CAPITULO PRIMERO

GENERALIDADES DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

La dogmtica constitucional de la propiedad en el derecho chileno.

El derecho de propiedad siempre ha sido una pieza clave de nuestra cultura
y civilizacin. Su rgimen jurdico constituye uno de los elementos arquitectnicos
bsicos del sistema social, poltico y econmico, as como uno de los ncleos o
pilares centrales de los ordenamientos jurdicos occidentales. Es comprensible,
por tanto, que se afirme que la propiedad no sera slo un derecho, sino que el
derecho, pues nuestro universo jurdico es de imposible explicacin sin l.
No obstante, el desarrollo del derecho de propiedad se ha caracterizado por
la convivencia, en diferente forma y con diverso alcance y fuerza, desde las
siguientes dos perspectivas:
La primera se sita en la esfera del titular del derecho de goce y disposicin
para, desde la misma, afirmar el principio de libertad dominical de uso y
provecho con las solas limitaciones externas que el inters comn le
imponga. Esta primera concepcin se formula dentro de los esquemas y
conceptos jurdicos del Estado liberal burgus, que determina, a su vez, los
esquemas y conceptos del Estado de Derecho.

La segunda se coloca, por el contrario, justamente en el lugar de los
intereses colectivos o comunitarios para, sin desconocer los del titular del
derecho, sostener la primaca de los mismos y reducir la libertad del
propietario al espacio residual resultante (conforme, en todo caso, al inters
general). Esta concepcin se formula bajo el modelo del Estado social, que
expresa la profunda transformacin en la concepcin del derecho de
propiedad a consecuencia de las nuevas caractersticas econmicas de la
sociedad industrial, impidiendo un nuevo fin legitimador de este derecho: la
funcin social.
Por eso es normal encontrar autores como Grossi que afirmen que ningn
discurso jurdico est quiz tan empapado de bien y de mal, tan sazonado por
visiones maniqueas como aquel que se refiere a la relacin hombre-bienes.
Porque son los intereses en juego que inevitablemente las opciones econmico-
jurdicas vienen definidas por la coraza no corrobles de las connotaciones ticas y
religiosas. Y es lo que ha ocurrido con el derecho de propiedad, que ha adquirido
en el curso de la Edad Moderna un singular arquetipo jurdico que surge del
modelo napolenico pandectstico, caracterizado no slo por la apropiacin
individual de los bienes, sino por una apropiacin de contenidos particularmente
potestativos; esto es, el xito de una visin no armnica del mundo, pero
exquisitamente antropocntrica, segn una bien individualizada tradicin cultural
que, expresando la invitacin consignada en los textos sacratsimos de las
antiguas tablas religiosas a dominar la tierra y a ejercitar el dominio sobre las
cosas y sobre las criaturas inferiores, legitimaba y sacralizaba la insensibilidad y el
desprecio por la realidad no humana.
As, de lo ya expuesto, uno de los primeros que plantea el estudio del
derecho de propiedad es que se trata de un asunto demasiado multiforme, que
exige buscar un mtodo apropiado para comprender las lneas esenciales, sin que
ello conlleve a una reduccin cuyos resultados sean escasamente tiles. Es
evidente que sera un esfuerzo vano, tratar de dirigir esta investigacin al
descubrimiento de algo nuevo sobre un tema de las caractersticas de la
propiedad. Tampoco es conveniente abarcar todos los problemas o cuestiones
que sobre este derecho se han debatido; con todo el objetivo sera identificar los
elementos nucleares que han conformado la disciplina de la propiedad en el
Derecho chileno por parte de la doctrina y la jurisprudencia, dando cuenta de las
debilidades de la misma acudiendo no solo al dato positivo, sino tambin al dato
histrico reciente, que permite explicar el sentido y funcin de la propiedad,
teniendo como finalidad ltima la de sentar las bases para una reformulacin de la
dogmtica de la propiedad desde la perspectiva constitucional.
1.1.- La cuestin en el sistema jurdico chileno. El fenmeno de la propietarizacin
de los derechos y la confusin de los planos objetivos y subjetivos de la sociedad.
Si al intentar caracterizar el estado actual de la dogmtica en torno a la
garanta del derecho de propiedad en Chile, la expresin ms significativa la de
subjetivismo, esto es, de un acentuado predominio de lo perteneciente o relativo
al sujeto (o titular del derecho), considerado en oposicin al mundo externo.
Su fundamento se encuentra en la adopcin de un concepto unitario y
abstracto de propiedad, que en muchos casos precede al anlisis y a la valoracin
del derecho positivo, establecindose as un concepto a priori al cual el intrprete
debe adaptar posteriormente los diversos supuestos. De esta manera la visin
unidimensional de todos los derechos constitucionales hace que el eje de su
construccin sean las situaciones jurdicas concretas, as como todo el sistema de
garantas que la Constitucin establece para su proteccin.
De tal manera, el derecho subjetivo aparece como una especie de fuerte o
coraza que separa el mbito de lo pblico y lo privado. Por eso no es de extraar
que este sistema haya llegado a su ms alta expresin a travs del
reconocimiento de una suerte de congelacin del rgimen jurdico, desconociendo
al legislador no solo la facultad de configurar los derechos, sino tambin de poder
modificar o abrogar las normas que hayan conferido previamente algn poder o
facultad, sobre todo sin son de contenido patrimonial.
Las causas de este fenmeno se encuentran en la historia reciente que ha
vivido Chile, la que en el mbito jurdico-constitucional devino de un fortalecimiento
de aquel derecho destinado a defender a los propietarios antes que la institucin
jurdica y que es el derecho de propiedad.
En Chile los primeros pasos se dieron con el objeto de dar proteccin a un
conjunto de derechos e intereses patrimoniales que no se correspondan con el
concepto tradicional de propiedad, lo que se fue gestando en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia, a fines de los aos sesenta. Este proceso conocido
como propietarizacin de los derechos se consolida en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, hacia la dcada de los noventa. Este es un importante
avance de la dogmtica constitucional chilena, pero se gest de una forma no del
todo conveniente, ya que si bien otorga proteccin a todo tipo de derechos
patrimoniales ha producido una serie de consecuencias colaterales, dado que el
adversario a enfrentar era el legislador, con todo su abanico de leyes sociales,
venan a significar un paulatino socavamiento de los contenidos fundamentales
del derecho de propiedad privada. La disputa estaba servida en los peores
trminos: antes que garantizar derechos patrimoniales concretos, se debe impedir
al legislador toda limitacin a las facultades contenidas en el abstracto y unitario
concepto de propiedad. Es decir, no se distinguen los distintos planos que puede
tener la propiedad, ya sea como rgimen jurdico (plano objetivo) o como derecho
(plano subjetivo). La propiedad es simplemente unitaria e ilimitada frente a la
accin de los poderes pblicos, dentro de los cuales se encuentra el legislador.
A continuacin estudiaremos las causas histricas mediatas de todo este
proceso.

1.2.- La garanta del derecho subjetivo de propiedad privada en las Constituciones
Chilenas.
Las Constituciones contemporneas, al momento de regular y garantizar el
derecho de propiedad, han separado la garanta de sta como rgimen jurdico del
derecho subjetivo de propiedad. Esto es un proceso reciente, desconocido en los
textos previos al siglo XX. Razn por la cual no ha de extraar que de los textos
constitucionales chilenos anteriores a la actual CPR, se desprenda un alcance
limitado de esta garanta expropiatoria, sin mencin alguna a la forma o
modalidades que adopta su rgimen jurdico.
En la mayora de las constituciones liberales del siglo XIX, estaban
fuertemente influenciadas por la Declaracin de los Derechos del hombre y del
ciudadano, y las constituciones chilenas de aquella poca no fueron una
excepcin. As, tanto en el mbito poltico como jurdico, se construye un derecho
a base y en funcin del individuo, dotado de poderes por el orden jurdico, bajo la
forma de derechos subjetivos. De esta forma, la propiedad aparece como un
derecho subjetivo, liberado de toda atadura y estrechamente vinculado a la
libertad personal, los textos que se refieren a esta materia y que insisten en esta
funcin subjetiva centrada en el resguardo de la integridad patrimonial, son:
La Constitucin provisoria de 1818 en su artculo 9.
La Constitucin de 1822.
La Constitucin de 1823.
La Constitucin de 1827.
La Constitucin de 1833, sigue esta lnea de una forma ms acentuada; el
texto citado garantiza que las propiedades de todos los habitantes no sern
violentadas, pero nadie dice de la forma, modalidades o caractersticas de este
derecho, el que se da por supuesto en una suerte de remisin a la legislacin
vigente en la poca, heredera de la tradicin castellano-indiana.
Es en la entrada en vigencia del Cdigo Civil Chileno de 1857, que se
establece el rgimen jurdico general de la propiedad, y que completa en todos sus
perfiles lo que se denomina el periodo de la propiedad liberal o individualista. De
esta manera la propiedad se concibe como un derecho absoluto, lo que estaba en
armona con lo dispuesto en la Constitucin de 1833. No exista el temor de que el
rgimen de la propiedad fuera alterado o despareciera por un audaz legislador que
pretendiera alterar el espritu de la Carta Fundamental, puesto que las fuerzas
polticas y el sistema social tenan una clara inclinacin liberal, basada en una
democracia censitaria. Fue en virtud de estas circunstancias que nunca se
concibi posible vaciamiento de la garanta constitucional por la va legislativa; ya
que el sistema poltico liberal vigente se encarg de que existiera una perfecta
sintona entre la Constitucin y la legislacin.
Es la Constitucin de 1925, la que marca una nueva etapa denominada de
la propiedad limitada, una de las principales caractersticas de la Constitucin es
la notable influencia del Constitucionalismo social; en su artculo 10, se
encontraban una serie de clusulas econmico-sociales y en el apartado final del
N10 del artculo previamente citado, se hace mencin a las limitaciones a que
est sometida la propiedad en post del orden social y de los intereses generales ,
marcando una nueva etapa en la evolucin de este derecho. Sin embargo la
garanta de la propiedad contina centrada en la perspectiva individual del
derecho, concebida como inviolabilidad de las propiedades, ms que en la
existencia de un rgimen jurdico objetivo que estableciera a la propiedad como
principal mecanismo de atribucin y aprovechamiento de los bienes.
Sin embargo, es la Constitucin de 1925 la que da los primeros pasos
respecto de la funcin objetiva que cumple el derecho de propiedad, es decir, la
garanta del rgimen jurdico de la propiedad en el uso y aprovechamiento de los
bienes, aunque no de forma expresa, al reconocer que se pueden imponer
limitaciones a las propiedades privadas por razones de orden social y de intereses
generales, lo que habilita al legislador para hacer las correspondientes
modificaciones al rgimen jurdico general previsto en la legislacin civil, a fin de
reconducir el derecho de propiedad, dentro del marco del inters individual de su
titular, hacia los intereses generales, que son los que en definitiva justifican la
existencia y la titularidad privada.
En el ao 1967, a travs de la Ley N 16.615, es que se produce un cambio
significativo en la redaccin de la garanta de la propiedad, pues ya no se
garantiza la inviolabilidad de las propiedades, sino que el derecho de propiedad
en sus diversas especies, incorporando expresamente el concepto de funcin
social.
Con estos elementos existe una base para comenzar a distinguir la doble
dimensin de la propiedad, como instituto jurdico y como derecho subjetivo, as
como la doble funcin que cumple. Sin embargo para juristas y jueces de la poca
la Constitucin garantizaba el derecho subjetivo de la propiedad, sin hacer
mencin alguna a la institucin.

1.3.- La disfuncionalidad del sistema y los atisbos jurisprudenciales y doctrinarios
recientes en la construccin de una dimensin objetiva e institucional de la
propiedad.

a.- La clusula del contenido esencial y el derecho de propiedad.
La garanta del contenido esencial, se encuentra unida a la dimensin
objetiva del derecho de propiedad y a la teora de las garantas institucionales,
desarrollada por la doctrina alemana de comienzos del siglo XX. De esta forma la
clusula establecida en el artculo 19 N26 de la CPR, podra haber dado pie a
una interpretacin de esta disposicin que vincular su sentido y alcance con la
tradicin jurdica del Derecho constitucional alemn, de donde fue tomada, tal
como ha ocurrido en el Derecho espaol. Sin embargo esto no ha sido as y las
razones se deben buscar en el origen de esta recepcin, as como en la
interpretacin que han hecho de esta disposicin tanto la doctrina como la
jurisprudencia chilenas.
En la Constitucin Poltica de 1980, los antecedentes ms directos se
encuentran en el trabajo realizado por la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin. Tal como ocurri con la Constitucin de 1925, en donde el tema de
mayor importancia doctrinal era el concepto, fundamentacin y alcance del
derecho de propiedad; sin embargo, quien espere encontrar un debate de alto
nivel en la Comisin que redact la Constitucin, quedar defraudado si lee sus
actas. Frente al problema de la regulacin de la propiedad, se creo una
Subcomisin presidida por el profesor de Derecho Civil Jos Mara Eyzaguirre
dela Huerta. Esta comisin realiz un profundo estudio sobre la garanta del
derecho de propiedad, el que tuvo una duracin de ocho meses y se desarrollo en
torno a las treinta sesiones. Fruto de este estudio y de su revisin posterior por
parte del Consejo de Estado y de la Junta de Gobierno es el artculo 19 N24 de la
CPR que garantiza el derecho de propiedad:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y de las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin
social. Esta comprende, cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al
contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada
provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo
acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.
Esta disposicin debe ser complementada con la garanta del contenido
esencial de los derechos prevista en el artculo 19 N26 CPR:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
26. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.
Ambas disposiciones son las que han sido objeto de mayor discusin,
comentarios y pronunciamientos jurisprudenciales, no existiendo a la fecha
ninguna opinin uniforme en torno a su interpretacin, sentido y consecuencias
jurdicas que se pueden obtener de tales preceptos, sobre todo al momento de
establecer cul es el contenido esencial del derecho de propiedad y qu criterios
permiten distinguir entre una limitacin derivada de la funcin social respecto de
una privacin que da lugar a la correspondiente indemnizacin.
El concepto de esencia del derecho aparece en el inciso 2 del artculo 19
propuesto por la Subcomisin en los siguientes trminos:
Slo la ley puede, y sin afectar el derecho en su esencia, establecer los
modos de adquirir, de usar, gozar y disponer de la propiedad, y las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar el cumplimiento de su funcin social y hacerla
accesible al mayor nmero de personas, satisfacer los intereses generales del
Estado, la utilidad y la salubridad pblicas, la seguridad nacional, el mejor
aprovechamiento de las fuentes y energas productivas en el servicio de la
colectividad y la elevacin de las condiciones de vida del comn de los
habitantes.
Esta disposicin, a pesar de las deficiencias de la misma al interior de la
Subcomisin, mantena la expresin esencia al momento de ser regulada por el
legislador. El Comisionado Enrique Evans de la Cuadra manifiesta su contraria
opinin respecto de la expresin esencia; podra llevar a una suerte de
congelamiento del concepto contenido en el ordenamiento jurdico al momento de
la entrada en vigor de la Constitucin, lo que sera inconveniente para una
Constitucin, pues sta en el centro de la doctrina de la garanta institucional: la
llamada esencia sera un supuesto anterior a la Constitucin, que sta no puede
definir, y que inevitablemente se identificara con el ordenamiento prexistente.
Las dudas que tena Evans sobre la inclusin de la expresin esencia con
relacin al derecho de propiedad no las tiene sobre los dems derechos
garantizados constitucionalmente, ya que al final de su propuesta se manifiesta
partidario de la inclusin de una clusula general que proteja la esencia de todos
los derechos reconocidos en la Constitucin, lo que fue aceptado por todos los
comisionados, dando origen al actual artculo 19 N26 que guarda una mejor
correspondencia, ampliando su alcance.
Los reparos de Evans encuentran nuevamente fundamento en la propuesta
del comisionado Rodriguez, quien piensa que la propiedad podr entenderse
como el concepto filosfico de la institucin, o el modelo de propiedad, segn el
derecho vigente al entrar a regir la Constitucin.
El peligro que encierra utilizar la expresin esencia, se muestra al comparar
el derecho de propiedad con las dems garantas del Texto constitucional, ya que
en ellas se da una clara idea de lo que es en cada caso, como por ejemplo, en la
libertad de expresin la ausencia de censura previa, en la igualdad ante la ley que
no exista discriminacin arbitraria, etc. Pero sobre la propiedad el constituyente
guarda silencio, sin indicar sobre que base se juzgar la constitucionalidad de un
texto legal.
Los comentarios posteriores caen nuevamente en el esfuerzo estril de
establecer la esencia del dominio desde su dimensin subjetiva, hasta la sesin
160. Finalmente en la sesin 161 los miembros de la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin, acogen la propuesta eliminando la expresin esencia,
trasladndola al inciso 3, en los siguientes trminos:
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.

Ubicacin sistemtica de estos delitos.

Estos delitos, se encuentran dentro de la categora de aquellos que atentan
contra el individuo en sus condiciones ideales. En nuestro cuerpo legal, se
encuentran consagrados en el Ttulo IX del Libro II, bajo el epgrafe Crmenes y
simples delitos contra la propiedad.

Los principios cardinales del ius puniendi a la luz de algunos delitos contra
la propiedad contemplados en el anteproyecto del Cdigo Penal.
3.1.- Resumen.
En esta ponencia se individualizan ciertos temas crticos de la regulacin
penal prevista para los delitos contra la propiedad, en directa vinculacin con los
principios limitativos del ius puniendi estatal, los que, en general, suelen estar muy
debilitados en sus posibilidades de intervencin eficaz en el mbito legislativo
especficamente dirigido a esta clase de infracciones. Mediante el anlisis de
ciertas figuras penales consagradas en la nueva regulacin, se busca llamar la
atencin sobre la necesidad de mantener el respeto irrestricto a los principios
capitales, cuya misin primordial es servir de lmite y contencin al ejercicio del
derecho de penar, en aras del aseguramiento del patrimonio cultural- poltico
jurdico constituido por los derechos y libertades ciudadanas que se enfrentan
diariamente al poder penal del Estado y que desde los albores del Derecho Penal
moderno se han procurado tutelar.
Palabras clave. Principios limitativos del ius puniendi estatal, delitos contra la
propiedad y el patrimonio, delito de hurto, delito de robo.
Es desde la perspectiva de ciertos delitos contra la propiedad y el patrimonio
que con algn celo se procurar desarrollar un breve anlisis dogmtico y poltico-
criminal del proyecto del Cdigo Penal preparado por la Comisin Foro Penal,
examinando la relacin que pueda advertirse o echarse de menos, en su caso,
entre la regulacin propuesta y los principios cardinales del Derecho Penal, cuya
funcin esencial es limitar o restringir en beneficio de los ciudadanos el Derecho
Penal subjetivo y que, como apunta el Profesor Garrido Montt, se hallan en
relacin a un determinado modelo de Estado, un Estado de Derecho, social y
democrtico.
Hoy da en que la llamada crisis del Derecho Penal es entendida como
crisis de legitimacin y no es el natural desgaste del Derecho Penal, que lo
acompaa durante toda su evolucin, sino una nueva crisis, caracterizada por un
debate profundo y radicalizado sobre el sentido y justificacin misma del orden
penal, como objeto y como saber, resulta sin duda necesario recordar la
trascendencia de los principios limitadores. El Derecho Penal en cuanto realidad
prctica, la cual est hecha de conductas, de interferencias de libertad, pero
tambin de orientaciones normativas hacia fines y bienes; se hace merced a la
aplicacin de cierto orden a las praxis humanas dentro de la convivencia. Ese
orden de libertades responde a determinadas orientaciones que surgen
principalmente de los principios. Son estos principios que legitiman al Derecho
Penal como realidad, como mtodo o saber, incluyendo aqu las instancias
llamadas dogmticas, hermenuticas, aplicativas y argumentativas.
Resulta indispensable en una poca en la cual se han incorporado a nuestro
lenguaje diario las nociones de Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal
del enemigo como si se tratara de verdaderos ejrcitos en campaa blica;
mostrar y robustecer el sentido propio de los principios capitales y su aptitud
legtimamente en la adopcin de decisiones que implicarn, al mismo tiempo,
interferencias en la libertad ciudadana y orientaciones normativas respecto de su
ejercicio.
Estos principios limitativos, de naturaleza tanto poltica como jurdica,
representan un patrimonio comn, en cuanto al sistema equitativo que ampare
nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los
despotismos y las arbitrariedades; una plataforma sobre la que debe descansar
tambin el ejercicio del ius puniendi estatal. Estos pilares que contengan y
mantengan el Derecho Penal en su ser y perfil, guardndole de desviaciones y
deformaciones, que han de servir como lnea directriz en la creacin, aplicacin y
ejecucin de las normas penales y, en caso contrario, proporcionar la base
racional para su crtica. A estas bases, fundamentos y barreras del poder estatal
se los denomina indistintamente, de diversas maneras: principios bsicos,
principios constitucionales, principios cardinales, principios fundamentales,
principios limitativos, principios configuradores, principios informadores, siendo lo
ms relevante, por sobre los detalles terminolgicos, la significacin que tales
postulados revisten para una cierta forma de entender el Derecho Penal, su
naturaleza, caractersticas, fundamentos, rol social, aplicacin y ejecucin.
Garca Pablos de Molina destaca dos factores que otorgan especial
relevancia al estudio de los lmites del ius puniendi: en primer lugar, los drsticos
efectos de la intervencin penal, su impacto destructivo e irreversible y los
elevadsimos costos sociales de la ciruga penal; en segundo lugar, la vocacin
intervencionista del estado social, que potencia la presencia de este y el empleo
de toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir el devenir
social.
El pensamiento dogmtico no puede ser considerado realmente neutral, ya
que ste, por oposicin a lo que se denomina Teora del Derecho implica siempre
un posicionamiento previo del jurista. La falta de neutralidad en la dogmtica se
funda en el hecho de que ninguna descripcin u ordenacin sistemtica puede ser
reputada neutral desde el punto de vista valrico, puesto que supone la existencia
de una determinada teora. En consecuencia, siendo el objeto de la dogmtica
describir y ordenar sistemticamente el derecho positivo, no puede prescindir de
principios ordenadores, criterios de seleccin, que suponen mucho ms que la
comprobacin de un dato emprico.
Ahora bien, la dogmtica entendida como mera tcnica de reproduccin de la
voluntad de la ley, fue durante mucho tiempo una ciencia de profesores, alejada
de la realidad social y sus necesidades; valorativamente neutra y reaccionaria
desde el punto de vista poltico. Esta situacin trae como consecuencia la entrada
de la Poltica Criminal, como alternativa moderna, con claros afanes de desplazar
a la vieja ciencia jurdica. La incomunicacin surgida entre dogmtica penal y
poltica criminal ha sido superada por la visin de Roxin, que postula no slo la
complementacin de los campos, sino una sntesis entre dogmtica y poltica
criminal.
En su obra bien jurdico y sistema del delito, el profesor Gonzalo Fernndez
cataloga la intervencin penal como una solucin de extrema ratio, gobernada, por
tanto, por los principios de intervencin mnima y de exclusiva proteccin de
bienes jurdicos. Alude tambin al principio de lesividad u ofensividad, que pasa a
convertirse en uno de los principios polticos centrales del Derecho Penal de la
democracia y situado junto a los tradicionales principios de legalidad y
culpabilidad, tiende a fortalecer un modelo de Derecho Penal ajustado a los
cnones del estado constitucional de Derecho.
Podemos agregar como otro principio limitativo de mxima relevancia y
postulado por muchos como complemento del de culpabilidad, el de
proporcionalidad de la pena, requirente de una vinculacin, correspondencia o
adecuacin que debe darse entre la magnitud del injusto tpico y la magnitud de la
reaccin penal del Estado.
El documento denominado principios orientadores de la labor del Foro
Penal, reviste gran importancia ya que su tenor pone de manifiesto el arraigo a
los principios cardinales, como gua inspiradora y cimiento de la tarea creadora
propuesta, en orden a dotar al pas de una nueva legislacin penal, adecuada al
siglo en que vivimos.
Constituye un lugar de encuentro de los penalistas chilenos la conviccin de
que en el mbito de los delitos de apropiacin por medios materiales tal como se
hallan legislados en el Cdigo Penal y reciben aplicacin en la praxis, varios
principios capitales se ven, si no excluidos totalmente, severamente restringidos
por efecto de las bases ideolgicas estampadas por la legislacin decimonnica.
Los principios conformadores y limitativos del bueno, viejo y decente
Derecho Penal liberal, estn llamados a guiar una reforma que no puede seguir
postergndose por ms tiempo. No podemos renunciar a esta urgente invocacin
por el hecho de que seguramente no encontrar terreno frtil en el seno de las
directrices penales impuestas por la sociedad del riesgo y su correlato poltico
criminal, la expansin del Derecho Penal.
En los fundamentos de la nueva regulacin propuesta para los ilcitos
mencionados, atentatorios de la propiedad y el patrimonio, tributa en general y
salvo algunas objeciones que se detallan en esta presentacin, se trata de un
adecuado homenaje a los mentados principios, habitualmente dejados de lado en
los afanes legislativos.
Entre los fundamentos de la nueva regulacin propuesta, destaca el criterio
estructurador, el de la proporcionalidad de las penas, rea entendida como
urgente, pero difcil de alcanzar, por la preeminencia de las demandas de mayor
criminalizacin y penas ms duras sobre criterios de racionalidad punitiva. Se
expone la conviccin de que si no es posible establecer una mnima
proporcionalidad al menos en esta materia, en la cual los excesos son tan
acusados, todo el esfuerzo del Foro por una codificacin ms racional se torna en
buena medida, de suerte que el intento resulta ineludible.
La nueva configuracin del hurto ha abandonado el criterio exclusivamente
monetarista utilizado por el cdigo vigente para la determinacin legal y judicial de
la pena, expresado en el sistema de mdulos de cuanta, segn el cual, tanto vale
la cosa ajena sustrada, tanta es la pena. Se ha sealado que el tosco criterio
monetarista es rechazable, desde que la gravedad de la pena est atada a un
elemento meramente externo criminal que prescinda del criterio de las cuantas,
salvo para diferenciar entre delito y falta. Son otros presupuestos ms realistas,
susceptible de ser conocidos y queridos por la voluntad de realizacin del sujeto
activo, los que sustentan la penalidad del hurto en la nueva regulacin propuesta.
Desaparecen las trasnochadas agravantes del artculo 447 y se las sustituye
por otras circunstancias contenidas en el artculo 149, apoyadas en supuestos de
real mayor impacto al objeto jurdico de proteccin.
Especial realce merece la facultad del tribunal para prescindir de la pena
privativa libertad en casos de bagatela, directamente relacionada con los principios
limitativos de mnima intervencin y ofensividad, sin perjuicio de lo que se expone
ms adelante respecto de la pena de multa.
Lamentablemente, no desaparece la pena copulativa de multa actualmente
prevista para este delito que lo hace aparecer, en el contexto de la regulacin
vigente, como ms grave que las hiptesis de robo de los artculos 442 y 443,
distorsionndose toda la lgica interna de un sistema que atribuye siempre mayor
disvalor al robo. En el caso del Anteproyecto, si bien la sancin base prevista para
el robo con fuerza en las cosas es la de presidio menor en su grado mximo y la
del hurto, reclusin menor en su grado mnimo, ms multa, el juego de las
circunstancias de agravacin para este ltimo delito y las de atenuacin
consagradas en el robo con fuerza y la pequea diferencia de grado que separa a
uno y otro mdulo de pena, pueden determinar que en ciertos casos la pena
privativa de libertad sea la misma, tanto para el hurto y el robo; por tanto,
agregada la pena pecuniaria, resultar que el hurto recibira una pena superior a la
del robo, lo que, como ya se expres, traiciona la clsica fundamentacin del
sistema en que el hurto aparece como una figura delictiva de muy inferior lesividad
que el robo, tipificado como delito autnomo. Sin perjuicio de lo expresado y en el
terreno de las consideraciones generales, si tanto en el hurto como en el robo con
fuerza se trata de conductas de apropiacin, poseedoras de determinadas
modalidades de ejecucin y que afectan al mismo bien jurdico protegido, cul es
la razn poltico criminalmente defendible que justifica asignar la multa como pena
copulativa en el hurto (en el delito menos grave) y no hacerlo en el robo (en el
delito ms grave)? La pregunta es vlida, ya que el tipo de robo contendra un
mayor disvalor objetivo, reflejado en las circunstancias de comisin (lugar habitado
o destinado a la habitacin y medios utilizados) y en la magnitud de la sancin
penal. Sin embargo, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la pena
tratndose de infracciones del mismo gnero un ilcito penal que est castigado
con dos penas, de aplicacin correlativa, aparece tratado con mayor rigor que el
que enfrenta una sola respuesta penal del Estado.
La mantencin del robo con fuerza en las cosas, como delito autnomo,
aunque no sea ms que en una de sus actuales hiptesis resulta discutible, a la
luz de algunos principios cardinales, no obstante la bienvenida reduccin del
irritante casuismo existente y de la disminucin del rigor punitivo, en cuanto salida
alternativas o posicin subsidiaria a la supresin de la figura, exigida en nuestro
medio por varios autores.
Es una crtica de ya antigua data la que postula la mantencin de las
conductas tipificadas como robo con fuerza en las cosas dentro de la esfera tpica
del hurto, a la cual ha pertenecido histricamente en la legislacin europea (con la
nica excepcin del Cdigo Espaol).
Los problemas que ofrece actualmente el tipo en cuestin, no radican
nicamente en la penalidad irracional asignada a algunos de sus casos, como por
ejemplo, la del delito cometido en lugar habitado, destinado a la habitacin o en
sus dependencias, que equivale a la pena mnima del homicidio simple, que es
ms alta que la pena de la mutilacin de miembro importante, de las lesiones
graves (art. 397 n 2), del auxilio al suicidio y es idntica a la establecida para el
delito de lesiones graves gravsimas (art. 397 n 1), que produce resultados
catastrficos para la integridad fsica y salud. Es la justificacin misma de este tipo
penal, en cuanto proteccin indispensable de la propiedad, la que no resiste un
anlisis serio, ajeno a consideraciones polticocriminales populistas vinculadas a
la tan manipulada inseguridad ciudadana.
En la doctrina nacional, Jorge Mera propone de lege ferenda la derogacin
de esta figura penal, argumentando que el plus de desvalor que pudiera
representar en ciertos casos el uso de la fuerza en las cosas en la comisin del
hurto debe resolverse de acuerdo con las reglas generales de los concursos de
delitos, o bien, mediante el establecimiento de una agravante.
La circunstancia de que en el Anteproyecto se tipifiquen como hurto los
supuestos de los n s 1 y 2 del artculo 149, en que concurre la fuerza en las
cosas como medio de comisin, corrobora los basamentos de la crtica expuesta.
El reingreso del robo por sorpresa a la rbita del hurto, de la cual no debi
haber sido extrado, merece ser aplaudido, coincidiendo esta propuesta con la
doctrina y ms reciente jurisprudencia nacional.
A juicio de Labatut, este delito ocupa una situacin intermedia entre el robo
y el hurto, ya que la fuerza empleadaen su forma de rapia recae sobre una
cosa, no sobre una persona. En opinin de Garrido Montt, se trata de un tipo
puente entre el hurto y el robo, cuya mantencin en el sistema penal resulta
discutible, considerando que el legislador expres, al incorporarlo al Cdigo, que
se consideraba robo la conducta all descrita, reconociendo que no es robo sino
que est asimilado a esta figura. El comentario de Etcheberry permite deducir que
implcitamente lo considera ajeno al robo con violencia. Para Guzmn Dlbora,
autor de un acabado comentario sobre este delito, el robo por sorpresa regulado
en el Cdigo Penal chileno es, ontolgicamente hablando, un hurto, dada la
ausencia en el acto de apropiacin de violencia, intimidacin o alguna forma de
fuerza en las cosas. Categrico es Mera Figueroa al proponer la derogacin de
esta figura, asimilndola al hurto simple, por tratarse slo de un hurto sancionado
como robo. Politoff, Matus y Ramrez coinciden en que es una figura
controvertida y estiman que la propuesta de Mera puede tener acogida.
Un somero examen de la historia fidedigna del establecimiento del artculo
436 inciso 2 del Cdigo Penal, lleva a la conclusin precisa de que en la Ley Nro.
11.625 (sobre Estados Antisociales) se convirti artificialmente lo que era un
hurto en robo, dicindolo expresamente: el inciso segundo de este artculo
configura un delito especial, que tcnicamente es hurto, pero que pasa, en virtud
de esta disposicin a ser considerado como robo.
A travs de la Ley 17.727 se modific el precepto, dndosele su actual
redaccin y reducindose la magnitud de la pena, que hasta entonces era la
misma del robo con violencia. El mensaje con que se present la iniciativa legal
resulta del ms alto valor para la faena hermenutica: Creemos que ambas
figuras delictivas (el robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos
totalmente diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y sus resultados,
cuanto por las caractersticas de los hechores. En efecto, los autores de robos con
violencia o intimidacin en las personas normalmente son delincuentes habituales
de alta peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al homicidio para
conseguir sus fines; en cambio, en el robo por sorpresa los autores son personas
que actan en base a su rapidez (lanzas), preferentemente eligen como vctimas a
personas que no portan bienes de un valor exagerado. Resulta as injusto
sancionar con la misma pena dos hechos claramente diferenciados. La
calificacin de dos hechos claramente diferenciados ahorra en realidad todo
comentario y corrobora con gran fuerza las interpretaciones emanadas de la
historia de la vieja y antidemocrtica Ley 11.625.
En el entorno jurisprudencial, son varias las decisiones que, coincidiendo con
la opinin dogmtica, caracterizan al robo por sorpresa como una figura delictiva
ms cercana al hurto que al robo.
El Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en la sentencia de 23
de Julio de 2004, sostiene que el delito de robo por sorpresa, tendidas las
caractersticas del comportamiento tpico que lo configura, se sita en tierra
intermedia entre el hurto y el robo, siendo aceptable que el bien jurdico afectado
en ambos tipos de delito resulta ser la propiedad, de modo que se podra aceptar
que son delitos de la misma especie robo por sorpresa y hurto. En la sentencia de
29 de octubre de 2001, emitida por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel,
en votacin dividida, se contienen varios fundamentos para apoyar la tesis de que
el robo por sorpresa y el robo con intimidacin no son delitos de la misma
especie, cuestin que es de vital importancia para los efectos de constatar o no la
concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia especfica (art. 12 N
16). Reproducimos, a continuacin, algunas de las reflexiones sustentantes del
fallo aludido, que trasuntan nuestro punto de vista como redactor del voto de
mayora sobre el tema materia de anlisis:
Segn la historia fidedigna del establecimiento del delito de robo por
sorpresa, ste es diferente del robo con intimidacin, ya que el anlisis de dicho
elemento de hermenutica evidencia que el propsito legislativo, la ratio legis, fue
transformar lo que hasta ese momento haba sido una mera circunstancia
agravante en un delito autnomo, plenamente asimilado al robo y sancionado con
igual marco penal.
Que los autores nacionales han estimado que este delito pertenece ms
bien a la rbita del hurto que a la del robo con violencia o intimidacin.
Que, es posible apreciar en el plano dogmtico y polticocriminal una
notoria diferencia estructural entre la accin constitutiva del robo (violento o
intimidatorio) y la que es propia de la rapia o apoderamiento sorpresivo.
Hay, sin duda, una muy diversa intensidad en el medio de ataque, que afecta
no slo a la propiedad, sino adems a un bien jurdico personalsimo, como en el
caso del robo propiamente tal y slo al patrimonio en el otro, marcndose
claramente una diferencia en el disvalor de uno y otro acto tpico, presentando el
contenido de injusto propio del robo con violencia o intimidacin una entidad
mucho ms significativa que la perteneciente al robo por sorpresa. En este ltimo
caso existe un slo derecho agraviado, la propiedad ajena, sin ocasionarse un
peligro real y efectivo para la integridad fsica o seguridad de la vctima.
Que, el propio legislador que cre el delito de robo por sorpresa lo hizo a
sabiendas que el hecho constitutivo del mismo es ms propio del hurto,
reconociendo que su incorporacin a la esfera del robo obedeca a motivos
puramente pragmticos, como la frecuencia de comisin y las modalidades de
ejecucin, que no resultan aceptables como fundamento sustantivo.
Que, por lo sealado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida
como robo por sorpresa tiene una mayor pertenencia al mbito tpico del hurto
que al del robo, toda vez que en el comportamiento del agente hay un
arrebatamiento sorpresivo tirn o engaoso, como en el despliegue de
maniobras distractivas.
En su prevencin al voto de mayora del fallo parcialmente transcrito, el
Ministro seor Ismael Contreras Prez estim que los delitos de robo con violencia
o intimidacin y robo por sorpresa son delitos de la misma especie, por hallarse
penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal y definidos en un mismo artculo,
afectando a un mismo bien jurdico (propiedad).
El mismo Tribunal de Alzada (sentencia del 18.12.2001), concluy en otra
decisin, que el denominado robo por sorpresa, delito introducido al Cdigo Penal
por la Ley 11.625, constituye tcnicamente una figura de hurto de cosa mueble
ajena, asimilada legislativamente al robo, como lo demuestra, por una parte, la
historia fidedigna de la ley y por otra, el hecho de que el texto legal declare que se
considerar como robo..., esto es, como si fuera un robo, no sindolo realmente.
(Considerando Primero).
Que, la doctrina nacional caracteriza en forma unnime a la conducta
descrita en el inciso segundo del artculo 436 del Cdigo Penal, como ms
perteneciente a la rbita tpica del hurto que del robo, l cual exige o bien fuerza en
las cosas o bien violencia o intimidacin en las personas.(Considerando
Segundo).
La conducta de quien solicit dinero a la conductora de un vehculo detenido
en la va pblica, quien le manifest que no tena, para luego sustraer desde el
interior del mvil y por una ventana abierta un telfono celular colocado encima del
panel de la radio, huyendo a continuacin, es constitutiva del delito de hurto y no
de robo por sorpresa. (Considerando Cuarto).
Hemos dejado constancia de que disponemos de mritos suficientes para
impetrar por una reforma de nuestro Cdigo en esta parte que retorne a su cauce
propio una conducta delictiva cuya real e intrnseca naturaleza, en cuanto
agresora de un determinado bien jurdico, o sea, su lesividad social, fue alterada
por motivos inidneos para legitimar tal operacin de maquillaje legislativo.
Finalizamos estas observaciones, que alaban la propuesta del Foro Penal en
este especfico punto, haciendo presente que un grupo de estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en el documento final de su
Taller sobre delitos contra la propiedad, que dirigi el acadmico autor de esta
ponencia y que signific una exhaustiva investigacin por ms de dos aos,
concluyen, en relacin al tipo de robo por sorpresa: no contemplar este ilcito
dentro del articulado que proponemos para la regulacin de los delitos de hurto y
robo en el Cdigo Penal, para dejar establecido que las conductas hoy
sancionadas como robo por sorpresa sean consideradas como hurto y si llegaran
a producir lesiones a raz del acto apropiatorio, se apliquen las reglas generales de
los concursos.
La tipificacin del denominado hurto de uso como nueva figura
comnmente estimada hasta ahora como atpica a la luz del articulo 432 podra
representar un punto a discutir en esta Jornada, desde que ms de algn autor
propone su extraccin de la esfera punitiva, al no existir apropiacin, de manera
que los principios de proteccin de bienes jurdicos, extrema ratio, lesividad y
necesidad punitiva podran estar en juego, al contraponerse a su sentido y funcin
una tipificacin innecesaria, bastando con la regulacin civil para enfrentar el
conflicto.
Al tenor de la disposicin respectiva (artculo 151), El que sustraiga un
vehculo motorizado ajeno sin nimo de apropirselo ser castigado con la pena
de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales, siempre que no haya mediado violencia ni intimidacin en la
sustraccin, queda en claro que el robo (con fuerza) de uso est comprendido
en la figura, tal como sucede en el Cdigo Espaol (art. 244).
No slo la doctrina nacional se ha inclinado, tena interpretacin sistemtica
de los preceptos legales aplicables, por la atipicidad del comportamiento propio del
hurto de uso, sino tambin la jurisprudencia, a travs de reiterados
pronunciamientos, cuyos basamentos principales o ms destacados, son, en lo
que interesa, los siguientes:
Que, el tipo de hurto requiere, como elemento subjetivo de la apropiacin,
del nimo de seor y dueo, del propsito del agente de comportarse, de hecho,
como dueo respecto de la cosa ajena sustrada. En otros trminos, el ladrn
pretende ser en el hecho, lo que el dueo es de Derecho.
Que, en la legislacin comparada, entiende que la sustraccin de una cosa
ajena, con el slo fin de utilizarla transitoriamente, restituyndola o ponindola a
disposicin del propietario en un tiempo inmediato, no configura el tipo comn de
hurto, sino el llamado hurto de uso, por ausencia del componente ideolgico
nimo de apropiacin.
Que, la inexistencia en el Cdigo nacional de una figura delictiva de esa
ndole, obliga a resolver en el mbito de la tipicidad el problema que plantea el uso
o aprovechamiento temporal de la cosa ajena, con restitucin directa o indirecta de
ella, en relacin a los elementos que integran la definicin contenida en el artculo
432 del Cdigo Penal.
Que, es opinin comn de nuestros autores, que el hurto de uso no es
tpico ni punible como hurto, pues carece la accin del animus rem sibi habendi,
el nimo de seor y dueo, que le imprime a la conducta del que toma o coge la
cosa, su especfica tendencia lesionadora del bien jurdico propiedad.
El propsito de uso transitorio y la restitucin de la especie utilizada o su
puesta a disposicin del titular, en forma ms o menos prxima o inmediata, son
estimados incompatibles con el concepto de apropiacin.
Que, la jurisprudencia chilena se ha pronunciado, en general, por la
atipicidad del comportamiento que nos ocupa, declarando que no concurren las
exigencias del hurto, sea por estimar que el agente no actu con nimo de lucro,
sea por estimar que ha carecido del nimo de apropiacin.
No se incluy dentro del tipo propuesto ninguna referencia a la restitucin del
vehculo sustrado, circunstancia que en algunos cuerpos legales constituye un
requisito esencial. (Cdigo Penal Espaol, Cdigo Penal Boliviano).
Ms all de las naturales discrepancias que puedan tenerse respecto de
algunos sectores de la propuesta del Foro, oportunamente hechas valer en las
discusiones de esa instancia y en este documento, constituye un avance muy
significativo y merecedor de caluroso reconocimiento, el esfuerzo por liberar al
Cdigo de sus ya sobrepasadas ataduras decimonnicas y situarlo, en particular,
en estos delitos contra valores patrimoniales a los cuales ningn otro grupo de
delitos arrebata su triste supremaca en la senda de los cuerpos legales que
lideran actualmente los procesos democrticos de reforma, procurando, con
convencimiento y lealtad, que los principios cardinales dejen de ser meras
abstracciones carentes de sustrato real y que, por el contrario, informen y
mantengan la entidad de un orden punitivo y a la vez condicionen y rijan su
comprensin, siendo as constitutivos tanto del ordenamiento como de la
dogmtica penal.
A la defensa de los principios, reiteradamente homenajeados en este
documento, tan caros a los penalistas defensores del Derecho Penal clsico o
liberal, debemos consagrar nuestros mejores esfuerzos, porque no slo
responden a exigencias dogmticas de la Ciencia Penal y el Derecho Judicial, sino
que adems, expresan las exigencias y garantas de un Estado social y
democrtico de Derecho.

Consideraciones en torno al bien jurdico protegido en estos delitos.

El criterio esencial para la clasificacin de los delitos lo constituye el bien
jurdico protegido. En este punto deben hacerse algunas precisiones con
respecto a la objetividad jurdica de los delitos agrupados en el Ttulo IX del
Cdigo Penal. Aparentemente, el problema estara solucionado: lo protegido es, la
propiedad.
La tesis unitaria o privatista, que postula la preeminencia del derecho
privado y del contenido conceptual que ste asigna a los trminos, reconociendo
al derecho penal una funcin sancionadora, estima que el concepto de
propiedad ya est expresamente definido en el artculo 582 del Cdigo Civil, en
los siguientes trminos:
El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad.
Para muchos autores lo anterior resulta insuficiente, en esta lnea de
razonamiento se incluye en nuestro pas a Etcheverry, quien define la propiedad
como: El vnculo que une al sujeto con todos los derechos de que es titular y que
sean econmicamente apreciables, esto es, tanto los derechos reales que no son
el dominio (como el usufructo), como a los derechos personales o crditos.
En consecuencia el bien jurdico protegido no se restringe slo a la propiedad
quiritaria del artculo 582 del Cdigo Civil, sino que incluye tambin los dems
derechos reales, los derechos personales y los crditos y se extiende a
situaciones que, dentro del Derecho Civil, no son propiamente derechos, sino mas
bien situaciones jurdicas, como son la posesin y la mera tenencia.
En efecto tal revisin, nos demuestra que el Cdigo Penal maneja un
concepto ms bien amplio de propiedad, mucho ms extenso que aquel que
encontramos en el cuerpo civil. Esto nos acerca a una tesis dualista o
autonomista, que reconoce la autonoma del derecho penal, que ya no es
meramente sancionador, sino tambin constitutivo de instituciones propias. As el
derecho penal, dentro del derecho pblico, crea sus propias instituciones, de tal
modo que la identidad terminolgica no importa, como ocurre en la tesis privatista,
identidad conceptual.
En consecuencia, y atendiendo al concepto amplio de propiedad, basado en
el hecho irrefutable de la extensin de la propiedad penal a fenmenos tales como
la posesin o la mera tenencia, se ha ido imponiendo el criterio mayoritario de que
el bien jurdico protegido en estos casos es, en verdad, el patrimonio.
Ahora corresponde efectuar un anlisis acerca del alcance concreto de la
expresin patrimonio. Existen a este respecto tres grandes teoras del
patrimonio, estas son:
La teora jurdica.
La teora econmica.
La teora mixta.
La teora jurdica del patrimonio, cuyo mayor exponente es Binding, quien
entiende el patrimonio como: un conjunto de bienes respecto a los cuales el
sujeto ostenta un derecho subjetivo. As, el sujeto pasivo tiene con el bien una
relacin que se concreta en un derecho subjetivo, por lo que pierde relevancia la
susceptibilidad del bien para ser econmicamente apreciado, por cuanto el
atentado en contra del patrimonio no se refiere a la disminucin de su valor
econmico, sino en la prdida de un derecho subjetivo que se encontraba en l. A
esta postura se le han formulado diversas crticas:
No es capaz de captar ciertas relaciones en que los sujetos pueden
encontrarse con respecto a las cosas penalmente protegidas, no obstante
no constituir un derecho subjetivo.

La teora jurdica del patrimonio parece demasiado amplia, por cuanto como
ejemplo: sera estafa el apropiarse, mediante engao, de cosa mueble
ajena dejando en su lugar otra de idntico o mayor valor.

No proporciona un criterio aceptable para distinguir entre los derechos
subjetivos patrimoniales y el resto de los derechos subjetivos.
La teora econmica del patrimonio, lo define como: un conjunto de
bienes y valores econmicos que se encuentran bajo el poder de voluntad
de una persona. As, forma parte del patrimonio todo bien con valor econmico
situado dentro de la esfera de voluntad del sujeto pasivo, con independencia
absoluta de la concrecin o no de un derecho subjetivo y que sea o no susceptible
de reconocimiento jurdico la relacin entre el sujeto y la cosa.
Maurach, seala que forman parte del patrimonio todas aquellas cosas
dotadas de valor econmico de que se pueda disponer fcticamente. De esta
forma, el estafador podra ser, a su vez, sujeto pasivo de un delito de estafa
respecto de los mismos bienes que l, por su parte, obtuvo tras estafar a otro. El
hecho de que ni siquiera que el sujeto pasivo tenga con la cosa una relacin al
menos tolerada por el ordenamiento jurdico es la principal critica que se aplica a
esta teora. Jurdicamente, quien puede disponer fcticamente de la cosa que ha
hurtado o estafado, no las ingresa, en rigor, a su patrimonio ni le pertenecen;
aceptar esta tesis importara reconocer una especie de derecho de propiedad
penal en favor incluso de delincuentes, que se contrapone con los principios ms
bsicos del derecho. Si la teora jurdica era demasiado amplia por no exigir una
relacin jurdicamente aceptable o, a lo menos, tolerada con l.
La teora jurdico-econmica del patrimonio reconoce en forma armnica
los criterios de las dos anteriores. As, restringe el concepto de patrimonio a
aquellos bienes que tengan valor econmicamente apreciable y con respecto a los
cuales la relacin del sujeto pasivo no sea antijurdica. Como se ve se exigen dos
circunstancias: valor econmico o apreciabilidad econmica y la relacin jurdica
o no antijurdica- con la cosa. En tal contexto Welzel ha definido el patrimonio
como: la suma de los valores econmicos puestos a disposicin de una
persona bajo la proteccin del ordenamiento jurdico.
Kramer seala que pertenecen al patrimonio de una persona todos los
bienes econmicamente avaluables que aqulla posee con el consentimiento o, a
lo menos, sin la desaprobacin del ordenamiento jurdico.
Nigler considera que el patrimonio es la suma de todos los valores
econmicos de una persona, sobre las que esta tiene poder jurdico de
disposicin. Es decir se requiere de un poder de aprovechamiento sobre el bien
que no sea susceptible de impugnacin jurdica.
Algunos autores alemanes como Otto schmidhuser, han elaborado la
llamada teora personal del patrimonio, expuesta recientemente en castellano
por la profesora argentina Gladys Romero en su libro El delito de estafa. Esta
teora se caracteriza por el reconocimiento de la finalidad econmica individual, y
las posibilidades de accin del titular del patrimonio. Aqu es fundamental el
concepto de frustracin del fin de la victima. Es decir, la disminucin del
patrimonio solamente constituir un dao patrimonial cuando el titular del
patrimonio encuentre limitada o frustrada su finalidad en su mbito econmico de
accin, aunque sea en pequea medida. Es criticable por trasladar la
determinacin del dao patrimonial desde un criterio objetivo al subjetivo,
transformando los delitos contra el patrimonio en delitos contra la libertad.
Para cerrar el tema del bien jurdico protegido, es necesario adicionar que
existen autores para los cuales lo verdaderamente relevante en estos delitos son
las modalidades de las conductas desplegadas por el agente. As, se ha sostenido
que lo protegido en ellos son las normas que regulan el trfico econmico de los
bienes o que establecen una determinada manera de acceder al uso y goce de los
mismos. Esta tesis es criticable, por cuanto pretende convertir a otras normas
jurdicas en el objeto de proteccin de las normas jurdico penales. El
ordenamiento jurdico no puede autoprotegerse, creando normas para proteger
normas; su objeto de proteccin siempre es un inters individual o social distinto
de las mismas normas. De lo contrario, el ordenamiento jurdico carece de
sustentacin real.
Por lo anterior, se ha planteado la sustitucin del concepto de propiedad por
el de patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudacin, por ser una
denominacin ms amplia. A pesar de ello tampoco se soluciona completamente
la situacin, ya que se han dado diferentes definiciones del patrimonio, lo que se
podr analizar si hace un estudio de cada uno de estos delitos en particular.
Adems, muchas de las figuras contempladas en ste ttulo no protegen
exclusivamente al patrimonio o propiedad, sino que pretenden establecer una
especial proteccin a bienes personalsimos como son: la vida, la salud, la
seguridad y la libertad personal, lo que sucede significativamente en los robos con
violencia e intimidacin y, aunque de manera indirecta, tambin en los robos con
fuerza.
Es por ello que si analiza cada figura o grupo de figuras se volver sobre el
tema del bien jurdico que all se protege, dejando de lado toda pretensin de
establecer un nico bien jurdico para la gran diversidad de figuras que la ley
contempla en este ttulo del Cdigo Penal.

La excusa legal absolutoria del artculo 489 Cdigo Penal.

Esta norma establece que estn exentos de responsabilidad criminal, y
sujetos nicamente a la civil, ciertos parientes y los cnyuges por los delitos de
hurto, fraudes o daos que se causaren recprocamente. Es del caso recordar que
la excusa legal absolutoria se caracteriza por consistir en una opcin del
legislador, basada en consideraciones de carcter poltico criminal, en orden a no
punir un delito perfectamente verificado. En resumen hay delito, pero no hay
sancin.
En el grupo de delitos en estudio, esta razn reside en una decisin tendente
a privilegiar hasta donde sea posible la unidad familiar por sobre la necesidad de
punir los delitos.
Clasificacin de estos delitos.
La clasificacin usual de los delitos contra el patrimonio se basa en la
distincin entre:
Delitos de enriquecimiento: son aquellos en que el autor obtiene una
determinada ventaja patrimonial, aunque ello no suponga necesariamente
la exigencia de un especial animo de lucro. Dentro de estos delitos
encontramos:

Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiacin: (hurtos
y robos).
a.1.- Apoderamiento sin violencia:
Hurto simple.
Hurtos especiales.
a.2.- Apoderamiento sin violencia, pero con peligro en las
personas:
Robo con fuerza en las cosas.
a.3.- Apoderamiento con violencia e intimidacin:
Robo con violencia e intimidacin en las personas.
Robo con sorpresa.

Delitos de enriquecimiento por ocupacin y usurpacin de
propiedades y derechos inmuebles, y de derechos reales de
aprovechamiento de aguas.

Delitos de enriquecimiento por defraudacin: estafas y figuras
relacionadas.

Delitos sin enriquecimiento: son aquellos en que el sujeto produce un
perjuicio del sujeto pasivo, sin obtener provecho propio como: incendio,
estragos y daos contra la propiedad y el patrimonio; aunque su utilidad
parece reservarse solo a los fines didcticos o expositivos.

Incendio.

Estragos.

Daos.


















CAPITULO SEGUNDO
BREVE REFERENCIA A CADA UNO DE LOS DELITOS CONTRA EL
PATRIMNIO.
1. Hurto.
Art. 432 del Cdigo Penal. El que sin la voluntad de su dueo y con nimo
de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en
las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
1.1.- Concepto: la definicin del delito de hurto la encontramos en el artculo
432 del Cdigo Penal, enfatizando ciertas circunstancias que deben estar
ausentes para que el hecho pueda ser calificado de hurto y no derive en el delito
de robo. As, tenemos que el hurto puede definirse como:
La apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y
con nimo de lucro, y sin que concurran las circunstancias de violencia o
intimidacin en las personas ni ciertas y determinadas formas de fuerza en
las cosas.
1.2.- Anlisis de la tipicidad.
A. El verbo rector. Consiste en apropiarse. Entendemos por apropiacin la
sustraccin de una cosa de la esfera de resguardo de quien se presenta como su
dueo o la persona que tiene una relacin jurdica con la cosa, con el objeto de
comportarse de hecho respecto de ella como propietario. En la apropiacin
pueden advertirse dos clases de elementos: uno de carcter material y otro de
tipo subjetivo o psquico.
En cuanto al momento consumativo del delito, o, lo que es lo mismo, a partir
de que momento podemos afirmar que ha existido una autntica apropiacin de
los ajeno, referente al tema existen diversas como: (a) la teora de la contraectatio,
(b) la teora de la amotio, (c) la teora de la ilatio y por ltimo la teora de la ablatio.
a.1.- Las modalidades de la accin. La conducta caramente es comisiva,
descartndose la posibilidad de una apropiacin por omisin; adems este delito
slo puede cometerse por medios materiales. Es por estas razones que no hay
posibilidades jurdicas de que estos delitos se infrinjan por medios morales, por
cuanto stos nos conducirn a desplazarnos del tipo de hurto a las hiptesis
tpicas de los fraudes.
a.2.- Sujetos activos y pasivos. En ambos casos se trata de cualquier
persona. Slo conviene sealar y a propsito de la teora jurdico econmica del
patrimonio, en cuanto a que el sujeto pasivo del delito de hurto ha de tener con la
cosa una relacin que no sea antijurdica.
a.3.- Objeto jurdico del delito. Segn la doctrina dominante, el patrimonio.
a.4.- Objeto material del delito. Se trata de una cosa mueble ajena. El tipo
se refiere a una cosa corporal, esto es, aquella que tiene ser real y puede ser
percibida por los sentidos (artculo 565 Cdigo Civil). Se descarta el hurto de
cosas incorporales o de meros derechos. Adems, la cosa debe ser mueble, ajena
y valiosa, por lo que se trata de elementos normativos que se imponen a partir del
artculo 446 del nuestro cuerpo legal penal.
a.5.- Resultado. El resultado del tipo de hurto es el desplazamiento
patrimonial de hecho. No se requiere perjuicio econmico para la vctima. En
consecuencia de que la cosa sea posteriormente recuperada e incluso con
aumento de su valor comercial, no hace desaparecer el delito ni le otorga
impunidad.
a.6.- Impunidad objetiva. Se aplican los conocimientos generales sobre
imputacin objetiva.
B. El tipo subjetivo.
b.1.- Dolo. En los delitos patrimoniales, podemos descartar la culpa e incluir
slo el dolo directo. El problema se deducir en determinar la posibilidad de dolo
eventual y, en lo casustico, si ha admitido lo primero, en distinguir el dolo eventual
de la culpa consciente o con representacin.
No cabe duda que el dolo eventual, es el que debe descartarse, dada su
incompatibilidad con elementos subjetivos del tipo, como el nimo de lucro.
b.2.- Elementos subjetivos del tipo. Aqu, encontramos dos elementos
subjetivos del tipo, distintos del dolo y que son: el nimo de apropiacin y el nimo
de lucro.
El nimo de apropiacin, nimo de seoro o dueo o animus rem sibi
habendi. Recalcando, que la apropiacin, en cuanto a verbo rector, supona un
elemento material (la sustraccin) y un elemento subjetivo o psquico, que es,
precisamente el nimo de seor o dueo.
En lo esencial, consiste en la intencin de comportarse respecto de la cosa
ajena sustrada como un propietario; se la sustrae para eso, para gozar y disponer
arbitrariamente de ella. As, la sustraccin se verifica con la intencin clara de
comportarse, posteriormente, respecto de la cosa, como dueo. Si ello no ocurre,
no hay tipo.
El nimo de lucro es compatible con la ausencia de valor objetivo de la cosa
sustrada, en otras palabras, puede haber nimo de lucro sin que la cosa sea
objetivamente valiosa. En el caso del hurto, si el sujeto cree valiosa una cosa que
no lo es, tiene nimo de lucro y pueden cumplirse todos los extremos del tipo
penal de hurto menos el de que la cosa sea valiosa, que es exigido a partir del
artculo 446 del Cdigo Penal. Reflexin que adquiere importancia a propsito del
robo, en el que, como se ver, la pena no se grada en atencin al valor de la
cosa y en el que, por lo mismo, es imaginable el robo de una cosa no valiosa.
En sntesis, el tipo subjetivo del hurto est compuesto por el dolo directo y
por dos elementos subjetivos del tipo: el animus rem sibi habendi y el animus
lucrandi.
2. Tipos de hurto.
2.1.- El hurto simple.
Su concepto se encuentra establecido en el artculo en el artculo 432 del
Cdigo Penal, restando los elementos del delito de robo. Corresponde
perfectamente al tipo que hemos analizado. En ste es relevante el valor de la
cosa para determinar la severidad de la pena aplicable.
El siguiente artculo, establece la pena para el delito de hurto, tomndose
como base el valor de la cosa hurtada.
Art. 446. Los autores de hurto sern castigados:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.

Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
2.2.- Los hurtos agravados.
El artculo 447 del Cdigo Penal, regula las situaciones de hurto agravado
en razn del abuso de confianza, la doctrina mayoritaria los suele denominar
tambin hurtos calificados. En virtud de dicha agravacin esta figura puede llevar
a incrementar la pena hasta el presidio mayor en su grado mnimo, si el valor de la
cosa sustrada excede las 400 UTM.
Este aumento de la pena tiene sobre todo efectos procesales, en materia de
libertad provisional, medidas alternativas de prisin, etc.
La aplicacin de stas agravantes slo tiene cabida en los hurtos-delitos,
excluyndose las faltas. Dentro de estos hurtos encontramos:
Famulato o hurto domstico (art.447 N1 CP).
Hurto de trabajador en establecimiento comercial o industrial y
famulato impropio (art.447 N2 CP).
Hurto de posadero (art. 447 N3 CP).
Hurto del transportista y del bodeguero (art.447 N4 CP).
2.3.- Hurto de hallazgo.
Este tipo de hurto se encuentra en el artculo 448 del Cdigo Penal. La
particularidad de esta clase de delitos es que aqu el ataque contra el patrimonio
no se realiza ni por sustraccin ni por fraude: la apropiacin ilegtima se configura
con la sola vinculacin psicolgica que se produce entre la cosa al parecer
perdida, esto es, que se encuentra fuera de la esfera de resguardo, y quien se la
apropia. En la descripcin tpica se encuentra presupuesta la disposicin material
de la cosa, en la forma de mera tenencia.
En el caso del hurto de hallazgo, el que la figura sea de omisin y no de
accin acenta el carcter psicolgico de la apropiacin. En el artculo 448,
encontramos dos hiptesis, estas son:
(1). La primera hiptesis la encontramos en el inciso 1, y se trata de un
caso de apropiacin sin sustraccin (aqu el concepto de apropiacin sufre una
primera excepcin). El agente encuentra una cosa mueble al parecer perdida, de
una valor superior a una unidad tributaria mensual, y constndole la persona de su
dueo, no la entrega a ste o a la autoridad. Se trata pues de cosas al parecer
perdidas, no de cosas abandonadas que puedan adquirirse por ocupacin.
Igualmente, se exige el conocimiento o constancia del dueo o titular de la cosa
(ya hemos visto que el sujeto pasivo puede ser el dueo, el poseedor e incluso el
mero tenedor).
(2) La segunda hiptesis es una variacin de la primera, referida a especies
abandonadas o al parecer perdidas en caso de incendio, naufragio, inundacin,
etc. En caso de que el valor de la cosa sea inferior a una unidad tributaria
mensual, la conducta sera propia de la falta del artculo 494 N 19 Cdigo Penal.
Es oportuno mencionar la trascendencia dogmtica que presenta esta clase
de hurto, pues se trata de un caso de omisin propia, en que el simple
incumplimiento de la norma hace surgir la penalidad.
2.4.- Hurto de energa elctrica.
Se encuentra consagrado en el D.F.L. N4, en el artculo (antiguo D.F.L
N1, de Minera el cual establece la La ley General de Servicios Elctricos que
en su artculo137 establece: el que sustrajere energa elctrica, directa o
indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrir en las
penas sealadas en el artculo 446 del Cdigo Penal. En los casos de reiteracin,
se proceder en conformidad a lo previsto en el artculo 451 del Cdigo.
Actualmente se tramita un proyecto de ley en el Congreso Nacional, con el
objeto de modificar este tipo penal, as como el llamado delito de robo de cables,
del artculo 443 inciso 2 del Cdigo Penal.
2.5.- Hurto de uso.
A este delito se le define como: apropiacin de cosa mueble ajena, sin
nimo de seor y dueo, reconociendo dominio ajeno, para usarla
temporalmente y restitursela sin menoscabo a su titular. Para Etcheverry esta
figura no es punible, pues no existe nimo de seor o dueo ni tampoco, nimo de
lucro; el sujeto slo quiere usar la cosa, no gozar ni menos disponer de ella,
que son esenciales para lucrar. En cuanto al tema cabe hacer las siguientes
precisiones:
En primer lugar, la definicin del hurto de uso no puede, en rigor,
caracterizarse como una apropiacin sin nimo de seor o dueo, porque
eso, no es una apropiacin. Diramos, sencillamente, que se trata de una
sustraccin.

En segundo lugar, las temporalidades, en verdad, ocasionalidad, uso para
un momento y propsito especfico, pues si el sujeto sustrae la cosa para
usarla durante un par de aos o una dcada, por mucho que no lucre y que
reconozca dominio ajeno, comete hurto y vulnera el derecho real, o un
atributo del derecho de dominio como es la facultad de uso.
2.6.- Hurto de posesin.
El cual consiste en la conducta del dueo que sustrae la cosa mueble propia
del poder del legtimo tenedor, es considerado un caso de fraude impropio, as el
artculo 471 N1 del Cdigo Penal, establece:
Ser castigado con presidio o relegacin menores en sus grados
mnimos a multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:
El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de un tercero.

Tipicidad.
a.1.- Sujetos.
El sujeto activo del delito slo puede ser el dueo de la cosa. En este caso
es el propietario, por lo que se incluye no slo al dueo propiamente tal, sino
tambin al que se reputa como tal, esto es el justo poseedor. Ahora bien, si es un
tercero que obra por su cuenta, distinto de los anteriores, cometera hurto comn;
a menos que acte coludido con el dueo, en cuyo caso se aplican las reglas de la
participacin (tratndose de un delito especial propio, todos responden por el hurto
de posesin).
Para Etcheverry, el sujeto pasivo es el detentador legtimo de la cosa, esto
es, quien tiene por una convencin con el dueo, por sentencia judicial o por el
propio merito de la ley. Luego, si se trata del ladrn o de quien ha llegado a la
posesin de la cosa por otra va ilegtima, no habra delito.
La naturaleza de este delito hace surgir la posibilidad de que el no dueo que
tena legtimamente la cosa a cualquier otro ttulo, puede recuperarla aun del
mbito del propietario sin cometerlo, aunque podra configurarse la falta de
realizacin arbitraria del propio derecho consagrada en el artculo 494 N20, que
expresa El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su
deudor para hacerse pago con ella. Si se ejerce violencia, sin perjuicio de las
penas por las violencias ejercidas efectivamente.
Objeto material.
A su respecto vale lo dicho en el hurto comn o hurto simple: se trata de una
cosa mueble, salvo que no es ajena, sino propia.
Conducta.
La ley habla de sustraer, pues no podra ser apropiarse, como en el hurto
simple, porque es el dueo de la cosa quien comete este delito. Por lo tanto, se
trata de retirar o sacar una cosa de la esfera de la custodia en la que se
encontraba, aunque no es necesario ponerla en otra situacin de resguardo
parecida.
Condicin objetiva de punibilidad.
El perjuicio se presenta en este delito como una condicin objetiva de
punibilidad. Por perjuicio se ha entendido uno de carcter econmico, esto es, una
perdida patrimonial avaluable en dinero, derivada de la sustraccin de la cosa. En
este delito la pena no se regula en funcin del valor de la cosa, como sucede en
los delitos patrimoniales propiamente tales, pero ello no obsta a la naturaleza del
perjuicio. Ms que a su carcter econmico, la cuestin principal consiste en
precisar si el objeto es una condicin objetiva de punibilidad o una circunstancia
tpica normal abarcable por el dolo del agente.
A favor de la primera posibilidad esta el hecho de que el delito sea de
apropiacin y que el perjuicio pueda recaer incluso en un tercero y no en el
tenedor de la cosa sustrada. Esto hace pensar que quiz se ha puesto este
requisito para limitar la amplia punibilidad que resultara de adoptar la postura
contraria. As, por ejemplo quien sustrae su auto a quien se lo ha arrendado, si el
auto est malo y no presta utilidad, la sustraccin del mismo no generara perjuicio
al arrendatario, desde el momento en que no lo puede usar. Si se le considera al
perjuicio una condicin objetiva de punibilidad, no habra delito y ni siquiera
tentativa del mismo. Sucedera lo mismo, aunque el dueo hubiese querido causar
el perjuicio. Pero si se entiende que es una circunstancia tpica normal, entonces
en este ltimo caso el dueo cometera un delito tentado.

Fases de desarrollo del delito de hurto o iter criminis.
La pregunta bsica consiste en poder determinar el momento a partir del cual
podemos estimar que existe una tentativa de hurto.
La opinin dominante seala que existira un principio de ejecucin, y por lo
mismo, tentativa, desde el momento en el que el agente se introduce en la esfera
de custodia de la vctima, concurriendo, por cierto, todos los elementos del tipo
objetivo y subjetivo.
El problema de la tentativa en el hurto, como en la mayora de los delitos, no
es fcil solucin. Por de pronto, es necesario reconstruir el tipo objetivo de un
modo distinto al que encontramos en el hurto consumado.
En el lenguaje comn o vulgar, y que por lo mismo puede ser muy valioso, la
tentativa es un tratar de, un intento de alcanzar algo. Pues bien ese algo que se
intenta alcanzar es la consumacin de un delito de hurto, no otra cosa. En
consecuencia, la tentativa de hurto debe orientarse a la apropiacin de una cosa
mueble determinada, la que sigue formando parte del tipo objetivo en el hurto
tentado. En otras palabras, la conducta del agente requerir de una determinacin
mnima. Si alguien entra a una casa a fin de hurtar en general, y es sorprendido,
hay hurto tentado?. El sujeto apenas acabar de entrar por la puerta; por lo tanto,
ni siquiera ha podido ver que objetos se encuentran en la habitacin, ni cuantos
son o que valor poseen; tampoco ha podido efectuar una seleccin de aquellos
que introducir en su bolso. En el fondo, no ha alcanzado a orientar su accin
hacia una especie mueble determinada, sino que ha orientado hacia algo
abstracto, genrico, indeterminado. Por lo dems, tales cosas genricas, no
individualizadas, no pueden tener valor alguno; si no son valiosas, no pueden
tener valor alguno; sino son valiosas, no se satisface un elemento del tipo penal
objetivo. As, la tipicidad de la conducta es una avaluacin prudencial del monto de
lo hurtado, porque se refiere al valor de lo sustrado y no es autorizacin para
suponer que se pretenda sustraer un determinado monto, como en el caso de
una tentativa de hurto.
En consecuencia, existira una imposibilidad prctica de aplicar el artculo
446 del Cdigo Penal en caso de tentativa, disposicin que regula la severidad de
la pena aplicable al hurto consumado e indirectamente, la aplicacin al tentado, en
relacin a la cosa hurtada. Dicho de otro modo, la pena aplicable al hurto tentado
debe determinarse en relacin al valor de la cosa que se pretenda hurtar, lo que
exige que tal cosa haya sido previamente individualizada por el agente.
Siendo correcto el razonamiento anterior, y la conducta de este sujeto se
constituye en hurto tentado y es atpica, estamos al mismo tiempo, reconociendo
la posibilidad de que un sujeto se introduzca en la esfera de custodia de otro con
intencin de hurtar en general y que tal introduccin no constituya tentativa de
hurto. En otras palabras, el criterio de Etcheverry parece insuficiente. El criterio
adicional, adems de la introduccin en la esfera de la custodia y de la
concurrencia de los elementos del tipo subjetivo, lo encontramos en la misma
teora a la que acudimos para explicar la consumacin de la apropiacin:
La ablatio. Ella exiga que, para que estuvisemos frente a una apropiacin,
que el agente extrajese de la esfera de custodia de la vctima, la cosa; y la
acogemos descartando, la siguiente tesis.
La amotio. La cual implicaba desconocer la posibilidad de una tentativa; y si
se descarta por ello, entonces lo consecuente es reconocer que es ella la que
determina el momento a partir del cual podemos hablar de tentativa de hurto. En
consecuencia, se estima que existe tentativa de hurto desde que la gente se
introduce en la esfera de custodia de la vctima, concurriendo los elementos del
tipo subjetivo (dolo, nimo de lucro, animus rem sibi habendi) y ha logrado
individualizar la especie mueble respecto de la cual piensa consumar el delito,
individualizacin que normalmente se verificar cuando el sujeto a lo menos haya
tocado la cosa. Se dice normalmente porque es posible una individualizacin
previa, como si se ha planificado con anterioridad ingresar a una casa para hurtar
una joya determinada; podran exteriorizarse otro tipo de individualizaciones, pero
como ellas deben exteriorizarse, lo ms comn ser el contacto fsico con la cosa
que revele el nimo de apropiacin.
Antes de finalizar este breve anlisis del hurto, es necesario, en relacin a
los hurtos calificados, un somero estudio de lo que se ha denominado
comunicabilidad del vnculo, que puede ser estudiada en forma particular a
propsito del parricidio.
En estos hurtos calificados (o agravados) nos encontramos frente a delitos
especiales, que son aquellos en los que la posibilidad de ser autor se halla
limitada a un circulo determinado de personas (Mezger). En otras palabras es
delito especial aquel en el que existe un sujeto activo cualificado; y puede
distinguirse un delito especial propio, si la calidad especial del agente es fundante
de la ilicitud, del delito especial impropio, en el que tal calidad slo implica una
modificacin de responsabilidad penal.
Consecuencialmente, nuestro anlisis debe partir de la base que estamos
frente a una situacin similar a la que planteaba el parricidio, que tambin es un
delito especial impropio. Por lo tanto, es factible remitirse a lo que a propsito del
parricidio se ha sealado en cuanto a la comunicabilidad del vnculo, que puede
resumirse de la siguiente manera:
Primera hiptesis: autor intraneus, partcipe extraneus.
En este caso, el vnculo NO se comunica al partcipe, por cuanto la
prohibicin de comunicabilidad de circunstancias personales del
agente a los partcipes incluye a aquellas que se encuentran
formando parte del tipo penal. Siendo consecuentes con lo sealado
a propsito del delito de parricidio, el vnculo de parentesco,
matrimonial o de convivencia se rige, en cuanto a su comunicabilidad,
segn el artculo 64 del Cdigo Penal, esto es, servir para agravar
la responsabilidad slo respecto de aquellos autores, cmplices o
encubridores en quienes concurran.

Segunda hiptesis: autor extraneus, participe intraneus.
En este caso no puede castigarse al partcipe intraneus a ttulo de
hurto calificado (o agravado), por cuanto se ha cometido slo un hurto
simple se ha participado, lo que es una consecuencia necesaria de la
aplicacin del principio de accesoriedad.








CAPITULO TERCERO
REGLAS COMUNES A LOS DELITOS DE ROBO Y HURTO

1. Introduccin:
Si damos un anlisis al artculo 432 de nuestro Cdigo Penal, ste nos
permite concluir que los delitos de hurto y robo poseen una estructura tpica
comn en cuanto dice relacin con el comportamiento prohibido el cual sera la
apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y con nimo de
lucro; y como en lo que respecta al objeto material sobre el que recae. A
continuacin analizremos cada uno de estos elementos.
1.1. Conducta:
En el derecho comparado se pone de relieve la existencia de distintas
opciones legislativas al momento de describir la conducta prohibida en la
regulacin del hurto y del robo. As, tenemos las siguientes expresiones:
Apoderamiento, la encontramos en los Cdigos Penales Argentino,
Boliviano, Peruano, Colombiano, Mexicano e Italiano.
Tomar, que en ocasiones es utilizada en los Cdigos Penales de Honduras
y en el Espaol.
Sustraer, expresin ocupada en los cuerpos legales de Brasil, Francia y
Suiza.

a. Sentido y alcance del trmino apropiarse: El legislador chileno ha decidido
aludir al comportamiento punible con la voz apropiarse; sta manera de de
describir la conducta y desde un punto de vista de una mejor proteccin del
bien jurdico, resulta preferible a aquellos que utilizan los trminos sustraer
o tomar, stas expresiones son ms restrictivas, al aludir a un concreto
modo de ejecucin. Desde luego, el hecho de que el legislador chileno exija
una apropiacin no significa que quien comete hurto o robo se convierte en
propietario de la cosa hurtada o robada, ya que los delitos no constituyen
modos de adquirir el dominio.
En consecuencia, la conducta consiste en la realizacin de cualquier forma
de sustraccin que implique apoderarse de la cosa. Lo ms frecuente ser
la aprehensin manual de la misma.
Nosotros estimamos que si bien esto es cierto desde el punto de vista de la
parte objetiva de la estructura tpica comn del hurto y del robo, no resulta
suficiente para realizar el comportamiento tpico. Para ello es necesario que
la sustraccin est acompaada del denominado animus rem sibi habendi,
o nimo de seor y dueo. Por lo tanto, la apropiacin constituye un
elemento tpico complejo que abarca dos partes: una objetiva (que es la
sustraccin) y otra subjetiva (que es el nimo de seor o dueo).

b. Requisitos de la apropiacin: En atencin al Art. 432 CP; dos son los
requisitos que la apropiacin debe cumplir para configurar el hurto o el robo,
veamos cada uno de ellos.
I.