C

M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
SUPLEMENTO DE ANLI SI S LEGAL DEL DI ARI O OFI CI AL EL PERUANO
Ao 2, martes 27 de setiembre de 2005 / Nmero 65
I
L
U
S
T
R
A
C
I

N
:

T
I
T
O

P
I
Q
U

El desafo
de la
Justicia
Militar
Especial
La cosa juzgada es, en resumen,
una exigencia poltica y no
propiamente jurdica: No es de
razn natural sino de exigencia
prctica.
Eduardo J. Couture
De qu reforma
estamos hablando?
EQUIPO PROFESIONAL JUSTICIA VIVA
Pgs. 6, 7 y 8
El TC y la reforma
de la Justicia
Militar
ROBERT PEREIRA CHUMBE
Pg. 3
El desafo
de adecuar
la Justicia Militar
a los cnones
constitucionales
RONALD GAMARRA HERRERA
Pgs. 4 y 5
Antonio de la Haza
Barrantes
Pueden los jueces
desvincularse de
los criterios del TC?
ANDRS A. MONTOYA MENDOZA
Pgs. 9, 10 y 11
Prevencin
del lavado
de activos
en el sistema
financiero
Ley injusta y
discriminatoria
Lmites a la postulacin
de autoridades municipales
y regionales
MARTN D'AZEVEDO GARCA
Pg. 12
El desafo
de la
Justicia
Militar
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
2/ martes 27 de setiembre de 2005
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
El problema estriba principalmente en
que el sistema peruano de justicia se basa
en aplicacin de normas constitucionales
sobre las cuales la civilidad ejerce
control y crtica...
Subdirector: Hernn Zegarra Obando
Editor: Mario Sols Crdova
Editor Grfico: Mariano Vsquez Reyes
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
Justicia Militar
justicia independiente?
EDITORIAL
MARIO SOLS CRDOVA
Editor
LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES ELEMENTOS
PARAUNATEORAGENERAL
Luis Castillo Crdova.
Lima: Palestra Editores / 2005
Excelente y recomendable publicacin que aporta una am-
plia visin respecto al tema de los derechos constitucionales,
diferencindolo de otras expresiones similares. La obra ana-
liza diversas materias relativas a temas constitucionales, con
el propsito de tener un mejor panorama y entendimiento
de los elementos necesarios para
una adecuada prctica forense en
la aplicacin de nuestro ordena-
miento legal constitucional. De es-
ta manera, Luis Castillo Crdova
vuelca sus conocimientos acad-
micos obtenidos en la Universidad
de La Corua (Espaa) y su expe-
riencia pedaggica adquirida en la
Universidad de Piura y en la Aca-
demia de la Magistratura.
Entre los diversos temas de-
sarrollados en los ocho captulos que contiene el libro desta-
can el dedicado a los derechos de las personas, en l se ela-
boran definiciones, terminologas pertinentes para cualquier
anlisis constitucional, el que establece definiciones bsicas
sobre derechos constitucionales y analiza los criterios de cla-
sificacin de stos y el que desarrolla los mecanismos nece-
sarios para identificar el contenido esencial o constitucional
de los derechos fundamentales. Adicionalmente, cabe desta-
car el tratamiento del tema referido a los llamados conflictos
de los derechos fundamentales que ocupa la totalidad del
stimo captulo. Informes al telfono 4261363.
DERECHO PUCREVISTA
DE LA FACULTAD DE DERECHO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CATLICA DEL PER
Nmero 57. Lima 2005
La Facultad de Derecho de la PUCP edita el nmero 57 de la
Revista de Derecho, tradicional publicacin jurdica que cum-
ple 15 aos de difusin doctrinaria, siempre con la impecable
calidad y el rigor conceptual que la caracterizan.
Esta edicin de aniversario tiene por tema central el infor-
me de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR). Entre
los principales artculos tenemos:
Retos jurdicos del informe de la
CVR, por Samuel Abad Yupanqui;
asimismo, Javier Ciurlizza escribe
sobre la Aproximacin al enfoque
jurdico del informe de la CVR;
adicionalmente, Salomn Lerner
Febres analiza el tema de la De-
mocracia y debido proceso. Refle-
xiones a propsito del trabajo de la
CVR, entre otros.
Por otro lado, se difunden tra-
bajos de los profesores extranje-
ros Stefano Rodot, quien diserta sobre Derecho, ciencia,
tecnologa; y Alessandro Pizzorusso, quien colabora con el
artculo La responsabilidad del Estado por los actos legisla-
tivos. Este nmero de Derecho... se constituye en la ms
importante publicacin peridica en materia jurdica de
nuestro pas.
B
i
b
l
i
o
i
u
r
i
s
Director: Gerardo Barraza Soto
E
L estamento militar es sin duda un elemento fundacional
de nuestra Nacin y creador de todo un ideario que ha
construido la identidad de nuestra Patria. Pero, esta visin
potica de los uniformados en nuestra sociedad se ha vis-
to decrecida a lo largo de nuestra historia republicana, bsicamente
por su intromisin en los vaivenes de la poltica.
Esto ha generado un cierto grado de desconfianza respecto a lo
militar en nuestra sociedad. Adems de largos perodos de gobierno
de las FF AA, las pasadas dcadas han sido marcadas por una cons-
tante intervencin de aqullas, tanto en la lucha antisubversiva como
en la vida pblica, hecho que se refleja en la participacin de altos
mandos militares en el gobierno de Alberto Fujimori. Precisamente, la
justicia militar ha tenido que cargar con el pasivo del corrupto siste-
ma de administracin de justicia instaurado por el hoy prfugo ex
presidente.
El problema estriba principalmente en que el sistema peruano de
justicia se fundamenta en la aplicacin de normas constitucionales
sobre las cuales la civilidad ejerce control y crtica. No ocurre lo mis-
mo con la justicia militar, cuyos fundamentos escapan al conocimien-
to e incluso a la comprensin de la sociedad civil. Es decir, su especi-
ficidad (coherente con el tipo de actividad propia de sus sujetos) ge-
nera sospechas antes que seguridades.
Es que la existencia de una justicia militar, aplicable slo a los
militares fuera de control por los canales constitucionales normales y
sustentada en el uso de la imposicin antes que en el lenguaje jur-
dico, constituye una puerta abierta a la arbitrariedad, cuando no a la
injusticia. Una conducta que, desde todo punto de vista, podra con-
siderarse un crimen sancionable, puede convertirse en una falta leve
o simplemente, es decir, una conducta impune.
La solucin al problema resulta sumamente compleja. Es difcil
plantear situaciones extremas, como la desaparicin de la justicia mi-
litar. Tal vez, un mejor camino sera la creacin de mecanismos de
encuentro entre los generadores jurdicos (vale decir, los legisladores)
tanto de la justicia militar como los de la justicia civil, con el comn
horizonte del respeto a los derechos humanos y la construccin de
una sociedad democrtica.
Por esta razn, Jurdica dedica un especial a tan delicado tema en
las plumas de conocidos especialistas y espera iniciar un debate p-
blico sobre el tema dentro del espritu de tolerancia y apertura que
nos caracteriza
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
martes 27 de setiembre de 2005 / 3
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
LAS SENTENCIAS DEL TC
El Tribunal Constitucional (TC) acogi los cuestiona-
mientos que la Defensora del Pueblo plante al mode-
lo vigente de justicia militar mediante dos demandas
de inconstitucionalidad. Estableci en su sentencia pu-
blicada el 24 de agosto de 2004 (Expediente N 017-
2003-AI/TC) que el delito de funcin militar al que se
refiere el artculo 173 de la Constitucin debe definir-
se a partir del bien jurdico protegido. Este tiene que ser
necesariamente de naturaleza institucional y sustan-
cialmente significativo para la existencia, operatividad
y cumplimiento de los fines institucionales de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional. En ese sentido,
rechaz por inconstitucional la configuracin del delito
de funcin a partir de la condicin de militar o polica
del agente o del sujeto pasivo. Igualmente, invalid el
criterio de la mera tipificacin del delito en el Cdigo
de Justicia Militar, as como que el hecho se cometa en
un recinto militar, como consecuencia o a causa del
ejercicio de funciones castrenses o policiales.
Por su parte, en su sentencia publicada el 30 de oc-
tubre de 2004 (Expediente 023-2003-AI/TC), el TC fij
que la composicin de los tribunales castrense por mili-
tares en actividad vulnera los principios de separacin
de poderes, imparcialidad e independencia. Esta ltima
garanta es tambin afectada por el rgimen de subor-
dinacin que existe entre los rganos de la Justicia Mi-
litar.Adems, el TC invalid por inconstitucional el nom-
bramiento de los jueces militares por el Poder Ejecutivo.
Asimismo, declar inconstitucional el rgimen de ina-
movilidad de los magistrados castrenses, dada su asimi-
lacin al rgimen de la profesin militar. Estableci, por
ltimo, que el Ministerio Pblico militar no se corres-
ponda con el que se encontraba diseado en la Cons-
titucin, por lo que resultaba contrario a la misma.
LA REFORMA
Sin duda, ambos pronunciamientos plantean la nece-
sidad de una reforma integral y sistemtica del mode-
lo vigente de Justicia Militar, que comprenda tanto los
aspectos sustantivos, procesales como orgnicos.Aho-
ra bien, el orden en que hay que verificar el proceso de
reforma resulta esencial. Elementales exigencias de
racionalidad indican que primero corresponde depurar
el Cdigo de Justicia Militar desde el concepto consti-
tucional del delito de funcin establecido por el TC. Di-
cho cuerpo normativo se encuentra plagado de tipos
penales que no se corresponden con el mencionado
concepto. As, contempla delitos que trascienden el
mbito institucional castrense y policial, como el pre-
varicato y la malversacin. Tambin delitos comunes o
que pueden ser cometidos por civiles, como la rebe-
lin, contra la administracin de justicia o la fe pbli-
ca. A su vez, buena parte de las conductas que se san-
cionan como delito constituye, en estricto, injustos dis-
ciplinarios. Se precisan adems conductas cuya san-
cin resulta contraria a la Constitucin, como el solici-
tar firmas para tramitar reclamos o el no honrar deu-
das contradas.
Es cierto que una revisin de esta naturaleza redu-
cira sustancialmente el catlogo de delitos militares. En
ese sentido, no se justifica una regulacin especial o au-
tnoma de estas figuras, sobre todo si se tiene en cuen-
ta que las reglas de imputacin del Derecho Penal son
aplicables a los injustos castrenses. Por ende, deberan
I
L
U
S
T
R
A
C
I

N
:

T
I
T
O

P
I
Q
U

El Tribunal
Constitucional
y la alternativa
de la Justicia Militar
ROBERTO
PEREIRA
CHUMBE
Miembro de la
Defensoria del
Pueblo.
Catedrtico
universitario.
incorporarse al Cdigo Penal, como delitos especiales
contra la Administracin Pblica. Ello debe estar acom-
paado por la creacin de un sistema de derecho disci-
plinario castrense a cargo de los propios militares y so-
metido al control jurisdiccional, como cualquier otra ma-
nifestacin administrativa del Estado que incide en los
derechos de sus funcionarios. Tampoco encuentran jus-
tificacin reglas procesales autnomas, ya que bastara
el sometimiento al proceso comn, aunque seguramen-
te con ciertas especialidades procedimentales.
Parece lgico que recin despus de ello corres-
ponda preguntarse acerca del modelo orgnico que se
requiere para el juzgamiento de un conjunto reducido
de delitos castrenses. Es as que resulta imprescindible
cuestionarse sobre la necesidad de insistir en un mo-
delo de organizacin de justicia castrense al margen
del Poder Judicial o simblicamente integrado median-
te una Sala Penal Militar en la Corte Suprema. Ms
aun si de acuerdo con una lectura sistemtica de los
fallos del TC, la Justicia Militar constituye, en estricto,
una especialidad jurisdiccional antes que una organi-
zacin. En esa medida, los magistrados castrenses de-
ben estar sometidos al mismo estatuto que los jueces
ordinarios, lo cual excluye que puedan tener la condi-
cin de militares en actividad.
A nuestro juicio, ste es el camino que imponen los
fallos del TC a la reforma de la Justicia Militar. Espera-
mos, pues, que el Congreso acte en consecuencia e
impida que, una vez ms, la Constitucin se quede en
la puerta de los tribunales castrenses
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
4/ martes 27 de setiembre de 2005
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
E
N democracia las estructuras, competen-
cias y prcticas de las instituciones deben
responder a los principios y contenidos
propios de un estado de derecho. Por lo
mismo, resulta impensable el funcionamiento de
entidades con regulaciones que colisionan con el
ordenamiento constitucional o la propia existencia
de instancias de poder que no sean susceptibles de
control. Por supuesto, nuestra justicia militar no
aprueba el test de constitucionalidad. Palabras ms,
palabras menos, as ha sido sealado no una sino
varias veces. No por una entidad, sino por diversas
instancias: Comisin para la Reestructuracin
Integral de las Fuerzas Armadas, Comisin de la
Verdad y Reconciliacin, Comisin Especial de
Reforma Integral de la Administracin de Justicia
(Ceriajus) y Tribunal Constitucional. Las que han
coincidido en la necesidad de adecuar la estructura
de la justicia castrense al orden constitucional.
Corresponde, entonces, una inmediata y definiti-
va adecuacin constitucional, propia de un rgimen
de gobierno respetuoso de los derechos humanos,
encaminado a lograr una correcta administracin de
justicia, y en el que las Fuerzas Armadas actan en
tanto instituciones profesionales y subordinadas al
poder constitucional.
ADECUACIN ORGNICA
Los principios que informan el estado de derecho y
los cnones establecidos por las sentencias del
Tribunal Constitucional configuran un escenario
legal que exige la integracin real y definitiva de la
competencia especializada en materia penal mili-
tar a la organizacin del Poder Judicial. Slo as se
afirma la unidad jurisdiccional, al tiempo que se
garantiza a los magistrados la exclusividad, inde-
pendencia, imparcialidad e inamovilidad en el des-
empeo de la funcin.
Con base en el principio de especialidad, reco-
nocido en la Ley Orgnica del Poder Judicial, en el
interior del Poder Judicial deben establecerse juz-
gados y salas penales superiores en materia penal
militar. Evidentemente, tales rganos jurisdicciona-
les deben actuar en sujecin a la Constitucin y
asegurando a los justiciables las garantas vincula-
das con el debido proceso. A nivel de la Corte
Suprema replicando experiencias respecto a otras
especialidades, los temas penales militares y la
definicin de las contiendas de competencia sern
de conocimiento de la sala penal (no de una sala
penal militar).
El proceso de capacitacin, seleccin y nombra-
miento de los jueces especializados en materia penal
militar se debe dar en el marco constitucional, de
suerte que corresponder a la Academia de la
Magistratura la formacin jurdica de los magistra-
dos, y sobre el Consejo Nacional de la Magistratura
recaer la facultad de seleccin y nombramiento.
Como es obvio, no podrn ser magistrados los oficia-
les militares en actividad.
La incorporacin de la justicia castrense al Poder
Judicial como competencia especializada y la aplica-
cin del estatuto judicial comn al magistrado en lo
penal militar demandan la introduccin de especfi-
cas modificaciones en la Ley Orgnica del Poder
Judicial y exigen la derogatoria de la Ley Orgnica de
la Justicia Militar.
RONALD
GAMARRA
HERRERA
Ex procurador
anticorrupcin
Miembro del IDL
El desafo de adecuar la
Justicia Militar
a los cnones
constitucionales
Ministerio Pblico
De manera similar a lo que sucede con el Poder Judicial, en el Ministerio Pblico deber crearse Fiscalas
Provincias y Fiscales Superiores especializadas en el mbito penal militar. El proceso de capacitacin, selec-
cin y nombramiento de los representantes del Ministerio Pblico estar a cargo de la Academia de la
Magistratura y del Consejo Nacional de la Magistratura, respectivamente.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
martes 27 de setiembre de 2005 / 5
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
Por cierto, mientras el Consejo Nacional de la
Magistratura no nombre a los jueces y vocales
especializados en materia penal militar, el Poder
Judicial deber adoptar las medidas pertinentes,
de acuerdo con su ley orgnica, a fin de designar a
los magistrados que desempearn el cargo de
forma provisional.
ADECUACIN SUSTANTIVA
De conformidad con la sentencia del Tribunal
Constitucional, los alcances de los denominados
delitos de funcin deben limitarse a aquellos que
importan una infraccin al deber propio, exclusivo e
inherente al personal castrense en situacin de acti-
vidad y que lesionan bienes jurdicos militares. Por
ello, el catlogo de los delitos militares se reduce
drsticamente.
Partiendo de la idea de que las condiciones y
reglas generales de punicin son las mismas para
todo tipo de delito, independientemente de sus par-
ticularidades; que la descripcin de las conductas
tpicas debe reunirse en un solo cuerpo normativo; y
que debe unificarse el catlogo de penas; es de
entender que en el nuevo diseo de los delitos de
funcin no importa la existencia de un cdigo penal
militar, pues resulta suficiente y conveniente para un
estado de derecho que aquellos ilcitos sean incor-
porados al cdigo penal comn.
El listado de delitos de funcin deber estar com-
prendido en el Captulo II-A De los delitos de fun-
cin militar del Ttulo XVIII sobre Delitos contra la
Administracin Pblica del Cdigo Penal, y com-
prender, entre otros, a la infidencia, la insubordina-
cin, la separacin de escuadra, el inicio de opera-
cin sin autorizacin, la desercin, la prdida de
accin de guerra por negligencia y el abandono de
destino en estado de guerra.
El rediseo debe evitar como lamentablemente
sucede hoy en da en el Cdigo de Justicia Militar
tipificar como delito de funcin conductas que descri-
ben ilcitos comunes (fraude, robo, hurto, defrauda-
cin econmica, delito contra la administracin de
justicia, traicin a la Patria, espionaje, ultraje a la
Cdigo de Justicia Militar
Cdigo Penal de 1991
Traicin a la patria - artculo 78
Traicin a la Patria - artculo 325
Espionaje - artculo 81
Espionaje - artculo 331
Ultrajes a la Nacin y a sus smbolos - artculo 98
Contra los smbolos y valores de la Patria -
artculo 344
Rebelin - artculo 105
Rebelin - artculo 346
Sedicin - artculo 108
Sedicin - artculo 347
Empleo de explosivos - artculo 273
Delitos de peligro comn - artculo 141
Secuestro - artculo 141
Secuestro - artculo 152
Abuso de autoridad - artculo 179
Abuso de autoridad - artculo 376
Influencia sobre juez o funcionario -
artculo 193
Corrupcin defFuncionarios - artculo 393
Usurpacin de autoridad - artculo 193
Usurpacin de autoridad - artculo 361
Prevaricato - artculo 203
Prevaricato - artculo 418
Evasin de detenido - artculo 259
Favorecimiento a la fuga - artculo 414
Fraude - artculo 279
Fraude - artculo 198
Robo - artculo 285
Robo - artculo 188
Hurto - artculo 286
Hurto - artculo 185
Falsificacin de documentos - artculo 295
Falsificacin de documentos - artculo 427
Muestra de los delitos
comunes previstos en el
Cdigo de Justicia Militar
Incumplimiento de orden - artculo 159
Abandono de escolta - artculo 165
Distribucin sin orden - artculo 166
Intervencin de actividad poltica - artculo 171
Acto contra el jefe de unidad - artculo 178
Uso indebido de insignias - artculo 196
Violacin de consigna - artculo 206
Abandono de servicio - artculo 208
Abandono en servicio de comunicaciones -
artculo 210
Abandono de comando - artculo 212
Negligencia en tiempo de paz - artculo 243
Conocimiento de claves y seas -
artculo 246
Deterioro de material de guerra - artculo 249
Indisciplina - artculo 250
Viaje sin aprovisionamiento - artculo 253
Cobarda y contra el honor, decoro y deberes
militares - artculo 261
Embriaguez en acto de servicio - artculo 274
nacin, rebelin, abuso de autoridad, etctera), que
importan la comisin de violaciones de los derechos
humanos (desaparicin forzada, tortura, ejecucin
extrajudicial, etctera) o que constituyen contraven-
ciones administrativas (incumplimiento de orden, uso
indebido de insignias, indisciplina, embriaguez en
acto de servicio, etctera).
Estando al hecho de que la preservacin de la disci-
plina no requiere de una organizacin penal sino un
rgimen disciplinario, es primordial regular un mbi-
to administrativo-disciplinario en el interior de la
organizacin castrense. Similar al que ya existe en la
Polica Nacional (Ley N 28338).
COLOFN
La adecuacin de la justicia militar a los cnones
constitucionales constituye, a la vez, un imperativo
y un desafo: la democracia no puede aceptar ms
la existencia de una pretendida jurisdiccin inde-
pendiente, no sujeta a las garantas del debido
proceso. Por lo dems, debe tenerse presente que
tal reforma legal no importa el debilitamiento de la
institucin castrense. Que ella deber contar con
un estricto rgimen disciplinario para hacer frente
a las contravenciones y en resguardo de la necesa-
ria disciplina en el interior de los cuarteles.
Finalmente, es de recordar que como la expe-
riencia nos ensea, aun en los pases que han pres-
cindido totalmente de la justicia militar en poca
de paz (Francia y Alemania), la institucin no se ha
resentido y la disciplina no ha sufrido relajo ni
menoscabo alguno
Muestra de las infracciones
administrativas previstas en
el Cdigo de Justicia Militar
SUPLEMENTO DE
6/ martes 27 de setiembre de 2005
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
E
L Tribunal Constitucional determin, me-
diante sentencia del 9 de agosto de 2004,
la necesidad de una reforma integral de lo
que hoy se conoce como "justicia militar"
y concedi al Congreso un plazo no mayor de doce
meses para adecuar la legislacin penal militar a la
Constitucin y a la resolucin emitida, explicitando
que a su trmino y de forma automtica los efectos de
la sentencia tendrn vigencia (Exp. N 0023-2003-
AI/TC). Por supuesto, el Consejo Supremo de Justicia
Militar (CSJM) ha hecho pblica su disconformidad
con el contenido y los alcances de la decisin de la cor-
te, sealando que los civiles no comprenden la impor-
tancia de sus funciones y que el planteamiento de mo-
dificaciones a su estructura y competencia atentara
contra la defensa nacional.
El CSJM est, pues, en desacuerdo con la senten-
cia del Tribunal Constitucional, pero sabe que no pue-
de enfrentarlo no ahora y que el Congreso debe eje-
cutar la decisin en el plazo convenido. Por ello, sus in-
tegrantes desecharon la confrontacin e iniciaron una
estrategia poltica y meditica orientada a encontrar
frmulas que les permitan "saltar" la valla constitu-
cional impuesta por la corte y, al mejor estilo del per-
sonaje de Giuseppe Lampedusa, permitir que algo
cambie en la justicia castrense, a fin de que el estado
de cosas siga igual. Tal estrategia fue expuesta en di-
versas entrevistas por el general EP Juan Ramos Espi-
noza, presidente del CSJM.
El CSJM puso los ojos en el Congreso, busc alia-
dos y, al parecer, los hall en la Comisin de Defensa,
desde donde se ha organizado una clara estrategia
encaminada a mantener en lo posible la estructura de
la justicia castrense y "sacarle la vuelta" al Tribunal
Constitucional.
Mientras la Comisin de Defensa alcanzaba un
inusitado protagonismo en este tema, la Comisin de
Justicia, llamada a intervenir en primer lugar en la de-
finicin legal del mbito de lo penal militar, conforme
a los cnones establecidos en la sentencia del Tribunal
Constitucional, en atencin al hecho cierto de que la
"justicia militar" es un asunto que compete prioritaria
y casi exclusivamente a la administracin de justicia y
no es un tema que compromete a la defensa nacional,
simplemente cay en una pasividad y omisin incre-
bles. La Comisin de Justicia obvi, durante la presi-
dencia del legislador Alcides Chamorro, el asunto (in-
cluso se dej "arrebatar" 16 proyectos pendientes de
debate, que con fecha 1 de julio fueron acumulados a
la Comisin de Defensa) y en los tiempos del congre-
sista Mauricio Mulder el estado de cosas no ha varia-
do significativamente.
LA "NUEVA" ORGANIZACIN
Habindose apoderado del tema en el Congreso, la pre-
sidencia de la Comisin de Defensa procedi a impulsar
una estrategia basada en dos ejes bastante definidos.
Por un lado, alent la constitucin de un "grupo de tra-
bajo" (marzo de 2005) integrado por representantes
del Ministerio de Defensa, Ministerio del Interior, Poder
Judicial, Ministerio Pblico, Consejo Supremo de Justicia
Militar, Centro de Altos Estudios Nacionales y Defenso-
ra del Pueblo, con el encargo de elaborar una propues-
ta de "reforma" de la justicia castrense.
Ahora, se conoce que este grupo de trabajo asu-
Equipo
profesional
Justicia
Viva
De qu refo
estamos habl
DICTAMEN DE LA COMISIN DE DE
"En el Tribunal Constitucional puede haber eminentes juristas, pero no tienen la viven-
cia castrense."
"Los polticos y congresistas tienen la responsabilidad de actuar con valenta para que
la justicia militar permanezca tal como est ahora."
"Variar su actual estructura atentara contra la integridad territorial. Eso no significa
rebelda o pretender incumplir con el Tribunal Constitucional... De ser factible, se debe-
ra revisar esta sentencia o, de lo contrario, elaborar una legislacin acorde con los in-
tereses nacionales.
"Estamos seguros de que las normas que se darn en cumplimiento del fallo... tendrn
en cuenta la voz de la institucin militar."
"Somos conscientes de que debera crearse una sala penal militar en la Corte Supre-
ma, pero tratando de mantener a sus miembros. (El Peruano, 27 de junio de 2005).
"El resto, si caben los trminos, debe seguir igual" (El Peruano, 6 de setiembre de 2005).
Declaraciones
E ANLISIS LEGAL
martes 27 de setiembre de 2005 / 7
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
mi desde el inicio de su actuacin los planteamien-
tos del sector castrense, lo que determin el rpido
alejamiento de la Defensora del Pueblo. Hacia junio
de este ao, present un primer borrador de "Ley de
organizacin, funciones y competencia de la justicia
militar policial", y en setiembre entreg la versin fi-
nal. Ninguno de estos documentos fue incluido en el
portal del Congreso de la Repblica, por lo que la ciu-
dadana no pudo conocerlos y someterlos a crtica y
debate.
En sesin del 7 de setiembre, la Comisin de De-
fensa, con el voto en contra del parlamentario Luis
Guerrero, aprob la propuesta de "Ley de organiza-
cin, funciones y competencia de la jurisdiccin espe-
cializada en materia penal militar policial", mediante
un dictamen favorable sustitutorio.
orma
lando?
EFENSA
Cuadro de proyectos que pasaron de la Comisin
de Justicia a la Comisin de Defensa
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
1108-2001
1204-2001
1245-2001
1666-2001
2550-2001
5040-2001
5100-2001
5418-2002
5900-2002
6725-2002
7375-2002
7450-2002
7509-2002
11346-2004
11390-2004
12971-2004
23/10/01
06/11/01
09/11/01
21/12/01
15/04/02
16/12/02
26/12/02
28/01/03
11/03/03
12/05/03
28/06/03
02/07/03
08/07/03
06/09/04
09/09/04
12/05/05
Poder
Ejecutivo
Daniel
Estrada
Alcides
Chamorro
Alcides
Chamorro
Xavier
Barrn
Wlter
Alejos
Emma
Vargas
Emma
Vargas
Julia
Valenzuela
Dora Nez
Alcides
Chamorro
Emma
Vargas
Emma
Vargas
Pedro
Morales
Dora Nez
Luis Iberico
Propuesta de Ley
del Cdigo de Justicia
Militar (CJM)
Propuesta de Ley
del CJM
Propone derogar la
reincidencia en el CJM
Propone modificar
el artculo 619 del CJM
(reformatio in peius)
Propone modificar
el artculo 1 del CJM
Propone crear comisin
revisora del CJM
Propone modificar
el artculo 23 del CJM
Propone obligatoriedad
de los fiscales y jueces
militares de informar
la comisin de delitos
comunes
Propone crear comisin
revisora del CJM
Propone modificar
diversos artculos
del CJM
Propone incorporar
ttulo preliminar al CJM
Propone modificar
los artculos 22 y 24
del CJM
Propone modificar el
artculo 269 del Cdigo
de Justicia Militar
Propone incorporar
delitos informticos
al CJM
Propone modificar la
seccin VI y los artculos
375 y 725 del CJM
Propone delegar
al Poder Ejecutivo
la facultad de dictar
mediante decreto
legislativo el CJM
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Decretado
a Defensa Nacional
y Justicia
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Acumulado
Defensa
Dictamen
favorable
sustitutorio
en Comisin
de Defensa
Proyecto Fecha Proponente Sumilla Comisin Estado
I
L
U
S
T
R
A
C
I

N
:

T
I
T
O

P
I
Q
U

C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
El dictamen aceptado responde al objetivo propues-
to por el CSJM, toda vez que se limita a introducir par-
ciales modificaciones y determinados ajustes a la justi-
cia castrense que no importan un cumplimiento correc-
to de la sentencia del Tribunal Constitucional y que, por
supuesto, no alteran en lo fundamental la concepcin,
estructura y organizacin de la actual justicia militar.
La propuesta no define a la actual justicia castren-
se como una competencia especializada del Poder Ju-
dicial, sino que la mantiene como una jurisdiccin in-
dependiente. En ese entendido, no plantea una real y
slida integracin de la "justicia militar" al Poder Judi-
cial, creando tan slo una Sala Suprema Penal Militar
Policial que, de manera forzada, incrusta en la Corte
Suprema, aunque cuidndose de regular una composi-
cin mixta y, sobre todo, una mayora castrense en
ella. Adems, el presidente de la sala de procedencia
militar es el titular y conductor del pliego presupues-
tal de la "jurisdiccin especializada en materia penal
militar policial", y administrar los bienes que hoy fi-
guran a nombre del CSJM. Y por cierto, como para
"ganarse alguito" se le encarga, nada menos, que di-
rimir las contiendas de competencia tratndose de de-
litos de funcin, lo que, como sabemos, ha sido apete-
cido desde antiguo por los militares y que en los lti-
mos aos ha favorecido la intervencin de los jueces
penales comunes (casos Indalecio Pomatanta, estu-
diantes de Puno, autoridades de Chuschi...).
Las dems instancias judiciales no tienen conexin
orgnica ni forman parte de la estructura del Poder Ju-
dicial, reproduciendo ms bien el anterior esquema or-
ganizativo y paralelo previsto en la Ley Orgnica de la
Justicia Militar: el novsimo Consejo Superior Penal Mi-
litar Policial asume las funciones del Consejo Supremo
de Justicia Militar; los consejos territoriales penales mi-
litares policiales desempean el rol de los llamados
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
8/ martes 27 de setiembre de 2005
consejos de guerra; y los juzgados penales militares
policiales reemplazan a los juzgados militares.
Los magistrados formarn parte de un cuerpo judi-
cial penal militar policial y su carrera ser administrada
por la Sala Suprema Penal Militar Policial. Sern oficia-
les en actividad y debern contar con formacin jurdi-
ca militar policial, priorizndose el "adiestramiento" y
la "vivencia" castrenses, toda vez que de forma equi-
vocada se entiende que la "especialidad" propia del
mbito penal militar supone el conocimiento de la vida
y el rigor de los cuarteles antes que el manejo de las ca-
tegoras e instituciones del Derecho.
La persistencia de la lgica castrense en la nueva
estructura se muestra tambin con la fijacin de un
determinado rgimen de grados de los magistrados,
el cual est en funcin de la instancia en la que desa-
rrollan su actividad y en la imposibilidad de juzgar a
militares de jerarqua superior.
La propuesta pide que los magistrados deben ser
nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra en un plazo de hasta cuatro aos. Mientras tanto,
se plantea la designacin temporal de jueces, vocales
y auxiliares jurisdiccionales. La misma que, tememos,
recaer en la Sala Suprema Penal Militar Policial.
LA REGULACIN
DE LOS DELITOS MILITARES
Pero hay ms. El segundo eje de la Comisin de De-
fensa, siempre de la mano del CSJM, supuso la formu-
lacin de una propuesta de delegacin de facultades
al Poder Ejecutivo para dictar, mediante decreto legis-
lativo, el Cdigo Penal Militar Policial (Proyecto
12971/2004-CR del 12 de mayo de 2005 suscrito por
Luis Iberico, y Proyecto 11109/2004-CR presentado
por Luis Gasco). Para ello, se lleg a decir que "la
elaboracin del Cdigo de Justicia Militar requiere...
de criterios tcnicos jurdicos muy avanzados dada su
alta especializacin..., adems tiene que desarrollarse
dentro de un mbito de consenso, de acuerdo con los
ciudadanos con uniforme".
En atencin a ello, el 23 de mayo la Comisin de
Defensa aprob un dictamen favorable sustitutorio,
que importa la renuncia del Congreso a debatir un te-
ma central y de manera pblica, reeditando las la-
mentables y precedentes decisiones del Legislativo:
en verdad, salvo el Cdigo de 1898, nunca el Parla-
mento peruano ha dicho su palabra sobre la regula-
cin del mbito de lo penal militar.
COLOFN
El sector castrense y especficamente el CSJM se resis-
ten a la reforma integral sealada por el Tribunal Cons-
titucional. Ms an, han logrado importantes avances
en el Congreso, por lo menos hasta el da de hoy: man-
tienen la misma estructura orgnica, controlan a los
magistrados, cuentan con presupuesto propio y diri-
men las contiendas de competencia. Habr que espe-
rar la reaccin de la Comisin de Justicia (no nos olvi-
demos que, por ejemplo, debe ver los dictmenes de la
Comisin de Defensa antes mencionados) y, en ltima
instancia, del pleno. Si todo ello no es suficiente, habr
que volver los ojos al propio Tribunal Constitucional,
porque la propuesta sobre justicia militar est muy le-
jos de superar un "test" de constitucionalidad y, en de-
finitiva, no calza con la decisin de la corte.
Estructura de la
"nueva Justicia Militar"
INTEGRADA por cinco vocales: tres milita-
res con grado de general de brigada (uno de
ellos es el presidente de la sala). Los otros
dos vocales son civiles.
CONFORMADA por siete militares con
grado de general de brigada o equivalente en
situacin de actividad.
EST COMPUESTA POR:
Sala Superior Revisora Penal
Militar Policial (tres vocales).
Sala Superior Penal Militar Policial
(tres vocales).
Vocala Superior de Instruccin
(un vocal).
COMPUESTA por una o varias salas.
CONFORMADApor tres vocales con grado de
coronel o equivalente en situacin de actividad.
MILITARES con grado de teniente coronel
o equivalente en situacin de actividad.
Sala Suprema
Penal Militar
Policial
Cosejo Superior
Penal Militar
Policial
Consejos
territoriales
penales militares
policiales
Juzgados
penales militares
policiales
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
martes 27 de setiembre de 2005 / 9
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
C
OMENTARIOS encontrados surgieron a
raz de la actuacin de la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema
en relacin con el caso de los hermanos
Wolfenson, quienes por breve tiempo obtuvieron su
libertad en mrito a la dacin de una ley que equi-
paraba los das de arresto domiciliario con los de
prisin preventiva.
Lo cierto es que algunas cuestiones interesantes
han surgido a raz de este caso. Particularmente, con-
sidero importante analizar el voto singular del vocal
supremo Robinson Gonzales en la resolucin de fecha
22 de julio de 2005, que revoc la libertad otorgada a
dichos procesados en vista de la sentencia de incons-
titucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional
(TC). Dicho voto singular indic, en resumen, que era
posible que los jueces se aparten de lo resuelto por el
TC cuando el caso en particular lo requera, y principal-
mente cuando el criterio del TC contravena lo estipu-
lado en la Carta Magna.
Ciertamente, resulta muy cuestionable el voto sin-
gular de dicho magistrado, pues el Cdigo Procesal
Constitucional, en el artculo VI de su ttulo preliminar,
y la Ley Orgnica del TC, en su primera disposicin fi-
nal, prescriben que los jueces de todas las instancias,
incluidos los de la Corte Suprema, deben aplicar e in-
terpretar las normas segn las pautas interpretativas
del TC, bajo responsabilidad; sin embargo, conviene
destacar algunos criterios expuestos por el indicado
vocal, que aqu analizaremos en sus aspectos neta-
mente jurdicos, sin tomar en consideracin el impac-
to que tuvo este caso en la opinin pblica.
El TC, de acuerdo con el artculo 201 de la Cons-
titucin, es el rgano de control de la constitucionali-
dad de las leyes, y como tal resuelve en ltima y defi-
nitiva instancia los procesos de inconstitucionalidad,
amparo, hbeas corpus y cumplimiento, dejando sola-
mente al Poder Judicial la resolucin de los procesos
de accin popular.
El objetivo de este tribunal es, en definitiva, velar
por el respeto de la Constitucin, que es la base de to-
do nuestro ordenamiento jurdico, pues es la Ley de le-
yes, en cuyo marco deben dictarse las dems normas
que conforman el esquema jurdico de la Nacin. Su
labor incidir en el respeto de la piedra angular de to-
da nuestra juridicidad.
ANALIZANDO LA JURISPRUDENCIA
Sin embargo, y a pesar de esta importante labor del
TC, podemos decir que sus resoluciones siempre son
dictadas con arreglo a la Constitucin?
Respondiendo a esta pregunta, el TC ha indicado,
en mltiples pronunciamientos, como la STC N 200-
2002-AA/TC caso Ministerio de Pesquera (Fj. 2) que
sus resoluciones siempre son constitucionales, y por
ello incluso el TC no permite que se pueda promover
proceso de amparo en contra de una resolucin dicta-
da por l mismo (amparo contra amparo), permi-
tindose slo respecto de las dictadas por el Poder Ju-
dicial (PJ), con lo que implcitamente se seala que las
decisiones del PJ s pueden ser inconstitucionales, en
tanto que las del TC no pueden serlo.
No obstante, y muy al margen de la aparente alti-
vez jurdica mostrada por este organismo, debemos
mencionar que no compartimos su parecer. Salvando
A PROPSITO DE RECIENTES
SENTENCIAS
I
L
U
S
T
R
A
C
I

N
:

T
I
T
O

P
I
Q
U

Pueden
los jueces
desvincularse
de los criterios
del TC?
ANDRS A.
MONTOYA
MENDOZA
Abogado por la
UPSMP
Fiscal Adjunto
Provincial en lo
Penal de Lima
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
10/ martes 27 de setiembre de 2005
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
el respeto y la legitimidad social que se ha sabido ga-
nar el TC por la enorme calidad de muchas de sus sen-
tencias (recordemos solamente la muy interesante
sentencia sobre el cierre del rgimen pensionario de la
20530, STC N 050-2004-AI/TC-acumulados); sin em-
bargo, debemos traer a remembranza que no siempre
este organismo ha sabido estar a la altura de las cir-
cunstancias o ha sido constante en sus criterios.
As, por ejemplo, recordemos tan slo el caso de la
accin de inconstitucionalidad promovida contra la Ley
de Interpretacin Autntica N 26657, que permiti la
segunda reeleccin de Fujimori, caso en el cual el TC, en
una extraa sentencia, declar infundada la demanda,
con lo que jurdicamente hablando dicha ley no perdi
sus efectos, al margen del control difuso aplicado por
tres magistrados del TC, que ciertamente no fue acata-
do por los organismos electorales de la poca.
Ahora bien, recordemos tambin el caso de la in-
terpretacin del artculo 137 del Cdigo Procesal Pe-
nal, que contempla los supuestos de duplicacin y
prolongacin de los plazos de la detencin preliminar,
cuyo cambio de criterio radical se produjo a partir de
la STC N 330-2002-HC/TC, caso Ben Okoli (Fj. 3), es-
tablecindose desde tal momento que para cierto tipo
de delitos el plazo mximo de detencin se duplicar
de manera automtica, mientras que antes de dicha
sentencia la interpretacin era que deba concurrir au-
tomotivado y a solicitud del fiscal. En trminos simila-
res podemos mencionar la STC N 1124-2001-AA/TC
en el sonado caso del Sindicato Unitario de Trabajado-
res de Telefnica del Per, en el que indic expresa-
mente que el artculo 34 del D.S. N 003-97-TR (des-
pido sin justa causa con pago de indemnizacin) era
inconstitucional (Fj. 12), en tanto que en la STC N
976-01-AA/TC (otro caso contra Telefnica) se atenu
este criterio para establecer expresamente que no era
inconstitucional (Fj. 12). En ese mismo sentido pode-
mos encontrar tambin el cambio radical de criterio
del TC producido a raz de la dacin de la STC N 858-
2001-AA/TC, en cuanto antes de la misma considera-
ba nulas las resoluciones expedidas fuera del plazo de
treinta das previsto en el artculo 163 del Reglamen-
to de la Carrera Administrativa, y a partir de dicha sen-
tencia, el incumplimiento de dicho plazo slo se con-
sider como falta de carcter disciplinario cometido
por los funcionarios que incumplieran la norma, pero
ya no se consideraron nulas sus resoluciones.
SENTENCIAS CONTRADICTORIAS
En los casos mencionados en el prrafo anterior, se
puede decir acaso que ambas interpretaciones distin-
tas dadas por el TC respecto de una misma norma re-
sultan igualmente constitucionales?, o acaso es ms
acertado decir que una de las interpretaciones es con-
traria a la Constitucin y la otra es constitucional?
Lo cierto y claro es que respecto de una misma
norma no pueden existir dos interpretaciones posi-
bles, completamente discordantes una con otra, y que
ambas sean igualmente constitucionales. Definitiva-
mente, cuando el TC cambia de criterio respecto a de-
terminado tema jurdico es porque llega al convenci-
miento de que su interpretacin anterior no es la ms
apegada a las reglas constitucionales, y por tanto re-
quiere de dicho cambio para estar ms acorde con los
principios contenidos en la Ley de leyes, de lo contra-
rio no habra razn ni justificacin para hacer dicha va-
riacin. Por tanto, no siempre las resoluciones del TC
son constitucionales, ya que el propio TC lo reconoce
as cuando vara sus criterios de manera radical como
en los ejemplos que hemos reseado.
Ahora bien, si retomamos el caso Wolfenson, que
hemos trado a colacin al comienzo de este artculo,
y aplicamos las premisas anteriores, nos surge una in-
terrogante interesante: si tras la sentencia del TC que
declar inconstitucional la ley que equiparaba el arres-
to domiciliario con la prisin preventiva, la Corte Su-
prema hubiese persistido en aplicarla para ese caso
concreto, habra incurrido en responsabilidad? Consi-
dero que la respuesta es a todas luces negativa. Las ra-
zones las paso a exponer.
SUSTENTO DE LA DESVINCULACIN
Las normas que indican que los jueces deben resolver
conforme a los criterios del TC son el artculo VI del t-
tulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y la
Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribu-
nal Constitucional, las cuales dicen que los jueces y tri-
bunales interpretan y aplican las leyes y toda norma
con rango de ley y los reglamentos respectivos segn
los preceptos y principios constitucionales, conforme
con la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de proce-
sos, bajo responsabilidad.
Dichas normas, conforme se desprende de su lec-
tura, prescriben que los jueces quedan sometidos de
manera irrefutable a las criterios del TC, pues de no
hacerlo incurren en responsabilidad (se entiende fun-
cional); sin embargo, qu pasa cuando se advierte
de la sentencia del TC algn criterio no acorde con la
Constitucin?
Ya hemos dicho al inicio de este trabajo que el TC
ha establecido que sus decisiones siempre son consti-
tucionales; sin embargo, tambin hemos demostrado
que no siempre es as, e incluso hemos dado ejemplos
tangibles de ello; y si vemos la STC N 0019-2005-
PI/TC (caso de la llamada ley Wolfenson) nos dare-
mos cuenta de que la misma tiene tambin extremos
ciertamente inconstitucionales, y el ms evidente es el
contenido en su Fj. 64 cuando precisa que la aplicacin
de los criterios que contiene dicha sentencia es exigi-
ble incluso antes de la publicacin de esta sentencia
en el Diario Oficial El Peruano.
No olvidemos que el caso de la equiparacin del
arresto domiciliario y la prisin preventiva fue conocido
por el TC a raz de un proceso de inconstitucionalidad,
respecto del cual el artculo 204 de la Constitucin in-
dica expresamente que la sentencia del Tribunal que
declara la inconstitucionalidad de una norma se publi-
ca en el Diario Oficial.Al da siguiente de la publicacin,
dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroac-
tivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucio-
nal, en todo o en parte, una norma legal, y concordan-
te con ello el artculo 83 del Cdigo Procesal Constitu-
cional dispone que las sentencias declaratorias de ile-
galidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a
reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplica-
do las normas declaradas inconstitucionales, salvo en
las materias previstas en el segundo prrafo del artcu-
lo 103 [retroactividad benigna de la ley penal] y ltimo
prrafo del artculo 74 de la Constitucin [eficacia de
las normas tributarias].
Por consiguiente, cuando el TC indica que los crite-
rios expuestos en su sentencia de inconstitucionalidad
son exigibles incluso antes de su publicacin en el Dia-
rio Oficial vulnera abiertamente la Constitucin, por
cuanto est exigiendo que su sentencia se aplique de
manera retroactiva y, adems, porque no toma en con-
sideracin que la misma es ms perjudicial para el pro-
cesado o el reo, de tal modo que impone el principio
de la retroactividad maligna en vez de la benigna que
est establecida en el artculo 103 de la Constitucin
para el caso de la aplicacin de las leyes penales.
No olvidemos que el artculo 47 del Cdigo Penal,
cuya modificacin fue cuestionada, constituye una
norma de derecho penal material, respecto de la cual
El carcter vinculante de las sentencias es un principio de seguridad jurdica.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
martes 27 de setiembre de 2005 / 11
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
no puede concebirse una aplicacin ms desfavorable
al reo cuando la misma ha sido modificada en el tiem-
po, pues siempre estar amparada por el principio de
aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable.
Ello es as, pues toda norma legal est investida
del principio de presuncin de constitucionalidad
mientras no exista una declaracin en contrario por
parte del TC, y por eso, mientras no se d esta decla-
racin, la misma puede surtir sus efectos, ms an
en el derecho penal material si la misma favorece al
reo. Por ello, la Constitucin ha proscrito toda posi-
bilidad de retrotraer los efectos de las sentencias de
inconstitucionalidad, salvo las dos excepciones pun-
tuales previstas en la propia Ley de leyes, entre las
cuales est el principio de la retroactividad benigna
de la ley penal.
Por otro lado, debemos tomar en consideracin un
dato adicional respecto del caso Wolfenson: la senten-
cia de la Corte Suprema que acat los criterios del TC
y dispuso la recaptura de los hermanos Wolfenson fue
dictada el 22 de julio de 2005, y la sentencia del TC se
public el mismo da en El Peruano, es decir, todava
no haban surtido sus efectos de conformidad con el
artculo 204 de la Constitucin, que indica que ello
ocurre a partir del da siguiente.
RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES
Por ello, consideramos que si la Corte Suprema, al mo-
mento en que emiti su resolucin, hubiese persistido
en aplicar la ley cuestionada, no habra incurrido en
responsabilidad, pues en todo caso, por encima de
cualquier disposicin del TC, est el respeto a los dere-
chos humanos y a los preceptos constitucionales, en-
tre los cuales est la independencia en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, previsto en el artculo 139 in-
ciso 2 de la Carta Magna, que ciertamente es de ma-
yor jerarqua que la norma de nivel legal que prescribe
que los jueces estn ligados a los criterios del TC.
No podemos dejar de mencionar tambin que la
sentencia del TC se dio en un determinado contexto
social, en que todos los medios de comunicacin cues-
tionaban radicalmente que la misma haya servido pa-
ra que personajes involucrados en actos de corrupcin
obtuvieran su libertad, y ciertamente parece ser que el
TC se dej llevar en alguna medida por ese clamor so-
cial, como se comprueba de diversos fundamentos de
la cuestionada sentencia (como los Fj. 59, 60, 65 y 67,
as como el punto 4 de su parte resolutiva), en donde
se hace expresa alusin a que la ley impugnada tras-
toca la lucha contra la corrupcin, sin tomar en consi-
deracin que dicha ley fue dada con efectos generales
y no slo para los involucrados en actos de corrupcin,
lo que ciertamente hace pensar en un cierto quebran-
tamiento del control abstracto y general que debe des-
plegar el TC en este tipo de casos.
Por otro parte, hay que dejar en claro que si un juez
se aparta de los criterios del TC no lo hace por rebelda
o por cometer un acto doloso, sino muchas veces por-
que ha concebido una interpretacin ms pro homine
y favor libertatis (es decir, ms protectora de los dere-
chos fundamentales) que la desplegada por el TC; y
ello es posible, pues, como ya hemos visto, no siempre
el TC emite resoluciones constitucionales.
En efecto, en el fondo lo que persigue la Constitu-
cin es la convivencia pacfica en un estado social y
democrtico de derecho. En esa lnea, el respeto de los
derechos fundamentales, reconocidos no slo en la
Constitucin sino tambin en los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos es la lnea matriz, so-
bre la cual reposa toda la normativa constitucional. En
ese entendido, si un juez o un fiscal tiene una interpre-
tacin ms apegada a los derechos humanos que la
desplegada por el TC, puede apartarse de los criterios
del rgano constitucional y aplicar el suyo propio,
siempre y cuando est correctamente fundamentado
dentro de los cnones de razonabilidad, y ello sin incu-
rrir en responsabilidad funcional, pues el respeto a los
derechos fundamentales tiene categora superior a la
vinculacin legal prevista en los artculos VI y VII del
Cdigo Procesal Constitucional y la Primera Disposi-
cin Final de la LOTC.
Adems, no podemos olvidar que, como hemos vis-
to a travs de los medios de comunicacin, en la dca-
da pasada algunos miembros del TC estuvieron tambin
comprometidos con los actos ilcitos del rgimen de tur-
no, lo que ciertamente contribuy a que sus sentencias
en algunos casos no sean del todo constitucionales, co-
mo el caso de la cuestionada Ley de Interpretacin Au-
tntica que hemos mencionado al comienzo de este ar-
tculo, por lo que en casos como ste, puede ser perti-
nente que los jueces, en uso de su independencia juris-
diccional, marquen la pauta del respeto a los derechos
humanos, que es en el fondo lo que se quiere cautelar.
Claro que esto exige de los jueces y fiscales suma
responsabilidad. Lamentablemente, de manera conti-
nua hemos visto actos bochornosos de muchos jue-
ces y fiscales que desdicen la alturada e important-
sima labor que les corresponde, lo que en los hechos
debe exigir que se haga una mejor seleccin de los
magistrados, y una continua capacitacin de los mis-
mos sobre todo en temas constitucionales, a fin de
que asuman su labor con un claro apego al respeto
de los derechos humanos, lo que dar mayor legitimi-
dad social a sus decisiones
TEMAS DE DERECHO
PROCESAL CIVIL
Y PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Proceso & Justicia, Revista de Derecho Proce-
sal, organiza este seminario con la finalidad de
contribuir a la cultura jurdica en las reas pro-
cesal civil y constitucional con ponencias y dis-
cusiones sobre diversas cuestiones de impor-
tancia prctica como terica.
Se expondrn los temas de la prueba indi-
ciaria, tipologa de las sentencias del Tribunal
Constitucional (TC), relaciones entre el TC y el
Poder Judicial, predictibilidad en el derecho, el
proceso ejecutivo necesidad de una reforma?,
la motivacin como medio de control del razo-
namiento probatorio, los poderes jurisdicciona-
les, as como mesas redondas sobre fraude pro-
cesal y el proceso de amparo en el nuevo Cdi-
go Procesal Constitucional.
El seminario contara con la participacin de
los destacados juristas Alfredo Bullard, Csar
Landa, Francisco Eguiguren, Hctor Lama More,
Kenneth Garcs, Sergio Salas, Javier de Belan-
de, Eugenia Ariano, Ana Mara Arrarte, Adrin
Simona, Samuel Abad, Omar Cairo y Jos Palo-
mino, entre otros.
El seminario se dictar en el auditorio de
Derecho de la PUCP de las 18.00 a 21.00 horas,
los das 5 y 6 de octubre. Para mayores infor-
mes llamar a los telfonos 9860-5138, 9785-
9097 y 9619-5445.
VI CURSO DE FORMACIN
Y CAPACITACIN
EN ARBITRAJE
El Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos
de la PUCP ofrece este curso con el objeto de
formar rbitros jvenes que respondan a los
nuevos requerimientos del mercado, brindn-
doles la oportunidad de integrar el Registro de
rbitros de la PUCP.
La finalidad del curso es que los partici-
pantes se ejerciten en el reconocimiento de
los conceptos bsicos del arbitraje y sus di-
versos aspectos legales. Adems, de identifi-
car las etapas del proceso arbitral y su rela-
cin transversal con el convenio arbitral y
aprender a aplicar procedimientos y tcnicas
para conducir un proceso arbitral; as como
a adquirir las habilidades para elaborar un
convenio arbitral y analizar las experiencias
de arbitraje y su relacin con la conducta
tica del rbitro.
El curso se impartir en el pabelln Z del
Campus de la PUCP, del 27 de setiembre al 18
de octubre, en horario de martes y jueves de
19.00 a 20.00 horas, y sbados de 10.00 a
13.00 horas. Para inscripciones en Roca de Ver-
gallo N 133, Magdalena del Mar, o llamar a
los telfonos 261-4598 y 261-4727.
F
o
r
o
i
u
r
i
s
C
M
YK C
M
YK
C
M
YK C
M
YK
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
12/ martes 27 de setiembre de 2005
MARTN
D'AZEVEDO
GARCA
Consultor de
Gobiernos Locales
E
L Parlamento aprob recientemente, en
segunda votacin, el proyecto de ley que
reforma los artculos 91, 191 y 194 de la
Constitucin Poltica del Per y que regula
la obligatoriedad de renunciar a sus cargos seis (6)
meses antes de una eleccin a los presidentes de los
gobiernos regionales y alcaldes que deseen postular
a los cargos de Presidente de la Repblica, Vicepresi-
dente, miembro del Parlamento Nacional, presidente
de gobierno regional o alcalde.
Antidemocrtica a todas luces y esgrimida como
una actitud de supervivencia de los actuales con-
gresistas que votaron a favor de su aprobacin, la nor-
ma est dirigida a discriminar a estas dos clases de
ciudadanos, tal como se puede notar literalmente en
el texto de los prrafos que son insertados como nue-
vos en los referidos artculos de nuestra Constitucin,
los cuales, segn esta nueva ley, quedan as:
Artculo 91. No pueden ser elegidos miem-
bros del Parlamento Nacional si no han renunciado
al cargo seis (6) meses antes de la eleccin: ... 5.
Los dems casos que la Constitucin prev. Art-
culo 191. ... con excepcin de los casos previs-
tos en la Constitucin. Para postular a Presidente
de la Repblica, Vicepresidente, miembro del Parla-
mento Nacional o Alcalde; los Presidentes de los
Gobiernos Regionales deben renunciar al cargo
seis (6) meses antes de la eleccin respectiva. ....
Artculo 194.... con excepcin de los casos pre-
vistos en la Constitucin. Para postular a Presiden-
te de la Repblica, Vicepresidente, miembro del
Parlamento Nacional o Presidente del Gobierno
Regional; los alcaldes deben renunciar al cargo seis
(6) meses antes de la eleccin respectiva.
Valgan verdades, se concret un atropello contra
el derecho de elegir y ser elegido libremente. La nor-
ma en s misma es discriminatoria y abiertamente in-
compatible con el mencionado derecho y deber pol-
tico de la persona, que consagra nuestra Constitu-
cin en su artculo 31 y siguientes. Por lo mismo, la
referida ley viola los principios consagrados en la
Constitucin de forma urbi et orbi, para todos los
ciudadanos, pues todos deben tener a igual razn,
igual derecho, incluyendo su participacin en los
procesos electorales. As lo prev y norma, incluso, el
derecho comparado.
Como se puede apreciar, al aprobarse esta nor-
ma, se est eliminando la libre competencia entre to-
dos los que quisieran presentarse a una eleccin al
dejarse de lado nicamente a los alcaldes y presiden-
tes de gobiernos regionales y al recortarles su man-
dato o perodo de gobierno, el que por ley vigente es
de cuatro (4) aos.
Con este proyecto de ley se consuman diversas
violaciones concurrentes a los derechos polticos de
elegir y ser elegidos, tales como las siguientes:
1
Se viola el principio de legislar en funcin de
la naturaleza de las cosas, no en funcin de la
diferencia de las personas.
2
Consecuentemente, estas autoridades por el
solo hecho de tener un cargo pblico, otor-
gado por mandato popular, pasarn a ser
ciudadanos de segunda categora, ya que no po-
drn ser elegidos en condiciones de igualdad, que
si la tienen y ostentan otras autoridades, como los
propios congresistas.
3
Estas autoridades tendrn que abandonar el
cargo que tienen, porque se cambiaron las re-
glas del prximo proceso electoral, a pesar de
que ste ya se inici con la reinscripcin y adecuacin
de los partidos polticos y movimientos a la nueva ley.
4
En ningn Estado o pas que tiene esta estruc-
tura estadual o niveles de gobierno nacio-
nal, regional y local, se presenta actualmente
semejante figura jurdica. La razn de dicha ausencia
radica en que este tipo de normas degenera la es-
tructura del Estado y la de sus instituciones tutelares,
porque obliga a renunciar a sus autoridades antes de
que venza su perodo de gobierno para el que fueron
elegidos mediante sufragio universal.
En esta parte es bueno sealar algo que siem-
pre es recurrente en los polticos que tienen u os-
tentan el poder en sus diversas formas y mani-
festaciones, como el de los seores congresistas, ja-
ms aprueban y crean para ellos mismos ningn ti-
po de cortapisas como stas en su carrera poltica.
Esta ley de reforma constitucional perfectamente y
con mayor razn debera ser aplicable a ellos mis-
mos. Obviamente, en esas circunstancias les resul-
tara desastroso y perverso a sus intereses polti-
cos-personales, el solo hecho de pensar o imagi-
narse por un momento que tendran que dejar su
cargo de congresista de la Repblica, seis (6) me-
ses antes de las elecciones, porque van a pretender
y tentar uno de los cargos, a los cuales ahora pro-
hben que vayan, en iguales condiciones para pos-
tular y ser elegidos, los alcaldes y regidores; eso se
denomina discriminacin.
Por estas consideraciones, concluimos precisando
que la referida ley es inconstitucional y atentatoria
contra el derecho fundamental y poltico de la perso-
na de elegir y ser elegido libremente; por ello, pensa-
mos que debe interponerse contra sta una accin de
inconstitucionalidad que debe ser presentada y sus-
tentada por parte de las actuales autoridades regio-
nales y locales en forma conjunta
Ley injusta y
discriminatoria
LMITES A LA POSTULACIN
DE AUTORIDADES MUNICIPALES
Y REGIONALES
I
L
U
S
T
R
A
C
I

N
:

T
I
T
O

P
I
Q
U