1

TEMA 6

Captulo 9: LA PERSONA

1. PERSONA Y DERECHO DE LA PERSONA

1.1. La condicin jurdica de persona: personalidad y
personificacin.
El sujeto del Derecho por antonomasia es el ser humano, habilitado en
principio para desenvolverse por s mismo (a partir de ciertas edades y
circunstancias) en el trfico econmico y jurdico.

En el mundo jurdico, han de ser tenidos en cuenta como posibles sujetos
de derechos y obligaciones tanto los seres humanos propiamente
dichos, cuanto ciertas entidades, agrupaciones o colectivos a los que el
Derecho ha personificado por razones de distinta ndole. Por
consiguiente, para referirse genricamente a cada uno de tales grupos,
se ha impuesto la necesidad de hablar, respectivamente, de persona
natural o fsica, de una parte, y, de otra, de persona jurdica.

Las personas fsicas o seres humanos constituyen un dato anterior,
preexistente y trascendente al Derecho; el cual existe y se justifica en
cuanto tiene por misin solucionar los conflictos interindividuales o
sociales.
Por el contrario, las denominadas personas jurdicas son tales slo en
cuanto sean reguladas y admitidas por el Derecho positivo.

Sea por la inmanente personalidad del ser humano o por la asimilacin al
mismo, mediante la personificacin de ciertas entidades o agrupaciones
de individuos, el Derecho acaba reconociendo o atribuyendo
personalidad tanto a las personas naturales como a las jurdicas.

1.2. El Derecho de la persona:
El Derecho civil en su conjunto puede identificarse con el Derecho de la
persona, en sentido estricto, en cuanto el objeto propio de las
instituciones que aborda, reducido a su mnimo comn denominador, es
la persona en s misma considerada sin atributo alguno complementario
(comerciante, trabajador, etc).

Sin embargo, la expresin Derecho de la persona se utiliza tambin con
un significado ms preciso para referirse al conjunto normativo que
regula la capacidad de obrar de las personas fsicas o naturales y su
incorporacin en la sociedad.





2


2. LA PERSONALIDAD

2.1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar
Al hablar jurdicamente de personalidad se est haciendo referencia al
reconocimiento de alguien como sujeto de derechos y obligaciones: bien
porque naturalmente sea idneo para ello (la persona); bien porque el
Derecho positivo as lo haya estimado conveniente ( un partido poltico)

El nacimiento de una persona o la constitucin de una persona jurdica
conlleva inmediatamente la consecuencia de considerarla como un
miembro ms de la comunidad en que se inserta, en cuanto su propia
gnesis puede dar origen a derechos y obligaciones de inmediato, aun
cuando tal persona no pueda saberlo o no pueda llevarlos a la prctica
(recin nacido). La contraposicin entre ser titular de derechos y
obligaciones y ser capaz de ejercitarlos ha de estar bien definida dadas
sus consecuencias tericas y prcticas:

a) Capacidad jurdica: significa tener la aptitud o idoneidad necesarias
para ser titular de derechos y/o obligaciones.
b) Capacidad de obrar: implica la posibilidad, aptitud o idoneidad de una
persona (natural o jurdica) para ejercitar o poner en prctica los
derechos u obligaciones que le sean imputables o referibles.

Por consiguiente, la capacidad jurdica no es susceptible de graduaciones o
matizaciones: se tiene o no se tiene; se es persona o no. Los trminos
capacidad jurdica y personalidad vienen a ser coincidentes. Por el
contrario, la capacidad de obrar permite graduaciones y subdivisiones
en atencin al tipo de acto que se pretenda realizar. (Ej: se puede hacer
testamento a los catorce aos, pero no se puede adoptar hasta los 25
an siendo mayor de edad)

2.2. La igualdad esencial de las personas:
La capacidad jurdica, pues, no significa posibilidad de actuar, sino
sencillamente la posibilidad, abstracta y terica, de encontrarse en
situaciones originadoras de derechos y obligaciones que pueden darse a
lo largo de la vida de un sujeto y tiene un valor fundamentalmente tico
o sociopoltico: colocar a todas las personas en un punto de partida
presidido por la idea de igualdad (ser potencialmente sujeto de todos
los derechos identificados por el ordenamiento jurdico), rechazando
discriminaciones: art. 14 Constitucin. todos los espaoles somos
iguales ante la ley

3. EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS:

3.1. Capacidad de obrar y estado civil
El hecho de que la capacidad de obrar sea objeto de regulacin por las
normas jurdicas, estableciendo graduaciones de aqulla, lleva a
3


considerar que la descripcin de la capacidad de obrar de determinados
grupos de personas requiere acudir a un concepto genrico para
explicarlo: el estado civil.

La mayor parte de la doctrina afirma que los estados civiles son
situaciones permanentes (o relativamente estables) o cualidades de la
persona que predeterminan la capacidad de obrar de sta, debindose
en consecuencia sealar como estados civiles los siguientes:

1. El matrimonio y la filiacin: en cuanto determinantes de un cierto status
familiae en las relaciones interconyugales y de los cnyuges con sus
hijos.

2. La edad: la mayor edad porque otorga plena capacidad de obrar a quien
la alcanza; la menor edad, en cuanto la conclusin debe ser la
contraria.

3. La incapacitacin: judicialmente declarada, pues priva de capacidad a
quien la sufre.

4. La nacionalidad y la vecindad civil: como determinantes de derechos y
deberes de las personas.

Las restantes situaciones, cualidades o condiciones de las personas no
deberan ser consideradas estados civiles, dada su transitoriedad, por
ejemplo:

1. La ausencia declarada.
2. Las restricciones de capacidad impuestas al concursado y al quebrado.
3. El desempeo de cargos y funciones, aun en el caso de compartir un
determinado rgimen de derechos y obligaciones, como ocurrira en el
desempeo de la patria potestad o en el ejercicio de la representacin
legal.

3.2 Planteamiento constitucional y explicacin histrica
La restriccin, limitacin o determinacin concreta de la capacidad de
obrar radica en proteger a una persona que lo necesita y no en
constituir grupos sociales de permanencia estabilidad. EJ. Un
incapacitado que no puede administrar sus bienes por padecer
esquizofrenia. Por lo que el concepto de estado civil es ms que
discutible al no llevar un rgimen normativo prefigurado y cuya
expresin no es ms que una rmora histrica, por lo que ha de
abandonarse tal concepto por entender que afectan a la dignidad de la
persona y al principio de igualdad ante la ley. Todo ello deviene de:

La triloga status libertatis (los hombres se dividan en libres y
esclavos), status civitatis (ser ciudadano romano no peregrino o latino)
4


y status familiae ( no estar bajo ninguna potestad), negaba la condicin
de sujeto de Derecho
El status o condicin o manera de vivir o estar atendiendo a
consideraciones de raza, religin nacimiento... constituye un desafuero
histrico

3.3 La ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000
Entre los escasos procesos especiales que la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil ha considerado oportuno mantener se encuentra en el Titulo I del
Libro IV los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores,
coincidiendo as cualidad y situaciones estables de la persona
antiguamente considerados estados civiles. Sin embargo, en esta Ley, no se
recurre ni una sola vez a giro de estados civiles, sino que denomina
tcnicamente el asunto o cuestin que en cada caso resulta oportuno.
La nueva LEC contiene en su articulado dos referencias al estado civil en
un sentido marginal a lo anteriormente desarrollado.

4. EL NACIMIENTO

4.1. Requisitos para la atribucin de personalidad: art 29./nabo/
La adquisicin de la personalidad y la consolidacin de la genrica y
abstracta capacidad jurdica de los mismos tiene lugar con el
nacimiento; art. 29 Cdigo Civil: el nacimiento determina la
personalidad, estableciendo dos requisitos respecto del nacido para
que tal efecto se produzca:

1 Tener figura humana: esto es, estar provisto de conformacin somtica
(corprea o material, para diferenciarlo de lo psquico) comn que,
evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o
extremidades; ni requiere el ser contrastada con los patrones de la
escultura griega.

2 Vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno: El plazo
legal de supervivencia referido no significa que hasta su total transcurso
el nacido no sea persona. Al contrario, la personalidad se adquiere
desde el mismo y preciso instante del alumbramiento o parto (que ha
de hacerse constar en el Registro Civil) pero siempre y cuando el nacido
llegue a vivir extrauterinamente 24 horas. [Segn nueva Ley 20/2011
de 21 de julio: la personalidad se adquiere en el momento del
nacimiento con vida y enteramente desprendido del seno materno]

4.2. El momento del nacimiento: partos mltiples.
El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se
independiza de la madre. Por consiguiente, superadas las 24 horas de
vida extrauterina, la atribucin de personalidad debe retrotraerse al
momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener
importancia. Por ello, la legislacin requiere que en la inscripcin de
5


nacimiento en el Registro Civil conste, adems de la fecha, la hora del
nacimiento:

La determinacin del momento del nacimiento adquiere particular
relevancia en caso de que, en un mismo embarazo, la madre haya
concebido ms de un hijo, pues en ciertas ocasiones resulta necesario fijar
cul de ellos ha de ser considerado el mayor. En el caso de partos dobles o
mltiples corresponden segn el art. 31 al primer nacido los derechos
que la ley reconozca al primognito.

Pese al tenor literal del Cdigo Civil, hoy en da no existe en Derecho
privado un rgimen jurdico especial del primognito, pues la situacin
jurdica de los nacidos (hermanos) es exactamente la misma. Otra cosa
es que, en ciertos supuestos, la consideracin de la mayor edad entre
hermanos sirva como criterio de eleccin entre ellos (la primogenitura),
siendo sta una institucin ms bien perteneciente al pasado.

4.3. La proteccin del concebido (el nasciturus o concebido pero
no nacido):
Mltiples razones de orden familiar y sucesorio han planteado, ya desde
los viejos tiempos romanos, la necesidad de considerar la situacin
jurdica de quienes se encontraban gestndose en el claustro materno,
dotndoles de una especial proteccin (pinsese, por ejemplo, en que lo
hasta ahora dicho excluira al hijo pstumo de la herencia del padre, al
no ser aqul todava persona).

Los modernos Cdigos destinan una serie de preceptos al nasciturus (el
que va a nacer) para reservarle ciertos beneficios o efectos favorables
para el caso de que llegue a nacer y adquirir la capacidad jurdica. El
art. 29 Cdigo Civil el concebido se tiene por nacido para todos los
efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones
que expresa el artculo siguiente. Interesa destacar que el tratamiento
favorable hacia el nasciturus se encuentra supeditado a su nacimiento
regular y, por tanto, imposibilita afirmar que la personalidad se puede
entender adquirida desde el momento de la concepcin.

4.4. Los nondum concepti:
La expresin latina es habitual para referirse a personas que, pese a no
haber sido an concebidas pueden llegar a nacer (p.e: el hijo mayor
de mi nieto). Tales personas, en principio, no pueden considerarse
como titulares de posicin jurdica alguna, ni de un derecho subjetivo
concreto, pues representan un futurible. Sin embargo, existen
mecanismos en cuya virtud la atribucin de derechos a los nondum
concepti resulta admisible, como la donacin con clusula de reversin
a favor de terceros y la sustitucin fideicomisa.



6


5. LA EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE.

5.1. La muerte y la declaracin de fallecimiento o muerte
presunta:
Art. 32 Cdigo Civil: la personalidad civil se extingue por la muerte de las
personas, regla obvia que no requiere explicacin alguna.

S requiere indicaciones previas la que el Cdigo Civil denomina en el art.
34 presuncin de muerte del ausente o persona desaparecida sin que
se tenga noticia alguna de ella durante un plazo de tiempo prudencial o
bien de aquellas personas que hayan participado en campaas blicas,
sufrido naufragio o accidente areo y de cuya supervivencia no se
tengan noticias. La suerte del ausente o desaparecido no puede
constituir una incgnita permanente y sin lmite temporal alguno, ya
que las relaciones jurdicas tocantes al ausente y, lgicamente, a
terceros no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

5.2. Determinacin del fallecimiento:
Las consecuencias de la muerte como hecho fsico incontestable que a
todos nos ha de llegar son claras: al extinguirse la personalidad del
difunto, todas las situaciones o relaciones sociales a l pertenecientes
habrn de darse igualmente por extinguidas, por desaparicin del
sujeto. Su cuerpo pasa a ser cadver y, por consiguiente, no puede ser
calificado como persona, sino como cosa. Por ello, resulta necesario
precisar el momento del fallecimiento y, en tal sentido, establece la Ley
de Registro Civil que la inscripcin de defuncin hace fe de la fecha, hora y
lugar en que acontece la muerte y que, para proceder a la inscripcin
ser necesaria certificacin mdica de la existencia de seales
inequvocas de muerte, con indicaciones de la causa. El RD 2070/99,
sobre trasplantes de rganos, establece que la muerte del individuo
podr certificarse tras la confirmacin del cese irreversible de las
funciones cardiorrespiratorias o del cese irreversible de las funciones
enceflicas, determinando la hora una vez completado el diagnstico.

5.3. La conmoriencia
La determinacin del momento de la muerte deviene compleja cuando
fallecen simultneamente dos o ms personas que tuvieran
recprocamente derecho a heredar: accidente areo, automovilstico,
etc, en el que fallecen padres e hijos.

En tales casos, tradicionalmente (desde el Derecho romano, pasando por
las Partidas, hasta la aprobacin del CC) se solucion el tema
recurriendo a una serie de presunciones de forma tal que:
Entre marido y mujer, se consideraba premuerta a sta, atendiendo a
su mayor debilidad.
Entre progenitores e hijos, dependa de si stos eran mayores de 14
aos o no, estimndose que en el primer caso falleceran antes los
padres y en el segundo los descendientes impberes.
7



Nuestro Cdigo Civil introdujo, sin embargo, una regla distinta en el art.
33 conforme al cual, en defecto de prueba en contrario, se reputa que
los comorientes han fallecido de forma simultnea y, por ende, no
tiene lugar la transmisin de derechos de uno a otro. El tenor literal de
ste art. parte de la base de que los comorientes son herederos entre
s, y, sin duda, fue redactado atendiendo a una muerte simultnea y por
la misma causa de los comorientes (incendio, terremoto, etc). La
aplicacin del artculo debe mantenerse incluso en el supuesto de que,
siendo la muerte simultnea, su causa y lugar sean diferentes. La razn
de ello estriba en que no se refiere al fallecimiento de personas en
supuestos de catstrofe. La norma deber aplicarse a todo caso de duda
sobre la supervivencia entre dos personas fallecidas simultneamente,
aun en circunstancias normales.

5.4. La proteccin de la memoria de los difuntos
En trminos contemporneos, la doctrina suele referirse a ello mediante la
expresin de la proteccin de la personalidad pretrita. A decir verdad,
sta proteccin o la honra de nuestros muertos o difuntos ha sido un
tema bastante extrao al Derecho, siendo contemplado bsicamente
por normas religiosas o convenciones sociales de ndole extrajurdica.

En Derecho espaol, hasta tiempos bien recientes, la proteccin de la
memoria de los difuntos prcticamente quedaba limitada al ejercicio de
acciones penales por parte de sus herederos cuando creyeran que los
muertos haban sido objeto de injurias o calumnias. La LO 1/1982,
faculta para ejercitar las acciones de proteccin civil del honor, la
intimidad o la imagen a los herederos o parientes de las personas
fallecidas previamente.



















8


CAPITULO 10

Captulo 10: LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1. INTRODUCCIN: DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD.
Con las expresiones derechos fundamentales o derechos de la
personalidad se suele hacer referencia a un conjunto de derechos
inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurdico debe
respetar por constituir en definitiva manifestaciones varias de la
dignidad de la persona y de su propia esfera individual.

El elenco de tales derechos y la delimitacin de los mismos ha ido
incrementndose y fortalecindose a lo largo de los siglos en las normas
polticas bsicas de los Estados europeos. La propia Constitucin
subraya la inherencia de tal conjunto de derechos al propio concepto de
persona (art. 10).

En consecuencia, la categora de derechos a que nos estamos refiriendo
han de ser considerados como un prius (anterior) respecto de la propia
Constitucin, en el sentido de que los derechos de la personalidad o
derechos fundamentales constituyen un presupuesto de la propia
organizacin poltica constitucionalmente establecida.

Estos derechos, aparte de la CE, se encuentran protegidos as mismo, en
la Ley 62/1978 de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales (LPJDF) y en Ley Orgnica de 1/1982 de proteccin civil
del derecho del honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
(LOHIP) y la Ley Orgnica 15/1999 de Proteccin de Datos de Carcter
Personal.

3. EL DERECHO A LA VIDA:

3.1. La vida y la integridad fsica:
La proteccin jurdica de la persona parte del reconocimiento del derecho
a la vida y a la integridad fsica, contemplado en el art. 15 de la
Constitucin: todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y
moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a
penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de
muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para
tiempos de guerra.

El desarrollo legislativo de tal mandato exige atender a la regulacin del
Cdigo Penal, aunque resulte obvia: prohibicin de homicidio, asesinato,
lesiones, induccin al suicidio, etc. Posteriormente, la Ley Orgnica
11/1995 ha declarado abolida finalmente la pena de muerte, incluso en
tiempo de guerra.
9


Tanto la vida propiamente dicha cuanto la integridad fsica son objeto de
una especfica proteccin civil cuando tales derechos han sido
conculcados (quebrantados) o desconocidos por terceras personas.

La vida e integridad fsica son claramente diferenciables: la vida
constituye el presupuesto (motivo, causa, pretexto o supuesto) de la
atribucin de los derechos a una persona cualquiera; la integridad fsica,
vendra referida a la plenitud de los atributos fsicos de una persona en
vida. El derecho a la integridad fsica debe entenderse como una
derivacin del derecho a la vida. Cualquier acto relativo a la integridad
fsica no puede considerarse directamente atentatorio contra dicho
derecho, salvo que realmente ponga en peligro injustificadamente la
vida de la persona en cuestin. En consecuencia, las intervenciones
higinicas (corte de uas, peluquera) o quirrgicas deben ser
analizadas como lo que son: actuaciones subordinadas a la subsistencia
o, mejor, a la calidad de vida de las personas.

3.2. Integridad fsica y trasplantes de rganos:
Desde el prisma puramente fsico y corpreo, prestar el consentimiento
para la extraccin o privacin de cualquier rgano desemboca a la
postre en una mutilacin de los atributos fsicos de una persona. Sin
embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el
Derecho desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la
motiva. No es lo mismo automutilarse para lograr la exencin del
antiguo servicio militar obligatorio (conducta tipificada antes como
delito por el Cdigo Penal) o cobrar la prima de un seguro, que
consentir la extraccin o mutilacin de un componente fsico o
fisiolgico para, gratuita y altruistamente, procurar que el trasplante del
rgano subsiguiente permita la mejora o la salvacin de otra persona.

Las disposiciones legislativas (30/1979 LTO extraccin y trasplante de
rganos-, su RD de febrero de 1980 y el RD de diciembre de 1999)
toman como idea motriz que el altruismo y la solidaridad que deben
caracterizar las relaciones sociales conllevan la permisividad y licitud de
la cesin de rganos siempre que se respeten los principios legales de la
materia:

1. Finalidad teraputica o cientfica de la cesin de rganos o elementos
fisiolgicos.

2. Carcter gratuito de la cesin, con la evidente finalidad de evitar la
indignidad de la comercializacin de rganos vitales.


3. Intervencin judicial en el caso de donante vivo, en garanta de que el
consentimiento a la extraccin se realiza de forma absolutamente libre
y consciente, aparte de constar expresamente por escrito.
10



4. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que la extraccin
de rganos u otras piezas anatmicas de fallecidos podr realizarse con
fines teraputicos o cientficos, en el caso de que stos no hubieran
dejado constancia expresa de su oposicin.

Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la
persona haya manifestado expresamente en vida su voluntad contraria
a la cesin o extraccin. De no existir oposicin expresa, la extraccin
de rganos es lcita y posible, aunque la persona en cuestin no hubiera
expresado nunca en vida su voluntad favorable a la cesin. Una vez
fallecido, la voluntad de los familiares al respecto resulta
intrascendente.

Con todo, conviene observar que, en la prctica hospitalaria, la oposicin
de los familiares a la extraccin de rganos del difunto suele conllevar
de facto la inaplicacin de la Ley y, a la postre, la imposibilidad de
obtencin de rganos.

4. LAS LIBERTADES:
La verdadera existencia de un Estado de Derecho se evidencia en el
reconocimiento de la libertad de los ciudadanos, en cuanto el libre
albedro es un atributo inherente a la persona humana que todo sistema
jurdico debe aceptar como presupuesto. Art. 9 Constitucin:
corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten
su plenitud y facilitar la poltica econmica, cultural y social.
La propia Constitucin contempla diversas manifestaciones de la libertad a
lo largo de su articulado:
1. Libertad religiosa y de culto
2. Libertad personal, en virtud de la cual nadie puede estar sometido a
detencin preventiva por plazo superior a 72 horas sin ser puesto a
disposicin judicial
3. Libertad de fijacin de residencia y de circulacin por el territorio
nacional, incluyendo la entrada y salida del pas
4. Libertad ideolgica y de expresin
5. Libertad de produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica
6. Libertad de ctedra, el derecho a la educacin
7. Libertad informativa y como contrapeso la LO de marzo de 1984
reguladora del derecho a la rectificacin.
8. Libertades pblicas (derecho de reunin y manifestacin y de
asociacin)
9. Libertad de enseanza y de creacin de centros docentes
10. Libertad de sindicacin y de huelga

En nuestra Constitucin, la libertad constituye uno de los principios
inspiradores del ordenamiento jurdico.
11



5. LA INTEGRIDAD MORAL Y LA ESFERA RESERVADA A LA
PERSONA:

5.1. Introduccin
El art. 15 Constitucin, junto a la integridad fsica, considera el derecho
que tenemos todos a la integridad moral, esto es, al reconocimiento de
la propia dignidad y al respeto y consideracin por parte de los dems
miembros de la comunidad. Tal derecho genrico se plasma y concreta
en la propia Constitucin en el art. 18.1: se garantiza el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; precepto
que, a su vez, ha sido objeto de desarrollo por la Ley Orgnica 1/1982
de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad de las personas y
a la propia imagen.

5.2. Honor, intimidad e imagen
La Ley Orgnica del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la
Propia Imagen se encarga de subrayar que las ideas sobre el honor, la
intimidad y la imagen son contingentes (que puede suceder o no
suceder) y variables, dependiendo del momento y de las circunstancias
sociales de cada poca. A tal idea responde el art. 2: la proteccin civil
del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedar delimitada por
las leyes y por los usos sociales, atendiendo al mbito que, por sus
propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su
familia".

Destacar del precepto:
1. La esfera reservada de la persona debe analizarse en trminos
objetivos, quedando excluidas las consideraciones subjetivas que cada
cual tenga respecto de su honor, intimidad o imagen.
2. Los criterios generales son de dos tipos:
a) Generales y de carcter objetivo
b) De carcter subjetivo
3. Los criterios objetivos vienen determinados por las propias leyes
vigentes y los usos sociales de carcter general, que delimitan la
proteccin del honor, intimidad e imagen
4. Los de carcter subjetivo, permitir a la jurisprudencia adecuar los
criterios objetivos generales a las circunstancias concretas de cada
caso. Dicho elemento consiste en considerar que cada persona queda
vinculada por sus propios actos en relacin con el mbito que considera
reservado e ntimo (si la persona ha decidido pertenecer a las tertulias
audiovisuales y est presente todo el da en la vida cotidiana del resto
de los ciudadanos, lgicamente est restringiendo su mbito ntimo
aunque ste, deber ser tambin objeto de respeto general- si se le
compara con cualquier ciudadano).

Aunque efectivamente es difcil definir el honor en trminos positivos,
cabe afirmar sencillamente que se trata de la estimacin y el respeto
12


que la persona se profese a s misma y que le reconozca la comunidad
en que se desenvuelve.

La intimidad personal (y familiar) debe identificarse con el mbito de
actuacin de cualquier persona (y familia) intrascendente para los
dems y que debe ser respetado por todos (la intromisin en el crculo
privado de cualquiera o la revelacin pblica de datos ntimos de
carcter personal o familiar deben considerarse conductas atentatorias
contra la intimidad personal).

El derecho a la propia imagen significa que para hacer pblica la
representacin grfica de cualquier persona, mediante cualquier
procedimiento tcnico de reproduccin, es necesario contar con su
consentimiento.

5.3. La lesin de la esfera reservada de la persona: las
intromisiones ilegtimas
Los actos que pueden ser atentatorios contra el derecho al honor, la
intimidad y la imagen son llamados intromisiones ilegtimas:

Emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin,
de dispositivos pticos, etc. para grabar o reproducir la vida ntima de
las personas.
Utilizacin de dispositivos para el conocimiento de la vida ntima de las
personas o cartas privadas no destinas a quien haga uso de tales
dispositivos, as como su grabacin, registro o reproduccin.
Divulgacin de hechos relativos a la vida privada de las personas que
afecte a su reputacin y buen nombre.
Revelacin de datos privados de las personas conocidos a travs de la
actividad profesional u oficial de quien los revela
Captacin, reproduccin o publicacin de la imagen de las personas en
lugares o momentos de su vida privada.
Utilizacin del nombre, la voz o la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga
Imputacin de hechos o manifestacin de juicios de valor a travs de
acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de
otra persona
La vulneracin sistemtica de estos derechos queda recogida en el Cdigo
Penal como delitos.









13


TEMA 7

Captulo 11: LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA EDAD Y EL SEXO

1. LA MAYORA DE EDAD Y LA PLENA CAPACIDAD DE OBRAR:

1.1. Introduccin: la reduccin a los dieciocho aos. Art.315.1
Llegar a la mayora de edad significa, de forma automtica (por el mero
transcurso del tiempo e inexistencia de enfermedades o deficiencias que
impidan a la persona gobernarse por s misma), adquirir la plena
capacidad de obrar, o posibilidad de ejercitar por s misma los derechos
y/u obligaciones pertenecientes a la persona.

La mayora de edad despliega su virtualidad propia de autogobierno y
autorresponsabilidad de la persona en todas las ramas del Derecho y no
slo en la vida civil. Art. 322 Cdigo Civil: salvo las excepciones
establecidas en casos especiales por este Cdigo. Con ello se indica
que existen supuestos que requieren una edad superior, por lo que
acaso cupiera hablar de una capacidad de obrar especial para casos
especficos (p.e: para adoptar: 25 aos).

Art. 315.1 Cdigo Civil: la mayor edad empieza a los dieciocho aos
cumplidos.

1.2. La occasio legis de la reduccin a los 18 aos
En el proceso constituyente (1976/78) mantuvieron la postura de
reconocer la mayora de edad a los 18 aos a todos los efectos, por la
necesidad de reconocer la plena incorporacin de la juventud a la vida
ciudadana. El RD del 16 de noviembre de 1978, estableci la mayora
de edad a los 18 para todos los espaoles, si bien, todo ello tena
tambin un marcado inters poltico: la ampliacin de votantes en el
referndum constitucional celebrado el 6 de diciembre de 1978.

Atendiendo al status quo legislativo preconstitucional, reducir el lmite de
la mayora de edad no slo era conveniente u oportuno, sino que vena
requerido por la lgica interna de nuestro sistema jurdico: no dejaba de
ser incongruente que la mayora de edad se mantuviera en los 21 aos,
cuando:
La Ley General de Educacin de 1970 daba por finalizado el proceso de
instruccin mucho antes y, por ejemplo, el Cdigo de Circulacin
vigente sealaba los 18 aos como edad para la conduccin de
automviles.
Tanto las disposiciones militares como la Ley de Caza implicaban la
utilizacin lcita de armas por menores de 21 aos.
La vieja Ley de Contrato de Trabajo otorgaba capacidad contractual en
el mbito laboral a partir de los 18 aos.
El C. Penal estableca la responsabilidad penal relativamente atenuada a
los 16 aos y plena a los 18.
14



1.3. La constitucionalizacin de la mayora de edad
Durante el proceso constituyente se emitieron opiniones contrarias a la
insercin constitucional de la mayora de edad. Por lo general, la
postura conservadora defenda que la mayora de edad nunca haba sido
materia constitucional y as deba de seguir siendo. Sin embargo, se
lleg al convencimiento de que cualquier extremo social de importancia
merece al menos una referencia constitucional, y es innegable la
trascendencia del establecimiento del momento temporal en que se
produce la independencia personal.

Por lo general, siempre se ha aceptado como un paso adelante la
concepcin codificadora de fijar una mayora de edad frente a las
mltiples edades capacitadoras o habilitadoras propias del rgimen
antiguo. No obstante, su generalidad comienza a perder valor cuando
aparecen nuevas ramas del Derecho que sealan barreras cronolgicas
de capacitacin no coincidentes con la mayora de edad general
establecida en el CC.

2. LA MINORA DE EDAD:
Tradicionalmente el menor de edad era total y absolutamente incapaz
(trmino que conviene no confundir con incapacitado) para realizar
actos con eficacia jurdica dada su tradicin histrica.

Dicho planteamiento fue objeto de crtica negando la incapacidad
general del menor, y no casa muy bien con la realidad prctica, en la
que los menores (al menos cuando dejan de ser nios, en sentido
estricto) se desenvuelven por s solos con relativa frecuencia en el
trfico, celebrando contratos de continuo (transacciones elementales:
compra de chucheras y material escolar, transporte urbano) y nadie
duda de su capacidad para entender su alcance y manifestar una
voluntad libre y vinculante. A medida que la edad aumenta hasta
aproximarse a los lmites de la mayor edad, la gama de contratos
realizados por el menor y su complejidad y cuanta econmica aumenta.

Segn nuestro CC, y desde antiguo, los mayores de 14 aos pueden
contraer matrimonio (con dispensa del Juez de 1 Instancia) y otorgar
testamento

2.1. La adquisicin gradual de la capacidad: la Ley 11/1981.
La citada Ley, modific los preceptos del Cdigo Civil relativos al menor,
reconocindole una cierta capacidad, aunque limitada. El Derecho
positivo ha acabado por reconocer que la adquisicin de la capacidad de
obrar es gradual y paulatina.

Recordar que:
1. El menor puede realizar por s mismo determinados actos, de acuerdo
con las leyes y sus condiciones de madurez.
15


2. El menor que haya cumplido diecisis aos podr administrar por s
mismo los bienes que haya adquirido con su trabajo o industria.
3. Los padres no podrn disponer de los derechos de que sean titulares los
hijos, ni de sus bienes inmuebles, objetos preciosos o valores
mobiliarios, salvo que cuenten con el consentimiento del menor que
haya cumplido 16 aos (expresado necesariamente en documento
pblico) o con autorizacin judicial.
4. Igualmente es necesario el consentimiento del menor que haya
cumplido 16 aos cuando sus padres pretendan emanciparle.
5. La alteracin del orden de los apellidos de los menores de edad
requerir su aprobacin en expediente registral si tuvieren suficiente
juicio.

2.2. La Ley de proteccin del menor:
Ley Orgnica 1/1996 de proteccin jurdica del menor. Pretende
fundamentalmente resaltar la adquisicin gradual de la capacidad de
obrar de los menores, llegando incluso a afirmar que las limitaciones a
la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma
restrictiva. Se le reconoce al menor los siguientes derechos:

Al honor, a la imagen y a la propia imagen (art. 4)
A la libertad ideolgica (art. 6)
A la libertad de expresin (art.7)
A ser odos (art. 9)

Ms profunda es la reforma en relacin con una serie de extremos de gran
importancia en relacin con el menor, sobre todo desamparo, guarda y
acogimiento de menores, as como la adopcin y, en particular, la
llamada adopcin internacional.

3. LA EMANCIPACIN

3.1. Mayora de edad versus emancipacin
Emancipar o emanciparse equivale a independizar o independizarse, pese
a no haber llegado an a la mayora de edad, de la patria potestad o
tutela a la que en principio est sujeto el menor de edad. Segn ello, la
mayora de edad no sera, propiamente hablando, una causa de
emancipacin, sino sencillamente el acceso a la plena y general
capacidad de obrar, aunque con anterioridad se hubiera conseguido la
emancipacin. Sin embargo, la configuracin del tema por parte del
Cdigo Civil es diferente, pues entiende que la primera causa de la
emancipacin es alcanzar la mayora de edad (art. 314.1).
El planteamiento del Cdigo es, sin embargo, errneo e induce a la
confusin, sobre todo que se distinguiesen de modo preciso lo que es la
mayora de edad de la emancipacin como instituciones diversas, segn
la situacin jurdica que generan cada una:
1. La mayora de edad atribuye de forma automtica la plena capacidad de
obrar.
16


2. La emancipacin sita al menor emancipado en una posicin intermedia
de capacidad.

3.2. Clases de emancipacin
La emancipacin puede tener lugar por diferentes causas:
por matrimonio,
por concesin de los padres o titulares de la patria potestad, con
consentimiento del hijo,
por solicitud al Juez de los mayores de 16 aos por alguna circunstancia
prevista en el art. 320 del Cdigo Civil o por desear salir de la tutela, y
por emancipacin tcita (se supone o infiere) o vida independiente del
menor.

Clases de emancipacin:

1. La emancipacin por concesin paterna: Consiste en que los propios
progenitores consideren oportuno conceder al hijo menor de edad la
situacin de emancipado, acto que debe instrumentarse en escritura
pblica o mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro.
- Es requisito inexcusable que el menor
tenga 16 aos cumplidos y
que preste su consentimiento a la emancipacin (ante el Notario o
Juez).
- Tal emancipacin slo podr inscribirse (como inscripcin marginal de la
de nacimiento) en virtud de escritura o de comparecencia ante el
Encargado del Registro.

2. La emancipacin por concesin judicial: Son los propios menores,
siempre que hayan cumplido los 16 aos, quienes se dirigen al Juez
solicitando la concesin de la emancipacin, ya estn sometidos a la
patria potestad, ya a tutela. En el primer caso el Cdigo Civil habla
de conceder la emancipacin, mientras que en el segundo utiliza el
giro de conceder el beneficio de la mayor edad.

- Caso de que los menores se encuentren sujetos a tutela el Cdigo Civil
no requiere presupuesto complementario alguno, aunque la solicitud
debe ser fundada.
- Cuando estn sujetos a la patria potestad, requiere que previamente
se haya producido alguno de estos supuestos:
1 Que el progenitor que ejerce la patria potestad contraiga nuevo
matrimonio o conviva de hecho con persona distinta al otro progenitor.
2 Que los padres vivan separados.
3 Que, por cualquier causa, el ejercicio de la patria potestad se vea
gravemente entorpecido (crisis matrimoniales: separacin, divorcio)

3. La emancipacin por matrimonio:
Art. 316: el matrimonio produce de derecho la emancipacin, sin la
necesidad de la concurrencia de requisito complementario alguno.
17


Quien por el matrimonio constituye una nueva familia, no ha de seguir
sujeto a otra autoridad familiar (con 14 aos se puede contraer
matrimonio).

4. La emancipacin por vida independiente (emancipacin de hecho):
Art. 319: se reputar (evaluar) para todos los efectos como emancipado
al hijo mayor de 16 aos que con el consentimiento de los padres
viviere independientemente de stos. Los padres podrn revocar este
consentimiento. La situacin de independencia del menor es revocable,
(reintegrando al menor a la patria potestad) frente al resto de clases de
emancipacin que tienen naturaleza irrevocable. De ah que, en
principio, la legislacin del Registro Civil no considere la inscripcin de
la emancipacin por vida independiente como posible.
Es evidente que esta situacin requiere al menos una cierta autonoma
econmica del menor, no siendo determinante el hecho de vivir lejos de
la familia (ej. Estudiantes)

3.3. Efectos de la emancipacin
Hasta que llegue a la mayor edad no podr:

a) Tomar dinero a prstamo (pero s prestar dinero o recibir en
prstamo cualesquiera otros tipos de bienes distintos al dinero).

b) Enajenar (disponer del bien, es decir, venderlo, arrendarlo, regalarlo)
o gravar (afectar un bien inmueble, por ejemplo, gravar una casa con
una hipoteca, con un prstamo.) bienes inmuebles o establecimientos
mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin
consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador
(Regla especial: para que el casado menor de edad pueda hacer algo de
esto que sea comn, basta si es mayor el otro cnyuge, el
consentimiento de los dos; si tambin es menor se necesitar, adems,
el de los padres o tutores de uno y otro)
















18


Captulo 12: LA CAPACIDAD DE OBRAR: LA INCAPACITACIN

1.4. La declaracin judicial de incapacitacin
El privar de la capacidad de obrar a una persona que, en principio y como
regla, goza de ella, es una cuestin sumamente grave. Por
consiguiente, queda nica y exclusivamente encomendada a la
autoridad judicial: slo el Juez, tras el correspondiente proceso y
mediante sentencia podr declarar incapaz a una persona cualquiera.

Hay 2 Aspectos fundamentales de la Ley 13/1983:
a) La incapacitacin declarada por la sentencia puede ser total o parcial.
Es graduable. Determina tambin, la extensin y los limites as como el
rgimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el
incapacitado.
b) La sentencia por la que se declara la incapacitacin es revisable, ya que
no tiene eficacia de cosa juzgada, dado que las condiciones fsicas o
psquicas del incapacitado pueden variar (mejorando o empeorando).

1.5. El internamiento del presunto incapaz
Como regla, el internamiento requiere la previa autorizacin judicial, a
cuyo efecto el Juez debe examinar personalmente al presunto incapaz y
or el dictamen de un facultativo por l designado. Excepcionalmente, la
autorizacin judicial puede darse a posteriori. Dicha excepcionalidad
vendr dada por razones de urgencia (locos furiosos, esquizofrenias
agresivas, etc) que avalen el inmediato internamiento, del que se dar
cuenta al Juez antes de transcurrir 24 horas.

2. LA PRODIGALIDAD
Conducta personal caracterizada por el habitual derroche o disipacin de
los bienes propios, malgastndolos de forma desordenada.
Actualmente, no constituye causa de incapacitacin. En los trabajos
parlamentarios estuvo a punto de ser suprimida del Cdigo Civil.
Finalmente, se opt por mantenerla, si bien limitando notoriamente la
posibilidad de reclamarla: slo podrn promover el correspondiente
juicio el cnyuge, los descendientes o ascendientes que (por no poder
atender su propia subsistencia) perciban alimentos del presunto
prdigo. En caso de que tales familiares no existan o, existiendo, no
tengan derecho a alimentos, cada uno es libre de gastar o malgastar
cuanto le venga en gana.
El prdigo, no es tcnicamente un incapacitado, ni se encuentra sometido
a tutela, sino a curatela (La curatela es un cargo de asistencia,
complementando la capacidad no plena de una persona). El prdigo no
se ve privado de la capacidad de obrar ni acta a travs del curador
sino que sencillamente ha de contar con la asistencia de ste para
realizar aquellos actos determinados en la sentencia. Los dems actos
podr realizarlos por s mismo.


19


TEMA 8

Captulo 13: LA AUSENCIA Y LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

1. FUNDAMENTO DE LAS INSTITUCIONES RELATIVAS A LA
AUSENCIA EN SENTIDO AMPLIO:
Se denomina ausente a quien, adems de encontrarse fuera del lugar en
que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin
dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares. Lo
fundamental es que se desconoce su paradero con independencia de
que su situacin haya sido provocada o no.

Como se comprender, la suerte del ausente o desaparecido no puede
constituir una incgnita permanente y sin lmite temporal alguno.
Aparte del dato puramente afectivo, es evidente que las relaciones
jurdicas atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en
suspenso. Para evitar la perpetuacin de tales incgnitas, el sistema
jurdico reacciona estableciendo una serie de normas. A tal efecto,
nuestro Cdigo establece una serie escalonada de medidas comenzando
con una representacin de sus intereses, y la declaracin de
fallecimiento del desaparecido, y a partir de la cual el ausente debe ser
considerado oficialmente muerto.

Las cuestiones, pues, que debemos considerar en este captulo son de
extrema gravedad e importancia, sobre todo en perodos de acusada
inestabilidad social (revoluciones, terremotos, maremotos, guerras,
etc.) en los que el cauce de la vida ordinaria queda roto y acaba por
desconocerse la suerte de una serie de personas. En lo fundamental la
redaccin actual del Cdigo Civil sobre la ausencia procede de la Ley de
8 de septiembre de 1939, debido a las consecuencias de la guerra civil
espaola y sus desaparecidos.

La Ley 4/2000, de 7 de enero, de modificacin de la regulacin de la
declaracin de fallecimiento de los desaparecidos con ocasin de
naufragios y siniestros, ha tenido como designio central acortar los
plazos establecidos en la regulacin anterior para llevar a efecto la
declaracin de fallecimiento, tratando de evitar las consecuencias
perniciosas para las familias de los pescadores muertos en la mar, sea
por naufragio o por cadas al mar.

Con respecto a las normas procesales, la LEC-2000 insiste en que la
intervencin del Fiscal es preceptiva, sobre todo cuando en casos de
incapacitacin, filiacin, matrimonio o menores, afecte a una persona
en situacin de ausencia legal.



20


2. MEDIDAS PROVISIONALES EN CASO DE DESAPARICIN DE LA
PERSONA

2.1. Presupuestos y requisitos en general
La 1 medida que adopta el Cdigo Civil es la posibilidad de designacin
de un defensor del desaparecido, para que, interina o transitoriamente,
atienda los asuntos ms urgentes atinentes (perteneciente) a aqul.
Tales medidas son calificadas como provisionales: a partir del ao de la
desaparicin o de las ltimas noticias deberan verse sustituidas por
las correspondientes a la situacin de ausencia legal.

El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo
alguno desde la desaparicin y carencia de noticias de cualquier
persona, pues precisamente basta la incgnita (aunque sea meramente
provisional) sobre la posibilidad de que el desaparecido atienda a sus
propios asuntos para que pueda ponerse en marcha el nombramiento
del defensor.

De ah que constituya un presupuesto necesario de la figura que el
desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con
facultades de administracin de todos sus bienes, pues en tal caso no
hay problemas para que dicho apoderado atienda todos sus asuntos
(urgentes y no urgentes) relativos al desaparecido.

2.2. El defensor del desaparecido
El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante auto (documento,
acta, expediente, escritura), a instancia de parte interesada o del
Ministerio Fiscal, tras haber seguido el oportuno procedimiento de
jurisdiccin voluntaria. El auto de nombramiento debe inscribirse en el
Registro Civil.

El defensor nato del desaparecido ser su cnyuge, siempre que sea
mayor de edad y que no haya habido separacin legal, pues de lo
contrario se desaconsejara su nombramiento debido a la falta de
intereses coincidentes. En caso de falta o inexistencia de ste, habr de
ser nombrado el pariente ms prximo hasta el cuarto grado, tambin
mayor de edad. Si no existiera ninguno de los familiares considerados,
el Juez nombrar persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio Fiscal.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al
amparo y representacin del desaparecido en juicio a los negocios que
no admitan demora sin perjuicio grave. Asume, pues, el defensor
funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Ser el
propio auto judicial el que delimitar la extensin de las facultades del
defensor.

3. LA DECLARACIN DE AUSENCIA LEGAL
21


Se trata de la segunda fase: El nombramiento del defensor tiene carcter
provisional en un primer paso de atender los asuntos del presunto
desaparecido. Una vez transcurrido un determinado tiempo sin que
reaparezca el presunto ausente, los sistemas jurdicos promueven una
segunda fase, (previa a la declaracin de fallecimiento), donde la
declaracin de ausencia se formaliza a travs de un auto judicial y
requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente
(BOE, peridicos, radio, etc).

La declaracin de ausencia legal no presupone necesariamente que se
hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por
tanto, dicha declaracin puede ser promovida aunque previamente no
se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido. No
obstante, tal declaracin no tiene porque venir seguida de una
declaracin formal de fallecimiento, pues durante la etapa que dura tal,
pueden producirse eventualidades:

Reaparicin del ausente.-Le ha de ser restituido el patrimonio y todos
los derechos de contenido personal. (art. 187.2 CC)

Se puede probar el efectivo fallecimiento del declarado ausente por lo
que se considera abierta su sucesin o herencia conforme a las reglas
generales. (art.188.1 CC)

3.1. Requisitos exigidos para proceder a la declaracin de ausencia
legal
(Art. 183 CC) La situacin legal de ausencia del desaparecido comienza:

Transcurrido un ao desde las ltimas noticias o de la desaparicin de la
persona.
Transcurridos tres aos en caso de existencia de apoderado general del
desaparecido.

La figura del apoderado tiene su fin en que, la ausencia de una persona,
no ha de suponer un peligro para su patrimonio, pues este atender los
asuntos relativos a su representado

3.2. Personas legitimadas para promoverla:
Podr pedirla ausencia legal cualquier persona que racionalmente estime
tener sobre los bienes del desaparecido algn derecho ejercitable en
vida del mismo o dependiente de su muerte, EN TANTO el Ministerio
Fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.

Las personas obligadas a instar la declaracin de ausencia legal son:

El cnyuge del ausente no separado legalmente.

22


Los parientes consanguneos hasta el cuarto grado. En la actualidad no
debe excluirse el parentesco adoptivo.

El Ministerio Fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.

3.3. Efectos de la declaracin legal de ausencia

El efecto fundamental es el nombramiento de un representante.

La patria potestad ser ejercida exclusivamente por el cnyuge
presente.

La separacin de bienes; en caso de declaracin de ausencia el cnyuge
presente puede solicitarla al Juez, cualquiera que sea el rgimen
econmico del matrimonio.

3.4. El representante legal del ausente:
En el auto de declaracin legal de ausencia, el Juzgado nombrar el
representante del ausente. ste puede pertenecer a dos grupos
diferentes: los legtimos y los dativos. Pueden identificarse como
representantes legtimos los que son familiares del ausente; mientras
que las personas extraas al crculo familiar mereceran la calificacin
de dativos.

a) Los representantes legtimos:
1. El cnyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de
hecho.
2. Cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que
convivan con el ausente y dentro de ellos el de mayor edad.
3. El ascendiente ms prximo de menor edad (abuelo, despus
bisabuelo) con independencia de que pertenezca a la lnea paterna o
materna.
4. Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con
el ausente, siendo preferente el mayor de ellos.

El orden de preferencia establecido vincula al Juez, quien slo podr
alterarlo si apreciare un motivo grave que as lo aconsejara (por
ejemplo, entender que el conyugue, dada su edad y su formacin, no
pueda atender la representacin patrimonial del ausente), debiendo
adems fundamentarlo en el auto de declaracin de ausencia legal.

La convivencia con el ausente ha de darse en el momento de la
desaparicin del ausente

b) El representante dativo:
En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares, el Juez puede
designar, a su prudente arbitrio, representante dativo del ausente a
cualquier persona solvente de buenos antecedentes. Su nombramiento
23


es subsidiario y se le aplican los preceptos que rigen el ejercicio de la
tutela, y las causas de inhabilidad, excusa y remocin de los tutores.
(art.185 CC)

c) Funciones y obligaciones del representante:
(Art.184) Le corresponde la representacin del declarado ausente, la
pesquisa de su persona, la proteccin y administracin de sus bienes y
el cumplimiento de sus obligaciones. Estamos obviamente, frente a un
supuesto de representacin legal, donde las facultades y atribuciones
vienen dadas por ley, y no por voluntad del ausente. Por otro lado,
representacin general, pues asume las funciones correspondientes
al declarado ausente, (con excepcin, claro es, de las personalsimas y,
por tanto, intransferibles: patria potestad, posicin en el matrimonio,
derechos polticos, etc).

Las obligaciones bsicas consisten en inventariar y administrar
correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente,
obteniendo los rendimientos normales de aqullos.

d) La retribucin del representante: posesin temporal y ejercicio de la
representacin dativa.
- El art. 186 Cdigo Civil, califica de poseedores temporales del
patrimonio del ausente nicamente a los representantes legtimos,
quienes tienen derecho a hacer suyos los productos lquidos del
patrimonio del ausente en la cuanta que el Juez seale. As pues, los
representantes legtimos reciben, en alguna medida, una retribucin
que depende de sus propias aptitudes y capacidad tcnica para
administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a
ste en exclusiva.

- El Juez, realmente, ms que sealar la cuanta de los productos lquidos,
sealar un determinado porcentaje en concepto de retribucin del
representante. El Juez deber tener en cuenta, al fijar el porcentaje, la
situacin econmica general del patrimonio del ausente y las cargas
familiares que pesen sobre el mismo. La expresin productos lquidos
habra de ser identificada con el rendimiento neto del patrimonio del
ausente.

- A los representantes legtimos impropios (los hermanos del ausente) el
Juez no podr concederles ms de los dos tercios de los productos
lquidos (rendimiento neto).
- En caso de representante dativo, conlleva que aqul slo tiene derecho a
la retribucin fijada para el tutor. Actualmente, se obliga al Juez a fijar
la cuanta de la retribucin, que se encuentra establecida entre el 4% y
el 20% del rendimiento lquido de los bienes.



24


4. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
Tercera y definitiva fase: finalmente, se le da por muerto, aunque
realmente no haya garanta cierta de que el ausente haya fallecido. La
declaracin de fallecimiento supone una presuncin: no excluye la
reaparicin del declarado fallecido.

Las medidas provisionales, la declaracin de ausencia y la de fallecimiento
no constituyen fases necesariamente concatenadas: puede promoverse
la declaracin de ausencia legal sin haber instado (pedido) medidas
provisionales, igual que procede la declaracin de fallecimiento sin
previa declaracin de ausencia legal.

4.1. Requisitos exigidos
Los requisitos establecidos con motivo de la declaracin de fallecimiento,
van ligados al transcurso de amplios perodos temporales, que
permiten, presumir la muerte del ausente.

Otro de los requisitos fundamentales en la declaracin de fallecimiento es
la publicidad: la LEC establece que ha de ser publicada con un intervalo
de quince das en el BOE, en un peridico de tirada tanto estatal como
provincial, en donde estuviese la ltima residencia del ausente y en la
Radio Nacional.

Los arts. 193 y 194 CC, advierten de la necesidad de atender al momento
cronolgico de la desaparicin de la persona, pues a partir del da
11/01/2000, ha de considerarse aplicable la Ley 4/2000, de 7 de enero,
de modificacin de la regulacin de la declaracin de fallecimiento de los
desaparecidos con ocasin de naufragios y siniestros:

En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo, transcurrido el plazo de dos aos, ha
lugar la declaracin de fallecimiento (segn CC). Tales supuestos seran
los siguientes: siniestros de peculiar gravedad (terremoto, tifn);
subversiones polticas o sociales; participacin en campaas blicas;
naufragios y accidentes areos. Tras la aprobacin de la LEY 4/2000, el
plazo de dos aos ha sido drsticamente recortado: un ao como plazo
general para los supuestos de violencia contra la vida; y tres meses en
caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersin en
el mar o siniestro de aeronave.

En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez
aos, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco
primeros aos el ausente hubiere cumplido ya 75 aos.

4.2. Efectos de carcter patrimonial
La declaracin de fallecimiento dar lugar a la herencia del fallecido,
conforme a las reglas generales en la materia, salvo algunas
25


excepciones. Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad
de reaparicin del fallecido y tienen una clara funcin cautelar:

a) Los herederos estn obligados a formalizar notarialmente un inventario
detallado de los bienes muebles y una descripcin de los inmuebles del
declarado fallecido. (196.4)

b) Los herederos no podrn disponer a ttulo gratuito (donaciones o
cesin) hasta cinco aos despus de dichos bienes,(art. 196.2) aunque
s podrn hacerlo a ttulo oneroso (venta).

c) En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen
instituidos legados, quedarn igualmente en suspenso durante un
perodo de 5 aos (art. 196.3), exceptundose los legados pos (a la
iglesia).

Dada la funcin cautelar de las medidas reseadas, han de considerarse
claudicantes (anuladas) en el caso de que, efectivamente, se probase o
acreditase el fallecimiento efectivo del ausente durante el perodo
reseado.

4.3. Efectos de ndole personal: en particular, el matrimonio del
declarado fallecido
Hasta la ley 30/1981 de 7 de julio (Ley del divorcio), el cnyuge del
declarado fallecido quedaba oficialmente viudo/a (en el momento en
que el ausente era declarado oficialmente muerto), pero no tena
libertad para contraer nuevo matrimonio. As lo estableca el art. 195.3
la declaracin de fallecimiento no bastar por s sola para que el
cnyuge presente pueda volver a contraer ulterior matrimonio
La nueva redaccin del art. 85 CC, establece que el matrimonio se
disuelve () por la muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges, pudiendo el cnyuge presente, si lo desea, volver a
contraer matrimonio.

4.4. La reaparicin del declarado fallecido
El reaparecido recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren y
tendr derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes
que con este precio se hayan adquirido, pero no podr reclamar de sus
sucesores rentas, frutos, ni productos obtenidos con los bienes de su
sucesin, sino desde el da de su presencia o de la declaracin de no
haber muerto.

Dicha recuperacin a favor del reaparecido no tiene carcter retroactivo,
pues se parte de la base de que, durante el periodo en que sus
sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser
considerados legtimos propietarios de los mismos. Por tanto, si, en
cuanto a tales, han llevado a cabo transmisiones a ttulo gratuito
26


(pasados los cinco aos desde la declaracin de fallecimiento), los
bienes donados o cedidos no podr recuperarlos el reaparecido, salvo
que pueda acreditar la mala fe de los herederos.

En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin
que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. As,
p.e., en las relaciones familiares es obvio que recuperar la patria
potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podr ser considerado
cnyuge de su consorte, aunque ste le haya guardado la ausencia y no
haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno.
Para reanudar la convivencia conyugal, habran de celebrar nuevo
matrimonio los antiguos cnyuges.
















TEMA 9

Captulo 14: LA NACIONALIDAD

1. LA NACIONALIDAD:
1.1. Significado y concepto: nacionalidad y apatridia.
El prembulo de la Ley 18/1990, sobre reforma del Cdigo Civil en
materia de nacionalidad, expresa que las normas que regulan la
nacionalidad son, para cada Estado, de una importancia capital, pues
delimitan el elemento personal insustituible de aqul. Este carcter
fundamental de las normas exige la claridad y coherencia de criterios,
de tal forma que la Administracin pueda saber en todo momento
quienes son sus ciudadanos, aunque ni la CE ni otra norma la define.

27


Es frecuente definir la nacionalidad como la condicin que tienen las
personas que integran la comunidad nacional espaola. El autor,
personalmente considera preferible afirmar que la nacionalidad es la
integracin de la persona en cualquier organizacin poltica de carcter
estatal; de tal manera que la persona queda sometida al ordenamiento
jurdico de dicho Estado, mientras que ste queda obligado a reconocer
y respetar los derechos fundamentales y las libertades cvicas de
aqulla.

Si las normas sobre nacionalidad determinan el elemento personal o
elemento poblacional de cualquier Estado, es evidente su innegable
importancia desde el punto de vista del Derecho en general. De ah que
la mayor parte de los ordenamientos jurdicos procuren regular con
detalle la materia, presididos por las siguientes ideas, que pueden ser
contradictorias:

1. Importancia propia de la nacionalidad estatal, por lo que los controles
para su eventual adquisicin de forma sobrevenida (posterior) parecen
ser difciles de superar y pretender la limitacin del nmero de
nacionales.

2. Generosidad de procedimientos de recuperacin y mantenimiento de
la nacionalidad de origen y de supuestos de doble nacionalidad
convencional que parecen perseguir la ampliacin del nmero de
nacionales.

En realidad, lo que subyace en semejante tensin entre la reduccin y la
ampliacin de los nacionales de un Estado determinado es el amplio
rechazo actual de las situaciones de apatridia, en las que se
encontraran todas aquellas personas que no tienen nacionalidad
alguna. Dicho rechazo internacional ha sido fruto de los excesos de
ciertos regmenes polticos durante la primera mitad del siglo XX
(soviticos, nazis, etc.) y se hizo realidad normativa desde la firma de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se le privar arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho
a cambiar de nacionalidad.

Respecto de los aptridas, considera el Cdigo Civil que les ser de
aplicacin, como ley personal, la ley del lugar de su residencia habitual,
denominada tcnicamente lex loci, por tanto, los residentes en Espaa
pueden adquirir la naturalizacin por residencia.

1.2. Nacionalidad y ciudadana
28


Hoy da nacionalidad y ciudadana son trminos sinnimos, aunque no
aceptados como tal por la doctrina espaola. Durante el proceso
constituyente los partidos polticos nacionalistas pretendieron sustituir
el trmino nacionalidad del texto constitucional por el de ciudadana;
y la idea de nacionalidad debera reservarse para las nacionalidades
que han dado origen a ciertas CCAA.
La propuesta no tuvo xito, pero enturbi definitivamente la cuestin
terica. La propia Constitucin, en un artculo fundamental como el 53,
uso la expresin cualquier ciudadano de forma equivalente a nacional
o espaol o usa otras expresiones como toda persona

1.3. Regulacin normativa:
La regulacin de la nacionalidad se ha encontrado siempre ubicada en el
Ttulo I del Libro I del Cdigo Civil De los espaoles y de los
extranjeros que comprende los arts. 1728.

1.4. Adquisicin originaria y derivativa: la naturalizacin.
Tradicionalmente se consideraba que la nacionalidad de origen era la
atribuida desde el nacimiento a una persona determinada, en virtud de
los criterios polticojurdicos utilizados por el legislador, que
bsicamente son dos:

1. La atribucin de nacionalidad por la pertenencia del nacido a una
determinada lnea o estirpe familiar, criterio normalmente identificado
con la expresin latina ius sanguinis.

2. La atribucin de nacionalidad por el lugar de nacimiento, normalmente
conocido como ius soli.

La nacionalidad adquirida o atribuida con posterioridad al nacimiento se
califica de nacionalidad derivativa o derivada. La nacionalidad de
origen correspondera de forma natural o subsiguiente al nacimiento
(adopcin, matrimonio, residencia, opcin..); mientras que la derivativa
sera aquella adquirida de forma sobrevenida (posterior).

Para referirse a la nacionalidad derivativa, tcnicamente, resulta preferible
hablar de naturalizacin para identificar todos aquellos supuestos en los
que una persona adquiere o llega a ostentar una nacionalidad diversa a
la que le corresponde por nacimiento. En tal caso se habla de
naturalizado/a, para distinguir a dichas personas de los nacionales de
origen.

Hoy da, la claridad de lneas divisorias entre nacionales de origen y
naturalizados ha quedado rota. Nuestra vigente legislacin permite
adquirir la nacionalidad de origen de forma sobrevenida o con
posterioridad al nacimiento.

29


2. LA NACIONALIDAD DE ORIGEN

2.1. Ius sanguinis o filiacin:
El criterio fundamental de atribucin de la nacionalidad espaola de origen
viene representado por el nacimiento de una persona cuyo padre o
madre sean espaoles.
En el caso de cnyuges de distinta nacionalidad, el nacido puede ostentar
dos nacionalidades distintas en el caso de que la legislacin aplicable al
cnyuge extranjero contenga una regla similar a la espaola.
La atribucin de nacionalidad funciona con independencia del lugar de
nacimiento, e incluso es aplicable an cuando la nacionalidad de los
progenitores est en suspenso por haberse acogido a cualquier
convenio de doble nacionalidad.

2.2. Ius soli o nacimiento en Espaa:
Los supuestos que originan la atribucin de nacionalidad espaola de
origen son:

1. El nacimiento en Espaa del hijo de padres extranjeros si, al menos,
uno de ellos hubiere nacido tambin en nuestro territorio nacional

2. los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de
nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad. La finalidad del precepto es clara: evitar los supuestos
de apatridia.

3. Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada: pinsese
en el recin nacido abandonado en el portal de una casa. Ante el
desconocimiento de su lnea familiar, el Cdigo Civil opta por atribuirle
la nacionalidad espaola de origen.

2.3. Adopcin de menores extranjeros por espaoles:
Se le otorga asimismo la nacionalidad espaola de origen al extranjero
menor de 18 aos adoptado por un espaol. Aun siendo calificada
legalmente de origen, es evidente que no se adquiere hasta el momento
de la adopcin, como indica el precepto.

2.4. Consolidacin de la nacionalidad o posesin de estado
Puede adquirirse (o mejor, consolidarse) la nacionalidad espaola de
origen en virtud de la posesin de estado contemplada en el Art.18.

2.5. La descendencia de personas exiliadas o represaliadas: La Ley
52/2007
La Ley 52/2007 de 26 de diciembre (Ley de Memoria Histrica) declara en
el penltimo prrafo de su Exposicin de Motivos que amplia la
posibilidad de adquisicin de la nacionalidad espaola a los
descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sido
originalmente espaoles. Con ello se satisface una legtima pretensin
30


de la emigracin espaola, que incluye singularmente a los
descendientes de quienes perdieron la nacionalidad espaola por el
exilio a consecuencia de la Guerra civil o la Dictadura.

Lo dicho no es absolutamente correcto, pues no se corresponde con el
mandato normativo en la disposicin adicional sptima, ya que deja
fuera a los nietos:

1) Los hijos de padre o madre que originariamente hubieran sido
espaoles.

2) Los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la
nacionalidad espaola como consecuencia del exilio.

Ambos grupos de personas pueden optar a la nacionalidad espaola de
origen, formalizando su declaracin en el plazo de dos aos desde la
entrada en vigor de la presente disposicin adicional.

3. LA NACIONALIDAD DERIVATIVA
Aquellos procedimientos que permiten adquirir la nacionalidad espaola a
personas que originariamente tenan otra nacionalidad o carecan de
nacionalidad alguna, como:

3.1. La opcin:
Permite facilitar dicha finalidad a aquellas personas que, no obstante
encontrarse conectadas con Espaa, carecen de los requisitos
necesarios para ostentar la nacionalidad espaola de origen.

Supuestos de adquisicin de la nacionalidad espaola en virtud de opcin:
1. La filiacin o el nacimiento en Espaa cuya determinacin se produzca
despus de los 18 aos de edad del interesado.

2. La adopcin del extranjero mayor de 18 aos de edad.

3. Estar o haber estado el interesado sujeto a la patria potestad de un
espaol.

4. Las personas que sean descendientes de padre o madre que hubiera
sido originariamente espaol y nacido en Espaa. Este caso no est
sujeto a lmite de edad alguno.

En general, la declaracin de optar por la nacionalidad espaola deber
ser realizada en el plazo de dos aos, a contar desde el momento en que
se da el supuesto de hecho propio de la adquisicin de la nacionalidad
espaola por opcin.

31


Los plazos, una vez transcurridos, el eventual optante pierde todo derecho
a utilizar dicha va. Sin embargo, apenas reviste gravedad, pues podr
naturalizarse mediante el plazo de residencia de un ao.

3.2. La carta de naturaleza:
La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado
concurran circunstancias excepcionales. (art 21 CC) Puede identificarse
como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la
nacionalidad espaola por el poder ejecutivo.

Tales singularidades consisten principalmente en las circunstancias
excepcionales del interesado y en su otorgamiento discrecional (es
decir, no reglado). La cuestin tiene escasa importancia desde el punto
de vista prctico, pues esta forma de atribucin de la nacionalidad
espaola es absolutamente inusual.

La pertinencia u oportunidad de este medio se ha puesto de manifiesto
con ocasin de los atentados de Madrid el da 11 de marzo de 2004. La
circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos
ciudadanos de nacionalidad diferente a la espaola trajo consigo que el
Gobierno aprobara el Real Decreto sobre concesin de la nacionalidad
espaola a las vctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de
2004, para

1. Los heridos en los atentados
2. El cnyuge y familiares en lnea recta y en primer grado de los fallecidos
en los atentados.



3.3. La naturalizacin por residencia
Aunque la consideramos en tercer lugar, realmente la naturalizacin por
residencia constituye el supuesto normal de adquisicin de la
nacionalidad espaola por nacionales de otros Estados.

La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro
pas, cuando se ve acompaada de la solicitud de otorgamiento de la
nacionalidad, se considera (o se presume) como una verdadera
integracin del interesado en la comunidad nacional.

El dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para
solicitar la concesin de la nacionalidad espaola, expresando nuestro
CC que habr de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la
peticin. Plazos:

1. Residencia decenal: constituye la regla general.

32


2. Residencia quinquenal: refugiados.

3. Residencia bienal: nacionales de origen de pases iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal y sefardes.

4. Residencia anual
a) El que haya nacido en territorio espaol.
b) El que no haya ejercitado la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento
de un ciudadano o institucin espaoles durante dos aos consecutivos.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o
espaola y no estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte del cnyuge no
existiera separacin legal o de hecho.
f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre, o abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido espaoles.

La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin,
durante los periodos reseados, no es por s sola causa de atribucin de
la nacionalidad espaola. La concesin podr denegarla el Ministro de
Justicia por motivos razonados de orden pblico o de inters nacional.
El interesado deber justificar buena conducta cvica y suficiente grado
de integracin en la sociedad espaola.

El peticionario que se vea perjudicado y crea reunir los requisitos
legalmente fijados puede recurrir a la jurisdiccin
contenciosoadministrativa.
3.4. Requisitos comunes a la adquisicin derivativa:
El artculo 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la
adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza
o residencia, los siguientes:

1. Que el mayor de 14 aos, y capaz de prestar una declaracin por s,
jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitucin y a las
Leyes.

2. Que la misma persona declare que renuncia a su anterior
nacionalidad.

3. Que la adquisicin se inscriba en el Registro Civil espaol.

1) En el caso de que la nacionalidad se haya adquirido por carta de
naturaleza o por residencia, el interesado dispone de un plazo de de
caducidad de 180 das para cumplir los requisitos.

2) Si de adquiere la nacionalidad por opcin, los plazos de caducidad se
dan en relacin con el cumplimiento de los requisitos del Art.23
33




Captulo 15: LA VECINDAD CIVIL Y EL DOMICILIO

1. SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL:
Al igual que la nacionalidad permite saber cul es el ordenamiento estatal
aplicable a las personas, la llamada vecindad civil es un criterio de
determinacin de la legislacin civil (comn o foral) aplicable a los
ciudadanos espaoles.
Por consiguiente, la consideracin de la vecindad civil es una consecuencia
necesaria de la coexistencia en Espaa: los comnmente denominados
Derecho civil comn, de una parte, y, de otra, los Derechos forales.

1.1. Vecindad civil, condicin poltica y vecindad administrativa de
los espaoles:
Inicialmente pudiera pensarse que tal vecindad civil supone la atribucin
de un concreto status jurdico conectado al hecho de residir, de ser
vecino, de un determinado territorio o municipio, en el que la mayora
de los ciudadanos se encuentran sometidos a cualquiera de los
regmenes jurdicociviles existentes en Espaa (supongamos el navarro
nacido en Olite, hijo y nieto de navarros, casado con navarra y
residente en su ciudad natal desde su nacimiento). Sin embargo, la
cuestin es ms complicada, pues como veremos, la vecindad civil no
requiere propiamente residencia, sino bsicamente voluntariedad en la
aplicacin del sistema o subsistema civil de que se trate (el navarro de
nuestro ejemplo, siendo ya anciano, se traslada definitivamente a
Badalona, por residir all su nica hija, pero desea seguir siendo
considerado navarro); y es independiente, de una parte, de la condicin
poltica que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras CCAA; y, de otra, de la
vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un
determinado municipio.
La vecindad administrativa es objeto de regulacin por parte de la
legislacin de rgimen local, que exige a todo espaol o extranjero que
viva en territorio espaol estar empadronado en el municipio en que
resida habitualmente.

1.2. Regulacin normativa de la vecindad civil:
Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo Civil en
aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. Lo ms
destacable es la nueva redaccin del art. 14.5: el matrimonio no altera
la vecindad civil.
Autonomas regionales y derechos forales: Las CCAA carecen de
competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la
regulacin de tal materia a la legislacin estatal. As lo ha establecido el
Tribunal Constitucional, declarando inconstitucional el inciso del art. 2.1
de la Compilacin del Derecho Civil de Baleares, en el que se prevea
que las normas civiles forales (y, en adelante, las autonmicas) seran
34


de aplicacin a quienes residen en l (territorio balear) sin necesidad
de probar su vecindad civil. Razona el Tribunal, que la Constitucin
opt, inequvocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme
de Derecho Civil interregional y excluy, en la misma medida, que
pudieran las CCAA establecer regmenes peculiares para la resolucin
de los conflictos de leyes.

2. LA ATRIBUCIN DE LA VECINDAD CIVIL:
Respecto de los hijos, la atribucin de vecindad requiere ante todo
distinguir entre el caso en que los padres o progenitores tengan la
misma vecindad o, por el contrario, sta sea distinta. En caso de igual
vecindad, el criterio del iussanguinis deviene fundamental. Por el
contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no
sea coincidente, el criterio prioritario de atribucin corresponder al
lugar de nacimiento y, subsidiariamente, entrar en juego la vecindad
comn. No obstante, ninguno de ambos criterios de atribucin tendr
virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos
la vecindad civil de cualquiera de ellos.
De otra parte, cualquier menor de edad que haya cumplido 14 aos podr
optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la ltima
vecindad de cualquiera de sus padres.
Finalmente, la residencia y el lugar de residencia tambin son tenidos en
cuenta por el legislador a efectos de la adquisicin de una vecindad
civil.

3. LA COINCIDENCIA EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS
SANGUINIS.
Art. 14.2 tienen vecindad civil en territorio de derecho comn, o en uno
de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal
vecindad. Requiere como presupuesto necesario que ambos
progenitores tengan la misma vecindad civil.
De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al artculo 14 un nuevo
inciso, en cuya virtud la vecindad civil comn de los adoptantes hace
que dicha vecindad sea atribuida, opelegis (de pleno Derecho, por
imperativo legal), a los adoptados no emancipados.

4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES:
4.1. La atribucin de la vecindad civil por los padres:
Art. 14.3: los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la
patria potestad, podrn atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de
ellos en tanto no transcurran los 6 meses siguientes al nacimiento o a la
adopcin.
La contemplacin del plazo sealado, pretende evitar que los padres
jueguen con la vecindad civil del hijo. El fondo de la cuestin consiste
en la necesidad de que los padres acten de comnacuerdo, pues de
otra manera podran originarse supuestos abusivos en la atribucin de
la vecindad civil al hijo (bsicamente, por el padre, al llevar a cabo la
inscripcin del hijo, mientras que la madre se encuentra en la clnica o
35


en la recuperacin postparto). Por tanto, el Encargado del Registro Civil
debiera exigir la actuacin conjunta y concorde de los padres en la
atribucin al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no
coincidente con la del lugar del nacimiento.
En caso de falta de acuerdo de los padres la decisin final la habra de
adoptar un Juez, quien habr de tener en cuenta para ello los criterios
legales de atribucin de vecindad civil establecidos en el primer prrafo
del artculo 14.3.

4.2. Los criterios legales de atribucin de la vecindad civil:
El Art.14.3 determina, que respecto de los padres con distinta vecindad
civil, los criterios de atribucin de vecindad civil al hijo son el lugar de
nacimiento y, en ltimo trmino, la vecindad de derecho comn. En
caso de que la paternidad o la adopcin no haya sido determinada
respecto del hijo de forma simultnea por ambos padres o progenitores,
el hijo tendr la vecindad civil que corresponda a aquel de los dos
respecto del cual la filiacin haya sido determinada antes.
Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho comn, sta resulta
slo aplicable de forma subsidiaria:
Si los padres han sido concordes en atribuir la vecindad civil de
cualquiera de ellos al hijo, tanto el lugar de nacimiento como la
vecindad de derecho comn resultan irrelevantes.
Si el lugar de nacimiento, iure soli, comporta la atribucin de una
determinada vecindad, la remisin a la vecindad comn tampoco tiene
eficacia.
Por lo tanto, el iure soliconstituye la regla de imputacin bsica, salvo
para el caso de que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil,
y por ende, la entrada en juego de la eficacia subsidiaria de la vecindad
comn slo tendr aplicacin si el hijo ha nacido en el extranjero.

5. ADQUISICIN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIN:
El legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la
vecindad civil a travs del mecanismo de la opcin, en el entendimiento
de que, de forma voluntaria, algunas personas recurrirn a ella para
evitar el rompecabezas que suponen las distintas vecindades civiles
(sobre todo por la ignorancia general de la ciudadana respecto a la
vecindad civil).

5.1. La opcin por matrimonio:
Como ya sabemos, uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990
consiste en que el matrimonio no altera la vecindad civil. Segn ello,
el matrimonio entre espaoles de diferente vecindad civil puede verse
extraordinariamente complicado en cuestiones de rgimen econmico
patrimonial y hereditario.
En previsin de ello, el vigente art. 14.4 atribuye a cualquiera de los
cnyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real
del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo as una
relativa unificacin de las reglas civiles aplicables.
36



5.2. La opcin propia de los hijos:
El ltimo prrafo del art. 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma
personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, pues pueden
optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento,
cuanto por la ltima vecindad de cualquiera de sus padres, siempre que
hayan cumplido 14 aos, estn o no emancipados. Slo que, en caso de
no estar emancipados, habrn de actuar con la asistencia de su
representante legal.
El plazo de ejercicio de la opcin comienza al cumplirse los 14 aos y se
extingue un ao despus de su emancipacin. Por tanto, en el caso de
que sta se produzca por alcanzar la mayora de edad, el interesado
cuenta con 5 aos naturales para llevar a cabo la opcin (hasta los 19
aos). El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad.

5.3. La opcin por adquisicin la de nacionalidad espaola
Ejercitada por el extranjero que adquiera la nacionalidad espaola.

6. LA ADQUISICIN POR RESIDENCIA [HOT]
La Ley 11/1990, prev que, a consecuencia de la residencia, habitual y
continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior,
cualquier espaol puede adquirir una nueva vecindad civil.
Textualmente establece: la vecindad civil se adquiere:
1. Por residencia continuada durante 2 aos, siempre que el interesado
manifieste ser sa su voluntad.
2. Por residencia continuada de 10 aos, siempre que no haya una
declaracin en contrario del interesado durante ese plazo.
Ambas declaraciones se harn constar en el Registro civil y no necesitan
ser reiteradas.

7. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO.
El trmino domicilio tiene un acusado entronque con la vivienda de la
persona, aunque por extensin puede estar tambin referido a otras
indicaciones del lugar de residencia habitual de la persona. Por otra
parte, el domicilio en cuanto lugar de residencia habitual de la persona
tiene importancia no slo para el Derecho civil, sino para los restantes
sectores del Derecho, sobre todo para el Derecho pblico. As, frente a
Hacienda los contribuyentes deben contar con un domicilio tributario;
igualmente respecto al censo electoral; del DNI, etc
En nuestra Constitucin el domicilio aparece expresamente recogido en el
art. 18, que garantiza su inviolabilidad.
Evidentemente, en tal precepto el domicilio se identifica con la vivienda en
la que (habitual o pasajeramente) reside la persona, para garantizar
que (salvo en caso de flagrante delito) nadie puede penetrar en ella, ni
siquiera los representantes de los poderes pblicos, sin autorizacin
judicial o consentimiento del propio interesado.
37


De otra parte, el art. 19 reconoce a los espaoles el derecho a elegir
libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
Una STC considera igualmente exigible la autorizacin judicial para las
entradas o registros en las habitaciones hoteleras.
La disposicin del Cdigo Civil sobre el particular establece que para el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el
domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia natural.
Semejante enfoque, hace que, la doctrina distinga entre domicilio real o
voluntario y el domicilio legal.

9. Clases de domicilio
9.1. Domicilio real o voluntario
Se habla de domicilio real como derivacin de la residencia efectiva, o de
domicilio voluntario, dado que la fijacin del lugar de residencia
depende en exclusiva de la voluntad de la persona.
Para algunos autores, el domicilio real comprende el hecho fsico de la
residencia efectiva en un lugar determinado (elemento material) y la
voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento
espiritual o intencional). Sin embargo, la generalidad de los autores
actuales considera que la lnea jurisprudencial del Tribunal Superior
consiste en considerar que el elemento espiritual no es un componente
necesario del concepto legal de domicilio, sino que basta con considerar
el domicilio como la residencia habitual efectiva.

9.2. Los domicilios legales
Los supuestos de domicilio legal vienen determinados por la fijacin de un
lugar como domicilio de una persona por cualquier disposicin
legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la
persona. Los casos ms destacados de domicilio legal son:
El domicilio de los diplomticos destinados en el extranjero ser el
ltimo que hayan tenido en territorio espaol.
El domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad ser el de sus
padres; y el de los menores e incapacitados sometidos a tutela o
curatela, el de sus guardadores.
El domicilio de los empleados es el pueblo en el que sirvan su destino o
en el que vivan con ms frecuencia.
El domicilio de los militares en servicio activo es el pueblo en el que se
encuentre el Cuerpo alque pertenezcan.
Hoy en da, mucha gente no trabaja donde vive, por eso, difcilmente
podra identificarse el lugar de desempeo de las funciones
profesionales con el domicilio real o la residencia habitual.
9.3. El domicilio de los litigantes en la LEC-2000
En el caso de que las partes litigantes acten a travs de Procurador, su
domicilio carece de relevancia alguna, ya que la fijacin nicamente
tiene por objeto la emisin y recepcin de las correspondientes
citaciones y notificaciones.
El domicilio del demandante ser el que haya hecho constar en la
demanda o en la peticin o solicitud con que se inicie el proceso; y el
38


demandado, una vez comparecido, podr designar para sucesivas
comunicaciones un domicilio distinto.

9.4. El domicilio electivo
Es el lugar de ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una
obligacin designado por las personas interesadas en cualquier relacin
jurdica, con independencia del domicilio real de las mismas. El Cdigo
Civil no regula con carcter general dicho domicilio electivo, pero, en la
prctica, es objeto de mucha utilizacin y tiene gran importancia.

TEMA 10
Captulo 16: EL REGISTRO CIVIL
1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES.
1.1. Introduccin:
Las relaciones sociales requieren frecuentemente acreditar de forma
segura e indiscutible las condiciones de capacidad y el entorno familiar
de la persona: la edad, el hecho de estar soltero o casado o de no haber
sido sometido a incapacitacin, etc.
Los modernos Estados, adoradores de la estadstica, han mostrado un
enorme inters por contar con un fichero de sus ciudadanos, de gran
utilidad para las ms diversas cuestiones.
Semejante fichero viene representado por el Registro Civil, un Registro
que est destinado al efecto de que consten en l los actos
concernientes al estado civil de las personas. Conviene advertir que, en
trminos coloquiales (y en impresos y formularios, incluso oficiales), la
expresin estado civil se hace coincidir con el hecho de estar casado o
no (soltero, divorciado o viudo); sin embargo, en trminos
tcnicojurdicos, la significacin del estado civil es mucho ms amplia.
Como sabemos, son estados civiles de la persona cualesquiera
cualidades o circunstancias estables de la misma que, de una forma u
otra, afecten a su capacidad de obrar.
El Registro Civil no slo comprende circunstancias o situaciones
integrables dentro del concepto de estado civil, sino que extiende su
competencia propia a otras que indiscutiblemente no son estados
civiles. Aunque desde la perspectiva contraria, no es susceptible de
inscripcin en el Registro Civil la mayora de edad por una evidente
razn prctica: basta con proceder a realizar la correspondiente
operacin aritmtica.

1.2. Datos inscribibles:
Constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las
personas:
1. El nacimiento
2. La filiacin (lazo de parentesco entre padres e hijos)
3. El nombre y apellidos
4. La emancipacin y habilitacin de edad
39


5. Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que
stas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensin de pagos
(por mandato expreso de la Ley de Proteccin Patrimonial de las
personas con Discapacidad deben constar tambin en el Registro Civil
el nombramiento del administrador del discapacitado)
6. Las declaraciones de ausencia o fallecimiento
7. La nacionalidad y vecindad
8. La patria potestad, tutela y dems representaciones que seala la Ley
9. El matrimonio
10. La defuncin
Interesa destacar que, conforme a lo establecido en el art. 15 Ley de
Registro Civil, el Registro Civil no afecta slo a los espaoles
propiamente dichos, sino que en el Registro constarn los hechos
inscribibles que afectan a los espaoles y los hechos acaecidos en
territorio espaol, aunque afecten a extranjeros (p.e, nacimientos,
matrimonio o defuncin de inmigrantes o residentes).
Asimismo, se inscribirn en todo caso los hechos ocurridos fuera de
Espaa cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base
a inscripciones marginales exigidas por el Derecho espaol.

1.3. El nombre:
El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda
persona. Tras la aprobacin de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de
1957 al dar nombre al nacido no podr consignarse ms de un nombre
compuesto, ni ms de dos simples.
La Ley 40/1999, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden
de los mismos, tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el
nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su
equivalente en cualquiera de las dems lenguas espaolas.

1.4. Los apellidos:
Desde antiguo, el sistema espaol se ha caracterizado por atribuir o
imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los
paternos y despus el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento
espaol se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios
de la mujer, estuviera casada o no. La costumbre burguesa de algunos
sectores sociales de atribuir a las casadas el apellido del marido jams
ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratndose slo de un uso
social y privado de valor jurdico.
La Ley 40/1999 ha introducido una modificacin de suma importancia,
permitiendo que cuando la filiacin se encuentre determinada por
ambas lneas el padre y la madre de comn acuerdo podrn decidir el
orden de transmisin de su respectivo primer apellido antes de la
inscripcin registral.
Finalmente la Ley Orgnica 1/2004, relativa a la violencia de gnero, bajo
la rbrica de cambio de apellido ha aadido un nuevo prrafo al art.
58 de la Ley del Registro Civil:
40


2. Cuando se den circunstancias excepcionales podr accederse al
cambio. En caso de que el solicitante de la autorizacin del cambio de
apellidos sea objeto de violencia de gnero y en cualquier otro supuesto
en que la urgencia de la situacin as lo requiriera.

3. ORGANIZACIN DEL REGISTRO CIVIL:
3.1. Las secciones del Registro Civil:
En Espaa el Registro Civil se encuentra divido en cuatro secciones,
denominadas respectivamente:
1. Nacimientos y general.
2. Matrimonios.
3. Defunciones.
4. Tutelas y representaciones legales.

1. La Seccin 1 (De nacimientos y general):
El objeto principal de las inscripciones que han de anotarse endicha
Seccin viene representada por el nacimiento, que sin duda alguna
constituye el asiento principal no slo de la Seccin del Registro
considerada, sino del Registro Civil considerado en su conjunto.
La inscripcin del nacimiento representa el punto medular de todo el
sistema registral, asumiendo el papel de inscripcin central que
proporciona informacin sobre las restantes inscripciones de la persona.
A efectos prcticos, bastar en principio con saber dnde ha nacido una
persona y con consultar su inscripcin de nacimiento, para poder
rastrear el resto de los datos inscritos en los correspondientes Registros
(el del lugar en que contrajo matrimonio o donde muri).
La centralizacin desempeada por la inscripcin de nacimiento se
consigue mediante la prctica de unas notas de coordinacin que, de
oficio, deben llevar a cabo los Jueces encargados de los diversos
Registros, para que en el Registro de destino (el de nacimiento) se lleve
a cabo la correspondiente nota marginal o de referencia.
Mas, junto a la inscripcin de nacimiento, en la Seccin 1 del Registro
Civil han de anotarse tambin todos aquellos hechos inscribibles para
los que la legislacin no establece especialmente que sean inscritos en
otra Seccin:
Modificaciones judiciales de capacidad
Declaraciones de concurso, quiebra o suspensin de pagos (estos dos
ltimos derogados)
Declaracin legal de ausencia
Declaracin de fallecimiento
Hechos relativos a la nacionalidad o vecindad
Tutela y administracin patrimonial de las personas con discapacidad
Igualmente, al margen de la inscripcin de nacimiento se pondr nota de
referencia de las inscripciones de matrimonio, tutela, representacin y
defuncin del nacido.

2. La Seccin 2 (De matrimonios):
41


Tiene por objeto la inscripcin del acto del matrimonio y de la fecha, hora
y lugar en que se contrae. Como anotaciones marginales la Ley del
Registro Civil considera las siguientes:
a) Las sentencias y resoluciones sobre la validez, nulidad o separacin del
matrimonio y cuantos actos pongan trmino a ste.
b) La existencia de pactos, resoluciones judiciales y dems hechos que
modifiquen el rgimen econmico de la sociedad conyugal.

3. La Seccin 3 (De las defunciones):
Tiene por objeto inscribir la muerte de la persona, con indicacin de la
fecha, hora y lugar en que acontece.
La inscripcin del bito (defuncin) se practica en virtud de declaracin de
quien tenga conocimiento de ella y, particularmente, de los parientes
del difunto o habitantes de su misma casa. Se inscribe exclusivamente
el hecho fsico y real de la muerte y no as la declaracin de
fallecimiento (ya que se inscribe mediante anotacin marginal en la
propia inscripcin de nacimiento).

4. La Seccin 4 (De tutelas y representaciones legales)
La representacin legal por antonomasia es la ostentada por los padres
respecto de los hijos menores que se encuentran sometidos a la patria
potestad. Sin embargo, sta y sus modificaciones no quedan sujetas a
inscripcin. Por tanto las tutelas y representaciones legales quedan
circunscritas a la anotacin de los cargos tutelares y dems
representaciones legales de personas naturales y sus modificaciones.

3.2. La organizacin territorial:
Institucionalmente considerado, el Registro Civil es nico, en el sentido de
que todos los distintos registros se consideran integrados como un todo.
El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro de dicho
Ministerio todos los asuntos a l referentes estn encomendados a la
Direccin General de los Registros y el Notariado.
Naturalmente no supone que exista un nico Registro Civil en el sentido
de oficina y organizacin administrativa del mismo, sino que, por el
contrario, est integrado por los Registros Municipales, los Registros
Consulares y el Registro Central.

1. Los Registros Municipales:
En todo municipio debe existir un Registro, en el que atendiendo al criterio
territorial se inscribirn aquellos hechos que en l acaezcan. Ahora bien,
la existencia o no en el municipio de Jueces de primera instancia, obliga
a distinguir entre:
a) Registros principales, que sern aquellos Registros Municipales
encomendados directamente al Juez de primera instancia all donde lo
haya.
b) Registros subordinados o delegados, los existentes en aquellos
municipios en que nicamente exista Juez de paz, quien actuar con
numerosas restricciones:
42


- Carecen prcticamente de competencia en materia de expedientes.
- No existe la Seccin 4.
- Las certificaciones deben llevar siempre la firma conjunta del Juez de
paz y del Secretario.

2. Los Registros Consulares:
Para cada demarcacin consular habr un Registro Civil. La finalidad de
tales Registros es que los residentes fuera del territorio nacional puedan
inscribir los datos y circunstancias. En aos de emigracin laboral, ha
sido enormemente frecuente la inscripcin de espaoles nacidos en el
extranjero. Cualesquiera hechos que afecten a las cualidades personales
de los espaoles residentes en el extranjero deben ser anotados o
inscritos, a efectos de que stos posteriormente, a travs del Ministerio
de Asuntos Exteriores, den cuenta al Ministerio de Justicia de tales
hechos o circunstancias.
Por esta razn, una de las caractersticas principales de las inscripciones
realizadas es que se extendern por duplicado, con el objeto de que uno
de los ejemplares se remita al Registro Central, mientras que el otro
queda depositado en el propio protocolo del Registro Consular. Un Real
Decreto ha suprimido la necesidad de remitir los duplicados a travs del
Ministerio de Asuntos Exteriores, permitiendo la comunicacin directa
entre los Registros Consulares y el Registro Central, admitiendo al
mismo tiempo que los duplicados puedan ser extendidos por medio de
fotografa o procedimiento anlogo.

3. El Registro Central:
Se encuentra a cargo de la propia Direccin General de los Registros y el
Notariado del Ministerio de Justicia y, por tanto, es un Registro nico
para todo el territorio nacional, estando radicado en Madrid en cuanto
oficina u organizacin administrativa.
Una de las funciones principales radica en concentrar o centralizar todas
las inscripciones relativas a las circunstancias personales de los
espaoles que hayan sido objeto de inscripcin en los Registros
consulares. Adems de dicha funcin, cumple el cometido de acoger
todos aquellos hechos para cuya inscripcin no resulte competente
ningn otro Registro, as como aquellos que no puedan inscribirse por
concurrir circunstancias excepcionales de guerra u otras (incendio,
inundacin, asalto, etc.) que impidan el funcionamiento del Registro
territorialmente competente.
Igualmente se llevarn en el Registro civil Central los libros formados con
los duplicados de las inscripciones consulares y de las inscripciones de
nacimiento practicadas en los Registros Municipales del domicilio.

4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO:
La incorporacin al Registro de cualesquiera datos o circunstancias se
califica asiento, en el sentido coloquial de apunte o anotacin extendida
por escrito. As pues, el trmino asiento constituye el gnero de los
43


distintos apuntes que acceden al Registro Civil, debindose distinguir
despus entre las diversas especies de los mismos.

4.1. Inscripciones:
Las inscripciones propiamente dichas constituyen el tipo de asiento
fundamental en nuestro sistema registral y se caracterizan por ser
asientos de naturaleza permanente y sustantiva (en el sentido de que
no dependen de ningn otro asiento, ni constituyen aadidos o datos
complementarios del mismo). El Reglamento del Registro Civil considera
inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defuncin y la
primera de cada tutela o representacin legal. El carcter principal de
tales inscripciones radica en que cada una de ellas abre folio registral.
Esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio
registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes
inscripciones se califican de marginales en atencin a que ocupan el
espacio correspondiente (el margen interior) del folio registral principal
que, por cuanto sabemos ya, ser precisamente el de nacimiento.
Una inscripcin, aunque se realice marginalmente, tendr siempre los
mismos efectos que las denominadas principales: la fuerza probatoria
privilegiada.

4.2. Anotaciones:
Las anotaciones registrales representan una serie de asientos
caracterizados por la nota de la provisionalidad y de mucha menor
importancia que las inscripciones tanto en la teora como en la prctica.
Las anotaciones tienen valor simplemente informativo y en ningn caso
constituirn la prueba que proporciona la inscripcin.

4.3. Notas marginales:
Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los
folios registrales que cumplen una funcin instrumental: relacionar las
inscripciones entre s, de forma tal que la consulta del Registro se vea
facilitada.
Dada su funcin, se las denomina tambin notas de referencia. As, por
ejemplo al margen de la inscripcin de nacimiento, se pondr nota de
referencia a las de matrimonio, tutela, representacin y defuncin del
nacido. En estas inscripciones se har constar, a su vez, referencia a la
de nacimiento. Incluso el lugar de enterramiento puede hacerse
constar por nota marginal cuando la inscripcin de defuncin se haya
realizado previamente sin indicarlo.

4.4. Indicaciones:
Otra novedad incorporada a la Ley vigente es la constancia en el Registro
Civil del rgimen de bienes del matrimonio (gananciales, separacin,
comunidad absoluta, participacin, etc.), a travs de un asiento de
carcter especial legalmente denominado indicacin.

4.5. Cancelaciones:
44


En tcnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripcin o
cualquier otro asiento que con anterioridad publicaba un hecho o
circunstancia susceptible de registracin. Por ende, las cancelaciones
son asientos de carcter negativo que conllevan la anulacin de un
asiento anterior por ineficacia del acto, inexactitud del contenido u otra
causa.
La cancelacin puede constar marginalmente o abrir folio independiente
(con la consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento
totalmente cancelado ser cruzado (esto es, tachado) con tinta de
distinto color en el libro registral; mientras que, si se cancela
parcialmente, se subrayar la parte cancelada cerrndose entre
parntesis con llamada marginal al asiento cancelatorio.

5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR:
Realmente los nicos asientos que gozan de un rgimen jurdico
destacable son las inscripciones, en cuanto tienen valor probatorio
especialmente cualificado.

5.1. Inscripciones declarativas y constitutivas:
Comnmente se afirma que las inscripciones registrales son declarativas
porque su funcin propia consiste en constatar pblicamente hechos,
actos o circunstancias de la persona que han acaecido, incluso con
plenitud de efectos, con independencia de la inscripcin.
La mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean
obligatorias tienen carcter declarativo, siendo excepcionales las
inscripciones constitutivas. En stas, la inscripcin en el Registro Civil se
considera legalmente como un requisito ms del acto jurdico que
conlleva una modificacin de las circunstancias personales, de forma tal
que sin inscripcin dicho acto no produce efectos.
Inscripciones de carcter constitutivo:
a) El cambio de nombre y apellidos, cuyo plazo de inscripcin caduca a los
180 das de la notificacin de la autorizacin.
b) La adquisicin derivativa de la nacionalidad espaola.
c) Las declaraciones de conservacin, recuperacin de nacionalidad y
vecindad civil.

5.2. El valor probatorio de las inscripciones:
Segn establece el art. 2 Ley de Registro Civil: el Registro Civil
constituye la prueba de los hechos inscritos. Slo en los casos de falta
de inscripcin o en los que no fuere posible certificar del asiento, se
admitirn otros medios de prueba.
De ah que en los casos en que decae el monopolio probatorio del Registro
Civil por falta de inscripcin o por impugnacin de las inscripciones
existentes, la Ley de Registro Civil procure la inmediata restauracin de
la exactitud de los hechos inscritos:
a) Para admitir otros medios de prueba en caso de falta de inscripcin,
ser requisito indispensable para su admisin, que, previa o
45


simultneamente, se haya instado la inscripcin omitida o la
reconstitucin del asiento.
b) No podrn impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin
que a la vez se inste la rectificacin del asiento correspondiente.
El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presuncin de
exactitud de los hechos inscritos (tambin denominada fe pblica
registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales (y,
por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias
fundamentales de la inscripcin correspondiente: existencia y eficacia
del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se
produjo.

6. LA PUBLICIDAD FORMAL:
La expresin publicidad formal es un corolario (proposicin que no
necesita prueba particular) del carcter pblico del Registro Civil y del
hecho de que su contenido puede ser conocido a travs de formas
especiales reguladas por la ley.

6.1. Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones.
El conocimiento de los asientos registrales puede adquirirse a travs de
los siguientes medios:
a) Consulta directa o exhibicin al interesado de los propios libros
registrales, de forma tal que aqul llegue a tener conocimiento de los
asientos registrales, pudiendo incluso tomar notas del contenido de
ellos. Tales notas carecen de valor probatorio alguno; circunstancia que,
junto a la dificultad de consulta directa generalizada (escaso espacio y
personal; explican que realmente sea ms anecdtica que otra cosa).
b) Las notas simples informativas: de lo mismo que puede certificarse se
dar, sin garanta, nota simple informativa a quien la solicite. El giro
sin garanta demuestra bien a las claras que las notas simples
informativas (expedidas por lo general en papel comn con el sello del
Registro correspondiente) carecen de valor probatorio y explica que
sean escasamente utilizadas en la prctica.
c) Las certificaciones, por el contrario, son documentos pblicos con pleno
valor probatorio, tal y como estableca la antigua Ley de Enjuiciamiento
Civil1881, el cual hablaba indistintamente de las partidas o
certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defuncin,
manteniendo as un trmino (partida) que es el normalmente utilizado
para referirse a las certificaciones del Registro Civil, aunque ahora haya
sido abandonado por la LEC-2000.
Aunque antiguamente el peticionario de las certificaciones deba abonar el
importe de las mismas, diversas medidas legislativas han declarado la
completa gratuidad de todas las actuaciones del Registro Civil.
La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio
como documentos pblicos, comporta su generalizada utilizacin en la
prctica, siendo, por tanto, el medio habitual de acreditacin del
contenido de los asientos.
46


Atendiendo al conjunto de datos que proporcionan, las certificaciones
pueden ser:
Literales: las que comprenden ntegramente los asientos a que se
refieren, con indicacin de las firmas.
Las certificaciones en extracto u ordinarias: las que contienen los datos
de que especialmente hace fe la inscripcin correspondiente.
Hoy da las certificaciones suelen ser comnmente literales, pues la
autorizacin de fotocopias de los libros registrales, hace que sea ms
fcil proporcionar el contenido ntegro del folio correspondiente que
entresacar del mismo algunos datos. Naturalmente, dichas fotocopias se
realizan en papel oficial y con una diligencia de compulsa autenticada
con la firma del Secretario del Juzgado (y, en su caso, adems del Juez
de Paz).

6.2. El carcter pblico del Registro:
El significado del carcter pblico del Registro Civil ha sido perfilado por la
propia Direccin General de los Registros y el Notariado en su
Resolucin de 9 de enero de 1987, est referida ntegramente a las
certificaciones y no contiene referencia alguna a las simples notas
informativas o al examen directo de los libros registrales, que
literalmente dice:
El Registro Civil, como regla general, tiene carcter pblico
presumindose que quien solicita una certificacin tiene inters en
conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna
certificacin. Sin embargo, dicha regla general se ve mitigada por dos
razones:
1. De una parte, porque las cuestiones relacionadas con la intimidad
personal y familiar no deben ser objeto de divulgacin indiscriminada y
son consideradas como casos de publicidad restringida. En
consecuencia, las certificaciones que contengan algunos de los datos
reservados (filiacin adoptiva, filiacin no matrimonial o desconocida,
rectificacin del sexo, causas de nulidad o separacin matrimonial,
causas de divorcio, etc.) slo pueden ser expedidas a favor de los
propios inscritos o de sus familiares cercanos o herederos.
2. En segundo lugar, para paliar los abusos que podra provocar la
gratuidad de las certificaciones, se considera que si el peticionario
solicita ms de una certificacin referida al mismo asiento o documento,
el encargado adoptar las determinaciones oportunas a fin de evitar
abusos.
6.3. Referencia al Libro de familia:
El llamado Libro de familia es un instrumento ms de publicidad de
determinados datos relativos a las personas cuyo conocimiento se
encuentra bastante generalizado, pues es utilizado para un buen
nmero de actos administrativos. Materialmente, consiste en una libreta
de cubiertas azules que, como regla, se entrega a los cnyuges en el
momento de ser inscrito el matrimonio (o cuando se lleva a cabo una
adopcin o el reconocimiento de un hijo no matrimonial).
47


El objeto fundamental del Libro de familia consiste en anotar en el mismo
los datos relativos al matrimonio, nulidad y divorcio, hechos que afecten
a la patria potestad y la defuncin de los hijos ocurrida antes de la
emancipacin. Los asientos del Libro de familia tienen valor de
certificaciones y de ah su importancia como medio de prueba.

TEMA 11

Captulo 17: LAS PERSONAS JURDICAS

3. LAS PERSONAS JURDICAS EN EL CDIGO CIVIL:
Nuestro Cdigo Civil utiliza expresamente la denominacin de personas
jurdicas, en plural, como rbrica del captulo II del Ttulo II del Libro
primero. Esta nominacin se encuentra generalizada en la doctrina
espaola y buena parte de la extranjera, aunque este concepto general
no excluye de la necesidad de distinguir entre los diversos tipos de
personas jurdicas.

3.1. La estructura bsica de asociaciones y fundaciones

En nuestro sistema jurdico existen tres tipos de personas jurdicas:

1. Corporaciones
2. Asociaciones
3. Fundaciones

La diferencia entre asociacin y fundacin se basa en la estructura bsica
de los tipos jurdicos.
Asociacin: conjunto de personas unidas por la consecucin de un fin.
Fundacin: conjunto de bienes (patrimonio) adscrito a un fin.

3.2. Las corporaciones: las personas jurdicas pblicas
Las corporaciones son bsicamente asociaciones, por su componente
personal. La agrupacin de personas con un fin comn puede encontrar
origen o fundamento en actos de muy diversa naturaleza:

a) En la libre iniciativa de sus propios componentes personales, quienes
voluntariamente deciden dar cuerpo a una determinada persona
jurdica, que se identificara con la asociacin.
b) En el dictado de la Ley, en cuyo caso se dara cuerpo a las
corporaciones, requeridas por la propia estructura sociopoltica del
sistema social y que, por tanto, se incardinan (vincula, incorpora)
dentro de las Administraciones pblicas (el propio Estado, las CCAA, la
Provincia, el Municipio, las Universidades, los colegios profesionales, las
Federaciones Deportivas)

48


El Cdigo utiliza el trmino corporaciones para referirse a todas las
personas jurdicopblicas que deben su nacimiento al propio impulso de
la Administracin pblica y de los diferentes organismos polticos.

3.3. El inters pblico de asociaciones y fundaciones:
Las asociaciones y las fundaciones son personas jurdicoprivadas en
sentido genuino, sino slo que los fines perseguidos por ellas han de ser
de inters general. En principio, las asociaciones y las fundaciones han
de ser consideradas privadas, en el sentido de que, una vez permitidas
legalmente, la iniciativa de su creacin o constitucin corresponde, por
principio, a los particulares, no obstante, el Ordenamiento Jurdico no
puede consagrar la existencia de personas jurdicas cuyos objetivos
sean contrarios a los intereses generales de la comunidad.

3.4. Asociaciones y sociedades: el inters particular
Una vez enunciado el requisito del inters pblico de las asociaciones, el
art. 35 del Cdigo Civil, reconoce como personas jurdicas a las
asociaciones de inters particular, complicando de forma absoluta el
panorama.

En realidad, tales asociaciones de inters particular constituyen un subtipo
de la figura de la asociacin propiamente dicha: las sociedades (civiles,
mercantiles o industriales), que tienen por objeto conseguir un lucro o
ganancia repartible entre los socios.

Sin embargo, ha de considerarse que dicho inters particular no es
antagnico al denominado inters pblico (generacin de riqueza,
creacin de empleo, ampliacin de mercados, etc.).


Captulo 18: LAS ASOCIACIONES

3. LEGISLACIN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES:

2.1. La antinomia (contradiccin entre 2 textos legales) entre la
Ley 191/1964 y la Constitucin

El artculo 22 de la CE est referido expresamente al derecho asociativo
en los siguientes trminos:
1. Se reconoce el derecho de asociacin.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern
inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones solo podrn ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.
49



El explcito reconocimiento constitucional del Derecho de asociacin (art.
22 CE) es hoy da uno de los contenidos tpicos de las Constituciones
democrticas e incluso de los instrumentos jurdicos propios de los
regmenes no democrticos.

La diferencia fundamental entre unas y otros vendr dada por el posterior
desarrollo o limitacin del principio asociativo, al evitar toda agrupacin
de carcter poltico, como se vena reflejando en la Ley de Asociaciones
de 1964, vigente hasta el comienzo del siglo XXI.

2.2. La pluralidad normativa en el momento constituyente
Se ha producido en el Ordenamiento jurdico espaol un fenmeno
sumamente llamativo: se mantiene una Ley General de Asociaciones
(Ley de 24 de diciembre de 1994) pensada y estructurada en y desde el
Estado autoritario, para parchear simplemente los problemas polticos
de primera lnea, cuando lo ideal hubiese sido derogar dicha ley y crear
un marco legal asociativo de carcter general.

Los aos de la transicin conocen una inusitada actividad legislativa en
relacin con las asociaciones, pero limitada a determinados tipos de
asociacin. Se aborda inicialmente la estructuracin de las asociaciones
polticas (los partidos) y de forma inmediata se comienzan los trabajos
preparatorios de la legislacin de los sindicatos.

2.3. La situacin normativa actual: los tipos particulares de
asociaciones:
Publicada la Constitucin, la falta de desarrollo del art. 22 de la misma y
el formal mantenimiento de la Ley 191/1964 (en buena medida
inconstitucional) ha seguido siendo notorio y demostrativo de que,
durante cinco lustros, se ha optado en definitiva por considerar que el
derecho general de asociacin no es impedimento para puntuales
especificaciones del mismo, pues la propia Constitucin junto con el
derecho de asociacin, realza ciertas entidades asociativas ( partidos
polticos, sindicatos y asociaciones empresariales, organizaciones y
colegios profesionales, asociaciones religiosas, deportivas, de
consumidores)


Andando el tiempo, la situacin ha devenido absolutamente confusa desde
el punto de vista normativo, pues algunas de las disposiciones han sido
objeto de reforma o desarrollo antes de transcurrir un decenio desde la
aprobacin de la Constitucin. Las disposiciones normativas se
encuentran generalmente representadas en Decretos de Gobierno
autnomos y Ordenes de las Consejeras competentes.

2.4. La Ley Orgnica 1/2002, reguladora del derecho de
asociacin:
50


La CE de 1978 recoge el derecho de asociacin en el Art.22 como uno de
los derechos fundamentales de la persona. Por consiguiente, debera
haber sido objeto de desarrollo a travs de una ley orgnica (Art. 81.1
CE). Sin embargo, hasta el ao 2002, la regulacin general de la
materia ha seguido estando representada por la Ley 191/1964,
publicada bajo el rgimen de Franco que puede ser calificada como Ley
de Antiasociaciones.

Parece razonable destacar la aprobacin, por fin, de la Ley Orgnica
1/2002, de 22 de marzo reguladora del derecho de asociacin, que
implica que el rgimen general del derecho de asociacin sea
compatible con las modalidades especificas reguladas en leyes
especiales, y en las normas que las desarrollan, para los partidos
polticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones
religiosas, las asociaciones deportivas, las asociaciones profesionales de
Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un
rgimen mnimo y comn, que es, adems, el rgimen al que se
ajustarn las asociaciones no contempladas en la legislacin especial.

El desarrollo reglamentario de la Ley Orgnica 1/2002 o Ley de
Asociaciones. se ha llevado a cabo por Real Decreto 1497/2003, de 28
de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Registro
Nacional de Asociaciones y de sus relaciones con los restantes registros
de asociaciones autonmicos.

3 CONSTITUCIN DE LA ASOCIACIN

3.1. La pluralidad de personas
El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociacin viene
representado por la unin o agrupacin de un nmero plural de
personas, las cuales precisamente se asocian entre s para conseguir
alguna finalidad que, por separado, sera imposible o inoportuna.

La Constitucin no precisa nada al respecto del nmero mnimo de
asociados. Por tanto, bajo su vigencia, segn la opinin mayoritaria,
habra de considerarse bastante la existencia de dos o ms personas.
No obstante, la Ley orgnica 1/2002 en su art. 5.1 establece las
asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres personas o ms
personas fsicas o jurdicas y el art. 3 Podrn constituir asociaciones y
formar parte de las mismas, las personas fsicas y las personas
jurdicas, sean estas pblicas o privadas

Resulta, pues, indiscutible que en la actualidad incluso las entidades
pblicas con carcter general son titulares del derecho de asociacin.
Cuestin criticable pues al ser una derivacin del derecho de asociacin
de los ciudadanos, debera quedar reservada al mbito de tales. Bien
distinto sera si se pudiesen organizar bajo el esquema organizativo de
una federacin o confederacin.
51



Quienes deseen constituir una asociacin (o incorporarse a una ya
existente) deben tener capacidad de obrar. Conforme a ello, los
menores de edad no podran formar parte de asociacin alguna, por
carecer de tal capacidad. Sin embargo, dicha conclusin es dudosa si
pensamos en la cantidad de asociaciones deportivas, culturales, etc.,
constituidas a propsito para la juventud y los estudiantes.
Los menores podrn formar parte de las asociaciones gracias a la letra b)
del artculo 3 de la LO 1/2002: los menores no emancipados de ms de
14 aos con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las
personas que deban suplir su capacidad.

3.2. El acta fundacional:
Quienes deseen constituir una asociacin, como primer paso, habrn de
llevar a cabo un acto dirigido a manifestar su voluntad de constituirla, al
tiempo que habrn de redactar y aprobar unos estatutos que
constituyen las reglas internas de funcionamiento.

La Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva o acta fundacional, que
constituye el documento suscrito por los socios fundadores que deja
constancia de la voluntad comn y concorde de los asistentes de
constituir una asociacin.

Puede tratarse de un documento pblico (acta notarial) cuanto privado (la
mayora) que contenga los siguientes extremos:

1. Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.
2. Lugar y fecha de la reunin.
3. Acuerdo constitutivo propiamente dicho de la asociacin de que se
trate, con indicacin del nombre, domicilio y fines de la misma
4. Aprobacin de los estatutos.
5. Apoderamiento a favor de una o varias personas para llevar a cabo las
gestiones de puesta en marcha de la asociacin.

3.3. Los Estatutos:
Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulacin de la asociacin, han
de comprender los extremos requeridos por el funcionamiento de una
organizacin (denominacin, fines, domicilio, rganos directivos,
patrimonio fundacional, derechos y deberes de los socios, etc.). Tienen
una gran importancia prctica, ya que sus normas suplen en la mayor
parte de las ocasiones la parquedad legal sobre la materia.

Tanto la ley derogada como la legislacin actual establecen un contenido
estatutario mnimo:

1. La denominacin de la asociacin, que no podr ser idntica a la de
otras previamente registradas, ni tan semejante que pueda inducir a
confusin en el trfico jurdico.
52


2. El domicilio as como el mbito territorial en que haya de realizar
principalmente sus actividades.
3. La duracin, cuando la asociacin no se constituya por tiempo
indefinido.
4. Los fines perseguidos, que habrn de ser lcitos y determinados, as
como las actividades previstas para su consecucin. Los fines y las
actividades deben ser descritos de forma precisa. En relacin con la
licitud de los fines, la CE se limita a declarar la ilegalidad de las
asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delito, y a prohibir las asociaciones secretas y las de carcter
paramilitar
5. Los requisitos y modalidades de admisin y baja, sancin y separacin
de los asociados y las clases de stos. Podrn incluir tambin las
consecuencias del impago de las cuotas por parte de los asociados.
6. Los derechos y obligaciones de los asociados y de cada una de sus
distintas modalidades.
7. Los criterios que garanticen el funcionamiento democrtico de la
asociacin.
8. Los rganos directivos y representacin, su composicin, reglas y
procedimientos para la eleccin y sustitucin de sus miembros, sus
atribuciones, duracin de los cargos, causas de cese, la forma de
deliberar, y requisitos para que los citados rganos queden vlidamente
constituidos.
9. El rgimen de administracin, contabilidad y documentacin, y fecha de
cierre del ejercicio asociativo.
10. El patrimonio inicial y los recursos econmicos de los que se podr
hacer uso.
11. Causas de disolucin y destino del patrimonio en tal supuesto, que
no podr desvirtuar el carcter no lucrativo de la entidad.


3.4. La inscripcin registral y la adquisicin de la personalidad
jurdica

Actualmente, el prrafo 3 del artculo 22 de la constitucin establece que
las asociaciones debern inscribirse en un Registro a los solos efectos
de publicidad.

La CE potencia el Derecho de asociacin y lo declara como Derecho
fundamental de libre ejercicio, sin reconocimiento administrativo
alguno. Otra cosa, sin embargo, es otorgar personalidad jurdica a las
asociaciones como estructuras organizadas cuando lo sean, para lo
que se requiere la inscripcin registral. Segn ello las asociaciones
registradas gozaran de personalidad jurdica; las no registradas seran
asociaciones sin personalidad. Esto significa que hasta que una
asociacin no est inscrita, no tendr plena capacidad de obrar.

53


El art. 5 de la LO 1/2002 establece que con el otorgamiento del acta
fundacional adquirir la asociacin su personalidad jurdica y la plena
capacidad de obrar, si bien segn su art. 10, los promotores de
asociaciones no inscritas respondern, personalmente de las
obligaciones contradas con terceros. Las asociaciones inscritas
responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros
y los asociados no responden personalmente de las deudas de la
asociacin.

4. LA CONDICIN DE SOCIO:

4.1. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio:
Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin (en contra de lo
que ocurre respecto de las corporaciones), ni a seguir ostentando la
cualidad de socio previamente adquirida.
La condicin de socio tiene carcter personalsimo y es esencialmente
intransmisible, ya sea intervivos (entre personas vivas) o mortis causa
(fallecimiento). El socio carece de voluntad para subrogar en su posicin
a otra persona, aunque sta rena los requisitos exigidos o las
condiciones establecidas estatutariamente para pertenecer a la
asociacin, imponindola al resto de los consocios.

Sin embargo, los estatutos pueden prever mecanismos de sustitucin de
socios u otorgar vas preferentes de ingreso a favor de ciertas personas,
mediante el correspondiente acuerdo social (previsto en los estatutos),
no por mera iniciativa o decisin.

4.2. Adquisicin de la cualidad de socio:
La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento
constitutivo, por haber participado en la generacin del grupo social
organizado (socios fundadores), o bien en cualquier momento posterior,
por adhesin o incorporacin a la asociacin ya existente (socios
ordinarios).

Estos ltimos deben solicitar la incorporacin a la asociacin cumpliendo
los requisitos estatutariamente fijados y dirigindose a los rganos
directivos de la asociacin. Normalmente, se requiere que los
solicitantes cuenten adems con una carta de presentacin de uno o
varios socios, que acrediten la conveniencia de la incorporacin del
solicitante. Por otro lado, quienes deseen adherirse a una asociacin
preexistente deben reunir los requisitos de capacidad de obrar exigibles
a los socios fundadores.

Es frecuente que las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios
honorarios y honorficos: se trata de personas que, aun sin ostentar la
cualidad de socio, proporcionan lustre y esplendor a la asociacin o le
suministran apoyo y patrocinio.

54


4.3. Prdida de la condicin de socio:
La condicin de socio se pierde cuando el interesado manifiesta su
voluntad en tal sentido, pues los asociados tienen derecho a separarse
voluntariamente de la asociacin en cualquier tiempo. Dicha libertad no
puede verse limitada en modo alguno en los estatutos, cuyas
previsiones no pueden pasar de establecer un plazo de preaviso para
renunciar a la condicin de socio.

Igualmente se extingue la condicin de socio por la muerte o declaracin
de fallecimiento de este as como por la prdida de condiciones o
circunstancias personales requeridas para pertenecer a la asociacin
(ser vecino, por ejemplo). Los estatutos pueden establecer unas
razones para causar baja en la asociacin: impago de cuotas, actuacin
desleal, etc.

4.4. Derechos y deberes de los socios:
Normalmente los estatutos suelen ser bastante detallados en la relacin
con los derechos y deberes de los socios.
Merecen especial atencin los que pueden denominarse derechos
polticos (asistencia a asambleas, voto, etc.) que no pueden
restringirse estatutariamente y corresponden en pie de igualdad a todos
los socios, sin que resulte admisible establecer diferencias entre ellos
(entre socios fundadores y ordinarios, p.e.).

Los deberes consisten en contribuir econmicamente, mediante la cuota,
al sostenimiento de las actividades asociativas y procurar la consecucin
de los fines de la asociacin a travs de la participacin activa en las
actividades programadas por la Junta Directiva o el rgano de gobierno
que cumpla sus veces.


5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y RGANOS DIRECTIVOS:
La asociacin funciona en base a los siguientes rganos:

1. Asamblea General: rgano supremo; ha de convocarse una vez al ao
para la aprobacin de cuentas y presupuestos, es el rgano competente
para modificacin de Estatutos, etc. Salvo que los Estatutos dispongan
otra cosa, el qurum de constitucin en 1 convocatoria es la mayora
de socios (presentes o representados) y en 2, cualquiera que sea el
nm. de asistentes a la sesin.

2. Junta Directiva: rgano de direccin y gestin de la asociacin.

3. Presidente: representa a la asociacin frente a terceros y preside tanto
la Junta Directiva como la Asamblea General.

La vigente Ley slo habla de un rgano de representacin que gestione y
represente los intereses de la asociacin, de tal manera que, en
55


adelante, dicho rgano lo mismo puede denominarse Junta Directiva
que Consejo de direccin, Comisin permanente o cualquier giro similar.

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIN ECONMICA:

6.1. Patrimonio social y capacidad patrimonial:
La LO 1/2002 habla directamente de patrimonio inicial. Esta ltima
expresin sugiere claramente que para la ley debe fijarse el patrimonio
inicial de la asociacin, que sera el formado por el conjunto de bienes y
derechos que los socios aportan a la asociacin en el momento de su
constitucin. Dicho patrimonio inicial puede verse posteriormente
incrementado mediante las aportaciones o cuotas que acuerden los
socios, las donaciones, subvenciones, legados, herencias, etc., que
pudiera recibir de terceros.

En cuanto a la capacidad patrimonial. hoy da las asociaciones tienen
derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin
necesidad de autorizacin administrativa alguna. Pese a ello, conviene
no olvidar que (en contra de cuanto ocurre en las fundaciones) para las
asociaciones la dotacin patrimonial tiene un carcter puramente
instrumental, y por tanto, suele ser de escasa entidad e incluso
prcticamente inexistente en ciertas ocasiones.

6.2. Disolucin de la asociacin y destino del patrimonio:

La nueva LO 1/2002, considera que el destino del patrimonio no podr
desvirtuar el carcter no lucrativo de la entidad, al tiempo que se
establece que en todos los supuestos de disolucin deber darse al
patrimonio el destino previsto en los Estatutos.
As pues, aun siendo cierto que la idea de lucro es extraa al rgimen
jurdico de las asociaciones y que, por consiguiente, la disolucin de la
asociacin no debera tener como resultado el enriquecimiento de los
asociados, la interpretacin generalmente aceptada parece que seguir
siendo prever que en caso de disolucin de la asociacin el patrimonio
restante podr distribuirse entre los asociados.

7. LA SUSPENSIN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIN:
Desde la Constitucin, en su art. 22, que establece que la suspensin de
las actividades de la asociacin slo podr llevarse a efecto mediante
resolucin judicial motivada, excluyendo la anterior potestad de la
Administracin (ley 1964 que permita a la autoridad gubernativa la
suspensin), por lo que actualmente carece de potestad aun en el caso
de carcter provisional o cautelar de las actividades de la asociacin. El
artculo comentado ha dejado de tener vigencia por inconstitucionalidad
sobrevenida. Por ello, la LO 1/2002 no hace referencia alguna a la
suspensin de las actividades de la asociacin.

7. LA DISOLUCIN O EXTINCIN DE LA ASOCIACIN:
56


La disolucin de la asociacin implica la desaparicin o extincin de la
persona jurdica, y tanto en la Ley de 1964 como actualmente, se
requiere resolucin judicial motivada, y nicamente podrn ser
disueltas las asociaciones ilcitas que tipifica el art. 173 del Cdigo
Penal, que son las siguientes:

1. Las que tuvieren por objeto cometer algn delito o despus de
constituidas, promuevan su comisin.
2. Las que aun teniendo por objeto un fin lcito, emplearen medios
violentos para su consecucin (bandas armadas, organizaciones o
grupos terroristas).
3. Las organizaciones clandestinas o de carcter paramilitar.
4. Las que promueven la discriminacin racial o inciten a ella.

Adems de la disolucin por ilicitud, la asociacin se extingue por la
voluntad de los socios, es decir, por el acuerdo de disolucin y por:

expiracin del plazo previsto al constituirla
por realizacin del fin social
por imposibilidad de acometerlo (el fin social)

El acuerdo voluntario ha de llevarse a cabo segn los estatutos y el
qurum y nmero de votos en tal sentido, y segn la Ley 2002 se
requiere mayora cualificada de las personas presentes o
representadas, que resultar cuando los votos afirmativos superen la
mitad


Captulo 19: LAS FUNDACIONES

2. TIPOS DE FUNDACIONES Y LEGISLACIN APLICABLE:
Hasta la publicacin de la reiterada Ley 30/1994, nuestro Derecho vigente
reconoca tres tipos fundamentales de fundaciones:

2.1. Las fundaciones benficas:
Tradicionalmente denominadas de beneficencia particular, son las ms
antiguas y las de mayor raigambre social.
El Real Decreto de 1899 las identificaba en cuanto fundaciones
permanentes dedicadas a la satisfaccin gratuita de necesidades
intelectuales o fsicas, y han generado un buen nmero de
instituciones sanitarias o asistenciales que cumplieron su cometido
durante bastantes dcadas (hospitales, manicomios, asilos, casas cuna,
etc.). Actualmente, la presencia social de stas es bastante escasa ante
la generalizacin del sistema pblico de Seguridad Social.

2.2. Las fundaciones laborales:
Se encontraban reguladas por un Decreto de 1961. Son creadas en virtud
de pacto o concierto entre la empresa y sus trabajadores, pero tambin
57


por acto unilateral de una empresa o de terceras personas en beneficio
del os trabajadores. Estos pactos tendrn el carcter y se celebrarn
con las formalidades establecidas para los Convenios Colectivos
Sindicales. Su nmero e importancia, en la prctica, son escasos.

2.3. Las fundaciones culturales privadas:
Durante largo tiempo pudiera hablarse, sencillamente, de fundaciones
benficodocentes, hasta la publicacin del Decreto 2930/1972. Con la
publicacin de ste, se cre la categora de las denominadas
fundaciones culturales privadas cuyo protectorado qued encomendado
al Ministerio de Educacin. Conforme a l las fundaciones culturales
privadas se subdividan:

a) Fundaciones de financiacin: conceden ayudas econmicas para el
desarrollo de actividades culturales y seleccionar los beneficiarios de las
mismas.
b) Fundaciones de servicio: sostenimiento de un establecimiento cultural.
c) Fundaciones de promocin: su objeto se encuentra definido en sus
estatutos.

Dicha subdivisin era innecesaria y criticable, por ser puramente
descriptiva, en cuanto el rgimen jurdico con el resto de fundaciones
era idntico.



2.4. Referencia a las fundaciones religiosas:
Conforme al Real Decreto 589/1984, sobre Fundaciones Religiosas de la
Iglesia Catlica, podrn tambin adquirir personalidad jurdica civil
mediante su inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas,
dependiente en este caso del Ministerio de Justicia.

2.5. La inexistencia de tipos fundacionales bajo la legislacin
contempornea:

Las contemporneas Leyes de Fundaciones abandonan la clasificacin
anterior, llevando a cabo una regulacin de carcter general aplicable a
cualesquiera tipos de fundaciones, por lo que, la disposicin derogatoria
prev expresamente la parcial prdida de vigencia de los textos
normativos referidos anteriormente. Cuestin bien diferente es que,
incluso en el futuro se pueda seguir hablando, descriptivamente, de
fundaciones asistenciales, docentes o laborales, atendiendo a sus fines
concretos, en relacin con el Protectorado. Para las restantes cuestiones
la ley tiene carcter unitario.

Desde otro punto de vista, la Ley 50/2002 mantiene el rgimen propio de
las fundaciones religiosas de la Iglesia Catlica, extendindolo a las
58


diversas Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas, de
conformidad con el principio de aconfesionalidad estatal.

4. CONSTITUCIN DE LA FUNDACIN

3.1. La voluntad del fundador:
Por lo general la constitucin o creacin de una fundacin puede llevarse a
cabo tanto por personas fsicas como por personas jurdicas ya sea
mediante acto Inter vivos o mortis causa (en testamento). La voluntad
de fundador (o fundadores) asume un extraordinario protagonismo, ya
que la fundacin no en absoluto una estructura abierta dependiente
de la voluntad de los administradores a la sazn, sino slo y
exclusivamente dependiente de los designios del fundador. Los
Estatutos de la fundacin han de ser interpretados y, en su caso,
integrados conforme a la voluntad del fundador. Ahora bien, dicha
voluntad queda sometida a las exigencias derivadas del orden pblico
interno del Ordenamiento Jurdico y a la propia estructura y finalidad de
la fundacin.Hay un mnimum exigible al pretendido fundador que debe
observarse:
a) La fundacin ha de servir fines de inters general para la colectividad;
debe estar presidida por la idea de altruismo.
b) Pese a que los Estatutos fundacionales deben ser interpretados
conforme a la voluntad del fundador, ste, por s mismo, no tiene
facultad alguna para decidir la suerte de la fundacin una vez
constituida. La pervivencia o extincin de la fundacin depender de lo
dispuesto en los Estatutos.

3.2. La dotacin patrimonial:
No basta la mera voluntad de fundador para que la fundacin pueda
entenderse constituida. La fundacin es un patrimonio adscrito a un fin
y, por tanto, no nacer al mundo del Derecho mientras no se la dote de
los bienes necesarios para atender a los fines previstos, es decir, la
dotacin patrimonial es un requisito sine qua non para su existencia y
constitucin.

La Ley 50/2002, establece que la dotacin ha de ser adecuada y
suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales,
presumindose suficiente la dotacin cuyo valor econmico alcance los
30.000 euros, y en ningn caso se considera tal la recaudacin de
donativos.

Lo dicho no obsta (impide), que la dotacin patrimonial inicial se configure
por el fundador como un mero paso instrumental para conseguir una
dotacin ideal o una dotacin ptima. Tampoco imposibilita futuras
aportaciones patrimoniales que deban agregarse a la dotacin inicial.

3.3. Los fines de inters general: los beneficiarios.
59


El art. 34 de la CE reconoce precisamente el derecho de fundacin en
atencin a los fines de inters general, que las fundaciones deben
desarrollar. Los fines fundacionales deben atender tanto a la actividad
de la fundacin cuanto a los beneficiarios. As, por ejemplo, la
alfabetizacin o la curacin del cncer son evidentemente fines de
inters pblico; pero si slo pueden ser beneficiarios de la fundacin los
parientes de los patronos o de los fundadores, no cabe duda de que la
generalidad del altruismo cabe ponerla en duda.

Hoy da, no puede caber duda respecto del requisito constitucionalmente
establecido: fines de inters general. Semejante diccin constitucional
arroja las siguientes consecuencias:

1. Los fines fundacionales constituyen una de las menciones
imprescindibles de los estatutos de cualquier fundacin que, en general,
deben someterse al control de los poderes pblicos.

2. Los futuros beneficiarios de las prestaciones de la fundacin han de ser,
necesariamente indeterminados y son inconstitucionales las
denominada fundaciones familiares, en beneficio de una determinada
lnea de parentesco.

3. Los fines han de ser lcitos por principio y, en particular, legales.
Mediante sentencia se pueden suspender o extinguir las que persigan
fines o utilicen medios tipificados como delitos.

3.4. La forma y la inscripcin en el Registro:
Es tradicional afirmar que la constitucin de las fundaciones no debe
hacerse depender de que el acto fundacional se haya instrumentado de
una forma determinada y/o de que la fundacin haya sido inscrita en un
Registro pblico.
La Ley de Fundaciones 2002 precepta: las fundaciones tendrn
personalidad jurdica desde la inscripcin de la escritura pblica de su
constitucin en el correspondiente Registro de Fundaciones, aclarando
incluso que slo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere
el apartado anterior podrn utilizar la denominacin de Fundacin.

4. EL GOBIERNO DE LA FUNDACIN: EL PATRONATO.
Una vez constituida, lo comn es que la gestin y funcionamiento de la
fundacin queden encomendados a un rgano colegiado, denominado
Patronato (y sus miembros patronos, a veces denominados
administradores). La Ley de Fundaciones se inclina decididamente por el
Patronato colegiado compuesto al menos por tres miembros.

Los patronos suelen identificarse personalmente al redactar los Estatutos,
con vistas a constituir el primer Patronato; para el futuro, sus
componentes se sealan de forma indirecta (p.e. los tres hijos, nietos o
posteriores descendientes del fundador de mayor edad) o por
60


indicaciones de cargos (el Sr. Obispo, el Sr. Alcalde, Sr. Rector de la
Universidad). En el caso de fundacin inter vivos, lo normal, es que el
fundador/es asuman un papel relevante en el Patronato.

Los patronos son puros administradores de la fundacin, debiendo actuar
en la gestin y representacin de la misma. La administracin de los
patronos queda sometida a la autorizacin previa o al control a
posteriori por parte de los poderes pblicos a travs del Protectorado.

4. LA ACTIVIDAD DE LA FUNDACIN

4.1 El patrimonio fundacional y la aplicacin de las rentas:
El desarrollo de las actividades propias de la fundacin depende de sus
fines, estatutariamente establecidos y clasificados por el
correspondiente Protectorado (culturales, asistenciales, benficos, etc.).

La fundacin debe actuar en el trfico jurdico conservando su patrimonio
y aplicando a la consecucin de los fines fundacionales nica y
exclusivamente las rentas o rendimientos de la dotacin patrimonial,
ms otros posibles ingresos (donaciones, subvenciones, herencias) para
garantizar el futuro de la fundacin y el cumplimiento de los fines
propuestos.
La Ley 50/2002 tiene como premisa que el patrimonio de la fundacin
podr estar constituido por toda clase de bienes y derechos susceptibles
de valoracin econmica, donde se encuadran tanto valores mobiliarios
como inmobiliarios susceptibles de enajenacin.

Cuestin diferente es que los patronos puedan actuar a su antojo en
relacin con la administracin y disposicin de los bienes que
constituyen la dotacin patrimonial, pues cualesquiera actos de cierta
entidad deben contar con la preceptiva autorizacin del Protectorado
correspondiente, para garantizar el mantenimiento del valor econmico
de dicha dotacin.

La Ley 50/2002 establece que deber ser destinado a la realizacin de los
fines fundacionales al menos el 70% de las rentas o cualesquiera otros
ingresos netos que, previa deduccin de impuestos, obtenga la
Fundacin, debindose destinar el resto, deducidos los gastos de
administracin, a incrementar la dotacin fundacional. Las aportaciones
efectuadas en concepto de dotacin patrimonial, bien en el momento de
su constitucin, bien en un momento posterior, no sern computables a
los efectos de lo prevenido en este apartado.

5.2. Las actividades empresariales:
La reaccin inicial de la doctrina especializada fue absolutamente contraria
a la idea de que las fundaciones pudieran desempear actividades
empresariales. Incluso se ha llegado a afirmar que la estructura
fundacional es poco concorde con la idea de que stas puedan ser
61


accionistas mayoritarias de sociedades mercantiles, dada la
intencionalidad de lucro o ganancia.

Sin embargo, en los ltimos tiempos se defiende abiertamente esta
posibilidad a fin de incrementar la rentabilidad de la dotacin y procurar
el mejor cumplimiento del fin fundacional. Por lo que, con carcter
general, la admisibilidad del desempeo de actividades empresariales
por parte de las fundaciones resulta hoy indiscutible.

6. EL PROTECTORADO:
Junto al Patronato, las disposiciones legales prevn la existencia del
Protectorado, trmino con el que se indica al Departamento
administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control del devenir
de la fundacin.

Hasta la publicacin de la CE dicha funcin tuitiva corresponda al Estado.
Las fundaciones laborales y benficas estaban adscritas al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social y las culturales al Ministerio de Educacin y
Ciencia. Mantenindose en lo fundamental dicho esquema en la
actualidad, conviene advertir:


1. La mayora de los Estatutos de Autonoma de las CCAA atribuyen a
stas competencia exclusiva sobre las fundaciones que desarrollen
principalmente sus funciones en la correspondiente Comunidad.
2. La Ley 30/1994 y la Ley 50/2002 se limitan a indicar que el
Protectorado ser ejercido por la Administracin General del Estado, en
la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las
fundaciones de competencia estatal.
3. El Reglamento de fundaciones reitera la anterior idea: el Protectorado
es ejercido por la Administracin General del Estado a travs de los
Departamentos ministeriales que posean atribuciones vinculadas con los
fines fundacionales (Ministerio de Trabajo, Seguridad Social, Educacin
y Ciencia, etc.).

7. EXTINCIN DE LAS FUNDACIONES:
La vigente Ley de Fundaciones, en su art. 31, enumera las siguientes
causas de extincin:

1. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
2. Cuando se hubiese realizado ntegramente el fin fundacional.
3. Cuando sea imposible la realizacin del fin fundacional, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artculos 29 y 30.
4. Cuando as resulte de la fusin a que se refiere el artculo anterior.
5. Cuando se presente cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo
o en los Estatutos.
6. Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

62


Tales causas son ms tericas que otra cosa: la puntilla de las
fundaciones suele venir representada por la insuficiencia patrimonial de
la fundacin para atender al fin previsto y, en tales casos, la fundacin
no se extingue propiamente, sino que se origina la modificacin o fusin
de las fundaciones. Es decir, el patrimonio restante se adscribe aun fin
menos ambicioso que el inicialmente previsto; o se procede a acumular
o agregar varios patrimonios fundacionales para seguir cumpliendo la
voluntad de los fundadores, pero adecuada a las nuevas circunstancias
temporales. La modificacin y/o fusin de las fundaciones requiere,
adems del correspondiente acuerdo del Patronato, la autorizacin o
control del Protectorado.

La vigente Ley 30/1994 excluye la posibilidad de la reversin de los bienes
de la fundacin a los herederos o familiares del fundador: tendrn que
destinarse a entidades no lucrativas privadas que persigan fines de
inters general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el
supuesto de su disolucin a la consecucin de aqullos