Voces: AUTORIZACION DEL AUTOR ~ CESION DE DERECHOS ~ CONTRATO ~ DAO MORAL ~

DAOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO A LA IMAGEN ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO AL

HONOR ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHOS PERSONALISIMOS ~ EXTINCION DEL
CONTRATO ~ FOTOGRAFIA ~ INDEMNIZACION ~ MENOR ~ OBLIGACIONES DE LA MADRE ~
OBLIGACIONES DE LOS PADRES ~ PLAZO ~ PROCEDENCIA DEL DAO MORAL ~
PROGENITORES ~ PROTECCION DE LA FAMILIA ~ PUBLICIDAD DE LA OBRA ~
REPRESENTACION DEL MENOR ~ REPRODUCCION DE LA OBRA ~ REVOCACION DEL
CONTRATO
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D(CNCiv)(SalaD)
Fecha: 17/07/1996
Partes: A., C. c. Editorial Perfil S. A.
Publicado en: LA LEY1997-D, 161 - DJ1998-1, 422 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Civil -
Parte General - Director: Jos W. Tobas, Editorial LA LEY, 2003 , 143, con nota de Jos W. Tobas; Federico
Villalba;
Cita Online: AR/JUR/1108/1996
Sumarios:
1. -- Los derechos personalsimos son relativamente disponibles por su titular e indisponibles por terceros. Ante
las consecuencias que esa disposicin implica, la misma es esencialmente revocable. Por tanto, aun cuando el
contrato mediante el cual una de las partes cedi y transfiri a la otra los derechos de publicacin y
reproduccin que pudieran corresponderle sobre fotografas de su persona no contenga plazo o bien sea de plazo
indeterminado, debe entenderse que ste se agot en el mismo momento en que se produjo la primera emisin.
2. -- La disposicin de un derecho personalsimo que pertenece a un nio, si no la realiza ste cuando adquiere
discernimiento para los actos lcitos, slo es susceptible de ser concretada por sus representantes necesarios en
tanto importe adicin al derecho originario, mas en modo alguno en cuanto importe sustraccin en el mismo.
3. -- No es posible admitir que una persona se entrometa en la vida de otra mediante la publicacin de
fotografas, mxime cuando stas evidencian aspectos muy ntimos de uno de los integrantes del grupo familiar
en el cual existen nios y adolescentes y no se cuenta con autorizacin de cada interesado, aun cuando se cuente
con la del titular de las fotos.
4. -- Los nios tienen derecho a mantener una imagen familiar de mnima intimidad, la cual radica en el
resguardo de sus figuras y las de sus progenitores con una intimidad, pudor y recato que se adecue a las pautas
de la sociedad en que vivimos. Por tanto, una mujer que integra una familia con hijos menores no puede por s
prestarse a exhibirse desnuda en fotografas.
5. -- Es inadmisible que una editorial pretenda reivindicar para s el derecho sobre fotografas que, por retratar
desnuda a su madre, implican para un menor de edad la disposicin de derechos personalsimos, como el de la
intimidad, por un tercero ajeno a su familia.
6. -- El derecho que todo nio tiene a la proteccin de su familia de injerencias ilegales o arbitrarias (art. 16,
Convencin sobre Derechos del Nio --Adla, L-D, 3693--) convierte en sancionable la conducta de quien
publica fotos de desnudos realizados por su madre que est viva y ha tratado de modificar ciertas conductas
personales para el debido respeto de su familia.
7. -- La publicacin de fotografas varios aos ms tarde del momento en que fueron tomadas y mediante la
agregacin de connotaciones que no tenan en aquel momento, constituye una ilcita apropiacin de las
imgenes.
8. -- Las leyes protectoras de los derechos personalsimos, como la 11.723 mediante su art. 31 y la ley 17.711
(Adla, 1920-1940, 443; XXVIII-B, 1810) con el art. 1074 bis del Cd. Civil, contienen normas que reglamentan
el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar otros de igual o mayor jerarqua como son los
inherentes a la persona, a su intimidad y, en definitiva, a su dignidad.
9. -- El derecho a la intimidad de los nios es independiente de aqul que asiste a sus padres. Es as que el
eventual derecho de uno de los progenitores a exhibirse desnudo no impide la admisin de reclamos de sus
descendientes contra quien utilice las fotografas, en cuanto a travs de ellas se configuren supuestos de
intromisin arbitraria en la vida familiar.
10. -- Si quien es agraviado por la conducta de otra persona tiene mayor discernimiento, podr reclamar mayor
indemnizacin por dao moral, mas en modo alguno es lcito sostener que un menor o un nio podran no
resultar afectados en razn de su escasa edad.
11. -- En todo supuesto de desconocimiento de derechos personalsimos, como lo son el derecho al honor, a la
intimidad y a la propia imagen, que se verifica mediante conductas objetivamente evaluables e imputables,
tambin se verifica la posibilidad de determinacin objetiva de los perjuicios morales que ello acarrea, debiendo
considerarse las circunstancias del caso para determinar su monto.
12. -- El mutuo consentimiento es innecesario para producir la revocacin de un contrato en los trminos del art.
1200 del Cd. Civil, pues es caracterstico de tal modalidad de extincin de los contratos que lo sea por
voluntad de una sola de las partes.
13. -- El acto de revocacin de un contrato implica que quien revoca retrae su voluntad originaria que concurri
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a dar nacimiento al negocio y ocasiona la cesacin de los efectos desde ese momento, quedando firmes entre
partes y frente a terceros las consecuencias ya producidas.
14. -- La figura de la revocacin es aplicable a los contratos que comprometen la esfera moral de la persona,
pues a sta asiste en todo momento el derecho de arrepentirse, siendo innecesaria la innovacin de graves
motivos.
Texto Completo:
Dictamen del Asesor de Menores:
I. Nuevamente llega a despacho de esta asesora de menores de Cmara un proceso en el que unos menores
reclaman a travs de sus padres por la violacin a su intimidad en que incurre Editorial Perfil S. A. al publicar
notas y fotografas de su familia, que por no haber sido expresamente autorizadas para el medio en que se
exhibieron, configuran un entrometimiento arbitrario en su vida personal y justifican la sancin legal del art.
1071 bis del Cd. Civil.
Es que hace muy poco, el 22 de diciembre de 1995, tuve oportunidad de dictaminar "in re": "M. de D. de V.
c. Editorial Perfil S. A." con intervencin de la sala H del tribunal, reclamando la indemnizacin del dao moral
ocasionado a dos menores por intromisin en la intimidad familiar de ellos a raz de las notas publicadas en la
revista Noticias, con motivo de la muerte de su padre. Hoy debo hacerlo reclamando la misma reparacin por la
intromisin en la intimidad familiar de los nios T. y L. L. a raz de la publicacin de desnudos fotogrficos
efectuados por su madre tiempo antes de que ellos nacieran y antes tambin de que la misma conformara la
familia que hoy integra con el padre de los menores.
Resulta evidente a esta altura, mxime ante lo que emana de la expresin de agravios de la demandada, que
la empresa de que se trata realiza una actividad de sistemtico desconocimiento de los derechos personalsimos
de algunos nios y ello desde ya debe ser puesto de manifiesto para que a travs de las adecuadas sanciones que
cada caso justifique, se trate de poner algn lmite a tanto ataque a una de las porciones ms indefensas de la
comunidad.
II. Los antecedentes del caso indican que los padres de mis representados reclaman por s y por sus hijos
menores las indemnizaciones que detallan por la publicacin no autorizada de fotos de desnudos de C. A., que
haban sido tomadas para una publicacin realizada cinco aos antes.
La sentencia de primera instancia acoge la demanda y fija una indemnizacin que asciende al total de
noventa mil pesos por dao material a favor de la nombrada A. y cuarenta y cinco mil pesos por dao moral que
discrimina de la siguiente manera, treinta y tres mil setecientos cincuenta pesos para A. y L. y once mil
doscientos cincuenta pesos para ambos nios en conjunto.
Apelan tanto la parte actora, como la demandada y este ministerio pblico de menores en primera instancia.
La actora sostiene su queja a travs de la expresin de agravios que corre a fs. 379/386, que fuera contestada
por la demandada a fs. 405/409; en tanto que sta pretende la revocacin del fallo con la fundamentacin de su
apelacin a fs. 387/403, que fuera contestada por la actora a fs. 411/426.
El recurso concedido a este ministerio ser sostenido en este escrito a travs del cual tambin me har cargo
de los agravios de ambas partes.
III. Comenzar analizando la expresin de agravios de la demandada en cuanto ataca el fondo del asunto,
pero con especial referencia al derecho de mis representados, los menores T. y L.
Advierto que a travs de sus denominados veintin agravios, elabora un planteo que por lo menos implica
desconocimiento del derecho aplicable al caso o de la materia de que se trata, que a poco que V. E. lo vaya
verificando terminar por rechazar todo cuanto all argumenta, sin perjuicio de que tambin llame la atencin a
profesionales que actan tan temerariamente como la firmante del escrito en cuestin.
Aun cuando de todos los agravios en slo uno aparece una referencia concreta al reclamo de los menores,
por lo cual podra limitarme a considerar ese que lleva el nmero dieciocho, analizar someramente los restantes
en conjunto para fundamentar cuanto digo sobre los errores de la demandada.
La pretensin de Editorial Perfil S. A. de que nada debe porque ella era titular de un derecho sobre unas
fotografas sacadas a la A. sin haberse establecido plazo de utilizacin, de modo que sta tendra o bien que
haber reclamado la fijacin de ese plazo o bien ofrecer indemnizar su oposicin a la publicacin si sostena que
las fotos no podan ser utilizadas, implica confundir los alcances del ejercicio de un derecho patrimonial
derivado de un contrato, con el ejercicio de derechos extrapatrimoniales como los llamados derechos
personalsimos, que otra persona que es la titular ha dispuesto parcialmente en favor del aqu demandado.
El derecho patrimonial que se adquiere por contrato, queda incluido dentro del principio que dice que los
contratos se celebran para ser cumplidos y que las partes quedan sometidos a las convenciones que celebraron,
como a la ley misma.
En cambio, el ejercicio de los derechos personalsimos reclama la consideracin de que son derechos
relativamente disponibles por su titular e indisponibles por terceros y que ante las consecuencias que tiene esa
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disposicin la misma es esencialmente revocable. Vale decir que aunque existiera un contrato sin plazo o con
plazo indeterminado, debe entenderse que el plazo se agot en el mismo momento en que se produjo la primera
emisin de las fotografas que haba admitido la A. que se le sacaran, con el agravante de que en modo alguno
poda la demandada creerse con derecho a las publicaciones impugnadas cuando antes de la primera de ellas
haba recibido una comunicacin donde la actora se opona expresamente a ello.
En tal sentido cabe recordar que el art. 31 de la ley 11.723 privilegia la oposicin antes que la publicacin,
cuando se trata de fotografas; principio que, por lo dems, aparece ratificado a travs de normas especficas,
relativas a derechos de la misma naturaleza, como ocurre con el art. 15 de la ley 24.193 sobre trasplantes de
rganos entre personas vivas, que autoriza la revocacin de quien ha dispuesto de un rgano suyo en beneficio
de otro, en cualquier momento. Por lo dems, el carcter esencialmente modificable de toda disposicin de
derechos personalsimos ha sido recibido por la ms calificada doctrina (conf. Cifuentes, S., "Derechos
Personalsimos", p. 525, Ed. Astrea, ao 1995).
La ignorancia o el desconocimiento de lo anterior por parte de la demandada, justifica el derecho de la
accionante a reclamar como lo hace, mas aun considerando que en la parte actora hay nios interesados.
En efecto, respecto de stos se suscita una interesante cuestin cual es la referente a la posibilidad de que
otros pretendan disponer los derechos personalsimos de que son titulares los menores, porque la
indisponibilidad referida anteriormente obviamente alcanza a los derechos personalsimos de tales menores.
En tal sentido cabe afirmar que los nios en cuanto personas que son, en cuanto sujetos de derecho, gozan
de los mismos derechos personalsimos que los mayores, sin embargo esa titularidad y ese ejercicio por s en
forma exclusiva y en la medida de sus posibilidades --digo as porque los menores de 14 aos tienen
limitadsimas o nulas posibilidades de actuar por s al carecer de discernimiento para los actos lcitos (art. 921,
Cd. Civil)--, son sistemticamente desconocidos a travs de las violaciones a estos derechos de que son objeto
los menores, en primer lugar por parte de quienes tienen una obligacin natural de amparo como lo son los
propios padres.
Ya desde el momento de su concepcin peligra el derecho a la vida de los nios a travs del aborto, una vez
nacidos peligra el derecho a la identidad por las inscripciones fraudulentas, ms adelante los padres ponen en
crisis la intimidad y el honor de sus hijos, disponiendo su exhibicin en medios o lugares inapropiados o
describiendo y calificndolos en trminos tan ofensivos que es imposible pensar que de la misma manera puede
tratar una persona mayor a otra sin incurrir en injurias.
Y ese desconocimiento de los derechos personalsimos de los nios llega a muchos otros que, hasta con la
oposicin de los padres, no trepidan en disponer de los mismos sin reparo ni consideracin alguna, llegndose a
extremos de agravio como nunca una persona de bien pudo imaginarse. Vayan como ejemplo de situaciones
similares a las de autos, las que resultan de la exhibicin impdica y desvergonzada que efectan los medios de
comunicacin masiva de situaciones e imgenes de nios que seguramente nadie autorizara y sobre las que el
menor, si se hubiera encontrado en otra situacin o hubiera sido mayor, jams hubiera dado su consentimiento
para difundir.
Todo esto que sabemos y lo comprobamos a diario, hoy quiere ser modificado a travs de una legislacin
especfica como lo es la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por ley 23.849 e incorporada a la
Constitucin Nacional en la reforma de 1994 (vase art. 75, inc. 22), que contiene normas para el amparo de los
derechos personalsimos de los nios.
Pero lo fundamental es clarificar el alcance y posibilidad del ejercicio de estos derechos cuando sus titulares
son nios, como decamos ms arriba, y en qu trminos pueda darse esa disponibilidad relativa que tiene todo
titular. Sobre el punto sostenemos que la disposicin de un derecho personalsimo de un nio si no se realiza por
ste cuando tenga discernimiento para los actos lcitos, slo puede ser concretada por sus representantes
necesarios en tanto importe adicin al derecho originario, pero nunca en cuanto importe sustraccin en el
mismo. En ningn caso otra persona podr disponer de la identidad, intimidad, honor, salud, libertad, etc. de un
menor, en trminos de sustraccin, si la facultad no resulta de una disposicin expresa de la ley.
En autos la aqu demandada al publicar fotos de la madre de mis representados y otras que los involucra a
ellos por referirse a su familia, ha dispuesto de la intimidad de los mismos en trminos que importan agravio
susceptible de indemnizacin.
Quiero decir con ello, que en momento alguno puede una persona entrometerse en la vida de otro
publicando fotografas, mxime cuando stas evidencian aspectos muy ntimos de uno de los integrantes de un
grupo familiar en el que existen nios o adolescentes y no se tiene autorizacin de cada interesado, aunque
pudiera contarse con la autorizacin del titular de las fotos.
Insisto, tratndose de una mujer que integra una familia con hijos menores y el padre de ellos, no puede por
s prestarse o exhibirse desnuda en fotos como las de autos atento el tenor de la revista en donde aparecen y la
forma como se las presenta. Es que los nios tienen derecho a mantener una imagen familiar de mnima
intimidad, que pasa por el resguardo de sus figuras y las de sus progenitores con una intimidad, pudor y recato
que se adecue a las pautas de la sociedad en que vivimos, que aunque se caracteriza por la tica indolora de los
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nuevos tiempos democrticos, como algunos creen ver y explica Gilles Lipovetsky, igualmente demanda para
los nios una preocupacin de los padres, de caractersticas especiales (art. 16, Convencin).
Ms all de las situaciones crticas en que se encuentran muchos nios en todo el orbe, "nada hay ms
escandaloso, en nuestros das, que no querer a los hijos, no preocuparse por su felicidad y su futuro" (conf.
Lipovetsky, "El Crepsculo del Deber", p. 165).
Esa preocupacin que la comunidad internacional ha plasmado en la Convencin de los Derechos del Nio,
que es directamente operativa en nuestro derecho interno pues contiene normas de derechos personalsimos o de
derechos humanos, demuestra que en casos como el nuestro poda ser objetable la eventual disposicin de las
fotos por parte de la madre luego de haber tenido a sus hijos. Y si ello era as, con mucha mayor razn se torna
insoportable desde el punto de vista del derecho de los menores involucrados, que un extrao, la Editorial Perfil
S. A., pretenda reivindicar para s el derecho sobre unas fotos que para los menores implica la disposicin por
un tercero ajeno a su familia, del derecho personalsimo a la intimidad (art. 1071 bis, Cd. Civil, con relacin al
art. 16, Convencin sobre los Derechos del Nio; art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional).
IV. Con lo dicho hasta el presente destaco a V. E. el criterio de esta asesora en el sentido de que ha mediado
abuso por parte de la demandada en el uso de las fotografas, lo cual ha implicado no slo un perjuicio para la
madre de los menores, sino una directa violacin a la intimidad de stos, tanto ms cuanto las fotos de los
desnudos en una publicacin aparecen junto a unas fotos tomadas a todo el grupo familiar aos despus. Vale
decir que se ha pretendido colocar una nota de inocencia en los desnudos de la A. juntndolos con fotos de su
actual familia, lo cual es an ms agraviante para mis pequeos representados, pues si la madre ha dejado ese
tipo de actividad con motivo de su maternidad, sus hijos son quienes tienen el mayor derecho de favorecerse
con la actitud de su progenitora. Ella ya no es una mujer que a travs de sus sensuales desnudos provoca a los
adquirentes de la revista "Playboy", sino alguien que decide cambiar esa presentacin ante la vida y pasa a
mostrarse como una madre de familia. Nada de esto ha sido respetado por la demandada, pero an, para peligro
de la niez pareciera que ni siquiera ha sido analizado por sus abogados como un punto a considerar, atento el
tenor de sus agravios.
Aunque ya se ha expresado, reitero aqu que todo nio tiene derecho a la proteccin de su familia de
injerencias ilegales o arbitrarias (art. 16, Convencin) y si ello ha permitido que se sancione a quien atacara a la
familia por entrometimiento en la vida de personas fallecidas (conf. CNCiv., sala G, ED, 162-404, con dictamen
de esta asesora y comentario del doctor Cifuentes), con cuanta ms razn cabe la sancin indemnizatoria que se
demanda por los menores, cuando el entrometimiento arbitrario se ha producido publicando desnudos de una
madre que est viva y ha tratado de modificar ciertas conductas personales para el debido respeto de su familia,
sin que ello haya sido contradicho por elemento de conviccin alguno.
Por lo dems y avanzando en los agravios de la demandada desde ya destaco que ella nada dice de la no
violacin a la intimidad de los menores y como ese aspecto forma parte de un reclamo perfectamente separable
del planteo personal de la madre, que funda el suyo en la proteccin de la propia imagen, desde ya sostengo que
la responsabilidad de la demandada en orden a los nios se encuentra acreditada suficientemente y no ha
merecido crtica concreta y razonada de su parte.
V. Sobre la procedencia de la reparacin que se reconoce a los menores por dao moral, dije que se agravia
la Editorial Perfil en el punto que ella menciona como nmero dieciocho.
Sostiene que si el a quo dice que no haba mayor dao moral para los menores a mediados de 1992, tampoco
puede haberlo "a posteriori", como finalmente aquel concluye, porque ya la revista no puede ser vista por ellos.
Asimismo, la carencia de discernimiento de los menores, como la conformidad dada por sus padres a la foto
familiar, son otros elementos de conviccin que impiden el reclamo en favor de ellos.
Sobre el punto sealo que el dao moral tiene una naturaleza objetiva que se independiza de lo que
realmente puede llegar a sentir una persona, mxime cuando hemos explicado reiteradamente su naturaleza
mixta punitivo-indemnizatoria.
Si la persona tiene mayor discernimiento podr, quizs, reclamar mayor cuota indemnizatoria, pero de
ningn modo se puede sostener que un menor o un nio no resultar afectado en razn de su escasa edad. Ello
sera tanto como sostener que la enferma mental violada no merece indemnizacin del dao moral, luego de
haberse condenado al agresor tanto en sede penal como en sede civil, por carecer de discernimiento.
En todo caso de desconocimiento de derechos personalsimos como lo son el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y otros, que se verifica a travs de conductas objetivamente evaluables e
imputables, tambin se verifica la posibilidad de determinacin objetiva de los perjuicios morales que ello
acarrea, debiendo considerarse las circunstancias del caso para determinar un monto.
Lo anterior desde la perspectiva indemnizatoria del dao moral. Pero ms clara resulta an la procedencia de
este concepto en beneficio de mis representados desde la perspectiva punitiva, habida cuenta que no slo
implica resarcimiento para el acreedor sino tambin pena para el deudor.
En efecto, como ya lo dijera en otros dictmenes, el doble carcter de la reparacin del agravio moral indica
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que tanto su procedencia, como la posterior fijacin del monto no deben perder de vista a la persona del deudor,
demandado o victimario, porque ste, frente al perjuicio directo del acreedor, actor o vctima, debe ser llamado a
la realidad de lo justo con la imposicin del pago de una suma de dinero por el dao producido. Esta suma debe
tener adems un monto adecuado para que alcance la verdadera dimensin de sancin, por ello es que es
fundamental evaluar no slo la situacin de la vctima sino tambin la del victimario.
Si no se procede como aconsejo, ms en un caso donde las vctimas son nios que por su misma condicin
se encuentran sumamente indefensos frente a la intromisin arbitraria en sus vidas tanto en lo personal como en
lo familiar, los agresores en materias tan graves como la que nos ocupa no desarrollarn en sus niveles
personales y empresarios mecanismos inhibitorios y se creern con derecho, o al menos conservarn la
posibilidad econmica de seguir haciendo su negocio sobre la base de denostar a nuestra niez y juventud con
sus agraviantes notas.
Como ya lo dijera el 22/12/1995 al dictaminar en autos "M. de D. de V. c. Editorial Perfil" en trmite ante la
sala H del tribunal, "no olvidemos que al da de hoy existe una verdadera 'niofobia' generada por los medios de
comunicacin masiva que buscan noticias negativas y espectaculares en las que aparecen los nios como
protagonistas ... lo cual lleva a la poblacin a descreer de ellos" o como en el caso de autos a pensar que son un
objeto ms de una familia singular formada a partir de la imagen de la sensualidad y la provocacin, que puede
generar una mujer, hoy una madre, que se dedicara a exhibirse desnuda. En definitiva estos nios terminan
siendo la mejor mercadera en el mundo del consumo de las noticias y sobre ello nadie pareciera tener nada que
decir o, peor an, ni las mejores intenciones de nuevas legislaciones como la Convencin sobre los Derechos
del Nio, podan llegar a modificar o a detener.
Por ello es que la sancin que duele en el bolsillo a travs de la fijacin de una indemnizacin significativa
es el nico mecanismo que tiene el derecho civil para amparar los derechos personalsimos, cuando la violacin
ya se ha producido, mxime cuando las vctimas son los nios.
A fin de evitar errneas interpretaciones ante lo que pudiera sostener V. E. sobre el derecho de la madre y la
violacin a su propia imagen, afirmo que aun cuando hubiera mediado autorizacin de la madre sus hijos
pueden reclamar la violacin a su intimidad familiar. Es que el derecho de los nios, aqu y en cualquier otro
supuesto semejante, es independiente del derecho de los padres; por ejemplo en el caso, el eventual derecho de
la madre a exhibirse desnuda no impide eventuales reclamos de sus hijos contra quien utilice las fotografas en
cuanto a travs de ellas se configuren supuestos de intromisin arbitraria en la vida familiar de los menores,
como ha ocurrido en autos.
Lo que expongo precedentemente es de fundamental consideracin porque en sus agravios la parte
demandada ha pretendido sostener que al no mediar limitacin en la exhibicin de las fotos, segn la tesis que
he descartado, haba derecho a disponer libremente de las mismas. La respuesta es que ms all del derecho de
la madre, hay una limitacin fundamental que impide la disposicin, que es el derecho de los nios por quienes
intervengo, el cual como ya expliqu ha resultado violado.
VI. En cuanto al monto de la reparacin del dao moral, aqu no slo he de contestar el agravio de la
demandada sino que tambin habr de expresar el que ocasiona a los nios por quienes acta este ministerio.
En efecto, reiterando el criterio no slo indemnizatorio, sino tambin punitivo de este rubro (conf. CNCiv.,
sala G "in re": "Menenghel, Mara Da Graa "Xuxa" c. Editorial Perfil S. A. s/ daos y perjuicios", fallo del
28/3/1995) insisto en que el monto que se fija por el a quo no alcanza para que duela en el bolsillo del deudor,
menos an para tratar de indemnizar el dolor que para toda la vida acompaar a estos nios que siempre
recordarn que un conjunto de publicaciones los han colocado en el lugar de los hijos de mujeres
desvergonzadas e impdicas que son capaces de mostrarse o hacer cualquier cosa con sus cuerpos con tal de
ganar unos pesos o un poco de fama, porque muy difcil ser para ellos poder explicar que su madre haba
decidido caminar por otra senda de la vida luego que constituy una familia y los tuvo a ellos como hijos.
El ms laxo de los criterios jurdicos advierte que once mil doscientos cincuenta pesos para los dos nios en
conjunto, en modo alguno constituyen monto adecuado para paliar tanto dolor.
Seguramente alguien sostenga que suma alguna reparar en los nios el dao que se les ha hecho, pero al
menos un monto significativo permitir darles todo lo que sus espritus reclamen para seguir viviendo. Tambin,
la comprobacin de que la demandada ha tenido que hacer un esfuerzo importante para reparar la dolorosa
condicin en que han quedado estos hijos, sea un aliciente para ellos para sentirse indemnizados.
Y el esfuerzo importante, insisto, es una suma sustancialmente mayor a la que se fija por el a quo. Esa sala
del tribunal tiene una inmejorable oportunidad de abrir un sendero nuevo para el avance de una juventud
protegida de abusos a su personalidad; nuestras mejores tradiciones jurdicas de respeto al derecho de las
personas, hoy exigen que ese respeto se plasme muy concretamente cuando se trata de nios, atento lo que
implica la incorporacin a la Constitucin Nacional de la Convencin sobre los Derechos del Nio (conf. art.
75, inc. 22) y ello se lograr atendiendo al pedido de este ministerio de menores de incremento del monto en
anlisis.
De acuerdo con lo expuesto debe desestimarse el agravio sobre este punto que formula la demandada y
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hacerse lugar al que dejo expuesto por los menores que represento. En modo alguno cabe comparar la
indemnizacin por dao moral por violacin a la intimidad que la que puede corresponder por violacin a la
vida.
En este ltimo caso cuando la muerte sobreviene a un accidente de trnsito, por ejemplo, es posible suponer
que un menor reciba una indemnizacin por la muerte de su madre en el accidente inferior a la que le podra
corresponder si esa madre y el grupo familiar han sido vctimas de violacin a su intimidad a travs de la
publicacin de fotografas como las que nos ocupan. Es que es menos doloroso tener una madre muerta en un
accidente de trnsito, que tener una madre viva que se hace famosa por su actitud provocativa a travs de fotos
de desnudos.
Finalmente, el monto que se establezca deber depositarse en autos como nica forma de pago vlida por
parte del deudor. La disposicin de la indemnizacin deber realizarse con autorizacin judicial y control de
este ministerio de menores.
VII. En cuanto a los agravios de la parte actora, adhiero a los mismos en los puntos referentes a los menores
en tanto no se opongan a todo lo que he sostenido precedentemente.
Por todo ello a V. E. solicito que confirme el fallo en lo principal que decide y que lo modifique en orden a
la indemnizacin por dao moral que establece en favor de los menores por quienes intervengo, cuyo monto
debe ser sustancialmente incrementado. Formulo reserva del caso federal. -- Marzo 15 de 1996. -- Alejandro
Molina.
2 Instancia. -- Buenos Aires, julio 17 de 1996.
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Mercante dijo:
La sentencia de fs. 346/350 conden a la demandada a abonar a la actora la suma de $ 90.000 en concepto
de dao material y $ 45.000 por el dao moral, distribuyendo este ltimo importe en $ 37.750 para los actores y
$ 11.250 para los hijos menores de la pareja, en ambos casos en forma conjunta. Agreg la condena a publicar
en las revistas "Play Boy" y "Noticias" la parte dispositiva del fallo, aplicando las costas a la vencida.
Ambas partes se alzaron contra la sentencia. La actora expres sus agravios en el escrito de fs. 379/386, el
que fue contestado a fs. 405/409 centrando sus agravios en los montos de las indemnizaciones en razn de
haberlo hecho sobre las publicaciones indebidas en tres oportunidades distintas, hacindolo tambin con el
sealado por dao moral a favor del grupo familiar, quejndose especialmente por la omisin de fijar intereses
sobre las indemnizaciones otorgadas, los que solicita se haga desde el da en que se ha producido cada perjuicio
objeto de reparacin. Para el caso de no accederse a sus peticiones deja planteado el caso federal previsto por el
art. 14 de la ley 48 al quedar vulnerado el derecho de propiedad resguardado por el art. 17 de la Constitucin
Nacional.
En cuanto a la queja de la demandada, es fundada en el agotador escrito de fs. 387/403, el que fue
contestado con otro de iguales caractersticas a fs. 411/426. A lo largo de treinta y cuatro carillas expresa
veintin agravios que le produce la sentencia que apela, los que pueden quedar resumidos en nueve: En el que
designo primero de ellos quedan comprendidos los que llevan los nmeros 1, 2, 3, 4, 5, 8, 11, 12 y 18 y se
refieren a la interpretacin que llama errnea en la sentencia de las distintas clusulas del contrato que lig a las
partes: la clusula de buena fe, la cesin de derechos y subrogacin en los mismos por parte de la demandada.
Sobre los vocablos "reproduccin" y "publicacin" refirindose a la validez de las expresiones contractuales,
sobre el plazo de duracin, y sobre el consentimiento prestado por la actora. En el que designo segundo caben
los que se numeraron 7, 10 y 15 y se refieren sucesivamente a las consideraciones sobre el telegrama remitido
por la actora a la demandada prohibindole las publicaciones, la falta de reconocimiento del derecho a la
compensacin prevista en el art. 31 de la ley 11.723 y abundando en el ltimo de ellos sobre la citada
comunicacin. En el que designo tercero se comprende el numerado 9 haciendo referencia a las actividades "no
contractuales" por publicacin en diferentes revistas a la que produjo el litigio. En el que designo cuarto
corresponde al numerado 13 sobre las caractersticas editoriales de la revista cuestionada. En el que designo
quinto corresponde incluir el numerado 14 referente a decidir las dudas interpretativas del contrato en favor de
la actora. En el que designo sexto est incluido el numerado 17 sobre declaraciones del testigo M. En el que
designo sptimo se incluyen los numerados 6, 18 y 20 sobre los montos fijados en la sentencia por las
publicaciones no autorizadas y en concepto de dao moral. En el que designo octavo cabe el numerado 19
referente a la crtica sobre falta de prueba sobre que la actora haya realizado otros desnudos distintos a los
efectuados en la revista censurada y por fin, en el que designo noveno hay referencia al numerado 21 sobre las
regulaciones en concepto de honorarios.
En el tratamiento de la causa en la forma que sigue quedarn considerados todos y cada uno de los agravios
mencionados.
I. Resumen de la causa
1. El contrato y la revocacin: Luce en original a fs. 2 el contrato celebrado entre las partes: la actora se
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compromete a realizar una produccin fotogrfica integrada por desnudos artsticos para ser publicada en la
revista Play Boy. A la vez ceda y transfera a la demandada todos los derechos de publicacin y reproduccin
que podan corresponderle sobre el material a publicarse subrogndose la empresa editora los derechos
emergentes ante cualquier acto de terceros. Se convena el pago al finalizar la produccin en la suma de un mil
dlares norteamericanos. La convencin lleva fecha del 10 de diciembre de 1987.
En la edicin de la revista Play Boy del mes de febrero de 1988 se publicaron en tapa y pginas 78 a 85 las
fotografas aludidas.
En tanto, en abril de 1989 y mayo de 1991 nacen los hijos de la pareja actora T. y L. M. (partidas de
nacimiento de fs. 6 y 8).
En febrero de 1991 la actora fue requerida para realizar una nota de otro tipo en la revista "Noticias"
aceptado lo cual apareci en la edicin del 3 de febrero de 1991, en ps. 90 y 91, acompaada de uno de sus hijos
menores, el padre del mismo --coactor en la presente en representacin de ellos-- y en la cual se le hace una
pequea biografa. Aparece embarazada del segundo hijo que nacera tres meses despus.
Relata el testigo B. (fs. 243 vta. "in fine") que en el ao 1992 coment que se iban a publicar unos desnudos
en la revista Play Boy con las fotografas que la actora haba producido cuatro aos atrs, como consecuencia de
lo cual tuvo una reunin con el director de la publicacin. Edgardo Martolio y trat de que no salieran
publicadas las fotos de la actora del ao 1988 en razn de que no poda hacrselo de acuerdo con el contenido
del contrato, a lo cual el requerido le contest que s se podan publicar y que s lo iban a hacer.
Puesto el episodio en conocimiento de la seora A., sta remiti a la editorial el telegrama que aparece en
copia a fs. 3 y lleva fecha del 22 de junio de 1992. En el mismo les prohbe expresamente dar nueva publicacin
a cualquiera de las fotografas obtenidas como consecuencia del contrato de diciembre de 1987, por hallarse
concluido habindose realizado las recprocas prestaciones y vencido con holgura su plazo de duracin. El
requerimiento fue contestado dos das despus por igual medio en el que se le hace saber que reiteraban el
derecho de publicar en las revistas y oportunidades que estimaran convenientes las referidas fotografas sobre
las cuales haba cedido la totalidad de sus derechos (en copia a fs. 4).
Mantenindose en su posicin, la demandada procedi a publicar en la edicin del mes de julio de 1992 en
ps. 92 y 93 las mismas fotografas aparecidas en la revista Noticias, de carcter familiar, en compaa del padre
de sus hijos y de la segunda ya nacida, agregando una de las fotografas de desnudo habida anteriormente; a
continuacin, en ps. 94 a 103, lo hace con otras ocho mostrando el cuerpo de la actora en diferentes poses
tambin desnudistas.
Habr extraado que a esta altura del resumen de la causa no me haya detenido a hacer examen del
contenido del contrato que lig a las partes. Pero de poco servira si la revocacin del mismo por medio del
referido telegrama de fs. 3 termin con su existencia.
Refirindose al retrato fotogrfico de una persona, dice el prrafo segundo del art. 31 de la ley 11.723: "La
persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios".
El art. 1200 del Cd. Civil se expresa sobre la "revocacin" como una de las vicisitudes extintivas de los
contratos, y la doctrina, pese a que la ley se refiere al mutuo consentimiento para producirla, est de acuerdo en
sostener que no es este ltimo el que se necesita para revocar un contrato, pues lo caracterstico de la revocacin
es la extincin por voluntad de una sola de las partes (Mosset Iturraspe, J., "Teora General del Contrato", Ed.
Orbir 1970, p. 412 punto 4; Borda G., "Tratado", P. General II-405, N 1239). Quien revoca --agrega el autor
citado en primer trmino-- retrae su voluntad originaria, que concurri a dar nacimiento al negocio, y ocasiona
la cesacin de los efectos desde ese momento o sea "in futurum, ex nunc". Las consecuencias ya producidas
quedan firmes entre partes y frente a terceros. Y con referencia a otra doctrina que hace aplicable la revocacin
exclusivamente a determinados contratos sealados por el legislador, cabe anotar que el que estamos
considerando integra ese grupo, pues corresponde a la esfera moral de la persona. As, Cifuentes S., "Derechos
Personalsimos", Ed. Astrea, 1995, p. 530 dice: "De ah que, muy a pesar del contrato o del convenio bilateral,
del consentimiento escrito, verbal o solemne, la persona siempre puede arrepentirse, revocar la autorizacin;
agregando: "Es innecesario invocar graves motivos, siquiera que se tengan por alegar y, desde ya, es inexigible
la expresin y prueba de ellos".
La demandada no deja de lado la posibilidad que dejamos enunciada, pero pone de resalto la ltima parte de
la disposicin legal del referido art. 31 quejndose de que la actora no ofreci resarcir los daos y perjuicios que
la revocacin le produca pero, siempre siguiendo el autor mencionado, corresponde agregar que la ley abre aqu
el camino a seguir sobre todo este tema ya que no sera prudente ni armnico considerar que la revocacin
apareja el resarcimiento, pero no as la ilcita e inconsulta puesta en el comercio, una vez que la demandada
recibi el telegrama de revocacin, si la consider inoportuna, ilcita, ilegtima o abusiva y se consideraba
acreedora de los daos y perjuicios que ella le produca, debi haber hecho valer sus derechos por medio de la
accin consecuente, y no hacer caso omiso de la revocacin procediendo a la nueva publicacin del mes de julio
de 1992.
Tampoco muestra aceptabilidad la invocacin por parte de la demandada de lo convenido en la clusula
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sexta del contrato que lig a las partes pues ella habilitaba en su favor releer las actividades invasoras de
terceros, pues se subrogaba en los derechos de la actora para impedirlas o perseguirlas, lo que de ninguna
manera significaba que se transformaba en duea irrestricta y "ad infinitum" de las fotografas obtenidas.
2. Las publicaciones posteriores: recordemos que en el mes de febrero de 1991 la revista Noticias publica en
ps. 90 y 91 la imagen de la actora mostrndola acompaada --como se dijo anteriormente-- por uno de sus hijos
menores, el padre del mismo, y en el cual se le hace una pequea biografa. En julio de 1992 la revista Play
Boy, en ps. 92 y 93 decide reproducirlas, agregando otra de la actora con su segundo hijo ya nacido en sus
brazos, mostrando un cuadro de ndole tpicamente familiar al que agrega uno de los desnudos habidos
anteriormente, y de ps. 94 a 103 ocho fotografas similares obtenidas en la produccin de 1988, lo que vuelve a
hacer en las ltimas quince pginas de la edicin de setiembre del mismo ao y repite en la edicin especial N
3 del "Calendario chicas de tapa" en la pgina correspondiente al mes de noviembre de 1993. Cabe recordar que
el telegrama de fs. 3 revocando las autorizaciones de estas publicaciones llevaba fecha del 22 de junio de 1992,
por lo que ambas ediciones, a la que se agrega la del calendario, resultan posteriores a la fecha de la citada
comunicacin, y al hacerlo en la segunda de ellas no slo viola lo contenido en esta ltima, sino que tambin lo
hace con sus derechos a la intimidad al mezclar el cuadro familiar con los desnudos siguientes.
Al ser desviada la publicidad consentida, al sacarse de sus circunstancias o al agregar connotaciones que no
tena cuando se aprob la toma, se ha producido una ilcita apropiacin de la imagen al publicitarla aos ms
tarde con otro fin. Esta publicacin tambin es ilcita, pues reproduce la estricta individualidad de la actora, y
los daos fluyen naturalmente de la invasin del derecho.
Al confundir, con dudoso gusto, las fotografas de los menores con los desnudos de su madre mostrando al
lado del padre, se ha violado la proteccin que confiere el art. 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969
aprobado por la ley 23.054 al que se ha dado jerarqua constitucional en la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) y
los que hace a todos acreedores a la indemnizacin del dao moral a que han sido sometidos. Las leyes
protectoras de los derechos personalsimos, como lo son la 11.723 mediante el art. 31, al igual que la 17.711 con
el art. 1071 bis del Cd. Civil, contiene normas que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente
para amparar otros derechos de igual o mayor jerarqua, como lo son los inherentes a la persona, a su intimidad
y, en definitiva, a su dignidad. La persona humana constituye un fin en s y debe ser defendida y preservada
simplemente porque "es", porque "existe" (Matilde Zavala de Gonzlez, "Resarcimiento de daos a las
personas", p. 36, Ed. Hammurabi, 1994).
No cabe concluir con las consideraciones efectuadas en este punto sin hacer referencia a uno de los
numerosos agravios de la demandada vertido en el n 18 de fs. 400 y vta. referido a los menores. Una de sus
expresiones cae por su propio peso: asegura que "no cabe achacar a la demandada una conducta ms disvaliosa
que la que fue ocasionada por su madre al firmar el respectivo contrato"; y digo que cae por su propio peso
porque este ltimo fue firmado en diciembre de 1987 y el primero de los nios naci en marzo de 1989. No
resulta aceptable tampoco la disculpa del agravio moral a los menores fundada en que Play Boy no es una
revista de coleccin no habiendo posibilidad alguna de que tres aos despus de retirada la edicin aqullos
puedan verla; no pudiendo asegurarse que, tomadas las fotografas en 1987 y reproducidas seis aos despus, la
demandada, fundada en sus alegados e "inalienables" derechos vuelva hacerlo dentro de otros seis aos, y en el
2002 los nios tendrn 13 y 11 aos de edad. Por ello, asimismo, resulta desechable la "falta de discernimiento"
adjudicada a los menores para evaluar el sentido de las tomas fotogrficas; porque la falta de discernimiento en
razn de la edad no equivale a irracionalidad futura.
Pero sera sobreabundar en el tratamiento de la cuestin agregar mayores fundamentos teniendo en cuenta el
ilustrado dictamen del Asesor de Menores de Cmara de fs. 429/436 que tan acertadamente se expidi en el
caso, destacando adems la reincidencia de la demanda en situacin similar, por lo que a sus valiossimas
consideraciones me remito.
II. Los daos y los montos indemnizatorios
Por todo lo precedentemente expuesto surge claramente que la actitud disvaliosa de la demanda ha
producido lesin a intereses jurdicos patrimoniales y espirituales (Bueres, Alberto J., "El dao moral y su
conexin con las lesiones a la esttica, a la psique, a la vida de relacin y a la persona en general", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, I, Santa Fe 1994), y el Cdigo Civil establece dos tipos
de daos: el patrimonial y el moral. Al primero se refieren los arts. 519, 1068 y 1069; al segundo los arts. 522 y
1078 (autor y op. citado).
La actora ha sufrido un dao patrimonial susceptible de apreciacin pecuniaria personal, cierto y no eventual
que ha afectado su inters jurdicamente protegido, claramente probado en autos, debindose por lo tanto pasar a
su valoracin pecuniaria al da de la fecha. No corresponde que me gue por las pretensiones de la actora
vertidas en la expresin de agravios porque no debo exceder el tope mximo pedido por el demandante, aunque
su estimacin aproximada qued librada a lo en ms o menos que resulte de la prueba, siendo tales expresiones
irrelevantes (CSJ Fallos, 207:338; 202:83; 173:53 --La Ley, 46-341; 39-180--). Por lo dems la indemnizacin
tiene carcter resarcitorio y no punitorio, no tratndose de castigar al responsable sino de enjugar el detrimento
soportado por el damnificado (esta sala, LA LEY, 98-423) y limitarse a restablecer el equilibrio patrimonial sin
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enriquecerlo (d. ED, 44-180).
De la prueba acompaada por la demandada a fs. 41/45, sealada a fs. 54 vta. "in fine" surge que el mximo
abonado por un contrato similar al que lig a las partes alcanza a la suma de U$S 15.000, por lo que considero
equitativo fijar el monto de la indemnizacin debida a la actora en concepto de dao material la suma de $
15.000.
En cuanto al dao moral, estimo que con respecto a la pretensora C. A. ser aplicable la norma del art. 522
del Cd. Civil; y en lo que hace a los restantes coactores la directiva legal emanada del art. 1078 del Cdigo
citado --al ser estos ltimos extraos a las relaciones contractuales entre la mencionada C. A. y las empresas
demandadas--.
A la vista de la esencia reparadora del dao moral --a la cual alud en este considerando--, he de tener en
cuenta para graduar en equidad el monto de las indemnizaciones la gravedad objetiva de los perjuicios
padecidos por cada uno de los damnificados, la sensibilidad particular de stos, la ndole de los bienes jurdicos
implicados, y dems circunstancias del caso. Por ello, estimo que la suma total de $ 50.000 es ajustada a
derecho para dar satisfaccin a los reclamos de los coactores. Dicha cantidad se distribuir en las siguientes
proporciones: $ 10.000 para C. A. y D. B. L., en conjunto; y $ 40.000 para los menores T. y L. M. L., en
conjunto. La cantidad que corresponde a los citados menores, deber depositarse en autos como nica forma de
pago vlida por parte de las demandadas y, asimismo, la disposicin de dicha suma slo se realizar con
autorizacin judicial y control del Ministerio Pblico de Menores.
III. Los intereses
Cabe razn al actor apelante sobre la omisin de la sentencia de primera instancia de pronunciarse sobre los
intereses. Los intereses de la indemnizacin debida por el acto ilcito deben liquidarse desde la fecha del evento
daoso, pues tal criterio es el que mejor se compadece con el principio de que la reparacin debe ser integral
teniendo en cuenta que al momento de operarse el dao lo hace la disminucin patrimonial de la que el auto del
dao es responsable. Por lo dems, "no obsta al reconocimiento de los intereses que el dao se haya estimado al
momento del fallo" (CS, 19/10/95, Mengual J. c. Estado nacional, LA LEY, 1996-A, 368).
Tiene decidido esta sala que la doctrina plenaria sentada en este fuero en la causa Vazquez C. c. Bilbao W.
(La Ley, 1993-E, 126) establece la aplicacin de la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco
Central de la Repblica Argentina a partir de la fecha establecida en el art. 8 prrafo 2 del dec. 529/91 sin que
quepa efectuar distingos con fundamento en la fecha de fijacin de la indemnizacin, ni atender a la naturaleza
de la obligacin (2/11/95, Dubuis L. c. Zurano P., DJ, 1996-1-515; Sup. Mensual del Rep. LA LEY, marzo, p.
51, N 501).
Por lo tanto, la obligacin devengar intereses a la tasa del seis por ciento anual (6 %) desde cada evento
daoso hasta el 1 de abril de 1991, y a partir de ella a la tasa sealada en el fallo plenario citado.
Con costas a la demandada (art. 68, Cd. Procesal). Por todo lo expuesto, y en caso de coincidir con ello
deber modificarse la sentencia de primera instancia en cuanto hace a los montos por indemnizacin de los
daos causados, y confirmrsela en cuanto a la responsabilidad de la demandada en la produccin de estos
ltimos. As lo voto.
Los doctores Bueres y Martnez Alvarez, por anlogas razones a las aducidas por el doctor Mercante,
votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de
primera instancia en cuanto hace a los montos por indemnizacin de los daos causados, y se confirma en
cuanto a la responsabilidad de la demandada en la produccin de stos ltimos. -- Domingo A. Mercante. --
Alberto J. Bueres. -- Eduardo M. Martnez Alvarez.
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