LUNAS ALFARO, DAVID

ERNESTO,
Hstado Indiano, Hstado
Responsable,
Bogot, Ed. Ibez
(en edicin), 2013, pp. 59 a 82.
CUADRO
PROTO-

CONSTITUCIONALISMO
CONSTITUCIONALISMO

MODERNO
Producto de la Europa medieval y del
antiguo rgimen (siglo XIII 1775)
Limitacin del poder publico por leyes
fundamentales y un derecho oral
consuetudinario, sin codificar constituciones
formales.
Separacin horizontal de poderes en el
hipolarismo institucionalizado, sin distinguir de
modo fundonal
Derechos de proas (comunidades) y
privilegios
Figuracin coi/imantada' religiosa
Fuente de la legitimidad: dios (SIC)y
el monarca. (Negrillasfuera de texto).
Producto de las tres revoluciones
ilustradas en Anglo-Amrica, Francia e
Hispano-Amrica, es decir, naci entre 1776
y 1825.
Constituciones formales escritas al
estilo de codificaciones completas
Separacin horizontal de poderes al
estilo tridimensionallundonal
Derechos individuales
Figuracin secularizado) laica
Fuente de la legitimidad- el pueblo (o
la nacin)
Estado Indiano, Estado Responsable
2. ELEMENTOS DEL PROTO-CONSTITUCIONALISMO INDIANO.
LA LEGITIMIDAD POLTICA DE UN REY INVASOR Y LA CARTA
MAGNA INDIANA
`Este aviso de que se diese licencia para
traer negros esclavos a estas bogas
dio primero el clrigo Las Casas no advirtiendo
la injusticia con que los portugueses les toman
y hacen esclavos; el cual, despus de que cay
- en ello, no lo diera (el aviso) por cuanto
haba en el mundo, porque siempre los
tuvo por zmustay tirnicamente
hechos esclavos, porque la misma
razn es de ellos que de los indios"
Bartolom de las Casas. Historia de las Indias, libro III.
El profesor BERND MARQUARDT propone una distincin fundamental entre
proto-constitucionalismo y constitucionalismo moderno. Las diferencias entre uno y
otro concepto dependen, segn afirma el mismo profesor, de temas como la
legitimacin del poder politico, la estructura y l distribucin del poder en el Estado, o
las caractersticas de los derechos de las personas; todo ello visto desde la
comparacin histrica con base en las respectivas fuentes primarias:
120
Fuente: MARQUARDT, Bernd, Los dos siglos del Estado Constitucional en Amrica Latina (1810-2010),
historia constitucional comparada, Op. Cit., 2011, p. 25.
59
Estado Indiano, Estado Responsable
Al considerar que las relaciones de poder entre el reino de Castilla y Len y sus
colonias ultramarinas dependan de las distancias ocenicas y de las limitaciones
naturales del transporte terrestre (al atravesar la difcil geografa del continente
americano), la autonoma poltica y administrativa de los conquistadores primero, y de
las autoridades virreinales y provinciales despus, podran haber alcanzado cotas
gigantescas. El Derecho Indiano, y en especial legislacin del tipo de las Nuevas Leyes
de 1542 puede ser interpretado vlidamente como el intento de imponer bridas a tales
autonomas en la consagracin de derechos de carcter colectivo, grupales.
Por esta razn, metodolgicamente resulta conveniente establecer esta clase de
distinciones, a fin de no confundir los fenmenos de control poltico y de proteccin
de derechos que se presentaron en el antiguo rgimen con las instituciones polticas
del constitucionalismo moderno, siendo que stas surgen interrelacionadas con las
condiciones tecnolgicas de la revolucin industrial y del pensamiento de la
ilustracin, que facilitaron finalmente, no slo la codificacin en los temas jurdicos,
sino tambin el individualismo econmico, que justifica la existencia de derechos
individuales sobre las transacciones comerciales.
Considerando aquello, podra introducirse otra diferencia entre ambos conceptos,
que el profesor, MARQUARDT no menciona en el cuadro citado, pero que se
encuentra subyacente en sus libros: el proto-constitucionalismo es propio de
estructuras sociales basadas en un mundo agrario, donde la reproduccin de los
medios de subsistencia social dependa directamente de la energa radial del sol, y los
medios de comunicacin estaban supeditados a la velocidad de los caballos y barcos;
mientras que el constitucionalismo moderno puede vincularse ms fcilmente con el
surgimiento del mundo industrial y de la mentalidad ilustrada, en el cual la
reproduccin de los medios de subsistencia depende fundamentalmente de la energa
fsil, y en el cual el Estado tuvo (y tiene todava) un papel muy especial, entre otras
cosas porque debido a esta gran transformacin desarroll novedosas competencias y
funciones administrativas, legislativas y en general, polticas, que lo hizo crecer en su
soberana interna121
. As pues, toda ley constitucional surgida antes de esta doble
revolucin ilustrada e industrial, puede ser considerada proto-constitucional.
1-"Por ejemplo, el Estado puso a disposicin del capitalismo industrial la moneda como medio de pago de
obligaciones mercantiles. Ver a MARQUARDT, Bernd, La
Revolucin Industrial en Amrica Latina, en
SIEFERLE, Rolf Peter y MARQUARDT, Bemd,
La Revolution Industrial en Europa y Amrica Latina.
Interpretaciones ecobistricas desde la Perspectiva de la Teora de los Sistemas de Energa y del Metabolismo Social,
Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2009, p.111. Ver tambin a MARQUARDT, Bernd,
El
60
Estado Indiano, Estado Responsable
Por otra parte, y partiendo- de nociones similares, el profesor HORST DIPPEL, en
el prlogo de su libro Constitucionalismo Moderno, menciona que una verdadera Constitucin
es aquella que establece inequvocamente principios como la soberana popular, los
derechos humanos, el gobierno representativo, la separacin de poderes, el gobierno
limitado y la rendicin de cuentas o responsabilidad, entre otros tantos elementos
distintivos de las constituciones contemporneas, a partir de 1776122.
En consecuencia, hablar de proto-constitucionalismo indiano supone admitir que
dentro de la gran cantidad de normas que componan la denominada legislacin de indias,
expedidas entre el Siglo XVI y los inicios del XIX, existan algunas cuyo propsito era
limitar el poder poltico, no slo de las autoridades coloniales radicadas en Amrica o
en Espaa (como el Consejo de Indias), sino tambin de la Corona, con el objetivo de
proteger a las personas de los abusos del Estado, sin acudir a codificaciones formales
ni a cuerpos normativos homogneos. Tambin implica aceptar que exista un
reconocimiento de derechos a favor de los diversos grupos sociales, y que haba
mecanismos jurdicos para_ hacerlos respetar. Finalmente, supone que la fuente de la
legitimidad poltica del monarca era Dios, pero tambin el pueblo, como se ver en las
pginas que siguen. As las cosas, se entrar a demostrar cmo aquel principio de
responsabilidad o rendicin de cuentas que el profesor DIPPEL atribuye al
constitucionalismo moderno, se encontraba presente ya- en el corpus normativo del
Derecho Indiano.
Para entender plenamente lo anterior, debe considerarse primero que los intereses
econmicos y sociales de los exploradores europeos (y luego los encomenderos) no
deben confundirse con los de las Eipatias bajo la gida de la dinasta de los Habsburgo,
ni con las expectativas que sobre el proceso de colonizacin tenan los reyes123. Por
Estado de la Doble Revolucin Ilustrada e Industrial (1776-2008), Tomo 3 de la Historia Universal del Estado,
Bogot, La Carreta Editores, 2009, pp. 87 a 104. En estas pginas el profesor MRQURDT explica los
vnculos entre la revolucin industrial con la soberana del Estado. Una tesis interesante es que las
diversas teoras sobre la soberana explicadas a la luz de Juan Bodino u de Thomas Itobbes en el contexto
de la modernidad temprana europea, se encuentran en graves aprietos al confrontarlas con los contornos
que asume el concepto de soberana ya en las ms recientes pocas de las revoluciones ilustradas e
industriales.
122 DIPPI5I, 1 lorst, Constitucionalismo Moderno, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 10. lista tendencia liberal
del derecho constitucional se halla presente desde la misma Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano (artculo 16). Ver tambin, en este mismo sentido, a LOEWENS 1 151E1, Karl, Teora de la
Constitucin, Barcelona, Ariel, 1983, p. 151
123 FRIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, en Historia Extensa de Colombia,
Volumen II, Bogot, Ediciones Lerner, 1965, p. 183.
61
-- Estado Indiano, Estado Responsable
eso, resulta fcil imaginar que a los monarcas no les agradara el hecho de que los
adelantados accedieran a poderes pblicos irrestrictos, o que las autoridades coloniales
no estuvieran sujetas a controles administrativos. De alguna manera exista una
predisposicin de la Corona a privilegiar la posicin jurdica de grupos sociales dbiles
como los indgenas, a modo de contrapeso del aparato estatal colonial124.
Si esto se tiene en cuenta, se podrn comprender mejor las pugnas jurdicas y
sociales suscitadas entre indgenas y conquistadores o encomenderos (quienes en un
principio tenan funciones pblicas, en desarrollo de las capitulaciones firmadas con
los monarcas), o las que surgieron entre los mismos encomenderos y la Corona por la
expedicin de normas afines a la causa indigenista. Es en este sentido que puede
explicarse cmo se desenvolvi el instituto de la responsabilidad del Estado espaol
en las Indias, que pareca funcionar para sendos grupos sociales, a travs de la puesta
en marcha de diversas figuras jurdicas, previstas desde antao en el Derecho comn
castellano.
En lo que toca a los nativos americanos conocedores del ordenamiento jurdico
espaol, de ninguna manera se puede afirmar que sus procesos contra quienes
detentaban el poder econmico y politico eran siempre eficaces en trminos de la
proteccin de sus tueros y derechos. Pero existen algunos testimonios, recogidos por
renombrados autores como WOODROW BORAH y ANDRS LIRA, que dan
cuenta del gran nmero de litigios indgenas, en los que no pocas veces terminaban
vencedores125.
El fundamento de esta responsabilidad fue aquella figuracin espiritualizada y
religiosa de la que habla el profesor MARQUARDT, que en el caso espaol asumi la
forma de un original humanismo basado en la escolstica neotomista, desarrollado
profusamente por defensores activos de la causa indgena como BARTOLOME DE
LAS CASAS, o bien por consumados acadmicos (principalmente de la Universidad
124 Este tema se encuentra ms desarrollado ms adelante, en d marco de la explicacin sobre la doble
finalidad del derecho indiano.
125 Sobre el proceso social de aceptacin, de parte de los Muiscas, del Derecho Espaol en las Indias,
vase a GAMBOA MENDOZA, Jorge Augusto, El cacicazco mima en los aos posteriores a la Conquista: del
sihipkua al cacique colonial 1537- 1575, Bogot, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, 2010, pp.
535 en adelante. En este libro, el autor relata varios casos de disputas jurdicas entabladas entre los
caciques muiscas por repartimiento de tierras y anulacin de encomiendas. Demuestra el elevado nivel de
conocimiento que tenan algunos de ellos de los medios ms eficaces para litigar con las leyes hispanas,
aunque la eficacia de tales procedimientos fuera mnima.
62
Estado Indiano, Estado Responsable
de SalaManca), que van desde FRANCISCO DE VITORIA hasta FRANCISCO
SUREZ, pasando por DOMINGO DE SOTO, LUS DE MOLINA,
BARTOLOM DE MEDINA, FERNANDO VSQUEZ DE MENCHACA,
DIEGO DE COVARRUBIAS Y LEYVA y MARTN DE AZPILCUETA, entre
otros126.
(i). El principio democrtico
del Ptoto-constitucionalismo Indiano y la
prohibicin de la tirana
Fue clebre la argumentacin genealgica y sacramental de Sir ROBERT FILMER
(1588-1653) acerca del origen divino del poder de los monarcas. Su doctrina politica,
sistematizada en un libro publicado pstumamente
(El patriarca, o el poder natural de los
Reyes,
de 1680) es el principal tema de entretenimiento de JOHN LOCKE en su
Primer
Tratado Sobre el Gobierno Civil,
que destruye, en un elegante ejercicio de racionalidad, el
sustento bblico del poder politico127.
Segun FILMER, Dios impuso a los hijos de Adn, esto es, a toda la humanidad, la
obligacin de sujetarse absolutamente a los deseos de ese nico padre. Dios, adems,
le otorg a Adn el derecho de propiedad privada sobre todas y cada una de las cosas
que hay en la tierra; y finalmente, Dios le permiti a Adn que traspasara sus derechos
..
de mando y propiedad a sus hijos por la va hereditaria de la primogenitura".
Pero antes de que el mismo FILMER desarrollara su pequeo opsculo y toda su
teora de la imputacin adnica del derecho regio, el rey JACOBO I de Inglaterra (o
JACOBO VI de Escocia) ya haba desarrollado toda una doctrina sobre el poder
divino de los monarcas que parta de dos premisas fundamentales: en primer lugar,
que las relaciones entre el monarca y su reino son de la misma naturaleza que las
existentes entre un esposo y su esposa. En este sentido, el papel del pueblo, de la
misma forma que el de la mujer casada, es esencialmente pasivo dentro de las
relaciones politicas y, bajo este argumento, conyugales. Deca el rey:
126 SALINAS ARANEDA, Carlos R.,
El lusnaturalisnso Hispano-Indiano y La Proteccin Jurdica en la Persona,
en Apeado Mexicano de Historia de/Derecho,
No 6, Mxico, UNAM, 1994, p. 221.
127 El segundo Tratado de Gobierno Civil de Locke empieza refirindose a este mismo tema: la refutacin
de los argumentos adnicos que us Robert Filmer para justificar el poder monrquico, y el origen del
poder poltico. Ver a LOCKE, John,
Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil: un ensayo acerca del verdadero origen,
alcance) fin del gobierno civil (1690),
Madrid, Alianza Editorial, 2000, pp. 33 y 34.
122 FILM' IR, Robert, Patriarcba and other political work:
(1680), Oxford, Transaction Publishers, 1949, pp.
53 y ss.
63
-Estado Indiano, Estado Responsable
`No separe el hombre lo que Dios junt. Yo soy el marido: y esta irla entera, cuya unidad ha
constituido Dios mismo, cercndola de sus cuatro mares, es mi legtimay muy cara esposa... "129
Siguiendo este mismo razonamiento, aconsejaba el monarca ingls a su hijo el
duque de ROTHESAY lo siguiente:
`Nunca consientas que tu esposa se entrometa en la administracin pblica. Debe permanecer
. custodiada en un casto, sobrio, modesto y honesto gineceo"".
La segunda premisa, parta a su vez de la comparacin de la relacin entre el rey y
su pueblo con la existente entre un padre y sus hijos, porque una vez asegurado el
monarca en su trono, los derechos del poder se transmiten de padre a hijo. La familia,
pues, para el rey JACOBO I, era una institucin natural y al mismo tiempo poltica.
Ahora bien, los sbditos, de la misma manera que los hijos, viven dentro de una
familia encabezada por un varn. La familia del reino, igualmente, est sometida a la
gida de un gran padre:
`Porque si el soler inferior del feudo, sin que valga ningn pretexto, no puede ser desposedo por sus
vasallos (como es manifiesto a todos), cunto menos elprncipe supremo, que es el seriar de todos (..).
El rey es para su pueblo lo que el padre es para sus hifrs, lo que es la cabe a para el cuerpo
compuesto de muchos miembros. (...) Considera, pues. con qu obligaciones estn vinculados con l
los hijos. No sera como un monstruo si con cualquier causa se levantaran contra ly le destituyeran
cuando les pareciera, quitndole de en medio y poniendo a otro en su lugar? (...) No negar que el
mal rey es un azote de Dios con el que se vengan los pecados de los hombres. Lo que niego es que le
sea lcito a cualquiera, cuando le pareciere, librarse de ese castigo "" r.
El origen del poder del rey no era, por tanto, un contrato o pacto sucedido entre l
y su pueblo, sino la transmisin hereditaria del trono. Era entonces un asunto de
derecho natural del monarca, porque la obediencia del pueblo se basaba en la posicin
natural de su seor como padre de la comunidad, y cualquier pensamiento contrario,
sobre todo aquellos basados en las ideas contractualistas, resultaba arbitrario y
129 ELORDUY, Eleuterio, Introduccin, k soberana popular segn Francisco Sures Estudio preliminar en
SUREZ, Francisco, Defensto Fidei UI (I)Principatus Politicus o la soberana popular, Madrid, Consejo Superior
de Investigaciones Cientficas, 1965, p.
130 lbd. p. CXIII.
131 Ibd. p. CXIX.
64
Estado Indiano, Estado Responsable
antinatural132. El sustrato jurdico del contrato callado de las monarquas medievales
era entonces una abominacin.
Estas eran, en pocas palabras, las ideas que el cardenal jesuita ROBERTO
BELARMTNO hubo de combatir, porque el rey de origen escocs, aliado con el
galicanismo francs, haba dirigido toda su voluntad poltica a la formacin de un
frente comn de los prncipes cristianos en contra del papado133.
En este contexto, FRANCISCO SUREZ fue quien, con mayor erudicin y
consistencia argumental, respondi a las pretensiones absolutistas del rey JACOBO,
oponiendo a la idea de un origen inmediatamente divino del poder politico y de la
autoridad civil, la idea medieval del pacto callado. Para l, el pueblo tiene en s mismo
un valor jurdico previo a la conformacin de la autoridad: los reyes eran reyes porque
el Todopoderoso conceda el poder al pueblo y ste, a su vez, al rey:
Por lo cual, este poder en cuanto es conferido inmediatamente por Dios a la comunidad, puede
decirse segn la manera de hablar de los juristas que es de derecho natural (...) (borque,
indudablemente, el derecho natural otorga de sigo inmediatamente este poder a la comunidad, pero no
prescribe terminantemente que dicho poder permanezca siempre en ella, ni que sea ejercido
inmediatamente por ella, sino nicamente mientras la misma comunidad no haya resuelto otra cosa o
hasta que no haya sido realizado legtimamente el cambio por el que tiene potestad para ello.
(..) Se sigue finalmente de esta luir que ningn ry o monarca recibe o ha recibido (de ley ordinaria)
el poder poltico directamente de Dios o por institucin divina, sino mediante la voluntad y la
constitucin humana. Es este el egregio axioma de la teologa, no por burla, como propala el rey, sino
de verdad Debidamente entendido es certsimo y muy necesario para comprender losjinesy los lmites
del poder poltico.
(..) Pues bien, lo que dicen los (Santos Pilches) de la libertad de cada hombre y de la servidumbre
opuesta a dicha libertad, se aplica igualmente a la persona colectiva o moral de una comunidad
humana o del Estado. Porque siendo regda directamente por Dios mediante el derecho natural, es
libre y duea de s. Esta libertad no excluye el poder de gobernarse a s misma y de mandar a sus
miembros, sino que ms bien lo incluye. Pero excluye la sujecin (del Estado) a otro hombree en
cuanto depende de slo el derecho natural. Pues a ningn hombre Dios otorg inmediatamente
132
lbd, pp. CXIX y CXXVI. Es necesario mencionar que la idea del pacto poltico le resultaba repulsiva,
no slo al rey Jacobo I, sino tambin a sus predecesores.
133
PEREA, Luciano, Presentacin, en SUREZ, Francisco, Deleita Fidei III a) Principatus Politicis o la
soberania popular, Op. Cit., p. IV.
65
Estado Indiano, Estado Responsable
semejante poder, mientras no sea trasladado a un individuo por medio de una institucin o eleccin
humana'''.
As, mientras JACOBO se expresaba en trminos absolutos, de gleba sometida y
chusma, respecto de sus sbditos en Escocia e Inglaterra, SUREZ utilizaba, en
cambio, trminos como
consensus, convenio, voluntas conveniendi, pactum, commune foedus,
conventio, contractus y quasi contractus para describir el origen del poder politico135. Los
deberes del Estado en su conjunto, los actos de promulgar legislacin y de impartir
justicia, eran actividades que de suyas eran propias al pueblo, porque al pueblo estaban
destinadas.
`Debe entenderse, pues, que ha sido constituida por medio de un pacto con el cual el pueblo traslad
al prncipe el poder con la carga) obligacin de gobernar al pueblo y administrarjustitia; y el prncipe
acept tanto el poder como la condicin. Por radn de este pacto permaneci fitme y estable la ley regia
o el poder del rey. En consecuencia, no recibieron los tepes este poder directamente de Dios, sino del
pueblo (..). "136
La ideologa poltica de SUREZ no era totalmente original, y as lo reconoce al
citar, apoyando al cardenal BELARMINO frente a las acusaciones de falsedad del rey
de Inglaterra, a telogos como ALFONSO DE CASTRO, FRANCISCO DE
VITORIA y DOMINGO DE SOTO, o a juristas como MARTN DE
AZPLICUETA y DIEGO DE COVARRUBIAS.
Por tanto, no era nueva la idea de que la fuente de legitimidad en el Derecho
castellano no era slo la autoridad proveniente de Dios o del monarca, sino tambin, y
sobre todo, la del pueblo. Vale la pena sealar que desde esta perspectiva hay una
lejana semejanza con el constitucionalismo moderno. Con esto, desde luego, no se
pretende afirmar que la sociedad espaola (castellana, aragonesa, etc.) de los Siglos
XVI a XIX era esencialmente democrtica. Pero s que haba un principio, si se quiere
comunitarista, subyacente al sistema monrquico, que funcionaba tambin como un
limitante intrnseco de las actividades estatales a favor de la comunidad. Esta situacin,
por accesin, se replic en el Derecho Indiano.
131 SUREZ, Francisco, Defensio Fidei III (I) Prinapatus Pohtiarr o la soberana popular, Op. Cit., pp. 22 a 25
(No. 9 a 11.)
135ELORDUY, Eleuterio, Introduccin (...), Op. Cit., p. CLXV.
136 SUREZ, Francisco Defenrio Fidei 777 (...), Op. Cit., p. 26 (No. 12.). No es de extraar que la Defensio
Fidei,
el mayor tratado sobre la soberana popular antes de la ilustracin, haya sido quemado pblicamente
en Londres el 1 de diciembre de 1613. En 1614, se hizo quemar esta obra en el patio del Parlamento en
Francia. Ver la presentacin del libro por PEREA, Luciano, Op. Cir., p. V.
66
-citado Indiano, Estado Responsable
As las cosas, segn exponen algunos expertos en la historia del Derecho Indiano,
el poder de los monarcas en el Nuevo Mundo era ejercido en virtud de un mandato
popular, que no era solamente el recibido por delegacin de los conquistadores y,
posteriormente, los criollos, sino tambin por delegacin de los mismos indgenas que
fueron objeto de sometimiento por la va militar137.
Precisamente, lo ms caracterstico y ms llamativo del sistema poltico hispano del
medioevo, transplantado luego a Amrica, es que la comunidad entrega el poder al
Rey, pero no lo enajena al modo del contrato social de HOBBES, sino que lo retiene y
puede recuperarlo cuando as lo exige el inters pblico. La doctrina explcita en
documentos tan antiguos como las Siete Partidas, interpretada y reinterpretada a lo
largo de los siglos por los juristas hispanos, explicaba que el rey no ostentaba poderes
absolutos, y que adems tena obligaciones inalienables frente a sus sbditos138.
El profesor OSCAR MEJA QUINTANA, refirindose a las Siete Partidas de
1265, afirma con razn que, an bajo una forma rudimentaria, la Vemocrada coextri la en
el municipio espaol con lo que podran llamarse poderes "absolutistas" del ry139. De esto se-'
sigue que en el cuerpo normativo ms importante del Derecho medieval espaol, as
como en las leyes fundamentales del antiguo rgimen del resto de Europa, exista un
patrn de prohibicin de la titana110.
En el momento en que el rey se transforma en un tirano, la soberana poda serle
despojada por el pueblo, que a su vez tiene el derecho de darse sus propias
autoridades para que stas ejerzan el buen gobierno, en el sentido aristotlico del bien
comn
141
. As, en la rebelin de GONZALO PIZARRO en el Per, como en la de
139 GARCA-GALLO, La Constitucin Poltica de las Indias Espaolas, en Estudios de Historia del Derecho
Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, p. 489.
139 MEM QUINTANA, Oscar y otra, Elementos para una Historia de la Filosofa del Derecho en Colombia,
Bogot, Grupo Editorial Ibez, 2011,p. 78.
139 Ibd., p. 78.
140 Ver a MARQUARDT, Bernd, El Estado de la Paz Interna y de la Organizacin Judicial en el caso de Europa
(1495-1775), Op. Cit., pp. 79 a 84.As, la Ley 10' del Ttulo I de la Segunda Partida, dispone bellamente
que el tirano es aquel que se ha apoderado de algn reino o tierra por la fuerza, engao o traicin, que
prefiere hacer las cosas slo en su provecho, en lugar de hacerlas en beneficio de la comunidad. Por ello,
justifica que si algn seor accede justamente a un reino, pero usa mal su poder y destruye a los hombres
sabios o a la comunidad, la gente pueda tildado de tirano, y de esta forma, el seoro tomado en justicia se
vuelve torcido. Ver Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el IX, glosadas por el Lic. Gregorio Lopez del
Consejo Real de Indias de S. Al., Tomo I, Madrid, Imprenta de Len Amarita, 1829, p. 412 y 413.
141 Ver a MEJA QUINTANA, Oscar, Derecho, legitimidad y democracia deliberativa, Bogot, Temis, 1998, p.
12.
67
Estado Indiano, Estado Responsable
FRANCISCO HERNNDEZ DE CRDOBA en contra de PEDRRIAS; en la de
LOPE DE AGUIRRE y en la de los hijos de COR IS, habitara el principio de
desobediencia al monarca:
`El Rey, segn la doctrina escolstica _y el Derecho castellano, tiene el deber de gobernar rectamente a
sus pueblos, de tal forma que, si en lugar de ello se les oprime, se convierte en tirano y puede ser
depuesto "42.
Pero no slo estos espaoles (algunos de ellos damnificados con la aplicacin de
las Nuevas Leyes de 1542) eran conscientes de este principio de derecho natural.
Tambin los indgenas de Amrica tuvieron conocimiento de la misma garanta. El
ejemplo que pone ALFONSO GARCA-GALLO es el del JOS GABRIET
CONDORCANQUI, gobernador de Tungasuca, quien al ver fracasadas sus gestiones
para que se eliminaran los abusos cometidos contra los indgenas peruanos, se alz en
1780 contra Espaa, proclamndose rey con el clebre nombre de TUPAC AMAR
(I41.13.
Este mismo autor, en un artculo titulado El Derecho Indiano y la independencia de
Amrica, expone la interesante hiptesis segn la cual, adems del evidente influjo de la
ilustracin francesa en los criollos para la proclamacin de la independencia, sta trat
de fundamentarse en la mayor parte de los casos en los principios jurdicos espaoles,
en aquel escolstico derecho de resistencia a la tirana. Se trata de un pensamiento
sustancialmente parecido al que sostuvo LEOPOLDO UPRIMNY en la dcada de
1950, cuando era profesor de la Universidad Javeriana, del Colegio Mayor del Rosario,
y de la Universidad Nacional de Colombia, en el contexto de su debate contra
ALFONSO LPEZ MICHEISEN y la supuesta estirpe calvinista de nuestras
instituciones politicas. UPRIMNY sostuvo que la causa principal de la independencia
colombiana fue la defensa de los privilegios de los criollos granadinos contra las
reformas impulsadas por la casa de los Borbones. El Memorial de Agravios de
CAMILO TORRES, segn UPRIMNY "no hace sino reivindicar los derechos que tena la
Nueva Granada, segn las leyes de Castilla y el Derecho Natural', y las ideas que
142 GARCA GALLO, Alfonso, La Constitucin Polaca de las Indias Espaolas, Op. Cit., p. 506. Sobre la
rebelin de los Pizarro vase, entre otros, a ELLIOT, John 14, Imperios del Mundo Atlntico. apana) Gran
Batalla en Amrica (1492-1830), Madrid, Santillana Ediciones Generales, 2006, pp. 209 y 210.
143 GARCLA-CALLO, La Constitucin Poltica de las Indias Espaolas, Op. Cit, p. 507.
68
Estado Indiano, I lstado Responsable
rodearon la independencia no eran otras diferentes a las de los autores de la
neoescolstical".
(ii) La Carta Magna Indiana, y de los Justos Ttulos pata invadir un
Continente
Los intensos debates presentados en Espaa durante el Siglo XVI relativos al tema
indgena tenan como fondo dos hechos muy problemticos: primero, la legitimidad
de la conquista; y segundo, la conveniencia poltica y la moralidad del sistema de
encomiendas. Todas las posiciones intelectuales o religiosas contrapuestas, que
estaban vinculadas con estos hechos, guardaban una ntima relacin con la necesidad
del trabajo indgena para la subsistencia de la empresa conquistadora, y con el derecho
que tenan los monarcas de imponer su autoridad a prncipes y reinos hasta ese
momento desconocidos.
a) Los intereses encontrados
A partir del famoso sermn que Fray ANTONIO DE MONTESINOS realiz en
la navidad de 1511 en La Espaola, salieron a la luz las dos posturas polticas e
ideolgicas que habran de confrontarse en el transcurso de toda la historia de la
colonia en lo que respecta a los indgenas: la tendencia colonialista, y la tendencia
indigenista. Estas tendencias pugnaron entre s por obtener el apoyo de la Corona, as
como del Consejo de Indias. El vacilante Derecho Indiano, tocante a los aborgenes
de Amrica, dependi bsicamente de la inclinacin que tanto el Rey como el Consejo
tuvieran frente a uno u otro bando145.
La Legislacin de Indias no fue, ni mucho menos, pareja o uniforme en el sentido
de otorgar especial proteccin a los nativos americanos vencidos militarmente por los
expedicionarios europeos, y esto se debe principalmente a la realidad de los hechos en
el Nuevo Mundo: el colono poda explotar al aborigen en provecho propio y casi
independientemente de la forma jurdica que revistiese su dominio sobre l (esclavo,
nabora, o encomendado). As pues, la libertad de los indgenas pugn con los
144
VCt, por un lado, a GARCA-GALLO, Alfonso, El Derecho Indiano y la independencia de Amrica, en
Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972, p. 539. Por
otro lado, ver a UPRIMNY, Leopoldo, Capitalismo calvinista o romanticismo semiescolstico de los prceres de la
independencia colombiana?, en VNIVERSITAS No. 5, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1953, p. 135.
Tambin ver a MALAGON PINZN, Miguel Alejandro, Vivir en polica: una contralectura de los orgenes del
derecho administrativo colombiano, Op. Cit., pp. 60-66.
145 FRIEDE, Juan, Descubrimiento), Conquista del Nuevo Reino de Granada, Op. Cit., p. 183.
69
IMAGEN 1. PORTADA DE LA BREVSIMA
RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS
INDIAS DE BARTOLOM DE LAS CASAS,
ILUSTRADA POR TEODORO DE BRY1 1 7 .
Estado Indiano, Estado Responsable
intereses econmicos y sociales del colono hispano, a quien solamente le interesaba
tener un poder real de seoro sobre ellos146.
Cuando la poltica imperial se inclinaba a favor de los indgenas, los conquistadores
emprendan revoluciones (fundamentadas en la concepcin segn la cual la legislacin
favorable a los indios era el producto de la tirana del Rey148), pleitos jurdicos
interminables en contra de aquellas decisiones, o bien, de facto, incumplan las leyes
protectoras, a travs de tecnicismos propios del derecho castellano como la
176 lbd., p. 184.
147 Tanto la descripcin del suplicio como la ilustracin pueden verse en la edicin en latn ilustrada por
Teodoro de Bry (1528 1598): LAS CASAS, Bartolom De, Narratio Regionum Indicarum Per Iliymnos
Ouosdam Devastatarum Verissima, Oppenheimii: Sumptibus Johan-Theod. de Bry : Typis Hieronymi Galleri,
1614, p. p. 55 (imagen) y 54(descripcin) en hito://archive .mt&(05-05-
13). La versin en castellano, sin la ilustracin, puede leerse en LAS CASAS, Bartolom De, Brevsima
relacin de la destrnycin de las Indias (1552), Madrid, Editorial EDAF, 2004, p. 110.
178 GARCA-GALLO, Alfonso, La Constitucin Poltica de las Indias Eqiwrolas, Op. Cit, p. 506. 'E/ Rey;
argn la doctrina escolsticos>, el Derecho castellano, tiene el deber de gobernar rectamente a sus pueblos, de talfonna que, si
en lngar de ello se les oprime, se conviene en tiranuy puede ser depuesto':
70
Estado Indiano, Estado Responsable
suplicacinm Podra sostenerse, a modo de hiptesis, que tal era la directriz poltica
de un eventual Estado colonial, de facto, versus un Estado formal, radicado en la
Metrpoli.
Cuando, por el contrario, la poltica real se encaminaba a la proteccin de los
intereses sociales y econmicos de la tendencia colonialista, personajes como
BATOLOM DE LAS CASAS o ANTONIO DE MONTESINOS emprendan
labores arduas de propaganda escrita a favor de los indgenas.
Un ejemplo de esta tendencia colonialista: Felipe II, en 1555, siguiendo los
consejos del encomendero peruano ANTONIO DE RIBERA, acepta que de no
establecer la institucin de la encomienda a perpetuidad, el Reino entero se quebrara
econmicamentemo. Esto se ve reflejado, por ejemplo, en una ley suya del 28 de
noviembre de 1568, en la que ordena que las encomiendas se provean tambin a los
descendientes de los descubridores, pacificadores y pobladores espaoles del Nuevo
Mundo, en reconocimiento a los servicios que stos prestaron a la Coronal51.
Con todo, y pese a lo anterior, lo que los historiadores especializados tienden a
aceptar, es que los intereses sociales y econmicos de los exploradores espaoles no
deben confundirse con los de Espaa como nadnI52. INDALECIO LIVANO
AGUIRRE, sin duda inspirado por el historiador norteamericano LEWIS HANKE,
afirm sobre el tema que el de la corona de Castilla y Aragn fue un caso paradjico,
porque es el nico en la historia universal en el que una gran potencia colonial
consagra gran parte de los esfuerzos intelectuales de sus juristas y telogos, no en
justificar la explotacin de los pueblos vencidos, sino en defenderlos de sus propios
subditos153.
142 FRIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, Op. Cit., p. 185. Este tema se
desarrolla con mayor profundidad en el captulo final del libro.
152 Ver la introduccin que hace FERNNDEZ BUEY, Francisco, a la compilacin que l mismo edit y
public con los textos ms sobresalientes de Bartolom de las Casas, particularmente los escritos por el
fraile despus de 1555. En DE LAS CASAS, Bartolom, Cristianismo y defensa del indio americano, Madrid,
Coleccin Clsicos del Pensamiento Crtico, 1999, p. 13.
151 Recopilacin de leyes de los Linos de las Indias, mandadas imprimir y Minar por la Magestad Catlica del Rey
Don Carlos II. Libro VI, Ttulo VID, ley 5' (v), Versin facsimilar en formato PDF. Ver en
hrtp:/ twww.cong.resci.golapcintley/LeyIndiaEhtm (10-11-11).
152 ERIEDE, Juan, Descubrimiento y Conquista del Nuevo Reino de Granada, Op. Cit., pp. 183 y ss.
153 LIEVANO AGUIRRE, Indalecio, Los grandes conflictos sociales y econmicos de nuestra historia, Tomo I,
Bogot, Tercer Mundo Editores, 1997, pp. 23 y 24.
71
Estado Indiano, Estado Responsable
b) El tema de los justos ttulos del dominio espaol sobre las Indias
El objetivo mximo del pensamiento clerical en la Espaa del Siglo XVI fue el
acrecentamiento de los conversos al cristianismo. Pensadores como FRANCISCO
DE VITORIA y BARTOLOM DE LAS CASAS, entre otros muchos, insistieron
que el mtodo apropiado para llevarle el mensaje de la salvacin a los indgenas era la
persuasin, y no la guerra, ni a travs de la servidundire154. Por otro lado, la famosa
batalla de MON LESNOS por despojar de esa terrible crueldad las relaciones entre
los espaoles y los indgenas cal hondo en la moral espaola, a tal punto que se
realizaron candentes debates sobre la justicia de hacer la guerra en las Indias. En este
contexto, durante el verano de 1512, en Valladolid, el profesor de teologa salmantino
FRAY MATAS DE PAZ que ayud a redactar las Leyes de Burgos de ese mismo
ao-- escribi un tratado en el que impugnaba el modo de servirse que de los indios
tenan los conquistadores, acreditando desde el punto de vista teolgico que ellos
haban de ser gobernados como personas libres, y que eran tan vasallos del Rey como
los mismos espaoles155.
MATAS DE PAZ, sin embargo, tambin justificaba la guerra de conquista,
siempre y cuando sta se realizara nicamente con la finalidad de evangelizar. Segn l,
no era justo que los prncipes cristianos hicieran la guerra a los indgenas nicamente
por el deseo de dominio, poder o riquezas, sino tan slo para propagar la fe. Como
consecuencia de esta afirmacin, se tuvo que si los nativos de las tierras descubiertas
queran escuchar y recibir el cristianismo, ni los espaoles ni nadie tenan derecho a
invadirlos ni someterlos, y que por tal motivo resultaba imprescindible hacerles
primero un requerimiento. Por tanto, si no se les haca una invitacin para que aceptaran
el cristianismo, los infieles podran defenderse con justicia, aunque el rey tuviera el
derecho a aquellas tierras por la donacin del Papa ALEJANDRO VI (por medio de
la bula menor inter caetera, de 1493)156.
i 54La primera obra de relevancia escrita por Bartolom de las Casas fue "Del nico modo de atraer a todos los
pueblos a la verdadera religin". Ac expone que la nica manera N. Tilda de influir en seres racionales es
persuadir su entendimiento, porque la fe se basa en la creencia, que a su vez se fundamenta en lo
comprendido. Ver a FIANKE, Lewis, Bartolom de las Casar, historiador (estudio preliminar), en DE LAS
CASAS, Bartolome, Historia de las bubas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1951, p. XIII.
issVer a HANKE, Lewis, La lucha por la justicia en Amrica, Madrid, Ediciones Istmo, 1988 (primera
edicin de 1949), pp. 43 y 44.
156 !bid., pp. 43 y 44.
72
IMAGEN 2. BREVSIMA RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS INDIAS DE
BARTOLOM DE LAS CASAS, ILUSTRADA POR TEODORO DE BRY.
Imagen 2. La imagen
corresponde a la descripcin
de LAS CASAS de la famosa
matanza del Templo Mayor,
Nueva Espaa, en 1520. "(...) e
comienzan con las espadas
desnudas a abrir aquellos
cuerpos desnudos y delicados
e a derramar aquella generosa
sangre, que uno no dejaron a
vida; lo mesmo hicieron los
otros en las otras plazas'""
Estado Indiano, Estado Responsable
En 1513, los miembros del partido indigenista levantaron un clamor tan grande en
Espaa, que FERNANDO EL CATLICO tuvo que detener la salida del
conquistador PEDRO ARIAS DE VILA (Pedrarias) hasta tanto no se resolviera
cmo haba de efectuarse tal requerimiento. El famoso documento, que fue uno de los
primeros productos jurdicos emanados de la Corona de Espaa influenciada por la
fuerza y voluntad de los indigenistas, notificaba a los nativos americanos de la
existencia de Dios, del Rey y del Papa, as como de su donacin a los reyes de Espaa
de las tierras descubiertas, e instaba a los naturales de las Indias a la conversin y a la
sumisin y, en este sentido, a su proteccin; pero si no aceptaban el evangelio, y no se
sometan al poder del Rey, eran avisados del sometimiento y la esclavitud que habran
de padecer por la fuerza.158. Ese requerimiento era, ni ms ni menos, una notificacin;
una suerte de requisito de procedibilidad para acudir a la fuerza cuando fallaba la
persuasin.
157
llanto la descripcin del suplicio como la ilustracin pueden verse en la edicin en latn ilustrada por
Teodoro de Bry (1528 1598): LAS CASAS, Bartolom De,
Narratio Risita!~ Indicaron Per Hispanas
2uosdam Devastatanim Verissima,
Oppenheimii: Sumptibus Johan-Theod. de Bry: Typis Hieronymi Galleri,
1614, p. p. 55 (imagen) y 54(descripcin), en Imp://archive.thyMetails/narratiorecionum0Ocasa (05-05-
13). La versin en castellano, sin la ilustracin, puede leerse en LAS CASAS, Bartolom De,
Brevssima
relacin de la destncycin de las Indias (1552), Madrid, Editorial EDAF, 2004, p. 110.
158 I IANKE, Lewis, La lucha por la justicia en Amrica, Op. Cit., pp. 53-55.
73
Estado Indiano, Estado Responsable
Varios historiadores, al narrar esta historia, traen a colacin la ingeniossima
respuesta que ofrecieron los indgenas del ro Sin al conquistador MARTIN
FERNNDEZ DE ENCISO cuando los requiri segn el documento preparado en
Espaa:
`Yo requer de parte del rey de costilla a dos caciques destos del Cenit que fuesen del rey de Castilla,
y que les haca saber cmo haba un solo Dios, que era trinoy uno y gobernaba al cielo y a la tierra;
y que sta habla venido al mundo y haba dexado en su lugar a Sant Pedro,} que Sant Pedro haba
dexado por su sucesor en la tierra al Sancto Padre, que era Seor de todo el mundo Universo en
lugar de Dios, que este Sancto Padre como seor del Universo haba fecho merced de toda aquella
tierra de las Indias, del Cenit al ny de Castilla, y que por virtud de aquella merced que el Papa le
haba ficho al rg les requera que ellos le dexasen aquella tierra, pues le pertenesda; y que si
quisiesen vivir en ella como se estaban que le diesen la obediencia como a su seor, y le diesen en seal
de obediencia alguna cosa cada un ao, y que esto fuese lo que ellos quisiesen sealar; y que si esto
hacan que el rey les hara mercedes y les dara ayuda contra sus enemigos, y que porna entre ellos
frailes o clrigos que les diexen las cosas de la fe de Cristo; y que si algunos se quisiesen tornar
cristianos que les hada mercedes, y que los que no quisiesen ser cristianos que no les apremiaran a
que lo fuesen, sino que se estuviesen corno se estaban. Y rezpondironme: que en lo que deca que no
haba sino un Dios; y que ste gobernaba el cielo y la tierray que era Seor de todo, que les pareca
bien y que as deba ser; per, que en lo que deca que el Papa era el Seor de todo el Universo en
lugar de Dios,y que l haba fecho merced de aquella tierra al ny de Castilla, dixeron que el Papa
debiera estar borracho cuando lo hizo, pues daba lo que no era suyo, y que el rg que peday tomaba
tal merced deba ser algn loco, pues peda lo que era de otros, y1 que fuese all a tomarla, que ellos le
pornan la cabeza en un palo, como tenan otras que me mostraron de enemigos sigas puestas encima
de sendos palos cabo el lugar. Y dixeron que ellos se eran seores de su tierras, y que no haban
menester otro Seor. Y yo les torn a requerir que lo hiciesen, si no que les hara la guerra y les
tomara el lugar y que matara a cuantos tomase o los prendera y los vendera por esclavos ;y
rezpondironme que ellos me pornan primero la cabeza en la rpalozy trabajaron por lo hacer; pero no
pudieron, porque les tomamos el lugar por fuerza, aunque nos tiraron infinitas flechas y todas
herboladas, y nos hirieron dos hombres con hierba y entrambos murieron de la hierba, aunque las
heridas eran paqueas. Y despus prend yo en otro lugar al un cacique dellos, que es el que dixe
arriba que me haba dicho de las minas del del Nom., y halla hombre de mucha verdad y que
guardaba la palabray le paresca mal lo malo y bien lo bueno.
Y cuasi delta forma se hacen all todas las guerras."'
Es en este contexto que el pensamiento de FRANCISCO DE VITORIA y de
BARTOLOME DE LAS CASAS se toma indispensable para la configuracin de los
159
La versin del requerimiento y de la famosa respuesta se toma, en esta ocasin, de ZAVALA, Silvio,
Ensayos sobre la colonizacin eymiiola en Amrica, Buenos Aires, Emec Editores, 1944, Pg. 30-32. Otra
versin puede leerse en OTS CAPDEQUI, Jos Mara. Ibid. Ob. Cit. pp. 58 y 59.
74
Estado Indiano, Estado Responsable
derechos de los pueblos indgenas. Ms all de las diferencias metodolgicas e
incluso ideolgicas- que tenan estos dos personajes, vale la pena resaltar que
coincidan en algunos de los aspectos ms importantes, de lo que despus sera
denominado, por estudiosos contemporneos del tema, como Carta Magna Indiana.
Cuando la prolija actividad intelectual de VITORIA (y de LAS CASAS) llegaba a
un nivel preponderante e influyente en el pensamiento jurdico de su poca, el rey de
Castilla y Aragn era el Emperador del Sacro Imperio Romano Germnico, CARLOS
V de la casa de los Habsburgo. Por esto, no slo tuvo que hacer frente a quienes
consideraban que la jurisdiccin del Papa, temporal y espiritual al mismo tiempo, se
extenda a lo largo y ancho de la Tierra como el jurista JUAN LPEZ DE
PALACIOS RUBIOS, que aparentemente dise el famoso requerimiento-, sino
tambin a quienes consideraban que el Emperador tena derecho a la posesin de los
territorios descubiertos por derecho de accesin (y por la supuesta donacin del Papa
Alejandro VI)160.
VITORIA no solamente ense que aunque fuera cierto (y no lo era) que el
Emperador CARLOS V era el seor del mundo, no por eso tendra el derecho de
ocupar las "provincias de los brbaros)) establecer nuevos sellares, deponer a los antiguos y cobrar los
hibutos"61,
sino que frente al tema de Ta. jurisdiccin temporal y directa del papa,
afirm lo siguiente:
"C..) Y si Cristo no tuvo el dominio temporal, como hemos concluido antes como sentencia ms
probable, en conformidad con Santo Toms, mucho menos lo tendr el Papa, que no es ms que su
vicario. f..) Y lo que el Seriar deo a Pedro: Apacienta a mis ovejas, bien claro manifiesta que se
trata de potestad espiritualy no temporal"
000
Es necesario mencionar quo la influencia de Francisco de Vitoria en la poca en que vivi se restringi
al mundo acadmico. Pese a ello, sus discpulos fueron no slo descollantes intelectuales (Domingo de
Soto, Melchor Cano, Bartolom de Ledesma, entre otros) sino tambin admirables funcionarios de la
Corona en sus provincias de ultramar, y gracias a eso extendieron en gran medida la influencia del
pensamiento vitoriano. Ver a I LINKE, Lewis, Lo lucha per la justicia en Amrica, Op. Cit., p. 402.
imvITORIA, Francisco De, Relecciones sobre los Indios, Bogot, Editorial el Buho, 2003. p. 56.
1621bid., pp. 58 y 59.
75
IIMITOL
dF
Estado Indiano, Estado Responsable
(Imgenes 3 y 4) Bartolom de Las Casas y Juan Gins de Seplveda, fueron los protagonistas
del mayor debate filosfico y poltico de su tiempo. En 1550 se reunieron en las Juntas de
Valladolid, para discutir el problema de la justicia de la conquista y la dominacin sobre los
indios americanos163.
Respecto de la injusticia que per se representaba la guerra, y de los despojos a los
que fueron sometidos los naturales del Nuevo Mundo, afirmaba VITORIA que
aunque ellos no quisieran reconocer de modo alguno el domino del Papa, tampoco
por eso se tena el derecho de hacerles la guerra ni de ocuparles sus bienes,
estableciendo de esta manera los principios de autonoma poltica y de respeto a la
propiedad164, que sern defendidos con mayor fuerza retrica por BARTOLOM DE
LAS CASAS en su disputa contra GINS DE SEPLVEDA en Valladolid, en la
dcada de 1550.
163 A la izquierda, JUAN GINS DE SEPLVEDA, grabado de 1796 de Juan Barcdn y dibujo de Jos
Maca, en CARMONA, Manuel, Retratos de los espaoles ilustres, con un epitome de sus vidas, Madrid, Imprenta
Real de Madrid, 1791 - 1819. A la derecha, BARTOLOME DE LAS CASAS (1474 (d84?) 1566),
Grabado de 1801 de Toms Lpez Engudanos, dibujo de Jos Lpez Engudanos, en CARMONA,
Manuel, Ibd.
R4Corno consecuencia de estas afirmaciones, en 1539, el Emperador Carlos V prohibi a Francisco de
Vitoria la enseanza de temas polticos en su ctedra de la Universidad de Salamanca, entre otras cosas
por la negativa del telogo a retractarse sobre sus posturas. Esto constituye una excepcin poltica al
criterio general de libertad de expresin dentro del Derecho espaol. GSCHAVEND, Lukas, y otro, La
conquista espaola y la idea de los derechos humanos en la obra de Bartolom de las Casas (1484-1566), en Revista
Pensamiento Jurdico No. 24, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2010, p 45.
76
Estado Indiano, Estado Responsable
"(..) En el supuesto de que los brbaros no quieran reconocer por seor a Cristo, no se puede por
ello guerrearles o causarles la menor molestia. Nada, pues, ms absurdo que lo que esos mismos
ensean, que pudiendo impunemente los brbaros rechazar el dominio de Cristo, estn, sin embargo,
obligados a acatar el dominio de su vicario bajo pena de ser forzados con la guerra, privados de sus
bienes y hasta condenados al suplicio'''.
As, si el Papa no tiene un dominio directo, civil y poltico adems del espiritual
(que VITORIA obviamente s reconoce), mal podra pretenderse que los indgenas
aceptasen una autoridad que como tal no existe.
Ahora bien, FRANCISCO DE VITORIA tena el propsito de legitimar
racionalmente el ejercido del poder del Emperador en el Nuevo Mundo. Habiendo
desvirtuado el ttulo de la donacin papal en que se fundaba el requerimiento,
escudri y hall otras situaciones que hacan justa la guerra contra los aborgenes de
Amrica, como las prcticas nefandas, el canibalismo, los sacrificios humanos, etc.166,
pero siempre bajo la premisa del respeto de los principios de autonoma poltica y de
respeto por la propiedad de los naturales'67.
De otro lado, mucho menos acadmico pero mucho ms ardiente y activo
politicamente, BARTOLOM DE LAS CASAS, para solucionar las monstruosidades
que estaban asociadas con el sistema de las encomiendas, propuso diecisis remedios
muy jurdicvs, dentro de los cuales resalta por su contundencia el octavo, que propone la
libertad del indgena (infiel o cristiano) y su equiparacin poltica con el espaol:
(..) que Vuestra Majestad ordene y mandey constituya (..)que todos los indios que InD, en todas
las indias, as los ya subjetos como los que de aqu adelante se subjetaren, se pongan y reduzgan y
encorvaren en la corona real de Castilla ), Len (...), como sbditos y vasallos libres que son, y
ningunos estn encomendados a cristianos eipatioles, antes sea inviolable constitucin, determinatiny
ley real, que ni agora ni ningn tiempo jams perpetuamente puedan ser sacados ni enajenados de la
dicha corona real, ni dados a nadie por vasallos ni encomendados, ni dados en feudo, ni en
encomienda, ni en depsito (.. 1'1".
165 VITORIA, Francisco De, Op. cit. p. 62.
166 Ver a HERNNDEZ CARVAJAL, Mara Eugenia, Ni con pequeo trabajo, ni con pequeo favor de Dios.
Fray Pedro Aguado y Fray Antonio de Medra no frente a la conquista del Nuevo Reino de Granada 1550-1582,
Bogot, Universidad del Rosario, Escuela de Ciencias Humanas, 2013, p. 19 y 20.
167
Sin embargo, es en este punto que se alej de BARTOLOME DE LAS CASAS, decidido pacifista y
proclive a considerar injusta toda situacin de guerra contra los pobrecitos indios.
165LAS CASAS, Bartolom De, Razones por las que no se debe dar los indios a los espaoles en encomienda (1542),
en Cristianismo] def euro del indio americano, Madrid, Coleccin Clsicos del Pensamiento Crtico, 1999, p. 30.
77
Estado Indiano, Estado Responsable
En consecuencia, el fraile dominico consideraba que la donacin del Papa Alejandro
VI no deba ser entendida en un sentido temporal y material, como justificante de la
guerra y el acrecentamiento de las riquezas de Espaa, sino nicamente para la
evangelizacin de los pueblos descubiertos169.
La ms que probable influencia del ideario lascasiano y vitoriano en las Leyes
Nuevas de 1542, y en toda la legislacin posterior de corte indigenista, es
suficientemente conocida y relatada por algunos especialistas en historia del Derecho
que creen ver -con mucho atino- en la obra de los frailes dominicos una defensa
sistemtica de los derechos humanos relacionados con la propiedad, la libertad religiosa
(muy restringida por ambos autores), la autodeterminacin poltica, y el derecho a la
resistenciaro.
En un tratado conocido como Los tesoros del Per, de 1562, DE LAS CASAS hace
depender la sumisin de los indgenas al dominio del rey de Espaa a la consumacin
de un pacto politico libre y voluntario en el que a cambio de la promesa de obediencia
(y de tributacin), el rey debe garantizar la conservacin de los Estados, leyes,
costumbres y libertades indgenas, siempre que stas no contradigan la fe de Cristo171.
En una norma dictada por el Emperador el 6 de agosto de 1555172, se puede leer
cmo el principal monarca de los reinos europeos reconoce el derecho de
autodeterminacin jurdica y poltica de los pueblos indgenas propuesto tanto por
VITORIA como por LAS CASAS, siempre que no se vulnere la moralidad cristiana:
"Krdenamos Y mandamos, que las lges y buenas costumbres, que antiguamente tenan los Indios
para su buen gobierno y polica, y sus usos y costumbres observadas y guardadas despus que son
cristianos, y que no se encuentran con nuestra Sagrada Religin, ni con las leyes de este libro, y las
que han hecho y ordenado de nuevo se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la presente las
aprobamos y confirmamos, con tanto, que Nos podamos aadir lo que furemos servido, y nos parece
que conviene al servicio de Dios nuestro Seor, y al nuestro,y a la conservacin y polica cristiana de
169 En este mismo sentido, ver a I IERNNDEZ CARVAJAL, Maa Eugenia, Ni con pequeo trabajo, tu con
pequeo favor de Dios, (...), Op. Cit., p. 21.
170 Ver a GSCHWEND, Lukas y otro, La conquista espaola y k idea de los derechos humanos en la obra de
Bartolom de las Casas (1484-1566), Op. Cit., pp. 63 a 66.
171 Ibid., p. 64. Confrntese con GARCA GALLO, Alfonso, La Constitucin Poltica de las Indias Eaitolas,
Op. Cit., p. 489.
172 Sobre este terna, ver tambin a SORIANO, Ramn, Historia temtica de los derechos humanos, Alcal de
Guadara, Editorial Mad, 2003, pp. 48 y 49.
78
Estado Indiano, listado Responsable
los naturales de aquellas Provincias, no pegitdiCando a lo que tienen hecho, ni a las buenas,justas
costumbres y Estatutos suyos'"".
En cierto sentido, tambin puede decirse que el sistema jurdico de las Indias
reconoca de una forma muy abierta una especie de libertad de expresin, tanto a
espaoles como a indgenas. De esto no cabe la menor duda al revisar el desparpajo
con que, de forma ms usual de lo que pudiera parecer, muchas personas se dirigan al
monarca o a las dems autoridades exhortando a seguir tal o cual consejo, o
solicitando que se deroguen disposiciones que se consideraban injustas. De no ser por
esta libertad, que slo pareca restringirse gravemente en asuntos religiosos o cuando
se cuestionaba la autoridad del rey, no habra sido posible que BARTOLOM DE
LAS CASAS discutiera tan francamente temas tan peligrosos como la injusticia de la
guerra o la eliminacin de las encomiendas174. Prueba de esta libertad de expresin la
constituyen los recursos de suplicacin, que ms adelante se desarrollan, o los
memoriales con los cuales algunos indgenas se dirigan al rey para acusar a los
funcionarios coloniales de faltas a la moral cristiana, de hacer maldades o ir contra las
leyes del reino.
En la Nueva Granada, slo por mencionar un ejemplo autctono, es muy valiosa la
representacin que hiciera en 1584 DIEGO DE TORRES, Cacique de Turmequ, al
rey FELIPE II, de la que se transcriben algunos cortos fragmentos, que aluden a la
libertad de los indgenas reconocida por el Derecho, y a la prohibicin de cometer
contra ellos agravios o atropellos en sus personas o en sus bienes:
`Por nuevas lyes y ordena/Tos reales hechas para las Indias tiene V.M. ordenadoy mandado que
los indios naturales de aquellas partes sean tratados como personas libres como lo son y que no
reciban agravio alguno en sus personas, haciendas, mujeres e hijos. Hllase en la ciudad de Tunja
usarse un cautiverio y crueldad diablica contra lo que ans VM tiene ordenadoy mandado, y es
que cada mujer de encomendero de indios tiene en sus casas muchas mujeres que sacan de los
173 Esta norma fue luego compilada en la
Recopilacin de leyes de los Reynos de las Indias, mandadas imprimir y
Mitrar por k Magestad Catlica del Rey Don Carlos II,
Libro II, Ttulo I, ley 4', Lima, publicacin digital en la
pgina Web del Congreso de la Repblica del Per, ver en
littb://www.congreso.gompeintley/LeyincliatIlmn (con acceso en marzo de 2011). En adelante, este
documento se citar slo por sus siglas: ALI. En los
Sumarios de Recopilacin de las Leyes de las Indias
Occidentales,
recogidos por los juristas espaoles Rodrigo Agriar y Acua y Antonio de Len Pinelo en
Espaa, y complementada e impresa en Mxico por el oidor Juan Francisco Montemayor de Cuenca en
1677, esta misma norma es presentada de forma ms sinttica, y se encuentra as:
Que usen,y se guarden las
Leyes justas, que los Indios tenan; _y las que para ellos se han hecho y se hicieren".
Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1994, p. 110.
174 En este sentido, ver a I LlNICE, Lewis, La lucha por la usticia en Amuica,Op. Cit., pp. 78 a 95.
79
IMAGEN 5. BREVSIMA RELACIN DE LA DESTRUCCIN DE LAS INDIAS DE
BARTOLOM DE LAS CASAS, ILUSTRADA POR TEODORO DE BRY.
Imagen 5: "Otra vez, viendo los indios
de una provincia de aquel reino que
haban quemado los espaoles tres o
cuatro seores principales, de miedo
se fueron a un pen fuere para
defender de enemigos que tanto
earesean de entraas de hombres, y
seran en el pen y habra (segn
dicen los testigos) cuatro o cinco mil
indios. (...) Idos los espaoles al
pen, sbenlo por fuerza, como los
indios sean desnudos y sin armas, y
llamando los espaoles a los indios de
paz y que los aseguraban que no les
haran mal alguno, que no peleasen,
luego los indios cesaron: (...) Despus
de haber descansado un rato mand el
capitn que matasen y desempeasen
del pen abajo, que era muy alto,
toda la gente que vita quedaba.' 4%
Estado Indiano, Estado Responsable
I pueblos que tienen en su encomienda para que les hilen hilo, tan y labren y hagan otros servicios y j
granjeras que han usado tener dentro de sus casas y estas mujeres las ms son kas de indios
principales que es una cosa que los pobres naturales sienten mucho, ver a sus hijas, sobrinas y
deudas en un cautiverio tan perpetuo, servicio tan ingrato, que toda la vida viven debajo de llave,
que no ven sol ni luna, batindoles padecer extrema, miserable vida (...) 175.
Es con fundamento en la influencia del pensamiento neoescolstico en la poltica
indiana, que algunos autores utilizan expresiones como Carta Magna de los Indios o
Constitucin Poltica de los Indios, en clara referencia a las distinciones entre las dos
repblicas existentes en la Amrica de entonces: la indgena y la espaola, y encuentran
'75
En COLMENARES, Germn y MELO, Jorge Orlando (Eds.), Lecturas de Historia Colonial III, El
problema indgena en el perodo colonial (1540-1614), Bogot,Universidad de los Andes, 1967-1970, Publicacin
digital en la pgina web de la Biblioteca Luis ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot,
http:Miww.banrepcultural.orgeblaavirrualehistoriaecolonia3e9-1.htm#9. Relacin que don Diego de
Torres Ca (Pgina web visitada el 21-04-13).
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La transcripcin obedece al fragmento sobre el tratamiento dispensado a los indios en Bogot. Tanto
la descripcin del suplido como la ilustracin pueden verse en la edicin en latn ilustrada por Teodoro
de Bry (1528 1598): LAS CASAS, Bartolom De, Narratio Regionum Indicarton Per Hispanos Ouosdam
Deoastatarum Verissima, Oppenheim Sumptibus Johan-Theod. de Bry : Typis Hicronymi Galleri, 1614,
p. 101 (imagen) y 102 (descripcin) en httpiearchive.orgedetailsenarratioregionum00casa (05-05-13). l,a
versin en castellano, sin la ilustracin, puede leerse en LAS CASAS, Bartolom De, Brerssinta relacin de la
desturycin de las Indias (1552), Madrid, Editorial EDAF, 2004, pp. 183 y 184.
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al menos cinco principios de derecho natural que eran inalienables e imprescriptibles,
tanto de la poblacin aborigen libre sometida por el mundo espaol, como de los
mismos espaoles:
a) Indios y espaoles son fundamentalmente iguales en cuanto hombres;
b) Igualmente solidarios y libres, el retraso de los indios se debe en gran
parte a la falta de educacin y brbaras costumbres;
c) los indios son los verdaderos dueos de sus bienes, al igual que los
cristianos, y no pueden ser desposedos de ellos por razn de su incultura;
d) los indios podran ser confiados a la tutela y proteccin de los
espaoles mientras estuvieran en situacin de subdesarrollo;
e) el consentimiento mutuo y la eleccin libre de los indios constitua, en
ltima instancia, el ttulo de intervencin y de gobierno177.
Como puede leerse, la igualdad natural, la libertad intrnseca del ser humano, la
solidaridad, la propiedad (que en el caso de los naturales asumi un carcter comunal),
y el libre consentimiento indgena para aceptar la autoridad del rey (o la autonoma
poltica de la que se habl arriba), eran derechos de gran calado en la sociedad
tradicional, en el antiguo rgimen de Espaa en las Indias178.
El proto-constitucionalismo indiano, fundamentalmente el contenido en las
Nuevas Leyes de 1542 (y en lo que sobrevivi de ellas despus de su revocatoria por
CARLOS V en 1545) estara compuesto, por lo visto, de un incipiente principio
democrtico o, ms precisamente, comunitarista, como legitimador del poder monrquico;
de una prohibicin absoluta de la tirana, y en consecuencia, de un derecho a la
resistencia contra el tirano. Tambin estara integrado por unos principios y derechos
IiiVer a SALINAS ARANEDA, Carlos R.,0p. Cit., p. 221. Ver, sobre todo, a PERENA, Luciano, Cada
Magna de los Indios, Salamanca, Universidad Pontificia de Salamanca, 1996, p. 38.
178 Ver a BRAVO LIRA, Bernardino, Tierras _y habitantes de Amrica g Filipinas bajo la monarqua eapabola.
Situacin Jurdica y Realidad Prctica, en Poder g Respeto a las personas en Iberoamrica, Siglos XI/7 a XX,
Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso Universidad Catlica de Valparaso, 1989, pp. 27 a
33.
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que el profesor salmantino LUCIANO PEREA, basado en' FRANCISCO DE
VITORIA, sistematiza de la siguiente maneram:
a)
Todos los indgenas son hombres,' como ta4 son libres y nacen igualmente libres.
Por tanto, pueden constituirse en comunidades libremente gobernadas, bajo la organizacin
que ellos opten por darse.
b)
Los indgenas tienen derecho a la propiedad, y por tal razn, aun cuando sean
idlatras, no pierden el derecho de los bienes que pblica o privadamente posean antes de
la llegada de los espaoles.
c) Los indgenas tienen derecho a no ser bautizados y a no ser coaccionados a
convertirse al cristianismo contra su voluntad
d) En defensa de la patria, los indgena,- tienen derecho a rechazar por la fuerza las
agresiones, dentro de los lmites de la legtima defensa, au'n peligrando la vida del agresor.
e) Los pueblos indgenas son repblicas soberanas que no estn sometidas a Espaa,
de forma que los gobernantes nativos gozan de los mismos privilegios que cualquier otro
prncipe europeo.
El rey de Espaa est obligado a buscar la utilidad comn de los indgenas, y no
puede sacrificarlos en servicio de los espaoles. De lo contrario, el monarca y sus consejeros
son reiponsables _y no quedan libres de culpa a la hora de exigir re,ponsabilidades180.
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Otra lista de los derechos y garantas de los pueblos indgenas similar a sta, que sintetiza el
pensamiento de la Escuela de Salamanca en torno al tema, se puede encontrar en MAITORGA GARCA,
Fernando, Derecho Mano y Derechos Humanos, en Estudios de Derecho Indiano, Bogot, Centro Editorial
Universidad del Rosario, 2003, p. 175.
la Se han resumido algunos de los derechos que enlista el acadmico aludido. SALINAS ARANEDA,
Carlos R., Op. Cit., pp. 39 a 51. Sobre los principios a) a e), puede verse a VITORLA Francisco De, Op.
Cit, pp.50 a 79. Corno se ver en las prximas pginas, no slo se establecieron derechos y prerrogativas
a favor de ambos grupos sociales, sino que estipularon los medios jurdicos (procesales) para exigir su
cumplimiento por parte de las autoridades, bajo la idea reinante de la responsabilidad del Estado, que aqu
se denominar indistintamente responsabilidad de las autoridades pblicas o de la Corona, cuando se
comeran abusos o agravios en contra de las personas.
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