EL ORDENAMIENTO JURDICO

El derecho como Sistema Normativo

Los estudios del Derecho, tato hist!ricamete como e la actualidad " tato cuatitativa
como cualitativamete, se ha cetrado #rici#almete e su dimesi! estructural, es
decir, e el a$lisis de los elemetos %ue lo ite&ra, e las relacioes etre los mismos " e
el estudio del co'uto o del todo %ue (orma estos elemetos cocateados) Este a$lisis se
ha cocetrado casi de (orma e*clusiva e uo de los elemetos del Derecho+ La Norma
Jur,dica)
As,, se ha estudiado de (orma #ormeori-ada la estructura de la orma, los elemetos de la
orma, la clasi(icaci! de las ormas, los re%uisitos de valide- " o.li&atoriedad de la orma,
la di(erecia etre la orma 'ur,dica " las le"es (,sico/aturales, etc) 0 todo ello se ha veido
haciedo al mar&e de otros elemetos del Derecho ", so.re todo, al mar&e del todo %ue
(orma cada uo de estos elemetos, es decir, del ordeamieto 'ur,dico) 1o..io se2ala %ue
el o.'eto #rici#al de estudio, el verdadero " #rimer elemeto de la realidad 'ur,dica es la
orma cosiderada e s, misma) 3ero o se hace alusi! al&ua a ua teor,a del
ordeamieto 'ur,dico i a los #ro.lemas caracter,sticos %ue 4sta #udiera #latear)
Omo cosecuecia de esto, se ha %uerido cotra#oer a la teor,a ormativa, la teor,a
istitucioalista como dos corrietes doctriales ata&!icas " e(retadas) Si em.ar&o, e
la #r$ctica la teor,a istitucioalista ha su#uesto la culmiaci! de la teor,a ormativista
dado etrada a la teor,a del ordeamieto 'ur,dico) Esta culmiaci! se ha #roducido mas
tard,amete co autores como 5else " so.re todo co 6art, %ue ha covertido ese
elemeto or&ai-ativo de la teor,a Istitucioal e elemeto ormativo, advirtiedo %ue o
se #uede ha.lar de u aut4tico sistema ormativo 7 ordeamieto 'ur,dico 7 (ormado s!lo
#or ormas %ue im#oe de.eres " o.li&acioes 8ormas #rimarias9, sio %ue so
im#rescidi.les otro ti#o de ormas como las de recoocimieto, or&ai-aci!,
#rocedimieto, ad'udicaci!, etc), e de(iitiva so ecesarias las llamadas ormas
secudarias)
El coce#to de ordeamieto 'ur,dico ecierra ua #ro.lem$tica mucho m$s #ro(uda "
#osee rami(icacioes " coe*ioes eseciales #ara #oder com#reder muchos de los
#ro.lemas (udametales del Derecho, tato e su dimesi! otol!&ica, como e su
dimesi! ciet,(ica o e#istemol!&ica, e icluso e su dimesi! a*iol!&ica o valorativa)
5else (ue el #rimero e desarrollar " sistemati-ar toda la #ro.lem$tica 'ur,dica e toro al
coce#to de ordeamieto 'ur,dico, al tomarlo como #ie-a .$sica " (udametal de su
coce#ci! del Derecho #lasmada e la deomiada #or 4l Teor,a 3ura del Derecho)
2. Estructura y caracteres del ordenamiento jurdico en Kelsen
Es ecesario aali-arlo desde tres #ers#ectivas o iveles di(eretes %ue, #or otra #arte, so
los tres #ilares e los %ue se asieta " desde los %ue se costru"e todo el #esamieto
'ur,dico 5elsiao)
:9 E#istemol!&ico ;9 Otol!&ico <9 A*iol!&ico
Ciecia del derecho Derecho e cuato Dimesi! valorativa del
Cate&or,as o.'eto ordeamieto 'ur,dico
e#istemol!&icas
Costrucci! Jer$r%uica " #iramidal
/ Norma (udametal
/ Costituci!
/ Le"es Or&$icas
/ Le"es Ordiarias
/ Decretos Le"es
/ Decretos Le&islativos
/ Decretos
/ Ordees miisteriales
/ Dis#osicioes meores
Re&las #rimarias
M=S
Re&las secudarias)
El ordenamiento Jurdico como categora Epistemolgica
Es im#ortate o i&orar el coce#to de ordeamieto 'ur,dico como cate&or,a l!&ico 7
e#istemol!&ica se2alado #or 5else, #ues #recisamete esta cate&or,a 'uto co otras como
la de orma (udametal, de.er 'ur,dico, etc) Es la %ue hace #osi.le el coocimieto del
derecho como u todo uitario, coherete " la %ue lo covierte e al&o #er(ectamete
com#resi.le " e*#lica.le e todos sus e*tremos)
3ara #reteder coocer el Derecho, sistemati-arla, e*#licarla, com#rederla " descri.irla, se
.asa #or ua #arte e la coce#ci! #ositivista de ciecia " #or otra #arte, e los
#resu#uestos de la teor,a >atiaa del coocimieto)
5else admira la e*actitud " la o.'etividad de las ciecias aturales, hasta el #uto de %ue 4l
mismo os co(iesa %ue el o #oder ha.er #odido estudiar matem$ticas " (,sica es al&o %ue
ha setido durate toda su vida)
5else etiede %ue la ciecia de.e limitarse a descri.ir su o.'eto tal como es " o tal como
de.iera ser desde 'uicios valorativos " su.'etivos, #or%ue ua cosa es el cum#limieto del
de.er ciet,(ico de descu.rir la verdad de los hechos " otra mu" distita el de.er #r$ctico de
de(eder uestros #ro#ios ideales) Si todo esto lo a#licamos al Derecho " a la ciecia del
derecho, las coclusioes #arece claras+
/ 3ara 5else el Derecho es u (e!meo hist!rico e
coe*i! esecial e idisolu.le 7 como dec,a Motes%uieu 7 co los dem$s (e!meos
sociales)
/ 5else %ue tato admira.a la e*actitud " la o.'etividad
de las ciecias aturales, va a dedicar casi toda su o.ra ?Teor,a 3ura del Derecho@ a
itetar cose&uir %ue la ciecia 'ur,dica alcace ese mismo ivel de o.'etividad "
eutralidad, #ero evitado cual%uier ti#o de sicretismo metodol!&ico, es decir, la
ciecia del Derecho de.e teer u m4todo #ro#io #er(ectamete di(erecia.le del
m4todo de las ciecias aturales, "a %ue las dem$s ciecias #retede descri.ir
relacioes de causalidad " la ciecia 'ur,dica descri.e relacioes de im#utaci!)
EL ORDENA!EN"O J#R$D!%O %OO REAL!DAD ON"OL&'!%A
Aali-ado El ordeamieto como cate&or,a e#istemol!&ica detro del #rimer ivel ates
se2alado) Coviee ahora #asar al se&udo ivel, es decir, el otol!&ico o de la realidad del
derecho)
E ese setido, el ordeamieto 'ur,dico ser,a el co'uto uitario " sistem$tico de ormas
'ur,dicas) 5else se2ala %ue el Derecho es u ordeamieto del com#ortamieto humao)
U ordeamieto es u sistema de re&las) Es u co'uto de re&las %ue #osee el ti#o de
uidad %ue coce.imos como u sistema) Es im#osi.le com#reder la estructura del
Derecho limitado uestra ateci! a la re&la si&ular aislada) Las relacioes %ue li&a
etre s, las ormas #articulares de u determiado ordeamieto 'ur,dico so, #ues,
eseciales #ara la aturale-a del Derecho) S!lo so.re la .ase de ua clara com#resi! de
estas relacioes %ue costitu"e el ordeamieto 'ur,dico se #uede eteder #leamete la
aturale-a del Derecho)
Si&uiedo a Del&ado 3ito, la coce#ci! 5elsiaa del orde 'ur,dico como sistema #uede
siteti-arse e los < #utos si&uietes+
a9 El Derecho o cosiste e ua Aica orma, sio e u co'uto de ormas %ue
#uede " de.e coce.irse como (ormado ua uidad)
.9 Lo %ue hace %ue ua serie de ormas costitu"a ua uidad, u sistema, es %ue
todas ellas tiee u (udameto comA de valide-)
c9 La serie de ormas ite&radas e la uidad del ordeamieto o (orma u co'uto
de ormas "u*ta#uestas o sim#lemete coordiadas etre s,, sio %ue se distri.u"e
e &rados o iveles su.ordiados uos a otros)
5else itroduce la distici! etre ordeamietos ormativos di$micos " ordeamietos
ormativos est$ticos, etediedo %ue el Derecho es u ordeamieto ormativo di$mico
" la Moral u ordeamieto Normativo est$tico)
(!("EA( NORA"!)O( D!N*!%O(
E 4ste, la valide- de la orma o se (udameta e la .odad, 'usticia o ra-oa.ilidad del
coteido de las mismas) Cual%uier coteido #uede ser o.'eto de re&ulaci! 'ur,dica,
e*ce#to lo ecesario " lo im#osi.le)
La relaci! etre ormas, %ue arraca de la orma (udametal " se matiee etre cada
ua de las ormas si&uietes, o es uca ua relaci! de coteido o de cocordacia de
coteidos o de deducci! de coteidos, sio %ue es ua relaci! e*clusivamete de
dele&aci! de autoridad)
Lo %ue covierte a las ormas de u ordeamieto 'ur,dico e u todo coordiado, es essa
dele&aci! de autoridad de las uas co res#ecto a las otras, de ah, %ue la uidad de u
sistema ormativo di$mico o sea ua uidad de coteido, sio la uidad de u sistema
de dele&acioes de autoridad) Esta dele&aci! de autoridad tiee su ori&e e la norma
fundamental e cuato se limita a esta.lecer la autoridad ca#a- de dictar ormas " de
dele&ar esa autoridad e otros or&aismos o #ersoas)
(!("EA( NORA"!)O( E("+"!%O(
3or el cotrario, e la Moral, las ormas tiee valide- e ra-! de su coteido, es decir
#or%ue su coteido es .ueo o 'usto) Lo %ue %uiere decir 7 si&uiedo co el #rici#io de
se#araci! etre ser y deber ser %ue e*i&e %ue ua orma se (udamete ecesariamete e
otra 7 %ue ua orma tedr$ valide- si su coteido es su.sumi.le o dedic.le del coteido
de la orma aterior " asi sucesivamete hasta lle&ar aua orma #rimera cu"o coteido se
os muestra como al&o imediatamete evidete, #or ser e*#resi! de la volutad de Dios,
de la aturale-a o de la ra-! #ura, se&A las corrietes doctriales)
D!EN(!,N A-!OL,'!%A DEL ORDENA!EN"O J#R.D!%O
5else desde la coce#ci! ciet,(ica del #ositivismo, " si&uiedo la teor,a >atiaa del
coocimieto, ha co(i&urado el ordeamieto 'ur,dico como cate&or,a e#istemol!&ica " ha
descrito " sistemati-ado de (orma o.'etiva " eutra el ordeamieto 'ur,dico e cuato
realidad otol!&ica)
El coce#to del derecho %ue os da es u coce#to ciet,(ico " el tratamieto ciet,(ico, es
decir, o.'etivo " eutro, se&A 4l, est$ totalmete al mar&e de toda cosideraciB2o
valorativa)
Este modelo de ciecia, al %ue 4l se adscri.e " al %ue ate todo " so.re todo #retede ser
(iel, le coduce e la dimesi! a*iol!&ica a dos coclusioes mu" claras+
:) A u relativismo a*iol!&ico totalmete emotivo " aciet,(ico)
;) Le lleva tam.i4 a la co(i&uraci! de su coce#to de 'usticia e toro a dos
#ostulados (udametales+ la li.ertad " la toleracia)
EL ORDENA!EN"O J#R.D!%O EN /AR"0 Reglas 1rimarias y reglas (ecundarias
3ara 6art o se #odrC ha.lar de ordeamieto 'ur,dico o de sistema 'ur,dico si solo
cotamos co u co'uto de ormas %ue im#oe de.eres u o.li&acioes 8re&las
#rimarias9) 3ara ha.lar de ordeamieto 'ur,dico, es ecesario tam.i4 la e*istecia de otro
ti#o de ormas, %ue so las %ue ecara ese elemto or&ai-ativo o istitucioal " %ue 4l
deomia re&las secudarias)
Se&A 6art, #ues, el Derecho s!lo #uede ser etedido mcomo u aut4tico sistema
ormativo ", e de(iitiva, como u ordeamieto 'ur,dico si lo coce.imos como la ui!
de re&las #rimarias " secudarias) Solamete as, #odremos cotar co muchos de los
elemetos %ue caracteri-a al Derecho " solamete as, #odremos a.ordar muchos de los
#ro.lemas %ue 4ste #latea) Esa ui! de re&las #rimarias " secudarias vedr,a a
re#resetar la aut4tica m4dula del Sistema Jur,dico " el aut4tico criterio delimitador etre
el mudo #re'ur,dico " el mudo 'ur,dico)
Reglas 1rimarias.2 Ser,a a%uellas re&las %ue s eocu#a de las accioes %ue los idividuos
de.e o o de.e hacer, %uiera o o, im#oiedo o.li&acioes, #uesto %ue tiee (uer-a
com#ulsiva " sirve de .ase #ara la cr,tica o el elo&io de las coductas, #or su co(ormidad
o o co(ormidad co la re&la)
Reglas (ecundarias.2 Ser,a a%uellas %ue o se ocu#a directamete de lo %ue los
idividuos de.e o o de.e hacer, sio de las re&las #rimarias) Esta.lecve %ue lo seres
humaos #uede, haciedo o diciedo ciertas cosas, itroducir uevas re&las de ti#o
#rimario, e*ti&uir o modi(icar re&las ateriores o determiar de diversas maeras el e(ecto
de ellas o cotrolar su situaci!)
E cocreto #odemos ver %ue mietras las re&las #rimarias se ocu#a de las accioes %ue
los idividuos de.e o o de.e hacer, las re&las secudarias se se ocu#a de las re&las
#rimarias, reali-ado #rici#almete tres ti#os de (ucioes) Estos tres ti#os de (ucioes se
corres#ode co el cometido %ue 6art asi&a a las tres clases de re&las secudarias %ue
cotem#la)
:9 Re&las De recoocimieto, se ocu#a la maera e %ue las re&las #rimarias #ueda
ser recoocidas de (orma coclu"ete como aut4ticas re&las v$lidas de u sistema
'ur,dico)
;9 Re&las de cam.io, se ocu#a de la maera e %ue esas re&las #rimarias #uede ser
elimiadas o dero&adas " tam.i4 de la maera e %ue uevas re&las #rimarias
#uede ser itroducidas e el sistema)
<9 Re&las de ad'udicaci!, %ue tedr,a como (uci! #oder esta.lecer de (orma
coclu"ete cuado ua re&la #rimaria ha sido o o violada, atri.u"edo
com#etecia a ciertos !r&aos o idividuos / 'ueces 7 #ara %ue #ueda decidir de
(orma determiate cuado ua re&la #rimaria ha sido i(ri&ida o o)
A 'uicio de 6art, los #rici#ales de(ectos %ue tedr,a u sistema %ue cotase s!lo co re&las
#rimarias " la soluci! a los mismos ser,a los si&uietes+
a9 Dalta de certe-a)/ Las re&las %ue el &ru#o o.serva e u modelo de sociedad sim#le o
(ormar,a u sistema " ser,a Aicamete u co'uto de #autas o criterios de coducta
se#arados, si i&ua marca comA ideti(icatoria)
.9 Car$cter est$tico de las ormas)/ El derecho de.e de o(recer uas &arat,as de se&uridad
" de esta.ilidad) E cosecuecia, esa costate motori-aci! le&islativa, #roducida
#rici#almete a &ol#e de decreto " %ue e la ma"or,a de las ocasioes o.edece Aicamete
a meros itereses eco!micos o #ol,ticos, es totalmete cotraria a los m$s elemetales
#rici#ios 'ur,dicos) El de(ecto e esta coce#ci! ser,a solucioado #or las deomiadas
reglas de cambio %ue determia el #rocedimieto " el !r&ao com#etete #ara dero&ar
ormas "a e*istetes " crear otras uevas)
c9 La ie(icacia de la di(usa #resi! social e'ercida #ara hacer cum#lir las re&las)/ Se re(iere
al hecho de %ue, e cual%uier sociedad re&ida #or ormas, siem#re se #resetar$ casos
cocretos e los %ue ha.r$ discusi! acerca de si ua orma se ha violado o o se ha
violado) E ua sociedad solo re&ida #or re&las #rimarias ser,a im#osi.le #oder -a'ar esta
cuesti! co autoridad " de (orma de(iitiva " viculate)
Tam.i4 e este caso se #recisa re&las de otro ti#o 7 re&las secudarias 7%ue otor&ue
autoridad " com#etecia a ua #ersoa u !r&ao #ara #oder decidir de (orma coclu"ete si
ua orma ha sido o o violada) 3recisamete estas re&las so las llamadas o#r 6art reglas
de adjudicacin.
O"RO( 1LAN"EA!EN"O(0
3o44io)/ destaca el car$cter multi(orme de la e*#eriecia 'ur,dica, e el setido de %ue e
ella se da tato el elemeto de la itersu.'etividad 8relaci! 'ur,dica9, como el de
or&ai-aci! social 8istituci!9 " el de re&ulaci! 8ormatividad9 %ue es el %ue e realidad
e&lo.a a los dos ateriores, e el setido de %ue o se #uede coce.ir la relaci! 'ur,dica o
la istituci! si el elemeto ormativo) 1o..io clasi(ica los ordeamietos ormativos e+
a9 Ordeamietos ormativos sim#les, .9 ordeamietos ormativos semicom#le'os " c9
ordeamietos ormativos com#le'os)
D5or6in)/ 3oe de mai(iesto la isu(iciecia de esta dimesi! ormativa " e*tiede el
derecho a es(eras e*tra ormativas) 3ara 4l, el derecho o solo est$ ite&rado #or ormas,
sio tam.i4 #or lo %ue 4l deomia directrices " #rici#ios, los mismos %ue de.e ser
etedidos como elemetos ite&rates del Derecho al estilo de las ormas, #ues lo
cotrario si&i(icar,a, se&A 4l, %ue e muchos casos el Jue- e sus decisioes va mas all$
del derecho e .usca de uos #rici#ios %ue es li.re de se&uir o o, co lo %ue ello
im#licar,a retroactividad e la decisi!)
EL ORDENA!EN"O J#R.D!%O
%ARA%"ER.("!%A( DEL ORDENA!EN"O J#R.D!%O
6emos visto %ue e u aut4tico ordeamieto o sistema 'ur,dico o es sim#lemete la
suma de ormas, sio %ue es al&o mas com#le'o %ue im#lica ua serie de iterrelacioes,
%ue lo covierte e u todo uitario " coherete " desde el cual se #uede dar res#uesta a
los #rici#ales #ro.lemas %ue el derecho #latea como #or e'em#lo el #oder ideti(icar ua
orma de ese sistema, el #oder idividuali-ar " esta.lecer los limites de ese sistema (rete a
otros sistemas ormativos o 'ur,dicos 8como #uede ser la Moral9, el #oder esta.lecer ua
'erar%ui-aci! de esas ormas detro del sistema " el #oder, desde ese sistema, dar
res#uesta a los #ro.lemas %e se #resete e la vida social) So caracter,sticas del
ordeamieto 'ur,dico+ :9 La uidad, ;9 La coherecia, <9 La #leitud)
LA #N!DAD DEL ORDENA!EN"O J#R.D!%O
Se trata de ecotrar u criterio e toro al cual ese co'uto de ormas se costitu"a como
u todo uitario " di(erete a otros) Este criterio uitario se #uede cocretar e el
(udameto de valide-, es decir e a%uello %ue #ro#orcioa ua uidad a u sistema de
ormas 'ur,dicas)
La norma 7undamental 8Kelsen9
E .ase a los #ostulados de :9 El #rici#io de se#araci! etre ser " de.er ser " ;9 El
ordeamieto 'ur,dico como u ordeamieto di$micoE la valide- de ua orma 'ur,dica se
(udameta e otra orma su#erior, " o #or%ue ha"a ua cocordacia de coteidos, sio
#or%ue ha" ua dele&aci! de autoridad de la su#erior e la i(erior, es decir #or%ue est$
dada #or la autoridad com#etete " si&uiedo el #rocedimieto esta.lecido e a%uella)
La Regla de Reconocimiento 8/art9
E 6art el (udameto de la uidad del Derecho como sistema ormativo viee
re#resetado #or la Re&la de Recoocimieto, %ue es el criterio Altimo de valide-, desde el
cual #odemos ideti(icar " recoocer a ua orma como orma v$lida detro de u sistema
'ur,dico ", #or tato, como #erteeciete al mismo)
Esta re&la de.e su.saar la (alta de certe-a de los sistemas ormativos de las sociedades
#rimitivas, al #ermitiros sa.er %u4 ormas (orma.a #arte de u determiado sistema
'ur,dico)
La Re&la de Recoocimieto es a%uella %ue es#eci(ica al&ua caracter,stica o caracter,sticas
%ue ha de #oseer las dem$s ormas 7 so.re todo las re&las #rimarias 7 #ara ser
cosideradas como re&las v$lidas del &ru#o)
E los modelos 'ur,dicos de sociedades meos desarrolladas, esta la re&la #uede cosistir e
ua lista o te*to escrito de re&las, dotado de autoridad " e*#uesto e u moumeto
#A.lico, de tal maera %ue #ara #oder recoocer a ua orma como orma v$lida detro del
sistema, sim#lemete har,a (alta com#ro.ar si dicha orma se ecuetra icluida detro de
esa lista o te*to)
E cam.io e las sociedades m$s desarrolladas, esta Re&la es mas com#le'a " las
caracter,sticas (i'adas #or 4sta #ara #oder ideti(icar a las ormas v$lidas tam.i4 so m$s
variadasE #or e'em#lo, la re(erecia a u te*to revestido de autoridad, el hecho de ha.er sido
sacioado #or u cuer#o es#ec,(ico, su lar&a vi&ecia cosuetudiaria, su relaci! co las
decisioes 'udiciales, los re%uisitos de #rocedimieto #ara su ela.oraci! " a#ro.aci!, etc)
ha.lar E su mometo e.er ser los #ued
/