ANDRES FELIPE ESPINEL OROZCO Cd. 6001320827 GRUPO: 66
COMERCIAL GENERAL
DOCENTE: YESTER JULIO CESAR FARFAN SANDOVAL
UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA D.C. 15 DE MAYO DEL 2014 3
TABLA DE CONTENIDO
1 Antecedentes del Derecho Comercial.. 4 1.1 Antecedentes Generales.. 4 1.2 Antecedentes del Cdigo de Comercio Colombiano 6
2 Qu es el Derecho Mercantil? . 9 2.1 Caractersticas del Derecho Mercantil...... 9 2.2 Contenido del Derecho Mercantil.. 9 2.3 Fundamentos constitucionales del Derecho Mercantil. 10 2.4 Limitaciones Constitucionales 10 2.5 Principios generales del Derecho Mercantil.. 10 2.6 Principios Especiales del Derecho Mercantil. 11 2.7 Fuentes del Derecho Mercantil 11
3 El Comerciante..... 12 3.1 Capacidad para ejercer el comercio... 13 3.2 El ejercicio de comercio realizado por otro... 13 3.3 El comerciante sin nimo de lucro y con nimo de lucro.. 14
4 Actos Mercantiles. 14 4.1 Criterios de los actos mercantiles.... 14
5 Establecimiento de Comercio...15 5.1 Caractersticas del establecimiento de comercio.... 15 5.2 Elementos del establecimiento de comercio.... 15 5.3 Los factores de comercio.. 16 5.4 Los dependientes de comercio.. 16 5.5 Matricula del establecimiento de comercio. 16 5.6 Enajenacin de un establecimiento de comercio. 16 5.7 Prenda de un establecimiento de comercio.. 16 5.8 Realizacin de negocios relativos al establecimiento... 16 5.9 Ttulo de arrendamiento 17
6 Cmara de Comercio. 17 6.1 Registro Mercantil..... 18 6.2 Matricula Mercantil... 18 6.3 Libros de contabilidad18
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7 Competencia Desleal.... 19 7.1 Finalidad de la competencia desleal.... 19 7.2 Lmites de la competencia desleal 19 7.3 Requisitos para que el acto sea considerado competencia desleal. 19 7.4 Funcionarios competentes para atender la competencia desleal... 19 7.5 Actos de competencia desleal 20 7.6 Acciones que se pueden hacer... 20 7.7 Trminos para usar la norma 20 7.8 Procedimiento para usar la norma 21
1.1 Antecedentes Generales Los antecedentes del derecho mercantil no son muy exactos, en el momento de colocarles una fecha exacta, pero se deduce que ya desde la era prehistrica, sobre todo porque el hombre paso de ser nmada a volverse sedentario y con el surgimiento de la agricultura, permiti que el hombre comenzara el primer negocio jurdico del mundo: el trueque, el trueque naci en el momento que exista excedentes de productos que no se podan almacenar por las caractersticas que tienen. Pero desde las primeras actividades productivas permiti que existiera el hbito del intercambio de productos. El trueque se mantuvo mucho tiempo como el mejor sistema de intercambio, siempre regido y regulado por la costumbre, pero el desarrollo de nuevos bienes y el crecimiento del consumo de los mismos demostraron que este sistema era ineficiente dentro de la actividad comercial por mltiples motivos, principalmente, porque era muy difcil determinar el valor exacto de los productos que se iban a intercambiar, por tal motivo naci un elemento esencial para las actividades comerciales actualmente: la moneda. La moneda como elemento intermedio permiti que se facilitara el intercambio, estableciendo un valor base sobre sus mercancas, esto hacia que fuera an ms sencillo el intercambio. De esta manera los bienes fueron hacindose ms pequeos y fcil de manejar. Por lo que se refiere al Derecho Comercial, evoluciono como una disciplina de la vida econmica como un derecho profesional, solamente a mediados de la Edad Media comenz a formarse las primeras muestras de un derecho de comerciantes, aunque ya en el Imperio Romano haban una reglas con las cuales los plebeyos regulaban sus actividades mercantiles entre ellos mismos o con los extranjeros, estas disposiciones eran el ius gentium , ya que los ciudadanos (o patricios) no tenan relaciones comerciales con los plebeyos porque su economa se fundaba en la esclavitud. Regresando con el Derecho de Comerciantes fundado en la Edad Media, este era un conjunto de normas o reglas de comportamiento de la conducta comercial, fue el primer derecho en formarse, para constituir un derecho nuevo, en beneficio de comerciantes e industriales de la poca, por estos motivos se crean las corporaciones de comerciantes, las cuales eran agremiaciones con sus propias reglas o estatutos, adems cumplieron con la primera funcin de organizar la actividad de los comerciantes, en donde los que estaban inscritos en estas corporaciones eran los nicos considerados como comerciantes y se someta a la autoridad de la corporacin, este gremio fue muy importante en la Edad Media, tanto que los cdigos de comercio no han prescindido de dichas instituciones y normas 6
creadas por ellas. Las corporaciones son los antecedentes de las actuales cmaras de comercio. En lo concerniente a la creacin de los primeros cdigos de comercio, estos surgieron con una tendencia generalizada de tener separado los cdigos de comercios y los cdigos civiles y para fundar los criterios de los actos de comercio para determinar quin era comerciante. Uno de los primeros Cdigos fue el cdigo napolenico o francs que utilizo el material legislativo que les suministro las ordenanzas de Luis XIV que Luis XVI haba tratado de reformar, en este cdigo se elimin el carcter subjetivo en el cual los que tenan registro o matricula eran los nicos considerados como comerciantes, pero aun as no privo totalmente de su carcter profesional, esto se realiz para fijar la competencias de los tribunales de comercio. Desde su promulgacin ha sufrido varias reformas y adiciones que se presentan mayormente en sus ordenamientos. Despus del cdigo de Napolen fue el cdigo espaol de 1829, este cdigo surgi por iniciativa del Cortes de Cdiz, el proyecto fue presentando en 1827 a Fernando VII por don Pedro Sainz de Andino, quien produjo el nombramiento de una comisin que elaboro y propuso un proyecto de cdigo ofrecido al rey, este proyecto fue sancionado como Cdigo de Comercio espaol y comenz a regir el 30 de mayo de 1829. Este cdigo combino el criterio objetivo del Cdigo francs con el criterio tradicional o subjetivo, adems conservo la matricula como elemento principal para establecer la profesin de comerciante. Se utiliz como modelo para los cdigos de comercio hispanoamericanos. Hablando ya de los cdigos hispanoamericanos, durante la poca de la emancipacin poltica, las Ordenanzas de Bilbao estuvieron rigiendo aun despus de la independencia de Espaa, como sucedi en Argentina, Chile, Mxico, Uruguay, etc. Los cdigos latinoamericanos ms importantes son los de Brasil, el cual data de 1850 y que actualmente sigue vigente, fue obra de una comisin organizada en 1831 y fue aprobado en 1835, este representa en un todo sistemtico lo mejor que hay de los cdigos de Francia, Espaa, Portugal e Inglaterra, adaptndolas a las circunstancias de Brasil. El cdigo Mexicano comenz a regir en 1854 que luego fue reformado en 1889, adopto el criterio objetivo, con una nocin del comerciante que es substancialmente igual que la del cdigo Espaol de 1885. El Cdigo Argentino vigente desde 1890, resultado de la revisin del cdigo en 1861, en el que se haba adoptado el criterio del Cdigo espaol de 1829, en cuanto a la calidad de comerciante; pero en la reforma de 1890 se adopt el criterio objetivo francs. Y por ltimo est el Cdigo chileno fue la culminacin de un proyecto iniciado en 1846, Don Gabriel Ocampo se inspir en el Cdigo espaol de 1829 y en el Cdigo de Napolen, como lo demuestran la distribucin, mtodo y materias tratadas.
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1.2 Antecedentes del Cdigo de Comercio Colombiano En la poca colonial, el organismo que regulaba el comercio de Espaa en Amrica fue la Casa de Contratacin de las Indias, creada por los Reyes Catlicos en 1503. Durante los siglos XVI y XVII, tuvo a su cargo el registro de navos que partan para Amrica, el reclutamiento de colonos y el control de inmigracin al Nuevo Mundo, y como tribunal civil conoca de los asuntos de comercio y navegacin relacionado con el trfico de posiciones. Estas casas de Contratacin fueron abolidas en 1790, en Cartagena funcionaba una de estas casas de contratacin. En relacin con lo anterior, durante la poca en que Colombia fue una colonia de Espaa sus asuntos mercantiles eran regulados por las siete partidas, la recopilacin de indias y las recopilaciones de castilla, su caracteriza poltico administrativa permitan que predominaran los preceptos de administracin y de polica comercial. En 1805 se promulgo la Novsima Recopilacin en donde su noveno y dcimo libro hablaban de regulaciones mercantiles, aunque prevalecan las Ordenanzas de Bilbao de 1737, este hecho significo un avance sobre las legislaciones contenida en otras compilaciones, ya que, entre otras cosas, el comercio se encontraba en un caos por culpa de la recopilacin indiana. En la poca de la Gran Colombia, el derecho privado hispanoamericano sigui funcionando en Colombia durante algunos aos, por mandatos constitucionales y legales, un ejemplo de esto es la constitucin poltica de 1821 que dispona en su artculo 188 que todas las leyes que haigan regido en todas las materias de forma directa o indirecta, siempre y cuando no vallan en contra de la constitucin, decretos o leyes que expida el Congreso son vlidas. Esta disposicin permiti, en cuanto a la materia mercantil, que las Ordenanzas de Bilbao siguieran rigiendo, y como ocurri en muchos pases de Hispanoamrica se mantuvieron vigentes, inclusive despus de haber sido sustituidas en Espaa por el Cdigo de Comercio de 1829. En la Nueva Granada, el 30 de noviembre de 1830 se expidi la Ley Fundamental del Estado de la Nueva Granada, y el 29 de febrero de 1832 fue sancionada la Constitucin Poltica, a partir de entonces se expidieron varias leyes de materia mercantil, como la del 23 de mayo de 1835 en la que se dispuso que cuando las partes no fijaran intereses en los contratos mutuos, si el negocio era comercial se entendera pactado a un seis por ciento anual. Tambin la del 25 de mayo de 1844 sobre comercio de cabotaje y costanero, la del 4 de mayo de 1852, que estableci una jurisdiccin especial del comercio, y la del 16 de junio de 1853 la cual virtualmente aboli los tribunales de comercio.
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Estos antecedentes sobre leyes acerca del comercio colombiano, no pueden ser considerados errneamente como precedentes necesarios del primer cdigo de comercio que se expidi para el pas por medio de la ley 1 de junio de 1853, en donde los legisladores neogranadinos se limitaron a reproducir el Cdigo de Comercio de Espaa de 1829, el cual solo suprimieron el libro V de este sobre jurisdiccin comercial y procedimientos que fueron contenidas por la ley del 16 de junio de 1853 sobre tribunales y juicios de comercio que fue mencionada anteriormente. El Cdigo mencionado constaba de 1.110 artculos, el ltimo artculo derogaba las Ordenanzas de Bilbao y toda disposicin vigente hasta ese momento en la Republica. Despus de la expedicin del cdigo ocurrieron grandes cambios en la Republica en cuanto a su organizacin y su constitucin, como tambin en la legislacin comercial , tal ocurri en 1858 donde Colombia pas a llamarse la Confederacin Granadina, este nombre lo adopto por la Constitucin Poltica de ese mismo ao que instauro el rgimen federal y daba autorizacin a los Estados Soberanos, entre otras cosas, a dictar normas en todos los ramos del derecho privado, pero se reserv en el artculo 15 todo lo concerniente a la legislacin martima, de comercio exterior y costanero. As se origin la divisin entre la legislacin de comercio terrestre y martimo, pero aun as el Cdigo de 1853 tuvo el carcter de Cdigo Nacional. En 1863 se volvi a cambiar la constitucin que denomino a la Nacin como los Estados Unidos de Colombia, en su artculo 17 permiti que el gobierno de la Unin manejara la administracin de comercio exterior, de cabotaje y costanero, de fluviales y secos de la frontera, y dems bienes y establecimientos pblicos de la Unin, con lo cual legislar para todo el pas sobre el comercio martimo fue extensivo. Como anteriormente se dijo legislar en el tema de comercio martimo era extenso, pero eso no impidi su elaboracin. El Cdigo de Comercio Martimo fue expedido por la ley 102 del 11 de julio de 1870 que sustituyo el libro III del Cdigo de Comercio de 1853. Luego la Ley 35 de 1875, sobre comercio fluvial, dispuso que tambin las normas de comercio martimo fueran aplicadas al fluvial. En 1869 el Estado de Panam sanciono su Cdigo de Comercio Terrestre, que se trascribi del cdigo de Chile de 1865, del cual excluyo el libro III sobre comercio martimo, materia que haba sido atribuida por la Constitucin de 1863. El legislador del Estado de Panam le introdujo grandes innovaciones en las cuales se encuentran: consagro la analoga para aquellos casos no previstos por el cdigo, con lo cual hizo nfasis en la especializacin del derecho mercantil, permiti aducir las costumbres mercantiles extranjeras de los pueblos ms adelantos, enumero los actos no mercantiles y tambin dispuso de la enumeracin de los actos de comercio y de los que carecen de este carcter. Este era el cdigo ms avanzado que se poda conocer y regulo cuestiones que al pasar los aos han adquirido gran importancia.
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El Segundo Cdigo de Comercio fue durante la expedicin de la Constitucin Poltica de 1886 que aboli el federalismo y reconstituyo a Colombia como republica unitaria con un gobierno central. Esta constitucin asigno al Gobierno Central la capacidad de expedir cdigos en todos los ramos de la legislacin y de reformar sus disposiciones, en uno de sus artculos transitorios dispuso, El Consejo Nacional Constituyente, una vez que asuma el carcter de cuerpo legislativo, se ocupara preferentemente de expedir una ley sobre adopcin de cdigos de unificacin de la legislacin nacional.. La Ley 57 de 1887 sobre adopcin de cdigos y unificacin de la legislacin nacional prescribi en su artculo primero: Regirn en Colombia, noventa das despus de la publicacin de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los cdigos siguientes: el de comercio del extinguido Estado de Panam (), y el Nacional sobre la misma materia, de 1874, que versa nicamente sobre comercio martimo. El artculo 325 de la Ley 153 de 1887 aclaro: El texto autentico del Cdigo de Comercio adoptado por la Ley 57 de 1887 es el contenido en la edicin de 1874. As se restaur la integridad de la legislacin mercantil, pues adopto como cdigo nico el de Comercio Terrestres de Panam y el Nacional de Comercio Martimo. El Tercer Cdigo de Comercio y el actual, fue expedido mediante el Decreto Ley 410 del 27 de marzo de 1971 y promulgado el 16 de junio del mismo ao, en ejercicio de las facultades extraordinarias al Presidente de la Republica. La estructura del cdigo es la misma utilizada desde antao por la tcnica legislativa del pas, el cual consiste en dividirlos en libros, ttulos, captulos, secciones, artculos y pargrafo. Y hasta mediados del ao 1997 el cdigo ha sido objeto de numerosas modificaciones, derogaciones y reglamentaciones.
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1. QUE ES EL DERECHO MERCANTIL?
El Derecho Mercantil es una rama del Derecho Empresarial, al igual que el Derecho Corporativo, ttulos valores y reorganizacin empresarial. En palabras del doctor Roberto Mantilla Molina El Derecho Mercantil es un sistema jurdico que determina su campo de accin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos actos, la regulacin de estos y la profesin de quien se dedica a celebrarlo.
2.1 Caractersticas del Derecho Mercantil El Derecho Mercantil tiene ciertas caractersticas que lo diferencia de las dems jurisdicciones, estas caractersticas son: - Es de origen del Derecho Consuetudinario: Porque a pesar de ya estar codificado se basa en la tradicin y en las costumbre. - Es autnomo: Esto quiere decir que tiene su propia reglamentacin - Es un Derecho Especial: Si no est en la norma general se busca en la norma especial. - Es un Derecho Profesional: Creado y desarrollado para resolver conflictos y la actividad propia de los empresarios y comerciantes. - Es un Derecho Internacionalizado: Esto con miras a que su normatividad se est convirtiendo en internacional por diferentes organismos que trabajan para ello como la UNCITRAL o UNIDROT. - Es objetivo: Desarrolla la libertad comercial, cualquiera puede ejercer la actividad comercial. - Tendencia a la unificacin: Como ya se vio en los antecedentes, tiende a unificar legislaciones en una sola. - Principio de la consensualidad: Hace referencia al mutuo acuerdo, a la expresin de voluntad entre dos o ms partes o personas. 2.2 Contenido del Derecho Mercantil Dentro del Derecho Mercantil se encuentran las normas que regulan los bienes mercantiles y los actos mercantiles, como lo son el cdigo de comercio, la jurisprudencia, la doctrina y las costumbres, tambin en el Derecho Mercantil se encuentra las obligaciones y derechos que tienen los titulares que se someten a sus reglas, por ltimo, el Derecho Mercantil contiene todo lo referente a la organizacin empresarial.
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2.3 Fundamentos Constitucionales del Derecho Mercantil La Constitucionalizacin del Derecho Mercantil se encuentran en algunos principios y objetivos constitucionales como el derecho a la propiedad privada, la funcin social de la propiedad, la prohibicin que tiene los monopolios no rentsticos, la libertad econmica, etc., tales principios y objetivos se hallan en el prembulo y ciertos artculos los cuales son: - Prembulo. - Ttulo I: Artculos 1, 2, 4, 6, 8, 9. - Ttulo II: Artculos 13, 14, 15, 16, 17, 25, 26, 34, 38, 39, 41, 48, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 78, 80, 81, 83, 87, 88, 95. - Ttulo III: Artculos 100, 101 - Titulo VI: Artculos 150, 224, 226, 227. - Ttulo XII: Artculos 333, 334, 335, 336, 337, 362, 371,372, 373. 2.4 Limitaciones Constitucionales En el Artculo 333 de la Constitucin Poltica se determina las limitaciones que tiene el Derecho Mercantil, el artculo establece que la vida econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. La empresa, como base del desarrollo, tiene la funcin social la cual conlleva obligaciones. El Estado, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitara cualquier abuso que personas o empresas realicen por su posicin en el mercado nacional, Tambin, la ley delimitara el alcance de la libertad econmica cuando as lo exija el inters social, el ambiente, y el patrimonio cultural. El artculo 336 establece las limitaciones a los monopolios, esta disposicin muestra que ningn monopolio podr establecerse sino como arbitrio rentstico, con una finalidad de inters pblico y social, igualmente la ley dispone que todo particular que se vea privado en virtud del monopolio reciba anticipadamente una indemnizacin. Las normas de orden pblico interno e internacional tambin son limitaciones del Derecho Mercantil, las normas internacionales en nuestro sistema jurdico tienen prevalencia sobre cualquier otro ordenamiento, de por s, los tratados que se celebren en el mbito econmico, dependiendo de las limitaciones que se establezcan, aplicaran para nuestro Derecho Mercantil, en el caso de nuestro ordenamiento interno, la Constitucin es la norma principal en este aspecto, pero tambin se encuentran el Cdigo de Comercio y la Ley. 2.5 Principios Generales del Derecho Mercantil Los principios generales son aquellos postulados que nos sirven para interpretas y fijar la norma jurdica, adems, ayudan a determinar el sentido y alcance de las normas cuando existen vacos legislativos o interpretativos. En materia comercial estos principios 12
son convertidos en normas jurdicas. El principio de la Buena Fe de los actos y contratos debe prescindir no solo de la celebracin de los mismos, sino adems deben estar presentes para su ejecucin. Los principios internacionales de la misma manera tienen cabida en los principios generales, estos principios se pueden encontrar en los artculos 226 y 227 de la Constitucin Poltica, estos principios son los de equidad, igualdad y reciprocidad. 2.6 Principios Especiales del Derecho Mercantil Los principios especiales ya son mucho ms especficos e igualmente ayudan a la interpretacin de la norma jurdica. Estos principios son: - El principio de Libertad de Empresa: No es un principio absoluto, como bien se sabe est limitado por el inters pblico, dando paso al intervencionismo del Estado. - El principio onerosidad: En materia mercantil son los actos y contratos que se presumen onerosos en consideracin del nimo de lucro. - El principio de usos y costumbre segn la ley: Es decir, siempre y cuando no valla en contra de alguna ley y no haiga una ley que regule el tema a tratar. - El principio de reciprocidad entre las partes. - El principio de solidaridad entre las partes: Cuando en una obligacin existen varios deudores, la misma es conjunta y excepcionalmente solidaria y, - El principio de consensualidad contractual: Los comerciantes podrn expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequvoco, cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurdico. 2.7 Fuentes del Derecho Mercantil: Las fuentes del Derecho Mercantil son aquellas que procuran la creacin de normas, estas se pueden distinguir entre fuentes formales y fuentes materiales, tambin se puede encontrar la Analoga Mercantil, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Estas no son las nicas fuentes para el Derecho Mercantil y tampoco son exclusivas de este, as mismo encontramos las siguientes fuentes: - Fuentes de Existencia: Estas son las que determinan el origen o quien las creo, en nuestro sistema legislativo el Congreso es quien puede expedir cdigos y leyes referentes al tema mercantil, tambin las Cmaras de Comercio y la Sper Intendencia de Industria y Comercio pueden expedir regulaciones al respecto. - Fuentes de Validez: En estas fuentes es donde se encuentra el respaldo legal del Derecho Mercantil. La Constitucin Poltica, el Bloque de Constitucionalidad y la Corte Constitucional son las ms importantes ya que en estas se encuentra contenido todo el marco legal, los tratados internacionales que en el caso de ser de materia comercial o econmicos los puede aprobar el presidente (Art 224 C.P.), Los cdigos 13
mercantiles tambin son una fuente de validez, que a su vez, tambin la encuentran en la ley y la costumbre. - La Analoga Mercantil: La analoga es un caso de interpretacin del Derecho para situaciones no previstas, pero que son semejantes a las previstas por la norma. - La Jurisprudencia: En sus sentencias ayuda mucho en este sentido por las aclaraciones que puede dejar respecto al tema tratado y la interpretacin que se puede llegar hacer. La Corte Constitucional, La Corte Suprema de Justicia, El Consejo de Estado y El Concejo Superior de la Judicatura son los organismos que expiden las jurisprudencias para el Derecho Mercantil. - La Doctrina: Que son todas aquellas investigaciones o teoras que hacen los expertos en la ciencia jurdica es una importante fuente y el Derecho mismo, en el tema mercantil se utiliza la doctrina Nacional, Extranjera e Internacional. - La Costumbre: La Costumbre Mercantil tambin aplica como fuente, esta costumbre se divide en tres: la secundum legem (costumbre segn la ley) es aquella que sigue de conformidad con la ley, la praeter legem (Costumbre sin ley) regula situaciones no prevista por la ley, y por ltimo, la contra legem (costumbre contra ley) es rechazada su aplicacin por ir en contra de la ley. - Fuentes Formales: Se vincula de obligatoriedad por el funcionario judicial, estas se componen por: la ley mercantil, ley civil, analoga, tratados internacionales ratificados por Colombia, Costumbre (praeter legem, nacional y local), jurisprudencia y la constitucin. - Fuentes Materiales: Sirven para interpretar y sistematizar, estas fuentes son opcionales, se dividen en: Jurisprudencia, Doctrina (nacional, extranjera e internacional), principios generales del Derecho, equidad, tratados no ratificados por Colombia, sanciones tribunales y la costumbre (secundum legem, contra legem, internacional y extranjera).
2. EL COMERCIANTE
Segn el artculo 10 del Cdigo de Comercio, Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, entonces se puede ver que hay tres elementos que integran esta definicin, una persona, una realizacin profesional de ciertos actos y que estos sean considerados por la ley como mercantiles. Del primer elemento se entiende que cualquier persona puede ser comerciante ya que la ley no excluye a nadie, las personas naturales y jurdicas tienen posibilidades de ser comerciantes, ninguna de estas no pueden ser excluidas sin que se presenten serios reparos constitucionales, relacionados con la violacin del derecho de la igualdad. Quien no 14
es persona no puede llegar a ser comerciante, as le ocurre a las sociedades de hecho, comunidades y cuentas de participacin. En cuanto al segundo elemento, que la realizacin sea profesional, quiere decir que es algo que se hace habitualmente o de manera repetitiva, el comerciante que realiza habitualmente actos de comercio, hace de esta ocupacin su real profesin. Con respecto a el ultimo y tercer elemento, el comerciante debe actuar en el comercio y de manera profesional, adems, se es comerciante cuando ejecutan actos sustancialmente mercantiles y no formalmente mercantiles, pero no hay que confundir la dimensin que la palabra profesional adquiere, un ejemplo de esto es aquella persona que habitualmente gira cheques para pagar sus impuestos, puede que lo haga de manera habitual, pero no es profesional, por el hecho de que estos actos son formales y no lo hace parte de la profesin de comerciante. Igualmente, los comerciantes tienen restricciones, estas son tres: las legales establecidas en las leyes, sentencias judiciales y contractuales. 3.1 Capacidad para ejercer el comercio En la materia mercantil hay que distinguir entre estado de comerciante y la realizacin de actividades comerciantes, puesto que, mientras para el primero no se necesita capacidad para el segundo es indispensable. En consecuencia todas la personas, capaces e incapaces, pueden se comerciantes, pero solo los capaces pueden ejercer el comercio personalmente, pero los incapaces tendrn que acudir a la intervencin de su representante legal. El inciso 2 del artculo 10 advierte que la calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerce por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. La definicin de comerciante del artculo 10 no incluyo adentro el elemento de la capacidad que esta tratado en el artculo 13. 3.2 El ejercicio de comercio realizado por otro No es necesario, ejercer el comercio personalmente, ya que como se vio antes los incapaces pueden hacerlo por medio de un representante legal, por su parte, las personas jurdicas no tendrn otro recurso que actuar por medio de un representante. Todas las consecuencias legales de la actuacin mercantil deben radicarse en cabeza del representando, siendo este, el autntico comerciante a pesar de su inactividad mental o fsica. Pero Qu le ocurre al representante? A este no le ocurre nada porque por obvia razn los efectos de la representacin obran de tal manera que el accionar mercantil del intermediario deja intacta su persona y se trasfiere hacia el representado, quien ser el nico que soportara las consecuencias. Por ende el representante no es comerciante ya que acta 15
en nombre de otra persona y no en nombre propio. Pero en los casos de que los representantes estn dedicados habitualmente a esta actividad, como los corredores de finca raz, aunque obren en nombre de otro, son comerciantes. 3.3 El comerciante sin nimo de lucro y con nimo de lucro Podra decirse que existe en la realizacin de actividades econmicas, un nimo de lucro en primer y segundo grado. El nimo de lucro en primer grado o el sin nimo de lucro es aquel en donde las ganancias recibidas no son destinadas para el disfrute propio, sino para el goce de terceros, ejemplo de lo anterior son las fundaciones, en donde estas puede ejercer actividades comerciales para generar utilidades que a primera vista parecera que son para las propia fundacin, pero que al final ser para el beneficio de terceros. El nimo de lucro en segundo grado, es el que consiste en destinar la ganancia obtenida para el provecho propio de lo recibido, esta es la muestra ms notable que tiene el sistema capitalista. El Cdigo de Comercio, entra califica a el comerciante y los actos de comercio, pero no hace referencia a el destino que se haga de la ganancia obtenida con dichos actos, Por tal motivo ambos grados de nimo de lucro son considerados como comerciantes. Pero Qu pasa con las cooperativas? Las cooperativas siempre tienen nimo de lucro en primer grado puesto que siempre esperan una contraprestacin a cambio de lo que dan, como est previsto en el artculo 4 de la Ley 78 de 1988; pero carecen de nimo de lucro en segundo grado, porque, no reparte a sus socios sus reservas, ni su remate patrimonial, ni por regla general sus excedentes.
3. ACTOS MERCANTILES
4.1 Criterios de los actos mercantiles: - Criterio Objetivo: Es el criterio propio del acto mercantil, son aquellos que producen modificaciones patrimoniales en virtud de adquisiciones o trasmisiones de bienes ventas. - Criterio Subjetivo: Son considerados los actos de comercio realizado por los comerciantes. Por lo tanto, todo acto realizado por una persona que revista la calidad de comerciante se presume comercial. - Criterio Mixto: Se refiere cuando una persona es comerciante y la otra no lo es, esto est contemplado en el artculo 21 del Cdigo de Comercio. - Criterio Intencional: Este se da cuando existe la intencin de comprar algo para volverlo a vender. - Criterio Empresarial: Este es exclusivo para las actividades de las empresas.
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5. ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por un empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio y, as mismo, un solo establecimiento de comercio puede pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de varias actividades comerciales. El establecimiento se presenta, pues, con la empresa aunque con una realidad distinta, formada por el conjunto de medios o bienes que permiten al empresario ejercer su actividad, y si el establecimiento de comercio no es la empresa mercantil, tampoco es la acumulacin de esos bienes utilizados, sino la unidad econmica resultante de la organizacin de esos elementos para una utilizacin coordinada. Esta definicin tambin est contenida en el artculo 515 del Cdigo de Comercio. 5.1 Caractersticas del establecimiento de comercio - Es un Bien Mercantil. - Elemento estructural de la Empresa. - Objeto de mltiples negocios de objeto mercantil. - Una persona jurdica o natural puede tener varios establecimientos. - Regido por la legislacin Comercial. - Debe constituirse por escritura pblica o documento privado. - Tiene enajenacin forzada o voluntaria, en Bloque o unidad. - Constituye una Unidad Econmica. - Varias personas pueden ser dueos de un establecimiento de comercio. 5.2 Elementos del establecimiento de comercio - Elementos Materiales: Los elementos materiales pueden ser muebles e inmuebles, en algunos establecimientos de comercio, los elementos materiales son muebles en su totalidad o mayor parte, pero en otros como fabricas suelen ser inmuebles por destinacin o adhesin. Econmicamente no se puede hablar de establecimiento de comercio sin elementos materiales o bienes corporales. El artculo 515 del Cdigo de Comercio establece los elementos materiales en los numerales 3 y 4. - Elementos Inmateriales: Los elementos inmateriales son los que no son tangibles pero existen, son factores muy importantes ya que su valor econmico est subordinado a su explotabilidad material. Los elementos inmateriales se clasifican en: los signos distintivos, las creaciones nuevas, las relaciones jurdicas derivadas de contrato en ejecucin y otros de entidad semejante. Los numerales 1, 2, 5, 6 y 7 del artculo 515 del Cdigo de Comercio hacen referencia a estos elementos.
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5.3 Los factores de comercio El factor es un verdadero representante del empresario facultado para obrar en su nombre, sin necesidad de autorizacin expresa para cada acto u operacin que haga. 5.4 Los dependientes de comercio Pueden Obligar al empresario sino en virtud de un poder especial y expreso para determinadas operaciones de las llevadas a cabo en establecimientos en cuya administracin colaboraron, en conformidad de lo previsto en el artculo 457 del Cdigo de Comercio. 5.5 Matricula del establecimiento de comercio Una medida del Cdigo de Comercio y que completa la concepcin del establecimiento es el registro mercantil, el cual establece al establecimiento como una unidad patrimonial separable dentro del patrimonio del empresario. Adems en la matricula se establece la actividad principal. 5.6 Enajenacin de un establecimiento de comercio La enajenacin de un establecimiento de comercio, a ttulo de venta, de aportacin, etc., es una operacin frecuente en la vida comercial, es decir de establecimientos comerciales o industriales en su estado de unidad econmica o de funcionamiento. El objeto de tales operaciones no est constituido por el solo inventario fisco de los bines del establecimiento, sino por su conjunto, concebido como una unidad econmica, cuyo precio est relacionado directamente a su productividad. Estas enajenaciones de los conjuntos del establecimiento facilitan la conservacin y el desarrollo de la empresa. 5.7 Prenda de un establecimiento de comercio La necesidad de ampliar o robustecer el crdito del empresario ha inspirado la costumbre de dar en prenda no propiamente determinados elementos del establecimiento de comercio, sino este mismo, es su estado de unidad econmica destinada al desarrollo de la empresa. Lo cual implica que el propietario no se desposedo de las cosas que constituyen el objeto de la prenda. Lo anterior se encuentra en el artculo 525 de C de Co. 5.8 Realizacin de negocios relativos al establecimiento Con el fin de facilitar en la actividad comercial la realizacin de toda clase de negocios relativos al establecimiento se ha previsto el artculo 533 del C de Co el cual establece los establecimientos de comercio podrn ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, u cualesquiera operacin que transfiera, limiten o modifiquen su propiedad o el derecho a administrarlos, con los requisitos y bajo las sanciones del artculo 526. Se trata, desde luego, de una autorizacin expresa de la ley que 18
en realidad no es necesaria; el ciudadano no necesita autorizacin de la ley para llevar a cabo actos y contratos que no se opongan a la ley. 5.9 Ttulo de arrendamiento El empresario que a ttulo de arrendamiento haya ocupado no menos de dos aos consecutivos, un inmueble con un mismo establecimiento de comercio tendr derecho a renovacin del contrato vencimiento del mismo, lo cual demuestra el derecho del inquilino sobre otro. Pero la renovacin no se har cuando se haya cumplido el contrato, cuando se necesite el inmueble para habitacin o establecimiento de comercio del propietario, siempre que la actividad sea distinta a la del arrendatario, y cuando el inmueble sea reconstruido o reparado, demolido o para construccin de un nuevo inmueble, articulo 518 C de Co. En al caso del desahucio del establecimiento se necesitan de 6 meses de anterioridad para avisarle al arrendatario de ese momento para que pueda buscar un nuevo lugar, para hacer el desahucio se necesitan tres condiciones: que sea renovado, para uso de habitacin y para uso del propietario. El arrendatario tiene un privilegio de 60 das sobre nuevos arrendatarios para regresar al inmueble y volver a ser arrendatario
6. CAMARA DE COMERCIO
Las Cmaras son instituciones de orden legal, con personara jurdica, su naturaleza jurdica es privada pero con funcin pblica, sin nimo de lucro, de carcter corporativo o gremial, creadas por el Gobierno o por la Sper Intendencia de Industria y Comercio, de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades sern representadas por sus respectivos presidentes. Estas Cmaras sern integradas por los respectivos comerciantes inscritos de cada jurisdiccin donde opere, tendr una junta de directores conformada de 6 a 12 miembros o segn lo determine el Gobierno Nacional. Las cmaras de comercio estarn agremiadas en Confecamaras con el fin de unificar el ejercicio de las mismas, recopilar las costumbres de carcter nacional y propender al mejoramiento de las cmaras en cuanto a la tecnificacin, eficacia y agilidad en la prestacin de sus servicios. La estructura de las Cmaras de Comercio estar conformada por una asamblea de comerciantes, una junta directiva, secretara, supervisores, revisor fiscal y un asesor jurdico. La vigilancia y control del cumplimiento de las funciones propias de la Cmara estar sujeto a la Sper Intendencia de Industria y Comercio, esta misma podr imponer multas econmicas o el cierre de la cmara de comercio. Tambin estas corporaciones tienen vigilancia fiscal que est encargada a la Contralora General de la Nacin. 19
Las funciones de las cmaras de comercio estn contempladas en el artculo 86 del C de Co, pero aun as hay algunas que son importantes resaltar. Las cmaras llevan el registro del comerciante y de sus libros, recopila y fomenta la innovacin de empresas, funcionan como conciliadores arbitrarios, las cmaras dictan su reglamento interno, tienen que rendir informes sobre las gestiones realizadas y organiza el sector empresarial. Para la creacin de las Cmaras de Comercio se deben tener en cuenta las condiciones econmicas y sociales, las necesidades de cada regin, la posicin geogrfica y la peticin que haga los comerciantes de la regin en donde desarrollara sus funciones. 6.1 Registro Mercantil Es una obligacin profesional del comerciante, se adquiere por el ejercicio profesional de los actos de comercio. Tiene carcter de publica, adems, sirve como instrumento de informacin utilizable no solo para efectos internos de las cmaras, sino tambin, al servicio de los terceros interesados en conocer los datos suministrados por la matricula, La Sper Intendencia de Industria y Comercio determinara los libros necesarios para cumplir con esta finalidad. El registro mercantil tiene una serie de funciones que lo hacen esencial en la vida del comerciante, el registro tiene funcin declarativa, constitutiva en materia probatoria, ejerce control empresarial sobre grupos o filiales con un control directo de la DIAN, tambin hace publicidad del acto, a su vez la autenticidad documental. 6.2 Matricula Mercantil Es la identificacin del comerciante y de su establecimiento de comercio, es el medio que prueba su existencia y protege su nombre comercial. Hace pblica la calidad de comerciante, en la medida que lo visualizan potenciales clientes que consultan su registro, contiene informacin bsica sobre los datos personales o empresariales y sobre la informacin econmica de las empresas legales constituidas en la cmara de comercio. La matrcula debe constituirse un mes despus del inicio de la actividad o la apertura de un establecimiento de comercio, esta se debe renovar dentro de los primeros tres meses de cada ao. 6.3 Libros de contabilidad Son dos los libros de contabilidad que se pueden inscribir en las cmaras, el Libro Principal tiene carcter obligatorio, ac se pueden encontrar otros libros como lo son el diario, el mayor y el de balance e inventario. El segundo libro que se puede inscribir son los auxiliares, estos libros son los que se consideren pertinentes para las obligaciones, no son obligatorios inscribirlos. No hay termino para inscribir los libros, pero de no hacerse, incurrir a dos sanciones, la de inopolabilidad y la pecuniaria. Para efectos tributarios, tambin incurrir al sellamiento del establecimiento.
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7. COMPETENCIA DESLEAL
Es toda prctica comercial que no respete las reglas de juego del mercado fijadas por las leyes o establecidas por los usos o costumbre comerciales. Es una actuacin que con engao o fraude pretende sacar provecho o causar perjuicios que terceros (consumidores, distribuidores y competidores) afecta de cierto modo. 7.1 Finalidad de la competencia desleal Tiene como finalidad perjudicar a sus competidores o a terceras personas, por lo tanto se puede dar mediante diferentes actos desleales. Por consiguiente tenemos que ocultar informacin importante dependiendo del entorno, adems tiende a confundir a los consumidores, ofrecer informacin falsa, y al uso del maltrato ya sea fsico, psicolgico o verbal. 7.2 Lmites de la competencia desleal - Prohibicin de competencia y derecho laboral: un empleado no puede trabajar para la competencia una vez deje de trabajar en la empresa en la que estaba. - Limitacin de competencia y derecho societario: Esta limitacin se atribuye a los derechos de sociedades. - Clausula mercantil de limitacin de competencia: Esto hace referencia a la adquisicin de empresas y contratos de distribucin. - Acciones judiciales. 7.3 Requisitos para que el acto sea considerado competencia desleal Para que un acto sea clasificado como desleal debe tener que el acto o la actividad sean de efectiva competencia, es decir que el infractor y la victima estn en una verdadera situacin de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o anloga forma, adems, que el acto sea indebido, que el acto sea susceptible de producir dao, un acto ser desleal cuando sea idneo para afectar un empresario competidor. 7.4 Funcionarios competentes para atender casos de competencia desleal Entre estos funcionarios se encuentran: La Sper Intendencia de Industria y Comercio, los jueces, y los particulares que puedan ser investidos transitoriamente para la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliador o rbitro habilitado.
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7.5 Actos de competencia desleal - Desviacin de clientela: Se considera desleal toda conducta que tenga como objetivo desviar la clientela de la actividad que ejerza el competidor. - Actos de desorganizacin: Es la conducta que tiene por objeto o como efecto desorganizar internamente una empresa. - Actos de Confusin: Tienen por objeto crear confusin de la actividad. - Actos de engao: Tienen por objeto inducir al pblico en error sobre la actividad. - Actos de comparacin: Tiene por objeto la comparacin pblica de la actividad, las prestaciones mercantiles, establecimientos propios o ajenos. - Actos de imitacin: La imitacin de productos mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estn amparadas por la ley. - Explotacin de la reputacin ajena: Es el aprovechamiento en el ejercicio propio y de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional. - Violacin de secretos: Es la divulgacin o exportacin sin autorizacin de su titular. - Induccin a la ruptura contractual: Es la induccin a trabajadores, proveedores y clientes y dems obligados, a infringir los deberes contractuales. - Violacin de normas: Es la efectiva realizacin en el mercado de una ventaja competitiva mediante la infraccin de una norma jurdica. - Pactos desleales de exclusividad: Es pactar en los contratos de suministros clusulas de exclusividad cuando tengan por objeto restringir el acceso a competidores. 7.6 Acciones que se pueden hacer De conformidad con la ley de competencia desleal, existen dos clases de acciones: por un lado una declarativa y de condena en donde el demandante puede pretender que se declare la ilegalidad de los hechos realizados por terceros, y se le ordena al infractor remover los actos y pagar una indemnizacin. Y por el otro, una accin preventiva o de prohibicin, el demandante pretende que se evite y prohba una conducta cuando esta no se haya producido. 7.7 Trminos para usar la norma Presentacin de una demanda, si la accin que se instaura es judicial o administrativa, nombres y apellidos del solicitante, objetivos de peticin, pretensiones de la demanda, razones en la que se fundamenta, las pruebas, las normas que se estn violando, la firma.
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7.8 Procedimiento para utilizar la norma Una vez abierta la investigacin se notifica al denunciado, luego el Sper Intendente delegado presentara a la SIC un informe al respecto si se ha presentado o no una infraccin. Cundo se presentan las informaciones el Sper Intendente de Industria y Comercio, mediante resolucin tomara una decisin final.
8. PROPIEDAD INTELECTUAL
La propiedad intelectual es la denominacin que recibe la proteccin legal sobre toda creacin o talento o del ingenio humano, dentro del mbito cientfico, literario, artstico, industrial o comercial. La proteccin de la propiedad intelectual es de tipo jurdica, sin embargo las leyes que existen no se realiza sobre esta denominacin conceptual, sino sobre dos campos muy bien diferenciados: Derechos de autor y propiedad industrial. Si bien la proteccin de la propiedad intelectual hace por medio de la legislacin, las leyes y los acuerdos tanto del Derecho de Autor como de la propiedad intelectual se realizan con base de los acuerdos y tratados de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). 8.1 Derechos de autor La legislacin colombiana ofrece proteccin en este punto sobre todas las formas en que se puede expresar las ideas, ni requiere ningn registro y perdura durante toda la vida del autor, ms 80 aos despus de su muerte, despus de lo cual pasa a ser de dominio pblico. El registro de la obra ante la Direccin Nacional del Derecho de Autor solo tiene como finalidad brindar mayor seguridad a los titulares del derecho. En el caso del Software, la legislacin colombiana lo asimila a la escritura de una obra literaria, permitiendo que el cdigo fuente de un programa este cubierto por la ley de Derechos de Autor. 8.2 Propiedad industrial Es la proteccin que se ejerce sobre las ideas que tienen aplicacin en cualquier actividad del sector productivo o de servicios. En Colombia para oficializar esta proteccin se requiere un registro formal en la Superintendencia de Industria y Comercio y solo es vlido durante algunos aos (alrededor de 20 aos) para asegurar el monopolio de la explotacin econmica.
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9. BIBLIOGRAFIA
- Narvez, J. (2002). Derecho Mercantil Colombiano Parte General. Colombia: Legis Editores. - Medina Vergara, J (2013). Derecho Comercial. Colombia: Editorial Temis. - Pinzn, G (1985). Introduccin al Derecho Comercial. Colombia: Editorial Temis.