UNIVERSIDAD

INCAGARCILASODELAVEGA
FACULTADDEDERECHOY
CIENCIASPOLITICAS
CICLO: 8 AULA: 401 TURNO: MAANA
CURSO: DerechoProcesalCivilIII
PROFESOR(a): BraithwaiteGadea,Sara
TEMA: El ProcesoCautelar segnnuestralegislacin
peruana
ALUMNO: CusiArredondo,Andrs
2012
ANDRSCUSIARREDONDO
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A los alumnos de Derecho, mis
queridos colegas y
compaeros de la UIGV,
facultad de Derecho y Ciencias
Politicas, casa de estudios que
hahechoposiblemi realizacin
comoprofesional.
ANDRSCUSIARREDONDO
3
PRESENTACIN
La investigacin que presentamos ha sido desarroll ada segn los
obj etivosformuladosaparti rdeldiagnsticosituacionaldelateora,la
legislacinyelaccionardel ajudicaturanacionalenmateriacautelar.
Tratamos fundamental mente la necesidad de realizar un estudio
sistemticoeintegraldelascategorasesencialesdelatutelacautelar,
a travs de la exgesis normativa, l a doctrina procesal cautelar
desarrollada por la doctri na i taliana, espaol a y latinoameri cana, as
como l a revisin de determinadas resoluciones juri sdiccionales del
PoderJudicial ydelTribunalConstitucional.
ANDRSCUSIARREDONDO
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NDICE
INTRODUCCIN____________________________________________________________________5
TEORIACAUTELAR_________________________________________________________________6
1. TutelaJurisdiccional............................................................................................................... 6
2. TutelaCautelar....................................................................................................................... 6
3. ElProceso............................................................................................................................ 10
PROCESOCAUTELAR________________________________________________________________14
4. Concepto.............................................................................................................................. 14
5. ProcesoCautelaryProcesoCautelado............................................................................ 15
6. Autonoma............................................................................................................................ 16
7. UniversalidaddelaAplicacin............................................................................................ 18
8. Acumulacin........................................................................................................................ 19
9. Demanda............................................................................................................................. 21
MEDIDACAUTELAR_________________________________________________________________22
10. AlcanceConceptual .......................................................................................................... 22
11. PresupuestosdelaMedidaCautelar............................................................................... 25
12. CaractersticasdelaMedidaCautelar............................................................................. 30
13. Tramitacin:InauditaAlteraPars?.................................................................................. 35
14. CaducidaddelaMedidaCautelar.................................................................................... 37
15. CancelacindelaMedidaCautelar................................................................................. 38
16. ClasificacindelaMedidaCautelar................................................................................. 40
CONTRACAUTELA_________________________________________________________________46
17. Concepto............................................................................................................................ 46
18. Finalidad............................................................................................................................. 48
19. Naturaleza.......................................................................................................................... 48
20. Excepciones....................................................................................................................... 49
21. Clases................................................................................................................................. 51
CONCLUSIONES. ............................................................................................................................. 55
BIBLIOGRAFA_____________________________________________________________________56
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INTRODUCCIN
Enelmbitonacional,ladoctrinacautelaranestporelaborarse,sinqueello
signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos acadmicos desplegados
hasta hoy. La legislacin nacional es incongruente e insuficiente en muchos
aspectosloquedificultaelaccionardelajudicatura ydelosjusticiables;desde
otra perspectiva, esta situacin es una variable que da lugar a situaciones
patolgicasquedesacreditanlas ventajasde estatutelapreventiva,yalmismo
tiempo,atentacontralarespetabilidaddelafuncinjurisdiccional.
Ademsdelosealado,son situacionesproblemticasespecficas quemotivan
el presente estudio, las siguientes: Las graves implicancias de la tramitacin
inauditaalterapars delasmedidascautelarescuandostassondictadassinla
adecuada ponderacin e inconcurrencia de los dems presupuestos
constitutivos;lospropsitospreventivosdelatutelacautelar,enesteescenario,
seconvierteneninstrumentosdelesinyagravio.Debedestacarseademsque
eltratamientode estetema en la legislacin comparadanoeshomogneo.Del
mismomodo,seconfiguracomouna situacinproblemtica,lapocarelevancia
que en sede jurisdiccional se otorga a la contracautela como garanta de un
eventualresarcimiento, siendoelusodesproporcionadodelacaucinjuratoria
laevidenciams claradetalactitud,requirindoseporconsiguientelaurgente
la adopcin de decisiones legislativas orientadas a replantear la temtica
contracautelar.
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TEORIA CAUTELAR
1. Tutela Jurisdiccional:
La tutela jurisdiccional es el mecanismo de proteccin, defensa o
amparodelosderechoseinteresesenvirtuddelcualtodosujetode
derecho est legitimado para reclamar, por s mismo o en representacin
de otro, ante los rganos jurisdiccionales la proteccin inmediata de sus
derechoscuandoestosresultanvulneradosoamenazadosporlaaccin
olaomisindecualquierautoridadodeunparticular.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano que se
materializaenelmbitoprocesal.Tieneunafuncintrascendenterespectoa
losotrosderechoshumanos,porquepermitelaexigibilidaddeestosanteun
rganodel Estado,que debe caracterizarsepor su imparcialidad,
idoneidad y transparencia, mediante procedimientos previamente
establecidosenlasleyes.
Elderechoalatutelajurisdiccionalefectivaesunderechoautnomoquese
dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera
vulneradooamenazadoensusderechosengeneralointereses,incluyendo
entreestosaloscolectivos, difusos o degrupo. Es autnomo porque
suejercicionoestsupeditadoalaexistenciadelderechoointerscuya
proteccinsereclama.
2. Tutela Cautelar:
La tutela cautelar es una de las formas que adopta la tutela
jurisdiccionalcomodeberdeEstadoentalsentido,garantizalaefectividad
de las tutelas jurisdiccionales de cognicin y ejecutiva para asegurar
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anticipadamenteelptimorendimientodestas,finalidadqueseextiendea
las pretensiones tramitadas en procesos no contenciosos. Por ello
sostenemos que la tutela cautelar est al servicio de la ulterior actividad
jurisdiccional destinada a restablecer de un modo definitivo la observancia
delderecho.
Elderechoalatutelacautelarestreguladoygarantizadotcitamenteenel
artculo3delTextoConstitucionalalsealarqueLaenumeracinde
los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucingarantiza,ni otros denaturaleza anloga o quesefundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del
Estadodemocrticodederechoydelaformarepublicanadegobierno.
El derecho a la tutela cautelar, en su dinmica, presupone el
necesario despliegue de determinada dosis de actividad cognitoria y
ejecutiva por los sujetos del proceso. El juicio de razonabilidad
expresado en la apariencia de buenderecho y la determinacin del
peligro en la demora as lo exigen empero la actividad cognitoria no
est orientada a producir certeza en el juzgador sino tan solo una
ostensible apariencia de que el peticionante litiga con razn. Del mismo
modo, la actividad ejecutiva en la tutela cautelar no es satisfactiva, es
nicamente una ejecucin instrumental transitoria destinada a garantizar
la ejecucinfinal.Esdecir, tanto la cognicin sumaria, como la ejecucin
provisoria no constituyen un fin en s mismas sino actividades
necesarias para el otorgamiento de la tutelacautelar.
De acuerdo con lo sealado, el derecho a la tutela cautelar como derecho
fundamental garantiza al justiciable: a) El derecho a postular la pretensin
cautelarqueconsidereyestimeadecuadaynecesariaparalaproteccinde
susderechossubjetivoslesionadosoamenazadosb)Elderechoaobtener
el pronunciamiento jurisdiccional cautelar oportuno, debidamente
motivadoyc)Elderechoalaejecucinefectivizacindelautocautelar
dictado. En suma, el derecho a la tutela cautelar comprende el derecho a
pedir, a obtener y a lograr la ejecucin de una medida cautelar. Por
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consiguiente, la limitacin o afectacin de cualesquiera de estos extremos
del derecho a la tutela cautelar, significa la lesin o afectacin del derecho
fundamentalaldebidoprocesoyalatutelajurisdiccional.
Finalidad de la Tutel a Cautelar: La tutela jurisdiccional
cautelarexplicaPieroCalamandreiestdestinada,msqueahacer
justicia, adar tiempo a la justiciade cumplir eficazmente su obra. El
contenido de la tutela cautelar es variable, pues debe adecuarse
casoporcasoaldiversocontenidodelapretensindefinitiva.Estees
precisamentesucarcterdistintivo:serelanuncioylaanticipacin(se
podra decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia
jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda llegar a
tiempo,lagarantadelagaranta.
Comoyasesealantes,latutelacautelarcontribuyeagarantizareleficaz
funcionamiento de la justicia respecto al derecho sustancial es una
tutelamediata,noobstante su dictado y ejecucin anticipada. Las
decisiones jurisdiccionales cautelares son medios predispuestos para el
mejor xito de las otras tutelas jurisdiccionales, se convierten as en
instrumentosdeinstrumento.
Desde una perspectiva propia de la tutela de los derechos sustanciales y
especialmente de los derechos fundamentales, la tutela jurisdiccional
cautelar se instituye en inters de los justiciables para hacer efectivos los
propsitos de las otras tutelas jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva) de
este modo, tambin se satisface, simultneamente, el inters pblico: el
inters de la administracin de justicia, a coadyuvar a su buen
funcionamientoyprestigio.
Tutela Preventiva y Tutela Cautelar: La tutela preventiva y
la tutela cautelar son conceptos distintos, aunqueentre ellos pueda
existir la relacin de gnero a especie la primera es invocada por
el solo hecho de que la lesin se anuncie como prxima o posible,
antesqueelderechohayasidoefectivamentelesionado.
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En estos casos, la tutela preventiva, en lugar de actuar con la finalidad de
eliminaraposteriori,eldaoproducidoporlalesindeunderecho,funciona
aprioricon lafinalidad de evitar el dao quepodraderivar de la lesin de
un derecho de la que existe la amenaza todava no realizada. La tutela
jurisdiccionalpreventivaescontrapuestaalatutelasucesivaorepresiva.
La tutela clsica u ordinaria es predominantemente represiva y no
preventiva puesto que es invocada cuando la lesin ya se ha producido, o
cuandolaincertidumbreodesproteccinesactual.Latutelacautelarsibien
exigeestosescenarioscomopresupuestosparasuactuacin,constituyesin
embargounadelasmanifestacionesdelatutelapreventivamediata.
La tutelacautelar es preventiva y mediata porque est orientada a evitar el
dao que el desarrollo regular del proceso pueda generar mas no evita el
daooriginarioinherentealalesinquenacedelapropiarelacinjurdica.
La tutela preventiva inmediata no est regulada expresamente en nuestro
ordenamientoprocesal,salvoelcasoespecialdelatuteladecognicinmero
declarativa a travs de la cual se busca poner fin a una incertidumbre
jurdica, o poner fin a una amenaza, evitar un dao, como por ejemplo
cuando se demanda la declaracin judicial de extincin de un contrato de
mutuocongarantahipotecaria.
La tutela preventiva inmediata est reservada, en nuestra legislacin a los
procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, tal
comolosealan:elartculo200delaCartaMagnaylosartculos1y2y
3delaLeyN28237,CdigoProcesalConstitucional.Enefecto,esposible
invocar esta tutela mediante estos procesos constitucionales ante la
amenaza de vulneracin de la libertad individual o derechos
constitucionales conexos o de los derechos fundamentalesrespectivos
en la tutela clsica represiva no es posible actuar ante la sola amenaza,
sino luego de producida la vulneracin de los derechos subjetivos
protegidosporelordenamientojurdico.
En suma, la tutela jurisdiccional cautelar constituye una de las garantas
fundamentales del justiciable para obtener del Estado la proteccin
destinada a asegurar la eficacia de las decisiones jurisdiccionales
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cognitorias, ejecutivase inclusonocontenciosassatisfacedeeste modola
pretensineintersparticulardeldemandanteyelinterspblicoexpresado
en el restablecimiento del orden jurdico y la preservacin de la paz social,
comoobjetivosdeEstado.
3. El Proceso:
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, proceso proviene del vocablo
latino processus que significa: accin de ir hacia delante, transcurso del
tiempo, conjunto delas fases sucesivas deunfenmenonaturalode una
operacinartificial.
La palabra proceso no es una categora exclusiva del derecho ni mucho
menosdelderechoprocesalensuacepcincomn,sirveparaindicar
unfenmenoconsideradoensudesarrolloentalsentidoprocesovienea
ser el conjunto de actos concatenados para lograr determinado
resultadoofinashablamosdelprocesodecreacindeunaobradearte,
del proceso de elaboracin de textiles, del proceso fabricacin de
productosqumicos,el procesodeelaboracindeunatesis,etc.
El proceso en s mismo, agota su valor semntico en aquel conjunto de
actos concatenados para lograr determinado resultado o fin no puede
obtenersemsdeltrminoproceso.Elncleoapartirdelcualpuede
determinarse la naturaleza del proceso est en el resultado u objeto del
mismo sea que intervenga o no lavoluntad humana. Si en el resultado del
proceso no interviene la voluntad humana hablamos de procesos
naturalesencasocontrariohablamosdeprocesosdeterminadosnopor
el resultado sino por la finalidad u objeto en esta opcin, bajo criterios
racionales cognitivos slo el hombre individual o colectivo, tiene objetivos,
finalidadesconlaprevalenciadeunouotrointers.
El logro de determinado fin impregna de sustantividad y connotacin
especialalproceso.Losfinesuobjetosnosondelprocesosinodequienes
se valen de l la elaboracin de la tesis es finalidad del tesista, no del
proceso el descubrimiento de determinado producto mdico es
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finalidad del qumico farmacutico o del mdico investigador y del
laboratorio que patrocina la investigacin,no del proceso de invencin o
fabricacindelproductodelmismomodo,larestitucindeuninmueble,
el pago de un crdito adeudado, el reconocimiento de paternidad, la
imposicin de una condena no son finalidades del proceso, sino de quien
pretendehacerrealidadtalespropsitos.
Elprocesoestmarcadoporestatransmutacinenelqueloscontenidos,y
finalidades de las personas individuales o colectivas, otorgan y
transfierenformalmentesuvalorconnotativoal procesodeestemodo,
enlasdiversasdisciplinascientficasseestudiaprocesossegnlamateria
ofinalidadquesetrate.
Proceso Judi cial: El proceso judicial es el instrumento jurdico
instituidoporelEstadomedianteleyparapermitireldesplieguedela
funcin jurisdiccional y el ejercicio del derecho de accin cuya
respuestafinalsetraduceenelotorgamientodelatutelajurisdiccional
efectivacomoderechofundamental,independientementedelsentido
de la decisin y siempre que se haya preservado el derecho al
debidoproceso.
Elprocesojudicialestconstituidoporunconjuntodeactosprocesalesque
deben realizarse para la obtencin de la resolucin final que resuelva el
conflicto intersubjetivo de intereses, la incertidumbre jurdica, elimine el
riesgo o peligro en la demora, la insatisfaccin del actor o imponga
determinadasancinporlalesinabienesjurdicosprotegidos.
Puedeasimismosostenersequeelprocesojudicialeslacategorade
proceso reservado al accionar de los justiciables frente al Estado en
funcinjurisdiccional.Elprocesoprocesalcomolodenomina ydefineDevis
Echandaeselconjuntodeactoscoordinadosqueseejecutanantey
por los rganos jurisdiccionales para obtener,mediante laactuacindela
ley en un casoconcreto, la declaracin, la defensa o la realizacin forzada
delosderechosquepretendantener las personas individuales colectivas
antesuincertidumbresudesconocimientooinsatisfaccinotambinpara
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lainvestigacin,prevencinyrepresindelosdelitosylascontravenciones.
Ms resumidamente Salvadores Satta lo define como el desarrollo prctico
concreto de actividades encaminadas a la formacin de resoluciones
jurisdiccionales.
Proceso Civil: Chiovenda, padre del procesalismo italiano
propone el concepto matriz del proceso civil a partir del cual se han
elaboradodiversas definicionesafirmaestemaestro queel proceso
civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la
actuacindelavoluntadconcretadelaley(enrelacinaunbienque
sepresentacomogarantizadoporella)porpartedelosrganosdela
jurisdiccinordinaria. Laspropuestasconceptualesposterioresse
caracterizan por poner mayor nfasis en el inters pblico o en el
privadooenambosalavez,talcomoloveremosacontinuacin.
Porsuparte Carnelutti definealprocesocivilcomoaquellaoperacin
mediantelacualseobtienelacomposicindellitigio.
El proceso civil segn Ugo Rocco es el conjunto de actividades de los
rganosjurisdiccionalesydelaspartes,necesariasparaeldesenvolvimiento
delafuncinjurisdiccionalciviloseaelconjuntodelasactividadesdelos
rganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para la declaracin de
certeza o para la realizacin coactiva de los intereses tutelados por las
normas jurdicas en caso de falta de certeza o de inobservancia de esas
mismasnormas.
EduardoCouture enfatizaquelaideadelprocesoesnecesariamente
teleolgicaporconsiguiente,sinoculminaenlacosajuzgada,elprocesoes
sloprocedimiento.
Clases:La clasificacin del proceso civil, puede efectuarse apartir
de diversas variables, nos limitaremos a aquellas relacionadas
connuestra legislacin,lafinalidadylaestructuradelproceso.
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Proceso y Procedimiento:Procedimiento, segn el diccionario
de la lenguaespaola significa Accin de proceder, mtodo
deejecutaralgunascosas,actuacinportrmitesjudicialeso
administrativos.
Elprocesopreliminarmenteespercibidocomounaactividadquecomoyase
dijoestcompuestodeactosquejuntospersiguenunfin.Esprecisosealar
que todo actorealizado en la dinmica procesal presenta ensu estructura
dosaspectoscomplementarios que por razones didcticas podra
admitirse entre ambos la existencia de una relacin categorial de
continente y contenido. Procedimiento y proceso son estos dos aspectos
complementariosunamismarealidad.
Locomn,habitual y naturales quesepercibalamanifestacinexterna de
toda accin humana, el acto de proceder esto es, el procedimiento
entendidocomoelmedioextrnsecoporelcualseinstauraysedesenvuelve
el proceso. El procedimiento denota la idea de avanzar de un actoa otro
hacialameta.Elprocedimientoaludealfenmenoexterno,alorutinarioen
eldesenvolvimientodelasactividadesquerealizanlaspartesyelrganode
la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso, conforme a las pautas
preordenadasporlaleyprocesal.
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Laideadelprocesoesunitaria,sevinculantimamenteconlatutela
jurisdiccional efectiva pues a travs de l realizamos tanto el inters
particular de quien reclama tutela judicial como el inters pblico al
materializar los mandatos abstractos contenidos en el ordenamiento
jurdico.Porello,comolodestacaCouture,elprocesoaludealaspecto
finalista.Ademslanocindeprocesoesontolgicapuesatravsdelse
tratade establecer lascategoras fundamentalesomodos generales deser
de sus componentes subjetivos y objetivos a partir del estudio de su
naturaleza jurdica, caractersticas y trascendencia. El afianzamiento del
trmino proceso puede compararse con la trascendencia jurdica del
concepto de accin cuya construccin precursora por la Escuela Alemana
permitisentarlasprimerasbasesdelacienciaprocesalcontempornea.
PROCESO CAUTELAR
4. Concepto:
Es aquel proceso contenciosocuya finalidad est destinada a garantizar la
eficaciadeunadecisinjurisdiccionaldictadaenprocesocontencioso
o no contencioso se materializa a travs de medidas asegurativas,
conservativastransformativasyanticipatorias.Laexpresinprocesocautelar
se usa para indicar el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional
cuandosedirigeaemitirdecisionesdestinadasagarantizarlaeficaciade
unapretensinprincipal.
Podemos afirmar entonces que el procesocautelar es el conjunto de actos
dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar,
asegurar o prevenir la efectividad de una decisin respecto de un proceso
principaloprocesocautelado.Entantoqueelprocedimientocautelares
elaspectoexterno,oconjuntodetrmites quepermitenlarealizacin
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delosactosprocesalescautelaresyporconsiguientedelprocesocautelar
mismo.
5. Proceso Cautelar y Proceso Cautelado:
La expedicin del auto cautelar requiere del despliegue de una cognicin
sumariadelos fundamentos dehechoy derechodela peticincautelaras
como el examen preliminar de la consistencia del soporte probatorio
aportado para establecer la concurrencia de los presupuestos de fondo
exigidosporley:a)laaparienciadelderechoinvocado,b)lanecesidaddela
emisindeladecisinpreventivaporconstituirpeligrolademoradelproceso
o cualquier otra razn justificable y c) la razonabilidad de la medida para
garantizarlaeficaciadelapretensin.
Sin embargo, la realizacin de esta actividad jurisdiccional cognitoria
extremadamente sumaria y contingente no es realizada para el proceso
cautelar en s mismo, sino para el proceso principal o cautelado. Es en
ltimainstanciaunacognicinsumariayprovisoriadelapretensinprincipal.
El proceso principal o cautelado (deconocimiento, nico de ejecucin o no
contencioso) parasueficacia,por logeneral, requieredel procesocautelar.
Sonlimitadosloscasosenlosqueelprimeronorequieredelsegundo.Del
mismo modo, el proceso cautelar tiene vigencia y adquiere relevancia solo
en funcin e inters de la pretensin principal, tambin en limitados casos
puederesolverelconflictoporplantearseenelprocesoprincipal.Elproceso
cautelar existe para el proceso principal luego ste slo puede ser tal
graciasalprocesocautelar,salvolimitadasexcepciones.
Elprocesocautelar slo puede ser comprendido en su mutua
correspondencia y complementariedadcon los procesos decognicin,
deejecucineinclusolosprocesosnocontenciosos.Astenemosque,
por lo general, lo resuelto en los denominados procesos cognitorios
condenatorios no lograneficaciasi no es a travs deun procesonico de
ejecucin a su vez, ambos eliminan cualquier incertidumbre respecto a la
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eficacia de la ejecucin slo mediante el proceso cautelar. Los nexos y
complementaciones entre procesos es inobjetable. Como se indic en el
prrafoprecedente,notodoslosprocesosrequieren de medida cautelar,
msestos sonloscasosreducidos y excepcionales. En conclusin el
proceso cautelar tiene la misma importancia y trascendencia que los
denominadospretensiosamenteprocesosprincipales.
6. Autonoma:
El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los
siguientestrminos:"Todoslosactosrelativosalaobtencindeunamedida
cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma
cuadernoespecial".
El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtencin de la
medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autnomo mas
estaautonomaes formal, en modo algunosustancial.El hecho que se
forme un cuaderno especial, como lo seala la norma, constituye la
evidencia de queestamos frenteauna autonoma procedimental, formal,
msellonoagotalosalcancesdesuautonoma.
Elprocesocautelarnoconstituyeelapndicedeunprocesodecognicinni
nicamenteunmediodeaseguramientodelprocesodeejecucin,sino
uncomplementofuncionaldecualquiertipodeproceso.Noexisteun
proceso cautelar especfico de cognicin o de ejecucin, su carcter
instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn
adoptarsemedidascautelaresencualquierproceso,seastecontencioso
onocontencioso.Podrainclusosostenerseladependenciafuncional
delosdemsprocesosalaautonomainstrumentaldelprocesocautelar
puedenlosdemsprocesosdemostrarsueficaciaypretendidaautonoma
sinelnecesarioconcursodelprocesocautelar?
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El proceso cautelar, no obstante su necesaria conexidad con la pretensin
principal, tiene su propia sustantividad que no puede equipararse con
autonoma sustancial: la medida cautelar se adopta bajo presupuestos
procesales y con un procedimiento distinto al principal. El derecho a la
cautela o al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias es un
derechoexclusivamente procesal. Ensuma es un derecho frente al Estado
porelquesepidequeseasegurelaefectividadplenadelafuturasentencia,
en tanto se tramite el proceso principal, es el derecho constitucional a la
seguridad.
GiuseppeChiovendaafirmaqueelpoderjurdicodeobtenerunaresolucin
cautelaresunaformaporsimismadeaccinaseguradorayespuraaccin
que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado,
porque existecomo poder actual,cuando todava nosesabe si el derecho
garantizado existe razonamiento jurdico que abona a favor de la
autonoma de la tutelacautelar. Que el derecho a la resolucincautelar es
un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del
derecho,ylapartenotienesinoelpoderdeprovocarsuejercicioenelcaso
concreto."
PieroCalamandrei,porsuparte,refirindoseaestetemadicelosiguiente:
"que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma
procesal que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como
categoras por s mismas, determinables a base de criterios que, aun no
siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognicin
de las de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en
materiales...
Enlarealidadnormativalaautonomadelasmedidasy delproceso
cautelar permite que ste se inicie sin que preexista el proceso principal,
puede anticiparse formalmente a la existencia de ste. En no pocos casos
enlaejecucindelamedidacautelar,elobligadooptaporefectuarelpago
de la obligacin insatisfecha. En este caso no ser necesario dar inicio al
procesoprincipal,porquelapretensindedarsumadedineroyahabrasido
satisfecha, tampoco podra operar la cancelacin de la medida sino la
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conclusindelprocesocautelar.Detodasmaneras,enestecasoelproceso
cautelarnoexistiparaautosatisfacersesinoparalograrelcumplimientode
unaobligacincuyatramitacin no requiri iniciarse es decir, se puso en
evidencialaautonomaprocesalmasnosustancialdelprocesocautelar.
CsarSanMartnCastro,siguiendoa OrtellsRamos sostienequela
dependenciaysubordinacindelprocesocautelaralprocesoprincipal
es la consecuencia de la funcin que cumple el proceso cautelar que es
precisamente lo que le da entidad propia, y la falta de unidad del
procedimiento cautelar no dice de su falta de autonoma del proceso
cautelar,sinodelaexigenciatericadereestructurarsubasenormativa61.
Enconclusin laautonomadelas medidascautelaresesnormativa,
conceptual, funcional y procedimental, en modo alguno sustancial. En
trminosprcticos,laactividadprocesaldesplegadaenelprocesocautelar,
enloformalprocedimentalnoesdependientedelprocesoprincipal,msen
losustancialtodoloqueocurraenelprocesocautelaresrealizadopor
y para el principal laactividad procesal cautelar es en losustancial
actividadefectuadaparaelprincipal.
7. Universalidad de Aplicacin:
Dadoelcarcterdoblementeinstrumentaldelprocesocautelarydebidoasu
propianaturaleza, el proceso cautelar sirve a todos los procesos,
independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La
autonoma del proceso cautelar, entre otras razones, se evidencia
precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin
perteneceralaestructuradeningunodeellos.
En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la
regulacin normativa inherente al proceso cautelar empero no est
contenidoexpresamenteennormaalguna.
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Elartculo 274 del Cdigo Procesal Civil modeloparaIberoamrica,regula
este principio con el siguiente tenor: Universalidad de aplicacin. Las
medidas cautelares podrn adaptarse en cualquier proceso tanto
contenciosocomovoluntario.
Se adoptarn en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia
preliminar de la misma.En este casolas medidascautelarescaducarn de
pleno derecho si no se presentare la demanda entro de los veinte das de
cumplidas, condenndose al peticionario al pago de todos los gastos del
juicioyalosdaosyperjuicioscausados.
Lasmedidascautelaressedecretarnsiempreapeticindeparte,salvoque
laleyautoriceadisponerlasdeoficio,yseadoptarnbajolaresponsabilidad
dequienlassolicite.
El Cdigo General del Proceso del Uruguay siguiendo al Cdigo Modelo
reproduce ntegramenteelprimer prrafodel artculoenreferencia. Artculo
311.1."Las medidascautelarespodrnadoptarse en cualquier proceso,
tantocontenciosocomovoluntario."
8. Acumulacin:
Laacumulacincomoinstitutoprocesalestsustentadaenlosprincipiosde
concentracin, economa y celeridad procesales y tiene por finalidad reunir
enunsoloprocesoauna pluralidad de personas en la posicin de
demandantes, demandados o terceros, frente a una pretensin singular, o
reunir y resolver una pluralidad de pretensiones frente a demandante o
demandado singulares, evitando as costos y actividad procesal
innecesarios.Elprincipiodecongruenciaprocesalesotrodelosprincipios
rectoresdelaacumulacinpuestoquesufinalidadsubyacenteconsiste
en evitar la expedicin de sentencias y en general, resoluciones
contradictoriassobreunmismoasunto.
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Laacumulacinenelprocesocautelarsiguelospropsitosdelapretensin
principal porloquetambinsondeaplicacinlos mismos criterios decada
una de las formas de acumulacin: objetiva y subjetiva. As podr
demandarse individualmente o en litisconsorcio activo una o ms medidas
cautelares contra una o ms personas, siempre que no se incurra en
excesosvulneratoriosdelprincipiodeproporcionalidad.
Paraloscasosordinariosenlosquelamedidaomedidas dispuestas
pueden ser ejecutadas el mismo da la norma establece, en el segundo
prrafo, que Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente
posterior,senotificaalafectado,quienrecinpodrapersonarsealproceso
einterponerapelacin,queserconcedidasinefectosuspensivo.
Sin embargo, uno de los problemas pendientes, pese a las normas
modificatorias dictadas ltimamente, est referido a la ejecucin de
medidascautelaresacumuladas(acumulacinobjetivaoriginaria) que no
puedenserejecutadaselmismoda. Noexistenregulacionesespecficas
para el caso planteado y esto da lugar a que el funcionario judicial
autorizado para la ejecucin de las medidas dispuestas incurra en
arbitrariedad al ejecutar una de las medidas cautelares y no notificar la
resolucin por no haber ejecutado an las dems, o bien desnaturalice el
procedimiento al notificar al ejecutado con la resolucin cautelar al
trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior incluyendo las
medidascautelaresannoejecutadas.
Con lavigencia del Decreto Legislativo 1069, se ha modificado el tenordel
artculo 637 del CPC adicionndose el tercer prrafo: Cuando la
decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o
algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el
procedimiento indicado en el prrafo anterior. Se infiere del tenor de la
norma modificatoriaqueluegodelaejecucindealgunaoalgunasdeellas
se notifica la resolucin cautelar conteniendo todas las medidas cautelares
dispuestas,aunqueslohubieransidoejecutadasalgunaovariasdeellas.
ANDRSCUSIARREDONDO
21
Enconclusinconsideramosquelasolucinlegislativanoeslamsidnea,
sin embargo, entre la afectacin del derecho a la instancia plural y la
necesidaddelatramitacin inaudita altera pars para garantizar el xito
delaejecucincautelar,enunadecuadotestdeproporcionalidad,el
legisladoroptporlapreservacindelderechoalainstanciaplural,uno
delosderechosconstitutivosesencialesdelderechoaldebidoproceso.
9. Demanda:
El artculo 610 del CPC dispone que "El que pide la medida debe: 1.
Exponer los fundamentos desupretensin cautelar 2.Sealar la formade
sta 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la
medidayelmontodesuafectacin4.Ofrecercontracautelay5.Designar
el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se
trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia
legalizadadesudocumentodeidentidadpersonal."
Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente solicitud
cautelar y ello no es un problema semntico sino conceptual puesto que
tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar ya sea como un
procesoocomounmero procedimiento.Reflejalaconcepcinasumidapor
ellegislador.
Lademandabajocriteriosformaleseselmediodeexpresindelderechode
acciny de postulacinde la pretensin. Desdeuna perspectivasustancial
la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor
requierealEstadoenfuncinjurisdiccionallapromocindesuactividad
judicial para el reconocimientooamparodeunapretensincontenciosao
voluntaria. La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud
cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional
muyporelcontrario,esuntpicoactodepostulacinprocesalmediante
elcualsereclamatutelacautelar.
ANDRSCUSIARREDONDO
22
Asimismo no puede descartarse el carcter contencioso de la pretensin
cautelaryportantodelproceso.Elautocautelarcontieneladecisinjudicial
paraafectarbienes,interesesyderechosdelaspartesvinculadaspor
larelacinmaterialodesussucesoresensucaso.
Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelarconstituye un
tpico y especialsimo acto depostulacinprocesal, evidencia un pedido de
tutela jurisdiccional cautelar afecta derechos y bienes del obligado, por
consiguiente, consideramos que la denominacin normativa debe ser
demandaynosolicitud.
MEDIDA CAUTELAR
10. Alcance Conceptual:
Segn el diccionario de la lengua espaola la palabra medida tiene diez
acepciones,elsextosignificadoeselqueserelacionaconnuestroobjetode
estudio:medidaconelsignificadodedisposicin,prevencin.Siahora
nos trasladamos al significado de estas dos ltimas palabras tenemos que
disposicinestodomedioqueseempleaparaejecutarunpropsito,opara
evitar oatenuarunmal, yprevencines preparaciny disposicin quese
hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo, o tambin
provisin de mantenimiento o de otra cosa que sirvepara un fin. Podemos
fcilmenteinferirquelapalabramedida,porsimisma,contieneycondensa
valoressemnticospropiosdeunadecisincautelar.
Siguiendo al mismo diccionario, tenemos que el vocablo cautelar, significa
prevenir, precaver. A su vez, el verbo prevenir presenta los valores
semnticos siguientes: preparar, aparejar y disponer con anticipacin lo
ANDRSCUSIARREDONDO
23
necesarioparaunfin.Prever,ver,conocerdeantemanooconanticipacin
un dao o perjuicio. Precaver, evitar, estorbar o impedir algo. Advertir,
informaroavisaraalguiendealgo.Imbuir,impresionar,preocuparaalguien,
inducindoleaprejuzgarpersonasocosas. Anticiparseauninconveniente,
dificultad u objecin. Disponer con anticipacin, prepararse de antemano
paraalgo.Dentrodelmismombitosemntico,elverboprecaversignifica
prevenir un riesgo, dao o peligro, para guardarse de l y evitarlo. Como
observamos dentrode lossignificadosdelverboprevenirestcomprendido
elsignificadodelverboprecaver.
Entonces, desde una perspectivasemntica, tenemos que la frase nominal
medida cautelar presenta la siguiente conformacin: el sustantivo medida
que actuando como ncleo, por s mismo significa decisin preventiva o
cautelar el adjetivo cautelar que actuandocomo modificador directo dentro
de la misma lnea semntica no hace ms que aadir detalles
complementarios y expresividad al sustantivo por lo que la frase nominal
medidacautelar,segnloanalizado,esunaexpresinpleonstica.
La denominacin del instituto que estudiamos, hasido uno de los primeros
problemas que la doctrina debati y la legislacin traslad a sus
ordenamientos jurdicos asumiendo una u otra posicin. Ramiro Podetti
graficaloexpresadoenlossiguientestrminos:"Sibuscamossunombreen
la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones
cautelares oconservativassi en laformadesustanciarlas,tendramosque
llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin,
sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas
designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que,
comoveremosenseguida,puedendarlugaraequvocos"
El autor referido prefiere el empleo del trmino medida antes que
providencia, porque dicho sustantivo da idea del objeto y del resultado. Si
bienelvocablosignificadecisin,susentidoesmsamplioqueelatribuido
adecisinoresolucin,porqueindicaalgoquesecumple.Tomar medidas
para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir
algo,sinoponerloenejecucin.
ANDRSCUSIARREDONDO
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Enladoctrina y en la legislacin alsustantivo medidasse leagregan
diversoscalificativosocomplementosquelacalificancomo medidas:
deseguridad,urgentes, precautorias, preliminares o previas o
preparatorias,preventivas,provisionales,deconservacin,decautela o
cautelares.Asporejemplo Chiovendalasllamamedidasprovisionalesde
cautela o conservacin Goldschmidt, medidas provisionales de
seguridad Redenti,procedimientoscautelaresZanzuchi, medidas
cautelares,conservativas o asegurativas, provisorias o interinas
Calamandrei providencias cautelares Carnelutti se refiere a un proceso
cautelar Spota, medidas cautelares Alsina, medidas precautorias
Reimundn,medidascautelares.
Estas medidas dice Chiovendadeterminadas por peligro o urgencia, son
llamadasprovisionalescautelaresodeconservacinporquesedictan
conanterioridadaqueestdeclaradalavoluntadconcretadelaleyquenos
garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como
garanta de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien que se
pretende.
La accin cautelar, no es ms que una accin tendiente a obtener una
providencia, llamada cautelar, que conservando el estado de hecho y de
derecho determinado por cierta situacin de hecho y jurdica, incierta o
controvertida,evitaelpeligrodequeenvirtuddeposiblesoprobables
eventos, naturales o voluntarios, sean abolidos o restringidos aquellos
intereses jurdicos, de derecho sustancial o procesal, tutelados por el
derechoobjetivo,quedetalsituacinderivanopuedenderivar,mientras
estpendienteunprocesooenprevisindeun
procesofuturo.
Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que "Las medidas cautelares
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las
resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su
curso,unadelaspartesdemuestraquesuderechoesprimafacieverosmil
yqueexistepeligrodequeladecisinjurisdiccionalseaincumplida...
ANDRSCUSIARREDONDO
25
Por nuestra parte sostenemos que medida cautelar es aquella institucin
procesal que comprende tanto a la pretensin como a la decisin
jurisdiccional con las cuales se busca garantizar la eficacia de la decisin
final. Se materializa a travs de opciones asegurativas, transformativas,
conservativas yejecucionesanticipadasdelapretensinprincipal.
La nocin de medida cautelar se irradia a l as diversas discipli nas
procesales y puede considerarsecomo un instituto propio dela
teoracautelar?
Afirmamos que el concepto general de medida cautelar cubre todas las
opciones procesales, sean estas penales, contenciosas administrativas,
laborales, constitucionales, civiles, pretensiones no contenciosas e
inclusomeramenteadministrativas.
Sepuedeentoncesafirmarquelamedidacautelareslainstitucinprincipal
delateoracautelar,porqueensuacepcincomprendetantoalaactividad
del actor (accin y pretensin) como a la actividad de la judicatura
(jurisdiccin).
11. Presupuestos de la Medida Cautelar:
La adopcin de una medida cautelar est supeditada a la concurrencia de
determinadas condiciones o presupuestos especficos estos son los
siguientes:
1. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis
iuris).
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen
derecho, mas en su acepcin semntica y jurdica debe entenderse como
aparienciaoaspectoexteriordederechocomoaltadosisderazonabilidad
olarazonableaparienciadequelaparterecurrentelitigaconrazn.
Laestimacindeunademandacautelarexigedeljuezeldesplieguedeuna
actividadcognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobacin
delaverosimilituddelderechoinvocado.Estaactividadnoestdestinadaa
ANDRSCUSIARREDONDO
26
producir certeza en el juez, sino nicamente considerable probabilidad de
amparodelapretensinprincipal,razonableaparienciadequeelsolicitante
de la medida litiga con razn, pues quien solicita la medida cautelar debe
aportarunajustificacininicialdesuderecho.Nobastalasimpleafirmacin
de tal justificacin, el actor debe aportar el suficiente caudal probatorio del
cualsederiveunaaparienciadederechoasufavor,ascomoelpeligroen
lademorauotraraznjustificable.
Entoda actividad de cognicin sumaria, como la desplegada para la
expedicin de una resolucin cautelar, es previsible que slo pueda
determinarse la posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho, no
as la certeza del mismo. El actor no requiere probar la existencia del
derecho subjetivo afirmado en el proceso principal, la norma exige que se
acrediteindiciosdeprobabilidadodeaparienciadebuenderecho.
Este presupuesto, en opinin de Silvia Barona Vilar, comporta la
existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e
indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho
que viene afirmando en el proceso principal. Este fundamento responde al
justo trmino medio entre la certeza que implica la sentencia que se
dicta al finalizar el proceso y la incertidumbre propiadelainiciacinde
eseproceso.Aestetrminomedioesloquesedenominaverosimilitud.
Losmediosprobatoriosanexadosalademandaconstituyenelsoportedela
exposicin destinada a demostrar la existencia de verosimilitud del
derechoinvocadoyelpeligroenlademora.lapeticincautelarser
concedidaorechazadasinconocimientodelaparteafectadaenatencina
la prueba anexada al pedido.(art. 637 del CPC). Sin embargo la propia
norma citada otorga al juez la facultad de disponer excepcionalmente, el
otorgamiento de un plazo no mayor de cinco das, para que el
demandantepuedaacreditarlaverosimilituddelderechoquesustenta
su pretensin principal lo cual permitir al solicitante fortalecer su
propuesta probatoria, precisamente para acreditar la referida
verosimilitud. Esta sin embargo es una facultad discrecional del juez que
ANDRSCUSIARREDONDO
27
ser ejercida de acuerdo con la formacin, y responsabilidad con la que
ejerceelcargo.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es
unadelasoperacionesqueeljuezdeberealizarenelejerciciodelafuncin
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de
certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses
sustanciales.Nose tratapues deobtener una declaracin decertezadela
probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Como muy
bienprecisaPieroCalamandrei
La cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de
probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del
derecho es funcin de la providencia principal en sede cautelar basta
quelaexistenciadel derechoaparezcaverosmil,oseaparadecirlocon
mayor claridad, basta que segn un clculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido
favorableaaqulquesolicitalamedidacautelar. Elresultadodeesta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los
casos,valornodedeclaracindecertezasinodehiptesissolocuandose
dictelaprovidenciaprincipalsepodrversilahiptesiscorrespondeala
realidad.
Finalmente es preciso destacar que tratndose de procesos de ejecucin,
lasmedidascautelaresquesedictanparaasegurarlaejecucinforzada,no
requierendelaacreditacindelfumusboniiurisporquelosttulosejecutivos
ydeejecucinestnimpregnadosdecertezapresuntiva.
2. La necesidad de la emisin de una decisin
preventi va por constituir peligro la demora del
proceso,oporcualquierotraraznjustificable.
Lanecesidaddelprocesoparaobtenerraznnodebeconvertirseen
undaopara quientienelarazn. Es deber detodo ordenamientojurdico
ANDRSCUSIARREDONDO
28
prevenirlaamenazaolaperpetracindeundaoconocasindela
peticin y el otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a
partir de la doctrina, establecer algunas precisiones sobre el concepto de
daoylanocindepeligro.
Elconceptodedaocomoconceptojurdicoy,antesdetodo,como
concepto econmico explica Ugo Rocco es propio no slo del derecho
privado,civilycomercial,noslodelderechopblicointerno(constitucional,
administrativo, penal) o internacional, sino tambin del derecho procesal,
puesto que representa un concepto jurdico fundamental. Precisa
seguidamente que todo dao provoca, en general, detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia el dao jurdico, en consecuencia, puede
considerarse como la sustraccin o disminucin de un bien, pero al mismo
tiempopuedeconcebirsecomolasupresinoafectacindeuninters,sea
stetutelado por unanormajurdica enlaformade un derechosubjetivo,
sea tutelado en la forma de un simple inters. Peligro es el riesgo o
contingenciainminentedequesucedaalgnmalenelderechoprocesalno
puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para
ocasionarelfenmenodelaprdidaodisminucindeunbienoelsacrificio,
o la restriccin de un inters sea este tutelado o la forma de un derecho
subjetivooenladeunintersjurdico.
En tal sentido, el peligro enla demora, base de las medidascautelares, es
especficamente el peligro del ulterior dao que deriva del retardo de la
decisindefinitiva,acausadelalentituddelprocesocognitorioode
ejecucin. La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la
sentenciadefinitivaeselfundamentodelaobtencindelamedidacautelar
cuyo propsito es tornar inofensivo el dao que la referida lentitud
genera.Elpericuluminmora,porconsiguiente,implicalanecesidadde
evitar los riesgos que la duracin del proceso principal genera,
configurndosedeesemodounpeligrodeinejecucinodeinefectividadde
lasentenciaestimatoria.
PieroCalamandreiacotaquenoeselpeligrogenricodedaojurdico,al
cual se puede,en ciertoscasos, obviarcon la tutela ordinariasino
ANDRSCUSIARREDONDO
29
que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que
podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a
causadelalentituddelprocedimientoordinario.
No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de
dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se
presumaporlascircunstanciasdelcaso.Enltimainstancia,laexistencia
efectiva de periculum in mora es la verdadera causa o fundamento que
autorizalaadopcindecualquiermedidacautelar.
Lacondicingeneralparaeldictadodeunamedidacautelares,eltemorde
undaojurdico,esdecir,lainminenciadeunposibledaoaunderechooa
unposiblederecho.Sieldaoesonoenrealidadinminenteyjurdico,
sedeterminarenlasentenciafinal.Porlamismaraznladecisincautelar
puedeserrevocada,modificadaoconfirmada.
El juez al calificar la demanda cautelar, realiza una actividad cognitoria
sumarsimarespectoalaverosimilituddelderechoinvocadoylaposibilidad
del dao examina si las circunstancias de hecho, a partir de las pruebas
aportadas, dan fundado motivo para temer el evento daoso si el caso es
urgente y, por lo tanto, deviene en impostergable amparar la pretensin
cautelar.Esdecir,nobastaqueelintersparaobrarnazcadeunestadode
peligro y que la medidacautelar solicitada tenga lafinalidad de prevenir un
dao temido, sino que adems que a causa de todo ello, el dictado de la
medidacautelarrevistacarcterdeurgencia.
Elmismotratadista italianoperfilando connitidezlanaturaleza y
connotacindeestepresupuesto,concluye:El llamadopericuluminmora
no es ms que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte
discrecional de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su
idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o
procesales,produciendolasupresinolarestriccindeellos(declaracinde
certeza de una situacin peligrosa). Puesto que se trata de una valoracin
subjetivadelaposibilidadoprobabilidaddeundao,implicaunaprevisin
(previsibilidaddeldao).
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30
El periculum in mora, determina la existencia y vigencia de las medidas
cautelares, precisamente en atencin a su condicin de presupuesto
esencialdeaquellasportalrazn,tratndosedepretensionesdinerarias,la
medidacautelarpuedesersustituidaporlagarantaqueelafectadoofrezca,
o por el depsito del monto fijado en la medida. El fundamento de esta
sustitucin radica en el hecho de haber desaparecido el presupuesto
cautelar del periculum in mora: conjurado el peligro desapareceel sustento
delatutelacautelar.
Tambin procede la sustitucin de la medida cuando el afectado ofrezca
garantasuficienteacriteriodelJuez,quienresolverpreviotraslado
alpeticionanteportresdas.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de lapretensin.
Elotorgamientodeunamedidacautelar,inexorablemente,genera
una restriccin de uno o ms derechos fundamentales relacionados por lo
generalconelderechodepropiedad,derechoalainviolabilidaddedomicilio,
lainviolabilidaddecomunicacionesydocumentosprivados,alalibertadde
contratacin, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin
embargoestarestriccin debejustificarse en lanecesidad desalvaguardar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso: la proteccin de
finesconstitucionalmenterelevantesjustifica la intervencin estatal
jurisdiccional enelmbito de derechos fundamentales. La decisin
jurisdiccional cautelar por ello debe contener y ser la expresin de una
correctaaplicacindeltestderazonabilidadyproporcionalidad.
12. Caractersticas de la Medida Cautelar:
Instrumentalidad:
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Lainstrumentalidadconstituyeelrasgomsimportantedelproceso
engeneralporquesuobjetoesservirdemedioparalaactuacindelaley
noconstituyeunfin ens mismo.Las medidascautelaresestn siempre
subordinadas al destino de la pretensin cautelada, supeditadas al fallo
definitivoinclusocuandosetratedeejecucionesanticipadasdelapretensin
principal.
Provi sionalidad:
Segn el Diccionariode la Lengua Espaola provisional es todoaquello
quese hace,se hallao se tiene temporalmente. La provisionalidad es un
atributo consustancial a las medidas cautelares porque subsisten
mientras duranlascircunstanciasquelasdeterminaron.
Lo provisorio es lo que est destinado a durar hasta que sobrevenga un
evento sucesivo, en funcin del cual el estado de provisoriedad subsiste
durante el tiempo intermedio provisorio por ello equivale a interino, ambos
trminos indican lo que est destinado a durar solamente el tiempo
intermedioqueprecedealeventoesperado.
Lacualidad deprovisoriadada a las medidas cautelares significa en
esenciaque los efectos jurdicos destas no slotienen duracintemporal
sino que tienen duracin limitada a aquel periodo de tiempo que debe
transcurrirentreeldictadodelamedidacautelaryelpronunciamientodela
sentenciadefinitiva.
Laprovisoriedaddelasprovidenciascautelaressera,pues,unaspectoy
una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente
(definitiva),el iniciode loscualessealara lacesacindelosefectos dela
primera.
El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil mediante el
preceptosiguiente:"Resueltoelprincipalendefinitivaydemodofavorableal
ANDRSCUSIARREDONDO
32
titular de la medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin,
bajoapercibimientodeprocederasuejecucinjudicial.Laejecucinjudicial
se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su
propsito."(art.619delCPC).
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se
manifiesta en el hecho de que su rechazo no impide que pueda
nuevamente ser solicitada en el mismo expediente cautelar o en el
principal.
Variabi lidad:
Se encuentra regulada enel artculo 617 del Cdigo Procesal Civil en
los siguientes trminos: A pedido del titular de la medida y en cualquier
estadodelprocesopuedevariarsesta,seamodificandosuforma,variando
los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de
auxiliojudicial.
Laparteafectadaconlamedidapuedeefectuar similar pedido,el queser
resueltopreviacitacinalaotraparte.
Pararesolverestassolicitudes,elJuez atenderalascircunstancias
particularesdelcaso.Ladecisinesapelablesinefectosuspensivo.
Tambinconocidacomomutabilidadoflexibilidadserefierealhechodeque
las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o
titulardelamedidaosustituidasasolicituddelafectado.
Lasmedidascautelarespuedenestarsujetasamodificacionesantesdeque
se dicte la resolucin principal, debido a la variacin de las circunstancias
concretas acaecidas con posterioridad a su dictado, siempre que la
medida cautelar inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva
situacinfcticojurdica.
ANDRSCUSIARREDONDO
33
Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida
cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar
molestiasoperjuiciosquepuedanevitarse.
Por ello, conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las
audiencias,sifuereelcaso,laactuacindemediosprobatorios,entre
otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho
invocadoseintensifiqueoaminore,ellopuededar lugaraquesesolicitela
variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del
derecho controvertido. La expresin ltima de la medida cautelar, por esta
razn,esindependientedelapeticininicial.
Contingencia:
Segneldiccionariodelalenguaespaolacontingenciasignifica1.
Posibilidaddequealgosucedaonosuceda.2.Cosaquepuedesucedero
nosuceder.3.Riesgo.
Lasmedidascautelaresporsufinalidadynaturalezanoestnimpregnadas
delatributopermanencia, staessiempreunalbur.Sondictadas
fundamentalmentesobrelabasedeunjuiciodeprobabilidadmasnode
certezasondictadasporlaexistenciadeunpeligroinherentealaduracin
mismadelosprocesoscognitorioseinclusodeejecucin.Estossoportes
existencialesdelasmedidascautelarespuedendesaparecerencualquier
momentoyaseaporqueelpeligroescontrarrestadocondeterminado
tipodegarantaoporquelaverosimilitudaparenteesdesbaratadava
impugnacinensegundainstancia.
Funcionalidad:
Est relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo por ello, la
naturalezadelapretensinprincipaldeterminalanaturalezayalcancesde
lamedidacautelarcontrariosensu,lamedidacautelardebeadecuarse
ANDRSCUSIARREDONDO
34
a la naturaleza de la pretensin principal.La funcionalidad de las medidas
cautelaresnoessinolaproporcionalidadyadecuacindelasmismasalos
finesdelprocesocautelado.
Anota Javier Vecina Cifuentes, profesor titular de derecho procesal de la
UniversidaddeCastilla LaMancha, quelapotestadcautelartiendea
la consecucin de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto se
desenvuelve en una serie de actos procesales coercitivos que llegan con
relativafrecuenciaalimitarinclusoderechosconstitucionalesdequienes
a ella se encuentran sometidos. Por esta razn su ejercicio se
encuentrainformadoylimitadonecesariamenteporlavigenciadelprincipio
deproporcionalidadporloqueunamedidadesproporcionadaoirrazonable
no sera propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en
cuantoalexceso.
Jurisdiccionalidad:
Porestacaractersticas debe asumirse que el dictado de medidas
cautelares en un proceso est reservado con carcter exclusivo a los
rganos jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a
tercerosesdecir,slopuedenserdictadasporunjuezcompetente.
Sinembargo,losealadoactualmentenospareceobvioyhastaredundante
porque, en efecto, la jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones
propiasdelafuncinjurisdiccionalengeneral,luegonopodraafirmarseque
sta es atributo de las medidas cautelares. Su fundamento, empero,
radicaraenlasseguridadesygarantasqueensusorgenesdebadarsea
estaformaespecialdetutela,paraevitarqueotrosfuncionariosdeEstadoo
terceros,incurrieranenarbitrariedad.
Eldesarrollodedisciplinascomoelderechoconstitucional,elderecho
administrativo, los procesos constitucionales y el procedimiento
administrativo,handeterminadoqueelotorgamientodetutelacautela,enla
actualidad, sea normado bajo una visin omnicomprensiva como
ANDRSCUSIARREDONDO
35
potestad de estado y no limitarse nicamente a la funcin estatal
jurisdiccional.
13. Tramitacin: Inaudita Altera Pars?
Conlapromulgacindelaley29384vigentedesdeel29dejuniode2009se
ha introducido trascendentales cambios en la tramitacin de las
medidas cautelares, entre otros, cabe destacar, la eliminacin prctica del
procedimientoinauditaalterapars,ascomolaintroduccindelaoposicina
lamedidacautelar.
Veamos:
Eltextoquemotivanuestrocomentarioeselsiguiente:Lasolicitudcautelar
es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en
atencinalosfundamentosypruebadelasolicitud.Procedeapelacin
contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera de
proceso,eljuezdebeapreciardeoficiosuincompetenciaterritorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular
oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimientodelaresolucincautelar,afindequepuedaformularla
defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la
ejecucindelamedida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
(Artculo637delCPC).
a) Silasolicitudcautelaresconcedidaorechazadasinconocimientodela
parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud
puede inferirse que se mantiene la tramitacin inaudita altera pars sin
embargo, si en el siguiente prrafo se dispone que Una vez dictada la
medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un
ANDRSCUSIARREDONDO
36
plazodecinco(5)das,contadodesdequetomaconocimientodela
resolucin cautelar resulta coherente concluir que el afectado tuvo
conocimiento de la existencia de la resolucin cautelar, cmo? en qu
momento?
b) El texto anterior, vigente hasta el 28 de junio de 2009, mantena la
tramitacin inaudita altera pars expresamente hasta el trmino de la
ejecucinoactoinmediatamenteposterior,momentoenelcualsenotificaba
al afectado, quien recin poda apersonarse al proceso e interponer
apelacin, queeraconcedidasinefecto suspensivo. La medida cautelar se
admitayejecutabasinaudienciapreviadelafectado.
c) Con la modificacin introducida, la precisin sobre el momento de
notificacindelautocautelarsehadesvanecidosilanormasealaqueuna
vez dictada la medida el afectado puede formular oposicin, cabe
preguntarse: cmo toma conocimiento de la existencia de la medida
cautelar? se le debe notificar el auto cautelar? toma conocimiento al
ejecutarse la medida cautelar o al intentarse su ejecucin? estas
preguntasnotienenrespuestaenlaley.
d) Adems,lanormadicequeelafectadopuedeformularoposicindentro
de un plazo de cinco das desde que toma conocimiento de la resolucin
cautelar, pero cul es el hecho o acto a partir del cual se computa el
plazodecincodaspara formularoposicin?cmo acreditarlo con
certeza?Quparmetros consideraraeljuezpara desestimar la
oposicinporextempornea?
e) La eliminacin del momento a partir del cual se notificaba la resolucin
cautelar obedecera ala necesidad de posibilitar su cuestionamiento desde
momentos anteriores a su cumplimiento o ejecucin para evitar as la
perpetracindemedidas cautelaresmaliciosasyarbitrarias.Empero, si
esta fuera la motivacin, habra sido preferible regular expresamente
que las medidas cautelares se notificarn al afectado sin perturbar su
ejecucin o cumplimiento estableciendo as como regla la audiencia del
afectado y como excepcin la tramitacin inaudita altera pars, tal como lo
hacen el cdigo de procedimiento civil de Brasil y la Ley de Enjuiciamiento
ANDRSCUSIARREDONDO
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Civil de Espaa. En este contexto de evidentevaguedad normativa,resulta
positivo el hecho de haberse precisado que la oposicin no suspende la
ejecucindelamedida.
14. Caducidad de la Medida Cautelar:
Art.636CPC:medidacautelarfueradeproceso.
"Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario
debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das
posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial
fueranecesarioparalaprocedenciadelademanda,elplazoparala
interposicindestasecomputara partir de la conclusin del
procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco
dashbilesdehabertomadoconocimientodelaejecucindelamedida.
Sino se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada
liminarmente,onoseacudealcentrodeconciliacinenelplazoindicado,la
medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la
demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitacin."
La caducidad genera la prdida de eficacia de un derecho puede tambin
afirmarse que es una sancin por la falta de ejercicio oportuno de un
derecho. Si la medida cautelar fue ejecutada, pierde eficacia como
sancin,enloscasossiguientes:
Primer caso: caduca la medida cautelar si no es interpuesta la demanda
principal dentro del plazo de los diez das posteriores a la ejecucin de la
medida cautelar. En este caso la interposicin de la demanda principal no
estsupeditadaalrequisitodelaconciliacinprevia.
Segundocaso:lainterposicindelademandaprincipalexigeeltrmitede
laconciliacinpreviaporconsiguienteelplazodelosdiezdassecomputaa
partir de laculminacin del procedimiento conciliatorio y no de la ejecucin
dela medidacautelar.Caducala medidacautelar si lademanda principal
ANDRSCUSIARREDONDO
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noesinterpuestadentrodelosdiezdasdelaculminacindelprocedimiento
conciliatorio.
Tercer caso: Caduca la medidacautelar si la demanda principal es
rechazada liminarmente. No existe la posibilidad de subsanacin de nada,
slo cabe la apelacin del auto de improcedencia. Dispuesta la
admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelarrequierenuevatramitacin.
Elrechazoliminar dela demandaes la declaracin judicial de
improcedenciaporlaausenciadealgunodelospresupuestosprocesales,
advertidaenelumbraldelproceso.
Cuarto caso: Caducidad por rechazo de la demanda y archivo del
expediente. Lainadmisibilidadinicialytransitoriadelademandapuede
sersuperadaconlasubsanacindelasomisionesodefectosadvertidospor
elJuezportantoestainadmisibilidadnoprovocalacaducidaddelamedida
cautelar.
Quinto caso: La falta de conclusin del proceso principal luego de haber
transcurrido cinco aos de ejecucin de la medida. Art. 625 CPC: En los
procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la
medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados
desde su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el
juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta
decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin
registral.
Con excepcin de los dos casos anteriores, las medidas cautelares
ejecutadas conforme al cdigo procesal civil vigente nose extinguen
por el transcurso del tiempo, salvosucancelacin dispuesta por el rgano
jurisdiccional.
15. Cancelacin de la Medida Cautelar:
"Silasentenciaenprimerainstanciadeclarainfundadalademanda,la
medidacautelar quedacancelada,aunqueaquella hubieresidoimpugnada.
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Sinembargo,apedidodelsolicitanteelJuezpodrmantenerlavigenciade
lamedidahastasurevisinporlainstanciasuperior,siemprequese
ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria." (Artculo 630
delCPC)
La cancelacin de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, es la
consecuencia jurdicoprocesal del pronunciamiento desestimatorio del
rganojurisdiccionalrespectodelapretensinprincipal.
Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de
pleno derecho, en la realidad la cancelacin no opera automticamente: el
Juezalexpedirsentenciaquedeclarainfundadalademandanodispone
deoficiolacancelacindelamedidacautelar,luegolaprcticadicequetal
cancelacindebesersolicitadaporelafectadoyeljuezladebedeclararsin
previacitacindelapartecontraria.
Colocndonos en otrosupuesto, tenemos el caso relacionado con la
apelacindelautocautelaryelamparodelapretensinimpugnatoriaporel
superior.Pues bien,larevocatoria delautocautelar por elsuperior, en este
casonoconstituyecancelacindemedidacautelar,sinodeuna extincin
porque el pronunciamiento del superior no sera consecuencia de la
desestimacindelademandavarevocacindelasentenciademrito,
sinounpronunciamientoexpresosobreladecisincautelarensmisma.
Qusucedesielj uezdeclara,excepcional mente,improcedentela
demanda?
Laconsecuenciaeslamisma,lamedidacautelardebesercancelada
puestoquesinoesposibleemitirunasentenciadefondoporlaausenciade
algn presupuesto procesal que no permite validar la relacin procesal,
entonces,resultaabsolutamentelgicoquenopuedamantenersela medida
cautelar. Unrazonamiento mssimpleeselsiguiente:silamedidacautelar
quedacanceladaporunasentenciadesestimatoriaconmayorrazntendra
quecaerporunadeimprocedencia.
Sinembargo,hayquienesapartirdeunrazonamientoaparentemente
lgico y formal sostienen que la medida cautelar queda cancelada, aunque
ANDRSCUSIARREDONDO
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aquella hubiere sido impugnada solo si la sentencia en primera
instancia declara infundada la demanda, entonces, luego, ante una
sentencia que declaraimprocedentelademandaconcluyenquenopuede
cancelarse la medida cautelar. Este razonamiento parte de una aparente
consistenciaformalnormativaofctica,siendoqueenesenciacontieneuna
hiptesis falsa por lo que la conclusin solo puede ser falsa. Mediante la
tcnicaargumentativaporreduccinalabsurdotalrazonamientoesrefutado
categricamenteparaellotienequeconsiderarselafinalidaddelasmedidas
cautelares, los presupuestos para su otorgamiento y la naturaleza de una
sentenciainhibitoria.
16. Clasificacin de la Medida Cautelar:
Laclasificacindelasmedidascautelaresesunatareacomplicaday
difcil por motivos diversos como por ejemplo la falta de uniformidad en la
doctrinaquelasclasificayaunensuconcepcinladispersinyomisinde
muchasdeellasenleyesvigentesyladiversidaddemedidascautelares.
Son muchas las variables que pueden ser tomadas encuenta a efectos de
clasificar a las medidas cautelares, entre estas cabe mencionarse a las
siguientes:Laoportunidadenquesondictadas,lainiciativaparasudictado,
lafinalidadperseguida,ylaregulacinnormativa.
1. Segnl aoportunidad:
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas y dictadas antes de
iniciarse el proceso principal o cautelado, por lo que puede afirmarse
vlidamente que estn dotadas de autonoma procedimental. Nuestro
Cdigo Procesal Civil (art.635) errneamente las denomina medidas
fuera de proceso. De otro lado, tenemos a las medidas cautelares
solicitadasconjuntamenteconlademandaoconposterioridad.
2. Segnl aini ciativaparasudictado:
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Las medidas cautelares, en aplicacin del principio dispositivo (nemo
iudex sine actore), son dictadas a iniciativa de parte, esta es la regla. Sin
embargo,endeterminadassituaciones,excepcionalmente,sondictadaspor
iniciativa del propio rgano Jurisdiccional o del Ministerio Pblico como
sucede enlos casossobreviolenciafamiliar (ley 26269,artculo7) oenel
deinterdiccin(artculo683delCPC).
3. Segnsufinalidadoefectosjurdicos.
Las medidas cautelares estn condicionadas por el tipo de pretensin
quecautelan.Deacuerdoconestavariablelasmedidaspuedenser:
Asegurativas cuando estn destinadas a garantizar la ejecucin de
sentencias condenatorias en nuestra legislacin se denominan
medidas parafuturaejecucinforzada: el embargo y el secuestro, la
anotacindedemandapuedeincluirse eneste grupo,nocon mucha
propiedad.
Conservati vascuandotiendenaevitarqueeldemandado,duranteel
desarrollo del proceso, modifique la situacin de hecho o de derecho,
precisamente, relacionada con la cuestin controvertida en este grupo
podemosmencionaralamedidanoinnovativa.
Anti cipatoriasodeejecucinprovisoriacuyafinalidadesadelantar
el resultado de la estimacin de la pretensin, tratadas en nuestra
legislacinprocesalcivilcomomedidastemporalessobreelfondo.
Transformativas,sonaquellasmedidasqueseplasmanenla
modificacin de la situacin de hecho o de derecho existente al
momento de postular la pretensin cautelada estas medidas tambin son
conocidascomoinnovativas.
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4. ClasificacinnormativasegnelCdigoProcesalCivil .
Medi dacautelargenrica.
Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de
regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran
previstas, especficamente, en nuestro ordenamiento procesal civil, sin
embargo son medidas que se puedesolicitar y conceder teniendo como
nica condicin que aseguren del modo ms adecuado el cumplimiento
deladecisindefinitiva.
El legislador nacional, siguiendo los modelos procesales de
pases vinculados a nuestro sistema procesal ha regulado un poder
cautelargeneraltantopara el solicitante como para el juez en virtud del
cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre
las formas especficas. En efecto, eljuezest dotado de lafacultad para
amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza,
esta facultad jurisdiccional est contenida en el artculo
629 del CPC: Adems de las medidas cautelares reguladas en este
Cdigo y enotros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero queaseguredelaformams adecuadaelcumplimiento
deladecisindefinitiva.
Medi dascautelaresespecficas.
Ms que especficas son medidas cautelares nominadas y tpicas: poseen
una denominacin asignada por el legislador y tienen regulacin normativa
propia.Estassonlasmedidasquetienenmayorusoyjustificacinsocialde
allquehayansidoreguladasdemodoespecialypresentensubgruposde
acuerdoadeterminadasvariables.
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Las medidas cautelares especficas normadas en nuestro ordenamiento
procesalcivilsonlassiguientes:
1. Medi dasparafuturaejecucinforzada:
1.1. Embargo: (en forma de depsito, retencin,
inscripcin, intervencin en informacin y en recaudacin y
administracin).
1.2.Secuestro:judicialyconservativo.
1.3.Anotacindedemanda.
2. Medi dastemporalessobreelfondo.
3. Medi dasinnovativas.
4. Medi dadenoinnovar.
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Acontinuacinpresentamosalgunasclasificacionespropuestas por
connotadosprocesalistas:
A) ClasificacinpropuestaporPieroCalamandrei:
Dice este autor que la relacin de instrumentalidad que liga la providencia
cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, cabe
reducir a cuatro tipos cuya esquemtica resea puede contribuir a
facilitarnos un criterio para la clasificacin sistemtica de estas
providencias."
a.1) Providenciasinstructoriasanticipadas.
Conlascuales,envistadeunposiblefuturoprocesodecognicin,setrata
defijarydeconservarciertasresultanciasprobatorias,positivasonegativas,
quepodrnserutilizadasdespusenaquelprocesoenel momento
oportuno. Normalmente tales providencias instructorias se adoptan en el
cursodelproceso ordinario,y formanpartedel mismopero cuando,antes
de que el proceso se inicie, existe motivopara temer que, si laprovidencia
instructoriatardase,sus resultados podransermenos eficaces,stapuede
serprovocadainmediatamenteatravsdeunprocedimientoautnomo,que
trata de provenir el periculum in mora inherente al procedimiento ordinario
eventual.
En nuestra legislacin vigente no estn consideradas como medidas
cautelares, sino reguladas como prueba anticipada que, sin embargo, no
dejan de tener un propsito cautelar genrico: prevenir un eventual dao
probatorio.
a.2) Providencias parafacilitarelresultado prctico de una futura
ejecucinforzada.
Estasmedidasimpidenladispersindelosbienesquepuedaserobjetode
la ejecucin forzada. Son medidas de aseguramiento de la futura
ejecucin forzada. El carcter instrumental de estas providencias
ANDRSCUSIARREDONDO
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expresamente puesto derelieve por otras legislaciones en la que se
habla en cuanto a ellas de aseguramiento de la futura ejecucin
forzada, aparece tambin en nuestro derecho en forma tanto ms
evidenteencuantolosvariostiposdemedidascautelarescomprendidasen
este grupo corresponden con preciso paralelismo a otros tantos tipos de
procedimientoejecutivo,delosquelaprovidenciacautelar
constituye,porasdecir,elanuncioylavanguardia.
Son las tpicas medidas cautelares para futura ejecucin forzada que en
nuestralegislacinsonelembargo,elsecuestroylaanotacindedemanda.
a.3) Providenciasmediantelascualessedecideinterinamente:
Son providencias cautelares por las cuales se decide interinamente, en
espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la
decisin definitiva.107 Seala como casos tpicos de estas medidas las
denunciasdeobranuevaydedaotemido.
En nuestra legislacin, bajo este rubro de providencias cautelares pueden
ser incluidas las medidas temporales sobre el fondo e incluso las
innovativas.
a.4) Providenciascuyafinalidadcautelarconsisteenlaimposicindeuna
caucin.
Son aquellas providencias que se materializan en la prestacin de una
caucin por el interesado como condicin para obtener una ulterior
providencia judicial. Es la condicin impuesta por el Juez para la ejecucin
de la providencia cautelar solicitada, funcionan como aseguramiento
preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daos que podr
surgirsieneljuiciodefinitivolamedidaprovisoriaesrevocada.
Estasprovidenciascautelaresestnreguladasennuestralegislacincomo
contracautela y en otras legislaciones se mantienen como caucin,
fianzaogaranta.
B) ClasificacinpropuestaporZanzuchi.
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b.1) Medidas destinadas a asegurar un estado de hecho, con miras a la
futuracognicinoejecucin.
b.2) Medidas que tienden a dar satisfaccin anticipada al derecho
controvertido,actuadosdespuscarecerandeoportunidad.
b.3) Medidas destinadas a asegurar, preventivamente la igualdad en que
las partes deben estar colocadas en el proceso o a mantener la situacin
que deben gozar por el hecho deestar enposesin de lacosa que ha de
discutirse,oarectificar,porrazonesdeinterssocial,aquellaque,enltimo
trmino,podraredundarenperjuiciodeunadalaspartes.
C) Clasificaci npropuestaporRamiroPodetti:
c.1) Medidasparaasegurarlaejecucin.
c.2) Medidasconservativasoasegurativasgenricas.
c.3) Medidascautelaressobrepruebas.
c.4) Medidascautelaressobrelaspersonas.
c.5) Medidascautelaresparasatisfacernecesidadesurgentes.
CONTRACAUTELA
17. Concepto:
La contracautela es una garanta procesal destinada a asegurar el
resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de una
medidacautelar,antelaposibilidaddequelapretensinprincipalsea
declarada infundada. La contracautela, sustentada en el principio de
igualdad, se constituye en el contrapeso de la expedicin de la medida
cautelarsinaudienciadelaparteafectada,sincontradiccininicial.
ANDRSCUSIARREDONDO
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Ascomoelpeligroenlademoradelprocesoprincipalautorizaeldictadode
la medida cautelar, de la misma manera el peligro emergente del
eventual desamparo de la demanda y con ello lacancelacin de la medida
cautelar son las razones que autorizan el dictado de la contracautela. La
moraprocesalnosoloesgeneradoraderiesgoparaeldemandante,tambin
loesparaeldemandadoafectadoconlamedida.
Laverosimilituddel derechoinvocadoessloprobabilidad y no certeza.La
verosimilitud del derecho invocado por consiguiente no slo implica
posibilidadde amparo de lapretensinprincipalsinotambinposibilidadde
sudesamparo.
Citamos acontinuacina algunosautorescuyas formlacionesconceptuales
sobre la contracautela son coincidentes con algunos matices
diferenciadores.
Giuseppe Chiovenda desarrolla la nocin de contracautela a partir de su
objeto o finalidad, en tal sentido sostiene que aqulla se instituye para
garantizar el resarcimiento de daos a quien se hubiera desprovisto o
disminuidodel gocede unbienenvirtuddeuna medida preventiva,y que
portalraznstapuedeiracompaadadeunamedidadecontracautela,es
decir,elmandatoalactordeprestarfianza.
PieroCalamandrei,consideraquelacontracautelaesunaprovidencia
cautelar cuya finalidad consiste en la imposicin de una caucin, la
prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para
obtenerunaulteriorprovidenciajudicial.Funcionacomoaseguramiento
preventivo del eventual derechoal resarcimiento de los daos,quepodra
surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de
aqulcontraquienhasidoejecutada.
Asuturno,elprocesalistaargentinoRami roPodetti ,apartirdelosestudios
pionerosdelaescuelaitaliana,explicaquelacontracautelasefunda
en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida a la bilateridad o
controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble,
asegurando al actor un derecho an no actual, y al demandado la
ANDRSCUSIARREDONDO
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efectividaddelresarcimientodelosdaossiaquelderechonoexistieraono
llegaraaactualizarse,taleslaopinindeRamiroPodetti.
Lacontracautela RalMartnezBotos,siguiendoaPodettidicequela
contracautela es "una caucin a la que la mayora de los ordenamientos
adjetivos vigentes denomina contracautela y que concreta el principio de
igualdad, ya que viene a contrarrestar la falta de contradiccin inicial que
caracteriza,engeneral,alprocesocautelar.
18. FINALIDAD:
La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propsito exclusivo es
garantizar el eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda
causaralafectadolaejecucindelamedidacautelarqueposteriormentees
canceladapordesestimacindelademanda.
Elartculo613delCPCprecisaquelacontracautelatieneporobjeto
aseguraralafectadoconunamedidacautelar,elresarcimientodelosdaos
yperjuiciosquepuedacausarsuejecucin.
19. NATURALEZA:
La contracautela es una garanta procesal por tener finalidad resarcitoria
suspensiva mas no un presupuesto para el otorgamiento de la medida
cautelar.Esresarcitoriaporqueestdestinadaagarantizarlaeficacia
una pretensinindemnizatoriaeventualcuyo montooportunamentetendra
queserdeterminadoyfijadopreviotrasladoalaotraparte.Essuspensiva
porquesuvigenciaestcondicionadaalaverificacindeunacondicinque
no es otra que la cancelacin de la medida cautelar a causa de la
desestimacindelapretensinprincipal.
Elautocautelarenelquesefijalacontracautelanotienenaturaleza
ejecutiva,sunaturalezaesconstitutivamerodeclarativaysufinalidad
es resarcitoria.Tiene naturaleza ejecutivael autoen el que,finalmente,se
ANDRSCUSIARREDONDO
49
fija el monto a pagar por concepto indemnizatorio, monto que no siempre
coincideconlasumaofrecidayfijadagenricamenteporelautocautelar.
La frase En caso de ejecucin de la contracautela contenida en el
penltimo prrafo del artculo 613 del CPC contiene un inaceptable error
quecolisionaconlafinalidadasignadaalacontracautela.Eserrorporqueno
puede ejecutarse lo que no constituye an una obligacin ejecutiva ni el
documentoquelacontienetienelacalidaddettuloejecutivo.Nodebemos
olvidar que lo fijado como contracautela slo es el lmite mximo para la
finalidadresarcitoriamasnoesanunmontodeterminado,lquido,nicierto
como monto indemnizatorio esta cantidad tiene que ser fijada previo
trasladoalaotraparte.
En qu momento lo fij ado como contracautela se convierte en
obl igacin ej ecutivay cul es laresolucin que adqui erelacalidad de
ttuloejecuti vo?
La desestimacin de la demanda y con ello la cancelacin de la medida
cautelar es la condicin suspensiva para la vigencia efectiva de la
contracautela.Enconsecuencia,producidalacondicinseproduceunviraje
completoenelcursodelproceso.Elantesafectadoconlamedidacautelar
ahora pasa a la ofensiva: postula su pretensin resarcitoria, en el mismo
cuaderno cautelar y ante el mismo juez que dispuso la medida quien en
salvaguarda del debido proceso corre traslado a la otra parte (antes titular
delamedida)luegodeabsueltoestetrmiteoenrebelda,elJuezresuelve
lo conveniente, fijando el monto a pagar como indemnizacin por el dao
causadoestaresolucinaladquirirlacalidaddefirmeseconvierteenttulo
ejecutivoporcontener,estavezs,unaobligacincierta,expresa,exigible
ylquida.Vasequenoeselautocautelarelquefinalmenteasumela
calidad de titulo ejecutivo sino un auto distinto en el que se fija el monto
definitivodelaindemnizacin.
20. EXCEPCIONES:
ANDRSCUSIARREDONDO
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LosPoderesLegislativo, EjecutivoyJudicial,elMinisterioPblico,los
rganosconstitucionalesautnomos,losGobiernosRegionalesyLocalesy
las Universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo
estlaparteaquienselehaconcedidoAuxilioJudicial.(art.614CPC)
La regla y condicin para la admisibilidad amparo y ejecutoriedad de la
medidacautelares questase encuentre suficiente y adecuadamente
garantizada por una contracautela sin embargo, existen situaciones
colocadas fuera de esta exigencia. Los fundamentos de estas
excepcionessonlossiguientes:
1. Presunci ndesolvenciaeconmica.
Los Poderes: Legislativo, Ejecutivo, judicial, los rganos Constitucionales
autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades
estnexceptuadosdeofrecercontracautelaporquesepresumesusolvencia
econmicaalestarrespaldadaporelPresupuestoGeneraldelaRepblica.
QuedaestablecidoqueestaexoneracinsloalcanzaalEstadoatravsde
sus diversos rganos y expresiones constitucionales autnomas. Las
personas individuales o colectivas de derecho privado no estn
comprendidasdentrodeestaexcepcin.
El fundamento de este tratamiento privilegiadopara el Estado y sus
institucionespblicas,comolosealamosprecedentemente,estbasadoen
una presuncin de orden financiero: el Estado es titular del prepuesto
pblicoydelpatrimoniodelanacin.Noobstante,enlarealidad,elEstado
no es precisamente el mejor cumplidor de las disposiciones emanadas de
unadecisinjudicial.
2. Presunci ndeinsolvenciaeconmica
Est exceptuado de prestar contracautela a quien se ha concedido auxilio
judicial(art.614cpc).Estebeneficioseconcedealaspersonasindividuales
que para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su
ANDRSCUSIARREDONDO
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subsistencia y la de quienes de ellas dependen. El auxilio judicial est
reguladoenlosartculos179a187delcdigoprocesalcivil.
Elauxilio judicial puedesolicitarse antes o durante elproceso, quien
obtenga auxilio judicial pondr en conocimiento de tal hecho al juez que
deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentacin de un
escritoenelqueincluirlaconstanciadeaprobacindelasolicitud.
3. Presunci ndeveracidaddel derechoinvocado
Conforme lo dispone el artculo 615 del cpc Es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda
separadaanteelJuezdelademanda,concopiacertificadadelosactuados
pertinentes,sinqueseaprecisocumplirlosrequisitosexigidosenlosincisos
1.y4.delArtculo610.
Elescenarioalquealudelanormaeselde unprocesodecognicin,nico
deejecucineinclusonocontenciososeguidohastaelpronunciamientode
la sentencia de primera instancia,sin contar con el respaldo o garanta de
una medida cautelar. La obtencin de sentencia favorable otorga
certezaalademanda,portantoalapretensindiscutida,luego,carecede
objeto ofrecer contracautela al solicitar determinada medida cautelar por
igual razn deviene en innecesaria la exposicin de los fundamentos de la
pretensin. Se presume que el derecho cuya ejecucin se pretende
cautelaresciertoyveraz,aunqueseatransitoriamente,porconsiguiente,
se presume igualmente que la ejecucin de la medida cautelar no causar
daoalgunoaldemandadovencido.
21. CLASES:
El sustantivo caucin, que significa precaucin o prevencin, tiene, en el
derecho,elsignificadoespecficodeseguridadquedaunapersonaaotrade
quecumplir lopactado, prometidoomandadobajoestasconsideraciones
semnticas y doctrinarias la caucin entendida como precaucin o
prevencinpuedetomarsecomoexpresinsinnimadecontracautelay
puedeserdenaturalezarealopersonal.
ANDRSCUSIARREDONDO
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La contracautela, cualquiera sea la forma que adopte es siempre de cargo
exclusivo del demandanteporquees quien laofrece,aunquelaprestacin
sea pagada por un tercero: la responsabilidad en el proceso
correspondealdemandante.
Contracautelareal
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito
de laresolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad
de quien la ofrece el juez remite el oficio respectivo para su
inscripcin en el registrocorrespondiente.
Este tipo de contracautela alude especficamente a los derechos reales
de garanta y entre estos a la hipoteca los bienes sobre los cuales se
constituye el derecho real de garanta constituyen el sustento del
eventual resarcimiento. Los dems derechos reales de garanta no
resultanidneosparaestepropsito.
El propietario del bien hipotecado puede ser el titular de la medida
cautelaro un tercero ajeno a la relacin procesal o sustantiva. En este
ltimo caso, el tercero afecta su patrimonio para garantizar los
eventuales perjuicios que la medida cautelar obtenida por el
demandante pueda generar ante el desamparo de su demanda en el
procesoprincipal.
Contracautelapersonal
Con relacin a la contracautela de naturaleza personal sostenemos
que es aquella caucin constituida por una promesa de pago dinerario. La
norma procesalcivilsolo aludeaunaforma:lacaucinjuratoria.Enefecto,
el tercer prrafo del artculo 613 del CPC seala que "La contracautela
puedeserdenaturalezarealopersonal.Dentrodelasegundaseincluyela
caucinjuratoria,queserofrecidaenelescritoquecontienelasolicitudde
medidacautelar,conlegalizacindefirmaanteelsecretariorespectivo.
ANDRSCUSIARREDONDO
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Noobstante,lacontracauteladenaturalezapersonal,desdeunaperspectiva
civilyprocesalcivilpresentadosmodalidades.
Contracautelapersonalderealizacincierta
Es la que se encuentra contenida en un ttulo que puede ser un
certificado de depsito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra
formaexoneraaldemandantedelrequisitodelalegalizacindefirmayen
ambos casos el monto debe ser igual o superior al monto de la medida
cautelar que se solicita. Sin embargo ello no releva al juez de precisar,
oportunamente, la magnitud los daos y perjuicios causados, en una
articulacinprocesalsumarsima.
El procedimiento de contratacin de la fianza no es un tema procesal,
puestoqueel CdigoProcesalCivilnoestablececualeslaformade
su constitucin, pero s la forma de su ofrecimiento que en esta caso es
propiamentelapresentacindeldocumentoenelqueconstalafianza,
debe presentarseconjuntamente con la demanda cautelar y como es
obvio,norequieredelegalizacindefirmaenteelsecretariodeljuzgado.
Contracautela personal de realizacin incierta: la caucin
juratoria.
Es aquella cuya realizacin no se encuentra suficientemente
garantizada, debido a que est constituida exclusivamente por la
promesadepagobajojuramentoqueefectaeldemandante,teniendo
como nica formalidad la legalizacin de su firma ante el funcionario
judicialautorizado.Estacontracautelarecibeelnombredecaucinjuratoria.
La caucin juratoria se constituye en el expediente con la solicitud de la
medidacautelaryconsisteenladeclaracinquehaceeldemandante,
bajo juramento, que se responsabiliza de los daos y perjuicios que la
medidapudieraocasionar,sinoresultarefundadasudemanda.
La tendencia moderna en la materia, segn Podetti, es eliminar la caucin
juratoria, porque implica slo una promesa de responder por los posibles
daos y seremite a los bienes dequien laotorga,como prendacomn de
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susacreedores.Dadosufinylanaturalezadecontrapartidadeunamedida
cautelarsobrebienes,parece equitativo que la contracautela
sea ms slida, agregando la responsabilidad de un tercero o afectando
bienes determinados de quien la otorga, como sucede en la cautela
convencional.
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CONCLUSIONES
Enel mbitonacional,ladoctrinacautelar an estporelaborarse,sinque
ello signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos acadmicos
desplegados hasta hoy. La legislacin nacional es incongruente e
insuficienteenmuchosaspectosloquedificultaelaccionardelajudicaturay
delosjusticiablesdesdeotraperspectiva,estasituacinesunavariableque
da lugar a situaciones patolgicas que desacreditan las ventajas de esta
tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta contra la respetabilidad de la
funcin jurisdiccional. Adems de lo sealado, son situaciones
problemticas especficas que han motivado el presente estudio, las
siguientes:Las graves implicancias delatramitacininauditaaltera pars de
las medidas cautelares cuando stas son dictadas sin la adecuada
ponderacin e inconcurrencia de los dems presupuestos constitutivos
los propsitos preventivos de la tutela cautelar, en este escenario, se
convierten en instrumentos de lesin y agravio. Debe destacarse adems
que el tratamiento de este tema en la legislacin comparada no es
homogneo. Del mismo modo, se configura como una situacin
problemtica, la poca relevancia que en sede jurisdiccional seotorga a la
contracautelacomogarantadeuneventualresarcimiento,siendoeluso
desproporcionado de la caucin juratoria la evidencia ms clara de tal
actitud,requirindoseporconsiguientelaurgentelaadopcinde decisiones
legislativas orientadasareplantear latemticacontracautelar.
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