Notas acerca de la Teora Crtica del Derecho.

Carlos Mara Crcova

Bs.As., Febrero de 2000
1. Preliminar metdico.
Como es conocido, fue Thomas Khun quien introdujo en el campo epistemolgico la nocin de
paradigma, aplicada, en principio, a las ciencias duras como la fsica, la biologa, etc.
Mediante dicha nocin aluda a un conjunto entramado de conocimientos, prcticas cientficas,
criterios estandari!ados de aceptabilidad de los enunciados " concepciones acerca de los
fundamentos propios de una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad
cientfica concernida, durante una cierta #poca ms o menos prolongada. $recisamente, el cambio
o ruptura de un paradigma sola implicar, desde su punto de %ista, un progreso o un a%ance en esa
rama del saber, pues ciertos enunciados considerados hasta entonces aceptables, haban sido
refutados por una e&periencia negati%a. ', en la concepcin de Khun, como mucho antes en la de
(achelard, el conocimiento solo a%an!a a partir de rupturas, de re%oluciones, de la sustitucin de
una red de conocimientos por otra ms adecuada, esto es, con ma"or fuer!a e&plicati%a o con
ma"or capacidad predicti%a o con ambas cosas a la %e!.
)os logros cientficos de las *ltimas d#cadas del siglo que acaba de abandonarnos, pusieron
en !ona de turbulencia la estabilidad de muchos paradigmas de las ciencias duras, de modo que #stas
de%inieron tan falibles " pro%isorias como las blandas, designacin algo despecti%a con la que sola
aludirse a las ciencias sociales, tambi#n llamadas humanas, del espritu, culturales, etc., seg*n #pocas "
lugares. +e este modo, el empleo del t#rmino paradigma se ha generali!ado " es frecuente su uso,
por ejemplo en las ciencias jurdicas, en las que la literatura especiali!ada suele hacer referencias al
paradigma iusnaturalista o positi%ista o egolgico o realista o crtico o analtico, o sist#mico, etc. ,in
embargo, la nocin pierde aqu la relati%a precisin originaria " se torna aun ms %aga. -lude, en la
ma"or parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios metdicos ".o epist#micos, a
la e&istencia o ine&istencia de %alores. /n %erdad, no se precisa mucho ms que eso para caracteri!ar,
en tra!os gruesos, una cierta concepcin doctrinaria.

,in embargo, los positi%istas %ernculos suelen incurrir en este respecto en equ%ocos tericos
" e&cesos retricos, autopresentndose como los *nicos que e&hiben un pensamiento completo "
sistemtico, susceptible de ser considerado una aut#ntica teora del derecho. 0esulta necesario
rebatir este argumento. Mu" por el contrario, es el carcter reducti%o " por lo tanto insuficiente de esa
concepcin, que slo considera la dimensin normati%a del fenmeno jurdico, dejando afuera, esto
es, declarando impertinentes, sus dimensiones #ticas, polticas, teleolgicas, etc., lo que facilita el
urea de sistematicidad de la que es portadora. )os anlisis finos de algunos de sus representantes ms
l*cidos, hace "a tiempo, han puesto en crisis esa equ%oca con%iccin 1%. 2uibourg, 0icardo
3Derecho, sistema y realidad3 /dit. -strea, (s.-s., 45678.
$or otra parte, ms all de que e&istan muchos iusnaturalismos, cmo restar importancia a una
concepcin que arranca con los presocrticos, atra%iesa la antig9edad " la larga /dad Media "
constitu"e el n*cleo poltico:filosfico de la Modernidad; cmo ignorar el carcter sistemtico de una
%astsima obra como la de )uhmann, que concibe " e&plicita una Teora 2eneral del ,istema ,ocial "
4
luego formula desarrollos especficos para cada uno de los principales subsistemas< la economa, la
educacin, el derecho, etc.
/l aporte que una determinada concepcin hace a la construccin de una Teora 2eneral 1en
este caso la del +erecho8 se define, en realidad, por su carcter inno%ati%o, por su capacidad para
poner en escena, esto es, para de%elar, nue%as problemticas ", consecuentemente, para elaborar
respuestas alternati%as. ,u talante ms o menos sistemtico, remite a una cuestin ms crucial de
naturale!a epistemolgica< =Cmo se conoce> =/&iste una sola epistemologa 1monismo8 o cada rama
del saber crea " desarrollo sus propios protocolos de corroboracin o admisibilidad de los enunciados
que la estructuran 1pluralismo8> /ste tambi#n es un debate que separa aguas en la teora jurdica.
?osotros asumimos una concepcin pluralista, sobre la que ms adelante %ol%eremos. (aste
aqu alertar al e%entual lector, acerca de la falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos. @na
cosa es la coherencia que debe e&igirse a cualquier concepcin terica que aspire a ocupar un lugar en
el uni%erso del conocimiento " otra mu" distinta, e&igirle que se despliegue a la manera de una
a&iomtica. /l modelo a&iomtico 1un n*cleo de enunciados bsicos declarados %erdaderos " alguna
regla de inferencia que permita deducir nue%os enunciados a partir de los iniciales8, ha resultado
e&itoso aplicado al conocimiento formal como la geometra o la lgica " bastante inser%ible, en
cambio, aplicado al conocimiento de la interaccin humana.
$or tales ra!ones, la denominada Teora Crtica del +erecho se piensa a s misma como un
conjunto de problemticas consistentemente enla!adas, pero abiertas. Comprender el fenmeno de la
juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interaccin humana que, para tornarse
progresi%amente ms inteligible, e&ige tener presente, a la manera de un hori!onte de sentido, al resto
de la interaccin humana. ', como de ese resto se ocupan otras disciplinas, como la #tica, la
sociologa, la antropologa, la economa, etc., la teora jurdica lejos de cerrarse en un uni%erso
propio, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi "
transdisciplinariedad.
?o e&isten, pues, te&tos cannicos de la Crtica Aurdica, ni manuales en los que puedan
encontrarse sus n 1ene8 %erdades fundamentales. /l lector interesado hallar te&tos, ensa"os, libros o
artculos, generalmente pol#micos " escasamente pedaggicos, ocupados de cuestiones que,
superficialmente consideradas, aparecen como e&traBas al pensamiento ordinario de los juristas. $or
ejemplo, la relacin entre el derecho " el poder. /l sentido com*n jurdico, parece indicar que ese no es
un tema de los juristas, quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas t#cnicas especficas, de
instituciones " normas, de pleitos, de cdigos, de procedimientos, etc.
,in embargo, el sentido com*n, como es sabido, es el menos com*n de los sentidos. /l
sentido com*n, no es ms que un modo de aprehender la realidad, impuesto por un conjunto de ideas "
prcticas dominantes en un momento " lugar determinados, cu"o propsito fundamental como el de la
ideologa en general, consiste en naturali!ar lo contingente; en hacer de la contingencia : por
ejemplo, la que refiere al modo en que el poder social se encuentra distribuido : un dato natural, esto
es, incuestionable " permanente, como la mismsima rotacin de la tierra. $ero, a poco que se
refle&ione, =qu# son esas t#cnicas, esas normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el
mecanismo a tra%#s del cual, cierta cuota de poder social se materiali!a " se legitima>; =qu# son los
juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementacin de tal mecanismo> ,i esta consideracin
fuera acertada, la relacin entre el derecho " el poder no debera ser ajena a la refle&in de la teora
jurdica.
C
/n los apartados que siguen propondr# algunos ejes que, a mi juicio, son comunes " caracteri!an
las preocupaciones generales de los autores que han formulado aportes desde la perspecti%a
crtica.
2. Algunos rasgos comunes.
/s posible ubicar la aparicin de la Crtica Aurdica como un mo%imiento terico de nue%o tipo en
el campo del derecho, entre los finales de los sesenta " principios de los setenta. ,us
manifestaciones eran heterog#neas pero, claramente, compartan algunos n*cleos fundamentales
de carcter conceptual.
C.4.Consideraban agotados los grandes paradigmas tericos %igentes, el iusnaturalismo en sus
distintas %ersiones " el iuspositi%ismo, tambi#n en sus distintas %ersiones. /se agotamiento,
radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respecti%os reduccionismos que
cada uno de ellos representaba; el de carcter ontologista, en el caso del iusnaturalismo " el de
carcter normati%ista, en el del positi%ismo. Tales reduccionismos impedan a cualquiera de
dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad epocal de lo social ", correlati%amente de la
complejidad del derecho. -l focali!ar su atencin de manera e&clusi%a " e&clu"ente en alguna de
las dimensiones de un fenmeno mult%oco, resultaban fatalmente insuficientes para entenderlo
en aquella complejidad " en su consecuente di%ersidad. /l derecho de la modernidad tarda es, al
mismo tiempo< una tecnologa elaborada por siglos, un discurso justificatorio portador de
criterios a&iolgicos, un modo de transformar poder poltico en prctica societal, un mecanismo a
tra%#s del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad " se consagran garantas recprocas
incluidas en el pacto de con%i%encia, una ideologa prctica, un saber estili!ado, etc. ?inguna
posicin reducti%a, por importante que sea el dato especfico sobre el que haga hincapi#, podra
mostrarse adecuada, al perder de %ista la %ariedad de fenmenos que constituan el objeto de su
refle&in.
D
C.C. Con la sutile!a que le es propia, ?orberto (obbio, sin duda uno de los grandes juristas "
politlogos del siglo EE, comprendiendo estos lmites, ensa" una inteligente defensa del
positi%ismo, con el que siempre se identific, aunque desde una perspecti%a mu" heterodo&a que,
como el mismo sostena con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crtico.1
4
8 -s, distingui
entre un positi%ismo que denomin ideolgico, %ersin e&trema, dogmtica " ortodo&a; de un
positi%ismo metodolgico, ms abierto " fle&ible, cu"a identidad fundamental consista en
concebir al derecho como un dato de la realidad, como una creacin prctica e histrica de la
e%olucin social. ?aturalmente, desde entonces, ning*n positi%ista se asumi a s mismo como
ideolgico. ,in embargo, unos " otros compartan ciertos presupuestos epistemolgicos que la
Crtica Aurdica cuestionaba radicalmente. $or una parte, la clara asuncin de un modelo de tipo
e&plicati%ista, importado de las llamadas ciencias duras, como *nico modo de conocer. )a fsica
era la ms desarrollada de las ciencias fcticas, por lo tanto haba que aplicar al conocimiento de
lo social ese modelo, bsicamente el m#todo hipot#tico deducti%o " al mismo tiempo los notorios
desarrollos en el campo del conocimiento formal de las lgicas modales. -lgunas de estas ideas
"a estaban presentes en el nacimiento del positi%ismo. 0ecu#rdense las recomendaciones de -.
Compte, el padre de la sociologa, en su "a emblemtica obra, no por casualidad bauti!ada
Fsica ,ocial< ... hay que tratar a los hechos como si fueran cosas.... /l problema consiste en
que los hechos a los que se refieren las ciencias sociales en general " el derecho en particular, son
conducta humana " #sta es difcil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible. )a
asuncin de un punto de %ista e&plicati%ista, implica una concepcin monista del conocimiento,
para la que ha" slo un modo de conocer, predominantemente el de la fsica 1fisicalismo8, al
tiempo que un *nico enlace entre las proposiciones, el de naturale!a causal 1causalismo8. /n el
campo del derecho, la asuncin de estas premisas epist#micas por parte de los autores ms
representati%os, la ms de las %eces implcita ms que e&plcitamente, condujo a dicotomas
fundantes, entre ser " deber ser, derecho " moral, derecho " poltica, etc., que la Teora Crtica,
tambi#n ha recha!ado decididamente.
Tales dicotomas, presentes de manera especial en la Teora $ura del +erecho de G. Kelsen, pero
con le%es %ariantes, presentes tambi#n en la obra de otros filsofos positi%istas o de la llamada
corriente analtica, no solo han sido objetadas por los Crticos, tambi#n por las escuelas " autores
ms representati%os de la actualidad, %.g.< los comunitaristas 1Hal!er, Ta"lor, (uchanan, ,anders,
etc.8 " otros como 0aIls, +IorJin, Gabermas, )uhmann, etc. -l contrario, todas estas
concepciones, por distintos caminos " sobre la base de tambi#n distintos presupuestos, intentan
mostrar la co:implicacin recproca de estas polaridades< facticidad " %alide!, derecho " moral,
poltica " derecho. -l hacerlo, no estn renunciando a formular descripciones cientficas de su
objeto, estn recha!ando una descripcin que fue dominante durante %arias d#cadas, pero que se
muestra ho" esclerosada e insatisfactoria. ?aturalmente, para concretar su propsito deben
cuestionar " despla!ar los puntos de partida metdicos del positi%ismo " optar por otros. /n
algunos de estos pensadores, una suerte de neo:aristotelismo; en otros un elaborado neo:
Jantismo; en otros un maci!o esfuer!o inno%ati%o 1autopoiesis sist#mica8; en el caso de la Teora
Crtica, en mi opinin, predomina un modelo metdico de tipo dial#ctico:comprensi%o. )a
dial#ctica en su trnsito de Gegel a Mar& " la comprensin, en la tradicin que arranca con
+ilthe" " pasa por autores como Heber, ,chut!, Hinch, Hittgenstein, 2adamer, 0icoeur,
+a%idson, etc. /llo sin perjuicio adems, de otras notarias influencias que han dejado su marca<
la /scuela de FranJf9rt, (achelard, el estructuralismo mar&ista, Foucault, +errida, etc.
4
-firmaba que un jurista no poda renunciar a la crtica " que su responsabilidad no se agotaba en la
tarea de decir cmo era el derecho, sino en postular, adems, cmo deba ser. 1%. La funcin
promocional del derecho en Contribuciones a la Teora del +erecho, Fernando Torres /ditor,
Madrid, 456K. /s tambi#n significati%o en este respecto su ensa"o Kelsen y el poder, publicado en
castellano en Crtica Aurdica, re%ista de doctrina de la @ni%. -utnoma de $uebla. -ll, luego de un
sutil anlisis de la idea de ?orma Fundamental, propone reconocer que como fundamento de todo
acto originario de poder, debe identificarse no la e&istencia de una hiptesis gnoseolgica, sino una
fctica relacin de fuer!as, capa! de respaldarlo mediante %iolencia actual o potencial.
L
C.D /sos puntos de partida ponen en crisis la llamada filosofa de la conciencia " su propsito
de e&plicar los fenmenos de funcionamiento " legitimacin de lo social, a tra%#s del criterio de
la eleccin racional 1rational choice8. Geredera del utilitarismo, esta concepcin intenta describir
la interaccin social mediante el clculo racional que los sujetos reali!aran en cada caso,
procurando la optimi!acin de sus beneficios. +e este modo, la sociedad es %ista como el
resultado deliberado " consciente de la acti%idad de sujetos incondicionados, actuando seg*n la
lgica de la relacin costo:resultado. $ara las filosofas crticas, en cambio, no son los sujetos los
que constitu"en la sociedad, sino que es #sta la que constitu"e a los sujetos, determinndolos a
tra%#s de complejos procesos de sociali!acin, que le otorgan identidad " reconocimiento dentro
del grupo " que, al unsono, le inculcan %alores, comportamientos, %isiones del mundo, etc. ,e
trata de una concepcin que se distingue de la antropologa etno " antropoc#ntrica de cuBo
liberal, para inclinarse por una %isin estructural:sist#mica de lo social " de sus di%ersas
manifestaciones, entre ellas, las de naturale!a jurdica. $or esa ra!n, pri%ilegian un anlisis
funcional del derecho que, seg*n la conocida clasificacin de (obbio, se ocupa de sus fines
sociales, por sobre un anlisis estructural, que se ocupa slo de su carcter ms o menos
sistemtico, o sea, de las propiedades lgicas del discurso normati%o 1completitud, consistencia,
decibilidad8.
C.L. $ara terminar este apartado, debe subra"arse el %alor " la importancia que la Crtica Aurdica
ha atribuido al fenmeno de la ideologa en la Teora del +erecho. /sto es, en t#rminos mu"
latos, al conjunto de representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder
establecidas " con frecuencia funcional para su histrica reproduccin. Ge tratado en otros te&tos
la relacin entre derecho e ideologa " a ellos remito al lector interesado.1
C
8
3. Distintas corrientes de la Crtica Jurdica.
/n /uropa, tres han sido las lneas ms representati%as de la Crtica Aurdica. $or una parte, el
mo%imiento liderado en Francia por Michel Miaille e integrado por un importante " destacado n*mero
de juristas preponderantemente dogmticos, esto es, especiali!ados en alg*n rea particular del
derecho, entre ellos, -ntoine Aeammaud, M. Aeantin, A. Michael, $h. +ujardin, A.A. 2lei!al, 2. +e la
$radelle, +. 0ondil, etc. ,u intento fue el de desarrollar una teora jurdica desde la perspecti%a del
materialismo histrico. $robablemente la ortodo&ia de la propuesta constitu" su propio lmite. ,in
embargo, muchos aportes de innegable importancia son ho" la herencia del mo%imiento, sobre todo en
relacin con el derecho p*blico " el rol del /stado en las sociedades de este fin de siglo.
$or otro lado, en Mtalia la corriente del @so -lternati%o del +erecho, en la que militaron
autores de la talla de (arcellona, Ferrajoli, ,enese, -ccatatis " muchos otros. Tu%ieron una marcada
influencia en -lemania " en /spaBa " postularon una interpretacin alternati%a de las normas jurdicas,
a partir de las anfractuosidades, %acos " lagunas semnticas del discurso del derecho, de suerte que
dejara de ser un instrumento de justificacin de la opresin poltica " social " pasara a ser un
instrumento capa! de ser%ir los intereses histricos de los desposedos, de los discriminados, de los
desfa%orecidos. ,us elaboraciones doctrinales tu%ieron una gran influencia en el pensamiento de los
jueces progresistas " fueron determinantes en el surgimiento de la sindicali!acin judicial en muchos
pases " en el diseBo de programas de accin para agrupaciones tales como Magistratura
+emocrtica de Mtalia o Aueces para la +emocracia, de /spaBa.
$or *ltimo, debe mencionarse al mo%imiento de los Critical )egal ,tudies, de origen
anglosajn posee manifestaciones importantes en Mnglaterra 1$eter Fit!patricJ " (ernard AacJson, entre
otros8 " en //.@@. 1+uncan Kenned", 0obert @nger, -lan Gunt, etc.8. /ntre estos autores ha
predominado una concepcin deconstructi%ista no solo por la influencia del pensamiento derridiano,
C
Cfm. La idea de Ideologa en la Teora ura del Derecho, /d. Cooperadora, (uenos -ires, 45NC.
Derecho y mar!ismo en +erecho, $oltica " Magistratura, /d. (iblos, (uenos -ires, 4557.
La "pacidad del Derecho, /d. Trotta, Madrid, 4556.
O
sino tambi#n por el declarado propsito de e&hibir los lmites ideolgicos del derecho aplicado, su
generali!ado modo de operar como mecanismo de reproduccin del poder " de la dominacin social.
-lgunos, sin embargo, no recha!an la posibilidad de basar en la crtica de los paradigmas tradicionales
un modelo reconstructi%ista que permita dar cuenta del derecho de la postmodernidad. 1@nger8.
/n cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamente, de la denuncia " la
crtica radical, a planteos tericos ms elaborados que han contribuido a reno%ar, de manera
considerable, el debate doctrinal.1
D
8 )a influencia italiana " francesa ha tenido ma"or fuer!a en pases
como M#&ico, (rasil " -rgentina. )a influencia anglosajona parece predominante en pases como $er*
" Colombia. +e todos modos, -m#rica )atina posee un perfil propio " mo%imientos de juristas crticos
de rele%ancia, que %ienen desplegando temticas originales " anlisis de considerable profundidad.
4. Factores que explican la emergencia de teoras alternatias en Am!rica "atina.
Puel%o aqu sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he desarrollado de manera ms
e&tensa en un trabajo anterior, mencionado "a en la nota nQD.
L.4. Como se recordar, en la d#cada del sesenta la denominada -lian!a para el $rogreso
fue un plan poltico " econmico de //@@, de inspiracin Jenned"sta, destinado a reformular las
bases de sustentacin de la hegemona norteamericana en el subcontinente. $ropenda a una
reorgani!acin de la dependencia, basada en una ma"or integracin mediante la implementacin de las
denominadas polticas desarrollistas, representadas en el Cono ,ur por KutbicheJ en (rasil " Frondi!i
en la -rgentina. /n los papeles, se trataba de un pequeBo plan Marshall para -m#rica )atina, que
supondra considerables in%ersiones acompaBadas, al mismo tiempo, por una %igorosa moderni!acin
de las estructuras polticas atadas, pese a las enfticas declaraciones democrticas " republicanas de
nuestras formalmente actuali!adas constituciones, a las formas ms primiti%as del clientelismo, el
caudillismo o el coronelismo.
Ms all de las in%ersiones reales, de las que hubo pocas en la regin, una importante
cantidad de dinero se destinara al financiamiento de in%estigaciones sobre cuestiones relati%as al
funcionamiento del /stado, sistemas polticos, organi!acin judicial, acceso del justiciable a la
jurisdiccin, sistemas informales de resolucin de conflictos, etc.
+ichas in%estigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, que daban fuerte
impulso a los estudios empricos refereridos al funcionamiento material de las instituciones, atrajeron
a muchos j%enes juristas interesados en e&plorar el papel del derecho en el cambio social. )os
estudios de derecho tradicionales, en los que predominaban las %isiones formalistas " los modelos
especulati%os, no constituan un marco adecuado para esos emprendimientos, ra!n por la cual muchos
de ellos fueron a la b*squeda de otros marcos disciplinarios 1la sociologa o la antropologa jurdicas;
la teora poltica8; otros, comen!aron a e&plorar la formulacin de paradigmas jurdicos que
permitieran refle&ionar acerca de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como "a se ha dicho
en las concepciones jurdicas habituales.
L.C. - inicios de los setenta, otro episodio produjo un fuerte impacto en el uni%erso
conceptual de juristas " cientistas polticos, en especial de quienes adscriban al mar&ismo. )a
@nidad $opular, el frente poltico de ,al%ador -llende, triunfa electoralmente en Chile " se propone
nada menos que instaurar el socialismo por la %a democrtica.
,urge as la problemtica llamada de la 3transicin pacfica al socialismo3 que e&ige re%isar,
con urgencia, las categoras tradicionales que bajo la inspiracin de ,tuchJa, PichinsJ" o $ashuJanis,
reducan el derecho a mero 3reflejo3 de las relaciones de produccin o a 3e&presin de %oluntad3 de la
D
Me he ocupado con ma"or detenimiento de las perspecti%as crticas en Mtalia " Francia en Teoras
#urdicas $lternati%as en +erecho, $oltica " Magistratura 1op. cit.8. $ara ampliaciones acerca de
los Criticals... %er $#re! )leds, Auan &l mo%imiento 'ritical Legal (tudies, Tecnos, Madrid, 4557;
Tushnet, MarJ 'ritical Legal (tudies) $ olitical *istory, en 'ale )aI Aournal, ?Q 4KK, 4554.
7
clase dominante. ,e haca preciso ahora responder al desafo histrico, " entender " teori!ar la
capacidad que la instancia jurdica pose"era, para funcionar como agente de transformacin.
- esta demanda fctica se sumaban los profundos cambios que en la teora mar&ista en
particular " en el pensamiento de i!quierda en general, se %erificaban en la #poca, sobre la base de la
relectura de la obra gramsciana " la influencia de autores como -lthusser, $oulant!as, Colletti " otros,
en el plano conceptual, tanto como la emergencia del eurocomunismo, en el plano de la realidad
histrica inmediata. /l tradicional desd#n haca el estudio del derecho en estas corrientes, %ino a ser
reempla!ado por un creciente inter#s terico que, a no dudarlo, ejerci, en esa d#cada, notoria
influencia en el subcontinente americano.
L.D. $or fin, este sesgo que intentamos describir en relacin con los estudios tericos del
derecho, se profundi!a, pocos aBos despu#s, de manera dramtica.
/l proceso chileno es abortado en el NDR por el golpe pinochetista; el gobierno constitucional
en la -rgentina, de efmera duracin, es derrocado por los militares que encabe!a Pidela, en 45N7.
@rugua" sigue la misma suerte. (rasil es gobernada desde 457L por las fuer!as armadas. ,e inicia en
la regin un perodo signado por la represin, el terrorismo de estado, la desaparicin for!ada de
personas " la %iolacin sistemtica " descarnada de los ms elementales derechos humanos.
,e comprende entonces, al precio ms alto, el %alor de las instituciones democrticas " la
importancia estrat#gica de la defensa de los derechos humanos.
+emocracia " derechos humanos son las nue%as categoras de la accin poltica " resulta
necesario teori!arlas.
+igo, pues, que la articulacin de todos estos factores que histricamente se suceden en la
regin, e&plica tambi#n la aparicin " desarrollo de nue%os modelos de pensamiento jurdico " social,
de prcticas jurdicas alternati%as, de re%alori!acin de la democracia " la participacin ciudadana " de
juristas que, afirmando las ideas del garantismo, necesariamente ligado al %alor de la legalidad, no por
ello reifican la norma, ni sosla"an el debate acerca de la justicia. ?o "a de la justicia de los dioses, ni
de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia humana falible, pero tambi#n
perfectible; histrica " contingente, e&enta de sujetos pri%ilegiados que la edicten " producto dialgico
de la tolerancia " el reconocimiento recproco de los se&os, las ra!as " las ideologas.
#. "a teora crtica en la Argentina
/n 45NO se celebr en la @ni%ersidad de (elgrano, en (uenos -ires, un Congreso
Mnternacional de Filosofa Aurdica, en el cual fueron presentados los primeros papeles que
e&presaran a esta corriente, que surga ms o menos en la misma #poca que 3Critique du +roit3 " que
contaba entre sus inspiradores a /nrique Mar, -licia 0ui!, 0icardo /ntelman " al autor de estas
lneas, entre otros.
/n la base de su preocupacin se hallaba una cla%e epistemolgica. $rocuraban poner en
juego categoras tericas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas
histricas de la socialidad, para lo cual, ciertamente, carecan de utilidad las que pro%enan de las
teoras tradicionales. ,ostenan la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teora de la ideologa
que se hiciera cargo de los ni%eles del imaginario social " su articulacin m*ltiple con el mundo de
las normas, las prcticas institucionali!adas, el saber de los juristas " las representaciones de los
s*bditos.
Mmpugnaban la pretensin hegemnica " el reduccionismo de las corrientes normati%istas que
implicaban un puro juego de disposicin " organi!acin metodolgica de lo jurdico, con su secuela
de pretericin " ol%ido de lo social.
N
$ara ello se basaron en categoras pro%enientes del materialismo, pero en un conte&to
heterodo&o que, en su misma base epistemolgica, se nutra de una tradicin francesa distinta " a
%eces distante del mar&ismo, como era el caso de la representada por autores como (achelard,
Canguilhem o Foucault.
Ciertamente, el conocimiento de 3Critique du +roit3 fue importante e influ"ente pero, a
diferencia de la corriente francesa, la argentina intent de inicio un camino ms ecl#ctico.
$ermeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo jurdico, era menester
comprender tambi#n la totalidad estructurada que lo contena, es decir, la totalidad social " que, para
ello, se necesitaba constituir un saber que se desplegara como lugar de interseccin de m*ltiples
conocimientos< histricos, antropolgicos, polticos, econmicos, psicoanalticos, ling9sticos, etc. $or
ello, en los trabajos que se fueron desarrollando, se encuentran categoras pro%enientes de muchas de
esas disciplinas, enla!adas en un intento de sntesis producti%a. ?o mediante un ingenuo recurso de
mera adicin, sino siguiendo la propuesta de Canguilhem< +tra,a-ar un concepto es hacer %ariar su
e!tensin y comprensin, generali.arlo por la incorporacin de rasgos de e!cepcin, e!portarlo
fuera de su regin de origen, tomarlo como modelo, en sntesis, conferirle por transformaciones
regladas, la funcin de una forma+. 1
L
8
$rocuraban, adems, generar una teora crtica en un doble sentido; por un lado, e&hibiendo
los lmites de las concepciones aceptadas, es decir, crtica de la teora; por el otro, no slo
describiendo un determinado campo objeti%o, sino tambi#n, en la tradicin de las filosofas crticas,
coad"u%ando a su transformacin; en esto, teora crtica.
/stos seBalamientos, seg*n creo, permiten tener una idea de las preocupaciones iniciales.
$ara desarrollos ms especficos " e&hausti%os remito al lector interesado al prlogo del libro 3/l
+iscurso Aurdico3 Gachette: (s.-s :456C, " al ensa"o incluido en #l 3-portes a la formacin de una
epistemologa jurdica3, ambos de 0icardo /ntelman. 1
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Me parece pertinente, teniendo en cuenta los lmites de este trabajo, reseBar, mu"
sint#ticamente por cierto, algunas de las problemticas que el aporte de la teora crtica en la
-rgentina, ha puesto en escena, en la con%iccin de que ellas abren un camino tericamente
producti%o.
/l derecho ha sido pensado como una prctica social especfica que e&presa " condensa los
ni%eles de conflicto social en una formacin histrica determinada. /sa prctica, es una prctica
discursi%a en el sentido que la ling9stica atribu"e a esta e&presin, esto es, en el sentido de un
proceso social de produccin de sentidos.
+i%ersos aspectos del discurso jurdico han sido temati!ados, como por ejemplo, el que
refiere a su homogeneidad. Mar ha sostenido que en #l<+...no hay uniformidad sem/ntica. (u modo
de constitucin es un proceso no continuo. 0na decisin -udicial 1tomada como discurso2tipo, a3n
cuando no e!istan ra.ones para no e!tender el an/lisis a otras unidades de discurso como las
normas, por e-emplo4 tiene un proceso de formacin, descomposicin y recomposicin en el cual
inter%ienen otros discursos que, diferentes por su origen y funcin se entrecru.an con 5l. &ntre el
proceso de formacin y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una ,recha. &ste
resultado no es una operacin deducti%a que descu,re significados ya presentes en la norma como
esencia. Tampoco es una +creacin+ -udicial que pueda ser interpretada como decisin indi%idual.
&n todo caso la decisin refle-a la relacin de fuer.as de los discursos en pugna...
/n muchas ocasiones :como lo muestra la descripcin de Foucault en el caso $ierre 0i%iere,
que sir%e de base a la in%estigacin de Mar: un discurso ausente es el condicionante que define el
modo de constitucin " el sentido del discurso del derecho, pudiendo pro%enir de demandas del
L
C-?2GM)/MM, 2eorge. +Lo normal y lo patolgico+. (uenos -ires, ,iglo EEM, 45N4.
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/?T/)M-?, 0icardo. +&l discurso -urdico+ --PP, Gachette, (uenos -ires, 456C.
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subsistema econmico 1modo de organi!acin del sistema producti%o8 o poltico 1ra!n de estado8 o
moral, etc.
... &l discurso -urdico de,e, pues, comprenderse y e%aluarse no slo por lo que descarta de
s, sino por lo que atestigua con esa e!clusin+. 13/l mito de la uniformidad semntica del derecho38
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/ste planteo cuestiona la simplificacin reducti%a del positi%ismo e instala nue%as
dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jusfilosofa.
0especto de las reglas de formacin " estructura del discurso jurdico ha sostenido /ntelman<
+...&l discurso -urdico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no porque tiene que %5rselas
con las normas que atri,uyen los oderes o con las menciones normati%as de los hom,res
transformados en su-etos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de produccin
consiste en la e!presin de los lugares de la trama del poder esta,lecido en y por las pr/cticas
sociales... Las reglas de produccin del discurso -urdico son reglas de designacin. &llas
indi%iduali.an a quienes est/n en condiciones de +decir+ el derecho. La norma fundamental 1Kelsen4
o la regla de reconocimiento 1*art4 definen las e!presiones que integran %alidamente el derecho pero
no por su estructura sint/ctica o su referencia sem/ntica, sino por %a de la designacin de quienes
pueden emitirlas... &n el discurso -urdico se muestra lo que se muestra y se dice lo que se dice para
ocultar lo que se quiere ocultar y callar lo que se quiere callar. Las ficciones y los mitos no est/n all
sino para hacer funcionales determinadas formas de organi.acin del poder social.
&l discurso -urdico reconoce distintos ni%eles, el primero corresponde al producto de los
rganos autori.ados para +ha,lar+) normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos.
&ste ni%el es autosuficiente en su produccin y su reproduccin. 'onsagratorio de figuras y ficciones
y autoresguardado a tra%5s de la pala,ra delegada, en su reproduccin y en su comunicacin.
&l segundo ni%el del discurso -urdico est/ integrado por las teoras, doctrinas, opiniones
que resultan de la pr/ctica terica de los -uristas y por las alusiones de uso y manipulacin del
primer ni%el o sea por la pr/ctica de los a,ogados, escri,anos y +operadores en general+.
6inalmente, el tercer ni%el es donde se -uega el imaginario de una formacin social. &s el
discurso que producen los usuarios, los s3,ditos, los destinatarios del derecho, en un -uego de
creencias, de despla.amientos y de ficciones.
&stos ni%eles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de interte!tualidad que
registra el efecto de unos en relacin con los otros 13+iscurso normati%o " organi!acin del poder38.
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/l discurso jurdico se articula con ficciones " mitos. @na de sus ficciones fundantes es la
nocin de 3sujeto3. +ice -licia 0ui!<
+La estructura del derecho moderno se organi.a y se sostiene en torno a la categora de
+su-eto+. Discutir esta nocin, desmontarla, supone someter a re%isin todo el discurso -urdico.
&l su-eto de derecho, li,re y autnomo, es una categora histrica propia de una forma
peculiar de lo social y de la poltica de una cierta organi.acin de lo sim,lico y de un peculiar
imaginario social. &se su-eto li,re para actuar y con autonoma de %oluntad para decidir,
corresponde a una manera de conceptuali.ar al hom,re y a su naturale.a.
&l hom,re, lo humano, no son realidades dadas que pree!istan al discurso que los alude.
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M-0M, /nrique /. +&l discurso -urdico+. --PP, Gachette, (uenos -ires, 456C.
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/?T/)M-?, 0icardo. %. 7ateriales para una Teora 'rtica del Derecho --.PP. /d. -beledo $errot, (s.-s.,
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&n el derecho siempre hay un hom,re interpelado como si su constitucin como tal 1como
hom,re4 fuera precedente a ese derecho. (in em,argo la comple-idad de la cuestin reside,
-ustamente, en e!plicar cmo el derecho interpela al su-eto que de mismo tiempo constituye.
'uando la ley nos nom,ra como +padre+ u +homicida+, +comerciante+, +mayor de edad+,
+fallido+, +deudor+, +acreedor+, en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera que
nosotros, cada uno de nosotros, e!iste ya como su-eto. &n este supuesto reside la estructura ficcional
que mantiene la integridad del discurso. &s como si en el origen hu,iese un su-eto al cual calificar,
permitir, prohi,ir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la
legitimidad o e!cluirlo de 5l.
(i en el discurso -urdico la regla de formacin ,/sica es una regla de atri,ucin de la
pala,ra, la distri,ucin, e!tensin y caractersticas de esa autori.acin se corresponde con alg3n
dise8o de lo humano, y con una forma definida de mentar los actos que e-ecuta) lo ilcito, lo lcito,
la li,ertad, la responsa,ilidad, la imputacin, lo doloso, lo culposo, la u,icacin de la sancin en la
red de conceptos ,/sicos, la distincin entre lo p3,lico y lo pri%ado, el papel reconocido a la
%iolencia, los mecanismos admitidos par o,tener consenso, la direccionalidad de la represin. &n
este sentido todo derecho consagra un cierto humanismo, a3n el m/s ,/r,aro en sus pr/cticas y
a,errante en sus principios.
Desde la institucin -urdica los hom,res toman conciencia de s, se %en siendo como dicen
que son las pala,ras con las que se los alude. 0no aprende que la ley e!iste al mismo tiempo que
queda definiti%amente marcado por su ingreso al mundo de lo -urdico. 9 al mismo tiempo los
hom,res no in%entan el derecho despu5s de estar constituidos como su-etos, como no hacen la
historia sin ser parte de esa historia. 13)a ilusin de lo jurdico38 1
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/ste discurso jurdico tiene una funcin paradojal que se e&plica en la doble articulacin del
derecho con la ideologa " con el poder. /n un trabajo de hace unos aBos, sostu%e< +&l derecho es una
pr/ctica de los hom,res que se e!presa en un discurso que es m/s que pala,ras, es tam,i5n
comportamientos, sm,olos, conocimientos. &s lo que la ley manda pero tam,i5n lo que los -ueces
interpretan, los a,ogados argumentan, los litigantes declaran, los tericos producen, los legisladores
sancionan o los doctrinarios critican. 9 es un discurso constituti%o, en tanto asigna significados a
hechos y pala,ras. &sta comple-a operacin social dista de ser neutral, est/ impregnada de
politicidad y adquiere direccin seg3n las formas de la distri,ucin efecti%a del poder en la sociedad.
&s un discurso ideolgico en la medida en que produce y reproduce una representancin imaginaria
de los hom,res respecto de s mismos y de sus relaciones con los dem/s. Los estatuye como li,res e
iguales, escamoteando sus diferencias efecti%as: declara las normas conocidas por todos,
disimulando la e!istencia de un sa,er monopoli.ado por los -uristas y un efecto de desconocimiento
por ellos mismos producido. &s decir, es ideolgico en la medida en que oculta el sentido de las
relaciones estructurales esta,lecidas entre los su-etos con la finalidad de reproducir los mecanismos
de la hegemona social. &ste ocultamiento es a la %e. productor de consenso, pues el derecho ordena
pero con%ence, impone pero persuade, amena.a y disciplina. *echa mano al par represin2ideologa.
;o es slo %iolencia monopoli.ada es tam,i5n discurso normali.ador y disciplinario. ero a la %e.
que cumple un rol formali.ador y reproductor de las relaciones esta,lecidas tam,i5n cumple un rol
en la remocin y transformacin de tales relaciones, posee a la %e. una funcin conser%adora y
reno%adora. &llo es as, porque como discurso ideolgico elude pero tam,i5n alude. $l ocultar, al
disimular, esta,lece al mismo tiempo el espacio de una confrontacin. 'uando promete la igualdad
ocultando la efecti%a desigualdad, instala adem/s un lugar para el reclamo por la igualdad.
or el otro lado, como discurso que instituye rganos, consagra prerrogati%as y constituye a
los su-etos, sacrali.a y reconduce el poder. ero el poder no es un instrumento o una cosa que unos
posean y de la cual los otros care.can. &s una relacin, una situacin estrat5gica en el seno de una
sociedad determinada, como dice 6oucault. Donde hay poder hay resistencia, y la resistencia es
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0@MS, -licia /.C. en Mdem anterior.
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interior a la relacin de poder. ;o hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y
esta relacin es cam,iante, dial5ctica, histrica. &l papel del derecho depende, pues, de una relacin
de fuer.as en el marco del conflicto social. &n manos de grupos dominantes constituye un mecanismo
de preser%acin y reconduccin de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un
mecanismo de defensa y contestacin poltica, por lo tanto, de cam,io social. La pro,lem/tica de los
derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un e-emplo de lo e!presado.
Las declaraciones de derechos y garantas consagradas por las legislaciones modernas, las m/s de
las %eces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto
escepticismo. 7iradas slo como recurso legitimante y tranquili.ador que prometa lo que
precisamente no otorga,a. (in em,argo, en momentos de gra%es crisis, en que los ni%eles de
conflicto se acent3an, ese discurso meramente ideolgico se transforma en una formida,le
herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresin.
&ste aspecto parado-al del derecho y una concepcin relacionista del poder son un punto de
partida para nue%as in%estigaciones en torno al an/lisis funcional del derecho. 13)as funciones del
derecho38 1
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)as citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del desarrollo de las
problemticas a las que aludiera al inicio de este apartado.
/l derecho como prctica social discursi%a; la estructura, funciones " ni%eles del discurso; su
discontinuidad semntica " las operaciones de poder que estn en la base de su presunta uniformidad;
el derecho " su articulacin con lo ilusorio en la constitucin de categoras estrat#gicas como la del
3sujeto3; su articulacin con la ideologa " el poder como relacin, que permiten definir su doble,
paradojal funcin.
?ue%as problemticas se han sumado a las anteriores, en trabajos actuales no solo producidos
por los primeros representantes de las corrientes crticas en nuestro pas, sino tambi#n por un e&tenso
n*mero de j%enes discpulos o secuaces 1en el buen sentido, de seguidores8, que "a ocupan posiciones
acad#micas destacadas " cuentan con una importante produccin terica.1
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8 ,in embargo, e&cedera el
propsito de estas notas hacer un recuento de todas ellas, baste seBalar que han abarcado cuestiones,
tales como las epistemolgicas, el multi:culturalismo, las de g#nero " ciudadana, la relacin
derecho.literatura o el tema de la complejidad del sistema social " su multi%ocidad comunicacional, la
opacidad del discurso del derecho, etc.
$. "a %eora Crtica & sus interlocutores caracteri'ados.
-ctualmente las teoras #ticas, polticas, sociales " jurdicas, han abandonado los
compartimientos estancos " se interceptan en un producti%o espacio de elaboracin transdisciplinal.
$or eso, no debe sorprender que los juristas se ocupen de la economa o de la literatura o del
psicoanlisis o del tiempo 1$osner, +IorJin, )egendre, Tst8, a la %e! que economistas, antroplogos o
psicoanalistas se ocupen del derecho.
$ara terminar estas notas mencionar# a algunos de los pensadores contemporneos :por lo
dicho, no necesariamente juristas: con los que la Crtica Aurdica dialoga con ma"or frecuencia, para
enriquecerse, para transformarse o para polemi!ar. /l listado es, claro est, personal " subjeti%o, al
tiempo que necesariamente incompleto. ,in embargo, creo que da cuenta de un campo problemtico
significati%o para aquella corriente, que contribu"e a caracteri!arla " definirla.
+ialoga con Gabermas, cuando #ste reconduce la negati%idad del ataque post estructuralista,
hacia una crtica constructi%ista de la democracia realmente e&istente.
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C-0CTP-, Carlos Mara.: Mbdem.
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Con el riesgo asumido de incurrir en in%oluntarias omisiones corresponde citar entre otros los
trabajos de Claudio Mart"niuJ, Christian Courtis, +iego +uquelsJ", Aorge +ouglas $rice, $atricia
,er%atto, )ucia -ssef, etc.
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Con Foaucault, cuando, al contrario de Gabermas, busca no las respuestas uni%ersales, sino la
contingencia que ha hecho de nosotros lo que somos, para encontrar tambi#n la posibilidad de no ser lo
que somos.
Con Pattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicacin, comunicacin que
obsta a la unificacin producida por los grandes relatos " nos de%uel%e diferencia, pluralidad,
multiculturalidad ", con ello, complejidad " riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad.
Con 0ort", cuando percibe que la %erdad no se descubre sino que se fabrica al interior de
juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad democrtica " tolerante.
Con )aclau, cuando subra"a el carcter contingente " precario de toda objeti%idad ", en
consecuencia, la historicidad del ser " el carcter discursi%o de la %erdad, como condiciones de la
emancipacin.
Con )uhmann, cuando aporta su refinado aparato analtico " de%ela el carcter a!aro!o de la
e%olucin social en el proceso de su diferenciacin funcional, marcada por la complejidad, la
paradojalidad " la autologa del sistema " de los subsistemas sociales.
Como se ad%ierte, relaciones plurales " no siempre consistentes, porque la teora crtica pri%ilegia
las turbulencias de la ra!n dialgica, a la reducti%a serenidad de la ra!n monolgica.
(. Consideraciones )inales.
)a Teora Crtica es aun, seg*n he tratado de mostrar, un pro"ecto inconcluso " en desarrollo.
?ing*no de sus seguidores, est demasiado con%encido de que sea posible " ni siquiera deseable, que
ella alcance una constitucin definiti%a. Ms all de las tareas de sistemati!acin, de desagregacin,
de pormenori!acin que aun demanda, su cristali!acin terica no resultara contradictoria con su
talante crtico " abierto>
Uui!s alcance con el reconocimiento, el espacio " la consideracin que "a posee en los
trabajos e in%estigaciones de juristas tericos " dogmticos, aunque ms no sea para discutir o recha!ar
sus conclusiones. Con ello, habr aportado a la constitucin de un discurso de saber que, por su propia
naturale!a, no puede ser sino %i%o " contro%ersial.
Ge pretendido en estas notas, describir en forma bre%e " esquemtica, el desarrollo de los
estudios tericos crticos acerca del derecho, abarcando temas mu" di%ersos, cada uno de los cuales
mereceran muchas ms pginas. /&preso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las
que, seguramente he incurrido " de las que resultar# responsable. ,olo puedo alegar en mi defensa que
ellas fueron inocentes. $or otra parte, como dijera "a en otro te&to de similares caractersticas, al lle%ar
a cabo la tarea, he tenido que reconstruir una historia ", carente de conocimientos especficos, me
asalta la duda de s habr# sido fiel a los hechos o si ciertos efectos que he enla!ado a ciertas causas,
no son slo un resultado construido 3e& post facto3.
,i as fuera deber atribuirse no a una actitud deliberada, sino a la fuer!a con que el presente,
determina la aprehensin del pasado.
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