Como bien se dijo, la poltica fiscal es una rama del derecho financiero que ayuda a los Estados en la obtencin de sus recursos, gestin o manejo de los mismos; y en la planificacin y programacin de los gastos necesarios para la vida del Estado. Ahora bien, el Estado necesita ingresos para cumplir sus fines, los medios para lograrlo se encuentran fijados en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en los artculos 25, 26 y 28 , en est ltimo se indica que el Estado podr proporcionar servicios a los particulares sin constituir monopolio. Esto por medio de organismos descentralizados del sector paraestatal, a los que se les denomina Empresas Pblicas (Empresas del pueblo y para el pueblo). Como es el caso de la Empresa Pblica objeto de este trabajo de investigacin.
1.- La Administracin Pblica
El surgimiento y desarrollo de todo tipo de organismos as como la multiplicidad de relaciones entre ellos, han dado lugar a la existencia de diferentes tipos de administracin que a veces hacen complicada su clasificacin. Sin embargo, la clasificacin ms comn es aquella que atiende al sector econmico en funcin de la naturaleza organismo, ya sea este de carcter pblico, privado o que rena caractersticas de ambos sectores. Desde est punto de vista pueden distinguirse tres tipos fundamentales de administracin.
1. Administracin Pblica. 2. Administracin Privada. 3. Administracin Mixta. 145 El anlisis que presenta se enfocar a la Administracin Pblica.
Definicin de Administracin Pblica:
Luther Gulick 1 dice que la Administracin Pblica es aquella parte de la ciencia de la Administracin que concierne al gobierno, fundamentalmente al poder ejecutivo que es el encargado de llevar a cabo las tareas gubernamentales. Gulick reconoce que existen problemas administrativos en los poderes legislativo y judicial; slo porque, por definicin, es el poder ejecutivo o administrativo el encargado de realizar la poltica gubernamental, considerando el poder pblico en conjunto.
John M. Pfiffner 2 seala que la Administracin Pblica consiste en llevar a cabo el trabajo del gobierno coordinando los esfuerzos de modo que puedan colaborar unidos en el logro de sus propsitos.
La Administracin Pblica es pues, la ejecucin y la observancia de la poltica gubernamental, segn ha sido delineada para autoridades competentes, y por lo tanto, a ella concierne los problemas, poderes, organizacin y tcnicas que lleva implcita la aplicacin de las leyes y polticas formuladas por las dependencias gubernamentales encargadas de ello. La Administracin Pblica es la ley en accin: es la parte ejecutiva del gobierno.
1 Gulick Luther citado por Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pgina 267. 2 John M. Pfiffner citado por Faya Viesca, Jacinto. Ob cit. Pgina 268. 146 Por lo que respecta a la actividad especifica de la aplicacin, la administracin pblica podra a su vez, referirse a administracin de personal, de presupuesto, de materiales, financiera, etc.
Comparacin entre Administracin Pblica y Privada
Mucho se ha discutido sobre s la Administracin Pblica, es una disciplina independiente de la Administracin Privada y por el contrario, ambas son parte de una disciplina general llamada administracin 3 . Existen suficientes motivos para pensar que esto ltimo es lo correcto y que no justifica en forma alguna la existencia de dos disciplinas separadas. Sin embargo, no debe desconocerse que dentro de cada esfera en particular, existen situaciones especificas que las caracteriza, as como que tienen grandes analogas.
a) Diferencias
Pfiffner 4 dice que una caracterstica que distingue al administrador pblico del privado es aquel que no est constantemente bajo la zozobra de los estados de prdidas y ganancias, como lo est su hermano en el terreno de los negocios. El poder pblico proporciona servicios que son, en gran medida intangibles, por los cuales el consumidor individual no paga honorarios.
3 Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pgina 269. 4 Pfiffner citado por Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pgina 272.
147 Por este motivo y con el objeto de encontrar un instrumento de evaluacin, se han hecho esfuerzos serios para establecer normas de eficiencia administrativa, pero hasta la fecha tanto el pblico como el administrador se encuentran sin medios precisos para conocer la intensidad y calidad de las actividades encomendadas al Estado.
Otra diferencia que se desprende es la tendencia legislativa de los funcionarios pblicos. Un administrador pblico tiene que estar seguro de que sus acciones se ajusten a las prescripciones legales. En consecuencia, debe consultar constantemente los cdigos y reglamentos que indican la forma de proceder. El administrador privado, tambin consulta cdigos y reglamentos para proceder pero con distinto fin: para encontrar la forma de hacer lo que se propone sin ser sancionado. Las leyes sirven al administrador pblico para saber qu es lo que debe hacer y al privado que es lo qu no debe hacer. En este caso el administrador pblico tiene una desventaja sobre el privado.
Marshal E. Dimock 5 dice que la administracin pblica se caracteriza porque es menos idnea que la privada, porque la limitan sus responsabilidades, que estn enmarcadas en reglamentos que no pueden cambiar a voluntad. Adems, esta sujeta a cambios imprevistos o premeditados de poltica, lo cual se traduce en cambios de la administracin. El remedio para estas desventajas: creacin de servidores pblicos profesionales permanentes, que ocupen los puestos de ms alta jerarqua, y proveer de cierta autonoma a la administracin para alejarla de estas influencias.
5 Dimock, Marshal E. citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso. Porra, Mxico 2002. Pg. 249. 148 Los problemas se acentan en la administracin pblica debido a las condiciones de poltica gubernamental, las restricciones legales, etc., que estn por encima de una autonoma administrativa y la libertad de accin.
Una distincin muy comn entre ambos tipos de administracin es aquella que se refiere a los fines. Desde el punto de vista objetivo, es indiscutible que existe una distincin tajante: el objeto del gobierno es servir al ciudadano, procurar el bienestar colectivo; salvaguardar las instituciones; procurar la continuidad de los servicios. En cambio, el propsito de la empresa privada, es la obtencin del lucro. Sin embargo, no puede negarse que existen empresas privadas que trabajan no slo con fines no lucrativos, sino que an desarrollan actividades que, en principio, corresponden al Estado.
Wallace D. Donham 6 dice que, a pesar de su gran similitud existen diferencias entre la administracin pblica y la administracin privada, principalmente por lo que respecta al material humano. En el gobierno existe ms continuidad y definicin en el mandato que en la empresa privada, pues los lmites de la accin estn con frecuencia claramente definidos en leyes y reglamentos muchas veces sancionados aun por el congreso. Donham afirma que tal situacin no existe en las empresas privadas. La responsabilidad ante el congreso y la interferencia de ste; la responsabilidad ante el ejecutivo; los controles generales definidos, etc., son caractersticas que le dan poco parecido con los negocios privados. Los poderes polticos de las dependencias gubernamentales son radicalmente diferentes de las compaas privadas.
6 Donham D. Wallace citado por Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pg. 280. 149 Josiah C. Stamp 7 describe cuatro diferencias que es conveniente mencionar:
Afirma que el juicio de los empleados gubernamentales que estn en contacto con el pblico es muy limitado, pues la administracin pblica no puede hacer discriminaciones de ninguna especie entre personas. Esta uniformidad en el tratamiento a todo lo largo de la administracin la llama el "principio de la estabilidad o consistencia". Tal obligacin no existe en la administracin privada, excepto en aquellas empresas en que sus negocios dependen del mantenimiento de un estndar absolutamente exacto; no existe compulsin alguna para servir a determinada gente, por lo que no tiene que preocuparse de este principio de estabilidad o consistencia.
Una segunda caracterstica es lo que llama el "principio del control financiero". Desde el punto de vista constitucional, el control financiero es una autoridad ejercida sobre la actividad del estado a travs de la tesorera o la oficina del presupuesto y este control ejerce influencia represiva de todas las dependencias de gobierno. No es posible a una dependencia del gobierno experimentar en nada que requiera un gasto, pues sus egresos estn perfectamente definidos en cantidad y en propsitos. Dicha influencia represiva no existe en las empresas privadas.
La tercera caracterstica es el "principio del reembolso marginal" 'Todos sabemos que los gastos en las empresas privadas se hacen de acuerdo con la tendencia general de lucro. Este principio es slo de las empresas privadas.
7 Stamp, Josiah C. citado por Uvalle, Ricardo (1994). "La Calidad de la Administracin Pblica Moderna" Revista de las Especialidades de Ciencia Poltica y Administracin Pblica. Cuarta poca Nm. 2 enero/marzo 1994. pp. 101 -115. Ed. Facultad de Ciencias Polticas y Sociales. UNAM, Mxico. 150 El cuarto principio es el de la "responsabilidad ministerial" Es bien sabido que hasta el ltimo acto del ms humilde servidor pblico, se realiza a la luz de la suprema autoridad, que es el congreso, a lo largo de una serie infinita de pasos en una amplia escala jerrquica, de la responsabilidad ministerial, es necesario para los jefes administrativos, justificar los actos de su departamento y este hecho tiene una influencia extraordinaria en su personal y en todo el carcter de la administracin.
b) Similitudes
Pfiffner afirma que los problemas de administracin y organizacin corren por los mismos canales, independientemente de que se trata de un organismo gubernamental o de una empresa privada y Nathan Isaacs encuentra mucho parecido entre poder, que es el fin de los polticos y "ganancia" que es el fin de los hombres de negocios. 8
Para llevar las tareas del Estado, la Administracin pblica tiene exactamente los mismos problemas bsicos que la administracin privada: puede hacer caso omiso del lucro, emplear la fuerza, etc., y an as, el mismo gobierno tiene dificultades para competir con las empresas privadas en los mercados de abastecimiento y en la seleccin del personal. Para aplicar al gobierno el calificativo de burcrata, debemos de estar seguros de que las diferencias burocrticas entre gobierno y empresas privadas, son mayores que las que existen entre varias clases de empresas o varias clases de gobiernos.
8 Pfiffner y Nathans citados por Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pg.281. 151 Al respecto Henry S. Dennison 9 deca "los hombres que hayan tenido la oportunidad de estudiar las actividades pblicas y privadas y que hayan sabido hacer correctamente los anlisis y las comparaciones cientficas, descubren por lo comn, que la diferencia entre una gran organizacin y una pequea es mucho mayor que la diferencia entre una organizacin pblica y una privada.
Las diferencias que se encuentran entre la administracin pblica y la privada, pierden su significacin con la transferencia de gran nmero de administradores privados a los puestos pblicos. Posiblemente, el problema ms difcil en esa transferencia de habilidades no ha estado en la administracin considerada especficamente. La dificultad verdadera es que los administradores privados deben hacer un ajuste de su pensamiento y experiencia, para entender las actividades ms complejas de la administracin pblica.
Las funciones administrativas
Diversos autores dedicados al estudio de la administracin se han preocupado por identificar y denominar las funciones ejecutivas. Existen inconsistencias en aquellas actividades que pueden consideradas de naturaleza administrativa. Tannenbaum 10 , investigando las razones de estas inconsistencias, ha enumerado ocho causas:
9 Dennison, Henry S. citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 256. 10 Tannenbaum citado por Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pg. 285. 152 1. La complejidad de las empresas 2. La falta de una terminologa comn para describir conceptos similares 3. El descuido en el uso de los trminos 4. La falta de claridad al detallar las funciones del administrador 5. La inclusin de aspectos tcnicos entre las funciones administrativas 6. La confusin entre funciones y procesos 7. La descripcin de las actividades en trminos subjetivos 8. La confusin entre funcin y operacin
El Panorama Poltico Econmico en que se desenvuelve la Actividad del Estado 11
Una tarea que ofrece dificultades es lograr un concepto preciso de empresa pblica, forma a travs de la cual se expresa una actividad de la Administracin Pblica, antes reservada a la iniciativa privada. De esta manera las empresas pblicas sirven a los fines de poltica econmica, produciendo bienes concretos.
La actividad de los particulares en el rgimen liberal se conoce con el nombre de la economa de mercado libre, que rechaza toda intervencin del Estado, salvo la proteccin de esas actividades. La accin econmica descansa en los propsitos especulativos de la actividad individual y en la determinacin del precio sujeta a la libre fluctuacin del mercado.
11 Assael, Hctor. Ensayos de Polt ica Fiscal, cit. Pgs. 285 a 289. 153 La existencia de los monopolios se caracteriza por la falta de concurrencia o por las limitaciones econmicas que ellos imponen, ante los excesos e insuficiencias de un capitalismo impersonal.
Es en estas situaciones en las que ms se requiere la intervencin estatal, al pasar de un sistema de economa libre, a un sistema de economa dirigida, de un Estado abstencionista a las diversas formas del Estado inter vencionista.
El Capitalismo e imperialismo econmico-poltico, son formas violentas o pacficas de expansin comercial e industrial en beneficio de los grandes empresarios, los cuales van ligados al sistema de la libre empresa, hoy en proceso de transformacin hacia formas ms humanas de la vida social.
El Colonialismo, penetracin econmica, inversiones extranjeras y la consiguiente dependencia econmica, ya que todo capital tiene una nacionalidad, creando zonas de influencia en Asia, frica y la Amrica Latina, son manifestaciones reales del dominio econmico de nuestro siglo, surgiendo el colonialismo econmico, estrictamente vinculados aquellos regmenes lo mismo a Estados capitalistas que a Estados comunistas.
Este fenmeno fue descrito en 1915 por Lenin 12 , al sealar que la concentracin y monopolio de los grandes capitales y la conquista de mercados y materias primas, se alcanzaban por los medios violentos de la poltica imperialista; concluyendo que el imperialismo es la ltima fase del capitalismo.
12 Lenin citado por Assael, Hctor. Ensayos de Poltica Fiscal, cit. Pg. 286. 154 "Ello revelara, dice Carrillo Castro 13 , el carcter esencialmente poltico de la empresa pblica, vinculada a la evolucin del Estado y, por ende, a los tipos de organizacin del poder y de los procesos sociales con sus mltiples proyecciones.
Se trata entonces de un fenmeno histrico, contingente, que sera difcil atrapar, formal y materialmente, en una sola caracterizacin con validez universal y constante".
Ha surgido en los ltimos tiempos al Estado-empresario, al Estado-organizador, al Estado-promotor de la riqueza pblica, al Estado-accionista, y al Estado emprendedor en nuevas actividades, siempre acosado por las grandes carencias nacionales y la insuficiencia e incomprensin de la iniciativa privada, para acometer nuevas empresas, detener el alza de los artculos de consumo necesario o el grave problema del desempleo, aprovechando sus tcnicas de la empresa privada y las propias experiencias de los Estados socialistas.
La organizacin poltica no puede esperar con los brazos cruzados, ante la mi seria colectiva o el temor de un desquiciamiento econmico, a que buenamente lleguen los promotores del desarrollo econmico, industrial o comercial. La inflacin, desocupacin, desnivel presupuestal, elevacin constante de precios, insuficiencia de salarios y otras causas provocan el profundo malestar de la socie dad mundial cuyas consecuencias son difciles de prever, ya. que los remedios y soluciones son insuficientes.
13 Carrilo Castro citado por Acle, T. / Vega, J. "La Empresa Pblica: desde fuera, desde dentro". Ed. Limusa, Mxico 1986. pg. 235. 155 Ante el llamado de la Secretara de Economa del gobierno mexicano, sealando la posibilidad del establecimiento de industrias nuevas, a las que el Estado ofrece numerosas garantas, la accin privada no ha respondido con el vigor que requiere el formar nuevas fuentes de riqueza, necesarias para crear ms de ochocientos mil empleos, en relacin con nuestro desarrollo econmico.
O los particulares colaboran en este desarrollo, con todas las ventajas que el Estado les proporciona, o el Estado se ve obligado a lanzarse en nuevas actividades, en una constante accin de produccin de bienes y servicios, incluso, como ya lo ha hecho, adoptando la organizacin de las sociedades mercantiles. La industrializacin del pas es una meta ineludible para robustecer la economa nacional y poder incorporar a mejores formas de vida a una poblacin campesina y obrera que acusa niveles de vida muy bajos. Los signos del futuro sealan, no la unin del Estado y las empresas particulares; sino una exclusiva accin estatal en los nuevos moldes de gestin de las empresas pblicas.
Aunque los fines polticos y econmicos del Estado sean variables y contingentes y estn constantemente sujetos a las contradicciones de los diversos sistemas que se disputan la hegemona mundial, puede afirmarse que al finalizar este siglo y bajo la presin de las tendencias sociales, se robustezca y afirme una mayor y ms precisa intervencin del Estado, como supremo regulador de la economa nacional, tanto para fortalecer y estimular el desarrollo econmico interno, como en lo externo para librarse de la implacable accin de los Estados capitalistas.
156 En los Estados que sealan un franco intervencionismo del poder pblico, pero en forma moderada, las empresas privadas tienen un amplio campo de accin, pues son la base de su organizacin y pueden coexistir con un sector pblico, todava limitado, que integran las empresas a cargo del Estado.
El que las formas jurdicas, polticas y econmicas sean irregulares y an imprecisas, no son factores que puedan detener la accin econmica del Estado, obligado a tomar el rumbo que las mismas necesidades sociales le sealen imperiosamente.
Valentn Andrs lvarez 14 nos dice: "Una actividad econmica debe y slo debe, pasar de privada a pblica cuando dentro de la economa libre contrara o es indiferente a fines econmicos, sociales, etc., que el Estado considera imprescindible cumplir, y la actividad es, adems, en manos de ste, un instrumento que permite cumplido o mejorar su cumplimiento" y ms adelante agrega: "Si el Estado fue ensanchando el sector pblico a costa del privado, se produjo todo ello porque la resultante social de las fuerzas originadas en el seno de la sociedad misma empujaba en esa direccin a todas las actividades".
Por causas muy complejas, el desarrollo de la empresa pblica, parece haberse detenido aunque transitoriamente. En estas ltimas dcadas, ante el creciente intervencionismo de Estado, se han venido multiplicando las reformas constitucionales, leyes administrativas, Acuerdos, Decretos, rdenes y una amplia bibliografa sobre las empresas pblicas en Mxico.
14 lvarez, Valentn Andrs citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg 330. 157 Sin embargo, contina presente la inquietud sobre el debido funcionamiento de ellas, que siguen acusando graves anomalas, inmoralidades, incapacidades e improductividad, constituyendo una pesada carga para la economa nacional, cuando deberan ser factores indispensables para el desarrollo general, y superar la actual crisis que nos domina. La importancia del sector comercial e industrial paraestatal se vincula a la economa nacional en su totalidad, y al fortalecimiento de la soberana nacional.
Los problemas que origina la empresa pblica tienen un sentido poltico, jurdico y econmico que aluden a la estructura de la administracin pblica, las fluctuaciones del mercado, el fortalecimiento presupuestal, la rentabilidad y la eficiencia. Todos ellos forman renglones importantes del mecanismo de la empresa pblica. A esto ha de concluirse con la relacin que guardan con los sistemas de planeacin y control.
2.- Rectora del Estado y Economa Mixta
Rectora del Estado del desarrollo nacional
La Constitucin de Quertaro del 5 de febrero de 1917 recogi los postulados sociales bsicos de la Revolucin Mexicana e inaugur la etapa del constitucionalismo social, a la cual siguieron la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa Sovitica Rusa de 10 de julio de 1918 y la Constitucin alemana de Weimar del 11 de agosto de 1919, al contemplar no slo la estructuracin de los poderes del Estado y la proteccin de los derechos humanos sino las bases de la organizacin social y econmica del pas.
158 En efecto, la Constitucin de 1917 estableci, entre otros aspectos (vase, por ejemplo, el texto original de los artculos 27, 28 y 123), ciertas bases para la rectora econmica del Estado, las cuales se expresaron y desarrollaron explcita o implcitamente durante el rgimen postrevolucionario a travs de diversas leyes, reglamentos, planes y programas, as como en el discurso poltico.
Sin embargo, con motivo de la crisis econmica de los primeros aos de la dcada de los ochenta, caracterizada por devaluaciones monetarias, rpido incremento de la inflacin, aumento desmesurado de la deuda externa, estancamiento econmico, crecimiento del desempleo, elevacin del dficit del sector pblico, expropiacin y nacionalizacin bancaria, prdida de control sobre el mercado financiero y cambiario, as como prevalencia de un ambiente de desconfianza, desconcierto, inseguridad y conflicto social, adems de un contexto internacional inestable y altamente competitivo, se propici una ingobernabilidad econmica que amenazaba la tradicional estabilidad social y poltica del pas.
Como respuesta a la crisis y consciente, por experiencia propia, de las limitaciones inherentes a un modelo econmico estatista y proteccionista, pero tambin ajeno, por su historia, a las corrientes que pregonan liberalismos sin medida, el Estado mexicano emprendi una poltica de ajuste y estabilizacin, apoyada en un profundo cambio estructural.
159 Fue as como el entonces nuevo gobierno percibi la necesidad de ratificar y explicitar las bases del rgimen constitucional de la economa mexicana para fundar jurdicamente las medidas correctivas de la crisis econmica y las reformas, estructurales indispensables para el desarrollo nacional, a travs de las iniciativas de reformas promovidas por el Ejecutivo federal a los artculos 25, 26, 27, 28 y 73 de la Constitucin, que culminaron en los decretos promulgatorios de 3 de febrero de 1983, a fin de ampliar, explicitar, sistematizar, constitucionalizar y modernizar, entre otros aspectos, el principio de rectora econmica del Estado, el rgimen de economa mixta, el sistema de planeacin democrtica del desarrollo, as como la definicin de las reas estratgicas reservadas exclusivamente al Estado y la funcin de las entidades paraestatales.
Precisamente, el artculo 25 constitucional consagra el principio de que corresponde al Estado la rectora del desarrollo nacional. De conformidad con su primer prrafo, ste debe ser integral y perseguir el fortalecimiento de la soberana de la nacin y su rgimen democrtico. Asimismo, el desarrollo nacional debe permitir, mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege la propia Constitucin.
160 Aun cuando el texto constitucional no define lo que debe entenderse por "rectora del Estado", lo cual tampoco se desprende de la exposicin de motivos de la iniciativa correspondiente ni del debate legislativo, su alcance cabe derivarlo del segundo prrafo de conformidad con el artculo 28, prrafo quinto, de la Constitucin, el Estado contar con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las actividades de carcter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por s o con los sectores social y privado. 15
En estos casos, la actividad correspondiente desplegada por el Estado, de considerarse conveniente, se efecta, generalmente, a travs de empresas (de carcter mercantil) de participacin estatal mayoritaria y fideicomisos pblicos (si bien la fraccin I del artculo 14 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales establece que el objeto de los organismos descentralizados tambin puede ser la realizacin de actividades correspondientes a las reas prioritarias).
En general, existe una clara tendencia a que la gestin del Estado en la produccin de bienes y servicios para el mercado se realice a travs de entidades paraestatales (organismos descentralizados, empresas de participacin estatal o fideicomisos pblicos), en tanto que las atribuciones de autoridad se reservan para la administracin central.
15 Kaplan, Marcos (coordinador). Crisis y futuro de la Empresa Pblica. UNAM/PEMEX, Mxico 1994, Pg. 277. 161 Por otra parte, el ltimo prrafo del propio precepto constitucional establece que cuando estas actividades sean generales, de carcter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la nacin, se les puede otorgar subsidios, en cuyo caso el Estado vigilar su aplicacin y evaluar los resultados.
Lo anterior sin olvidar lo advertido por Carrillo Flores 16 , en el sentido de que es indudable que no de toda entidad paraestatal puede esperarse que d utilidades y este punto no est mencionado en la Constitucin; salvo casos excepcionales, el Estado debe procurar que sus empresas incrementen sus recursos y no sean para l una carga, ya que servicio social y ganancia o plusvala no son necesariamente incompatibles.
a) El sector social. Otra novedad de la reforma de 1982 fue haber dado jerarqua constitucional a un sector que ya exista, el llamado social, al definirlo el sptimo prrafo del artculo 25 como aquel compuesto por ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenecen mayoritariamente o exclusivamente a los trabajadores y, en general, toda forma de organizacin social para la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.
El referido precepto constitucional prev que la ley establecer los mecanismos que faciliten la organizacin y la expansin econmica del sector social; esta preocupacin programtica responde al hecho real de que el sector social es el menos desarrollado de nuestra economa y dentro de l pueden generarse frmulas que permitan alcanzar la finalidad de fomentar el empleo y lograr una ms justa distribucin de la riqueza.
16 Carrillo Flores, Antonio citado por Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 277. 162 Asimismo, se prev que, bajo criterios de equidad social y productividad, se apoyar e impulsar a las empresas de los sectores social y privado de la economa, sujetndolos a las modalidades que dicte el inters pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservacin y el medio ambiente.
Como se haba anticipado, conforme al prrafo quinto del propio artculo 25, el sector social (ya sea solo o conjuntamente con el sector pblico y/o privado) puede participar en las reas prioritarias del desarrollo, en tanto que de acuerdo con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 28 constitucional, cuando las actividades en tales reas sean generales, de carcter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la nacin, se les puede otorgar subsidios, correspondindole al Estado en estos casos vigilar su aplicacin y evaluar los resultados.
b) El sector privado. Sin duda, el sector ms tradicional y amplio de la economa mexicana es el privado y, si bien se ha acentuado la accin estatal, empero, la regla general o, al menos, residual sigue siendo la actividad del sector privado, sin olvidar las significativas facultades rectoras del desarrollo a cargo del Estado y las caractersticas de nuestro rgimen de economa mixta y de democracia social anteriormente expuestas.
El ltimo prrafo del artculo 28 constitucional establece que la ley alentar y proteger la actividad econmica que realicen los particulares, y proveer las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo econmico nacional, en los trminos previstos en la propia Constitucin, esto es, dentro del rgimen de libertades y objetivos de justicia social que la caracterizan. 163 Asimismo, como en el caso del sector social, el prrafo sexto del artculo 25 del mismo ordenamiento prev que, bajo criterios de equidad social y productividad, se apoyar e impulsar a las empresas del sector privado de la economa, sujetndolas a las modalidades que dicte el inters pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservacin y el medio ambiente del propio artculo 25, el cual ordena las atribuciones del Estado en materia de planeacin, conduccin, coordinacin y orientacin de la economa nacional, as como las de regulacin y fomento de las actividades que demande el inters general, mismas que debe ejercer en el marco de libertades que otorga la Constitucin.
Consecuentemente, se ejerce la rectora no slo al ejecutar o administrar, sino tambin al legislar e, incluso, al juzgar, en el entendido de que los derechos humanos (individuales y sociales, as como los llamados de los pueblos o naciones, denominados de la "tercera generacin ") son el marco jurdico de la rectora del Estado, lo cual obliga al mismo tanto a respetar el mbito de libertad de los particulares como a propiciar un orden social y econmico justo que permita a los individuos y a los grupos el goce material de los derechos humanos, de manera destacada, la libertad, a travs de niveles de vida dignos. As pues, a partir de la reforma de 1983 se cuenta con un conjunto explcito de atribuciones del Estado, congruente, definido en sus alcances, con instrumentos econmicos perfeccionados y los fundamentos para llevar al derecho los nuevos conceptos econmicos.
164 Como destaca Miguel de la Madrid 17 , del primer prrafo del ar tculo 25 constitucional se desprenden los siguientes objetivos de la rectora del desarrollo nacional:
a) El desarrollo debe ser integral. Esto es, debe abarcar no slo la economa sino tambin la poltica, la sociedad y la cultura, adems de referirse a los distintos grupos y regiones del pas, tomando en cuenta la composicin pluricultural y multitnica que caracteriza a nuestra nacin, en los trminos del artculo 40 constitucional. Consecuentemente, la visin reduccionista que pretende equiparar a la rectora del Estado con la intervencin del mismo en materia econmica, constrindola a mbitos de carcter patrimonial, se ve superada con la expresin en nuestro texto constitucional de que la rectora estatal se refiere al "desarrollo nacional", el cual no significa slo crecimiento econmico, ya que debe ser integral.
b) El desarrollo debe fortalecer la soberana de la nacin. Es decir, la facultad del pueblo mexicano para autodeterminarse, en los trminos de lo previsto en el artculo 39 de la Constitucin que establece que ''La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo.
17 Hurtado De la Madrid, Miguel citado por Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 280. 165 Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste..." Asimismo, de acuerdo con el segundo prrafo, as como con las fracciones II, inciso b); VI, y VII del artculo 30 constitucional, la educacin que impartan el Estado y los particulares en los niveles de primaria y secundaria, as como las universidades pblicas autnomas, adems de fomentar el amor a la Patria, el criterio que debe orientarla ser moderno, el Estado mexicano promueve, induce y orienta la accin de la nacin hacia los grandes objetivos del desarrollo; ello lo hace mediante los instrumentos que por ley tiene la facultad de ejercer, como es el caso de la accin tributaria, del gasto pblico, la arancelaria, la financiera y la normativa, sin que el Estado pueda abdicar de su responsabilidad de conducir de manera soberana la marcha de la economa.
Rgimen de economa mixta
A partir del texto original del artculo 27 de la Constitucin de 1917, es posible distinguir tres tipos de propiedad en Mxico, atendiendo al sujeto a quien se atribuye o imputa el bien correspondiente: Propiedad privada, propiedad pblica y propiedad social.
166 En efecto, la propiedad privada se encuentra garantizada en dicho precepto, el cual tambin establece que las expropiaciones slo pueden hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indemnizacin, si bien la nacin tiene en todo tiempo el derecho de imponerle las modalidades que dicte el inters pblico, as como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales sus ceptibles de apropiacin, con el objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica y cuidar de su conservacin, as como, para lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. Al respecto, Carrillo Flores 18 advierte:
La carta magna no acepta ya, en realidad nuestra tradicin jurdica no ha aceptado nunca, que la propiedad sea el derecho de disfrutar y disponer de las cosas de una manera absoluta, segn la frmula del Cdigo de Napolen; pero tampoco est sealado como situacin de presente u objetivo de futuro, que sea ilimitada la potestad del Estado para poseer o administrar empresas de produccin de bienes o servicios. La regla general es la propiedad privada, salvo tratndose de la territorial en que la nacin no se haya desprendido del dominio originario que le atribuye el primer prrafo del artculo 27, segn la Suprema Corte resolvi en las ejecutorias de la Federacin contra el Estado sobre jurisdiccin y propiedad de monumentos arqueolgicos en 1932 y para toda clase de bienes, en el caso de Adolfo Jimnez y Contreras, fallado en 1934.
18 Carrillo Flores, Antonio citado por Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg.282. 167 En congruencia con el rgimen triangular de la propiedad y la rectora del Estado, los prrafos tercero al octavo del propio artculo 25 constitucional establecen, de manera explcita y sistematizada a partir de las reformas de 1982, las bases de nuestro sistema de economa mixta. Al respecto, el prrafo tercero seala que al desarrollo econmico nacional concurrirn, con responsabilidad social, el sector pblico, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad econmica que contribuyan al desarrollo de la nacin. A continuacin se analizan las bases correspondientes a cada uno de los sectores:
a) El sector pblico. El sector ms claramente definido es el pblico, compuesto, a su vez, de las reas estratgicas y las prioritarias.
1) Las reas estratgicas son aquellas que estn a cargo, en forma exclusiva, del sector pblico y se encuentran sealadas en el cuarto prrafo del artculo 28 constitucional (o, como se explica ms adelante, en alguna ley federal). De acuerdo con lo dispuesto en los prrafos cuarto del artculo 25, as como cuarto y quinto del 28, el Estado contar con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las reas estratgicas a su cargo, debiendo mantener el gobierno federal la propiedad y el control sobre los organismos que, al efecto, se establezcan, sin que las funciones que el Estado ejerza en estas reas constituyan monopolios. Al respecto, Miguel de la Madrid considera que la estructura ms adecuada para asegurar la propiedad y el control exclusivos de las reas estratgicas es el organismo descentralizado. 19
19 Hurtado De la Madrid, Miguel citado por Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 283. 168 Conforme a lo dispuesto en los prrafos cuarto y sptimo del invocado artculo 28 en vigor (segn reforma publicada en el Diario Oficial de 20 de agosto de 1993), son reas estratgicas: a) correos; b) telgrafos; c) radiotelegrafa y la comunicacin va satlite; d)petrleo y los dems hidrocarburos; e) petroqumica bsica; f) minerales radioactivos y generacin de energa nuclear; g) electricidad; h) ferrocarriles; i) acuacin de moneda y emisin de billetes, y j) las actividades que expresamente sealen las leyes que expida el Congreso de la Unin.
Como puede apreciarse, las reas previstas en los incisos a) al i) estn protegidas por la rigidez constitucional, esto es, tales reas slo podran ser suprimidas o adicionadas mediante el proceso de reforma constitucional. Sin embargo, la lista puede ampliarse con aquellas otras que una ley federal considere tambin como estratgicas, aun cuando las eventuales adiciones tambin podran suprimirse, obviamente, por mera reforma legal. Cabe sealar que la iniciativa presidencial de 1982 no prevea la posibilidad de aumentar la lista de reas estratgicas mediante legislacin ordinaria, pero el constituyente permanente desde entonces as lo consider conve niente.
Lo anterior no implica que el gobierno y sus organismos vean limitadas sus facultades para contratar todo tipo de bienes y servicios con particulares para el buen desempeo de sus actividades. Sin embargo, de acuerdo con el prrafo sexto del artculo 27 constitucional, tratndose de petrleo y de los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos, as como de minerales radioactivos, no es posible otorgar concesiones o contratos y corresponde a la nacin la explotacin de esos productos en los trminos de la ley reglamentaria relativa, por lo que no cabe aceptar los llamados "contratos de riesgo". 169 Mediante los cuales el contratista participa de los resultados de la exploracin o explotacin. El mismo precepto establece que corresponde exclusivamente a la nacin generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energa elctrica que tenga por objeto la prestacin de servicio pblico, sin que se puedan otorgar concesiones a particulares para el efecto, si bien no hay impedimento alguno para la autogeneracin de energa elctrica para consumo propio. Finalmente, tambin corresponde a la nacin la generacin de energa nuclear, as como su regulacin para otros propsitos, en el entendido de que su uso, constitucionalmente, slo puede tener fines pacficos.
Cabe mencionar tambin la adicin de un quinto prrafo al artculo 28 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 17 de noviembre de 1982, por la cual se nacionaliz la prestacin del servicio pblico de banca y crdito, misma que fue derogada por ulterior reforma publicada el 27 de junio de 1990, volviendo al rgimen financiero anterior a 1982. Como resultado de la reforma de 1990, se expidieron tres ordenamientos que reorganizan el sistema bancario: La Ley de Instituciones de Crdito, que tiene por objeto regular los trminos en los que el Estado ejercer la rectora del sistema bancario; la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, cuyo objeto es la integracin de intermediarios en agrupamientos financieros, y el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Mercado de Valo res, por el que se regula la inversin extranjera en el capital de las casas de bolsa.
170 Por su parte, con fecha 20 de agosto de 1993 el Diario Oficial de la Federacin public nueva reforma al artculo 28 de la Cons titucin, con el propsito de otorgarle autonoma al Banco de Mxico. Precisamente, la ley reglamentaria de los prrafos sexto y sptimo del artculo 28 constitucional fue publicada el 23 de diciembre de 1993, bajo el nombre de Ley del Banco de Mxico.
El nuevo prrafo sexto del artculo 28 constitucional establece que el Estado tendr un banco central que ser autnomo en el ejercicio de sus funciones y en su administracin; su objetivo prio ritario; ser procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectora del desarrollo nacional que corresponde al Estado, en el entendido de que ninguna, autoridad podr ordenar al banco conceder financiamientos antes.
2) En el caso de las llamadas reas prioritarias del desarrollo, segn lo establece el prrafo quinto del artculo 25 constitucional, el sector pblico puede participar, por s o con los sectores social y privado, para impulsarlas y organizarlas, de acuerdo con lo previsto en la ley. Cabe advertir que la Constitucin federal no proporciona una definicin de reas prioritarias, en tanto que el segundo prrafo del artculo 60 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales prev, crpticamente, que "Se consideran reas prioritarias las que se establezcan en los trminos de los artculos 25, 26 y 28 de la propia Constitucin, particularmente las tendientes a la satisfaccin de los intereses nacionales y necesidades populares".
171 Asimismo, es pertinente precisar que la participacin del Estado en las reas prioritarias no es obligatoria sino que la Constitucin slo lo autoriza expresamente, por lo que tal participacin es opcional y estas reas pueden estar exclusivamente en manos del sector privado o social.
El carcter prioritario de una rea es eminentemente relativo; depende de las circunstancias de cada etapa del proceso de desarrollo y frecuentemente es objeto de debates ideolgicos en cuanto al papel que se le debe asignar al Estado (por supuestos desbordamientos estatistas o, contrariamente, por insuficiencia o deficiencia). Conforme a la normatividad constitucional y legal en vigor, la definicin de las reas prioritarias corresponde a las autoridades ejecutivas competentes, federales o locales, principalmente, a travs de sus planes y programas de desarrollo. Como puede observarse no se puede desvincular la idea de la planeacin econmica del concepto de economa mixta.
Antes de que la Secretara de Programacin y Presupuesto desapareciera, corresponda a la misma, lo que, segn reforma a la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal publicada el 21 de febrero de 1992, ahora es competencia de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, delimitar el campo de accin de las reas prioritarias. Al efecto, el Programa Nacional para la Modernizacin de la Empresa Pblica 1990-1994 20 , seala que la participacin del Estado en las reas prioritarias se fundamentar en las directrices globales y especficas que, segn el inters nacional, emita el Ejecutivo Federal, y en los siguientes criterios:
20 Citado por Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg.290. 172 reas en las que, por la naturaleza o caractersticas especficas del mercado de la produccin correspondiente, exista el riesgo de propiciar prcticas monopolistas que lesionen un ambiente de sana competencia, as como el equilibrio de los precios y el fortalecimiento del proceso productivo. La intervencin del Estado se har cuando no existan medios ms eficientes para prevenirlas, como modificaciones regulatorias o cambios a las polticas comerciales. En todo caso, el Estado deber reglamentar aquellas inversiones que impliquen ventajas monopolistas, ya sea que otorgue concesin a los sectores social y privado o que las asuma l mismo.
reas o actividades en las que no exista capacidad o voluntad de invertir por parte de los sectores privado o social, y cuya permanencia resulte indispensable para el logro de objetivos de poltica econmica y desarrollo social.
No se considerarn entidades paraestatales de la administracin pblica federal las sociedades mercantiles en las que, por necesidades de fomento, participen de manera temporal las sociedades nacionales de crdito.
Actividades tendientes a generar insumos y productos bsicos que son indispensables para apoyar a la poblacin que ms lo requiere y un desarrollo poltico participativo dentro de causes legales establecidos.
Actividades tendientes a apoyar el desarrollo econmico. 173 Actividades productivas bsicas para lograr el cambio estructural del sector industrial nacional.
Actividades de comercializacin para alcanzar una mejor y mayor distribucin de los ingresos a los productores.
Las actividades mencionadas en los tres ltimos prrafos, podrn ser desarrolladas por el Estado nicamente cuando los sectores social y privado no estn en condiciones de realizarlas eficazmente.
3.-. La creacin de la empresa pblica como consecuencia de la Rectora del Estado.
Factores y justificativos de creacin
Diversos factores y justificativos han confluido, como se ha visto, en la emergencia, la estructuracin y el desarrollo de las empresas pblicas en los pases capitalistas desarrollados. Unos y otros pueden, de acuerdo con el anlisis precedente, agruparse en las siguientes categoras:
174 A) Factores y justificativos de tipo histrico, coyuntural, militar.
a) Continuidad histrica de la explotacin pblica de bienes y servicios antes incorporados al patrimonio estatal, o de actividades heredadas de fases anteriores de intervencionismo gubernamental, para cuya gestin, dado el cambio de circunstancias, debe recurrirse a nuevas formas.
b) Consecuencias inmediatas y mediatas de la preparacin y del desarrollo de conflictos militares internacionales, sobre todo los de envergadura mundial; y necesidad de impedir, atenuar o reparar los efectos negativos de su impacto.
c) Medidas de dirigismo y estatizacin que son consecuencia de los conflictos militares pero se proyectan al periodo posblico.
B) Factores y justificativos de tipo econmico y social.
a) Crisis econmicas internacionales que afectan a los factores y estmulos externos (comercio mundial, flujo de inversiones extranjeras). Inconvenientes de una economa excesivamente dependiente del sistema internacional y sin defensas contra sus fluctuaciones. Prdida de confianza en los "mecanismos naturales" y en el juego espontneo del mercado y de la competencia entre empresas privadas.
175 b) Falta de satisfaccin, por el mercado y las empresas privadas, de las viejas y nuevas necesidades socioeconmicas y polticas en aumento, y avance y diversificacin en las formas de satisfaccin a travs de distintas modalidades y grados de descentralizacin de servicios pblicos.
c) Nacionalizacin y estatizacin de empresas privadas, como operacin de salvamento de sus dificultades, o como alternativa a su quiebra y consecuencias negativas o conflictivas de la misma (v.gr., el desempleo).
d) Uso por el Estado de los instrumentos y mecanismos de poltica econmica, de los entes integrantes del sector pblico y de las empresas nacionalizadas, para influir en la estructura, la organizacin, el funcionamiento y la orientacin de la economa, en la coyuntura econmica, y en el crecimiento y la modernizacin.
e) Estmulo del desarrollo de regiones menos desarrolladas, y bsqueda de un mayor y mejor equilibrio entre regiones nacionales.
f) Conversin del sector pblico y de las empresas estatales en resortes permanentes de poltica econmica, como rganos especiales para la ejecucin y la gestin de tareas, programas y proyectos que no encuadran en lo que se considera actividades normales del Estado.
176 C) Factores y justificativos de tipo poltico e ideolgico.
a) Respuesta a las demandas y presiones de movimientos sindicales, sociales y polticos hostiles a las inversiones extranjeras y a los monopolios privados, y favorables al predominio de los intereses pblicos y a su representacin, gestin y defensa por el Estado.
b) Proteccin de categoras mayoritarias: consumidores y usuarios, asalariados, pequeos y medianos empresarios, intelectuales y tcnicos.
c) Mejoramiento de las relaciones laborales.
d) Polticas respecto a los problemas de la libre competencia y el monopolio. .
e) Mayor injerencia del Estado en los medios de comunicacin de masas (radiodifusin, televisin, cinematografa, prensa escrita), como resortes esenciales de informacin, educacin, y diversin, de manejo de la opinin pblica, y de control poltico e ideolgico.
f) Contribucin al desarrollo de las relaciones entre pases, mediante la creacin de empresas pblicas que asocian diferentes Estados.
177 g) Otras causas de simple oportunidad: por intereses estratgicos o sociales; aplicacin de tratados polticos; necesidades de informacin sobre sectores crticos, o de estudios previos a la realizacin de grandes proyectos; neocolonialismo dirigido a la preservacin de lazos econmicos entre ex-potencias y antiguas posesiones independizadas; toma de garantas para la ejecucin de garantas dadas al Tesoro.
4. Esquema estructural del sector pblico y sus empresas
En el trnsito histrico de los pases hoy capitalistas desarrollados, del absolutismo y del sistema liberal clsico al Estado contemporneo se ha dado, como se ha visto, una sucesin y una combinacin de actividades y de formas institucionales y organizativas. El Estado ha fluctuado en general dentro de un continuo que va, desde una injerencia relativamente reducida, pasando por el mero interve ncionismo y el dirigismo que respetan las bases del sistema de propiedad e iniciativa privadas y de mercado, pero reafirman la prioridad de ciertos intereses y necesidades y sociales y participa activamente en su defensa y satisfaccin, hasta la admisin de la posibilidad y el intento de realizacin de alguna modalidad de planificacin.
1) Actividad administrativa de coaccin o polica, que impone limitaciones a las actividades particulares para el logro de fines de inters pblico.
2) Actividad administrativa de fomento o estmulo, para la promocin o apoyo de actividades privadas que satisfacen necesidades pblicas o se consideran de inters general, sin recurso a la coaccin. 178 3) Prestacin administrativa de servicios asistenciales y sociales (beneficencia, salud, educacin). La administracin no se reserva la titularidad ni el monopolio de tales actividades, ni prohbe a los particulares su libre ejercicio. No aparece todava la frmula de la concesin en sentido estricto, pero se va afirmando la potestad reglamentaria del Estado sobre las actividades privadas, por su cone xin con el inters pblico, y sin elevar aqulla a la categora de servicios pblicos.
4) Administracin pblica como titular de servicios econmicos. Esta forma intenta resolve r el problema planteado por la concepcin tradicional del Estado liberal que impide atribuir la explotacin econmica de los servicios pblicos a la administracin gubernamental.
Se llega as a los conceptos de servicio pblico y de concesin de los mismos, como frmula transaccional que respeta la explotacin en manos del particular (concesionario), pero afirma al mismo tiempo la titularidad administrativa del servicio a favor del Estado (concedente). ste adquiere as competencia exclusiva para realizar ciertas actividades, que integran ahora explcitamente el patrimonio de la administracin pblica y de las que sta puede disponer a su arbitrio. El Estado va ms all de un mero papel de arbitraje y reglamentacin de actividades privadas; puede establecer el status jurdico de ciertas empresas explotadas por particulares, y la situacin de los concesionarios se vuelve entonces ms precaria que antes.
179 En la concesin, el Estado u otra colectividad pblica entrega a un particular la organizacin y explotacin de un servicio pblico, por un tiempo dado. Le otorga con ello ciertos medios de accin, e incluso apoyo financiero (subsidios, garantas de intereses y beneficios y contra riesgos). El concesionario toma a su cargo obligaciones determinadas (calidad y precio del servicio, aportaciones al Estado).
El sistema de concesiones presenta aspectos negativos tomados en cuenta por sus crticos, y por los partidarios de la estatizacin. Crea cargas gravosas para el Estado, y ventajas para el particular (monopolio, proteccin especial, tendencia al descuido de las obligaciones que se acenta al acercarse el fin de la concesin). Los cambios tcnicos pueden introducir modificaciones de difcil previsin en el contrato.
A esta etapa o nivel puede corresponder otra forma distinta, expresada en tipos como la rgie interesse y el contrato de gestin. La rgie interesse 21 , utilizada en Francia, es la forma societaria en la cual el Estado central o una municipalidad aporta capitales a un empresario o gestor, que percibe una remuneracin o un inters mnimo, ms la participacin en los resultados de la explotacin, que se calculan sobre la base de beneficios, ingresos brutos o realizacin de economas. Las dificultades surgen en cuanto al grado de control pblico sobre la gestin, y al peligro de que el gestor busque aumentar su ingreso sin preocupacin por otros intereses sociales en juego.
21 Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Emp resa Pblica, cit. Pg. 292. 180 El contrato de gestin es una forma utilizada frecuentemente sobre todo por pases en desarrollo (India, Birmania, Nigeria). El Estado suscribe el contrato con una sociedad privada para fines de gestin de una empresa pblica. El Estado paga a la sociedad privada todos los gastos y una suma fija en compensacin por sus servicios. La empresa privada tiene menos libertad que si operara por su propia cuenta, pero no est sometida a un estatuto pblico.
Puede reclutar y despedir al personal, que no tiene status legal de funcionario; fijar tasas compensatorias; comprar suministros y equipos; determinar su propia poltica de gestin; operar en general como una sociedad particular. Esta forma compensa las ventajas de la flexibilidad con los peligros derivados de la incomprensin y la divergencia de fines entre el gobierno y la empresa privada, y con la falta de estmulo suficiente para que la segunda despliegue su mxima capacidad de eficacia o a la inversa ignore o subestime los fines sociales y las necesidades colectivas.
Manifestacin de la actividad industrial y mercantil del Estado 22 .
La actividad administrativa se manifiesta en Mxico, en las siguientes importantes materias:
22 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pgs. 805-810. 181 a) Rgimen de polica: que constituye la actividad administrativa encargada de vigilar y limitar -bajo un rgimen de polica-, la actividad de los particulares. Esta actividad debe regularse en forma legal y reglamentaria.
b) De fomento: encaminada al desarrollo de la actividad privada y pblica.
c) De servicios administrativos generales: llamados tambin asistenciales, no organizados bajo la forma de servicios pblicos, que constituyen la actividad que normalmente corresponde a las Secretaras y Departamentos de Estado. La empresa sin personalidad jurdica diferenciada corresponde a esta actividad.
d) De servicios pblicos: prestados directamente por la Administracin pblica: o bajo la forma de concesin. administrativa, art. 28 constitucional.
e) De actividad industrial y mercantil para la produccin industrial de bienes: a travs de empresas a cargo del Estado, que revisten formas jurdicas diversas, petroqumica, siderurgia, tecnologa.
1. Empresas pblicas bajo la forma de organismos administrativos centralizadas, desconcentradas, descentralizadas: establecimiento pblico, comisin, etc.
2. La empresa pblica en forma de sociedades annimas: como las anteriores instituciones nacionales de crdito hoy las sociedades nacionales de crdito.
182 3. Las empresas semi-pblicas o de economa mixta o empresas de participacin estatal: en los diversos casos a los que alude la ley orgnica de la administracin pblica federal.
4. El accionariado estatal que se vincula a una extensa actividad del Estado encaminada a participar en los procesos del desarrollo econmico.
Es necesario precisar que la actividad industrial y mercantil del Estado en nuestro pas, a travs de los entes pblicos, est sometida a diversos regmenes jurdicos: en unos casos nos encontramos con organismos pblicos sometido al Derecho pblico como Petrleos Mexicanos y los Ferrocarriles Nacionales de Mxico, en otros casos a un rgimen mixto de derecho pblico y derecho privado como las empresas semipblicas; y en otros casos a un rgimen de derecho privado, como las empresas que manifiestan algn inters del Estado, diverso de las anteriores.
En cuanto a su control por parte del Estado, todas las empresas, tanto pblicas como semipblicas, estn sujetas al rgimen de derecho pblico que establece la ley de organismos descentralizados y empresas de participacin estatal, o a una legislacin especializada como en el caso de las instituciones nacionales de crdito. La empresa pblica en Mxico reproduce la organizacin de las entidades descentralizadas por servicio.
183 Concepto de empresa pblica.
En principio, la empresa pblica seala la intervencin del Estado en el proceso econmico excluyendo en determinados casos a los particulares o en forma concurrente con ellos en empresas mixtas.
La empresa pblica es una actividad que el Estado asume con personalidad de derecho pblico, ms o menos emancipada con relacin al mercado. En esa actividad se organizan los factores de la produccin en una actividad econmica de carcter comercial, industrial o de servicio, cuando as lo reclama el inters general 23 .
Por la naturaleza de sus funciones las empresas se clasifican en lo general, en .dos grupos:
a) Empresas de produccin de bienes industriales y comerciales; y b) Empresas de servicio.
En general existen numerosas leyes administrativas que aluden a la empresa, pero no ofrecen un concepto jurdico de la misma. Su orientacin es poltica y econmica.
23 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 821. 184 La empresa mixta representa una forma transicional 24 entre la actividad de la administracin pblica como titular de servicios de carcter econmico a cargo de particulares, y como prestadora directa de aquellos y productora sin intermediaciones de bienes y servicios. A esta forma se puede llegar por dos causas opuestas.
Por una parte, empresas privadas con dificultades crnicas buscan la participacin del Estado en las mismas, alegando motivos de inters pblico. Por la otra, la necesidad de creacin de empresas que no pueden ser dejadas exclusivamente en manos del capital privado, por revestir un inters vital para la comunidad, por lo que el Estado interviene con grados variables de participacin y control.
La empresa mixta puede ser creada por el parlamento o por el poder ejecutivo, bajo la forma de sociedades por acciones, sometidas al derecho comercial. Su capital social est integrado por el Estado u otras colectividades pblicas, y por particulares. El Estado se halla representado en el consejo de administracin, Y el control pblico se ejerce en el seno mismo de los rganos de direccin. La empresa mixta puede ser persona de derecho pblico o de derecho privado, segn finalidades, predominio de la administracin pblica, obligaciones hacia el Estado, derechos del poder pblico, etctera.
24 Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 243. 185 Su finalidad es organizar un tipo de gestin basada en el inters personal y orientada al mismo tiempo hacia el inters gene ral. Suele asumir la forma de una sociedad comercial, a menudo por acciones, que agrupa colectividades pblicas y consumidores o usuarios, unas y otros interesados en la actividad de la empresa. sta debe funcionar en beneficio de los consumidores o usuarios (si bien stos pueden ser representados por colectividades pblicas), a los que se confa la gestin en el propio inters, con plena responsabilidad en la explotacin y criterios empresariales de actuacin. Se aplica adems el principio de la venta con reducida ganancia, y el reintegro del beneficio en proporcin a las compras, consumos o usos.
Administracin pblica como gestora de empresas econmicas. El Estado no se limita a declararse titular de ciertas actividades y servicios de tipo econmico, sino que, invocando razones de inters colectivo y aplicando pautas y normas de derecho pblico, consagra su competencia para la gestin empresarial, por medio de rganos y mecanismos directos e indirectos que la administracin crea a tal efecto, con exclusin de los particulares o en competencia con los mismos. De esta forma, el servicio pblico es reemplazado por la empresa pblica.
186 5.- Estructura de la intervencin del Estado en la economa.
Estas etapas y formas de desarrollo del intervencionismo estatal en los pases capitalistas avanzados que culminan con su proyeccin empresarial, desembocan en la configuracin del perfil estructural del sector pblico. ste es definible como el conjunto de actividades, instituciones, rganos, instrumentos y mecanismos que integran el Estado o se hallan bajo su control y manejo directos y le permiten intervenir de diversas maneras en el proceso socioeconmico, incluso producir y circular bienes y prestar servicios pblicos. Su discriminacin analtica combina criterios territoriales, institucionales y econmico- financieros. El sector pblico abarca as los siguientes niveles y tipos de entes:
rganos legislativos, ejecutivos, judiciales, del gobierno central y de los gobiernos estatales y municipales (congreso, tribunales, jefatura ejecutiva y ministerios), y rganos dependientes que responden de sus actuaciones ante aquellos (juntas de planificacin, consejos, comisiones, etctera).
rganos administrativos o departamentos gubernamentales normales. En stos:
1) El Estado, como persona de derecho pblico, asume directamente una actividad econmica determinada, la produccin y circulacin de bienes o la prestacin de servicios, bajo la forma y con los mtodos de una administracin gubernamental comn.
187 2) Ello se cumple por medio de un ministerio o secretara de Estado, o de un departamento gubernamental tradicional, o por me dio de los servicios de uno u otro; dentro de los marcos de sus tareas normales o para cumplir tareas extraordinarias que le han sido confiadas.
Tiene un ministro al frente, utiliza personal de carrera, y se le ha asignado una ubicacin precisa y manifiesta en la estructura general del Estado que ejerce un control completo.
3) Tales rganos no tienen una existencia diferenciada. Carecen de personalidad jurdica y de responsabilidad directa por la gestin. Su responsabilidad es la del Estado, gozan de la inmunidad jurdica de ste, y son demandables cuando l puede serlo. El Estado acta como actor y como demandado.
4) Salvo el caso excepcional de privilegios especiales, estn sometidos al mismo control gubernamental que otros organismos del Estado, y a sus procedimientos corrientes.
5) Su poltica es fijada por el ministerio correspondiente, que responde de ella ante el poder ejecutivo o ante el parlamento. O La hacienda pblica general y la de estos rganos estn con fundidas. Su financiamiento se cumple a travs de recursos comunes del presupuesto, mediante dotaciones anuales del gobierno, al que entregan sus ingresos y beneficios, que se registran en el balance general. Las concesiones financieras del poder ejecutivo o del parlamento le permiten cubrir prdidas o hacer nuevas inversiones. 188 Existe un rgido control fiscal de gastos, compras y contrataciones en general.
6) El estatuto de sus agentes es el mismo que se aplica al resto del personal gubernamental.
7) Los rganos se comportan frente a usuarios, consumidores o clientes como poder pblico administrativo, no como empresa. Los precios son fijados a un nivel suficiente para cubrir los costos, o inferior a stos; resultan as soportados. ms por el contribuyente que por el consumidor o usuario, con la consiguiente privacin de incentivos de eficiencia.
rganos auxiliares, creados separadamente con el fin esencial de suministrar bienes y servicios destinados al uso de organismos gubernamentales, y subsidiariamente tambin de empresas pblicas (arsenales, fbricas de municiones, talleres de reparaciones, imprentas, oficinas centrales de compras).
Entidades estatales administrativas con descentralizacin institucional y competencia especial:
a) Son creadas por el Estado para ciertos fines de inters pblico fijados en el momento de su creacin.
189 b) Tienen personalidad jurdica propia, de carcter estatal. Satisfacen intereses pblicos especficos; integran los cuadros de la administracin pblica; pueden actuar y contratar por s mismas, estar en juicio y ser responsables de sus hechos y actos, y son demandables directamente ante los tribunales.
c) La autoridad que las crea fija su status y su rgimen jurdico, decide su modificacin, su extincin y su disolucin.
d) Cuentan con una asignacin legal de recursos, en el momento de su creacin, por disposicin del presupuesto general, o bien por la percepcin de impuestos y tasas. A consecuencia de la personalidad jurdica poseen un patrimonio jurdico (conjunto de derechos y deberes) y econmico. Su patrimonio es en ltima instancia propiedad del Estado, que puede suprimirlo con la entidad y dar otro destino a sus fondos.
e) Tienen capacidad para administrarse de acuerdo con sus normas originarias. Gozan de competencia especfica para toda cuestin que planteen su existencia y su actuacin, y deben recurrir a la administracin central slo en casos expresamente previstos por los estatutos. f) No estn unidas al Estado por un vnculo jerrquico (controles rgidos) ni son totalmente independientes de aqul. Estn sometidas a un control administrativo, referido usualmente a la aprobacin del presupuesto y de las inversiones; a la designacin del presidente y del directorio; a la supervisin, la reforma y la revocacin de actos recurridos por terceros; y excepcionalmente, la facultad de intervencin por el gobierno central. 190 g) Las relaciones entre la administracin central y este tipo de entidades se rigen por el derecho pblico; las relaciones entre la entidad y l os particulares pueden estar regidas por el derecho privado (actividades comerciales e industriales).
Organismos creados para ejecutar programas especiales, con algn grado de descentralizacin especial, funcional y presupuestaria (institutos de fomento, previsin, educacin, investigacin).
6.- Los distintas modalidades de la empresa pblica.
La empresa pblica en sentido estricto es una entidad administrativa, agencia u organizacin, creada por ley general o por acto especial. Es de propiedad total o parcial, y se halla bajo la influencia y el control totales o preponderantes, del gobierno central, de los gobiernos provinciales o de colectividades pblicas. Est dotada de un estatuto de persona jurdica. Se la destina al cumplimiento habitual de actividades econmicas, industriales, comerciales, financieras, o la prestacin de servicios pblicos, dentro de los marcos de una economa de mercado, con el objeto de satisfacer del mejor modo posible, inmediatamente o en lo futuro, necesidades o intereses de tipo colectivo o general, con prioridad de este fin sobre la bsqueda del beneficio (aunque sin excluirlo), y asumiendo el riesgo de la explotacin.
191 El tipo de su administracin y gerencia corresponde al de las empresas privadas. Se mantiene financieramente, en todo o en parte, con recursos propios, sobre todo por las transacciones en el mercado a un precio determinado; se supone que los subsidios del Estado tienen un carcter excepcional.
Esta definicin tentativa puede interpretarse en un sentido amplio, y en tal caso abarca diferentes tipos, tales como empresas mixtas, sociedades comerciales de Estado, corporaciones pblicas; o en sentido restrictivo, incluyendo slo las citadas en ltimo trmino.
a) La sociedad comercial de Estado es constituida bajo formas de derecho privado (sociedad annima), en las cuales el Estado posee la totalidad o una mayora considerable de acciones, y es propietario nico o casi nico de la empresa. A esta situacin se suele llegar por dos caminos. O bien el Estado compra en bolsa las acciones de una sociedad privada, sin alteracin de su estructura y funcionamiento anteriores; o bien el Estado constituye una empresa econmica, a la que se da desde el principio forma jurdica de sociedad del derecho privado.
La sociedad comercial se halla en una situacin de marcada descentralizacin respecto de la administracin pblica. Es creada de acuerdo a los preceptos de una ley que fija adems los derechos y obligaciones de la sociedad, su organizacin y administracin, sus relaciones con los poderes pblicos. Tiene personalidad jurdica propia.
192 El Estado le otorga fondos de capital y para cobertura de prdidas; fuera de ello, se rige por el principio de la autosuficiencia financiera. Est exenta de la mayora de las disposiciones reglamentarias de control, y de las disposiciones aplicables a sociedades que no son de capital. El personal se halla sujeto a un rgimen fijado por la propia sociedad y diferente del que rige para el resto del servicio pblico.
b) La empresa o corporacin pblica es considerada la forma ms adecuada para la gestin de entes estatales de carcter indus trial, comercial, cultural o cientfico-tecnolgico, que requieren libertad, iniciativa, flexibilidad, espritu de empresa, sin sometimiento estricto a las normas generales de regulacin y control que se aplican a otros entes autrquicos.
La corporacin pblica es establecida por el parlamento. o por el poder ejecutivo, que fijan sus funciones, su organizacin, sus derechos y obligaciones, su patrimonio y privilegios, sus relaciones con otras empresas y sectores gubernamentales. Est inserta en el sector pblico, como instrumento de accin estatal. No deja de estar sometida al control poltico del poder ejecutivo y del parlamento, en sus respectivas esferas, aunque de modo distinto del aplicado a los rganos normales.
Est regida por un consejo o junta con iniciativa y libertad de movimientos para asuntos corrientes. responde, en cuanto a determinados asuntos que la ley de creacin fija, ante el ministerio respectivo. ste no debe inmiscuirse en decisiones administrativas comunes ni en actividades normales de la empresa.
193 La corporacin conserva poderes de direccin (lineamientos generales, asuntos de especial importancia) que pueden ser extensos; y a su vez responde de ciertos asuntos ante el parlamento.
Es creada para actuar como empresa industrial o comercial con tendencia a la autosuficiencia financiera, pero tiene fin pblico. No debe operar para el simple logro de beneficios, sino como custodio del inters general de la nacin.
Tiene libertad para fijar el estatuto del personal, diferente del que rige para funcionarios pblicos comunes, sobre todo en cuanto al presidente, el directorio y el personal remunerado con sueldos y salarios. No existe en principio un control de la administracin central ni del parlamento en cuestiones de empleo, remuneracin y carrera. En la prctica, el respectivo ministerio interviene en estas cuestiones mediante directivas generales. Los directivos son nombrados por un nmero determinado de aos; son tericamente apartidistas, y estn protegidos de vicisitudes polticas e institucionales.
Las finanzas de la empresa pblica son autnomas, separadas del presupuesto ordinario al que no aportan sus beneficios excedentes. Cubre sus gastos con sus propios ingresos. Tiene la posibilidad de recurrir a crditos del ministerio, a emprstitos pblicos, a subvenciones anuales del parlamento.
194 La corporacin pblica est sometida a leyes ordinarias, del derecho privado en sus actividades especficas, del derecho pblico en sus relaciones con la administracin y en cuanto a la gestin de servicios pblicos. Puede contratar y ejercer acciones por derecho propio. Es plenamente responsable frente a cualquier persona o sociedad.
No est sometida a reglamentos aplicables a gastos pblicos, sino a procedimientos especiales de presupuesto, contabilidad, balance y verificacin de cuentas, para el goce del mayor grado posible de iniciativa y flexibilidad. Debe presentar un informe anual al ministerio respectivo sobre el sentido y los resultados de su gestin, que en principio debe servir de base para los debates parlamentarios y contribuir a la ilustracin y al juicio de la opinin pblica.
c) La corporacin general de desarrollo es creada para dar impulso y coherencia a estrategias y tareas de desarrollo. No forma parte de la maquinaria poltico-administrativa normal. Constituye una especie de corte transversal o atajo respecto de los departamentos regulares de gobierno. Es creada y estructurada por iniciativa de ministerios, expertos, representantes de grupos de intereses.
Est dotada de una autoridad y de una responsabilidad amplias, para planear y ejecutar estrategias y actividades de desarrollo a travs de los medios que estime conveniente. Sus objetos y fines abarcan:
Facultades de planeamiento y ejecucin.
195 Estudio de todos los aspectos de la economa nacional.
Busca y logro de coordinacin y coherencia para los esfuerzos de desarrollo que excedan los niveles y las posibilidades de la simple consulta interministerial, y que no sean compatibles con una excesiva dispersin y superposicin de poderes.
Obtencin e incremento del capital necesario para financiar planes, con fuentes nacionales y extranjeras: impuestos, ingresos especiales, emprstitos, beneficios.
Realizacin de planes, a travs de la creacin de agencias y corporaciones pblicas subsidiarias, la participacin en sociedades mixtas, la promocin de empresas privadas; con aportaciones de capital, crditos, ayuda tcnica y administrativa.
Compra y venta de materiales y equipos para planes, programas, proyectos y empresas.
Otorgamiento a las tareas de desarrollo de los beneficios de la autonoma institucional; la flexibilidad y agilidad adminis trativas superiores a las de los rganos regulares de gobierno; la planeacin y ejecucin por expertos de programas continuos, protegidos unos y otros de los cambios polticos, aunque manteniendo estrecha relacin con el gobierno central y un cierto control ministerial.
196 d) La corporacin de promocin y financiamiento se encarga de tales tareas respecto de la industria o del agro, dentro de un gran programa gubernamental. Llena los huecos que dejan subsistentes en la economa otras empresas y servicios gubernamentales, ya sea mediante la actuacin directa, ya mediante la asistencia financiera, administrativa o tcnica a empresas privadas seleccionadas en funcin de los fines del intervencionismo estatal.
Sus tareas fijadas se cumplen por un solo organismo, o bien se dividen entre varios: para la industria o para la agricultura; para empresas pblicas o privadas; para promocin o para financiamiento; para asistencia tcnica, financiera y administrativa; y para combinaciones entre algunos de estos casos. No tiene amplias funciones de planeamiento, sino responsabilidad por algn sector econmico o parte de l.
7.- Panorama histrico de la Empresa Pblica.
El saldo econmico del rgimen colonial fue extremadamente limitado y desprovisto de las instituciones necesarias .para afrontar los problemas de un pueblo en crecimiento. Heredamos graves problemas ancestra1es, unidos a una creciente inseguridad econmica y poltica y carentes de los instrumentos necesarios para afrontar situaciones siempre angustiosas.
197 Durante el virreinato se manifiestan organismos que guardan alguna similitud con la empresa pblica, como en el caso del estanco del tabaco o Real Renta del Tabaco y otras en materia minera y agrcola y ciertos monopolios.
Al consumarse la Independencia nacional el pas viva de la minera y de una raqutica agricultura. Las escasas fuentes de riqueza estaban en las manos de una pequea minora de terratenientes, comerciantes y de la Iglesia. La capacidad adquisitiva del mexicano era mnima.
Las fuentes econmicas internas eran insuficientes para un desarrollo normal del pas, por lo que las formas de explotacin fueron demasiado onerosas, mantenindose los cuadros anteriores y constituyendo una fuente constante de problemas internacio nales. El rgimen de la libre empresa qued en manos de los extranjeros, con una precaria intervencin del gobierno y de la clase capitalista nacional alejada del desarrollo econmico.
La Revolucin de 1910 seal nuevas rutas para la transformacin econmica de la nacin, aunque en un principio su programa se limit a aspectos generales de la poltica nacional; posteriormente encontr nuevas formas y realizaciones econ micas. El principio capital de este movimiento se orient a elevar la bajsima productividad agrcola y a mejorar las condiciones de vida de las clases obrera y campesina.
198 Dentro del sistema econmico-poltico, que acusa en aspectos generales un intervencionismo estatal moderado, el Estado estimula todas las actividades privadas, las cuales se desenvuelve n bajo la tutela estatal, y les abre todas las oportunidades que se requieran, poniendo a su alcance las informaciones internas y externas que necesiten, apoyndolos con medidas proteccionistas, tales como la solidez de la moneda, el rgimen fiscal, crdito fcil y amplio, rgimen viable, adems de subsidios, exenciones y otras medidas que aseguren los beneficios de la actividad empresarial.
La posicin del Estado es subsidiaria o complementaria, ya que interviene cuando as lo reclama un inters social predominante, o cuando la iniciativa privada no quiera, no pueda o acte con notorio perjuicio para la comunidad. As hemos visto surgir la industria petroqumica, la industria automotriz, la industria siderrgica y otras, que el Estado atiende en forma exclusiva o en concurrencia con los particulares.
El sistema liberal establecido en la Constitucin de 1857 fue un magnfico apoyo para el sistema de la libre empresa, que se desarroll en situaciones precarias, por el abuso de los empresarios y las condiciones antisociales de su desarrollo. Pero desde finales del siglo pasado y principios del presente, se inicia una funda transformacin tanto en lo poltico como en lo econmico.
"Junto a la concepcin liberal del Estado como productor de seguridad se est destacando la idea adjunta del Estado como productor de bienes econmicos". 199 Jos Luis Villar Palasi. 25 Dice: "La actividad industrial del Estado en el derecho administrativo".
La Constitucin de 1917 mantuvo en muchos aspectos los principios del sistema liberal de la Constitucin de 1857, pero seala tambin el advenimiento de un franco intervencionismo de Estado; moderado en ciertas materias y radical en otras. El sistema de 1917, las sucesivas reformas a dicha Constitucin y las leyes admi nistrativas que surgieron, nos ofrecen un cuadro amplio de intervencionismo de Estado, en forma exclusiva o en forma concurrente con los particulares.
Desde luego hay ciertas materias que han sido nacionalizadas como el subsuelo, minera y petrleo, el espacio, el agua, la energa elctrica. En cuanto al petrleo; ste debe ser explotado directamente por el Estado; las sustancias minerales pueden ser explotadas tanto por el Estado, como por las empresas mexicanizadas, lo mismo puede decirse del espacio y del agua.
A partir de 1925 hasta la fecha se fundan numerosas instituciones productoras de bienes materiales y servicios, bajo la forma de empresas pblicas o semipblicas, centralizadas, desconcentradas o descentralizadas.
25 Villar Palasi, Jos Luis citado por Jos Francisco Ruiz Massieu. La Empresa Pblica. Un estudio de derecho sobre Mxico. Ed. INAP, Mxico 1980. pg. 20 200 Otras formas que adquirieron gran desarrollo han sido la empresa de participacin estatal y el rgimen de los fideicomisos. De este modo se organizan estas empresas de participacin estatal o de economa mixta tales como Altos Hornos de Mxico, S. A., Dina Nacional, S. A. y otras. Adems se constituyen fuertes fideicomisos gubernamentales para impulsar ramas importantes de la administracin pblica tales como el turismo, azcar, petrleo y otras.
La empresa pblica y semipblica naci en Mxico al impulso de las nuevas ideas provenientes de la Revolucin de 1910 inspiradas en una justa distribucin de la riqueza; al mismo tiempo que los gobiernos revolucionarios posteriores han suplido a la iniciativa privada en importantes renglones de la economa nacional.
La escasa capitalizacin demanda la constante creacin de nuevas fuentes de trabajo. La doctrina seala la segunda etapa de este proceso con el establecimiento de mecanismos de control, 1947 a 1958, aludidos con anterioridad. La tercera etapa hace alusin a la creacin de sistemas para la planeacin y el control, de 1959 a 1976 aludidos ms adelante.
Como afirma Garrido Falla: 26 Entramos cabalmente en una de las cuestiones que se encuentran en el centro mismo de una de las grandes controversias ideolgicas en que se halla empeada la sociedad de nuestro tiempo".
26 Garrido Falla citado por Jos Francisco Ruiz Massieu. La Empresa Pblica. Un estudio de derecho sobre Mxico, cit. Pg 24. 201 El propio autor concluye: "La empresa pblica es, y la afirmacin es vlida tanto para el derecho espaol como para el comparado, un concepto amplio que alude al fenmeno de una entidad administrativa que, por razones de inters pblico o simplemente de lucro, se implica en la gestin de una actividad susceptible de explotacin econmica, asumiendo el riesgo propio de tal explotacin".
La Poltica del Gobierno Federal en materia empresarial ha sido muy extensa, y se ha caracterizado por un constante estmulo para su desarrollo, al mismo tiempo de una necesaria reglamentacin.
Al amparo de estas ideas ha surgido una moderna y progresiva Legislacin administrativa tales como la Ley para promover la inversin mexicana y regular la inversin extranjera, D. O. F. del 9 de marzo de 1973; la Ley sobre el registro de la transferencia de Tecnologa y el uso y explotacin de patentes y marcas, de D. O. F. del 30 de diciembre de 1972; la ley que crea el Instituto de Comercio Exterior, D. O. F. del 31 de diciembre de 1970; la Ley reglamentaria del artculo 27 constitucional en materia minera, D. O. F. del 22 de diciembre de 1975; la Ley del servicio pblico de energa elctrica, D. O. F. del 22 de diciembre de 1975; la Ley de invenciones y marcas, del D. O. F. del 10 de febrero de 1976; y otras leyes alusivas a las industrias y actividades comerciales; al mismo tiempo que han surgido numerosos Fideicomisos, comisiones, Institutos y dems organismos relacionados con esta materia.
202 Estas leyes han sido recientemente derogadas y abrogadas. Las nuevas se citan ms adelante. Los prximos aos nos deben llevar al perfeccionamiento de las empresas pblicas, con una adecuada legislacin administrativa, con un personal superior e inferior tcnicamente preparado y moralmente dominado para su labor, y una conciencia pblica que reconozca la necesidad y utilidad de estos organismos, llamado a extender su actividad en beneficio de la Nacin, y de las demandas sociales.
En la actualidad se llevan a cabo magnos proyectos en la petroqumica, la siderurgia, tecnologa, insumos y servicios estratgicos, fertilizantes, alimentos, trans portes, vivienda, productos farmacuticos y otros renglones importantes de nuestra industria, que ante .la apata, desinters e ineficacia. de la iniciativa privada, exigen la intervencin del Estado. La empresa pblica tendr que vivir una nueva etapa hacia el futuro, pero el Estado deber prepararse cuidadosamente en recursos, personal y tcnicas, para no fracasar. El Plan Nacional de Desarrollo tendr que revisarse para las nuevas orientaciones y ampliaciones que demanda una nueva poltica econmica del sector paraestatal. La crisis exige mejores programas, pero con hombres ms capacitados. El Plan Nacional de Desarrollo ser el instrumento ms eficaz para alcanzar los objetivos de una adecuada poltica econmica. 27
27 Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 235. 203 8.- La Empresa desde el punto de vista jurdico
El punto de vista jurdico seala las formas de derecho a travs de las cuales se realiza o desenvuelve la actividad econmica de la empresa. La doctrina estima que el concepto de empresa pblica alude a los siguientes datos: "Estamos ante una empresa, entendida como una unidad econmica resultante de la organizacin de medios personales y materiales para el ejercicio de una actividad econmica; la empresa. es pblica, es decir, que la propiedad y la direccin de la misma corresponden a una Administracin Pblica. Agregamos que su organizacin se encamina al inters general y el control estatal se realiza por cauces pblicos. 28
Por empresa mercantil debemos entender aquella actividad econmica que organiza los elementos de la produccin con un espritu de lucro. Frederic Benham 29 , nos dice: "La Empresa es una unidad de produccin independiente y el que la proyecta es el empresario". A la empresa alude el artculo 75, fracciones V a XI del Cdigo de Comercio, adems de la Ley de Sociedades Mercantiles, la. Ley de Cooperativas, la Ley de Quiebras, la de Ttulos y Operaciones de Crdito y la Ley Reglamentaria del servicio pblico de banca y crdito.
28 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg.824. 29 Benham, Frederic citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg.825. 204 Algunos ejemplos en la empresa privada son: el capital aportado es una fuente de riqueza regulada por el derecho; los beneficios que se obtienen caen bajo el campo del derecho fiscal; los derechos y obligaciones de los trabajadores al derecho del trabajo; las actividades ilegales o monopolizadoras por la ley de monopolios o la ley de atribuciones del Ejecutivo en materia econmica; los ttulos que se emiten por la ley de ttulos y operaciones de crdito; las relaciones comerciales por el Cdigo de Comercio; las formas de organizacin por la ley de sociedades mercantiles o la ley de cooperativas; el fracaso de las empresas por la ley de concursos; y otros numerosos casos.
Jean Marshall al respecto de la empresa pblica opina: "Los poderes pblicos aportan medios de accin que desbordan el derecho comn, gracias a los cuales la explotacin pblica puede sustraerse, total o par cialmente a la ley del mercado. Para procurarse los factores de produccin que le son necesarios, la explotacin pblica puede, en efecto, recurrir a procedimientos completamente distintos de los que hemos encontrado hasta el momento presente" 30 .
Cuando una empresa pblica asume la forma descentralizada, se rige normalmente por la ley o decreto del Ejecutivo que la cre. Su rgimen en general es un rgimen de derecho pblico, pero como se mantienen constantemente relaciones con los particulares, las mismas leyes prevn que en determinados casos puede aplicarse el derecho comn.
30 Marshall, Jean citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg.826. 205 El rgimen jurdico de la empresa de participacin estatal se regula por la ley de control, por parte del gobierno federal, de los organismos descentralizados y empresas de participacin estatal y la ley orgnica de la APF. Pero en sus relaciones con los particulares esta empresa se gobierna por el derecho privado.
El rgimen de estas empresas en sus relaciones con el gobierno puede ser transitorio, porque una transferencia de acciones de una empresa de participacin estatal hecha por el gobierno a los particulares, le quita su fisonoma de empresa semipblica y se convierte en empresa privada. El Estado lo que pretende en el caso anterior es asegurar sus intereses y que stos no se pierdan con una mala administracin.
La legislacin administrativa moderna se orienta en el sentido de considerar los dos aspectos importantes de las empresas pblicas: a) Aquellos que deben ser regulados estrictamente bajo un rgimen de derecho pblico en los que domina la idea de la proteccin del inters general y de la utilidad pblica; y b) Las relaciones que pueden ser reguladas por el derecho privado, por conveniencia de la institucin o por la naturaleza misma de esas relaciones.
En la institucin Petrleos Mexicanos, empresa pblica nacional, su ley orgnica cubre ampliamente estos dos aspectos importantes del funcionamiento de la empresa. Lo cual no ha sido obstculo para ajus tar ciertos actos, en sus relaciones con particulares, a los preceptos del cdigo de comercio y a la legislacin mercantil en general.
206 El status jurdico-institucional La empresa pblica tiene un status jurdico-institucional que se define por una combinacin de aspectos y niveles, sobre todo: modos y mecanismos de creacin y de extincin; perfil legal; organizacin formal; relaciones y controles exteriores (con el Estado en general, el poder ejecutivo y el ministerio, los rganos de control financiero, las auditorias de eficiencia, los rganos de planificacin, otras empresas pblicas, el parlamento, el poder judicial, las empresas privadas, los consumidores y usuarios; y el pblico en general).
1) Modos y mecanismos de creacin 31 .
La empresa pblica puede resultar de:
a) Una creacin por el Estado de empresas nuevas, no preexistentes. b) Una expropiacin por utilidad pblica. c) La confiscacin por aplicacin de ley penal o por acto poltico excepcional; por ejemplo: la expropiacin de la empresa Renault de produccin de automviles, por la colaboracin de Louis Renault con los ocupantes alemanes durante la Segunda Guerra Mundial. d) Nacionalizacin, Estatizacin, Nacionalizacin sin Estatizacin.
31 Tomando en consideracin el anlisis de Marcos Kaplan se hace el desarrollo de este tema. 207 El concepto de nacionalizacin puede referirse a dos tipos diferentes de polticas y medidas gubernamentales. Una es la propiedad pblica, la posesin y el control por el Estado de una propiedad privada, en especial de sectores econmicos clave, que resulta, como antes se vio, de polticas y medidas como las de los gobiernos franceses e ingleses de posguerra. Otra, ms especfica, es el apoderamiento de bienes y valores extranjeros y su transferencia a la propiedad local, frecuente pero no exclusivamente, a empresas estatales.
La nacionalizacin constituye as un concepto y un acto altamente polmicos, en la medida que entrelaza dimensiones e implicaciones de tipo econmico, ideolgico, poltico y tcnico-jurdico.
El Estado es sucesor de los accionistas eliminados y el heredero de sus prerrogativas, con representacin en el consejo de administracin, poderes tutelares de nombramiento y aprobacin.
La realidad del poder escapa a los rganos a los cuales haba entendido conferirla el legislador, ella tiende a volver a sus detentadores tradicionales: los rganos polticos y administrativos del Estado.
2) Los principales mecanismos de creacin son:
a) Por ley o por decisin administr ativa.
208 b) A propuesta de ministro, departamento, corporacin de desarrollo, oficina de planificacin, dirigida al gobierno, para la creacin directa por el poder ejecutivo, o para la conversin de la propuesta en ley del parlamento. O bien por decisin de entes legalmente facultados al respecto: empresas o corporaciones pblicas ya existentes, estados provinciales, municipalidades, gobierno central; todo ello de acuerdo con algn tipo de ley general.
c) Realizacin y consideracin, o no de un estudio de viabilidad.
d) Existencia o inexistencia de mtodos formalizados de decisin, planeamiento y construccin.
e) Procedimiento formal de creacin.
3) La extincin puede referirse a una privatizacin de empresas creadas directamente, o a una reprivatizacin de empresas ya nacionalizadas o estatizadas, con precisin de motivos, modalidades y procedimientos, necesidad o no de una maquinaria institucional especial, y previsin de efectos. (A las cuestiones de la privatizacin se vuelve luego.)
209 4) El status legal se define en relacin a opciones como las siguientes 32 :
a) Ente pblico, con inmunidades especiales, bajo la vigencia de normas de derecho privado? O ente de derecho privado, con aplicacin especial de algunas leyes de derecho pblico?
b) Ley general para todas las empresas pblicas, o para toda una categora de ellas? Cdigo comercial para toda empresa pblica o privada? Aplicacin de disposiciones generales, ms legislacin de detalle por instrumentos particulares? Exigencia de instrumentos legales separados para cada empresa? Ley separada para algunas empresas, no para otras (corporacio nes pblicas, sociedades de Estado, sociedades mixtas)?
c) Determinacin precisa de: fines y poderes para cumplirlos; derechos y obligaciones; dotacin de recursos iniciales; modo de designacin y diseo estructural de la direccin; relaciones con otras agencias gubernamentales, empresas pblicas y empresas privadas.
Organizacin formal
a) Opcin entre algunos de los tipos existentes o posibles de empresa pblica.
32 Kaplan, Marcos. La crisis y futuro de la empresa pblica, cit. Pg. 175. 210 b) Diferencias formales en correspondencia con diferencias funcionales. Cabe anotar a este respecto sin embargo que empresas pblicas de distinto tipo pueden operar de modo igual o similar, con pocas diferencias en las formas operativas y en los resultados (positivos o negativos) que alcancen. Puede ocurrir tambin que las diferencias de organizacin formal correspondan a diferencias funcionales y en el modus operandi. Es posible tambin la emergencia de formas que combinan rasgos de diversos tipos de empresas pblicas.
9.- La Empresa privada y la empresa pblica
La empresa privada en general es la empresa constituida por los particulares con propsitos de lucro, para organizar los factores de la produccin. La doctrina afirma: "la empresa pblica no puede tener los mismos objetivos que la privada en trminos de optimizacin de sus resultados financieros, ya que debe estar sujeta a la organizacin global que dicte el inters pblico". Y su conclusin "la capacidad de conduccin econmica es elemento bsico de las instituciones sociales". Plan Global de Desarrollo 33 .
El concepto de empresa se entiende de una manera general como la actividad que se realiza para alcanzar un fin determinado. En esta acepcin comprendemos todas las actividades, incluyendo la actividad empresarial que se desenvuelve en empresas civiles, mercantiles, administrativas, y aun genricamente, las actividades sin propsito de lucro.
33 Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Tributacin, cit. Pg. 245. 211 La extensin de este concepto no permite precisar los elementos propios de la empresa, por lo que la doctrina econmica se refiere a la empresa como: "La organizacin de los factores de la produccin, con propsitos mercantiles" 34 .
El concepto tradicional de empresa ha sufrido una profunda transformacin en el mundo moderno, pero sin que hayan llegado las tcnicas econmicas y jurdicas a un concepto definido de empresa. La importancia de la empresa, como utilidad de produccin independiente, se manifiesta en la tendencia a convertir esta materia en un conocimiento especializado de la ciencia econmica del futuro, que por hoy plantea sus problemas en un dramtico forcejeo entre la economa libre y la economa socializada del futuro.
Es indudable que el Derecho administrativo ha aprovechado del derecho privado la terminologa y naturaleza de la empresa en general. El problema de la empresa corresponde en principio, al campo del derecho mercantil, al trasladarse al campo del derecho pblico, ha sido la fuente de las confusiones que se han suscitado al crearse la entidad, denominada empresa pblica.
De acuerdo con el ilustre maestro Andrs Serra Rojas 35 , no se debe llamar empresa pblica a cualquier actividad del Estado que en forma circunstancial, transitoria o inestable, se implique en el proceso productivo, o en una explotacin econmica en general. La empresa privada se distingue de la empresa pblica por el rgimen jurdico que las regula.
34 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. 826. 35 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 830. 212 La empresa privada se rige por el Cdigo Civil, por el Cdigo de Comercio, por la Ley de Sociedades Mercantiles, la Ley de Sociedades Cooperativas y en general por el Derecho privado, en sus dos ramas importantes: el Derecho civil y el Derecho mercantil. La tendencia dominante en los Estados democrticos actuales es la de crear un grupo de empresas o instituciones, que reciben la denominacin de empresa pblica, o empresa del Estado o institucin pblica, por medio de las cuales el Estado interviene en forma exclusiva y bajo un rgimen jurdico especial, en el proceso productivo, para la satisfaccin de determinadas necesidades sociales, cuando as lo exija el inters general.
Por consiguiente la empresa privada difiere de la empresa pblica por los siguientes conceptos:
a) Diverso rgimen jurdico.
b) La empresa privada se forma con capitales de los particulares, al empresa pblica con bienes del Estado.
e) La empresa privada es organizada y dirigida por los particulares, la empresa pblica por elementos tcnicos del Estado.
La empresa pblica, en su sentido ms general, corresponde al campo de las ideas socialistas, al entregar al Estado determinados instrumentos de la produccin. Cada empresa pblica que se crea robustece el poder econmico del Estado.
213 La empresa privada se desenvuelve con sus propios elementos. En ocasiones el Estado apoya a la empresa privada con los subsidios, exencin de impuestos, barreras arancelarias, financiamientos, etc. La empresa privada no puede desligarse de la economa nacional, dependiendo de la accin poltica y econmica del Estado.
El gobierno apoya. a la empresa pblica con los recursos propios del Estado. El Estado proporciona a las empresas pblicas recursos suficientes para su desarrollo, usando del crdito externo si fuere necesario.
La empresa privada por su propia naturaleza, persigue siempre un propsito de lucro. La empresa privada est evolucionando para cumplir ciertas finalidades sociales, el obstculo es el egosmo natural del rgimen de la libre empresa. La tendencia a combinar intereses pblicos y privados puede ser altamente satisfactorio, como rgimen de transicin democrtico.
Un rgimen mixto, puede someterse al derecho privado, cuando as lo dispone la ley. La empresa pblica persigue un inters general, sin que obste que su rgimen financiero requiera perseguir un propsito de lucro.
214 "Si el Derecho es para la vida y no la vida para el Derecho, como ensea el Prlogo del Tratado de Derecho Mercantil del profesor Garrigues, y si el jurista debe colaborar con el legislador para salvaguardar la seguridad jurdica, como nos ense Ascarelli, pocos temas son tan sugestivos y tan relativamente nuevos como el de la participacin del Estado y de los entes de derecho pblico en las sociedades mercantiles, el de la nacionalizacin de la sociedad annima y, finalmente, el de la creacin unilateral por el Estado o por los entes pblicos de sociedades de estructura capitalista y especialmente de sociedades annimas" 36 .
Fernando Garrido Falla, en su estudio sobre las empresas pblicas hace referencia a la empresa pblica en estos trminos: "Es un concepto amplio que alude al fenmeno de una entidad administrativa que, por razones de inters pblico o de lucro, se implica en la gestin de una actividad susceptible de explotacin econmica, asumiendo el riesgo propio de tal materia" 37 .
36 Garrigues y Ascarelli citados por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 833. 37 Garrido Falla, Fernando citado por Serra Rojas, Andrs, Ob cit. Pg. 834. 215 Elementos de la empresa pblica Una empresa pblica, nos dice Jorge Barenstein 38 : es una organizacin que: es propiedad de autoridades pblicas, incluyendo autoridades centrales, es tatales y locales, en un 50% o ms; est bajo el control gerencial superior de las autoridades pblicas propietarias, incluyendo ese control, entre otros, el derecho a designar la direccin superior y a formular decisiones crticas de poltica; es establecida para el logro de un conjunto definido de propsitos pblicos, que pueden ser de carcter multidimensional; y es en consecuencia colocada bajo un sistema de responsabilidad pblica; se ocupa de actividades de carcter mercantil (o de negocios); implica las ideas bsicas de inversin y de rendimiento; y que comercializa (pone en el mercado), sus productos en forma de bienes y servicios".
Se esta en presencia, ante todo, de una actividad econmica del Estado. La accin de esta entidad poltica da una particular fisonoma al rgimen de la empresa, entregada durante largo tiempo a la libre actividad de los particulares. No toda la actividad econmica del Estado desemboca en la organizacin de la empresa pblica o en formas econmicas similares. Determinar la naturaleza de la empresa pblica es tarea difcil desde el punto de vista del derecho comparado, ya que cada pas impone a su actividad econmica, las formas y modalidades que exige su propio desenvolvimiento. Son numerosas y contradictorias las posiciones de los tratadistas y las discrepancias de las leyes administrativas extranjeras que se oponen a un concepto unitario de empresa pblica.
38 Barestein, Jorge citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 840. 216 Se puede decir, con cierta reserva, que es posible elaborar un esquema general de los elementos esenciales que toda empresa pblica debe tener.
Rgimen jurdico permanente o estatuto de Derecho pblico; Personalidad jurdica y finalidad reconocida o establecida por el Estado; Una forma jurdica para descentralizar especficas funciones del Estado; Capital social proporcionado por el Estado; Intransferible a los particulares y sin concurrencia de ellos en la constitucin del capital social de la empresa, salvo casos de excepcin; Direccin del Estado a travs del nombramiento de los altos cargos directivos, y control general del mismo en los trminos de la ley; Relaciones de tutela y no de jerarqua administrativa; Rgimen de derecho pblico en su organizacin y funcionamiento; Las actividades de la empresa con relacin a los particulares puede esta subordinada al derecho privado; La empresa pblica no tiene un propsito lucrativo preponderante, pero si debe ser manejada con un criterio claramente econmico.
Primer Grupo de Empresas a cargo del Estado
Al comenzar a analizar a la empresa propia sin personalidad diferenciada del poder central, en las que el Estado gestiona directamente una actividad econmica dentro del marco de la Administracin pblica activa. 217 Ella comprende a actividades o servicios pblicos centralizados y desconcentrados. Algunos de estos ltimos estn dotados de personalidad jurdica y de un es pecial rgimen jurdico.
En estos casos el Estado gestiona directamente una actividad econmica o crea una empresa sin personalidad diferenciada. Como hemos visto no toda la actividad del Estado se realiza bajo la forma de servicio pblico, un campo muy extenso de ella corresponde a los llamados servicios administrativos generales.
Por estas razones algunas empresas pblicas corresponden a un servicio pblico y se organizan en formas diversas; en tanto que otras corresponden a meras actividades administrativas. La tendencia es a no considerar a estas actividades o servicios como una empresa pblica, comprendindolas en la administracin pblica general.
En general, nos dice Fernando Garrido Falla 39 que la organizacin burocrtica no ha surgido en el Estado moderno para realizar actividades de tipo econmico, por lo que puede mostrarse torpe y lenta en el desempeo de tal cometido. Es esta la razn por la que pronto hubo de iniciarse una tendencia de acercamiento a las formas empresariales privadas la primera de cuyas etapas est representada por lo que ahora llamamos la empresa propia.
39 Garrido Falla, Fernando citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 845. 218 Segundo Grupo De Empresas Pblicas
En este grupo el Estado crea un organismo federal paraestatal o desconcentrado de carcter industrial o mercantil, o un establecimiento pblico, ya sea en forma exclusiva o monopolizada o en concurrencia con los intereses de la iniciativa privada. Estas empresas pblicas se crean por medio de una ley o decreto administrativo o en casos especiales que sealaremos. Las empresas citadas pueden revestir dos formas:
a) Empresas que gestionan servicios o actividades de carcter industrial o mercantil, sin sujetarse al derecho privado o en particular a la legislacin mercantil o en forma desconcentrada como la Lotera Nacional, descentralizada como el Banco de Mxico, los Ferrocarriles y otros como el fideicomiso estatal.
b) Empresas que gestionan servicios o actividades de carcter industrial o mercantil sujetndose: en cuanto a su control a una legislacin de derecho pblico, en este caso, la ley federal de entidades paraestatales; la ley orgnica de la Administracin Pblica Federal y en su actividad general al derecho privado. Su forma es descentralizada.
El Estado crea, ex novo, una empresa pblica apoyado en una ley general sobre la empresa pblica o por medio de una ley especializada que autoriza la organizacin y funcionamiento de la misma o por medio de un decreto administrativo. La empresa es intransferible a intereses particulares y su transformacin requerira la derogacin de la ley o decreto. 219 Es lo que pudiera llamarse "la empresa pblica tipo", que en principio no acepta la intervencin de la iniciativa privada, pero deben examinarse algunos casos que acusan esta representacin. El patrimonio de dichas empresas se forma con bienes del Estado o por excepcin con una concurrencia, limitada o simblica, de intereses particulares en las situaciones que sealaremos.
En unos casos reviste una forma exclusiva o monopolizada sin la concurrencia de los particulares; en otros casos se acepta dicha intervencin acreditando una cierta representacin.
c) La empresa pblica de sociedad annima antecede de un proceso de nacionalizacin. La empresa pblica creada por medio de una ley federal o decreto administrativo y antecedida por un proceso de nacionalizacin se ha realizado en nuestro pas en empresas bsicas como Petrleos Mexicanos o los Ferrocarriles Nacionales de Mxico. En estos casos el Estado transforma una empresa privada en una empresa pblica posteriormente por medio de, procediendo previamente a la nacionalizacin y una ley, se crea la empresa pblica.
Originalmente Petrleos Mexicanos estuvo manejado por un conjunto de empresas privadas, organizadas bajo la forma de sociedad annima; lo mismo que los Ferrocarriles Nacionales de Mxico que fueron adquiridos y nacionalizados por el Estado, formndose una empresa pblica regulada por medio de una ley.
220 d) Monopolios fiscales 40
En ciertos casos, el Estado puede crear empresas con carcter de monopolios por expresas disposiciones legales que no slo estatuyen la creacin de las empresas a cuyo cargo estar la explotacin monoplica, sino que tambin toman medidas para la prohibicin de actividades en competencia y conminan severas penas para los infractores.
Estos monopolios pueden abarcar actividades primarias (produccin agrcola o industria extractiva), industriales y comerciales. La caracterstica saliente de los monopolios fiscales consiste en el ejercicio de la actividad econmica para obtener como recurso toda la ganancia que pueda obtenerse, segn las leyes del monopolio.
Las normas prohibitivas y represivas de las actividades competitivas tienden a lograr la efectividad total o casi del monopolio.
La obtencin de la mxima ganancia por la empresa pblica monoplica es la consecuencia econmica caracterstica de los precios en un rgimen de monopolio y, por lo tanto, no se la puede considerar como una peculiaridad del monopolio estatal ni menos como extraa a la economa de mercado o a la formacin de los precios.
40 Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario, cit. Pg. 169. 221 Sin embargo, los recursos que se obtienen por medio de los monopolios fiscales tienen una evidente similitud con los que consisten en impuestos a los consumos de los artculos mismos. No hay diferencias apreciables en cuanto a la naturaleza y efectos entre la produccin de un determinado bien, por ejemplo: tabaco. ejercida por una empresa privada pero sujeta a un impuesto sobre el precio de venta al consumidor, a veces recaudado directamente del fabricante, y la adopcin del rgimen de monopolio fiscal, en el cual el Estado se hace cargo de la producci n del mismo bien que puede colocar en el mercado al precio que le proporcione la mxima ganancia.
La similitud del monopolio fiscal con el impuesto al consumo es tal. que puede considerarse el precio obtenido como la suma del costo ms una ganancia normal del empresario, como sera en un rgimen de competencia, ms el impuesto al consumo. Claro est que ste es un artificio ya que no puede discriminarse, en forma cierta, en el precio lo que sera la ganancia presunta del rgimen de competencia y, adems, cul sera el grado de imperfeccin del mercado, si no existiera el monopolio. Pero ello no obsta al anlisis terico ni tampoco a la prctica administrativa, en algunos pases, de efectuar la discriminacin del producto neto del monopolio, considerando como recurso tributario el ingreso excedente del costo, ms la ganancia normal de la empresa estatal.
Desde un punto de vista sociolgico y tico puede plantearse el proble ma de la eleccin por parte del Estado entre dejar una actividad econmica a la empresa privada y someterla a un impuesto al consumo o bien instituir el monopolio fiscal. La solucin no puede ser general ni aplicable a todos los pases ni a todos los bienes y servicios.
222 Pero puede afirmarse que, cuando la aplicacin del impuesto al consumo de un determinado artculo exige un riguroso control de los lugares de produccin y de los traslados de los artculos gravados en el curso de la elaboracin o en las etapas de comercializacin y adems existe un fuerte poder monoplico entre las empresas privadas productoras, se dan algunas razones para que el Estado asuma el monopolio fiscal de los bienes en cuestin.
Desde un punto de vista estrictamente econmico. De Viti de Marco 41 sostiene que la eleccin entre el impuesto al consumo, dejando en manos de empresas privadas la explotacin industrial y comercial, y el monopolio fiscal, depende del nivel de costo al cual el Estado puede efectuar dicha explotacin. Si el costo para el Estado es igual o mayor que el costo para la empresa privada, es conveniente que el Estado deje la explotacin a la empresa privada y se limite a establecer un impuesto al consumo. Si ese costo fuera menor, entonces sera conveniente el monopolio fiscal.
10.- Recursos de las Empresas Pblicas
La creciente impor tancia de las empresas pblicas en los pases con ms alto desarrollo econmico, trae como consecuencia lgica en el campo econ mico, un acrecentamiento de los recursos pblico totales para un Estado.
41 Viti De Marco citado por Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario, cit. Pg. 170. 223 En los tiempos modernos ha dejado de tener validez la estrecha visin de las finanzas clsicas que consideraba a las empresas estatales como una actividad econmica con escasa eficiencia tcnica y reducida redituabilidad. Los clsicos, sistemticos opositores a toda intervencin gubernamental en los procesos econmicos, afirmaban que toda empresa pblica iba a significar en ltima instancia una carga para todos los contribuyentes.
La moderna concepcin de las finanzas pblicas rebasa los estrechos lmites de justicia, educacin, polica y defensa, que los clsicos ponan como exclusiva actividad del Estado. Actualmente, es unnime la aceptacin terica del Estado como empresario. Lo esencial en primer trmino es precisar los fines y las condiciones en que la actividad empresarial del Estado debe realizarse. Surtido este supuesto, las actividades de las empresas pblicas se insertan en los grandes fines del Estado Social de Derecho, siendo uno de los primordiales la actividad planificadora del desarrollo econmico y social.
Como ya lo han sostenido, Miriam, a. Robson, J. A. Manzanedo, Villar Palasi, Millan Gil, Baena y otros, la actividad empresarial del Estado contribuye al cumplimiento de los objetivos de ese Estado Social de Derecho, sin menoscabar las garantas individual y sociales que ste sostiene. Las empresas pblicas y sus recursos econmicos constituyen autnticos instrumentos de planificacin en las polticas de desarrollo del Estado.
224 El ideal del Estado Social de Derecho se traduce en una lucha continua por la justicia social, y un creciente desarrollo econmico justamente compartido en el Derecho y en la libertad. Dentro de este contexto se justifica plenamente en el orden tico, poltico y econmico, la actividad empresarial del Estado 42 .
Los recursos econmicos de las empresas pblicas ocupan un destacado lugar en las finanzas pblicas modernas. La historia nos ha enseado que la sola intervencin de la economa privada ha sido insuficiente para satisfacer las crecientes necesidades colectivas y para que el Estado obtenga sus metas de justicia social.
En otros tiempos, cuando los problemas sociales y econmicos eran menos crticos la marcha de la economa se confiaba en forma exclusiva a los particulares. Esta tendencia dominante de las finanzas clsicas se ha derrumbado estrepitosamente ante la cruda realidad social de nuestro tiempo.
El crecimiento desorbitado de los servicios pblicos, las complejas necesidades econmicas y sociales de millones de habitantes que permanecen al margen de los beneficios sociales, ha obligado al Estado a intervenir en actividades que anteriormente se tenan reservadas para los particulares.
42 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 850. 225 11. Relaciones y controles exteriores
Las empresas pblicas se insertan en una densa y compleja red de relaciones y controles exteriores a ellas mismas, que pueden ser horizontales y verticales. Horizontales, los que surgen de las actividades normales, y se entablan con otras empresas pblicas, con empresas privadas y con particulares, bajo la vigencia del derecho privado. Verticales, los que se refieren a la coordinacin, la subordinacin, la supervisin por otros entes gubernamentales y por el Estado como persona jurdica de derecho pblico.
Relaciones con el Estado en general.
Las empresas pblicas se presentan al mismo tiempo como aparentemente separadas del Estado (personalidad propia, independencia relativa para actividades econmico- sociales), y en ligazn orgnica con aqul, subordinadas al Estado y a los componentes e instrumentos de su poltica (ambigedad que ha suscitado denominaciones como las de "paraestatales" o "semipblicas").
Relaciones con el poder ejecutivo y con el ministerio.
El tipo de relaciones del poder ejecutivo y de sus ministros con las empresas pblicas vara en funcin del grado de autonoma, y de la ubicacin del respectivo rgimen poltico en el continuo que se sita entre los dos tipos extremos de rgimen presidencial y de rgimen parlamentario. El control sobre las empresas pblicas puede ser ejercido por el presidente, el primer ministro, el gabinete, uno o varios ministros. 226 Relaciones con rganos de control financiero.
Estas relaciones y controles exteriores son de naturaleza fiscal, de derecho pblico, en aplicacin de normas vigentes para entes estatales que disponen de fondos gubernamentales. En el caso de agencias gubernamentales de carcter no comercial, el examen y la certificacin de los movimientos financieros tienden a garantizar que aquellos se cumplan de acuerdo con una autorizacin adecuada y en ajuste al presupuesto de ingresos y gastos. En el caso de agencias gubernamentales comerciales, se trata de garantizar que: la empresa pblica lleve sus asuntos financieros de acuerdo con la ley, y que sus declaraciones reflejen fielmente los resultados de sus operaciones; use sistemas actualizados y eficientes de control financiero interno.
Ello plantea el recurrente problema del uso de mtodos de auditoria a burocrticos, rgidos y pesados, por auditores gubernamentales tradicionalistas y rutinarios. Alternativas posibles a este obstculo son:
Un cuerpo especial de auditoria de empresas pblicas, segn principios comerciales. Contralor general o tribunal de cuentas. Firmas privadas de auditoria, especialmente para empresas pblicas propiamente dichas y empresas mixtas.
227 Relaciones con la auditoria de eficiencia.
Funcin que pueden cumplir diferentes tipos de rganos:
- Unidad permanente, por ejemplo, oficina de organizacin y mtodos. - Comisiones permanentes. - Unidades especiales en ministerios. - Oficinas o divisiones de la presidencia. - Institutos de productividad. - Firmas gubernamentales especializadas. - Comits ocasionales de investigacin de irregularidades. - Comit consultor o investigador, permanente y ad hoc. - Firmas consultoras privadas, que trabajan con empresas pblicas.
Se suele insistir en que, cualquiera sea la solucin por la que se opte, es conveniente que el ente encargado de la auditoria de eficiencia sea externo a las empresas pblicas, para su servicio y control, y que los informes tengan amplia publicidad.
Relaciones con rganos de planificacin.
La ubicacin y evaluacin de este tipo de relaciones y controles depende del grado de existencia real y de operacin efectiva de la planificacin y sus rganos, y del grado de definicin clara del rgimen constitucional y administrativo en cuanto a los mecanismos de formulacin y de implementacin del plan. 228 El rgano de planificacin, o el que haga sus veces, puede tener contactos directos con las empresas pblicas, o a travs de los respectivos ministerios. La asignacin de objetivos especficos a las empresas pblicas, con base en las premisas del plan o como datos de ste, puede dar lugar a diferentes situaciones y modos de fijacin y cumplimiento de los objetivos.
Los objetivos pueden ser indicativos u obligatorios, segn la naturaleza del sistema de planificacin. Pueden ser fijados para todas las empresas, o slo para ciertos tipos de ellas, con o sin consulta previa.
Relaciones con otras empresas pblicas.
Este tipo de relaciones abarca diversas alternativas (reales e hipotticas):
a) Coordinacin como sometimiento a las directivas del plan o de la poltica econmica nacional, establecidas por el presidente, los ministros, los rganos de planificacin; y que por tanto no concierne directamente a las empresas pblicas mismas.
b) Coordinacin como formulacin e implementacin de objetivos para toda un rea econmica que cae bajo la responsabilidad y supervisin de un ministro.
c) Coordinacin como relaciones organizadas, mecanismos y acuerdos de consulta entre directores y gerencias, para la discusin de problemas comunes, arreglo de disputas, intercambio de informacin, uso compartido de servicios. 229 d) Reuniones informales de directivos y gerentes para coordinar entre s las empresas, por debajo del nivel ministerial.
e) Coordinacin a travs del nombramiento de representantes para participar en juntas que agrupan a varias empresas pblicas.
f) rganos especiales de coordinacin.
Relaciones con el parlamento.
El parlamento puede crear y autorizar empresas pblicas; proporcionarles fondos; otorgarles poderes legales; controlar su gestin. El control parlamentario puede ser potencial o indirecto, o directo. Los problemas que se plantean al respecto se refieren a la representatividad del parlamento; a su capacidad para hacer que el poder ejecutivo responda de sus actos, y al despliegue de voluntad evidente y efectiva para ejercer tal capacidad; al deseo de la institucin por interesarse e intervenir en cuestiones pertinentes a las empresas pblicas; a la existencia en la sociedad de una actitud positiva negativa hacia la democracia parlamentaria y hacia el sector pblico
Relaciones con el poder judicial.
A este respecto existen dos posibilidades:
a) Control de actividades normales de las empresas pblicas, por tribunales comunes. 230
b) Intervencin de tribunales de control judicial, cuasi judicial, administrativo especializado (combinacin de autonoma y control en relacin con ciertas decisiones de las direcciones de empresas pblicas que se conviertan en objeto de litigio.
Relaciones con las empresas privadas.
Las relaciones entre empresas pblicas y privadas se establecen a travs de una convergencia conflictual entre el juego del mercado (compras, ventas, competencias) y la incidencia de la poltica econmica.
Tambin, a travs de la accin de las corporaciones pblicas de desarrollo y financiamiento, y de ciertas formas de planificacin. Las relaciones combinan elementos de rivalidad, antagonismo, conflicto, o de mutua comprensin y colaboracin.
En estas relaciones, el Estado crea condiciones generales y particulares que de modo directo e indirecto, influyen en la estructura, el comportamiento y los resultados de aqullas, en su situacin actual y sus perspectivas hacia el futuro. A estas relacio nes se vuelve luego con ms detalle.
231 Relaciones con los consumidores, los usuarios y el pblico en general.
Estas relaciones estn vinculadas en gran medida con la situacin privilegiada e incluso monopolista que las empresas pblicas pueden detentar. Ello incluye la posibilidad, necesidad y conveniencia un cierto grado de participacin de consumidores y usuarios en controlo en la gestin de las empresas pblicas, o por lo menos de una representacin real y eficaz de intereses y opiniones. Esta posibilidad puede resultar de la iniciativa de las propias empresas, como respuesta a la presin de grupos organizados de intereses del pblico en general.
12.- Rgimen estructural de la empresa pblica.
Direccin y gestin
Los problemas de direccin y gestin se ubican ante todo en el contexto definido por los marcos del sistema de empresas pblicas como un todo, su estructura general, la extensin de la gama de sus componentes y de las interrelaciones entre los mismos. Se definen tambin por la prevalencia de tendencias, o bien al mantenimiento de las empresas pblicas con un papel supletorio de la economa de mercado y las empresas privadas; o bien de tendencias a la ampliacin del sector pblico por una continuidad del proceso nacionalizador, lo cual obliga en mayor o menor grado a plantearse la redefinicin y la reestructuracin global del sistema de empresas pblicas.
232 Los problemas generales que emergen en cuanto a la direccin y la gestin se organizan en torno a dos tipos de preguntas bsicas 43 :
a) Qu se dirige y se administra? Cul es el contenido de las macrodecisiones de la empresa pblica, especialmente las que inciden en la economa general (precios, tarifas, inversiones)? Qu reglas generales y particulares rigen tales decisiones?
b) Quin toma las decisiones, a qu niveles y con qu envergadura: direccin poltica general, gestin administrativa normal o cotidiana, asuncin de riesgos, aprobacin de beneficios, control de gestin?
En esta dimensin, los principales problemas son: a qu tipo de personas atribuir la gestin?; cmo asignarlos? Cmo organizar su responsabilidad?, y a qu mviles apelar?
Los posibles rganos de direccin, gestin y control son los de nivel ejecutivo superior; la autoridad supervisora y asesora; la asamblea general de accionistas; la junta, consejo directivo o directorio; el director general o gerente; los dems rganos gerenciales bajo el nivel de la junta y del director.
43 Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 178. 233 El personal
1) Reclutamiento. El rgimen de reclutamiento se ubica en un continuo cuyos puntos de referencia extremos son:
Plena autonoma de la empresa pblica para el reclutamiento, incluso la libertad de competencia en cuanto a las remuneraciones y las condiciones de trabajo; o Injerencia de una autoridad estatal externa a las empresas pblicas, e imposicin de una uniformidad comparativa de condiciones dentro del sector pblico y del gobierno en ge neral.
Los mecanismos de reclutamiento pueden ser:
a) El mercado de trabajo y la operacin dentro del mismo con mtodos similares a los de las empresas privadas; b) Un servicio gubernamental de reclutamiento global; c) Un programa gubernamental de recursos humanos, que forme parte o no de un plan nacional de igual sentido; d) rdenes directas, y/o uso de incentivos y disuasivos; e) Transferencia de personal desde otras ramas del servicio civil; f) Patrones o prcticas de particularismo poltico, nepotismo, caciquismo, corrupcin.
234 2) Estructuracin.
En el nivel de la estructuracin tambin existe un conflicto potencial entre las necesidades de la empresa pblica como tal, y las exigencias alegadas de la poltica gubernamental en cuanto a jerarqua, clasificacin, promocin, disciplina. Las diversas situaciones posibles son:
Autonoma o dependencia de la empresa pblica para disear y aplicar su propia estructura de personal. Conformidad con las normas legales de un sistema de servicio civil, ya sea por asimilacin a ellas, o por aplicacin de una ley especial de personal, y en ambos casos establecimiento de condiciones comparables para posiciones comparables en todo el sector pblico. Reclutamiento sobre bases contractuales especiales (sin regularidad ni permanencia indefinida).
3) Entrenamiento.
La responsabilidad efectiva de la empresa pblica respecto al entrenamiento puede ser captada y evaluada en la medida en que se plantea y asume tareas como:
Desarrollo de esquemas y entes adecuados de aprendizaje y programas de entrenamiento en el trabajo. 235 Mejor uso posible de las facilidades de aprendizaje y de perfeccionamiento previstas por el gobierno, otras empresas pblicas, empresas privadas, agencias extranjeras. Comunicacin al gobierno central y a otras agencias sobre la existencia de necesidades insatisfechas de entrenamiento; y presiones sistemticas tendientes a la provisin de las facilidades necesarias.
4) Relaciones laborales en la empresa.
Los principales factores que condicionan la definicin y el modo de funcionamiento de las relaciones laborales en las empresas pblicas son:
a) La imagen pblica del Estado y de sus empresas.
b) Las expectativas creadas en los trabajadores de polticas de empleo modelo, que sirvan de ejemplo a las mismas empresas pblicas y a las privadas.
c) Otorgamiento o no de importancia a las consideraciones de rentabilidad para el funcionamiento de la empresa pblica. Las relaciones laborales pueden ser el reflejo de normas generales aplicables para el conjunto de la administracin gubernamental; de normas especiales para todas las empresas pblicas o para ciertas categoras de stas; de normas establecidas autnomamente por cada empresa y para ella; o de una combinacin de estas situaciones alternativas. 236 Cualquier que sea la solucin adoptada, ella se suele manifestar. y desplegar sobre todo en los siguientes aspectos:
a) Existencia exclusiva de un departamento de personal de tipo comn, o tambin de un departamento de relaciones laborales, en cada empresa pblica.
b) Grado de libertad de la direccin general para el empleo y el despido del personal, en los trminos del Cdigo de Trabajo vigente.
c) Garantas de estabilidad para el personal.
d) Procedimientos disciplinarios.
e) Modos de determinacin de salarios y condiciones de servicio.
f) Otorgamiento al personal de beneficios adicionales a la remuneracin en sentido estricto: vivienda, salud, comedores, vestimentas de trabajo, deportes y diversiones, etctera.
g) Existencia real y reconocimiento efectivo por la empresa pblica de una organizacin sindical fuerte y responsable.
237 Aspectos econmicos y financieros La incidencia del intervencionismo estatal en general, y particularmente, del sistema de empresas pblicas en los pases del capitalismo desarrollado, se manifiesta a travs de una gama de aspectos, niveles e indicadores como los siguientes:
1) Indicadores de importancia socioeconmica del sistema de empresas pblicas.
a) Contribucin al producto bruto interno. b) Participacin en la formacin del ahorro. c) Gasto de las empresas pblicas, en trminos absolutos, y como parte del gasto total del Estado y del producto interno bruto. d) Participacin en la oferta global de bienes y servicios, para consumo e inversin. e) Participacin en la demanda global de bienes y servicios. f) Contribucin directa a la inversin global. g) Estmulos directos e indirectos a la inversin y a la actividad de las empresas privadas, para suplir sus insuficiencias y ausencias, complementarlas y reforzarlas, sin sustituirlas. h) Participaciones en distintos tipos de actividades esenciales, infraestructuras econmicas y sociales, industrias bsicas y de punta. i) Productividad econmica y funciones sociales. j) Sostn y expansin de la ocupacin laboral y del nivel general de remuneraciones, y a travs de ello y de otros mecanismos (seguridad social), de la capacidad adquisitiva del mercado. 238 k) Participacin directa e indirecta en la investigacin cientfica, la innovacin tecnolgica y el desarrollo. l) Incidencia global y sectorial en la balanza de pagos. m) Influencia en la descentralizacin (funcional, regional) de la actividad econmica y en los procesos de decisin, en los niveles funcionales, sectoriales y espaciales. n) Instrumentos y mecanismos: monetarios, cambiarios, crediticios, fiscales, arancelarios; regulatorios de precios y salarios; contrataciones pblicas.
La convergencia y entrelazamiento de estos aspectos y niveles multiplican las posibilidades del aparato estatal, del sector pblico, de las polticas econmicas, del dirigismo y la planificacin, para influir en la estructura, la orientacin y el funcio namiento de la economa y de la sociedad; para asignar recursos y distribuir ingresos; para promover la integracin de clases y grupos, los compromisos sociales y polticos, la cohesin y el equilibrio del sistema, la posibilidad de cambios ms o menos progresivos dentro del orden.
2) Los fines.
Los diversos fines de las empresas pblicas, a los que antes se hizo referencia en vinculacin con los factores y justificativos de su creacin y funcionamiento, abarcan necesariamente objetivos econmicos, sociales, culturales, ideolgicos y polticos, tanto en lo nacional como en lo internacional.
Su definicin puede ser explcita o implcita, y presupone y exige:
239 Su manifestacin en la poltica econmica (general o sectorial), traducida en planes, programas, proyectos. Su constante adaptacin a circunstancias cambiantes. La relacin y la evaluacin mutua, entre diferentes fines; segn las dimensiones del corto, mediano y largo plazo; y entre las distintas empresas pblicas.
Los diferentes fines de distintas empresas pblicas pueden ser actual o potencialmente no complementarios o contradictorios, y deben ser conciliados a travs de mecanismos de negociacin y arbitraje y de soluciones de compromiso.
3) Patrimonio.
Conjunto de bienes determinados con destino prefijado que se asigna a las empresas pblicas, el patrimonio plantea, en su existencia y en su funcionamiento, una serie de cuestiones 44 : El conjunto de bienes de que dispone una empresa pblica pertenece a sta como persona jurdica distinta del Estado? o la misma slo tiene el usufructo del patrimonio y de la actividad, y el derecho a su explotacin y a la disposicin de fondos de circulacin y operacin? Quin autoriza las disposiciones de bienes, fija en general las condiciones y los lmites del empleo del patrimonio?
44 Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 180. 240 Puede el Estado en cualquier momento privar a la empresa pblica, total o parcialmente, del patrimonio, o a la inversa incrementarlo? En cualquier hiptesis, con qu participacin de la respectiva empresa pblica en tal decisin? Los beneficios logrados por la empresa pblica son necesariamente transferidos al Estado? Tiene la empresa pblica responsabilidad propia por sus actividades y las consecuencias de las mismas? En caso afirma tivo, es esa responsabilidad separada e independiente del Estado? Por todo el patrimonio, o por la parte del patrimonio en circulacin? Est sometida la empresa a ejecucin forzosa? Existe responsabilidad total o subsidiaria del Estado?
4) Financiamiento del capital.
Las fuentes y las condiciones de financiamiento de las empresas pblicas pueden o no ser establecidas en el momento de su creacin. Sus fuentes pueden ser externas o internas a las empresas, pblicas o privadas, y en ambos casos nacionales o extranjeras. Sus principales formas son:
a) Aportaciones del presupuesto fiscal. b) Prstamos de fuentes presupuestarias. c) Aportaciones y prstamos de fondos especiales o agencias financieras especializadas. d) Reserva del producto de ciertos impuestos. e) Prstamos, crditos, subsidios, de otras empresas pblicas. 241 f) Emisin por las empresas pblicas de bonos, ttulos y otros valores de inters fijo y con garanta gubernamental, hacia el pblico y los inversores privados (mercado de capitales y crdito bancario ). g) Autorizacin a las empresas pblicas para contraer deudas por sobregiro y otras causas.
Una posibilidad combinada es la de un fondo de inversin comn para todas las empresas pblicas que, como ente nico, asume las funciones y tareas de depsito, fuente de financiamiento, servicios bancarios, sobre giros y adelantos, emisiones, agencia fiscal, fideicomiso, etctera.
La variedad de fuentes va acompaada por la diversidad de trminos posibles de financiamiento, especialmente en relacin con:
- Prerrequisitos de otorgamiento. - Tasas de inters. - Plazos y condiciones de amortizacin. - Posibilidades de suspensin o moratoria de intereses y amortizaciones. - Rebaja o cancelacin de obligaciones.
242 5) Presupuesto y contabilidad.
A este respecto, la principal cuestin es el grado de libertad de las empresas pblicas respecto a las reglas financieras del gobierno central, incluso para la adopcin de mtodos comerciales de presupuesto y contabilidad. Esta cuestin debe armonizar la exigencia de autonoma para el logro de la eficiencia empresarial, y la necesidad de adecuacin presupuestaria y contable de la empresa para la informacin y la comprensin del gobierno y del pblico. Usualmente, casi todos los gobiernos de los pases capitalistas desarrollados, y para la ma yora de sus empresas, imponen las formas del presupuesto y la contabilidad, las someten a una inspeccin y aprobacin anuales, y las incorporan al presupuesto general de la nacin.
6) Medida de la eficiencia.
Con gran nmero de dificultades tericas y prcticas que subsisten a este respecto, la medida de eficiencia ha sido buscada, y se ha logrado en grados variables, mediante una combinacin de criterios:
a) Tasas de utilidades. b) Productividad de la mano de obra y de la inversin; grado de aprovechamiento de la capacidad instalada. c) Tasas de crecimiento de la produccin. d) Indicadores de impactos en la economa y su crecimiento. e) Aportacin de utilidades al gobierno central. 243 f) Comparacin de los precedentes indicadores con los que corresponden al sector privado (nacional y extranjero).
7) Precios, tarifas y beneficios.
Las polticas de precios y tarifas y de beneficios de las empresas publicas estn estrechamente interrelacionadas.
a) Las polticas de precios y tarifas estn condicionadas por determinados factores, y producen ciertos efectos. Entre los factores, destacan:
La adopcin de hiptesis de gestin deficitaria, equilibrada o beneficiaria para todo el sistema de empresas pblicas, o para algunas de ellas, y de polticas de produccin y comerciali zacin que se derivan de tal opcin. La estructura del mercado; la existencia o no de una situacin de monopolio para la empresas o empresas pblicas que se considere; el grado de escasez del bien o servicio que aqullas producen y distrib uyen. La combinacin de los criterios de productividad y costos con los de atencin de fines socioeconmicos y polticos (fomento de sectores productivos, redistribucin del ingreso, bienestar, equilibrio regional, etctera). La opcin entre precios retributivos para las empresas y poltica tributaria, como alternativas para el logro de ingresos gubernamentales.
244 La atribucin exclusiva de factores de fijacin de precios al gobierno central, o a algn tipo especial de ente pblico (ins titutos o tribunales de precios), o a la respectiva empresa pblica; y combinacin de estas posibilidades.
b) Los efectos que producen o pueden producir las polticas de fijacin y modificacin de precios son entre otros los siguientes:
La estructura y evolucin de los costos y precios de las empresas pblicas y su comparacin con los correspondientes al sector privado y a la economa en su conjunto. La incidencia recproca de los costos y precios de las empresas pblicas y de las privadas.
El uso alternativo o combinado de los estmulos directos a la productividad de las empresas pblicas, o de subsidios, crditos, impuestos, etctera, como compensacin a la fijacin gubernamental de precios inferiores a los costos.
Las polticas de beneficios pueden o deben ser examinadas teniendo en cuenta los aspectos y los resultados del anlisis de las polticas de precios y tarifas. Se debe considerar adems:
245 1) En caso de gestin deficitaria:
Cmo se enfrentan las prdidas Si la ley o reglamentacin respectiva prev la hiptesis de quiebra Sujetos que, en su caso, pueden pedir la liquidacin forzosa: rganos estatales, acreedores o la misma empresa. Procedimiento a seguir Para evitar la quiebra, o en caso que la misma no se legalmente procedente. Ver la posibilidad de recurrir a la moratoria, las donaciones, los prstamos, el uso de reservas, la emisin de bonos, etc.
2) En caso de gestin rentable:
Los beneficios pueden ser usados para fines prioritariamente jerarquizados, como: El pago de obligaciones, incluso intereses por prstamos del gobierno, impuestos nacionales y locales, fondos de depreciacin y reservas. El saldo resultante puede ser entregado al tesoro como dividendo por el capital proporcionado, para ser usado de acuerdo con la poltica econmica general o con planes en su caso.
Como alternativa, la empresa pblica puede ser autorizada a retener parte del beneficio y destinarlo a reinversin, o al mejoramiento de remuneraciones y beneficios colectivos para los equipos de direccin y personal, por propia direccin autnoma o previa autorizacin del ministro, de la corporacin de desarrollo o del holding con competencia al respecto. 246 I mposicin
a) El tratamiento fiscal a las empresas pblicas depende de:
El sistema contable del Estado. Los distintos tipos de empresas pblicas. Los lazos establecidos entre las empresas pblicas y el tesoro (pago total de beneficios, o retencin parcial o total por aquellas). Relaciones de monopolio o de competencia con las empresas privadas.
b) El rgimen fiscal de las empresas pblicas puede surgir de la legislacin tributaria general, o de instrumentos especficos para distintas categoras de aquellas. En un u otro caso, puede eximirse a todas las empresas pblicas, o a algunas de ellas, de impuestos directos e indirectos ( con l a idea sobre todo de evitar mecanismos de mera transferencia de recursos en el interior del Estado), o por el contrario imponerles impuestos que rigen para las empresas privadas, o algunos de ellos.
Se impone por lo tanto tomar en consideracin los factores crticos que han perturbado y obstaculizado la organizacin racional y el funcionamiento de las empresas pblicas, han contribuido a su crisis y operado en favor de su restriccin, o incluso cada vez ms lisa y llanamente de su privatizacin que, en un momento dado, parece volverse incluso un movimiento casi universal.
247 13. La Administracin Pblica Paraestatal.
Evolucin de la Expansin y Regulacin del Sector Paraestatal (1917-1982)
La intervencin del Estado en la esfera econmica ha sido una constante a lo largo de la historia de Mxico. Aun cuando se puede ubicar a la Constitucin de 1917 como el punto de partida de la expansin e intervencin creciente del sector pblico en las actividades econmicas, cabe sealar que desde la Colonia se crean entidades precursoras de la empresa pblica.
Antecedentes
En la Nueva Espaa, los monopolios que legalmente correspondan al Estado sobre determinada rama de la produccin, llamados estancos, fueron ampliamente aceptados; en realidad, la estructura econmica y jurdica de la Colonia fue un suelo frtil para las empresas pblicas monopolistas. En efecto, la Real Hacienda se reserv la explotacin, procesamiento o distribucin de varios productos, entre los que se encontraban: Plvora, salinas, cordobanes, nieve, lotera, tabaco, cobre, plomo, estao, alumbre y azogue, monopolios que se ejercieron en ocasiones slo temporalmente. Al respecto, tambin cabe mencionar a la Casa de la Moneda, que se incorpor a la administracin real en 1762, as como el Banco de Avo de Minas y el Banco de San Carlos, establecidos hacia 1782.
248 Despus de la independencia, como parte de los esfuerzos por afirmar nuestra soberana como nacin, la intervencin estatal adopt modalidades diversas para responder a las nuevas necesidades de la poca. As, por ejemplo, en 1830 se crea el Banco de Avo y en 1837 el Banco de Amortizacin de la Moneda de Cobre. Durante la ltima administracin de Antonio Lpez de Santa Anna, el Estado defini con mayor precisin su participacin como promotor de las actividades econmicas, mediante el decreto del 22 de abril de 1853, otorgndole atribuciones importantes sobre el particular al Ministerio de Fomento, Colonizacin, Industria y Comercio.
La generacin de liberales que redact la Constituc in de 1857, derrotando al Partido Conservador y posteriormente al ejrcito invasor de Napolen III, eran acrrimos partidarios del liberalismo clsico, Uno de sus ms preclaros representantes fue Ignacio L. Vallarta, a quien se atribuye una influencia determinante en la consignacin de la limitacin de la intervencin del Estado en la economa y, con ello, en la prohibicin de los estancos que se incluy en el texto constitucional. Sin embargo, desde fines del siglo pasado, el Estado mexicano estuvo participando en la operacin y el control de empresas creadas al amparo de la legislacin mercantil ( por ejemplo, en las relacionadas con la prestacin del servicio elctrico en diversas regiones del pas, as como las primeras compaas ferrocarrileras y petroleras).
249 Etapas en la regulacin de las entidades paraestatales a partir de 1917
Aun cuando existen diversas clasificaciones relativas al proceso de regulacin jurdica de las entidades paraestatales, cada una de ellas atendiendo a distintos criterios metodolgicos, para los efectos del presente trabajo se ha considerado til distinguir, convencionalmente, tres etapas para el anlisis de la evolucin de la expansin y regulacin jurdica de tales entidades en nuestro pas a partir de la Constitucin de 1917.
Primera etapa: Regulacin incipiente y dispersa (1917-1947).
En Mxico, la introduccin de entidades paraestatales, bajo los primeros aos de vigencia de la Constitucin de 1917, se produjo en forma asistemtica y coyuntural, sin una concepcin normativa unitaria y conforme lo dictaban las necesidades de la poltica econmica del presidente en turno. Esta primera etapa se inicia con las disposiciones constitucionales de 1917 y algunas reformas posrevo1ucionarias, con las leyes secundarias que de ellas emanaron, as como con los decretos y acuerdos del titular del Ejecutivo, expedidos con base en la facultad reglamentaria, sin que hubiera una le gislacin especfica para el control de las entidades paraestatales.
Con el triunfo del movimiento revolucionario y a diferencia de los ordenamientos constitucionales del siglo pasado, el marco jurdico que eman de l reconoci el papel que tena el Estado en la promocin de ciertas actividades econmicas para el desarrollo nacional.
250 Las razones de la participacin estatal en la economa no obedecan solamente a un problema de soberana nacional sobre ciertos recursos naturales y actividades econmicas, sino tambin a que el Estado se convirtiera en un ordenador del crecimiento econmico, dadas las actividades productivas dispersas y escasas a principios de siglo, as como al objetivo de mitigar las diferencias sociales y prestar servicios que las fuerzas del mercado, por s solas, no podan desarrollar.
El texto original del artculo 28 de la Constitucin de 1917, a pesar de contener la misma prohibicin respecto de los monopolios como la prevea la Constitucin de 1857, se convirti en el marco jurdico bajo cuya vigencia se articul un rgimen de economa mixta. Dicha disposicin, junto con el artculo 27 constitucional, establecieron las bases incipientes para el ejercicio de la rectora del Estado, encomendndosele a ste un papel dinmico en la economa.
En realidad, buena parte de las disposiciones constitucionales correspondientes a este periodo no hacan referencia expresa a las "empresas pblicas" o a los "organismos descentralizados" como tales, pero de su lectura puede desprenderse o inferirse la autorizacin o el mandato para su creacin o funcionamiento. Por ejemplo, la Constitucin de Quertaro sealaba ya, en su artculo 73, fraccin X, que el Congreso de la Unin tena facultades para... "establecer el banco nico de emisin de moneda, en los trminos del artculo 28", el cual desde entonces exceptuaba de la prohibicin monopolista "a la emisin de billetes por medio de un solo banco, que controlar el Gobierno Federal".
251 Este banco fue creado en 1925 como una sociedad annima, de acuerdo con su propia Ley Org nica, por el entonces socorrido procedimiento de que el Legislativo le concediera facultades extraordinarias al Ejecutivo para legislar, fuera de los casos limitativamente previstos en el artculo 29 de la Constitucin, pero con la convivencia de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Fue as como las primeras acciones de la intervencin estatal consistieron en la creacin de una infraestructura institucional que sirviera de base para los proyectos que requerira el desarrollo nacional en el futuro, habindose creado diversas instituciones que regularon el sistema financiero y otras que promovieron directamente sectores econmicos de inters nacional. Entre las primeras, adems del referido Banco de Mxico creado en 1925, cabe mencionar al Banco de Crdito Agrcola (1926), el Banco Nacional Hipotecario, Urbano y de Obras Pblicas (1933), Nacional Financiera, S.A. (cuya escritura pblica data del 30 de junio de 1934), y ms tarde el Banco de Comercio Exterior (1937).
Durante el "maximato" y, especialmente, en el cardenismo (1934-1940), el Estado tuvo la gran tarea de concentrar esfuerzos para enfrentar las secuelas y rezagos que haba dejado la profunda depresin econmica que sacudi al mundo en 1929 y los primeros aos de la dcada de los treinta. Para lograr el resurgimiento del pas era necesario fortalecer todas las reas econmicas, particularmente el campo, la industria y el comercio. En este periodo el sector paraestatal se present con mayor fuerza como el pilar del desarrollo econmico. Se impuls la reforma agraria y se crearon y nacionalizaron empresas estratgicas, se expropiaron las compaas ferrocarrileras y la industria petrolera, adems de que se empez a participar en la generacin de energa elctrica. 252 La compaa Ferrocarriles Nacionales de Mxico, creada en el ao de 1908, constituy la principal empresa del gobierno mexicano posrevolucionario y recibi una especial atencin del Estado, como lo prueban las sucesivas rehabilitaciones y cuantiosas inversiones que le fueron destinadas desde el "maximato" (complementada con otras entidades, como el Ferrocarril Sonora-Baja California, S.A. de C.V., creada por decreto presidencial de 24 de junio de 1932).
Sin embargo, no fue sino hasta el ao de 1937 en que se orden su expropiacin por causa de utilidad pblica. La expropiacin de las acciones que todava se encontraban en manos de particulares (el gobierno posea en ese momento el 51 % de las acciones), se llev a cabo a travs del decreto del 23 de junio de 1937.
El 18 de marzo de 1938 se expropiaron los bienes de las 17 compaas petroleras extranjeras y por decreto presidencial del 7 de junio de ese mismo ao se cre Petrleos Mexicanos (PEMEX), como organismo descentralizado. Asimismo, el 9 de noviembre de 1940 se public en el Diario Oficial la reforma al prrafo sexto del artculo 27 constitucional para establecer que" tratndose del petrleo y de los carburos de hidrgeno, slidos, lquidos o gaseosos, no se otorgarn concesiones y la Ley Reglamentaria respectiva determinar la forma en que la Nacin llevar a cabo las explotaciones de esos productos". Dicha disposicin fue reformada y adicionada en 1960.
253 Hasta 1940, las inversiones pblicas se limitaban primordialmente a los renglones de infraestructura y finanzas. La injerencia directa del Estado en los mbitos industrial y agropecuario se produjo, en forma incipiente, durante el sexenio del presidente Crdenas. Sin embargo, la intervencin decidida del Estado en empresas diversas a las de infraestructura y finanzas, slo se produjo masivamente a partir de 1940, cuando se acentu el viraje que se haba iniciado en 1934, con el abandono del proyecto predominantemente agrcola de los regmenes de Obregn, Calles y los presidentes del "maximato".
Como resultado de las condiciones generadas por la Segunda Guerra Mundial, las oportunidades de impulsar el desarrollo industrial se ampliaron, y con ello fue posible modernizar el patrn de acumulacin que se requera. La economa nacional tena que insertarse en una dinmica de mayor competencia, aprovechando que los mercados internacionales atravesaban por situaciones poco estables. Fue as como en la dcada de los aos cuarenta los esfuerzos se concentraron en expandir el sector industrial. En este contexto, la sustitucin de importaciones ocup un lugar preponderante.
El ahorro generado por la reduccin en la compra de bienes del exterior permiti canalizar esa inversin a otras reas del sistema econmi co. Los avances en el proceso de la industrializacin modificaron las condiciones de vida en la ciudad, lo cual impuls al Estado a proporcionar mayor nmero de servicios pblicos.
254 Fue as como en este periodo una gran parte de la inversin pblica se destin al sector comunicaciones y transportes. Es importante recordar que las inversiones en este tipo de reas de actividad eran cuantiosas, de escasa rentabilidad y de periodos de maduracin muy prolongados, por lo cual no existan grupos privados que estuvieran dispuestos a invertir en tales reas. Por lo que se refiere a la etapa que aqu se resea y que se caracteriza por el "crecimiento coyuntural de la administracin pblica paraestatal", se podran sealar adicionalmente,.
Por otra parte, el 18 de noviembre de 1942 se public la adicin de una fraccin XXXI al artculo 123 de la Constitucin (la cual se ha reformado y adicionado nuevamente en 1962, 1975 y 1977, sin afectar lo que a continuacin se indica) para sealar que:
La aplicacin de las leyes del trabajo corresponde a las autoridades de los Estados, en sus respectivas jurisdicciones, pero es de la competencia exclusiva de las autoridades federales en asuntos relativos a las empresas que sean administradas en forma directa o descentralizada por el Gobierno Federal... La anterior fue la primera referencia explcita a "empresas descentralizadas" a nivel constitucional. Es con base en las disposiciones constitucionales invocadas en este inciso que puede hablarse de una primera etapa en la regulacin de las entidades paraestatales, durante la cual es posible inferir el mandato para la creacin u operacin de empresas o instituciones pblicas cuyas actividades hubiesen quedado reservadas en exclusiva al Estado, o bien, se reconoce que ste poda administrarlas directa o descentralizadamente.
255 La necesidad de recurrir a otras fuentes de financiamiento, diferentes de las del propio Estado, pudiera encontrarse en la magnitud de la inversin y en la disminucin del crdito; esto ltimo se produjo como efecto de la salida de los capitales que se refugiaron en Mxico durante la Segunda Guerra Mundial, as como por la disminucin de la demanda de productos mexicanos de exportacin, en la posguerra.
El volumen de las inversiones y las restricciones del crdito pudieron haber hecho sentir que se requera de una regulacin del control de las empresas pblicas, misma que fue atendida por el Congreso de la Unin cuando emiti la Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal (Diario Oficial del 31 de diciembre de 1947), con la cual termin la que se ha denominado la primera etapa en la regulacin del sector paraestatal, misma que se caracteriz por el establecimiento coyuntural, disperso y anrquico de las empresas pblicas, as como por la falta de un criterio unitario para su control.
La referida Ley marca el inicio de una segunda etapa, que se prolonga hasta la primera mitad de la dcada de los setenta, en la cual se expiden diversas leyes especficas para el control de las entidades paraestatales.
256 Segunda etapa: Expedicin de diversas leyes especficas para el control (1947-1976).
El segundo periodo, denominado por los autores de formacin unitaria, inicia con la expedicin de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal (Diario Oficial de 29 de diciembre de 1976) y la simultnea vigencia parcial de la Ley para el Control de 1970, con lo cual tambin inicia la primera etapa de este periodo llamada de control indiferenciado de las entidades paraestatales y va de 1976 a 1982, durante la cual tambin se expiden los siguientes ordenamientos asociados al control: Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal y sus refor mas; as como Ley General de Deuda Pblica (ambas publicadas en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1976); Ley sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la Administracin Pblica Federal (Diario Oficial de 31 de diciembre de 1979); Ley General de Obras Pblicas y Ley de Informacin Estadstica y Geogrfica (publicadas ambas en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 1980, y Ley General de Bienes Nacionales (Diario Oficial de 8 de enero de 1982).
Asimismo, diversas adiciones constitucionales otorgaron nuevas facultades al Congreso de la Unin con respecto a la aprobacin del Presupuesto de Egresos de la Federacin y del entonces Departamento del Distrito Federal, a la revisin de la Cuenta P- blica, y a la posibilidad de hacer comparecer a los directores y administradores de las entidades paraestatales (Diario Oficial de 6 de diciembre de 1977); la reforma al artculo 90 de la Constitucin (Diario Oficial de 21 de abril de 1981) dara pie al reconocimiento constitucional del sector paraestatal y a una legislacin futura ms orgnica.
257 Lo cual fue previsto por los mismos autores como la posibilidad de un control diferenciado de las entidades paraestatales a partir de 1983, lo que consideraron que configurara una segunda etapa dentro de este segundo periodo.
Para el Control por parte de Gobierno Federal de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal (Diario Oficial de la Federacin de 31 de diciembre de 1947), a la que sucedieron las versiones publicadas el 4 de enero de 1966 y el 31 de diciembre de 1970; en esta etapa surgen algunas referencias constitucionales que involucran a las entidades paraestatales, en el entendido de que las empresas pblicas de carcter financiero se normaron por disposiciones paralelas.
Como se ha sealado, la segunda etapa en la que se ha dividido convencionalmente el proceso de regulacin de las entidades paraestatales, se inicia a finales de 1947 con la expedicin de la primera Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal (a la cual sucedieron las leyes bajo el mismo nombre publicadas el 4 de enero de 1966, de la cual deriva la fiscalizacin de los ingresos de algunas entidades paraestatales, y del 31 de diciembre de 1970), y termina con la promulgacin de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal de 1976, concretndonos en las pginas siguientes a subrayar los aspectos que se relacionan ms directamente con las diversas modalidades de regulacin y control de las entidades paraestatales.
258 Durante la vigencia de las diversas leyes especficas para el control de estas entidades se desarrollaron diversos cambios relacionados fundamentalmente con el mbito personal de validez de las normas, as como con los agentes del control, los responsables, sus atribuciones y los mecanismos de vigilancia y de fiscalizacin. Tambin fueron expedidos ordenamientos que regulaban materias especficas. Asimismo, en esta etapa surgen algunas referencias constitucionales que involucran a las entidades paraestatales. Por su parte, las empresas pblicas de carcter financiero se normaron por disposiciones paralelas.
1) La primera Ley para el control (1947). En esta Ley se definieron por primera vez de manera explcita las caractersticas y formas de creacin de los organismos descentralizados y las empresas de participacin estatal, as como las modalidades de vigilancia y control a que habran de quedar sometidos. Se sealaba as que los organismos descentralizados podan ser creados bien por Ley del Congreso de la Unin o por decreto del Ejecutivo federal, siempre y cuando reuniesen los requisitos que la propia ley enumeraba, caracterizndolos por dos elementos: sus recursos, y su objeto y funciones.
En cambio, no se estableca requisito o modalidad especfica alguna para la creacin de las empresas de participacin estatal o de los fideicomisos, que no fuera la de su apego a las leyes de naturaleza mercantil; en lo referente a dichas empresas de participacin estatal, la caracterizacin se bas en los siguientes elementos:
259 a) Facultad de nombramientos a favor del gobierno federal; b) Control del 50% o ms del capital o acciones; c) Existencia de acciones de serie especial, que slo podan ser suscritas por el gobierno federal; d) Disfrute, por una disposicin general, de preferencia para realizar operaciones o negocios con el gobierno federal o con organismos descentralizados o empresas de participacin estatal. Tambin los fideicomisos otorgados por el gobierno federal fueron regulados (artculo 10), ya fuera que los constituyera directamente el referido gobierno federal o a travs de una institucin nacional de crdito, correspondiendo a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico su supervisin.
Los poderes que se otorgaban para el control de los entes paraes tatales fueron muy amplios, entre ellos se podan incluir: Los legales, administrativos y financieros, incluyendo los de nombramiento, en caso de que as se estipulara en los instrumentos que los crearan, as como los de inspeccin y de iniciacin de los procedimientos de responsabilizacin de "funcionarios". Adems, a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico se le confirieron algunas facultades que implicaban una incipiente planificacin, tales como la reforma de los presupuestos y programas anuales de operacin e inversiones, y la promocin de innovaciones en la organizacin y funcionamiento de las entidades paraestatales. La Secretara de Bienes Nacionales e Inspeccin Administrativa tena intervencin en materia de celebracin de contratos y adquisicin o venta de bienes, por parte de las entidades paraestatales (artculo 11).
260 Las atribuciones de vigilancia y control quedaban asignadas a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, con excepcin de lo referente a las adquisiciones y contratos de obras, aspectos en los que participaba la Secretara de Bienes Nacionales e Inspeccin Administrativa. Esta ley dotaba a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico de amplsimas facultades en las que quedaba incluido el control y vigilancia de las instituciones nacionales de crdito, seguros y fianzas y sus filiales, as como los fideicomisos que otorgaba el Gobierno Federal, directamente o por medio de alguna institucin nacional de crdito, cualquiera que fuese el origen de los fondos destinados a dichos fideicomisos.
La ley estableca asimismo que: Por resolucin del Ejecutivo, podrn asimilarse a los organismos descentralizados o empresas de participacin estatal a que esta ley se refiere, sus filiales o subsidiarias y aquellas empresas con las que su posicin o situacin sea anloga a la del Gobierno Federal con respecto a los organismos descentralizados o empresas de participacin estatal.
La Ley en comento asign al sector paraestatal un papel complementario dentro de las actividades econmicas, como se desprende del artculo 12, que dispuso la liquidacin o traspaso de las empresas de participacin estatal, con base en dos supuestos: Que no realizaran funciones de utilidad pblica o que compitieran con empresas privadas que llenasen debidamente su cometido.
261 Durante el sexenio del presidente Miguel Alemn Valds (1946-1952) continu la inversin pblica en el sector industrial, pero esta vez su financiamiento comenz a gravitar ms sobre el ahorro interno, que era captado por el sistema bancario privado, y el ahorro externo, absorbido fundamentalmente por medio del Export-Import Bank. Tanto los fondos provenientes del crdito interno como del externo, eran canalizados a las empresas pblicas a travs de la banca estatal y, principalmente, por medio de NAFINSA. Entre las empresas pblicas creadas en este periodo cabe mencionar Industria Petroqumica Nacional (1949), Diesel Nacional (1951), y Constructora Nacional de Carros de Ferrocarril (1952).
Despus de un intento fallido de crear un Comit de Inversiones dentro de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, cuyo fracaso obedeci principalmente a que rebasaba el mbito de funciones de la propia Secretara, se cre en 1954, por acuerdo pre- sidencial, un rgano similar, pero esta vez dependiente de la presidencia de la Repblica: La Comisin de Inversiones.
El xito de la nueva entidad, a la que correspondan el control y la planeacin de la inversin pblica, fue tal que se decidi transformarla en secretara de Estado. La Ley de Secretaras y Departamentos de Estado, de 1958 llev al cabo el proyecto antes mencionado, estableciendo la Secretara de la Presidencia, a la que correspondera elaborar el plan general del gasto pblico e inversiones del Poder Ejecutivo, as como la coordinacin y vigilancia de los programas de inversin pblica y de los organismos descentralizados y empresas de participacin estatal.
262 La misma Ley transform a la Secretara de Bienes Nacionales e Inspeccin Administrativa en la Secretara del Patrimonio Nacional, otorgndole las funciones de controlar y vigilar financiera y administrativamente la operacin de los organismos descentralizados, instituciones y empresas pblicas que manejaran, poseyeran o explotaran bienes, as como instituciones en que el gobierno federal poseyera acciones o intereses patrimoniales y que no estuvieran expresamente encomendadas o subordinadas a otras secretaras o departamentos de Estado. La Ley de Secretaras y Departamentos de Estado deline el control triangular del sector paraestatal por parte de las secretaras de Hacienda y Crdito Pblico, del Patrimonio Nacional y de la Presidencia, lo cual en su poca constituy un avance, pero con el tiempo se transform en un sistema duplicatorio de controles y de imposible operacin.
Durante el sexenio del presidente Ruiz Cortines (1952-1958) se increment la inversin pblica en el sector industrial, la cual pas a ocupar definitivamente el segundo lugar, en importancia, mismo que haba ganado durante el sexenio del presidente Alemn Valds, detrs del sector de comunicaciones y transportes. En el periodo del presidente Lpez Mateos (1958-1964), la inversin pblica en el sector industrial pas a ocupar el primer lugar a partir de 1961, en que releg a la inversin en comunicaciones y transportes a un segundo trmino.
En este periodo la orientacin de la inversin se dirigi hacia algunos sectores productivos, sobre todo en el rea de los energticos. A partir de 1958 el Estado se hizo cargo de la petroqumica bsica.
263 La creacin de entes paraestatales tuvo como objetivo asegurar el abastecimiento de productos y servicios, como energa elctrica, aceros y bienes intermedios, ya que en esos aos se consideraban indispensables para cualquier pas en vas de industriali zacin.
El 20 de enero de 1960 se public en el Diario Oficial de la Federacin la reforma al prrafo sexto del artculo 27 constitucional, para puntualizar los trminos en que se reserva al Estado la explo tacin del petrleo y los hidrocarburos: "Tratndose del petrleo y de los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos, no se otorga rn concesiones ni contratos, ni subsistirn los que se hayan otorgado y la Nacin llevar a cabo la explotacin de esos productos, en los trminos que seale la ley reglamentaria respectiva".
Tambin durante el gobierno del presidente Lpez Mateos concluy la nacionalizacin de la industria elctrica, a travs de la adquisicin, por parte del gobierno federal, de las empresas extranjeras ms importantes: Mexican Light Power Co. y American Foreign Power Co. El 29 de diciembre de 1960 se public la adicin al prrafo sexto del artculo 27 de la Constitucin para dar cabida a la nacionalizacin de la industria elctrica:
Corresponde exclusivamente a la Nacin generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energa elctrica que tenga por objeto la prestacin de servicio pblico. En esta materia no se otorgarn concesiones a los particulares y la Nacin aprovechar los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines.
264 Fue, asimismo, durante el sexenio de Lpez Mateos en que se dio impulso al sector agropecuario y al abastecimiento de productos bsicos; al respecto, la Compaa Nacional de Subsistencias Populares (CONASUPO) intensific su intervencin en la comercializacin, distribucin, venta y regulacin de algunos productos de primera necesidad como el maz, trigo, frijol, arroz, etctera, constituyndose en un organismo regulador del mercado de los productos en cuestin (D.O.F. de 25 de mayo de 1961).
Algunas otras de las entidades paraestatales creadas en este lapso son Instituto Mexicano del Caf e Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado (1960), as como, ya durante la administracin del presidente Gustavo Daz Ordaz (1964-1970), Instituto Mexicano del Petrleo, y Aeropuertos y Servicios Auxiliares (1965).
2) La segunda Ley para el control (1966). Dentro de la atmsfera de control y eficiencia que vena a equilibrar la de gastos elevados del sexenio de Lpez Mateos, pero aprovechando la experiencia que este ltimo le heredara en materia de programacin y control del gasto pblico, se gener la segunda Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1966, as como el Programa de Desarrollo Econmico y Social para 1966-1970 y la Comisin de Administracin Pblica.
265 En trminos generales, dicha Ley consagra la distribucin de la competencia triangular que se haba otorgado a las secretaras de Hacienda y Crdito Pblico, del Patrimonio Nacional y de la Presidencia, en la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado de 1958. Los controles de tipo legal, financiero, de nombramiento e inspeccin que correspondan a la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico se transfirieron a la Secretara del Patrimonio Nacional, con excepcin de las relativas a las instituciones nacionales de crdito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas y sus filiales, los fideicomisos del Gobierno Federal y las instituciones docentes y culturales; asimismo, se reservaron a aqulla, entre otras, las facultades de autorizar los crditos que requiriesen los organismos y empresas del sector paraestatal, as como las de autorizar la expedicin de las rdenes de pago que se necesitaran para el ejercicio de los presupuestos de aquellos entes sujetos a control por la Cmara de Diputados.
La Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal de 1966 incluy algunas otras novedades: La creacin del Registro de Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal; la obligacin de organismos y empresas paraestatales de publicar, cada ao, su estado financiero, en el Diario Oficial de la Federacin; un ms detallado y completo control sobre los bienes de los multicitados organismos y empresas, disponindose medidas para autorizar y controlar la enajenacin de bienes muebles e inmuebles, ordenndose tambin la formulacin y actualizacin de inventarios.
266 Por lo que se refiere a su transformacin, fusin, disolucin o liquidacin, salvo en los casos de las instituciones exceptuadas por la propia Ley, corresponda a la Secretara del Patrimonio Nacional someter dicha decisin a la consideracin del titular del Ejecutivo. Durante el sexenio de Daz Ordaz (1964-1970), la inversin pblica en la industria continu ocupando el primer lugar, y la de comunicaciones y transportes el segundo, con excepcin de los ltimos aos, en que la inversin en beneficio social ocup el segundo lugar. No obstante, la administracin de Daz Ordaz fue muy efectiva en cuanto al control del sector paraestatal, como lo demuestra el hecho de que haya sido el periodo en que el mayor porcentaje del ingreso que financi la inversi n pblica federal provino de recursos propios.
En el transcurso de esos aos la mayor parte de la inversin pblica era realizada por las entidades paraestatales. Los montos de inversin que se aplicaban eran asignados cuidadosamente y la austeridad en el ejercicio del gasto era determinante. En este periodo de desarrollo de nuestra economa el sector secundario (industrial) se convirti definitivamente en su eje dinmico, por lo que uno de los objetivos de la poltica econmica se encamin a profundizar la industrializacin del pas. Asimismo, el control de empresas de par ticipacin estatal mayoritaria frecuentemente qued en manos de las instituciones de crdito que suscriban su capital, lo que signific que el control se ejerciera a travs de una especie de holdings financieros, como fue el caso de la funcin que desempearon NAFINSA (Nacional Financiera, S. A.) y SOMEX (Sociedad Mexicana de Crdito Industrial, S.A.).
267 Algunas de las entidades paraestatales creadas en este lapso son Financiera Nacional Azucarera (1966), Sistema de Transporte Colectivo (1967) y Siderrgica Lzaro Crdenas- Las Truchas (1969).
3) La tercera Ley para el control (1970). El sexenio del presidente Luis Echeverra lvarez (1970-1976) comenz, por lo que al sector paraestatal se refiere, con la emisin de una nueva Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal, publicada en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1970. En realidad, la Ley de 1970 slo reformaba algunos artculos de la de 1966 y adicionaba dos captulos, de dos y tres artculos respectivamente.
En efecto, esta Ley, parcialmente en vigor hasta 1986 en que entr en vigor la Ley Federal de Entidades Paraestatales, conserv la distribuc in de facultades que prevea la de 1966 por lo que se refiere a las secretaras de la Presidencia, en cuanto al control de las inversiones; la de Hacienda y Crdito Pblico, relativo al control del presupuesto, y la del Patrimonio Nacional, por lo que hace a la vigilancia y control de sus operaciones.
Como novedad importante, con respecto a las empresas de participacin estatal minoritaria, se facultaba a la Secretara del Patrimonio Nacional para designar un comisario que realizara las tareas de vigilancia; asimismo, por lo que toca a los fideicomisos en los cuales la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico hubiese actuado como fideicomitente, la misma Secretara del Patrimonio Nacional poda designar un comisario, cuando tales fideicomisos tuviesen por objeto la inversin, el manejo o la administracin de obras pblicas, la prestacin de servicios o la produccin de bienes. 268 Continuaron, sin embargo, exceptuadas de este control e inscripcin en el registro (de organismos descentralizados, empresas de participacin estatal, tanto mayoritarias como minoritarias, fideicomisos del gobierno federal), las instituciones nacionales de crdito, las organizaciones nacionales auxiliares de crdito, las instituciones nacionales de seguros y fianzas, as como las instituciones docentes y culturales. Asimismo, siguieron sin establecerse requisitos previos para la constitucin de las empresas de participacin estatal o de los fideicomisos.
Otra novedad era que, para los efectos de su transformacin, fusin, disolucin o liquidacin, se requera, salvo las excepciones que la propia ley estableca, que la Secretara del Patrimonio Nacional sometiese la autorizacin de dichas decisiones al presidente de la Repblica, "oyendo el parecer de las dependencias del Ejecutivo cuyas funciones tengan relacin con el objeto o fines del organismo o empresa de que se trate".
Adicionalmente y como parte del proceso de incorporacin de las entidades paraestatales al texto de la Constitucin federal, el 31 de enero de 1974 se public la adicin de un segundo prrafo al artculo 93 para establecer que cualquiera de las Cmaras podr citar a los Secretarios de Estado, y a los Jefes de Departamentos Administrativos, as como a los Directores y Administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participacin estatal mayoritaria. para que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivas normas o actividades.
269 Por otra parte, el 6 de febrero de 1975 se public la reforma del prrafo sexto y la adicin de un nuevo prrafo sptimo al artculo 27 constitucional a fin de nacionalizar los minerales radiactivos, para quedar como sigue: Tratndose del petrleo y de los carburos de hidrgeno slidos, lquidos o gaseosos o de minerales radiactivos, no se otorgarn concesiones ni contratos, ni subsistirn los que en su caso se hayan otorgado y la Nacin llevar a cabo la explotacin de esos productos en los trminos que seale la ley respectiva... Corresponde tambin a la Nacin el aprovechamiento de los combustibles nucleares para la generacin de energa nuclear y la regulacin de sus aplicaciones en otros propsitos. El uso de la energa nuclear slo podr tener usos pacficos.
Asimismo, en este periodo se reform el artculo 123 de la Cons titucin, donde se dispuso la creacin del INFONAVIT y del FOVISSSTE, organismos de bienestar social encargados de establecer en un sistema de financiamiento que permite otorgar a los trabajadores crdito barato y suficiente para adquirir en propiedad una vivienda.
Entre las nuevas entidades que se crearon durante la administracin del presidente Echeverra, que se caracteriz tambin por la expansin acelerada del sector paraestatal, absorbindose varias empresas privadas con problemas financieros para salvar las fuentes de trabajo, cabe sealar: Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa, Comisin Nacional de la Industria Azucarera e Instituto Nacional de Comercio Exterior (1970); Consejo Nacional de Fomento Educativo y Productos Pesqueros Mexicanos (1971); Fondo para la Vivienda de los Trabajadores al Servicio del Estado y Comisin Nacional del Cacao (1973). 270 En general, como seala Manuel Barqun 45 , el control que prescriba la Ley para el Control, por parte del Gobierno Federal, de los Organismos Descentralizados y Empresas de Participacin Estatal de 1970 era excesivo y, por lo mismo, poco efectivo. De hecho, era contrario al margen de autonoma que debe caracterizar al sector paraestatal y, por ello, su mera existencia implicaba la revocacin del rgimen de descentralizacin. Cabra entonces preguntarse qu objeto tuvo la creacin de tales entes, que ciertamente la Constitucin no prevea, si al final de cuentas se les iba a conculcar, con una legislacin farragosa e inoperante, la razn misma de su exis tencia. La regulacin del control se convirti en una regulacin de coadministracin o en una especie de rgimen de desconcentracin.
En realidad, el sistema normativo del sector paraestatal mexicano daba la impresin de ser el resultado de sobreponer sucesivos sis temas que no fueron completamente satisfactorios; tambin se ma nifestaba una voluntad de poner en prctica ideas preconcebidas, producto de experiencias burocrticas del sector centralizado y, sobre todo, se haca evidente el afn continuo y renovado de ejercer una autoridad, omnmoda y centralizadora, que recelaba de todo lo que pareciera autonoma, delegacin de responsabilidades e independencia de criterio. Pareca que se tratase de aplicar al sector paraestatal, por imitacin extralgica, el bagaje de controles propios de la administracin desconcentrada.
45 Barqun, Manuel citado Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 274 271 Con las reservas necesarias, puede afirmarse que fue importante lo que se logr avanzar en materia de regulacin de las entidades paraestatales durante esta segunda etapa, pero a todas luces era necesario realizar un mayor esfuerzo de sistematizacin conceptual que permitiera regularlas con un criterio unitario, a partir de una disposicin constitucional que se refiriera a su creacin y funcionamiento de manera explcita e integral, que sirviera de base para su incorporacin a una Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, a fin de ubicarlas con precisin dentro del vasto universo de instituciones y mecanismos de los cuales se vale actualmente el Estado para cumplir sus importantes funciones de regulacin, fomento, produccin y prestacin de servicios para el desarrollo econmico y social del pas en su conjunto.
Fue durante las administraciones de los presidentes Jos Lpez Portillo y Migue l de la Madrid que se cubrieron los dos requisitos anteriormente planteados, lo que a su vez permiti iniciar la revisin y actualizacin de las muy diversas disposiciones jurdicas que rigen la actividad de las entidades paraestatales, ya bajo un criterio unitario y congruente, as como ms sistemtico.
Tercera etapa: Regulacin unitaria y sistemtica (a partir de 1976).
Este periodo, convencionalmente establecido para efectos de anlisis del proceso de regulacin jurdica de las entidades paraes tatales de 1917 a nuestros das, se inicia, como ya se mencion , con la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal publicada en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1976.
272 Aun cuando resulta justificado sostener que con la expedicin de la referida Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal inicia la nueva etapa bajo anlisis, es necesario advertir que la regulacin unitaria y sistemtica de las entidades paraestatales recin entr en vigor dicha Ley tuvo todava un carcter incipiente. En realidad, requiri tambin de posteriores leyes y reformas constitucionales y legales, de manera destacada varias aprobadas entre 1982 y 1983, para proporcionar un tratamiento normativo ms sistemtico, racional, uniforme y congruente al sector, propiciando, junto con la poltica econmica promovida a partir de esos aos, una autntica reforma del Estado, como se explica ms adelante.
El artculo l de la Ley Orgnica seala que este ordenamiento "establece las bases de organizacin de la Administracin Pblica Federal Centralizada y Paraestatal", advirtiendo, en forma coincidente con lo dispuesto en el artculo 30 de la misma, que la administracin pblica paraestatal est compuesta por los "organismos descentralizados, las empresas de participacin estatal, las instituciones nacionales de crdito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos". Ms adelante se analizan los procedimientos de creacin, organizacin, operacin, evaluacin y control diseados para cada uno de los tipos de estas entidades.
En esta Ley Orgnica no se mantienen ya las excepciones que prevea la Ley para el Control de 1970 y que impedan, en buena medida, el conocimiento, planeacin, coordinacin y control unitarios y congruentes de tales entidades.
273 Sin embargo, el esquema de la Ley Orgnica para un control sistemtico an era limitado y la legislacin especfica y prolija de las entidades financieras sigui vigente, al igual que algunas disposiciones de la Ley para el Control de 1970 (misma que no se abrog sino hasta 1986 con la expedicin de la Ley Federal de Entidades Paraestatales).
El Ttulo Tercero de la Ley Orgnica se denomina ''De la Administracin Pblica Paraestatal" y su Captulo nico contiene diversos artculos que constituyen "las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo Federal en su operacin", tal y corno lo ordena el actual artculo 90 de la Constitucin, segn reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 21 de abril de 1981.
Una de las reformas ms importantes que introdujo la Ley Orgnica de 1976 radica en haber facultado al presidente de la Repblica para agrupar diversas entidades paraestatales por sectores especficos, a efecto de que sus relaciones con el Ejecutivo Federal se realicen a travs de la secretara o departamento administrativo que en cada caso se designe como coordinador de sector, al cual le corresponde planear, coordinar y evaluar la operacin de tales entidades, sin que la integracin por sectores implique la transforma- cin de estructuras, ni modifique la personalidad, condicin jurdica, ni el patrimonio de las respectivas entidades. Sin duda, la integracin sectorial de las entidades dio un sentido ms coherente al ejercicio del control, as como a la planeacin en lo que corresponde a entidades paraestatales no financieras.
274 A reserva de analizar con mayor profundidad dicha Ley Orgnica ms adelante, cabe aludir a otras leyes relevantes al control de las entidades paraestatales que se promulgaron con posterioridad a 1976 y que, con sus correspondientes reformas, tambin se resean posteriormente, como es el caso de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico y la Ley General de Deuda Pblica, publicadas ambas en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1976; la Ley sobre Adquisiciones, Arrendamientos y Almacenes de la Administracin Pblica Federal, publicada el 31 de diciembre de 1979 (la cual fue abrogada por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestacin de Servicios relacionados con Bienes Muebles publicada el 8 de febrero de 1985, misma que a su vez fue abrogada por la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas publicada el 30 de diciembre de 1993); la Ley General de Obras Pblicas y la Ley de Informacin Estadstica y Geogrfica, publicadas ambas el 30 de diciembre de 1980 (la primera de las cuales tambin fue abrogada por la referida Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas), as corno la Ley General de Bienes Nacionales publicada el 8 de enero de 1982.
Adems de otras reformas constitucionales y legales durante la etapa que se analiza y que se refieren a los controles sobre las entidades paraestatales a cargo del Congreso de la Unin (como la aprobacin del Presupuesto de Egresos de la Federacin y del entonces Departamento del Distrito Federal, as como a la revisin de la Cuenta Pblica y a la posibilidad de hacer comparecer a los directores y administradores de tales entidades), las cuales tambin se abordan en el apartado relativo, es pertinente insistir aqu en la reforma al artculo 90 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 21 de abril de 1981, a travs de la cual se estableci que la administracin pblica federal es centralizada y paraestatal conforme a la ley orgnica que expida el Congreso 275 Misma qu ya se haba emitido desde 1976 y corresponde a la que se ha venido reseando en este inciso, la cual se encarga de distribuir los negocios del orden administrativo de la Federacin (que estn a cargo de las secretaras de Estado y de los departamentos administrativos) y definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo federal en su operacin.
Igualmente, deben destacarse las relevantes reformas de 1982 a los artculos 25, 26 Y 28 de la Constitucin Poltica que establecen, entre otros aspectos, las bases de la rectora del Estado, la economa mixta y la planeacin, configurando todo un captulo econmico de la Constitucin y las bases de la reforma al Estado, a cuyo estudio se dedican las siguientes pginas.
Por otra parte, cabe mencionar que los aos setenta son determinantes en lo que respecta a la expansin del Estado en actividades econmicas, sobre todo porque se profundiza su crecimiento "no planeado". Participa en la produccin de un amplio nmero de bienes y servicios a consecuencia de la creacin de empresas y organismos pero, principalmente, por la absorcin de compaas del sector privado con problemas financieros y de eficiencia. En este periodo el Estado emprendi la tarea de rescatar compaas al borde de la quiebra con el fin de evitar que su desaparicin provocara desempleo y desajustes en la planta productiva.
276 El papel protagnico de la segunda mitad de la dcada de los setenta correspondi al precio del petrleo. El fabuloso despegue que registr en estos aos provoc que el sector pblico se concentrara en expandir la plataforma petrolera y desarrollar la industria de bienes de capital. Asimismo, ello. de septiembre de 1982 se dio a conocer la decisin de naciona lizar la banca. Con este acto se aadieron 56 instituciones bancarias, y las empresas que de ellas dependan, al ya para entonces cuantioso nmero de entidades del sector paraestatal, cuya expansin se precisa en el siguiente numeral.
14.- Panorama cuantitativo de la expansin del sector paraestatal
Con esta breve descripcin de cmo se fue regulando y conformando el sector paraestatal de 1917 a 1982, se puede apreciar que el tamao y la composicin que lleg a alcanzar el Estado siguieron un camino paralelo al desarrollo econmico nacional y, por lo tanto, no dependieron de criterios nicos.
Con base en informacin de la Secretara de Energa, Minas e Industria Paraestatal, Jacques Rogozinski 46 muestra grficamente el desarrollo creciente que registr el sector paraestatal entre 1917 y 1982. Al efecto seala que, hacia 1940, las entidades paraestatales sumaban 36, en tanto que, para 1954, catorce aos despus, llegaban a 144; asimismo, mientras que para el ao de 1970, otros diecisis aos, casi se duplic el nmero al sumar 272, hacia 1982 se conform un universo integrado por 1,155 entidades paraestatales, con lo cual en tan slo doce aos se increment significativa mente en ms de cuatro veces el nmero de las mismas.
46 Rogozinski citado Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 280. 277 En relacin con los diversos factores que han confluido en la emergencia, estructuracin y desarrollo de las empresas pblicas, Kaplan 47 distingue entre los factores y justificantes de tipo histrico, coyuntural y militar; factores y justificantes de tipo econmico-social, y factores y j ustificantes de tipo poltico e ideolgico.
En su momento, la creacin de empresas e instituciones pblicas se encontraba justificada por necesidades de tipo coyuntural, lo cual propici un crecimiento anrquico y excesivo. La instrumentacin de medidas de poltica econmica de corto plazo gener grandes problemas, entre otros de rezago tecnolgico y de productividad en las empresas, de asignacin de recursos por parte del Estado y, en muchos casos, de duplicidad de funciones.
Fue as como el Estado particip en la actividad econmica de manera ms extensiva que selectiva, dificultando con esto la coordinacin institucional y la asignacin de recursos, que en un contexto como el del pas en 1982 (de severos desequilibrios econmicos, acumulacin excesiva de deuda externa, estancamiento en la actividad productiva, inflacin y desplome en el precio del petrleo que constitua nuestra fuente principal de divisas) gener la necesidad de adoptar medidas que transformaran definitivamente la estrategia econmica.
47 Kaplan, Marcos. Crisis y Futuro de la Empresa Pblica, cit. Pg. 281. 278 El aparato administrativo derivado de la magnitud del sector paraestatal implicaba tambin una concentracin de recursos humanos, materiales, tcnicos y financieros en esa rea de la administracin pblica federal y, consecuentemente, en el Ejecutivo, lo cual se traduca en una causa ms de su preponderancia sobre los otros rganos del poder pblico.
Todos los titulares y empleados de tales entidades se encontraban sujetos, directa o indirectamente, al presidente de la Repblica, quien tambin les ordenaba y determinaba los medios econmicos y polticos para su accin, por lo que cualquier programa para su adelgazamiento significaba una reforma del Estado no slo para la modernizacin del sistema econmico sino para la del rgimen poltico.
Finalidades Econmicas y Sociales Del Sector Paraestatal en Mxico
La necesidad de que el Estado asuma el papel rector en los procesos econmicos, est plenamente justificado inclusive en el plano ideolgico. Existe unnime reconocimiento de que slo el Estado tiene los instrumentos necesarios y es el nico capaz para definir y luchar por las metas de justicia social a que aspira toda colectividad. Sera insensato confiar a las ciegas y egostas fuerzas del mercado la ordenacin racional y justa del crecimiento econmico y su equitativa distribucin.
En Mxico, el Estado Social de Derecho admite la coexistencia de un sector pblico, social y privado, que tiene como consecuencia la estructura y funcionamiento de una economa mixta apoyada en los principios ms ortodoxos de la ideologa poltica y jurdica contenida en nuestra Constitucin Poltica. 279 Como lo afirma acertadamente Alejandro Carrillo Castro 48 , a partir de 1925 fue necesario que el Estado Mexicano con el fin de cumplir algunas de sus funciones, recurriera a formas jurdico-administrativas diferentes de las dependencias centralizadas, para participar en la mejor y ms eficiente realizacin de las actividades en las que haba determinado o se haban visto forzados a participar en forma directa. Carrillo Castro considera que la mayor parte de las instituciones que en forma convencional se englob dentro del sector paraestatal, se crearon con el propsito definido de auxiliar al gobierno federal en la atencin de las funciones que la Constitucin de 1917 haba otorgado al Estado Mexicano. Para este prestigiado autor, entre las principales razones que han dado origen en Mxico a estas entidades del sector paraestatal, son las siguientes:
a) La decisin del Estado de crear rganos para ejercer funciones que hasta 1917 las desempeaba, esto es, por aumento de sus atribuciones.
b) La explotacin de los recursos propiedad de la nacin o la prestacin directa, por parte del Estado, de ciertos servicios pblicos considerados como de inters nacional.
c) La atencin de campos de la actividad econmica que, si bien no representaban servicios bsicos para la nacin, constituan renglones que no siempre han podido ser atendidos adecuadamente por el sector privado.
48 Carrillo Castro, Alejandro citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 855. 280 El desarrollo de las empresas pblicas se atribuye a una poltica nacionalizadora del Estado, es decir, en favor de la apropiacin de empresas en manos de particulares. La realidad, que para la poltica, la economa y el derecho es ms importante que cualquier especulacin terica no ajustada a los hechos, ha demostrado a travs del tiempo que la actividad empresarial del Estado no ha tenido como causa principal la incautacin estatal de empresas particulares, sino fundamentalmente la creacin 'origen', por parte del Estado, de estas entidades. Langrod 49 rechaza la relacin entre un movimiento nacionalizador y la creacin de empresas pblicas.
En Mxico, el extraordinario crecimiento de empresas pblicas ha operado al margen de toda ideologa nacionalizadora y de todo propsito de suprimir la actividad econmica de los particulares. La economa mixta de Mxico en ningn momento ha pretendido monopolizar a favor del Estado la actividad econmica, sino por el contrario, el Estado Mexicano, ha fomentado el concurso libre de los particulares en la vida econmica del pas.
El sistema mexicano de economa mixta respeta la actividad econmica de los particulares como una garanta individual mandada por la Constitucin Poltica del pas. La actividad empresarial del Estado Mexicano obedece a un imperativo constitucional del Estado social de derecho y coadyuva al fortalecimiento general del pas, respetando estrictamente los campos concretos de la actividad de los particulares.
49 Langrod citado por Faya Viesca, Jacinto. Rectora del Estado y Economa Mixta, cit. Pg. 345. 281 En resumen, la historia de las empresas pblicas mexicanas no es la historia de su nacionalizacin. La gran mayora de las entidades de la Administracin Pblica Federal Paraestatal se han creado en Mxico bajo la forma de constitucin mercantil propia del Derecho privado, sin que esto haya sido obstculo para que estas entidades se controlen y queden coordinadas por instrumentos jurdicos de Derecho pblico.
El Estado Mexicano al valerse de las formas jurdicas privadas para cons tituir algunas de sus entidades paraestatales, lo que hace es aprovechar el prestigio internacional de las sociedades annimas. Esta privatizacin pudiera ser slo una fachada, ya que en la realidad el Estado acta con facultades muy importantes. Ya en Espaa el prestigiado tratadista Villar Palasi 50 haba opinado que la Administracin al elegir el medio formal de gestin privada, no por ello dejaba de ser tal Administracin ni haca dejacin de sus principios. Este autor afirmaba que era tpico, en este sentido, la utilizacin de la forma de sociedad annima para el cumplimiento de los fines administrativos.
No todas las entidades de la Administracin Paraestatal persiguen como fin prximo o remoto la produccin de bienes o servicios, si bien la magnitud de su presupuesto incide en la economa. Organismos como el Instituto Mexicano del Seguro Social, y el ISSSTE, cuyas actividades estn orientadas bsicamente a proteger la salud de sus derechohabientes, ocupan un privilegiado lugar en las polticas del Ejecutivo Federal, aunque en la actualidad se encuentran en una sera crisis estructural que provocan la controversia respecto de los recursos que la Federacin le destina en el Presupuesto.
50 Villar Palasi citado por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 853. 282 Esencialmente, los fines de las empresas pblicas en Mxico podemos ubicarlos en dos categoras: primero, la obtencin de ingresos mediante la produccin de bienes, o la prestacin de servicios socialmente tiles, cubriendo zonas y actividades no atendidas por los particulares o, en su caso, ejerciendo el estado actividades econmicas de tipo estratgico, bsico y necesario, para el desarrollo econmico y social; y segundo, la consecucin de intereses colectivos, sin que importe la redituabilidad financiera.
En Mxico, la creacin de empresas paraestatales se debe fundamentalmente a imperativos de orden poltico, constitucional, de seguridad, econmico, o social. Tenemos empresas que por la magnitud de sus inversiones slo el Estado puede financiarlas y sostenerlas. En otros casos, el Estado se encarga directamente por mandato constitucional de cierta actividad econmica, como es el caso, por ejemplo, de Petrleos Mexicanos, segn mandamiento expreso del artculo 27 constitucional.
Otras veces, las empresas manejadas directamente por el Estado se debe a razones de poltica econmica, dentro de una estrategia previamente trazada. Es por ejemplo el caso de la Comisin Federal de Electricidad. Tambin el Estado crea ciertas entidades paraestatales para proteger la economa de las clases desamparadas y combatir la especulacin de artculos de primera necesidad. Es el caso, por ejemplo, de la Compaa Nacional de Subsistencias Populares. En todos estos ejemplos, vemos que la creacin de entidades paraestatales tiene una plena justificacin en el orden tico, poltico y econmico.
283 Al hablar de los recursos pblicos y de las entidades paraestatales, es insoslayable el problema de los precios, tan debatido en la doctrina italiana, que como afirma Fonrouge, no ha uniformado su opinin acerca de su naturaleza y de su diferenciacin con las tasas. Para Ingrosso los precios privados se establecen con arreglo a las leyes de mercado, por lo que no tienen un carcter tributario. En cambio, Einaudi considera que es preferible hablar de precio cuasi privado, porque si bien se establece segn las leyes de la economa privada, permita obtener de manera incidental y de forma secundaria un fin pblico. Ingrosso opina que se habla de precios pblicos cuando son establecidos unilateralmente en forma diversa a las polticas del mercado libre. pero con el propsito de cubrir los gastos, y podemos hablar de precios polticos cuando se fijan tarifas inferiores al costo de produccin de los servicios mixtos.
Para Ingrosso, los precios pblicos y los precios polticos pertenecen a la materia tributaria, criterio parcialmente compartido por Trotabas y Giannini, incluyendo el primero entre los ingresos de tipo impositivo las ventas de productos por monopolios estatales y, el segundo autor, incluyendo en las tasas el producido de la acuacin de moneda y de las tarifas postales y telegrficas 51 .
Para Fonrouge 52 , el producido de las empresas y servicios estatales lo ubica entre los ingresos que no revisten carcter tributario, por entender que no existen en el caso ejercicio de facultades inherentes a la soberana, sino razones de oportunidad econmica y poltica.
51 Trotabas, Giannini, Ingrosso y Fonrouge citados por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 867. 52 Fonrouge citado por Jarach, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario, cit. Pg 225. 284 Para este autor, la nica excepcin corresponde a las obras sanitarias de la nacin, cuyos ingresos son mixtos: tributarios (tasas) y (tarifas).
No escapa al estudio de las finanzas, las entidades que ejercen un monopolio estatal en las diversas manifestaciones del juego, como pueden ser los hipdromos, casinos, quinelas, loteras, etc. En Mxico existe una entidad paraestatal denominada Lotera Nacional, que se enmarca en entidades similares estudiadas detenidamente por la doctrina. Los autores franceses consideran la lotera como una emprstito de tipo especial, pronuncindose en esta forma prestigiados autores como Duverger, Trotabas y Laufenburger. 53
En cambio, los italianos la incluyen entre los monopolios estatales, asignndole Ingrosso un carcter tributario, Giannini les otorga la categora de un impuesto indirecto al consumo. Para Fonrouge, la lotera corresponde a una actividad con fines de lucro, como tantas otras desarrolladas por los particulares y fundadas en el mero azar, condenndola este autor tanto desde una perspectiva econmica como tica, compartiendo el criterio de la doctrina norteamericana en este sentido, y sustentada fundamentalmente por Groves, Schults y Harrys, y compartiendo tambin la doctrina del Prof. Baleiro, que incluye. a la lotera entre las actividades comerciales e industriales del Estado. 54
53 Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 868. 54 Giannini, Groves, Schults, Harrys, Baleiro, Ingrosso y Fonrouge citados por Serra Rojas, Andrs. Derecho Administrativo primer curso, cit. Pg. 870. 285 Puede concluirse afirmando que da a da ganan prestigio e importancia econmica las empresas pblicas en los pases ms avanzados del mundo. En naciones como Mxico, los recursos pblicos manejados por entidades paraestatales, representan una importancia cuantitativa de primer orden, independientemente de que estas entidades se han convertido en instrumentos esenciales y estratgicos para el desarrollo econmico y social.
Y a pesar de la aparente crisis que sufren muchos de los organismos paraestatales siguen representando un sector prioritario y esencial para la economa y el desarrollo interno de Mxico.
El patrimonio econmico de estas entidades, su manejo especfico, sus fines particulares y su importancia dentro de los grandes fines del Estado, se supeditan al control directo del Ejecutivo Federal a travs de las Secretaras de Estado y Departamentos Administrativos.
15.- Rgimen Jurdico de las Entidades Paraestatales
El artculo 90 de la Constitucin federal, segn reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin de 21 de abril de 1981, establece que la administracin pblica federal ser centralizada y paraestatal conforme a la ley orgnica que expida el Congreso de la Unin, la cual distribuir los negocios del orden administrativo de la Federacin que estarn a cargo de las secretaras de Estado y los departamentos administrativos, a la vez que definir las bases generales de creacin de las entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo federal en su operacin. 286 Las leyes, termina diciendo este artculo, determinarn las relaciones entre las entidades Paraestatales y el ejecutivo federal, o bien, entre stas y las secretaras de Estado y los departamentos administrativos. Sirven de marco reglamentario a este artculo constitucional la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal (LOAPF), as como la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (LFBP) y su Reglamento (RLFEP).
La Ley Orgnica de la Administracin Publica Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federacin 29 de diciembre de 1976, establece, las bases organizacin de la administracin pblica federal, centralizada y paraestatal.
Conforme al artculo l de la misma. La administracin publica centralizada est integrada por el Presidente de la Repblica, las secretaras de Estado, los departamentos administrativos y la Procuradura General de la Repblica, en tanto que la administracin pblica paraestatal se compone por los organismos descentralizados, las empresas con participacin estatal (incluyendo a las sociedades nacionales de crdito, las organizaciones auxiliares nacionales de crdito e instituciones nacionales de seguros y fianzas) y los fideicomisos pblicos; el artculo 30. reitera dicha composicin y afirma que el Ejecutivo federal se auxiliar con dichas entidades en los trminos de las disposiciones legales correspondientes,
287 La ley federal de las Entidades Paraestatales, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de mayo de 1986, regula la organizacin, funcionamiento y control de las entidades paraestatales de la administracin pblica federal; asimismo, el artculo 10 establece que las relaciones del Ejecutivo federal o de sus depend encias con las entidades paraestatales se sujetarn, en primer trmi no, esto es, con las salvedades especficas que la misma ley prev, a lo establecido en la propia ley y sus disposiciones reglamentarias y, slo en lo no previsto, a otras disposiciones segn la materia que corresponda; el artculo 20 sencillamente establece que son entidades paraestatales las que con tal carcter determina la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, en tanto que el artculo 12 prev que la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico publicar anualmente en el Diario Oficial de la Federacin la relacin de las entidades paraestatales que formen parte de la administracin pblica federal.
Por su parte, el Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, publicado en el Diario Oficial de la Federacin de 26 de enero de 1990, tiene por objeto reglamentar la referida ley en lo que toca a la constitucin, organizacin, funcionamiento, control y extincin de las entidades paraestatales.
288 Tipos de Organismo Paraestatales.
Aun cuando hay diversas clasificaciones relativas a las entidades paraestatales (destacando, por ejemplo, la que diferencia entre entidades no financieras y financieras, y la que lo hace entre entidades del servicio institucional y empresas pblicas), para los efectos de este trabajo se considera importante distinguir, siguiendo en gran medida la tipologa derivada de las leyes aplicables, entre organismos descentralizados, empresas de participacin estatal mayo ritaria (con sus diversas estructuras jurdicas) y fideicomisos pblicos, en el entendido de que a algunas de las respectivas entidades pudiera no aplicrseles la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.
a) Organismos descentralizados. De conformidad con el artculo 45 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unin o por decreto del Ejecutivo federal, con personalidad jurdica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten. Como todas las entidades paraestatales, los organismos descentralizados pueden ser financieros o no financieros. Entre los primeros cabra mencionar, por ejemplo, al Patronato del Ahorro Nacio nal, rigindose por su ley especfica y slo de manera supletoria por la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.
289 En cuanto a los organismos descentralizados no financieros, exclusin hecha de las universidades e instituciones de educacin superior autnomas por ley y otro tipo de instituciones, se rigen, fundamentalmente, por la referida ley, como sera el caso de Petrleos Mexicanos, Comisin Federal de Electricidad y Ferrocarriles Nacionales de Mxico.
El artculo 14 de la LFEP, por su parte, establece que son organismos descentralizados las personas jurdicas creadas de conformidad con la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal y cuyo objeto sea la realizacin de actividades correspondientes a las reas estratgicas o prioritarias; la prestacin de un servicio pblico o social, o la obtencin o aplicacin de recursos para fines de asistencia o seguridad social.
b) Empresas de participacin estatal mayoritaria. El artculo 46 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal establece que son empresas de participacin estatal mayoritaria las siguientes: 1) Las sociedades nacionales de crdito constituidas en los trminos de su legislacin especfica;
2) Las sociedades de cualquier otra naturaleza, incluyendo las organizaciones auxiliares nacionales de crdito y las instituciones nacionales de seguros y fianzas, en que se satisfagan alguno o varios de los siguientes requisitos:
290 Que el gobierno federal o una o ms entidades paraestatales, conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios de mas del 50% del capital social; Que en la constitucin de su capital se hagan figurar ttulos representativos de capital social de serie especial que slo puedan ser suscritos por el gobierno federal, o Que al gobierno federal corresponda la facultad de nombrar a la mayora de los miembros del rgano de gobierno o su en cuanto a la estructura de sus rganos de gobierno y vigilancia, pero quedan sujetos a la LFEP en cuanto no se oponga a sus leyes especficas por lo que hace a su funcionamiento, operacin, desarrollo y control (artculo 50., prrafo primero, LFEP).
5) Aquellas entidades que adems de rganos de gobierno, direccin general y rganos de vigilancia cuenten con patronatos, comi siones ejecutivas o sus equivalentes, se rigen en cuanto a estos rganos especiales de acuerdo a sus leyes u ordenamientos respec- tivos. (Segundo prrafo del artculo 50. de la LFEP).
6) Finalmente y como se haba indicado, las sociedades mercantiles en las que participen temporalmente y en forma mayoritaria en su capital, en operaciones de fomento, las sociedades nacionales de crdito, salvo que, conforme a la legislacin especfica de stas y siempre que estn destinadas a actividades prioritarias, el Ejecutivo federal decida, mediante acuerdo expreso en cada caso, atribuirles tal carcter e incorporadas al rgimen de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales (artculo 29 LFEP).
291 En lo sucesivo, en general se har referencia slo a las entidades paraestatales a las que se aplica la LFEP, por ser est el tema de este trabajo.
Constitucin
El artculo 50 del Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales establece que la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, a propuesta o previa opinin de la dependencia coordinadora de sector y con el dictamen favorable de la Comisin Intersecretarial Gasto Financiamiento, someter a la consideracin del Ejecutivo federal la constitucin de entidades paraestatales.
Si el Presidente de la Repblica decide dar curso a la recomendacin de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, autorizar la constitucin de la entidad paraestatal por conducto de la misma Secretara, la que emitir la resolucin respectiva, salvo que por los fines o caractersticas particulares se requiera que se constituya por ley o decreto del Congreso de la Unin o se trate de un organismo descentralizado, en cuyos casos el Ejecutivo federal remitir al propio Congreso la correspondiente iniciativa de ley o emitir el decreto constitutivo.
De conformidad con el artculo nmero 15 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, en las le yes o decretos relativos que se expidan por el Congreso de la Unin o por el Ejecutivo federal para la creacin de un organismo descentralizado se establecern, entre otros elementos:
292 La denominacin del organismo; el domicilio legal; el objeto del organismo (el cual debe ser acorde con lo establecido en el artculo 14 de la LFEP); las aportaciones y fuentes de recursos para integrar su patrimonio, as como aqullas que se determinen para su incremento; la manera de integrar el rgano de gobierno y de des ignar al director general, as como a los servidores pblicos en las dos jerarquas inferiores a ste; las facultades y obligaciones del rgano de gobierno, sealando cules de dichas facultades son indelegables; las facultades y obligaciones del director general, quien tendr la representacin legal del organismo; sus rganos de vigilancia, as como sus facultades, y el rgimen laboral al que se sujetarn las relaciones de trabajo.
Tratndose de empresas de participacin estatal mayoritaria, los requisitos mnimos legales que debern aparecer en el acta constitutiva correspondiente varan segn el tipo de sociedad o asociacin que se adopte. Estos requisitos se encuentran previstos en la ley civil o mercantil que regula a cada una de las personas jurdicas que el derecho positivo mexicano reconoce como tales.
Organizacin
La organizacin y administracin que las entidades paraestatales se rige, principalmente, por la ley orgnica de la Administracin Pblica Federal, la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, su Reglamento. Asimismo, con las reservas y modalidades sealadas en el inciso d) del tema 1 de este apartado, tratndandose de organismos descentralizados, su organizacin se norma tambin por la ley o decreto respectivo de creacin. 293 La administracin de los organismos descentralizados est a cargo de un rgano del gobierno que puede ser una junta de gobierno o su equivalente y un director general (artculo 17 LFEP). La de las empresas de participacin estatal mayoritaria est a cargo de un rgano de gobierno, al que comnmente se le denomina consejo de administracin, y de un director general (artculos 34 y 37 LFEP). Por su parte, los fideicomisos pblicos cuentan con un rgano de gobierno, al que se le denomina comit tcnico, y un director general (artculo 40 LFEP).
Los organismos descentralizados, por lo general, no cuentan con rganos de decisin distintos al rgano de gobierno (junta de gobierno o equivalente) y al director general. En cambio, las empresas de participacin estatal mayoritaria pueden contar con un tercer rgano de decisin, que generalmente ser el de mayor jerarqua, como en el caso de las sociedades annimas, donde encontramos a las asambleas generales de accionistas, las cuales pueden ser ordinarias o extraordinarias, segn el asunto a tratar; en este caso y de conformidad con el artculo 33 de la LFEP, el Ejecutivo federal, por conducto de la secretara coordinadora de sector, determinar los servidores pblicos que deban ejercer las facultades que impliquen la tit ularidad de las acciones o partes sociales que integren el capital social de las empresas de participacin estatal mayoritaria.
Por lo que se refiere a los fideicomisos pblicos, adems del comit tcnico y del director general, ciertos derechos y acciones corresponden a la institucin fiduciaria, contando con un delegado fiduciario general (artculos 41 y 42 LFEP).
294 El rgano de gobierno.
Si se trata de entidades consideradas como estratgicas o prioritarias, el rgano de gobierno ser presidido por el titular de la coordinadora de sector; en las dems entidades, el titular de la coordinadora de sector designar al servidor pblico que presidir el rgano de gobierno, cuyo nivel no podr ser inferior al de director general o su equivalente (artculo 16 RLFEP).
El rgano de gobierno estar integrado por no menos de cinco ni ms de quince miembros propietarios y de sus respectivos suplentes si se trata de organismos descentralizados; por lo que se refiere a las dems entidades, se integrar de acuerdo con lo previsto en sus estatutos, en su contrato constitutivo o en las disposiciones aplicables (artculos 18 LFEP Y 17, ltimo prrafo, RLFEP).
Este ltimo precepto establece que sern miembros del rgano de gobierno: El presidente del mismo; los representantes de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico; los representantes de las dependencias o entidades cuyo mbito de competencia o funciones se relacione con el objeto de la entidad (con el propsito de asegurar la adecuada toma de decisiones en las reuniones del rgano de gobierno, se prev que estos representantes deban tener reconocida capacidad o experiencia vinculada con la naturaleza y tipo de operaciones o servicios que realiza la entidad), as como representantes de los sectores privado o social que, por su experiencia vinculada con la produccin de los bienes o la prestacin de los servicios objeto de la entidad.
295 Finalmente, por lo que hace a los organismos descentralizados, el artculo 18 de la LFEP prescribe que el cargo de miembro del rgano de gobierno ser estrictamente personal y no podr desempearse por medio de representantes.
El director general.
De acuerdo con el artculo 21 de la LFEP, el director general ser designado por el presidente de la Repblica o, a indicacin de ste a travs del coordinador de sector, por el rgano de gobierno, debiendo recaer tal nombramiento en persona que rena los siguientes requisitos: Ser ciudadano mexicano en pleno ejercicio de sus derechos; haber desempeado cargos de alto nivel decisorio, cuyo ejercicio requiera conocimientos y experiencia en materia administrativa; no encontrarse en alguno de los impedimentos que para ser miembro del rgano de gobierno sealan las fracciones II, III, IV, Y V del artculo 19 de la LFEP (los cuales se precisaron en el inciso anterior).
Adems, quien a la direccin general aspire no deber tener participacin o intereses particulares o familiares en empresas relacionadas con las operaciones de la entidad de que se trate y no desempear algn otro empleo, cargo o comisin oficial o particular que de alguna manera obstaculice su funcin (artculo 14 RLFEP).
De conformidad con los artculos 37, 40 Y 59 de la LFEP, sern facultades y obligaciones de los directores generales de las entidades las siguientes:
296 Administrar y representar legalmente a la entidad paraestatal; formular los programas institucionales de corto, mediano y largo plazo, as como los presupuestos de la entidad, y presentarlos para su aprobacin al rgano de gobierno.
16.- Desarrollo y operacin
El desarrollo y operacin de las entidades paraestatales deber sujetarse a la Ley de Planeacin, al Plan Nacional de Desarrollo, a los programas sectoriales que se deriven del mismo y en cuya elaboracin participen, as como a las asignaciones de gasto y financiamiento autorizadas. Dentro de tales directrices las entidades formularn sus programas institucionales a corto, mediano y largo plazo, que aprobar su rgano de gobierno; para la ejecucin de los programas arriba mencionados las entidades elaborarn programas anuales, a partir de los cuales debern integrase los presupuestos anuales respectivos; finalmente, los rganos de gobierno emitirn los criterios y polticas de operacin que las entidades deban observar, tomando en cuenta la situacin financiera de las mismas y los objetivos y metas a alcanzar (artculos 46 LFEP Y 22 RLFEP).
17.- Control y evaluacin de las Entidades Paraestatales.
El control es uno de los aspectos ms debatidos en la doctrina sobre las entidades paraestatales, especialmente preocupada por un adecuado equilibrio entre autonoma y control a fin de satisfacer las expectativas de eficiencia productiva y financiera para la debida atencin de las reas estratgicas y prioritarias en el desarrollo na cional.
297 Aun cuando hay varias clasificaciones sobre el control, al efecto destacan las que distinguen entre controles internos y exter nos.
Entre controles previos y posteriores, as como entre controles directos e indirectos, para los propsitos de este trabajo cabe aludir a los controles que dimanan segn la instancia que los ejerce, esto es, ya se trate de aquellos que estn a cargo del Ejecutivo y la administracin pblica federal, del Legislativo o del Judicial.
Controles a cargo del Ejecutivo y la administracin pblica federal.
Al respecto, es posible distinguir, a su vez, entre los controles de carcter global, sectorial e interno, respecto de los de ndole patrimonial, si bien varios de esta ltima naturaleza se encuentran ntimamente vinculados con aqullos, pero por sus peculiaridades se analizan por separado.
1) Control global, sectorial e interno.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 48 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, a fin de que se pueda llevar a efecto la intervencin que, conforme a las leyes, le corresponde al Ejecutivo federal en la operacin de las entidades paraestatales, ste las debe agrupar por sectores definidos, considerando el objeto de cada una de esas entidades en relacin con la competencia legal de las secretaras de Estado y los departamentos administrativos.
298 Por otra parte, las relaciones entre el Ejecutivo federal y las entidades paraestatales, para fines de congruencia global de la administracin pblica paraestatal con el sistema de planeacin y con los lineamientos generales en materia de gasto, financiamiento, control y evaluacin, se llevarn a cabo en la forma y trminos que dispongan las leyes, por conducto de las secretaras de Hacienda y Crdito Pblico y de la Contralora General de la Federacin, sin perjuicio de las atribuciones que competan a las coordinadoras del sector (artculo 50 LOAPF).
El artculo 31 del Reglamento de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, por su parte, establece que en la evaluacin de la gestin de las entidades paraestatales deber tomarse en consideracin de manera preponderante el grado de cumplimiento de los propsitos para los que fueron creados, distinguindose las entidades del servicio institucional, de las empresas pblicas; sin perjuicio de lo anterior, los parmetros que se establezcan para verificar, medir y evaluar el desempeo de las entidades, debern considerar el grado de eficacia, eficiencia y productividad con el que hayan alcanzado sus metas y objetivos.
El rgano de vigilancia de las entidades paraestatales estar integrado por un comisario pblico propietario y un suplente, designados por la Secretara de la Contralora General de la Federacin, quienes asistirn con voz pero sin voto a las reuniones ordinarias y extraordinarias del rgano de gobierno, as como a las de los comits y subcomits tcnicos especializados.
299 Por lo que se refiere al control interno o externo, mientras el primero lo efecta la misma entidad a travs de agentes y mecanismos insertos en la propia estructura .
Adems del rgano de vigilancia integrado por los comisarios pblicos, de las facultades que en esta materia tiene la Secretara de la Contralora General de la Federacin y de las atribuciones del coordinador sectorial, las entidades paraestatales contarn con rganos internos de control (artculos 61 y 63 LFEP).Conforme a los artculos 62 de la LFEP y 34 de su Reglamento:
Los rganos internos de control sern parte integrante de la estruc tura del organismo descentralizado. Sus acciones tendrn por objeto apoyar la funcin directiva y promover el mejoramiento de gestin del organismo; tendrn acceso a todas las reas y operaciones de la entidad y mantendrn independencia, objetividad e imparcialidad en los informes que emitan.
2) Control patrimonial.
En relacin con el rgimen patrimonial de las entidades paraestatales, y con independencia de las atribuciones del rgano legislativo sobre el particular las cuales se analizan ms adelante, cabe distinguir diversos controles que se ejercen sobre los bienes nacionales, como es el caso del control presupuestal, de endeudamiento, as como de adquisiciones y obras, varios de los cuales tienen su origen en diversos ordenamiento s y reformas legislativas que se han promovido a partir de 1976, como complemento de lo previsto en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal. 300 Control presupuestario. La publicacin de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal (Diario Oficial de 31 de diciembre de 1976) constituy igualmente un paso importante en el esfuerzo por modernizar la administracin del gasto pblico federal, ya que en ste quedaron incluidas. Igualmente, prev que las entidades que realizan gasto pblico deben contar con una unidad para planear, programar, presupuestar, controlar y evaluar sus actividades (artculo 70) y se exige que los presupuestos se elaboren con apoyo en programas que sealen objetivos, metas y unidades responsables de su ejecucin (artculo 13).
Finalmente, se establece que las entidades estn obligadas a llevar su propia contabilidad, de acuerdo a las normas emitidas por la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, previniendo el establecimiento de sus correspondientes rganos de auditoria interna.
Control del endeudamiento: Control de adquisiciones y obras.
El objeto de la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, publicada en el Diario Oficial de 30 de diciembre de 1993 (misma que abrog a la Ley General de Obras Pblicas publicada el 30 de diciembre de 1980 y a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestacin de Servicios relacionados con Bienes Muebles publicada el 8 de febrero de 1985) es:
301 Regular las acciones relativas a la planeacin, programacin, presupuestacin, gasto, ejecucin, conservacin, mantenimiento y control de las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles, la prestacin de servicios de cualquier naturaleza, as como de la obra pblica y los servicios relacionados con la misma que contraten, entre otros, los organismos descentralizados, las empresas de participacin estatal mayoritaria y los fideicomisos pblicos que, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, sean considerados entidades paraestatales (artculo 10., fracciones V y VI).
Control de los bienes nacionales.
Con el objeto de establecer un sistema integral de control, administracin, aprovechamiento y vigilancia tanto de la propiedad mueble como inmueble de la nacin, se expidi una nueva Ley General de Bienes Nacionales, publicada el 8 de enero de 1982, actualmente en vigor.
El artculo 15 del RLFEP, por su parte, con el objeto de garantizar que la conduccin de las entidades paraestatales se sustente en criterios de eficiencia, eficacia y productividad, as como para alcanzar las metas y objetivos de los programas institucionales respectivos, establece como obligaciones del director general instrumentar y ejecutar en sus trminos los acuerdos que dicte el rgano de gobierno; cumplir con las disposiciones aplicables.
302 Adems establecer indicadores de gestin y sistemas adecuados de operacin, registro, informacin, seguimiento, control y evaluacin de las operaciones de la entidad; instrumentar y supervisar el cumplimiento de los programas de modernizacin, descentralizacin, desconcentracin, simplificacin administrativa y de capacidad, actualizacin y entrenamiento de personal; establecer, con autorizacin del rgano de gobierno, los sistemas de administracin de personal e incentivos, as como vigilar que los distintos niveles de servidores pblicos de la entidad, desarrollen sus actividades con sujecin a lo establecido en este precepto.