y,o miembros de
organi"aciones de la sociedad civil, acad&micos, investigadores, pro$esionales
independientes, sector pblico)(
0
4omo parte de este debate pblico, no pod8a estar ausente, el intercambio de
opiniones y debate en torno al concepto, importancia y dinmica de la
denominada empresa social!, especialmente considerando las tendencias
actuales de la econom8a global( % partir del reconocimiento de su importancia,
no obstante, en los di$erentes pa8ses y en di$erentes sistemas legales, surgen
in#uietudes comunes, tales como: 9c+mo se defne una empresa social!: 9#u&
*ace distintiva a una empresa social de una empresa tradicional o de una ;5<:
organi"aci+n no gubernamental de desarrollo:, 9cul es su identidad legal:
9cul es la di$erencia entre empresa social y responsabilidad social
empresarial:, entre otras interrogantes(
4omo punto de partida, podemos intentar di$erentes defniciones o
aproximaciones al concepto de empresa social( %s8, por ejemplo, la
organi"aci+n Social -nterprise %lliance de =S%
>
defne a las empresas sociales
como la organi"aci+n o empresa #ue lleva a cabo su misi+n social principal o
ambiental utili"ando m&todos empresariales!( -n este sentido, la citada
1
'a )ra( ?ar8a @eatri" Parodi 'una tambi&n es miembro del %dvisory 4ouncil del 3nternational
4enter $or 5ot2$or2Proft 'a7, 345'
2
?ayor in$ormaci+n sobre el 345' y el evento en 777(icnl(org
3
-n el caso de %m&rica 'atina, participaron representantes de %rgentina, @rasil, 4olombia,
-cuador, Aonduras, ?&xico, 5icaragua, Panam, Per, Bene"uela
4
777(se2alliance(org
1
organi"aci+n indica #ue (C) las empresas sociales construyen un mundo ms
justo y sostenible a trav&s de la aplicaci+n de estrategias de mercado para la
soluci+n de problemas sociales!(
D

Por otra parte, la -uropean Eesearc* 5et7orF2-?-S reali"+ una importante
investigaci+n en di$erentes pa8ses de -uropa respecto al tema
G
y defne a las
empresas sociales como las empresas sociales pueden ser defnidas como
organi"aciones privadas, aut+nomas y de emprendimiento en la provisi+n de
bienes y servicios con el prop+sito expl8cito de benefciar a la comunidad!
H
(
)e este modo, se abren di$erentes interrogantes alrededor de este concepto,
9estamos ante un nuevo $en+meno organi"ativo o es, en rigor, una nueva
$orma o estrategia de *acer negocios con visi+n o prop+sito social!: Por otra
parte, 9son o debieran ser las empresas sociales entidades no lucrativas o
tambi&n podr8an ser empresas con fnes de lucro:
-l debate sostenido sobre las empresas sociales (concepto, roles, identidad
legal) en el reciente Global Forum on Civil Society Law! organi"ado por el 345'
revel+ #ue en realidades, y por ende marcos legales, tan di$erentes como
4olombia, =S%, 3nglaterra y,o -gipto no existe una $+rmula organi"acional
nica, ni tampoco un concepto legal defnido o, de otro modo, un tipo legal
determinado #ue identif#ue a las empresas sociales( 5o obstante lo anterior,
del debate reali"ado y, #ue es compartido con otros anlisis reali"ados de este
tema, s8 podemos arribar a determinados elementos comunes o conceptos
$undamentales:
-n los di$erentes pa8ses, las empresas sociales adoptan diversos tipos o
modalidades legales de organi"aciones para tener identidad legal propia,
esto es, ad#uirir la condici+n legal de personas jur8dicas(
I
-s decir, no
existe un tipo legal defnido como empresa social!J de este modo, se
citan como ejemplos a las asociaciones, cooperativas, mutuales e
inclusive empresas(
Se insertan dentro del concepto general de econom8a solidaria!J
concepto #ue, a su ve", nos puede llevar tambi&n a di$erentes debates
destinados a intentar lograr una concepci+n uni$orme(
Se trata de cumplir principalmente con objetivos sociales o de inter&s
social utili"ando *erramientas de mercado o empresariales, esto es, se
busca una dinmica empresarial en su organi"aci+n y actuaci+n( -n este
5
Traducci+n libre de la autoraJ tomada del 7ebsite de Social -nterprise %lliance!, secci+n:
K*at is social -nterprise:!
6
Social -nterprise: % ne7 model $or poverty reduction and employment generation!( -?-S2
=5)P, .11I( Este estudio pone de manifiesto que las iniciativas de desarrollo tradicionalmente
llevadas a cabo en los antiguos pases soviticos a menudo se concentran en reafirmar el papel del
sector privado o el Estado mientras que dejan de lado las organizaciones que combinan las
actividades comerciales o lucrativas con objetivos sociales (fuente: www.emes.net)
7
Tomado de Social -nterprise : % ne7 model $or poverty reduction and employment
generation!( -?-S2=5)P, .11I, pgina /I( Traducci+n libre de la autora(
8
Sujetos de derec*o, de naturale"a colectiva, con autonom8a patrimonial y de responsabilidad,
di$erente de sus miembros( %s8, en el caso del Per y #ue es comn a varios pa8ses de %m&rica
'atina, por ejemplo, en el mbito del Sector 5o 'ucrativo, las fguras de asociaci+n y $undaci+nJ
en el mbito del sector empresarial, la clsica fgura de la sociedad an+nima(
2
punto, se marca su di$erenciaci+n respecto a las clsicas empresas, #ue
buscan maximi"ar el inter&s econ+mico de sus miembros (socios o
accionistas) a trav&s del reparto de utilidades(
@uscan la viabilidad econ+mica, a trav&s del autofnanciamiento
$undamentalmente (as8, venta de bienes, prestaci+n de servicios)J de a*8
su di$erenciaci+n, por ejemplo, con las ;5<Ls, ms ligadas al
fnanciamiento y, por tanto, a las tendencias de la 4ooperaci+n T&cnica
3nternacional y #ue llevan a #ue su actuaci+n y sostenibilidad sea
dependiente de la ejecuci+n de proyectos y,o programas ms o menos
temporales(
'os ingresos y,o excedentes de las empresas sociales estn destinados a
una suerte de reinversi+n social!, esto es, destinados al cumplimiento o
reinversi+n en los objetivos de inter&s social #ue persigue la empresa
socialJ reconoci&ndose inclusive (lo cual depender de cada marco legal,
por cierto) la posibilidad #ue dic*os benefcios puedan ser repartidos, en
cierta medida o nivel, a los miembros (citndose, por ejemplo, el caso de
las cooperativas)(
'a empresa social es un concepto di$erente al de responsabilidad social
empresarial!( %s8, de modo muy sencillo y directo se suele defnir a la
responsabilidad social empresarial como la $orma en #ue la empresa se
relaciona con su sociedad, generando benefcios para ambas partes!
M
J
entendiendo, a su ve", #ue el concepto sociedad! agrupa a una serie de
actores o stakeholders, tanto a nivel interno (accionistas, trabajadores)
como a nivel externo (medio ambiente, comunidad del entorno,
proveedores, clientes, consumidores en general, entre otros)( )esde
este punto de vista y, en comparaci+n con el concepto de empresa
social, podemos afrmar #ue la responsabilidad social empresarial se
origina a partir de la $orma de posicionarse por parte de una empresa
tradicional!, esto es la #ue busca en primer lugar crear valor para sus
accionistas, sin perjuicio de adoptar e implementar una variada gama de
estrategias y *erramientas sociales y ambientales para el logro de sus
objetivosJ en este sentido la organi"aci+n Social -nterprise %lliance
entiende #ue por no ser la misi+n social el objetivo principal, no son
consideradas empresas sociales!(
/1
4omo se podr apreciar en el debate estuvieron presentes, desde %$rica *asta
%m&rica 'atina, una diversidad, pero al mismo tiempo, *omogeneidad en la
identifcaci+n de los conceptos involucrados: innovaci+n social, sustentabilidad
econ+mica, visi+n o valor social y valor,rendimiento econ+mico, fn lucrativo
vs( fn no lucrativo, identidad legal, misi+n social!(
9-staremos, entonces, ante el surgimiento, de un 4uarto Sector: %l margen de
esta respuesta, s8 resulta importante poder identifcar y desarrollar el marco
conceptual #ue permita $acilitar y,o promover a las empresas sociales, como
un actor importante en el cumplimiento de objetivos de desarrollo con
sustentabilidad y continuidad econ+mico y social( -n este contexto, el marco
legal est destinado a promover y,o $acilitar este procesoJ lo cual va, desde
plantearse la necesidad de crear un nuevo tipo legal de organi"aci+n (esto es,
9
)efnici+n tomada de la 7ebsite de la entidad P-E= .1./ (777(peru.1./(org)
10
Tomado de 777(se2alliance(orgJ traducci+n libre(
3
persona jur8dica), a fn de buscar un espacio legal propio alternativo a las
clsicas asociaciones civiles o $undaciones (ubicadas en el mbito del sector no
lucrativo y, por tanto, implican legalmente la pro*ibici+n de reparto de
utilidades) *asta el establecimiento de determinados benefcios (t8picamente
benefcios tributarios) a estas organi"aciones, en especial considerando #ue en
muc*os de los pa8ses de %m&rica 'atina existen restricciones y,o limitaciones a
la concesi+n de benefcios tributarios a $avor de entidades sin fnes de lucro(
-n el caso del marco legal del #er', se presenta, en l8neas generales, el
siguiente panorama respecto de las empresas sociales:
5o existe un tipo legal de organi"aci+n espec8fca para las empresas
sociales!( )e este modo, pueden adoptar la fgura legal de asociaciones
civiles o $undaciones, en el mbito del sector sin fnes de lucroJ las
cuales se encuentran reguladas por el 4+digo 4ivil del Per( Si
consideramos tambi&n en este concepto a las empresas, *abr8amos de
acudir a la 'ey <eneral de Sociedades, #ue regula las fguras t8picas de
empresas mercantiles de sociedad an+nima y sociedad an+nima cerrada
(S%4)(
//
-n el caso de las cooperativas (cuyo modelo organi"ativo se suele
mencionar como un es#uema utili"ado por las empresas sociales), cabe
mencionar #ue en el Per, en t&rminos generales no existe una
legislaci+n actuali"ada del tema, ya #ue el Texto =nico ;rdenado de la
'ey <eneral de 4ooperativas data del aNo /MM1
/.
y, en nuestra opini+n,
no est orientada bajo la perspectiva actual de las empresas socialesJ
ello sin perjuicio de reconocer la importancia del $en+meno cooperativo
en espacios tales como cooperativas agrarias (en especial en el sector
ca$etalero), cooperativas de a*orro y cr&dito (en esta caso tambi&n se
deber complementar con la normatividad especial del Sector @ancario y
6inanciero nacional), cooperativas de vivienda, entre otras(
5o existe, en general, un marco legal promocional al otorgamiento de
benefcios tributarios a $avor de organi"aciones sin fnes lucro ni
tampoco existe claridad respecto a los alcances de la reali"aci+n de
actividades econ+micas por parte de este tipo de entidades, tanto desde
las propias organi"aciones como desde la %dministraci+n Tributaria( %s8,
la 'ey del 3mpuesto a la Eenta en el Per, concede una exoneraci+n
temporal (#ue se suele renovar antes de su vencimiento) a $avor de
asociaciones civiles y $undaciones #ue cumplan determinados objetivos
y con carcter exclusivo,
/0
lo cual viene siendo interpretado de manera
11
'as di$erencias $undamentales, entre el modelo de una sociedad an+nima comn (S%) y una
sociedad an+nima cerrada (S%4), de acuerdo a la 'ey <eneral de Sociedades del Per estn en
los siguientes elementos: (i) nmero de accionistas: S% no tiene l8mite, S%4 tiene l8mite de .1
socios, (ii) Trasmisi+n de acciones: S% es libre, salvo pacto en contra en el estatutoJ S%4 *ay
derec*o de ad#uisici+n pre$erente por ley, salvo pacto en contra del estatutoJ (iii) +rganos
sociales obligatorios: S% debe tener Ounta <eneral de %ccionistas, )irectorio y <erencia <eneralJ
S%4, puede prescindir del )irectorio(
12
Texto =nico ;rdenado aprobado por )ecreto Supremo 5P 1H>2M12TE, de $ec*a /> de diciembre
de /MM1
13
Le) del *mpues!o a la Ren!a del #er'
%rt( /M: Estn exonerados del impuesto hasta el ! de diciembre del a"o #$!!:
4
restrictiva por la %dministraci+n Tributaria, al momento de solicitar la
inscripci+n en el Eegistro como -ntidad -xonerada del 3mpuesto a la
Eenta( )e este modo, en la prctica encontramos #ue no acceden a esta
exoneraci+n organi"aciones sin fnes de lucro cuyos objetivos estn
vinculados, por ejemplo, al medio ambiente, promoci+n de turismo,
apoyo a micro y pe#ueNa empresaJ as8 como tambi&n, cuando en sus
estatutos, se contempla la reali"aci+n de actividades mercantiles o
empresariales como parte de sus objetivos, aun cuando desarrollen
como objetivo principal la reali"aci+n de proyectos o programas sociales,
por no cumplirse con el re#uisito del a exclusividad!(
Por otra parte, cabe indicar #ue tampoco existe exoneraci+n legal
expresa, en materia del 3mpuesto <eneral a las Bentas23<B respecto de
la reali"aci+n de actividades mercantiles (as8 venta de bienes muebles
gravados y prestaci+n de servicios a t8tulo oneroso) #ue reali"an las
organi"aciones sin fnes de lucro (legalmente asociaciones civiles y
$undaciones)(
-ste panorama legal general en el Per demuestra #ue tampoco existe una
regulaci+n espec8fca respecto de la temtica de las empresas sociales y #ue,
de acuerdo al concepto #ue se utilice (as8, considerando si son organi"aciones
sin fnes de lucro, cooperativas y an empresas) se tiene #ue acudir a
di$erentes tipos de normas de carcter corporativo y,o civil (4+digo 4ivil, 'ey
<eneral de Sociedades, 'ey <eneral de 4ooperativas) y,o tributario ('ey del
3mpuesto a la Eenta, 'ey del 3mpuesto <eneral a las Bentas) para poder
encontrar las respuestas legales de esta $orma de organi"aci+n social(
-n defnitiva, el presente art8culo no pretende, ni podr8a *acerlo, agotar la
discusi+n y,o el debate de este tema, #ue se va construyendo y enri#ueciendo
en el d8a a d8a, para lo cual tanto la propia actividad de las denominadas
empresas sociales! como los $oros pblicos, congresos y dems espacios de
debate a partir de organi"aciones de la sociedad civil y otros actores, juegan y
jugarn un rol importante en el $uturo pr+ximo( % este nivel, el presente
art8culo, pretende compartir el debate reali"ado y las opiniones de la autora, en
el contexto legal peruano, a fn de intentar ubicar el marco legal de actuaci+n
(C) b) 'as rentas de $undaciones a$ectas y de asociaciones sin fnes de lucro cuyo instrumento
de constituci+n comprenda, e+clusivamen!e, alguno o varios de los siguien!es -nes:
$ene-cencia, asis!encia social, educaci+n, cultural, cient8fca, art8stica, literaria,
deportiva, pol8tica, gremiales y,o de viviendaJ siempre #ue des!inen sus ren!as a sus
-nes espec-cos en el pas. no las dis!ri$u)an, direc!a o indirec!amen!e, en!re los
asociados y /ue en sus es!a!u!os es!0 previs!o /ue su pa!rimonio se des!inar1, en
caso de disoluci2n, a cual/uiera de los -nes con!emplados en es!e inciso.
La disposici%n estatutaria a &ue se re'ere este inciso no ser exi(ible a las entidades e
instituciones de cooperaci%n t)cnica internacional *E+,E-. constituidas en el extran/ero0 las
&ue debern estar inscritas en el 1e(istro de Entidades e ,nstituciones de Cooperaci%n
2)cnica ,nternacional del 3inisterio de 1elaciones Exteriores4
5
de las empresas sociales( %l mismo tiempo, se busca provocar el
planteamiento de las in#uietudes y posibles respuestas, a partir del anlisis
legal, sobre la necesidad y,o conveniencia de promover un marco legal especial
#ue regule, con carcter promocional, este $en+meno organi"ativo, bajo una
aproximaci+n #ue bus#ue no s+lo darle identidad legal $ormal, cuanto $acilitar
y,o propiciar el desarrollo de nuevas iniciativas sociales, surgidas de procesos
o alternativas #ue combinan el inter&s pblico desde una perspectiva
empresarial(
'ima, setiembre del .1//
6