CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO REAL-

A) Concepcin clsica- Establece una distincin intrnseca entre derechos reales y personales: los
primeros crean una relacin directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular
sacar el provecho que le corresponde por s mismo, sin nin!n intermediario" los seundos tienen por
objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable, obliado a dar, hacer o no hacer alo
#prestacin) y la cosa es slo mediatamente su objeto, interponi$ndose entre ella y el titular del derecho
creditorio, la persona del deudor%
&) Concepciones no clsicas- 'entro de esta cateora se enrolan tres tesis: la personalista, tambi$n
llamada (de la obliacin pasivamente universal), la institucionalista y las realistas%
*% Tesis personalista o de la obligacin pasivamente universal- +ese a no ser quien la plantea por primera
ve,, +laniol es quien la e-pone de manera ornica: .ant ya se/alaba que todo derecho es,
necesariamente, una relacin entre personas, y que a todo derecho corresponde un deber% El derecho
real, por lo tanto, es el que establece una relacin jurdica entre una persona como sujeto activo, y todas
las otras como sujetos pasivos, relacin que tiene la misma naturale,a que la de las obliaciones
propiamente dichas% +ara esta concepcin el la,o obliatorio era omnes se hace visible cuando el
derecho real es violado: el contraventor no podra ser condenado si no estuviera obliado con
anterioridad, y por ello la concepcin tradicional sera absurda, ya que equivaldra a imponer una
obliacin a caro de una cosa y a 0avor de una persona, lo que resulta inadmisible% 1e niea as la
distincin entre derechos reales y personales: ambos son obliaciones, en el caso de los derechos reales
la (obliacin pasivamente universal)% 'esconoce $sta teora dos aspectos: lo tpico del derecho real que
es el se/oro del titular sobre la cosa, y se/alar solo un aspecto que es com!n a todos los derechos: el
deber a caro de la sociedad de respetar los derechos ajenos%
2% Tesis institucionalista- 3nstitucin -se!n esta postura- es un rupo social orani,ado% En ella suelen
aparecer situaciones a 0avor del rupo, especialmente la relacin del hombre con las cosas, ya que $ste,
para satis0acer sus necesidades, siempre se pone en contacto con ellas% 4eiteradas en el tiempo, estas
situaciones se objetivi,an y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar la situacin por los
terceros y por los propios miembros del rupo: habra nacido un derecho subjetivo%
El derecho subjetivo individual es, pues, un reconocimiento de la institucin a 0avor del individuo y
no al rev$s, como lo quieren ciertas teoras, donde la institucin tiene los derechos que el individuo, su
oriinario titular, consiente en traspasarle% +ara hacer respetar esos derechos subjetivos e-isten dos
clases de normas: las constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los interantes del rupo
imponi$ndoseles aun sin su consentimiento" aqu se ubicaran los derechos reales" y las constitutivas del
derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares tienen en cuenta la voluntad individual%
Aqu se ubicara el derecho de las obliaciones y de los contratos%
Esta tesitura acepta la di0erencia entre derecho real y personal, pero la basa en que el derecho
real tiene orien en el derecho disciplinario, o sea que es base institucional" mientras que el derecho
personal sure de los contratos y el comercio jurdico, teniendo como basamento el derecho estatutario,
donde impera la autonoma de la voluntad%
5% Tesis realista- As como los sostenedores de la tesis de la (obliacin pasivamente universal) quieren
reducir todos los derechos a (obliaciones), $stas, al rev$s, quieren reducirlos todos a derechos reales%
6audemet, en su (tesis sobre la cesin de deudas) e-presa que el derecho obliacional es un
derecho sobre los bienes% 7a !nica di0erencia con el derecho real es que primitivamente no pesa sobre
una cosa determinada sino sobre un patrimonio entero%
8allu, por su parte, sostiene que el derecho obliacional es un derecho sobre las cosas, o por lo
menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor% El centro de
ravedad de la obliacin lo despla,a as del sujeto al objeto% En e0ecto, area, el derecho obliacional,
en la ejecucin0or,ada, recae sobre el objeto #como por ejemplo en la obliacin de entrear un caballo,
recae sobre el caballo) o subsidiariamente sobre todas las cosas que interan el patrimonio del deudor
#indemni,acin de da/os y perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio)%
1e!n 6a,in, el derecho de obliacin es un derecho real, indeterminado en cuanto al objeto
material sobre el que recae, que son todos los bienes del deudor, interantes de su patrimonio, que es la
prenda -derecho real- de los acreedores% 9 esto, aun en el supuesto de la obliacin de dar una cosa
determinada, pues en caso de incumplimiento la indemni,acin recae sobre todos los bienes del deudor%
Estas posiciones son susceptibles de ciertos importantes reparos:
a) :o recalcan la di0erencia e-istente en la relacin de persona y cosa se!n se trate de derecho
real #donde es directa, inmediata) o de derecho personal #donde siempre se necesita la actividad de un
*
sujeto -el deudor- para acceder a la cosa)% 1e despersonali,a as la obliacin, al mirar solamente al
objeto sobre el que va a ejercerse la conducta del deudor%
b) En0ocan a la obliacin en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre los
bienes del deudor" es decir, que la contemplan en su anormalidad, pues es lo com!n que las obliaciones
se cumplan%
Conclusin- 1in renunciar a lo tpico del derecho real, $ste es la posibilidad de que el titular ejer,a un
se/oro directo y sin intermediarios sobre la cosa, como lo dicen 4iaud y +laniol-4ipert, una buena
de0inicin del derecho real debe tener en cuenta tanto el aspecto interno -relacin directa e inmediata
entre el titular y la cosa objeto- cuanto el aspecto e-terno, que nos mostrara a ese mismo titular 0rente a
la sociedad (obliada) a abstenerse de reali,ar cualquier acto que implique violacin de ese se/oro% ;al
es lo que hace la de0inicin analtica siuiente%
ANLISIS DE LAS DEFINICIONES INSERTAS EN LAS NOTAS DEL CDIGO: NOTA AL ART. 497 Y
NOTA AL TTULO IV DEL LIBRO III- En la nota al art% <=>, donde se establece que (a todo derecho
personal corresponde una obliacin personal y que no hay obliacin que corresponda a derechos
reales), ?$le, 1ars0ield trata de demostrar, siuiendo en ello la doctrina que @reitas e-pone en su
(Consolidacin de las leyes civiles) -a quien transcribe en dicha nota, aunque atribuyendo el prra0o a
Aarcado-, que la (obliacin) de respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la
sociedad con los cuales su titular est en contacto, no es una obliacin propiamente dicha, sino que es
el simple deber de abstencin, correlato del carcter de oponible era omnes, propio de los derechos
reales%
9 all mismo, consina la de0inicin de Brtolan: ('erecho personal es aquel en que una persona
es individualmente sujeto pasivo del derecho% 'erecho real es aquel en que ninuna persona es
individualmente sujeto pasivo del derecho% B en t$rminos ms sencillos, un derecho personal es aquel
que da la 0acultad de obliar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, a dar,
suministrar, o hacer o no hacer aluna cosa% Cn derecho real es aquel que da la 0acultad de sacar de una
cosa cualquiera un bene0icio mayor o menor%)
Day en esta de0inicin un esbo,o de lo que despu$s otros autores denominarn (aspecto e-terno)
#relacin con los dems miembros de la sociedad) y (aspecto interno) #relacin del titular del derecho con
la cosa objeto del mismo) del derecho real%
En la nota al ;tulo 3? del 7ibro 333, ?$le, transcribe la opinin de 'emolombe, enrolado en la
postura (clsica) en cuanto a naturale,a del derecho real, quien dice: ('erecho real es el que crea entre
las personas y las cosas una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto%)
DEFINICIN ANALTICA- El doctor 6uillermo 7% Allende, en su obra da la siuiente de0inicin analtica
del derecho real: (Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden p!blico, establecen entre una persona #sujeto activo) y una cosa #objeto) una relacin inmediata,
que previa publicidad oblia a la sociedad #sujeto pasivo) a abstenerse de reali,ar cualquier acto contrario
al mismo #obliacin neativa), naciendo para el caso de violacin una accin real y que otora a sus
titulares las ventajas inherentes al iuspersequendi y al ius prae0erendi% (
Cabe reali,ar una e-plicacin sumaria de los distintos tems de la de0inicin, pues su desarrollo
en pro0undidad, equivaldra al tratamiento de toda la materia%
A) 'erecho absoluto: 1on los que pueden hacerse valer era omnes, es decir, 0rente a todos los
interantes de la comunidad o, lo que es lo mismo, tienen e0icacia contra cualquiera% 1on derechos cuyas
correspondientes obliaciones a0ectan a toda la masa de las personalidades con las cuales el objeto de
derecho puede estar en contacto%
&) 'e contenido patrimonial: 1on aquellos (objetos inmateriales susceptibles de valor) -art% 25*2 Cd%
Civ%-, o sea todos los derechos que pueden valuarse pecuniariamente% 7os derechos reales son
susceptibles de valor, por lo que interan el patrimonio%
C) :aturale,a jurdica de sus normas: 1e dice que las normas que reulan los derechos reales son
sustancialmente de orden p!blico, es decir, que estn vinculadas al ple-o de principios de orden superior,
polticos, econmicos, morales y alunas veces reliiosos, a los cuales una sociedad considera
estrechamente vinculada la e-istencia y conservacin de la orani,acin social establecida y que, por eso
mismo, no pueden ser dejadas de lado por las convenciones privadas -art% 2* Cd% Civ%
2
Esta caracterstica sure principalmente del art% 2EF2 Cd% Civ%, que aprehende el principio del
numerus clausus" tambi$n sure de la nota al art% 2G2G, donde se e-presa que)%%%la naturale,a de los
derechos reales en eneral%%%, est 0ijada en consideracin al bien p!blico y al de las instituciones
polticas, y no depende de la voluntad de los particulares)%
9 es precisamente este uno de los puntos de diverencia con los derechos personales, en los
que campea el principio del art% **=> Cd% Civ%: all, al rev$s de los derechos reales, las normas que los
rien son sustancialmente supletorias%
Ahora bien, lo e-puesto no sini0ica que todas las normas relativas a los derechos reales sean de
orden p!blico -por eso se dice (sustancialmente) de orden p!blico-: as, por ejemplo, los arts% 2HH=, 2H>2,
2G25, 2GE*, 2GH2, 2=E2, 5FFF, 52HH, 52<H, 52<>, de las que sure que aun en este campo e-isten ciertas
relas que revisten carcter meramente supletorio%
') 1ujeto activo: :aturalmente puede serlo una persona, tanto 0sica como de e-istencia ideal: arts% 5F,
5*, 52, E* y conc% Cd% Civ%
E) Bbjeto: 1on las cosas en el sentido del art% 25** Cd% Civ% ciertas, individualmente determinadas, en el
comercio y actualmente e-istentes, ya que, como lo dice la nota al ;tulo 3? del 7ibro 333, prra0o =I: (pues
que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto)% ;al principio no
sure de una norma e-presa del Cdio, pero puede e-traerse claramente de las notas al ;tulo 3? del
7ibro 333 y al 7ibro 333, donde se lee que (las cosas y la posesin son los elementos de los derechos
reales)%
Cabe se/alar, asimismo, que el derecho real puede recaer sobre toda la cosa o sobre una parte
de ella, siempre que est$ materialmente determinada% As, por ejemplo, para el usu0ructo, el art% 2G2*
dispone que puede ser establecido %%% a 0avor de muchas personas por partes separadas #y desde que, en
ausencia de clusula en contrario, no juea entre los cousu0ructuarios el derecho de acrecer se!n lo
prescribe el art% 2G2*, si se e-tinue el usu0ructo respecto de uno de ellos, coe-istirn sobre la cosa el
usu0ructo subsistente y el derecho pleno del titular del dominio sobre el resto del inmueble anteriormente
a0ectado por el usu0ructo que se e-tinui" para la hipoteca, el art% 5*25 prev$ que el condmino puede
hipotecar una parte materialmente determinada del inmueble #desde lueo que esa hipoteca quedar
sujeta al resultado de la particin, como lo dice el mismo artculo)%
@) 4elacin inmediata: El derecho real establece una relacin (directa e inmediata) con la cosa, lo que
quiere decir que su titular, para e-traer el bene0icio de la cosa sobre la que recae el derecho, no necesita
de nin!n intermediario%
Bbliada resulta aqu la comparacin con el derecho creditorio, en el cual, siendo el objeto la
prestacin, o sea un hecho del deudor -aun cuando se trate de obliaciones de dar- $ste se interpone
entre el acreedor y la cosa%
6) +ublicidad: 1i el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que ese derecho pueda ser
conocido tambi$n por todos% 'e all la necesidad de la publicidad de la que deben o,ar los derechos
reales para poder oponerse a terceros%
7a publicidad puede cumplirse a trav$s de dos sistemas: la tradicin #que es el de nuestro Cdio
Civil oriinario, se!n sure del art% E>> y su nota, aunque no se puede dejar de recordar que, se!n esa
misma norma, la tradicin tambi$n desempe/a una 0uncin constitutiva del derecho real) y la inscripcin
en reistros especiales #actual r$imen del art% 2EFE Cd% Civ% y ley nacional *>%GF*), que, sin embaro,
no han eliminado ninuna de las 0unciones de la tradicin que ?$le, haba establecido slo para el
derecho real de hipoteca%
D) 1ujeto pasivo y su deber de abstencin: Este tema debe tratarse al considerar la concepcin de la
(obliacin pasivamente universal)% El sujeto pasivo del derecho real est constituido por toda la
sociedad, sobre la que pesa un deber de abstencin, neativo, que no constituye propiamente una
obliacin de no hacer, puesto que a trav$s de ella no se priva a ninuna persona de un derecho que le
competa, sino que consiste solamente en respetar la accin del titular del derecho sobre su cosa y es, en
consecuencia, una (obliacin de inercia), se!n la cali0ica la nota al art% 2EF>, 2J prra0o del Cd% Civil%
3) Acciones reales: 7os derechos reales estn proteidos, en caso de que se atente contra su e-istencia,
plenitud o libertad, por las acciones reales, cuyo estudio no corresponde hacer aqu y que son: la accin
reivindicatoria, la accin con0esoria y la accin neatoria%
8) (lus persequendi) e (ius prae0erendi): Adems, el derecho real otora a su titular estas dos ventajas, de
las que no o,a, en principio, el derecho creditorio%
Como el derecho real se imprime, por as decirlo, directamente sobre la cosa, y es oponible a
todos, su titular puede perseuir aqu$lla en manos de cualquiera que la tena, para ejercer su derecho,
5
naturalmente que con las limitaciones que le impone la propia ley, por ra,ones, ms que nada, de
seuridad jurdica #como por ejemplo, a trav$s de los arts% 2<*2 y conc% Cd% Civ%" arts% 2>>>K>G y *FE*
Cd% Civ%)%
Esta otra ventaja de la que o,an los derechos reales tiene dos connotaciones:
*% 7a de privileio #art% 5G>E Cd% Civ%), que no es un sino distintivo de los derechos reales, pues
alunos cr$ditos tambi$n o,an del derecho de pre0erencia en el sentido del 5G>E Cd% Civ% y que, en
realidad, slo corresponde a los derechos reales de hipoteca y prenda%
2% 7a de derecho de e-clusin, que se materiali,a en la posibilidad de dejar de lado y prevalecer,
no slo sobre los derechos personales sino aun sobre los reales de 0echa posterior, y que se concreta en
la m-ima qui prior est tempore, potior est iure% En la nota al art% 2EFG, ?$le, dice que esta es una de las
di0erencias entre el derecho real y el derecho personal%
Ejemplo: 1i A se oblia hacia &, nada le impide lueo obliarse hacia C, ', etc$tera% +ero en
caso de concurso, los acreedores cobrarn a prorrata% En cambio, si A constituye un derecho real a 0avor
de &, aunque lueo constituya otro a 0avor de C, esto en nada a0ectar a &%
DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES- 'e esta separacin, entre
derechos personales y reales, suren en principio, y dejando de lado los casos (0ronteri,os), las
siuientes di0erencias entre ellos:
*) 4elacin directa e inmediata con la cosa que, se!n se e-plic, e-iste en los derechos reales, pero no
en los personales% En estos !ltimos no hay poder directo sobre la cosa, sino que consisten en la 0acultad
de e-iir de otro el cumplimiento de una prestacin% Es por eso que en el derecho real hay dos
elementos: sujeto activo #el titular del derecho) y objeto #la cosa), mientras que los elementos del derecho
personal o creditorio son tres: sujeto activo #acreedor), sujeto pasivo #deudor) y objeto #prestacin)%
2) Bbjeto: 'e los derechos reales es una cosa individuali,ada y de e-istencia actual% 'e los derechos
personales, el hecho del deudor, de modo tal que no se e-ie la e-istencia actual de la cosa a la cual ese
hecho deba aplicarse, as como tampoco es necesario que esa cosa est$ individualmente determinada
#ejemplo: una obliacin que tena por objeto la entrea de *F litros de leche)%
5) E-clusividad: En la nota al art% 2EFG ?$le, dice que otra de las di0erencias entre derecho real y
personal es que resulta imposible que (lo que me pertenece en el todo pertene,ca al mismo tiempo a
otro, pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea tambi$n debida a otro)%
<) 'erecho de pre0erencia y persecucin, del que o,an los derechos reales y no los personales, se!n
ya se e-plic%
E) ;radicin: +ara los sistemas jurdicos que la conservan esta es otra de las di0erencias ya que el mero
consentimiento no basta para adquirir ni trasmitir nin!n derecho real% 7o contrario para los derechos
personales%
H) Bponibilidad: Aientras que los derechos reales son oponibles era omnes, es decir que son absolutos,
los derechos personales son oponibles, en principio, slo al deudor -arts% **=5, **=E y conc% Cd% Civ%
>) +rescripcin: 7os derechos reales pueden adquirirse por la posesin continuada, cali0icada o no por el
justo ttulo y la buena 0e, durante el t$rmino requerido por la ley% 7os derechos personales no se
adquieren por prescripcin" slo rie, respecto de ellos, la prescripcin e-tintiva%
G) Abandono: +osibilidad que permite al titular del derecho real e-onerarse de las caras que ravan la
cosa sobre la que recae el derecho, mediante el acto unilateral de su renuncia o abandono #por ejemplo:
art% 2E55 in 0ine" art% 2HGE, etc$tera)" 0acultad de la que carece el titular de un derecho personal%
=) +osesin: 7os derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesin #salvo, en principio,
la hipoteca y las servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los poderes inherentes a dicho
derecho% En cambio, los derechos creditorios, nacen para e-tinuirse mediante el pao%
*F) En cuanto a su sancin: los derechos reales se proteen a trav$s de las (acciones reales) que se
ejercen adversus omnes% 7os creditorios, por medio de acciones personales que se dirien slo contra el
deudor%
**) ;rasmisibilidad: En $pocas remotas, cuando las obliaciones eran consideradas como vnculos
estrictamente personales, que no podan neociarse, ni activa ni pasivamente, los derechos reales se
trans0eran con ms o menos libertad% Doy esta di0erencia se va borrando, puesto que la evolucin
jurdica permiti la cesin de los cr$ditos y aun la de las deudas, al paso que el dominio, especialmente el
inmobiliario, e-ie 0ormalidades cada ve, ms complejas%
<
*2) Creacin: Aientras que el n!mero y relamentacin de los derechos reales estn en principio
estrictamente sujetos a la ley -art% 2EF2 Cd% Civ%-, para los derechos personales impera el principio de la
(autonoma de la voluntad (: art% **=>, Cd% Civ%
VINCULACIONES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES- +ero, a pesar de lo que se
acaba de e-plicar, como el derecho es una unidad, las divisiones que se haan entre las distintas
cateoras no son tajantes ni absolutas, y entre ellas, si bien e-isten distinciones, tambi$n hay
vinculaciones% 9 as, entre los derechos reales y personales, cabe mencionar las siuientes:
*) 7os derechos personales pueden ser 0uente de los derechos reales% Ejemplo: el dominio puede
adquirirse a trav$s de una compraventa" el usu0ructo puede constituirse por contrato #art% 2G*2 inc% *I
Cd% Civ%), al iual que el uso y la habitacin #art% 2=<= Cd% Civ%) y las servidumbres #art% 2=>> Cd%
Civ%)% 7os derechos reales de aranta slo pueden ser convencionalmente constituidos%
2) 7os derechos reales de aranta son accesorios y sirven para aranti,ar el pao de los derechos
creditorios%
5) E-isten disposiciones reulatorias del estatuto de los derechos reales que crean obliaciones
semejantes a las que establecen las normas que rien los derechos personales% Ejemplo: es rande la
semejan,a entre los arts% *EH* y 52EG Cd% Civ%
<) 4especto de los ttulos de cr$dito, concurren un derecho real sobre el ttulo o instrumento, que es una
cosa, y un derecho personal, que se encuentra incorporado al ttulo, cuya posesin es indispensable para
poder ejercerlo%
CASOS DUDOSOS- En el 'erecho no e-isten divisiones claras y tajantes" si bien es cierto que hay
casos que no dan luar a vacilacin, se presentan otros, de carcter 0ronteri,o, que se ubican en la ,ona
ris que va de una cateora a la otra, presentando caracteres de ambas% 7os supuestos se re0ieren a
aquellas hiptesis cuyo encasillamiento como derechos reales se ha controvertido%
A) +osesin- 1e discute si la posesin es un hecho o un derecho% 9 a!n encasillndolo como derecho,
alunos piensan que es un derecho personal, atento que enendra acciones puramente personales, que
seran los interdictos y otros, mirando la relacin directa que e-iste entre el poseedor y la cosa poseda,
como derecho real% ;odava otros sostienen que es un derecho mi-to: real por la relacin directa que
establece entre el poseedor y la cosa poseda, y personal por el alcance de las de0ensas que otora%
En de0initiva, la posesin es un hecho con consecuencias jurdicas #posibilidad de usucapin,
acciones posesorias, posesin de buena 0e de bienes muebles vale ttulo, etc%)
&) 7ocacin- En la nota al *<=G ?$le, da cuenta de la controversia e-istente en su $poca relativamente a
si la locacin debe considerarse un derecho personal o real% 7a realidad se 0undamenta precisamente en
que la locacin persiste a pesar de la enajenacin de la cosa a un tercero que no ha sido parte en el
contrato de locacin oriinario implicando, entonces, un derecho que a0ecta la cosa%
+ara ?$le, la locacin es un derecho personal" el locatario no tiene 0acultades que pueda ejercer
en 0orma inmediata sobre la cosa, sino que en esa relacin se interpone el locador: (El usu0ructuario, dice
la nota al *<=G #comparando el derecho real de usu0ructo, el ms parecido a la locacin, con $sta) tiene
por s el derecho de o,ar de la cosa, y el arrendatario tiene derecho de hacer ejecutar por el propietario
su obliacin personal de hacerlo o,ar)% El Codi0icador ve en la ley la 0uente de la obliacin de respetar
el contrato de locacin celebrado por el anterior propietario%
Alunos consideran a la locacin una obliacin propter rem, aunque entonces deberamos
en0rentar la di0icultad de que nada dice el Cdio en relacin a la situacin del locador oriinario, es decir,
que aparece el problema de saber si en virtud de la enajenacin queda liberado $ste del contrato,
subrondose en sus derechos y obliaciones el nuevo propietario o si quedan obliados conjuntamente
ambos%
Btros, teniendo en cuenta el r$imen de emerencia en materia de locaciones, consideran que
las locaciones comprendidas en el mismo estn (0uertemente imprenadas de un carcter real)%
C) Dipoteca- En nuestro 'erecho no e-isten dudas acerca de que se trata de un derecho real: art% 2EF5
inc% EI, art% 5*FG, notas a los arts% <=> y 52G<% 1e ha sostenido, sin embaro, que la hipoteca constituye
un derecho personal, dado que no e-istira desmembracin aluna del derecho del constituyente, ni
tampoco relacin directa e inmediata con la cosa -caracterstica de los derechos reales- por parte del
acreedor hipotecario%
E
1e ha dicho tambi$n que, recayendo en verdad el derecho de hipoteca ms bien sobre el valor de
la cosa que sobre $sta directamente, teniendo en cuenta que el titular slo tiene el derecho de hacer
vender el inmueble para cobrarse con su producido, se tratara de un derecho real de seundo rado%
7a opinin de que se trata de un derecho real ha sido muy bien de0endida, sosteniendo que la
hipoteca constituye una desmembracin del derecho de propiedad, porque: *) la e-istencia de una
hipoteca traba la enajenacin del inmueble, ya que econmicamente un inmueble hipotecado tiene
menos valor de cambio que uno sin hipotecar: en la nota al 5>EE y al 5G5= Cd% Civ% se dice que la
hipoteca es una manera de enajenacin y el 5**= e-ie en el constituyente la capacidad de enajenar" 2)
porque la hipoteca impide al propietario la reali,acin de ciertos actos que podra ejecutar si aqu$lla no
e-istiera: art% 5*E> y sis% Cd% Civ% -con0orme el art% 2EF>, en su de0inicin de dominio imper0ecto-%
') Anticresis- En nuestro 'erecho no cabe duda aluna que se trata de un derecho real, como lo dice en
0orma e-presa el art% 525= Cd% Civ% y el 2EF5 inc% >I del mismo% En la nota a la primera disposicin, dice
?$le,, lueo de criticar a quienes piensan que se trata de un derecho personal: Estos escritores parten
de un antecedente equivocado del que hemos hablado antes de ahora, que en un fundo los frutos son
accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente,
la prenda que se constituye por el anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede
negarse que hay una desmembracin del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un
inmueble se dan en prenda, en seguridad y para pago de una deuda.
Esta posicin aparece re0irmada por el 52<E Cd% Civ%, que otora al anticresista derecho de
retencin -si bien es cierto que el art% 52EE lo priva de privileio en caso que $l haa vender la cosa- y por
el art% 52E<, que le permite oponer su derecho a terceros%
E) +rivileios- El jueo de los privileios #de0inidos en el art% 5G>E Cd% Civ%) tiene luar en caso de
con0licto entre por lo menos dos acreedores, el cual la ley soluciona otorando a uno el derecho de
percibir su cr$dito antes que el otro, el que cobrar sobre el remanente% En cambio, de no e-istir
privileio, ambos acreedores cobraran a prorrata, por ser sus cr$ditos quirora0arios o comunes -art%
5=22 Cd% Civil%
:uestro Cdio Civil clasi0ica a los privileios -clasi0icacin que tambi$n adopta la ley de
concursos, nJ *=%EE*- en: privileios enerales, que recaen sobre todos los muebles e inmuebles del
deudor #arts% 5G>G, 5G>=, 5GGF, 5GG* y 5=*E Cd% Civ%) y privileios especiales, los cuales pueden recaer
sobre muebles o sobre inmuebles determinados%
1obre la naturale,a jurdica de los privileios se han sostenido varias posiciones:
a) que son derechos reales: el privileio a0ecta la cosa a la persona del titular y esa a0ectacin lo erie en
derecho real, aunque no lleue a constituir una desmembracin del dominio%
b) que son derechos personales: *) porque el privileio no implica una desmembracin del derecho de
propiedad: el due/o de la cosa respecto de la cual un acreedor tiene privileio no ve disminuidas ni
limitadas en nada sus 0acultades" 2) porque el acreedor privileiado no tiene derecho de persecucin, el
que slo se le otora en supuestos e-cepcionalsimos #arts% 5GGE, 5G=E y 5=25 Cd% Civ%" art% 2H=, 7ey de
Contrato de ;rabajo -nJ 2F%><< y sus modi0icatorias-" art% <G<, inc% c), 7ey de la :aveacin -nJ 2F%F=<-"
5) porque en el caso de los privileios enerales, sera un sinsentido hablar de derechos reales, puesto
que $stos recaen siempre sobre cosas determinadas, <) porque siendo los privileios accesorios de los
cr$ditos, que son derechos personales, participan de la misma naturale,a del principal" E) porque no se
encuentran enumerados en el art% 2EF5 del Cd% Civ%
c) que no son ni derechos reales ni personales, porque no son derechos subjetivos susceptibles de
encasillarse en una u otra cateora, sino simples calidades o modalidades de los cr$ditos% Esta tesitura
es la que la mayora de la doctrina apoya%
@) 'erecho de retencin- Es la (0acultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la
posesin de ella hasta el pao de lo que le es debido por ra,n de esa misma cosa) #art% 5=5= Cd% Civ%)%
Btora al acreedor la posibilidad de conservar inde0inidamente la cosa en su poder hasta ser paado,
pero no impide que otros acreedores embaruen y ejecuten la cosa retenida, no obstante lo cual (el
adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entrear el precio al tenedor de ellos, hasta la
concurrencia de la suma por la que $ste sea acreedor) #art% 5=<2 Cd% Civ%)% En el caso de provocar $l
mismo la venta, no tiene nin!n privileio para cobrarse sobre el producido%
A su respecto, se ha sostenido:
a) Lue es un derecho real, porque a0ecta la cosa retenida al poder del retentor, hasta que no se le
desinterese%
H
b) Lue es derecho personal, porque no est enumerado ni en el 2EF5 ni en el 2H*< Cd% Civ%" porque no
con0iere acciones reales #slo las posesorias: art% 5=<< Cd% Civ%)" porque como accesorio de un derecho
creditorio participa de su misma naturale,a%
c) Lue es un derecho sui eneris%
d) 7a mayora de la doctrina actual no lo considera ni un derecho real ni personal, sino una simple
e-cepcin procesal #del tipo de las (dilatorias) o (previas)) cuyo e0ecto es que no se puede desapoderar
de la cosa al retentor mientras no se lo desinterese%
e) A!n hay otros que hablan de un privileio imper0ecto%
OBLIGACIONES PROPTER REM- Aqu nos en0rentaramos con una cateora de derechos
patrimoniales intermedia entre los personales y los reales% 1e tratara de obliaciones, pues tienen un
deudor que debe una prestacin determinada y positiva, de hacer o de dar, y al cual debe recurrir el
acreedor para obtenerla%
7a apro-imacin a los derechos reales surira del hecho de que la calidad de deudor o acreedor
depende de una relacin de se/oro con una cosa: se es deudor o acreedor en tanto y en cuanto esa
relacin de se/oro subsista% 1i ella se e-tinue por cualquier causa que no sea achacable a culpa del
deudor #abandono, venta, p$rdida, etc%), cesa tambi$n la calidad de deudor o acreedor, que pasa a la
cabe,a del nuevo titular de la relacin sobre la cosa, quedando desobliado el anterior titular% +or eso se
las llama tambi$n -adems de obliaciones propter rem o (reales)-, obliaciones (ambulatorias), dado que
(viajan) o (ambulan) junto con esa relacin real% 1u orien es e-clusivamente leal: se trata de
obliaciones (e- lee)%
ENUMERACIN DE LOS DERECHOS REALES- 7os derechos reales estn principalmente contenidos
en el Cd% Civ%, si bien e-isten tambi$n numerosas leyes que los crean y reulan% El cuerpo leal antes
mencionado, enumera en dos artculos a los derechos reales que admite: el art% 2EF5 y el 2H*<%
'ice el art% 2EF5: Son derechos reales: ! El dominio y el condominio" #! El usufructo" $! El uso y
la habitacin" %! &as servidumbres activas" '! El derecho de hipoteca" (! &a prenda" )! &a anticresis" *!
&a superficie forestal+.
+or su parte, distintos artculos del Cdio nos brindan la de0inicin de cada uno de los derechos
reales enumerados en el 2EF5% As, para el dominio: art% 2EFH" para el condominio: 2H>5" para el
usu0ructo: arts% 2GF> y 2GFG #este !ltimo contempla el usu0ructo imper0ecto o cuasiusu0ructo" el primero, el
usu0ructo per0ecto solamente)" para el uso y la habitacin: 2=<G" para las servidumbres: 2=>F #recordar
que la servidumbre es activa desde el punto de vista del 0undo dominante, y pasiva, desde el punto de
vista del 0undo sirviente)" para la hipoteca: 5*FG" para la prenda: 52F<" para la anticresis: 525=%
7a ley 2E%EF=, sancionada el *< de noviembre de 2FF*, promulada tcitamente #o de hecho) el
** de diciembre de 2FF* y publicada en el &oletn B0icial del *> de diciembre de 2FF*, que se declara
complementaria del Cdio Civil #con0% su art% *<), reula en once artculos el nuevo derecho real que se
incorpora a la constelacin de los admitidos por nuestro derecho positivo: el derecho real de super0icie
0orestal%
7a enumeracin del art% 2EF5 no aota el elenco de los derechos reales admitidos por nuestra
leislacin #as, por ejemplo, no aparecen en aqu$lla la propiedad hori,ontal, ni la prenda con reistro
-por citar slo alunos-), debiendo recordarse que el art% 2EF2 dice que (los derechos reales slo pueden
ser creados por la ley), pudiendo esta ley ser otra distinta del Cdio Civil #v%r% la ley *5%E*2 de
propiedad hori,ontal" la ley *2%=H2 de prenda con reistro" etc%)%
Con respecto al art% 2H*<, Cd% Civ%, se ha presentado el problema de determinar cules
derechos reales de los que en $l se nombran #en0iteusis, super0icie, censos, rentas y vinculaciones) estn
prohibidos y cules permitidos por el t$rmino de E a/os% En verdad, respecto de las vinculaciones no
e-iste duda: su constitucin est terminantemente prohibida -(ni hacer en ellos vinculacin aluna)-,
tampoco con relacin a las rentas, permitidas siempre que se constituyan por E a/os -(ni rentas que se
e-tiendan a mayor t$rmino que el de E a/os)%
4especto de los otros derechos reales mencionados la corriente mayoritaria, concluye que la
permisin para constituir estos derechos por E a/os slo comprende a los censos y rentas: los otros
derechos #en0iteusis y super0icie) estaran proscriptos% +ara llear a esta solucin, se arumenta con la
de0ectuosa puntuacin del artculo: (Cn punto y coma despu$s de la palabra super0icie, habra marcado
mejor la di0erencia y separacin entre este inciso y el siuiente%) Btro basamento de esta posicin son los
distintos vocablos empleados por el Codi0icador, que marcaran una neta separacin entre los dos
>
perodos del artculo: uno que se re0iere a en0iteusis y super0icie -que (no pueden constituirse)- el otro que
se re0iere a censos y rentas -que slo pueden (imponerse) por E a/os%
El panorama descripto ha sido modi0icado parcialmente por la ley 2E%EF=, de creacin del
(derecho real de super0icie 0orestal), cuyo art% *2 dispone: ,odif-case el art. #(% del .digo .ivil, el que
quedar/ redactado de la siguiente manera: 0rt-culo #(%. &os propietarios de bienes ra-ces no pueden
constituir sobre ellos derechos enfit1uticos, ni imponerles censos ni rentas que se e2tiendan a mayor
t1rmino que el de cinco a3os, cualquiera sea el fin de su imposicin, ni hacer en ellos vinculacin alguna+.
Como se ve, la ley 2E%EF= elimin del art% 2H*< la re0erencia al derecho de super0icie, con carcter
eneral%
- Nu!"u# $%&u#u#- El principio del numerus clausus o del (n!mero cerrado) se materiali,a con relacin
a los derechos reales en el art% 2EF2, Cd% Civ%: &os derechos reales slo pueden ser creados por la ley.
Todo contrato o disposicin de 4ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los
que por este .digo se reconocen, valdr/ slo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer.
7a ra,n de esta disposicin la dan las notas a los arts% 2EF2 y 2EF5: la preocupacin de ?$le,
por evitar la multiplicidad de derechos reales, que en el derecho 0eudal haban causado raves males a la
rique,a inmobiliaria% ;ambi$n leemos en la nota al art% 2G2G Cd% Civ%: &os actos y contratos particulares
no podr-an derogar la disposicin del art-culo, porque la naturale5a de los derechos reales... est/ fi6ada
en consideracin al bien p4blico y al de las instituciones pol-ticas y no depende de la voluntad de los
particulares.
El principio del numerus clausus crea una ran valla a la autonoma de la voluntad, que, en
cambio, juea con amplitud -es claro que no absoluta- en materia de derechos creditorios #art% **=> Cd%
Civ%)% 7os particulares no pueden crear otros derechos reales distintos a los establecidos en la ley, ni
modi0icar por pactos privados las normas que los rien, porque las normas relativas a los derechos reales
no son meramente supletorias de la voluntad de las partes, como en eneral acontece en lo atinente a los
derechos personales, sino que se le imponen, en tanto y en cuanto ellas mismas no disponan lo
contrario%
:o quiere todo esto decir que los derechos reales no puedan tener su orien en un contrato
#ejemplos los tenemos en los arts% 2G*2 inc% *I, 2=<=, 2=>>), y aun alunos de ellos slo pueden nacer
por convencin, como los derechos reales de aranta #as, art% 5**E Cd% Civ%)% +ero en estos casos, la
voluntad de las partes se limita a dar a lu, el derecho real -siempre que sea uno de los establecidos por
la ley- y sus caracteres y relamentacin estarn predeterminados por ella misma, sin que la convencin
pueda modi0icarlos%
Esto es as en tanto y en cuanto la ley no dispona lo contrario% As, el art% 2=E2, establece: El
uso y el derecho de habitacin son regidos por los t-tulos que los han constituido, y en su defecto, por las
disposiciones siguientes+. ;ambi$n el art% 5FFF Cd% Civ% es un rave punta,o que recibe el principio del
numeras clausus, en materia de servidumbres, ya que consarara la atipicidad de las mismas, brindando
amplio maren a la autonoma de la voluntad, limitada slo por la necesidad de que la servidumbre
procure aluna ventaja al 0undo dominante%
'ebe quedar claro que el n!mero cerrado en materia de derechos reales es cerrado desde el
punto de vista del int$rprete #incluidos los contratantes), pero no para el leislador, que puede crear
cuantos derechos reales considere convenientes, adoptando distintas 0iuras como derechos reales
autnomos y dotndolos del correspondiente estatuto reulador que estime adecuado%
:o slo en el Cdio Civil se contemplan los derechos reales, sino tambi$n en otras leyes, como
la de propiedad hori,ontal #*5%E*2)" las =2G y =H<5, que relamentan los Marrants" la *=%EEF, de emisin
de debentures" el Cdio de Comercio #art% EGF y sis%, relativo a la prenda comercial" arts% *5E*KH> sobre
hipoteca naval)" el Cdio Aeronutico, que crea la hipoteca sobre aeronaves #arts% E2 a E>)" la ley
*<%5=<, cuyos arts% 5< a EF relamentan el (bien de 0amilia (" la ley =H<< de prenda araria y la *2%=H2
sobre prenda con reistro, etc$tera% 9 esa posibilidad encuadra dentro del art% 2EF2 Cd Civ%, que se
re0iere a cualquier ley%
NOCIN SUMARIA DE LOS DERECHOS REALES MENCIONADOS-
- 'ominio- El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad
y a la accin de una persona%
- Condominio- El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una
parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble%
G
- Csu0ructo- El usu0ructo es el derecho real de usar y o,ar de una cosa, cuya propiedad pertenece a
otro, con tal que no se altere su substancia% Day dos especies de usu0ructo: usu0ructo per0ecto, y
usu0ructo imper0ecto o cuasi-usu0ructo% El usu0ructo per0ecto es el de las cosas que el usu0ructuario puede
o,ar sin cambiar la substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se
haa% El cuasi-usu0ructo es el de las cosas que seran in!tiles al usu0ructuario si no las consumiese, o
cambiase su substancia, como los ranos, el dinero, etc$tera%
- Cso y habitacin- El derecho de uso es un derecho real que consiste en la 0acultad de servirse de la
cosa de otro, independiente de la posesin de heredad aluna, con el caro de conservar la substancia
de ella" o de tomar sobre los 0rutos de un 0undo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del
usuario y de su 0amilia%
1i se re0iere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Cdio, derecho de
habitacin%
- 1ervidumbre- 1ervidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud
del cual se puede usar de $l, o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario
ejer,a alunos de sus derechos de propiedad%
- Dipoteca- 7a hipoteca es el derecho real constituido en seuridad de un cr$dito en dinero, sobre los
bienes inmuebles, que contin!an en poder del deudor%
- +renda- Dabr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obliacin cierta o condicional,
presente o 0utura, entreue al acreedor una cosa mueble o un cr$dito en seuridad de la deuda%
- Anticresis- El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por $l,
poni$ndole en posesin de un inmueble, y autori,ndolo a percibir los 0rutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del cr$dito, si son debidos" y en caso de e-ceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses%
- +ropiedad hori,ontal- 7eislada por la ley *5%E*2, y que podra de0inirse diciendo que es (el derecho real
de propiedad de dos o ms personas sobre un inmueble edi0icado, por el cual cada uno tiene un derecho
e-clusivo sobre determinados sectores independientes y un derecho com!n, establecido al solo e0ecto de
hacer posible el primero, sobre las restantes%
- 1uper0icie 0orestal- 7eislada por la ley 2E%EF=, que la de0ine en su art% 2I como un derecho real
autnomo sobre cosa propia temporario, que otora el uso, oce y disposicin jurdica de la super0icie de
un inmueble ajeno con la 0acultad de reali,ar 0orestacin o silvicultura y hace propio lo plantado o adquirir
la propiedad de plantaciones ya e-istentes%
- Dipoteca naval- Contemplada por el Cdio de Comercio en sus arts% *5E* a *5H>, y que puede
de0inirse como el derecho real que se constituye sobre un buque de ms de 2F toneladas, en aranta de
un cr$dito en dinero, sin despla,amiento del buque acreedor%
- +renda con reistro- En aranta del pao de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier
clase de obliaciones a la que se le 0ije un valor, o del precio o saldo de mercaderas vendidas, el deudor
o un tercero, a0ecta bienes muebles o semovientes y 0rutos o productos, aunque est$n pendientes, o
inmuebles por su destino, que quedan en su poder y que deben inscribirse en un reistro especial% El
deudor o terceros pueden industriali,ar o usar los bienes muebles a0ectados% Esta aranta otora al
acreedor un privileio y arantas leales de ran e0icacia, como la ejecucin rpida, la subasta p!blica,
liquidacin simpli0icada, etc$tera%
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES- E-isten innumerables clasi0icaciones, se!n los
autores y el punto de vista en que se coloquen%
A) 1obre cosa propia y ajena y mi-to% 1obre cosa propia, el dominio y el condominio% 1obre cosa ajena,
es decir, cuando el dominio pertenece a otro, tambi$n llamados desmembraciones del derecho de
propiedad: usu0ructo, uso, habitacin, servidumbres #estos derechos tambi$n denominados (de dis0rute
sobre cosa ajena), pues implican para su titular la 0acultad de uso yKo oce de una cosa de propiedad de
otro), hipoteca, prenda y anticresis #estos tres !ltimos tambi$n llamados (derechos de aranta), porque
en verdad sirven para aranti,ar el cumplimiento de una obliacin, a0ectando al mismo una cosa mueble
o inmueble, determinada% A su ve,, por eso mismo, son derechos accesorios del derecho personal que
aranti,an, como lo dice e-presamente el art% E2< Cd% Civ%)% El derecho de super0icie 0orestal es mi-to%
Admite en su desarrollo una cateori,acin dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como
derecho real sobre cosa ajena%
=
&) +rincipales y accesorios% 7os derechos reales de aranta revisten el carcter de derechos accesorios
de los cr$ditos que aranti,an% 7os restantes derechos reales enumerados en el art% 2EF5 Cd% Civ% son
principales%
C) 1obre la sustancia y el valor% Esta clasi0icacin alude a la posibilidad de uso y oce de la cosa que
tiene el titular del derecho real% En principio, los derechos reales de aranta recaeran sobre el valor, ya
que su titular no tiene derecho de uso y oce de la cosa, su principal 0acultad consiste en la reali,acin de
la cosa para cobrarse con su valor% 7os dems, seran derechos reales sobre la sustancia% 1in embaro,
la coincidencia no es total%
') 1obre muebles o sobre inmuebles% 'e acuerdo a su objeto podemos clasi0icar a los derechos reales
se!n que recaian sobre muebles o sobre inmuebles #slo recaen sobre inmuebles la hipoteca, las
servidumbres y el derecho de habitacin" los dems, indistintamente sobre muebles o inmuebles)% Esta
distincin es importante atento las pro0undas di0erencias e-istentes en el r$imen jurdico de los objetos%
E) 1e!n la persona del titular% 1e!n la persona del titular podemos distinuirlos en: derechos
subjetivamente personales, es decir, pertenecientes a una persona individualmente determinada,
pudiendo darse como ejemplos todos los derechos reales menos las servidumbres% En alunos casos los
derechos son intrans0eribles #as, el usu0ructo, el uso y la habitacin no pasan a los herederos)% El otro
rupo es el de los derechos subjetivamente reales, que son los que corresponden no a una persona
determinada sino al que en el momento es propietario de una 0inca% En esta cateora revistan las
servidumbres%
CONVALIDACIN DE LOS DERECHOS REALES- Cna persona constituye o trasmite un derecho real
que no tena derecho a constituir o trasmitir% En virtud del principio del nemo plus iuris, consarado por el
art% 52>F Cd% Civ%, esa constitucin carecera de valide,% 1in embaro, si posteriormente el constituyente
o transmitente adquiere ese derecho, por el principio de convalidacin, la constitucin o trasmisin se
valida retroactivamente y se considera como si desde el momento en que se e0ectu hubiera e-istido ese
derecho en cabe,a del constituyente o transmitente%
- Criterio eneralmente adoptado por el Cdio- Es el vertido en el art% 2EF<: Si el que constituy o
trasmiti un derecho real que no ten-a derecho a trasmitir o constituir, lo adquiriese despu1s, enti1ndese
que trasmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la trasmisin
o constitucin+.
- Caso especial de la hipoteca- +ero el principio de convalidacin no juea en materia de hipoteca%
Con0orme al art% 5**= Cd% Civ% el !nico que puede hipotecar es el propietario del inmueble% ;ambi$n,
aunque con muy particulares e0ectos, el condmino: arts% 5*25, 5*2<, 2H>G y 2HG2 Cd% Civil%
9 el art% 5*2H e-ie que el constituyente sea propietario del inmueble en el momento de la
constitucin, pues: &a hipoteca constituida sobre un inmueble a6eno no ser/ v/lida ni por la adquisicin
que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece
viniese a suceder al constituyente a t-tulo universal+.
En la nota a dicha disposicin se justi0ica la e-cepcin al principio del 2EF< diciendo que si la
propiedad no e-istiera en cabe,a del constituyente en el momento de la constitucin del derecho, nos
encontraramos 0rente a un derecho real sin objeto actual, a una hipoteca de cosas 0uturas, es decir, a un
acto con un vicio sustancial que no puede subsanarse por la posterior adquisicin% Ahora bien, las
ra,ones apuntadas seran iualmente aplicables a todos los otros derechos reales, con respecto a los
cuales juea el principio del 2EF<" es decir que se debi desechar totalmente la (convalidacin) o
admitirla lisa y llanamente para todos los derechos reales%
- 1ituacin especial en el condominio- En el condominio se presenta una situacin particular% En e0ecto, el
condmino tiene 0acultades con relacin a su parte indivisa #cuota ideal) y con relacin a la cosa%
4especto de su parte indivisa (o,a de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la
naturale,a de ella) -arts% 2H>G y 2G>> Cd% Civil% 4especto de la cosa, sus 0acultades son mucho ms
limitadas: los actos jurdicos que realice en relacin a ella quedan sujetos al resultado de la particin%
En nuestro Cdio la particin tiene e0ecto declarativo, es decir, que se considera que lo que le
toca en ella al condmino -ya sea toda la cosa o parte de ella, cuando la divisin se hace en especie- le
ha pertenecido desde el momento en que naci el condominio, como si $ste nunca hubiera e-istido, y la
trasmisin del lote se le hubiera hecho al condmino directamente por el anterior propietario -arts% 2H=E al
=> Cd% Civil%
En consecuencia, si bien en principio el condmino no puede reali,ar actos jurdicos, ni sobre
toda la cosa ni sobre una parte material de ella, estos actos se validaran -total o parcialmente- si la cosa
*F
o la parte material de ella, en relacin a la cual el condmino celebr el acto, le toca en la particin" pero
no por el principio de convalidacin, que se re0iere al caso de un derecho real constituido por un no
propietario que despu$s llea a serlo, sino por el e0ecto declarativo de la particin, 0iccin jurdica de la
cual resulta que el derecho 0ue constituido por quien tena derecho a hacerlo, ya que cada condmino
debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisin, propietario e2clusivo de lo
que hubiere correspondido en su lote y como que nunca hubiese tenido ning4n derecho de propiedad en
lo que ha tocado a otros condminos+ #art% 2H=E)%
AD'UISICIN( TRANSMISIN Y P)RDIDA DE LOS DERECHOS REALES- 7a norma eneral por
e-celencia, y cardinal en materia de adquisicin de los derechos reales, es la contenida en el art% E>>
Cd% Civ%, se!n el cual, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella nin!n
derecho real% 7as e-cepcione estn en los arts% 25G> #contempla los dos casos posibles de traditio brevi
manu) y 2<H2, inc% 5I, Cdio Civil #se re0iere a la 0iura del (constituto posesorio), que la doctrina y
jurisprudencia admiten con ciertas vacilaciones y restricciones)%
4eparar en que el requisito de la tradicin no juea cuando se trata de derechos reales que no se
ejercen por la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho #as, servidumbres activas, respecto de
las cuales el uso -el primer uso- que haa de ellas el titular (tiene luar de tradicin) -art% 2=>>, Cdio
Civil- e hipoteca, porque la cosa hipotecada permanece en poder del constituyente -art% 5*FG, Cdio
Civil-%
+ara provocar la trasmisin y correlativa adquisicin derivada de derechos reales entre vivos, la
tradicin #modo su0iciente) debe ir acompa/ada por el ttulo su0iciente #ar% art% 2HF2, Cdio Civil)% 7os
requisitos de ttulo su0iciente y modo su0iciente no juean en materia de adquisicin oriinaria #v%%,
apropiacin de cosas muebles sin due/o o abandonadas por sus due/os: arts% 2E2E y siuientes, Cdio
Civil)" y en los casos de adquisicin del dominio por especi0icacin o trans0ormacin #arts% 2EH> y si%,
Cdio Civil) y por edi0icacin, siembra y plantacin #arts% 2EG> y si%, Cdio Civil)%
;tulo su0iciente es el acto jurdico #en el sentido del art% =<<, Cdio Civil) mu/ido de las
condiciones de 0ondo #capacidad en el transmitente y en el adquirente y titularidad del derecho que
trasmite en el transmitente: ar% art% 52>F, Cdio Civil, con las limitaciones que resultan del jueo de los
arts% 2<*2, para las cosas muebles, y arts% *FE*, 2>>> y 2>>G Cdio Civil, para los inmuebles) y de
0orma que en cada caso resulte e-iible #en principio, para las cosas muebles no es menester el
cumplimiento de 0ormalidad espec0ica aluna, salvo el caso de las cosas muebles reistrables) y dotado
por la ley de aptitud para trans0erir derechos reales #satis0aran este recaudo la compraventa, la donacin,
el aporte en sociedad, etc%" no lo satis0aran, porque se!n la ley carecen de 0uer,a en orden a la
trasmisin de derechos reales, el depsito, la locacin, el comodato, etc%, ya que ellos dan orien a
derechos personales y no reales)%
En el lenuaje com!n se suele denominar (ttulo) al instrumento que 0ormali,a el ttulo su0iciente%
As, escritura p!blica en el caso de inmuebles% :o obstante, este denominado (ttulo) no sera el (ttulo
su0iciente) e-plicado, como claramente se observa en el siuiente ejemplo: contrato de comodato de un
inmueble 0ormali,ado en escritura p!blica% 7a escritura p!blica podr ser denominada (ttulo) -en el
sentido de (instrumento)-, pero no ser el (ttulo su0iciente) necesario para adquirir derechos reales,
puesto que el contrato de comodato, se!n nuestra ley, enendra un derecho personal y no real #art%
22EE y si%, Cdio Civil)%
El boleto de compraventa no es (ttulo) en el sentido de instrumento #ar% arts% **G<, inc% *I, **GE
y **G>, Cdio Civil), ni menos (ttulo su0iciente) que sirva de sustento, junto con la tradicin #(modo
su0iciente)), a la adquisicin derivada del derecho real de dominio por actos entre vivos%
7a ley *>%>** sustituy el viejo 2EFE por el siuiente: &a adquisicin o trasmisin de derechos
reales sobre inmuebles solamente se 6u5gar/ perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos
t-tulos en los registros inmobiliarios de la 6urisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o trasmisiones
no ser/n oponibles a terceros mientras no est1n registradas+.
Este artculo, sin eliminar la tradicin como constitutiva de derechos reales, e-ie que las
adquisiciones, e-tinciones y trasmisiones de derechos reales, sobre inmuebles, se inscriban en el
4eistro de la +ropiedad 3nmueble%
7a disposicin pareca contener una contradiccin en s misma" en e0ecto, al emplear el vocablo
(per0eccionar), daba luar a que se pensara que la inscripcin era constitutiva del derecho, de modo tal
que $ste no e-istira, ni aun entre las partes, antes de que se cumpliera con ella% 7a seunda parte,
declara a la inscripcin (indispensable para oponer el derecho a terceros)%
**
7a ley *>%GF*, que reula el r$imen de los 4eistros de la +ropiedad 3nmueble, con alcance
nacional, aclar el punto en su art% 2: la inscripcin es un simple medio de publicidad de los derechos
reales, y no constitutivo de los mismos" se e2ige nada m/s que para poder oponer a terceros estos
derechos% 7a publicidad reistral tambi$n resulta necesaria respecto de terceros que tuviera no debieran
tener conocimiento indudable de la realidad e-trareistral a!n no re0lejada en el reistro #ar% art% 5*5H,
Cd% Civ%" asimismo, arts% 2*F5, 2*FE y 2*FH de $l)%
- T"&*#+#+,* -! %.# -!"!$/.# "!&%!# 0." &$1.# !*1"! 2+2.# 3 0." $&u#& -! u!"1!- En cuanto a la
trasmisin entre vivos, como se ha e-plicado, resulta necesaria la concurrencia del ttulo su0iciente y del
modo su0iciente, ms la inscripcin del ttulo en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble para las cosas
inmuebles%
'el ple-o normativo que con0orman los arts% 5<*G, 5<*=, 5<2F, 55<*, 55*< y 52G2 #tener en
cuenta sus notas), resulta que en el mismo momento de la muerte del causante el heredero, aunque la
inore o aunque sea incapa,, se convierte en propietario y poseedor de los bienes que componen el
acervo sucesorio, sin necesidad de acto aluno de aprehensin de su parte: el art% 5<*G es clarsimo al
respecto% Ello aparece re0irmado por el art% 25>5, donde especialmente se elimina la materia sucesoria de
las relas enerales de adquisicin de la posesin%
*2
POSESIN- Cuando una persona se comporta como si 0uera titular de un determinado derecho, cuando
lo ejerce e0ectivamente con e-clusividad, independientemente de que lo tena o no, puede decirse lato
sensu, que es poseedora de ese derecho%
1i bien el Cdio emplea el t$rmino posesin para re0erirse a cuestiones relacionadas con los
derechos creditorios y tambi$n a derechos e-trapatrimoniales, en realidad, ms propiamente, esta
institucin juea en verdad en el mbito de los derechos reales% Aplicando en dicho mbito el concepto
dado anteriormente, poseedor ser quien se comporte como titular de un derecho real" es decir, cuando
se condu,ca con respecto a una cosa como si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con
independencia de que lo tena y aunque no lo tena en realidad%
Ej%: A la lapicera con que escribo la trato como ma, la utili,o, la llevo de un luar a otro, la
entreo a otra persona, etc%, todo ello sin pedir autori,acin a nadie, sin reconocer sobre ella un se/oro
superior al mo% 1oy, pues, poseedora de esta lapicera% N1oy due/a de ella o es de otroO :ada interesa
para caracteri,arme como poseedora tal circunstancia: lo soy porque me comporto como si 0uera due/a,
ejer,o el derecho de propiedad en relacin con ella% El determinar si teno derecho en realidad, es
cuestin que en t$rminos enerales, no interesa en materia posesoria%
- C.*$!01. -! 0.#!#+,*- 1entado lo que antecede, cabe adentrarse ya en el concepto t$cnico de
posesin, teniendo principalmente presente lo dispuesto por nuestro Cd% Civ% en el art% 25E*% 7abr/
posesin de las cosas #B&8E;B), cuando una persona, por s- o por otro, tenga una cosa ba6o su poder
#CB4+C1!, con intencin de no reconocer un derecho real superior del mismo nivel #A:3AC1 'BA3:3)%
Es de rior aqu la re0erencia al art% 25E2, que de0ine la institucin de la tenencia, que es la
opuesta a la posesin: El que tiene efectivamente una cosa #CB4+C1), pero reconociendo en otro la
propiedad #@A7;A A:3AC1 'BA3:3), es simple tenedor de la cosa #B&8E;B)...+.
?olviendo al ejemplo de la lapicera: la teno por m misma bajo mi poder 0sico, puedo actuar
0sicamente sobre ella, despla,arla, entrearla a otro: en una palabra, puedo disponer 0sicamente de la
lapicera en cualquier momento #corpus)% 9 todo esto lo hao sin pedir autori,acin a un tercero, ni
eneral ni particular para cada acto, porque me comporto como e-clusiva se/ora de ella, y no recono,co
sobre la cosa una autoridad superior a la ma, porque quiero comportarme, y de hecho me comporto,
como si 0uera due/a de esa lapicera #animus domini)%
Con0orme a la de0inicin del 25E* Cd% Civ%, soy poseedora, sin interesar #y deber
perdonrsenos la insistencia) si teno e0ectivamente el derecho de dominio sobre la lapicera: aunque no
lo tena, revisto iualmente tal calidad% 1i lo teno, naturalmente ser$ propietaria y poseedora, pero
puedo ser propietaria y no ser poseedora #as, cuando soy titular del derecho de propiedad, pero no
puedo ejercerlo porque me han robado la cosa) o ser poseedora sin ser propietaria #as, el ladrn)%
Bbviamente, variar el r$imen jurdico para cada caso, pero aqu eso no interesa%
- E%!!*1.# -! %& 0.#!#+,* !* %& -!4+*+$+,* %!5&%- 1iuiendo a 1aviny, ?$le, distinue dos elementos
en la posesin: el corpus y el animus domini%
Corpus es la posibilidad de disponer 0sicamente de la cosa en cualquier momento,
independientemente del poder de disponer por actos jurdicos de ella% Esta posibilidad 0ctica de disponer
de la cosa, no requiere necesariamente que se est$ permanentemente en contacto con ella, y que
aqu$lla se pierda cuando dicho contacto cesa por propia voluntad% Ej%: soy poseedora de la lapicera,
estoy escribiendo con ella, de pronto, necesito ir a la casa de un amio a buscar un libro y dejo la lapicera
sobre el escritorio% N'urante el tiempo que media entre mi salida y entrada he dejado de ser poseedoraO
:o, porque yo, si bien he dejado de estar en contacto 0sico con la cosa, por mi propia voluntad, siempre
he conservado la posibilidad de actuar 0sicamente sobre ella, en cualquier momento%
El perodo del artculo que re,a tenga una cosa ba6o su poder+, desina al corpus% 7a cosa, es el
objeto sobre el que recae la posesin #con0% art% 2<FF Cd% Civ%)% En las notas a los arts% 25>< y 25GE
Cd% Civ%, se alude al poder de adquisicin 0sica de la cosa, y a la posibilidad de que $ste e-ista aunque
no medie un permanente contacto con ella%
:uestro Cdio, que siue a 1aviny, en el art% 25E*, se re0iere al animus domini en el prra0o
que alude a la intencin de someterla #a la cosa, que es el objeto de la posesin! al e6ercicio de un
derecho de propiedad+. En el art% 25E2, se caracteri,a con ms e-actitud este elemento, que surira
cuando el que tiene e0ectivamente la cosa en su poder #corpus) no reconoce en otra persona 0uera de s
mismo, un se/oro superior #animus domini)%
El elemento que en el 25E* parecera puramente subjetivo, intencional, se trans0ormara as en
objetivo, de relativamente 0cil prueba, pues bastar demostrar los actos e-teriores de los cuales resulte
*5
esa mani0estacin de se/oro e-clusivo, independiente de toda otra voluntad que no sea la propia, de no
reconocimiento en otro de un derecho superior%
A di0erencia de la posesin, en la tenencia hay poder de hecho sobre una cosa #corpus), pero
como asimismo e-iste el reconocimiento de un se/oro superior en otra persona, 0alta el animus domini%
Ej%, el locatario tiene la cosa bajo su poder, pero ese poder no es independiente, sino que en sus
relaciones con aqu$lla, est limitado por la voluntad del locador, en quien reconoce una potestad
superior%
POL)MICA SAVIGNY-IHERING- ;res son los tems 0undamentales sobre los que di0irieron estos dos
colosos: *% Elementos de la posesin y caracteri,acin de ellos% 2% :aturale,a jurdica de la posesin% 5%
@undamento de la proteccin posesoria%
+ara 1aviny los elementos de la posesin son dos: el corpus y el animus domini%
El corpus es la posibilidad 0sica de actuar sobre la cosa, de disponer 0sicamente de ella y de
de0enderla de cualquier accin e-tra/a% Esa posibilidad 0sica tiene que ser querida, es decir, debe haber
un elemento volitivo para di0erenciarla de la mera yu-taposicin local% As, estoy dormida y me colocan
una lapicera en la mano% ;eno contacto 0sico con ella, podra incluso moverla, tirarla, etc% +ero con
movimientos totalmente involuntarios, esa relacin 0sica no es conscientemente querida, puesto que
estoy dormida% Day, pues, mera yu-taposicin local, que no es sino una relacin de simple contacto
0sico, sin voluntad aluna, jurdicamente relevante, de tener ese contacto% 1i, en cambio, estoy despierta
y hay en el contacto voluntad de tenerlo, esta relacin es el corpus%
1i el corpus se ejerce nendose a reconocer en cabe,a de otro un mejor derecho e-iste el otro
elemento requerido, se!n 1aviny: el animus domini, que consistira en no reconocer en otro una
potestad superior, un se/oro de mayor enveradura% As, aunque se tena el convencimiento de que no
se es propietario, el poseedor se comporta como tal y se niea a reconocer ese derecho en otra persona"
es decir que, a pesar de saber que no es propietario, se conduce como propietario y e-cluye al que
verdaderamente lo es% +or eso, precisamente, es poseedor por ejemplo el ladrn o el usurpador: $l sabe
que no es propietario, pero ejerce todas las 0acultades comprendidas en el derecho de dominio y e-cluye
al verdadero titular%
+ara 3herin, el corpus no es el poder de disponer materialmente de la cosa, sino, con un criterio
ms bien econmico, que se acentu en su !ltima $poca, la relacin e-terior que normalmente vincula al
propietario con la cosa, se!n el destino econmico de $sta, incluido un mnimo de voluntad para que
esta relacin no sea una mera yu-taposicin local% :o es necesario el permanente contacto 0sico con la
cosa para que subsista% As, por ej%, los materiales de una obra en construccin: para poseerlos no es
menester estar continuamente en contacto con ellos% +ues el propietario los deja normalmente en el luar
de la construccin sin que a nadie se le ocurra pensar que los ha abandonado%
El animus domini naturalmente no lo e-ie 3herin, quien pretende reempla,ar ese elemento
subjetivo y variable #se!n su opinin), que reposara en la voluntad concreta del poseedor, por la
voluntad abstracta e invariable de la ley% En e0ecto, para demostrar que hay posesin, se!n 3herin,
bastar demostrar que e-iste corpus #elemento objetivo)% 1i la otra parte a0irma que e-iste tenencia,
deber demostrar que una disposicin leal priva a ese corpus de proteccin posesoria, en virtud de la
causa por la cual se oriin% 1e reempla,ara as el animus domini por la (norma leal) que en un caso
dado niea las acciones posesorias: quedara eliminado el elemento intencional y, en consecuencia, las
di0icultades probatorias%
4esumiendo, para 3herin, si aleo ser poseedor, debo probar slo el (corpus)" si e-iste, quien
niea ese carcter y sostiene que soy tenedor, deber a su ve, probar que se oriin en una causa
detentionis, es decir, que con0orme al ttulo por el cual entr en relacin con la cosa, la ley me priva de
acciones posesorias% Ejemplo: aleo ser poseedor, y pruebo que he cultivado un campo, que lo he
cercado, edi0icado en $l, etc%, es decir, que me he comportado e-teriormente como normalmente lo hara
un propietario% 1er$ considerado poseedor a menos que la contraria pruebe que e-iste un contrato de
locacin #causa detentionis), ya que a los locatarios la ley les niea acciones posesorias%
DISTINTAS RELACIONES 'UE PUEDEN ESTABLECERSE ENTRE PERSONA Y COSA
*<
*% 9u-taposicin local- Es una relacin de mero contacto 0sico con la cosa, sin voluntad aluna
jurdicamente relevante de tener ese contacto 0sico% Ejemplo: si estando yo dormida me colocan un
objeto en la mano: mi relacin con ese objeto% B el caso de un demente o un menor de *F a/os, que
tienen una relacin 0sica con la cosa, pero carecen de voluntad jurdicamente apta para jerarqui,ar esa
relacin, de con0ormidad al art% 25=2 Cd% Civil%
2% 4elaciones basadas en vnculos de dependencia, hospedaje u hospitalidad-
a) ?nculo de dependencia- aparecen por ejemplo en el Cd% Civ% alemn, en el art% GEE y son
denominados (servidores de la posesin)% El Cd% Civ% y Comercial italiano de *=<2 #art% **HG) habla de
quienes detentan la cosa por (ra,ones de servicio)% ?%%: el encarado de casa de renta respecto del
departamento que se le entrea para vivienda, como prestacin accesoria de su contrato de trabajo% B la
relacin de un obrero con las mquinas de la 0brica donde trabaja%
b) ?nculo de hospedaje- por ejemplo, la relacin que e-iste entre el pasajero de un hotel y los muebles y
la habitacin que ocupa%
c) ?nculo de hospitalidad- ejemplo: la relacin de un hu$sped con el inmueble y los muebles y la
habitacin que ocupa%
TERMINOLOGA EN MATERIA POSESIORIA
- E1+.%.56& -! %& 0&%&7"& 80.#!#+,*9- 1e!n la teora ms enerali,ada, deriva de la preposicin port
-que indicara (hacia)- y del verbo sedere, que equivaldra a (sentarse), (estar sentado), (estar
establecido)%
7os pueblos ermnicos emplean el vocablo besit,, con iual alcance y etimoloa, los 0ranceses
el t$rmino saisine y los italianos el de possesso%
4ecientemente se ha sostenido que en verdad la palabra posesin provendra de la partcula de
ra, indoeuropea posse, pot o poti #se/or, amo, je0e) -que alude a poder, a se/oro-, lo cual armoni,a con
la nocin cient0ica de la 0iura, ya que encontramos all la mani0estacin del se/oro, caracterstica del
poseedor%
- D+#1+*1.# #!*1+-.# !* :u! #! u1+%+;& %& 0&%&7"& 0.#!#+,*- Contribuye a con0undir el problema de la
posesin, los distintos sentidos con que vularmente se utili,a el t$rmino% 'aremos los ejemplos de
Allende para revelarlos:
(8uan es muy rico, tiene varias posesiones): aqu es sinnimo de dominio%
(8uan alquil el local a +edro, y $ste le dio la posesin): aqu es sinnimo de tenencia%
*E
(8uan, como el terreno estaba desocupado, hace ya varios a/os que tom posesin del mismo, pero
ahora vino el due/o y pretende desalojarlo, lo que conseuir, pues a!n no se ha operado la prescripcin
a su 0avor): reci$n aqu el vocablo est tomado en su sentido t$cnico jurdico%
- T!"+*.%.56& -!% C,-+5. C+2+%- :uestro Cdio distinue entre (posesin) #art% 25E*) y (tenencia) #art%
25E2)% :o adopta 0iuras intermedias como la (posesin derivada) y la (cuasiposesin)%
1in embaro, a veces ?$le, incurre en randes imprecisiones terminolicas:
Art% >52: Dabla de (posesin de un cr$dito)%
Art% 52E: 1e re0iere a (posesin de estado) #de 0amilia)%
Art% *F=E: Aenta a la tenencia, llamndola (simple posesin)%
Art% ***F: A pesar de que, con0orme a lo que e-pusimos arriba, los titulares de otros derechos reales
distintos del dominio tambi$n deben ser considerados poseedores -art% 25EE-, en esta disposicin se
habla de (poseedor de la cosa), por un lado, y del usu0ructuario o usuario por el otro%
Art% *E*<: 1e dice que el locatario (entra en posesin de la cosa)%
Art% 22HE: 1e introduce el t$rmino (posesin civil), para re0erirse al comodante, tal ve, por in0luencia del
'erecho 4omano%
Art% 2EE2: 'ice que no pueden buscar tesoros quienes (posean) el inmueble como (simples tenedores)" y
se re0iere a los (poseedores imper0ectos) #aqu se nota la in0luencia de @reitas: art% 5>*5 del EsboPo), que
en el art% 2EEG e-plcita son: el usu0ructuario, el usuario, el habitador y el acreedor anticresista #en
relacin a inmuebles, que es de lo que aqu se ocupa)%
Art% 5=H*: Qnica disposicin del Cdio que emplea el vocablo (cuasi posesin)%
Art% 5=5=: 'ice que el derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa para
conservar la posesin de ella....
+ero a pesar de lo e-puesto, se mantiene el Cdio dentro de la tesitura enunciada, es decir, de
distincin entre posesin y tenencia%
NATURALE<A =URDICA DE LA POSESIN- 1e ha sostenido que la posesin es un hecho y tambi$n
que es un derecho, y en este !ltimo caso, que se trata de un derecho personal, de un derecho real e
inclusive mi-to (real-personal)%
3herin, consecuente con su concepcin de derecho subjetivo, se!n la cual $ste es todo inter$s
jurdicamente proteido, piensa que, e-istiendo tal situacin en materia de posesin, ella es un derecho%
4econoce que en la base de la posesin hay un sustrato de hecho, que es necesario que persista para
que se d$ el derecho de la posesin: el poseedor slo tiene derecho mientras posee, es decir, mientras
dura su relacin con la cosa% 'entro de los derechos, ubica a la posesin entre los reales, porque hay
una relacin directa e inmediata entre el poseedor y la cosa%
1aviny opina que la posesin es un hecho pues su basamento se encuentra en circunstancias
0cticas que constituyen el corpus% +ero ese hecho tiene consecuencias jurdicas, que son dos: las
acciones posesorias y la posibilidad de usucapir% En resumen, la posesin es un hecho con
consecuencias jurdicas% Esta posicin est consinada en la nota al art% 2<>F y en la nota al ;tulo 33 del
7ibro 333 de nuestro Cd% Civil%
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA- N+or qu$ se protee a la posesin, otorando al
poseedor acciones posesorias que le sirven para de0enderse de ataques de terceros, aunque provenan
del mismsimo propietarioO 7a respuesta a esta preunta con0iurar el 0undamento de la proteccin
posesoria%
1e!n una clasi0icacin elaborada por 3herin, las distintas teoras pueden aruparse en:
absolutas y relativas% ;eoras absolutas son las que basan la proteccin de la posesin en la posesin
misma, es decir, que se la protee por s misma% ;eoras relativas son las que sostienen que la posesin
se protee como medio de proteer otras instituciones, en virtud de otras consideraciones y no por ella
misma%
A) ;eoras absolutas- Entre ellas podemos mencionar a la de 6ans #la voluntad particular de la persona,
cuando se aplica a las cosas Rposesin- es un derecho y debe ser tratada como tal), la de +uchta #la
voluntad de una persona jurdicamente capa, debe ser proteida porque es (posible) que sea justa, en
consecuencia, debe proteerse la (posibilidad del derecho)) y siuiendo las huellas de este !ltimo, la de
Sindscheid%
&) ;eoras relativas- 7as ms importantes teoras relativas son las de los dos randes juristas 1aviny y
3herin%
*H
*% ;esis de 1aviny% En la posesin aparece ntimamente vinculada la persona del poseedor con el hecho
de la posesin, de all que cualquier ataque a la posesin implique un ataque a la persona del poseedor"
como $sta es inviolable y debe ser aranti,ada contra toda violencia, resulta que debe proteerse a la
posesin para proteer a la persona del poseedor y lorar as la interdiccin de la violencia privada%
Crtica: con este ra,onamiento tambi$n debera proteerse al detentador, pues tambi$n se estara
atacando a la persona al atacar a su relacin con la cosa% 1aviny respondi a esta crtica diciendo que el
tenedor puede estar: a) de acuerdo con el poseedor, en cuyo caso la proteccin la obtendr de $l,
vali$ndose de los remedios que a $ste le corresponden, o b) en con0licto con el poseedor, en cuyo caso
no merece proteccin, pues de lo contrario se subvertirn las bases en que se 0unda la relacin jurdica
e-istente entre ambos%
2% ;esis de 3herin% 1iendo la posesin una e-teriori,acin del dominio, la proteccin a la posesin es
nada ms que un complemento de la proteccin a la propiedad, una 0acilitacin de la prueba a 0avor del
propietario% Con eleante estilo, dice en su obra @undamentos de la proteccin posesoria, que:)% ..se
puede considerar a la posesin como una posicin avan5ada de la propiedad. En la posesin el
propietario se defiende contra los primeros ataques... En este terreno no se libra la batalla definitiva sino
una simple escaramu5a, en la cual no es preciso gran artiller-a, sino que basta el arma blanca. En
consecuencia, tenemos que la proteccin posesoria no ha sido introducida sino teniendo en cuenta la
propiedad" no es por s- misma protegida sino mirando la propiedad.
1in embaro, esta proteccin aprovecha necesariamente tambi$n al no propietario, pues la
proteccin se otora al poseedor aun contra el propietario, con lo que va dicha la crtica a esta posicin,
que 3herin rebate a0irmando que estamos 0rente al 0in no querido por la ley, a una (pelirosa pero
inevitable consecuencia: el tributo que debe paar la ley para procurar la proteccin ms 0cil de la
propiedad)%
PRESUNCIONES- A 0in de 0acilitar la prueba en materia posesoria, las leyes establecen diversas
presunciones% E-isten diversas presunciones diseminadas en el Cdio%
Art% 25E5: 3nmutabilidad de la causa, salvo interversin de ttulo, relada por el 2<EG%
Art% 25E<: 3nmutabilidad de la calidad de la posesin #salvo pura: art% 5=E=)%
Art% 25H2: +resuncin de buena 0e%
Art% 25H5: (+osee porque posee)% 'e aqu se hace derivar una presuncin de posesin y a!n de
leitimidad de la posesin, $sta contenida in terminis en el modelo, que 0ue el art% 5>*E del Estoco de
@reitas%
Art% 25G<: Actos posesorios%
Art% 25=<: Adquisicin de la posesin por medio de otras personas: se supone la intencin de adquirirla
para el comitente, salvo mani0estacin de intencin contraria por actos e-teriores%
Art% 2<F5: +osesin de la cosa principal, presume la posesin de los accesorios%
Art% 2<**: +osesin 0undada en un ttulo%
Art% 2<*2: +resuncin de propiedad de cosas muebles%
Art% 2<<5: Citacin en juicio y mala 0e%
Art% 2<<E: ?oluntad de conservar la posesin%
Art% 2<>*: Caso de duda sobre el !ltimo estado de la posesin entre el poseedor actual y quien pretende
despojarlo o turbarlo%
Art% 2>>F: +resuncin de mala 0e y anuncios de hurtos o p$rdidas de cosas muebles%
Art% 2>>*: +resuncin de mala 0e y compra de cosas muebles robadas o perdidas a persona sospechosa
que no acostumbraba a vender cosas semejantes o no tena capacidad o medios para adquirirla%
Art% 2>=F: ;tulo y posesin de 0echa anterior al ttulo #juicio reivindicatorio)%
Art% 2>=*: +osesin y ttulo de 0echa anterior #juicio reivindicatorio)%
Art% 2>=2: +osesin y ttulo #en el juicio reivindicatorio ttulo presentado por ambos contendientes, cuando
emanan de la misma persona, habi$ndosele hecho la tradicin primero a uno y lueo al otro)%
Art% <FF5: ;tulo y 0echa en que comen, la posesin%
Art% <FFG: +resuncin de buena 0e%
Art% <FF=: ?icio de 0orma y presuncin de mala 0e%
- E% &"1. >?@4- 'ice esta disposicin: Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin
de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de
cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.
*>
7a prueba de estos actos puede sini0icar la prueba del corpus y la presuncin -iuris tantum- del
animus domini, o bien, la prueba de la posesin, en el sentido de que normalmente, estos actos son
reali,ados por los poseedores, y el que pretenda que quien los reali, es en verdad tenedor, debe probar
tal circunstancia% +odra in0erirse de aqu una presuncin de posesin, semejante a la del art% 225F del
Cdio 0ranc$s #presume que toda persona posee para s y a ttulo de propietario si no se demuestra que
ha comen,ado a poseer por otro)%
7a circunstancia de que el art% 25G< del Cdio Civil de0ina los actos que enumera -demostrativos
del ejercicio del (corpus)- como (posesorios), revela que el Codi0icador ha considerado que su prueba
implica la prueba de la posesin o, al menos, que la prueba de ellos conduce a una presuncin -(iuris
tantum)- del (animus domini), es decir, que quien los reali,a se presume que es poseedor,
correspondiendo la acreditacin de lo contrario a quien le niea tal calidad% NCmo probara la contraria
que no soy poseedorO +ues: a) probando que soy locatario" b) que cuando mand$ alambrar el campo
solicit$ autori,acin al propietario, o que $ste pa el alambrado, etc%
+roblema interesante se plantea en relacin a la !ltima parte del art% 25G<: si la ocupacin en
cualquier 0orma que se haa y aunque slo sea en parte, implica la posesin de todo el inmueble, no
sera justo, por ejemplo, en el supuesto de un poseedor que con violencia se introduce y mantiene nada
ms que en una parte de un campo, se hiciera poseedor del todo, con lo que la ley vendra a premiar su
acto iletimo% El EsboPo de @reitas, cuyo art% 5G2* ha sido 0uente casi literal de nuestro 25G<, soluciona
la cuestin, aunque unos artculos ms adelante, en el 5G5H: Sin embargo, la posesin tomada
arbitrariamente sin consentimiento del actual poseedor, comprender/ estrictamente lo que fuere
detentado, transportado u ocupado por el nuevo poseedor" y no cualquier accesorio, dependencia o
parte, de que el nuevo poseedor no haya tomado materialmente la posesin+. Esta es la correcta
interpretacin que debe darse a nuestra norma%
COPOSESIN- 7as normas implicadas son: arts% 2<F*, 2<FE, 2<F>, 2<FG, 2<F= y 2<*F%
Art% 2<F*: dos posesiones iuales y de la misma naturale,a no pueden recaer sobre una misma
cosa% 7a posesin -y aqu podemos hacer una comparacin con el dominio: art% 2EFG Cd% Civ%- es
e-clusiva% As, no podra haber dos personas que poseyeran en el todo, a ttulo de propietarios toda la
cosa% Ello no quiere decir que no puedan concurrir sobre el mismo objeto dos posesiones de distinta
naturale,a o jerarqua, que no sean rivales ni se e-cluyan mutuamente% Ejemplo: el usu0ructuario es un
poseedor letimo en relacin a su derecho de usu0ructo, pero $l es representante de la posesin del
nudo propietario, que es poseedor a trav$s de aqu$l% Day, en consecuencia, dos posesiones que recaen
sobre la misma cosa: la del nudo propietario y la del usu0ructuario% Aas esto no destruye la rela del art%
2<F* Cd% Civ%, puesto que se trata de posesiones de distinta clase, como lo pone de mani0iesto la nota a
la disposicin%
El art% 2<FG Cd% Civ% determina: .uando la cosa es indivisible, la posesin de una parte importa
la posesin del todo+.
Corolario del cual es el art% 2<FE: .uando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una
parte de 1l sin poseer todo el cuerpo+. El ejemplo lo da su propia nota: 8e una estatua, uno no puede
poseer la cabe5a y otro los bra5os+.
1i la cosa es indivisible, deben determinarse las partes ideales y pueden poseerse
individualmente estas partes una cosa ideales, bien que la idea de cuotas partes no se concilia con el
poder 0sico nsito en la posesin% 1i se trata de cosas divisibles, tambi$n debe haber una determinacin,
ya material #porque la cosa lo permite: art% 252H Cd% Civ%), ya intelectual% 7a ra,n de todo ello: no hay
posesin sobre cosas inciertas% 1obre cada parte habr una posesin e-clusiva%
7a 0iura de la coposesin est e-presamente contemplada en el art% 2<F=: 8os o m/s personas
pueden tomar en com4n la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de
toda la cosa+. +arecera que esta norma va contra el principio del art% 2<F*, puesto que hay dos
posesiones sobre la misma cosa% 7os coposeedores 0orman una persona colectiva compuesta de
miembros que obran en inter$s com!n #nota a nuestro art% 2<F*, 2T parte), inspirndose tal ve, en el
condominio en mano com!n del derecho ermnico%
:uestros autores, armoni,ando las normas de los arts% 2<F*, 2<FE, 2<F>, 2<FG y 2<F= Cd% Civ%,
establecen la siuiente distincin:
a) En las relaciones con terceros: rie el art% 2<F= Cd% Civ% y cada coposeedor se considera poseedor
del todo% +or eso es que cualquier coposeedor puede intentar acciones posesorias contra terceros sin el
concurso de los otros coposeedores, como lo dispone el art% 2<G=%
*G
b) En las relaciones de los coposeedores entre s: rie el principio del art% 2<F> y 2<*F, es decir, que cada
coposeedor se considera poseedor de una parte ideal, lo cual con0irma la rela del 2<F*, pues cada
coposeedor es poseedor e-clusivo de su parte, que si no se encuentra determinada, se considera que es
equivalente a la de los otros, por aplicacin analica del art% 2>FG%
1in embaro, uno de los coposeedores puede hacerse poseedor e-clusivo del todo, a!n 0rente a
los otros coposeedores, si llea a intervertir su ttulo, conduci$ndose como se/or e-clusivo y e-cluyendo
a los dems de la posesin de la cosa, lo cual ser particularmente relevante en materia de usucapin%
CLASIFICACIN DE LA POSESIN-
AA P.#!#+,* %!561+& 3 7.%!1& -! $.0"&2!*1& -! +*u!7%!#- 7a primera clasi0icacin sure del art%
25EE Cd% Civ%: letima o iletima% 7a posesin letima est de0inida por el art% 25EE, *T parte,
debi$ndose tener muy presente la 2T parte del artculo, areada por la ley *>%>**% 7a cali0icacin de la
posesin como letima carece de consecuencias prcticas, como lo se/alan todos los autores, porque
las que resulten respecto de la posesin letima sern las que correspondan al derecho real de que se
trate% 7a posesin ser letima:
a) Cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido con0orme a las disposiciones del Cdio% As:
dominio, condominio, usu0ructo, uso, habitacin, prenda y anticresis% 7as servidumbres y la hipoteca son
derechos reales que no se ejercen por la posesin%
b) Se considerar/ leg-tima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa+% Este es el prra0o areado al art% 25EE del Cdio Civil por la ley *>%>**, con una
0inalidad tuitiva del adquirente de inmuebles por boleto de compraventa, la que tambi$n se plasm con la
incorporacin al Cdio del art% **GE bis%
7a doctrina se encuentra dividida respecto de cul es la verdadera naturale,a jurdica del boleto
de compraventa% :o obstante, hay un punto sobre el cual e-iste coincidencia casi absoluta de opiniones y
es el siuiente: la compraventa podr quedar -o no- per0eccionada con la mera suscripcin del boleto,
pero tal per0eccionamiento queda con0inado al mbito de los derechos personales" en el campo de los
derechos reales, en cambio, para tener por operada la transmisin del dominio del inmueble de la cabe,a
del vendedor a la del comprador, para que se e-tina el derecho de propiedad del primero y na,ca el
derecho de propiedad del seundo, no bastar con el boleto y la tradicin sino que ser indispensable el
otoramiento de la escritura p!blica #salvo las hiptesis de subasta judicial: arts% **G< y 2H*F), se!n lo
dispone en 0orma terminante el art% 2HF=%
En otras palabras: en caso de compraventa de inmuebles, mientras no se 0irme la escritura
p!blica y, eventualmente, se la inscriba en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble, el !nico propietario de la
cosa para los terceros ser el vendedor, aunque se haya hecho tradicin de ella al adquirente por boleto
y aun cuando mediara condena judicial a escriturar para trans0erir el dominio se requiere ttulo, modo e
inscripcin, por lo que la suscripcin de un boleto de compraventa no produce la transmisin dominial% Es
lo que deriva del ple-o normativo con0ormado por los arts% E>>, **G<, inc% *I, **GE, 2EFE, 2E2<, 2HF*,
2HF5 y 2HF=, Cdio Civil%
+or tal motivo resultan recha,adas las terceras de dominio que se pretende sustentar en la
posesin del inmueble obtenida en virtud de un boleto de compraventa% Aun cuando, por aplicacin del
principio iura novit curia se ha interpretado -criterio que comparto- que al poseedor en virtud de boleto de
compraventa le asista una tercera de mejor derecho #y no la de dominio que invocaba), de modo que, en
de0initiva result triun0ador en su pedido de sustraer el bien de la aresin de otro acreedor del
trasmitente e--boleto%
En una primera apro-imacin al estudio del areado al art% 25EE Cdio Civil, diremos que ya no
pueden caber dudas acerca de la calidad de poseedor que reviste la persona a quien se ha hecho
tradicin de un inmueble en virtud de un boleto de compraventa% 1entado ello cabe se/alar que sobre los
alcances de la posesin sustentada en un boleto de compraventa se han sostenido diversas posiciones:
a) que, partiendo de la cali0icacin de letima que 0ormula el art% 25EE respecto de la posesin
sustentada en un boleto de compraventa e implicando toda posesin letima el ejercicio de un derecho
real, la 4e0orma habra venido a convertir a los poseedores de inmuebles con boleto de compraventa en
titulares de un derecho real: se tratara de un nuevo supuesto de dominio imper0ecto, para alunos, para
otros de un nuevo derecho real, que no es el de dominio, sino el derecho real de posesin, dotado de
acciones reales%
b) que la posesin con boleto es una posesin letima en s misma o una posesin letima impropia
-siendo la propia la que constituye el ejercicio de un derecho real-%
*=
c) que lo que la ley cali0ica de letima es a la adquisicin de la posesin, pero no a la posesin adquirida
en s misma, que siempre ser posesin iletima aunque de buena 0e%
d) que, aunque no lo es, la posesin en las condiciones del areado (se considera) letima%
7a aislada cali0icacin de la posesin con boleto como letima, sin modi0icacin de otras normas
del Cdio implicadas en el problema, tiene escasa resonancia prctica, salvo la de hacer que se
considere al poseedor con boleto como poseedor de buena 0e, a pesar de lo dispuesto en el art% <FF=,
que conducira a cali0icarlo como poseedor iletimo de mala 0e y se le impute las consecuencias -por
cierto 0$rtiles- inherentes a tal carcter en orden a riesos, 0rutos, mejoras, etc%, cabiendo recordar que, a
los e0ectos de la accesin de posesiones basta que $stas no sean viciosas, sin requerirse su leitimidad
-art% 2<>E- y respecto de la usucapin lara y el ejercicio de las acciones posesorias es su0iciente la
calidad de poseedor #ar% art% 2<>2 y <F*E y <F%*2H Cd% Civ%), as como que la usucapin corta requiere,
adems de la buena 0e, el (justo ttulo), que el boleto de compraventa no alcan,a a con0iurar #ar% art%
<F*F, Cd% Civ%)%
- 4equisito de buena 0e: El art% 25EE Cd% Civil, slo considera letima a la posesin e- boleto de
inmuebles de buena 0e% :o est del todo claro a qu$ elemento se re0iere la e-iencia de la buena 0e: a) si
el requisito se vincula con la posesin en el momento de la adquisicin aunque se destaca el sinsentido
de hacer tema con la buena o mala 0e en el caso de posesin letima o de adquisicin letima de la
posesin, es decir, cuando se adquiere del due/o, o b) si se vincula con el acto jurdico contenido en el
boleto de compraventa, criterio que parece ms adecuado, a 0in de con0erir aluna virtualidad a la
e-iencia leal porque la buena o mala 0e tiene sentido en hiptesis de posesin iletima, pero nada
tiene que hacer en materia de posesin letima%
- Con0lictos- El supuesto en e-amen no con0iura derecho real aluno, ya que de lo contrario el areado
de la ley *>%>** entrara en 0ranca colisin con otras disposiciones del Cdio relativa a la adquisicin de
derechos reales sobre inmuebles% Cabe anali,ar los distintos con0lictos que pueden surir:
a) 9rente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble: triunfa aqu1l a quien se haya hecho
tradicin -arts% E=<, E=H y 52H=-% 1i ambos adquirentes hubieran sido puestos en posesin del inmueble,
el dilema se resuelve a trav$s del art% 2>=* y doctrina de los arts% E=< y 52H=: vence quien primero ha
sido puesto en posesin%
b) 9rente a un contrato de compraventa instrumentado en escritura p4blica: pueden presentarse diversos
supuestos:
*) :oleto con fecha cierta y posesin posterior a la escritura: si la escritura hubiese sido inscripta,
el titular de boleto no puede invocar buena 0e pues pudo -y debi- haberse in0ormado sobre la situacin
jurdica del inmueble en el 4eistro de la +ropiedad #ar% art% =2=, Cdio Civil y arts% 22 y 2>, ley
*>%GF*)% 1i la escritura no hubiese sido reistrada, pero se encontrara pendiente el pla,o de valide, del
certi0icado al que se re0ieren los arts% 25 a 2E de la ley *>%GF*, o el pla,o para inscribir de su art% E, y por
el mismo motivo que la hiptesis anterior #debi in0ormarse en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble, que
habra puesto en su conocimiento la e-pedicin del certi0icado -con las consecuencias que implica en
orden al (bloqueo) o (cierre reistrar-), tampoco el adquirente podr alear buena 0e%
1i los pla,os aludidos hubieren vencido, la solucin sera iual a la del apartado siuiente%
2) :oleto con fecha cierta y posesin anterior a la escritura: se!n criterio prevaleciente triun0a el
poseedor con boleto, por el jueo de los arts% E=2, E=<, 2>=* y 52H=%
c) 9rente a un acreedor hipotecario del trasmitente: los criterios no son coincidentes:
*) alunos sostienen que prevalece siempre la hipoteca, sea anterior o posterior a la adquisicin
de la posesin e--boleto, por haber sido aqu$lla constituida por quien todava era propietario -ar% arts%
2HF= y 5**= Cd% Civ%-" sin perjuicio de la responsabilidad penal del vendedor -art% *>5, inc% **, Cdio
+enal%
2) otros que prevalece siempre el poseedor e--boleto, sea anterior o posterior a la hipoteca"
5) otros, en 0in, por la prevalencia del poseedor e--boleto si es anterior, porque cuenta con la
publicidad posesoria que podra oponer al acreedor hipotecario posterior%
Al respecto cabe se/alar que, como -en principio- los boletos no se inscriben -alunas provincias
tienen orani,ado el reistro de los boletos y lo e-ien las leyes nacionales *<%FFE #de venta de
inmuebles en lotes) y *=%>2< #de prehori,ontalidad)-, puede resultar sumamente di0cil al acreedor
hipotecario enterarse de la concertacin de la operacin por boleto% Aun cuando podra llear a
sostenerse que, importando la tradicin posesoria una 0orma de publicidad, una ra,onable diliencia
e-iira del acreedor hipotecario la constatacin del estado de ocupacin del bien previamente a la
contratacin de la hipoteca% +ero debe advertirse que la publicidad posesoria que sera posible oponer al
2F
acreedor hipotecario no lo llevara por s misma y por s sola a tomar conocimiento de la calidad jurdica
de esa posesin" es decir, si la respalda un boleto, o si el poseedor es un intruso, etc%, habida cuenta de
que los boletos, como rela, no se inscriben%
d) 9rente a otros acreedores del transmitente, en caso de e6ecuciones individuales: los criterios tambi$n
son diverentes: +ara alunos prevalece el poseedor e--boleto, sea el cr$dito anterior o posterior al
despla,amiento de la posesin a 0avor del titular del boleto, con 0undamento en la carencia de publicidad
de los cr$ditos, sean quirora0arios o privileiados -salvo el hipotecario, por e0ecto de su reistro- y
haciendo m$rito de que el due/o del inmueble se desprendi de su posesin y el (comprador) la adquiri
letimamente con apoyo en un ttulo su0iciente a esos e0ectos -adquisicin posesoria-%
:o obstante, si el cr$dito es anterior a la posesin del titular del boleto, pareciera que debe
triun0ar el primero, porque a su respecto no sera posible hacer juar el arumento de la publicidad
posesoria #por hiptesis, posterior) y porque el boleto slo enendra derechos de carcter personal
desprovistos de privileio% +odra, empero, primar el poseedor e--boleto si hubiera embarado antes el
inmueble, ya que entonces entraran a juar los principios relativos al primer embarante -ar% art% 2*G,
Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin% 9, al contrario, el acreedor e--boleto sera pospuesto por
un acreedor com!n que hubiera embarado el inmueble con anterioridad% Day quienes, yendo ms all,
piensan que el acreedor que tuviera inscripto un embaro en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble,
prevalecera siempre sobre el poseedor e--boleto aun cuando la 0echa de su cr$dito 0uera posterior a la
del boleto%
4ecientes decisiones judiciales se inclinan por hacer prevalecer al poseedor e--boleto, si $ste
tiene 0echa cierta anterior al nacimiento del cr$dito al cual se opone y si el inmueble est destinado a
vivienda, con arrelo a lo dispuesto en el art% **GE bis #complementado con la e-iencia contenida en el
art% *EF de la ley *=%EE* -de Concursos- en cuanto al destino% Cabe advertir que el requisito relacionado
con el destino de vivienda ha sido eliminado por la 7ey de Concursos nJ 2<%E22), que se considera
aplicable no slo en las ejecuciones colectivas sino tambi$n en las individuales%
e) 9rente al transmitente: si en cumplimiento del boleto el vendedor hi,o tradicin del inmueble -es decir,
si lo entre voluntariamente- no puede volver sobre ese acto, a menos que ataque la valide, de la
tradicin o del boleto% 1e ha sostenido que a ra, de la leitimidad de la adquisicin de la posesin que
consara el art% 25EE, Cdio Civil, en su seundo prra0o, es que el poseedor por boleto puede recha,ar
la accin de reivindicacin intentada por el enajenante o por quienes son sus sucesores universales o
particulares%
0) Poseedor e2;boleto y usucapin breve: por ms letima que sea la posesin -si se re!nen los
e-tremos del art% 25EE, seundo prra0o- ella no conducir a la adquisicin del dominio por usucapin
breve, pues lo impide el art% <F*F -con0% su nota-% Es claro que puede recurrir a la usucapin lara, pero
como a su respecto no es necesario ni el justo ttulo ni la buena 0e #arts% <F*EK<F*H), resultar indi0erente
que se satis0aa o no las e-iencias del art% 25EE, seundo prra0o%
) Poseedor e2;boleto y acciones reales: desde lueo que puede intentarlas por va subroatoria -art%
**=H Cd% Civil- o si $stas le son cedidas, pero cabe preuntarse si puede deducirlas (iure proprio)%
Luienes admiten que el boleto constituye un contrato de compraventa de0initivo y per0ecto deberan
concluir en que la celebracin del boleto implica la cesin tcita de las acciones reales del vendedor al
adquirente% 7as opiniones sobre el punto no son uni0ormes: alunos se inclinan por la a0irmativa" otros por
la neativa%
h) Poseedor con boleto de buena fe y concurso del transmitente% 7a cuestin se decide a trav$s del art%
**GE bis #incorporado al Cdio Civil por la ley *>%>**), con la restriccin que deriva del art% *EF de la 7ey
de Concursos #nJ *=%EE*) en cuanto impone, a los e0ectos de hacer oponible el boleto a la quiebra del
vendedor, la e-iencia de que se trate de un inmueble destinado a vivienda% Este requisito, se!n se ha
visto, ha sido suprimido por la nueva 7ey de Concursos :I 2<%E22 #con0% su art% *<H, seundo prra0o)% 7a
buena 0e -que se presume, en principio, salvo prueba en contrario- consiste aqu en la inorancia no
e-cusable del estado de cesacin de paos -desequilibrio patrimonial que impide al deudor cumplir
reularmente sus obliaciones- del vendedor%
7a 7ey de Concursos 2<%E22, por su art% *<H, admite la oponiblidad del boleto de compraventa
de inmuebles otorados a 0avor de adquirentes de buena 0e que hubieran abonado el 2EU del precio,
cualquiera sea el destino del bien -e-tiende as la oponibilidad del boleto, limitada en la ley *=%EE* a los
supuestos de inmuebles destinados a vivienda-% 7a enerali,acin de la norma ha suscitado dispares
opiniones% Alunos la consideran apropiada% Btros sostienen que la e-cepcin al principio pars conditio
creditorum se justi0icaba anteriormente en la necesidad de proteer el inmueble adquirido para vivienda y
2*
vaticinan que los deudores inescrupulosos no vacilarn en enerar ventas de sus propiedades, a trav$s
de meros boletos que lueo sern oponibles sin cortapisas, salvo las que provenan de su eventual
ine0icacia #arts% **G y **= de la ley)%
El art% **GE bis no e-ie la posesin en el titular del boleto, pero s el pao del 2EU del precio
anterior a la declaracin de quiebra% El 2EU se re0iere al capital y queda e-cluido el cmputo de los
intereses% +ara su oponibilidad al concurso el boleto tendra que tener 0echa cierta, no pudiendo
soslayarse el requisito habida cuenta de que se trata de un instrumento privado y lo dispuesto en los arts%
*F5< y *F5E, Cdio Civil, cuerpo leal del que 0orma parte el art% **GE bis%
En cuanto a la inscripcin reistral del boleto no la e-ie el art% **GE bis, de modo que no
resultara necesaria -salvo en aquellos casos en que apareciera impuesta por una ley nacional espec0ica,
v%%, ley *<%FFE de venta de inmuebles 0raccionados en lotes paaderos a pla,os" ley *=%>2<, de
prehori,ontalidad- ni siquiera en aquellas provincias que tuvieran orani,ada la inscripcin de los boletos
de compraventa, por tratarse de normas locales que no pueden arear nuevos requisitos a los
establecidos por la ley de 0ondo a los 0ines de la oponibilidad del boleto al concurso, criterio que
apuntalara lo establecido en el art% 5, parte 0inal, de la ley *>%GF*%
4esta se/alar que el r$imen del art% **GE bis puede ser aplicado a los supuestos en que el
boleto instrumente cualquier acto o promesa de transmisin onerosa del dominio #y no slo la
compraventa) -as, dacin en pao, permuta, aporte en sociedad, etc%- y (a 0ortiori) si, en luar de boleto,
el adquirente cuenta con una escritura p!blica no inscripta -con o sin tradicin%
1iendo otras las normas que reulan la oponibilidad del boleto en el concurso, la calidad de
letimo que al poseedor por boleto con0iere el art% 25EE, seunda parte, Cdio Civil, no lo habilita, en
caso de no hallarse paado el 2EU del precio o no tratarse de inmuebles destinados a vivienda, para
oponer su derecho 0rente al concurso, pues de lo contrario casi en cualquier hiptesis el boleto resultara
oponible al concurso, restando toda virtualidad a las limitaciones que suren de los arts% **GE bis, Cdio
Civil y *EF, ley *=%EE*%
- +resuncin de leitimidad de la posesin- As lo establece e-presamente el art% 5>*E del EsboPo de
@reitas, 0uente de nuestro art% 25H5% +odra sostenerse la neativa para nuestro Cdio, al haberse
eliminado la e-presa presuncin del modelo% +ero podra 0undarse la a0irmativa en el propio 25H5, cuando
dispone que el poseedor (posee porque posee) y que, en principio, no est obliado a e-hibir el ttulo en
virtud del cual posee%
BA P.#!#+,* +%!561+&- 7a caracteri,a el 25EE, 2T parte: cuando se tena sin ttulo, por ttulo nulo o 0uere
adquirida por modo insu0iciente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera de quien no tena
derecho a poseer la cosa o no lo tena para trasmitirla% En una palabra: cuando no sea el ejercicio de un
derecho real constituido de con0ormidad al Cdio%
7a posesin iletima admite a su ve, una doble clasi0icacin: de buena y de mala 0e% 4especto
de la posesin letima carece de sentido hablar de buena o mala 0e% 7as consecuencias de esta
clasi0icacin son 0$rtiles, a di0erencia de la anterior: en cuanto al r$imen de las cosas muebles" en
materia de edi0icacin, siembra y plantacin" usucapin" relativamente a lo normado por los arts% *FE*,
2>>G y 2>>H, etc$tera%
*% &uena 0e- E-iste cuando el poseedor, por inorancia o error de hecho e-cusable #arts% =25 a =2= Cd%
Civ%) se persuadiere sin duda aluna de la leitimidad de su posesin, es decir, crea sin nin!n $nero de
vacilaciones, que el que le trasmiti la posesin era titular del derecho o tena capacidad para constituirlo
o trasmitirlo #art% <FFH y nota Cd% Civ%)% 7a inorancia o error deben resultar e-cusables, lo cual implica
que la conducta del poseedor ha de ser diliente a 0in de ser cali0icado como poseedor de buena 0e%
a) T-tulo putativo es un caso especial de posesin de buena 0e, de0inido por el art% 25E>% 1e da cuando:
3) :o e-iste ttulo, pero el poseedor est convencido, por inorancia o error de hecho e-cusable, que
e-iste% As, un heredero instituido en un testamento, que posee los bienes de la herencia, inorando la
e-istencia de un testamento posterior, que revoca al primero%
33) El ttulo e-iste, pero no se aplica a la cosa poseda% Es tpico el siuiente ejemplo: A compra un terreno
en un loteo, toma posesin, se le otora la escritura" lueo se plantea un litiio en el cual, despu$s de
estudios y mensuras se llea a la conclusin de que la escritura y el acto jurdico que ella representa
#ttulo) no se re0ieren en verdad al lote posedo sino a otro%
El ttulo putativo no se considera justo ttulo y, en consecuencia, no es hbil para la usucapin
corta: art% <F** Cd% Civil% 8usto ttulo a estos 0ines, es todo acto jurdico vlido, revestido de las 0ormas
leales que sera idneo para constituir el derecho real que se intenta prescribir, si no 0uera porque el
22
trasmitente no es el verdadero propietario o titular del derecho, o si$ndolo, no tiene capacidad para
trasmitirlo%
7a buena 0e se presume: art% 25H2" salvo los casos en que por el contrario, lo que se presume es
la mala 0e: arts% 2>>*, 2>>F, <FF= y nota% 1iempre iuris tantum%
b) 8iversas formas de determinar la buena o mala fe- +ara saber si la posesin es de buena o mala 0e
debe tomarse en cuenta el momento de la adquisicin de la posesin: art% 25EG% 1alvo en relacin a la
percepcin de 0rutos, para la que se considera aisladamente cada acto de percepcin y cada uno,
independientemente del otro, ser de buena o mala 0e: art% 25EG y nota%
Especial mencin debe hacerse del supuesto del poseedor oriinariamente de buena 0e pero que
es vencido en juicio reivindicatorio% En orden a la restitucin de 0rutos, mejoras, riesos, etc%, es
considerado como poseedor de mala 0e desde el momento de la noti0icacin de la demanda, o desde que
hubiera tenido conocimiento del vicio de su posesin" sin embaro, no queda equiparado totalmente al
poseedor de mala 0e, puesto que pudo creer que el demandante careca de derecho a entablar la accin
#arts% 2<55 y su nota, 2<5< y 2<<5 Cd% Civ%), y entonces, no responde por p$rdida o deterioro de la cosa
por caso 0ortuito, a!n cuando la cosa no se hubiese perdido o deteriorado en manos del propietario #arts%
2<55 y 2<5E) ni por los 0rutos que el demandante hubiera podido percibir si hubiese tenido la cosa en su
poder #arts% 2<55 y 2<5= Cd% Civ%)
2% Aala 0e- 1e de0ine por e-clusin, o sea que e-iste toda ve, que no haya buena 0e, de con0ormidad al
art% 25EH Cd% Civil% 7a posesin de mala 0e admite, a su ve,, una doble clasi0icacin: simple mala 0e o no
viciosa y viciosa% 7a posesin de mala 0e no viciosa se da cuando el poseedor, en la $poca de la
adquisicin haya debido conocer la ileitimidad de su posesin o haya tenido ra,ones para dudar de ella%
As la de0ine el art% 5>*H del EsboPo de @reitas, enteramente aplicable a nuestro derecho% Ejemplos: el
caso del art% 2>>*, cuando aluien compra una cosa mueble de una persona que no acostumbra vender
cosas semejantes o no tiene medios para adquirirla" o si el comprador de un inmueble es neliente en el
e-amen de los ttulos del vendedor #naturalmente que la e-iencia que se requiere para que no e-ista
mala 0e es la ra,onable para con0iurar un error de hecho e-cusable)%
a) <icios- 7a posesin de mala 0e es viciosa en relacin a cosas muebles, cuando se haya adquirido por
hurto #que comprende al robo), estelionato o abuso de con0ian,a: art% 25H5" y en relacin a cosas
inmuebles cuando sea violenta #arts% 25H< al 25HG, nota al art% 2<EE Cd% Civ%), clandestina #arts% 25H= al
25>*, tambi$n ver nota al art% 2<>=) o por abuso de con0ian,a #arts% 25>2 y 25H<)% El estelionato aparece
cuando aluien recibe la posesin de una cosa mueble como libre o propia del que la trasmite sabiendo
positivamente que est ravada o no le pertenece a aqu$l% Day abuso de con0ian,a cuando se recibe la
cosa con obliacin de restituir y se intervierte el ttulo, considerndose el tenedor e-clusivo se/or de la
cosa: v%%: cuando el depositario o0rece a embaro el mueble depositado, como si 0uera propio% A los
e0ectos de la clandestinidad prevista en el art% 25H= del Cdio Civil, no interesa tanto su publicidad 0rente
a terceros sino el desconocimiento del perjudicado que actu con diliencia% Esta diliencia se supone
ante la 0alta de oportunidad del poseedor actual de impedir la va de hecho de la ocupacin en virtud del
artero procedimiento ejecutado por la demandada que se introdujo en el inmueble% 7a clandestinidad, en
los t$rminos del art% 25H= del Cdio Civil, se identi0ica con actos subrepticios, con ena/o, con ausencia
del poseedor o tenedor o con precauciones para evitar que quienes tienen derecho a oponerse tomen
conocimiento %%% mediante disimulo del sujeto activo e inorancia del pasivo%
7os vicios de la posesin son relativos, lo que quiere decir que slo los puede alear el que los
su0ri%
b) Purga de los vicios- NCna posesin que comen, siendo viciosa en su orien, contin!a siempre en tal
carcter o llear un momento en que ese vicio se purar y la posesin quedar saneadaO +ara
resolver esta cuestin se en0rentan en nuestro Cdio dos normas: el art% 25E<, que dispone: Tampoco
puede =el poseedor! cambiar por propia voluntad ni por el transcurso del tiempo las cualidades ni los
vicios de la posesin" tal como ella comen5, tal contin4a siempre, mientras no se cree un nuevo t-tulo de
adquisicin+. Esta norma est tomada del 'erecho 4omano, donde los vicios no se puraban%
7a otra norma es el art% 5=E=, cuya 0uente es el +royecto de Cdio Civil Espa/ol redactado por
la Comisin presidida por @lorencio 6arca 6oyena: &a prescripcin de cosas pose-das por fuer5a o por
violencia, no comien5a sino desde el d-a en que se hubiere purgado el vicio de la posesin+%
Armoni,ando ambas disposiciones podra decirse que una posesin viciosa en su orien contin!a
en tal carcter mientras no se puraren los vicios que la a0ectan%
N9 cundo se puran los vicios de la posesinO Al respecto, hay dos teoras: 1e!n una, los
vicios se puraran al cesar de hecho el vicio% +or ejemplo, si la posesin es violenta, cuando se
25
deponan las armas% 1e!n la otra, la pura se operara al a/o de cesar de hecho el vicio, porque al a/o
el anterior poseedor pierde las acciones posesorias #art% <F5G Cd% Civ%), y el nuevo poseedor ana
dichas acciones #art% 2<>5 Cd% Civ%)%
ACCESIN DE POSESIONES- Es la unin o suma de dos posesiones% El inter$s prctico en reali,ar
esta unin de posesiones reside en la posibilidad de acumular tiempo para: a) llear a obtener la
posesin anual a los e0ectos de intentar las acciones posesorias propiamente dichas #arts% 2<>5 a 2<G*,
2<G>, 2<=E a 2<== Cd% Civ%) y b) alcan,ar el n!mero de a/os necesarios para usucapir #art% <FFE y su
nota)% En esta materia deben distinuirse dos supuestos:
A) 1ucesin a ttulo universal- Como el heredero contin!a la persona del causante, con0orme al art% 5<*>
Cd% Civ%, nos encontraramos aqu no en presencia de dos posesiones distintas que podran unirse o
accederse, sino de una misma posesin -la del di0unto- que se contin!a en su heredero, con sus mismas
cualidades o vicios #art% 5<*G Cd% Civ%), porque de acuerdo a la 0iccin leal $ste y aqu$l son una misma
persona%
4esulta obvio, entonces, que el sucesor universal no puede separar su posesin de la del
causante #art% 2<>E, *T parte), a pesar de que parecera desprenderse lo contrario de una lectura liera
del art% 2<>< Cdio Civil%
El art% <FF< Cd% Civ%, al relar la materia de la usucapin, es un corolario de lo e-puesto: el
sucesor universal contin!a la posesin de su autor y es en el orien de esta posesin donde quedan
se/aladas las cualidades o vicios de ella #con0% art% 25EG y nota" notas a los arts% 2<<= y <FFE Cd% Civ%)%
E-cepcin hecha de lo relativo a percepcin de 0rutos, respecto de la cual la buena o mala 0e se
determina en cada acto de percepcin de 0rutos #arts% 25EG y 25H* Cd% Civ% y sus notas)%
&) 1ucesin a ttulo sinular- Aqu s, las posesiones estn separadas ab initio y en ciertos casos #o sea
cuando se re!nan los requisitos leales) pueden unirse, sumarse o accederse% Es lo que resulta de los
arts% 2<>E, 2<>H, <FFE y su ilustrativa nota%
7os requisitos para que pueda e-istir la accesin de posesiones, aparecen relados por los arts%
2<>E y 2<>H Cd% Civ% ;ambi$n y con mayor claridad, en la nota a esta !ltima disposicin% Es necesario
que ninuna de las dos posesiones sean viciosas" que no est$n separadas por una posesin viciosa, es
decir, que se liuen inmediatamente, procediendo la una de la otra a trav$s de un vnculo jurdico, aunque
sea de0ectuoso, por ejemplo, un contrato de compraventa #aunque no sea vlido)% As, en los casos de
adquisicin unilateral de la posesin relados por los arts% 25>E y 25G2 Cd% Civ%, el adquirente no podra
acceder su posesin a la del poseedor anterior, precisamente porque su posesin es oriinaria y no est
unida por nin!n vnculo a la de $ste%
Cna ve, sumadas o accedidas las posesiones su carcter se determina en el momento inicial de
la posesin del causante, es decir, de la posesin a la cual se suma la posesin actual% As, si el
poseedor de buena 0e une su posesin a la de su autor que era de mala 0e, toda la posesin ser de mala
0e% 1in embaro, esto puede ser de utilidad para el poseedor de buena 0e" en e0ecto: imainemos que el
causante de mala 0e ha posedo por el t$rmino de *= a/os" uniendo su posesin a la de $ste, el poseedor
de buena 0e necesitar slo un a/o ms para adquirir el dominio por usucapin lara #arts% <F*E y <F*H
Cd% Civ%)%
1in embaro, parece que el art% <FFE Cd% Civ% dice otra cosa ya que, siuiendo a Aubry y 4au,
establece que para que dos posesiones puedan unirse deben ser (leales)% 1e!n ellos, para que dos
posesiones puedan unirse a los e0ectos de la usucapin corta, es necesario que ambas re!nan los
requisitos necesarios a tal 0in, es decir, que ambas sean de buena 0e" combatiendo la tesis de ;roplon,
sostienen que la posesin de mala 0e #ya sea del autor o del sucesor sinular) ti0ie y convierte en
posesin de mala 0e a ambas posesiones unidas, por lo que, habiendo una posesin de mala 0e, ya no se
podra adquirir por usucapin corta, uno de cuyos requisitos es, precisamente, la buena 0e% +or eso es
que el art% <FFE Cd% Civ% dice que si el sucesor particular es de buena 0e puede prescribir malrado la
mala 0e de su autor #entendiendo, naturalmente, siempre que no una su posesin a la de $ste, pues si as
0uera, toda la posesin sera de mala 0e)" pero si el sucesor es de mala 0e, aunque su autor sea de buena
0e y aunque una su posesin a la de $ste, ya la cali0icacin de la posesin, a estos e0ectos, no sera la del
orien #buena 0e) sino que la mala 0e del sucesor a0ectara tambi$n la posesin del causante,
impidi$ndole valerse de la usucapin corta%
INTERVERSIN DE TTULO- Es el cambio de la causa o ttulo en virtud del cual se est poseyendo o
teniendo la cosa%
2<
A) 1ini0icado y alcance de la rela nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest- 7a inmutabilidad
de la causa se materiali, en el 'erecho 4omano a trav$s de la rela de que (nadie puede por s mismo
ni por el transcurso del tiempo cambiar la causa de su posesin)% Esta rela 0ue ideada para remediar dos
situaciones que solan presentarse y slo para esos dos casos:
*) +ara evitar los e0ectos de la usucapi pro herede lucrativa% En 4oma, cuando aluien mora sin dejar
herederos instituidos, como se consideraba que hasta la aceptacin de la herencia $sta era (yacente) o
res nullius, cualquiera que se apropiara de sus bienes poda usucapirlos mediante la posesin de un a/o,
sin necesidad de justo ttulo ni buena 0e%
1i el de cujus haba dejado cosas en locacin, depsito u otro ttulo semejante, los tenedores
podran haber convertido su tenencia en posesin y usucapirlas contra el heredero por el breve pla,o de
un a/o% 1i se tienen en cuenta las di0icultades de las comunicaciones en aquella $poca, va dicha la
necesidad de crear un principio que impidiera en estos supuestos los e0ectos de la usucapi pro herede%
2) Cuando se enajenaba una cosa en aranta de una deuda con el derecho de volver a adquirirla #esto
es, con pacto de 0iducia) y a la ve, el comprador-acreedor permita al deudor seuir en la tenencia de la
cosa, a ttulo de locatario o de comodatario, poda $ste, si hubiera podido cambiar por su propia voluntad
el carcter de su detentacin, usucapirla lueo de un a/o, pues no se requera la buena 0e en estos
casos" o cuando la cosa por cualquier motivo, haba vuelto a la posesin del deudor% 7a injusticia de esta
usucapin -denominada usureceptio- resultaba evidente%
+ero posteriormente los autores e-tendieron los e0ectos de la m-ima -ideada nada ms que
para las dos situaciones e-puestas- a todos los supuestos, dndole un alcance eneral: el tenedor o
poseedor no puede, por un acto de propia voluntad desprovisto de mani0estacin e-terior, cambiar la
causa o ttulo de su posesin%
'e lo e-puesto anteriormente se desprende que, no obstante la aparente absolute, del principio,
hay casos en los cuales es posible cambiar la causa de la posesin y que, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, concretan en los siuientes:
*) Cuando media acuerdo entre los interesados: porque la rela prohbe slo que se cambie la causa (por
propia voluntad) o por el mero (transcurso del tiempo)%
2) Cuando la voluntad de cambiar la causa se mani0iesta e-teriormente por un acto de e-pulsin del
poseedor por parte del tenedor, que claramente e-teriorice su voluntad de e-cluir a $ste%
&) 7a interversin del ttulo en el Cdio Civil- :uestro Cdio Civil adopta la m-ima en el art% 25E5% A
pesar de que en la nota se cita a 1aviny, de los t$rminos de la disposicin misma se desprende que ella
tiene carcter eneral y no slo limitado a los dos casos en que el 'erecho 4omano la aplicaba% El 25E5
e-cluye la interversin del ttulo por la mera voluntad del tenedor o del poseedor, si no se mani0iesta por
actos e-teriores%
Cna con0irmacin del principio, en la primera parte del art% 2<<> Cdio Civil%
:aturalmente la causa de la posesin puede cambiarse por acuerdo de partes, aunque sera una
interversin bilateral, y el artculo slo prohbe la unilateral% As se oriinan las 0iuras del (constituto
posesorio) y de la traditio brevi manu%
9 tambi$n puede cambiarse la causa, a pesar de lo que enuncia como principio el art% 25E5
cuando el tenedor mani0iesta por actos e-teriores su voluntad de convertirse en poseedor, es decir, de
intervertir el ttulo de su posesin y esos actos producen el e0ecto de e-cluir al poseedor% El Cdio
leisla esta hiptesis en el art% 2<EG, ubicado en el captulo relativo a la conservacin y p$rdida de la
posesin%
C) 8urisprudencia- 4elativamente a la interversin unilateral se ha dicho que: (%%%debe darse por
satis0echa la e-iencia del cambio en la causa de la posesin, porque esto puede ocurrir cuando la
detentacin de la cosa comien,a a ejercerse en otro carcter que el de la tenencia oriinaria% Es cierto
que con arrelo a lo dispuesto por el art% 25E5, Cd% Civ%, nadie puede cambiar por s mismo ni por el
transcurso del tiempo la causa de su posesin% 9 tambi$n que el que ha comen,ado a poseer por otro se
presume que contin!a poseyendo por el mismo ttulo mientras no se pruebe lo contrario% +ero esto quiere
decir que no basta el cambio interno de la voluntad para la interversin del ttulo, ni siquiera su
e-teriori,acin por simples actos unilaterales% 1e debe, en cambio, admitir%%% que el cambio se produce
mediando con0ormidad del propietario o actos e-teriores su0icientes de contradiccin de su derecho% 7o
primero porque e-cluye la unilateralidad de la mutacin y lo seundo, con arrelo al principio del art%
2<EG, Cd% Civ)%
(+ara que se produ,ca la interversin del ttulo y se trans0orme la naturale,a de la ocupacin no
obstante lo dispuesto por el art% 25E5, Cd% Civ%, es menester que el tenedor realice un acto positivo de
2E
voluntad, que revele el propsito de contradecir la posesin de aqu$l en cuyo nombre se tena la cosa, de
manera tal que no quede la ms mnima duda de su intencin de privarlo de la 0acultad de disponer de la
misma)%
(7a mera invocacin y acreditacin por la demandada de actos tales como pao de impuestos y
servicios y reali,acin de re0acciones en el inmueble de su concubino lueo de 0allecido $ste, no alcan,a
para que pueda alearse la interversin del ttulo, si ante las intimaciones a desocuparlo cursadas por los
herederos del propietario no respondi haciendo valer su aleada condicin de poseedora, con lo cual,
pese a la actividad despleada, queda en pie la situacin inicial de reconocimiento de la posesin en
otro)%
Adems de la interversin bilateral #arts% 25G> y 2<H2, inc% 5I) y la unilateral #art% 2<EG y 2<H2,
incs% <I y HI), la causa de la posesin puede cambiar tambi$n a ra, de una sentencia #art% 2<H2, inc% EI)%
7a prueba de la interversin corre por cuenta de quien la invoca para destruir la presuncin que
sure del art% 25EG%
2H
AD'UISICIN DE LA POSESIN- Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer 0sicamente de la
cosa para s% B sea que en el momento de la adquisicin #se!n la tesis de 1aviny, al que siue nuestro
Cdio), deben reunirse los dos elementos de la posesin: corpus y animus domini% 7ueo, la posesin
se conserva (solo animo): art% 2<<E Cd% Civ%
:o debemos dejar de recordar las presunciones creadas por la ley en esta materia, como por
ejemplo, en el art% 25G<, que es lo que ha permitido sostener que toda relacin 0sica con la cosa se
supone posesin, salvo prueba contraria%
El principio que acabamos de enunciar se concreta en el art% 25>5% 7a !ltima parte de la norma
deja a salvo la materia de la trasmisin mortis causa% En e0ecto, con0orme al art% 5<*> Cd% Civ%, el
heredero que tiene la posesin hereditaria #$sta es la investidura o reconocimiento del carcter de
heredero, y nada tiene que ver con la posesin del art% 25E*), contin!a la persona del causante y de
acuerdo a los arts% 2<*F, 5<*E y 5<*G Cd% Civ%, sucede al de cujus desde el mismo momento de la
muerte no slo en la propiedad sino tambi$n en la posesin de las cosas que componen el acervo
hereditario% El art% 5<*G es elocuente al respecto% En su nota, se recuerda que tanto el 'erecho 4omano
como 1aviny e-ian para que el heredero adquiriera la posesin, un acto de aprehensin de las cosas,
es decir (todo lo contrario) de la posicin adoptada por ?$le,, se!n $l mismo lo dice%
En resumen: para la adquisicin de la posesin entre vivos se necesita la conjuncin del corpus y
del animus domini" en caso de sucesin por causa de muerte la posesin pasa al heredero sin necesidad
de acto aluno material de $ste, aunque inore que la sucesin le ha sido di0erida o aunque sea incapa,
-art% 5<2F Cd% Civ%-, en el mismo momento de la muerte%
AA P." &$1.# !*1"! 2+2.#- El principio eneral lo da el art% 25>5 en materia de adquisicin por actos entre
vivos% A su ve,, dentro de esta cateora, la posesin puede adquirirse por un acto unilateral, es decir,
emanado de la sola voluntad del adquirente o por un acto bilateral, o sea cuando media concurso de
voluntades entre el adquirente y el poseedor actual%
*% Adquisicin unilateral: distintos casos% 1e denomina tambi$n adquisicin oriinaria, pues la posesin
nace en cabe,a del adquirente% Como no hay nin!n vnculo entre la posesin actual y la del anterior
poseedor, no puede e-istir accesin de las posesiones #arts% 2<>H y nota Cd% Civ%)% 7os casos de
adquisicin unilateral son dos: aprehensin y ocupacin%
7a aprehensin aparece de0inida por el art% 25><% :o es necesario el contacto 0sico sino slo
entrar en la posibilidad de disponer 0sicamente de la cosa% Este modo se aplica a las cosas sin due/o,
cuyo dominio pueda adquirirse por ocupacin: juean aqu los arts% 2E2> y 25<5 Cd% Civ% En
consecuencia, se re0iere slo a cosas muebles, pues slo ellas son susceptibles de ser adquirido su
dominio por ocupacin se!n las normas citadas y porque, adems, los inmuebles nunca carecen de
due/o, ya que si no pertenecen a los particulares, son del dominio privado del Estado: art% 25<2 inc% *I y
5I Cd% Civ%
Como estamos 0rente a cosas que carecen de due/o no es necesario el animus domini -basta la
mera aprehensin-, ya que en relacin a ellas no podra reconocerse a otro como propietario, pues $ste,
por hiptesis, no e-iste% 3ual criterio rie para cosas muebles abandonadas por su propietario, aun
cuando no sean de las enumeradas en el art% 2E2> Cd% Civ%, pues careciendo de due/o tampoco el que
las aprehende puede reconocer en otro la propiedad%
7a ocupacin es un medio unilateral de adquirir la posesin tanto de muebles como de
inmuebles, contra la voluntad del actual poseedor% 7a leisla el art% 25G2: &a posesin de cosas muebles
no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se toma 4nicamente por el acto material de la
ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato" y la de los inmuebles en igual caso por la ocupacin, o
por el e6ercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina+%
;ambi$n e-istira adquisicin de la posesin por acto unilateral en la hiptesis de interversin de
ttulo que leisla el art% 2<EG: aparecera as una posesin con vicio de abuso de con0ian,a%
En estos dos !ltimos supuestos, la adquisicin de la posesin hace que quien 0ue poseedor hasta
el momento del acto de ocupacin, pierda su posesin, por aplicacin del art% 2<F*%
2% Adquisicin bilateral: la tradicin% 1e llama tambi$n adquisicin derivada, pues el adquirente la recibe
del actual poseedor% 7as posesiones, en consecuencia, provienen la una de la otra cabiendo, por lo tanto,
la accesin de ellas% El modo de adquisicin bilateral es la tradicin, que e-iste cuando una persona
entrea voluntariamente una cosa, que otro tambi$n voluntariamente recibe%
7a tradicin debe consistir en actos materiales ya sea reali,ados voluntariamente tanto por el
tradens cuanto por el accipiens #art% 25>>)" o por el tradens con consentimiento -e-preso o tcito- del
accipiens" o, al rev$s, por el accipiens con consentimiento del tradens #arts% 25>H y 25GF Cd% Civ%)%
2>
Estos actos materiales deben ser tales que ponan al adquirente en posicin de disponer y actuar
0sicamente sobre la cosa% +or eso v%%, la entrea de las llaves del (luar en que la cosa se halla
uardada) importa tradicin, ya que pone al adquirente en la posibilidad de reali,ar actos posesorios
sobre $l -art% 25GE-% Eso es lo que e-plicita la nota al art% 25GH, donde se 0unda la disposicin en la (teora
de la custodia) de 1aviny: (cada uno tiene sobre su casa un imperio ms cierto que sobre cualquiera de
sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa)%
7as meras declaraciones del que entrea de darse por desposedo o de entrear la posesin, no
pueden suplir la reali,acin de tales actos materiales, y en tal caso, se tendr por no sucedida: art% 25>G%
- >aturale5a 6ur-dica de la tradicin- 7a tradicin es un acto jurdico #art% =<< Cd% Civ%) bilateral #art% =<H,
2T parte), pero no un contrato, destinado se!n la doctrina ms enerali,ada a dar vida a derechos
creditorios, sino ms bien un acto jurdico real, ya que se trata de un acto jurdico que da nacimiento,
modi0ica o e-tinue derechos reales, aunque tambi$n se mueve en un mbito ms amplio%
; Tradicin en el .digo .ivil- 7a tradicin no es slo un modo de adquirir la posesin% ;ambi$n lo es de
adquirir los derechos reales -arts% E>> y 52HE Cd% Civ%- y la tenencia -art% 2<HF Cd% Civ%-" en los
contratos reales, como el depsito y el comodato, $stos no se per0eccionan sino con la entrea de la cosa
-arts% **<*K<2 Cd% Civ%-" tambi$n juea su papel en el cumplimiento de las obliaciones de dar cosas
ciertas para restituirlas a su due/o" el momento en que se e0ect!e la tradicin despla,ar los riesos,
responsabilidades y 0acultades del anterior poseedor% 8u tambi$n, antes de la re0orma del art% 2EFE
Cd% Civ% y dictado de la ley *>%GF*, como medio de publicidad de los derechos reales #nota al art% E>>)%
1i bien es cierto que en esta !ltima 0uncin la tradicin ha sido pasible de severas crticas, por su
ineptitud para hacer conocer en comunidades ms o menos randes el acto de trasmisin, y casi
enseuida de la sancin del Cdio Civil se la complement para los inmuebles con la e-iencia de la
inscripcin en los 4eistros que 0ueron creados para los inmuebles por las provincias a trav$s de leyes de
dudosa constitucionalidad, a 0in de poder oponer los derechos reales a terceros, ella ha sido mantenida
por la ley *>%>**, que por medio de la re0orma del art% 2EFE -aclarado por el art% 2 de la ley *>%GF*- e-ie
la inscripcin en los 4eistros de la +ropiedad como medio de publicidad, pero sin eliminar el carcter
constitutivo de la tradicin en el mbito de los derechos reales, donde conserva toda su 0uer,a%
El principio contenido en el art% E>> Cd% Civ%, se!n el cual antes de la tradicin de la cosa no se
considerar adquirido -ni perdido- derecho real aluno, y en los arts% 25>G, 25>= y 25G*, con0orme a los
cuales slo la tradicin por actos materiales hace adquirir la posesin por acto bilateral, su0re dos
e-cepciones en las cuales, por un cambio de la causa, el tenedor se trans0orma en poseedor y, a la
inversa, el poseedor en tenedor, sin que medien actos e-teriores materiales sobre la cosa que revelen tal
cambio% 1on los casos llamados de traditio brevi manu y constituto posesorio, supuestos de interversin
bilateral de ttulo, y que los juristas medievales denominaron de tradicin 0icta%
- 8iferencias seg4n se trate de muebles o de inmuebles- 1e re0ieren a los inmuebles los arts% 25>= y 25GF
Cd% Civ%, que tambi$n e-ien la reali,acin de actos materiales por ambas partes, o por una de ellas con
consentimiento de la otra% Espec0icamente, el 25GF establece que queda cumplida la tradicin si el
poseedor desiste de la posesin que tena y el adquirente reali,a actos posesorios -que estn normados
por el 25G<- en el inmueble, con su consentimiento%
El art% 25G5 e-ie para ju,arse hecha la tradicin que el inmueble est$ vaco de toda otra
posesin, sin contradictor aluno que se opona a la toma de posesin, para que esta pueda reali,arse
pac0icamente% Es lo que se denomina posesin vacua% +ara que la mencionada contradiccin obste a la
tradicin es necesario que el tercero se encuentre, ya sea como poseedor o como tenedor, ocupando la
cosa% +ero si el tenedor no controvierte la adquisicin posesoria, la mera ocupacin de la cosa por parte
del tenedor, su simple presencia, no con0iura obstculo a tal adquisicin, aun cuando deba ser noti0icado
de aquella circunstancia, para que se opere la (traditio brevi manu) con0orme lo dispuesto en el art% 25G>,
!ltima parte, del Cdio Civil%
9 as, se ha resuelto que: como los locatarios no son poseedores sino simples tenedores, la
e2istencia de ellos en el predio no es bice para que se lo considere entregado ?libre de toda ocupacin+%
1i el poseedor consintiese, sin oponerse, que otro tome la posesin de la cosa, habra reconocido
en el adquirente de la posesin un se/oro superior, con lo que se habra convertido en tenedor, al no
poder e-istir dos posesiones iuales y de la misma naturale,a sobre la cosa #art% 2<F*, Cdio Civil)%
7a tradicin de muebles se reula en los arts% 25G*, 25GEKGH y 25G=% Btros artculos leislan
supuestos en los cuales pese a no e-istir realmente la reali,acin de actos materiales sobre la cosa, se
tiene por e0ectuada la tradicin, en aras de la ailidad o certe,a de los neocios jurdicos%
2G
As, el art% 25>H, relativo a cosas muebles 0uturas cuya posesin se considera adquirida, a 0in de
determinar un momento cierto, desde que se comen,aron a sacar con permiso del due/o del inmueble% El
art% 25GG, que indica el momento de entrea de conocimientos o 0acturas o la entrea a quien deba
transportarlas por cuenta y orden del adquirente, como aqu$l en que se cumple la tradicin%
;ambi$n el art% 25G=, relativo a cosas inciertas, cantidades de cosas y obliaciones alternativas%
El 25=F, a rentas nacionales o provinciales, acciones nominativas, endosables o al portador%
El art% 25=* dice que la tradicin de los instrumentos de cr$dito se ju,ar hecha lueo de la
noti0icacin o aceptacin del deudor% 1e entiende que slo se re0iere a ttulos nominativos -!nicos que se
trasmiten por el procedimiento de la cesin de cr$ditos-, ya que los endosables se trans0ieren por el
simple endoso y los al portador, por la entrea e0ectiva del ttulo #con0% art% 25=F)%
Alunos autores sostienen que el requisito de la (posesin vacua) tambi$n juea en materia de
adquisicin de la posesin de cosas muebles%
- Tradicin en el .digo de .omercio- El art% <H* Cd% Com% determina que: (&a entrega de la cosa
vendida, en defecto de estipulacin e2presa, debe hacerse en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo
de la venta y puede verificarse por el hecho de la entrega material o simblica o por la del t-tulo o por la
que estuviere en uso comercial en el lugar en donde deba verificarse+.
+or su parte el <H2 dispone que, en principio, la remesa de la cosa que se haa al domicilio del
comprador importa (entrea e0ectiva de los objetos vendidos)%
El art% <H5 rela los supuestos denominados de (tradicin simblica)% 'e dicho artculo, los dos
primeros incisos contemplan situaciones que en verdad suponen una tradicin real y no simblica:
entrea de las llaves del luar donde se encuentre la cosa vendida y el hecho de poner el comprador su
marca en los e0ectos comprados, en presencia del vendedor o con su consentimiento%
Es necesario tener en cuenta los e0ectos otorados a la tradicin e0ectiva o a la simblica, por los
arts% *<5 inc% *I y *<< de la 7ey de Concursos *=%EE*%
5% 7a traditio brevi manu- ;iene luar: a) cuando quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por la
reali,acin de un acto jurdico se trans0orma en poseedor, como si el locatario compra la 0inca que
arrienda, o b) cuando quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de una tercera" as,
si el propietario de un inmueble alquilado lo vende a un tercero, el locatario que antes posea a nombre
del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador -aunque siempre permanece tenedor-% En cuanto al
momento en que se produce tal cambio, pensamos que es el de la noti0icacin al locatario, sin interesar
para nada su consentimiento%
a) >ociones histricas- Esta institucin naci en el 'erecho 4omano para evitar un doble despla,amiento
innecesario de la cosa" pas lueo al 'erecho medieval, el que la desarroll y le dio el nombre, un tanto
equvoco por cierto, ya que parecera se/alar que aunque en 0orma especial, se e0ect!a al!n tipo de
tradicin, cuando en verdad $sta 0alta por completo% :uestro propio art% 25G> Cd% Civ% dice que en este
supuesto no es necesaria la tradicin%
b! 0n/lisis del art. #$*)- El art% 25G> leisla especialmente esta institucin, en los dos aspectos
rese/ados% 7a primera parte, recibe a la traditio brevi manu propiamente dicha, en la que intervienen,
como en el ejemplo dado, slo dos personas% 7a seunda, a la traditio brevi manu por e-tensin, en la
que intervienen tres personas%
?$le,, inspirndose en el 'erecho 4omano comien,a la norma diciendo que en estos supuestos
(no es necesaria la tradicin)" es decir que el derecho real se adquiere en estos casos a pesar de lo
dispuesto por el art% E>>%
En la primera situacin, despu$s de per0eccionado el acto jurdico el tenedor se eleva a la
cateora de poseedor" en la seunda, lueo de reali,ado el acto y noti0icado el mismo al tenedor, $ste
comien,a a poseer a nombre del nuevo poseedor%
;eniendo en cuenta la e-presa disposicin del art% 25G> Cd% Civ% la 0iura no ha sido resistida ni
por la doctrina ni por la jurisprudencia% Esta es la ra,n de que en pocos casos ella ha lleado a los
;ribunales% As, se ha dicho que: .on respecto a dicha posesin, manifiesta el demandado que nadie
puede cambiar por s- mismo su causa. &a alegacin es correcta, mas aqu- la tenencia de la cosa que
e6erciera el accionante a t-tulo de inquilino, se transform en posesin por acuerdo de partes, cosa que
ha sido factible. Es la tradicin brevi manu admitida por el .d. .iv. en el art. #$*), @ parte+%
;ambi$n los ;ribunales han dicho que: aun cuando el instituto de la traditio brevi manu+ ha sido
e2presamente consagrado en el .digo .ivil para el supuesto de transmisin voluntaria de las cosas,
ning4n impedimento e2iste para aplicarlo cuando se trata de la transmisin for5osa mediando orden
6udicial. En esa hiptesis, la autoridad del 6ue5 suple la actuacin del anterior poseedor+%
2=
<% El constituto posesorio- Aparece cuando el poseedor trasmite a otro la posesin, pero queda como
tenedor de la cosa% Ejemplo: +ablo, propietario de un inmueble en el que vive, lo vende a 8uan% +ero por
una ra,n cualquiera permanece ocupando el inmueble, v%% a ttulo de locatario% 8uan, per0eccionado el
acto jurdico, adquiere la posesin, aunque no medie nin!n acto material en relacin a la cosa de su
parte" es ms, para cualquier observador la situacin de +ablo con respecto al inmueble ser la misma%
:o ha mediado tradicin, y sin embaro 8uan se ha hecho poseedor% +recisamente por ese carcter
oculto que reviste, el (constituto posesorio) ha sido resistido, a pesar de su indudable conveniencia
econmica%
a) 0ntecedentes histricos- Esta institucin no la conoci el 'erecho 4omano clsico: los te-tos del
'iesto en los que aparece, han sido posiblemente interpolados% 1obre esta 0iura trabaj especialmente
el losador A,n, quien 0ue el que le dio el nombre de (constituto posesorio), basndose en un te-to del
'iesto que emplea la palabra (constituit), y la recept nuestro 'erecho patrio, a trav$s del 'erecho
espa/ol%
b) El art. #%(# incs. $A y (A- 1obre la disposicin citada, especialmente sobre el inc% 5I, se ha centrado la
pol$mica sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del (constituto posesorio) en nuestro derecho positivo%
1iempre mirada con resquemor, 0rente a las ventajas prcticas que reporta, se yerue la 0alta de
publicidad del cambio, que podra dar luar a 0raudes en perjuicio de terceros, de all que eneralmente
quienes la aceptan lo hacen con restricciones y e-iencias especiales, debiendo actuarse con estricte,
en cuanto a la determinacin de su e-istencia%
El inc% 5I del art% 2<H2 Cd% Civ% es lo su0icientemente claro como para dudar acerca de que ?$le,
adopt la 0iura, como e-cepcin al principio de los arts% E>> y 52HE% Dasta las palabras de la norma (%%%se
constituy en poseedor a nombre del adquirente%%%), nos re0irman en esta posicin% 'e no admitrsela,
esta disposicin carecera de sentido% +or lo dems ella no era e-tra/a a nuestras costumbres%
A pesar de la in0luencia ejercida por el pensamiento de 7en la 1uprema Corte de la +rovincia
de &uenos Aires ha admitido 0inalmente el instituto, de con0ormidad con la doctrina y jurisprudencia
dominantes% 1u base es el art% 2<H2 inc% 5I Cd% Civ%, que se estima caterico al respecto% 1i bien, a 0in
de conjuar el peliro de clandestinidad, se e-ie, en eneral, que el constituto posesorio resulte de dos
actos reales, serios, distintos, independientes y de 0echa cierta%
?%% no bastara con mani0estar en la escritura de venta que el (vendedor trasmite el dominio y la
posesin y se constituye en poseedor a nombre del comprador, a ttulo de inquilino)% +orque ello ira
contra el principio establecido en el art% 25>G, se!n el cual ...la mera declaracin del tradens de darse
por despose-do o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales)% 1era
menester que, en la misma escritura o por acto aparte 0ormali,ado en instrumento p!blico o privado de
0echa cierta, se materiali,ara un contrato de locacin, con todos los requisitos necesarios, pues de esta
0orma quedara demostrada la seriedad del neocio jurdico%
BA A-:u+#+$+,* 0." "!0"!#!*1&*1!- 7a posesin puede adquirirse por s o a trav$s de un representante,
ya sea $ste voluntario -caso del mandatario- o leal -supuesto de los incapaces-, y aun por un tercero
que obra sin mandato -caso del estor de neocios%
*% 4epresentacin voluntaria- #Aandato) Es necesario que al adquirirse la posesin el mandatario tena
intencin de adquirir para su representado, intencin que se presume salvo mani0estacin en contrario del
primero, por actos e-teriores #ejemplo: si llevara la cosa a su domicilio): art% 25=< Cd% Civ% +ero si la
posesin se adquiere por tradicin y la voluntad del tradens es que la posesin la adquiera el mandante,
$ste es quien la adquiere, malrado la voluntad contraria del representante, pues (la voluntad del que
trasmite es la que domina el acto) #art% 25=E y su nota)%
;ambi$n es indispensable que e-ista en el mandante voluntad de adquirir la posesin: es lo que
se desprende del art% 25=H%
Lueda adquirida desde que el mandatario tom posesin, sin interesar el momento en que esta
circunstancia llea a conocimiento del representado: art% 25=H%
7a cali0icacin de la posesin se reali,a en cabe,a del mandante: si $l es de buena 0e, la
posesin ser de buena 0e, abstraccin hecha de la mala 0e del mandatario: art% 25=>%
Consecuente con el principio establecido en los arts% *G=HK=> y =G, el art% 25== determina que la
capacidad que se tiene en cuenta es la del mandante% El mandatario, aunque incapa,, debe sin embaro
tener discernimiento%
#6estin de neocios) Con0orme a los principios enerales, el 25=G establece: &a posesin se
adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado
5F
por la persona para quien se tom. &a ratificacin retrotrae la posesin adquirida al d-a en que fue
tomada por el gestor oficioso+.
2% 4epresentacin leal- 7os incapaces pueden adquirir la posesin a trav$s de sus representantes
leales: tutores -art% <** Cd% Civ%- o curadores -art% <HG Cd% Civ% As lo establece la !ltima parte del art%
25=2%
'ebe tenerse presente lo dispuesto por el art% <** Cd% Civ% relativamente al tutor, que resulta
tambi$n aplicable al curador: El tutor es el representante leg-timo del menor en todos los actos civiles:
gestiona y administra solo. Todos los actos se e6ecutan por 1l y en su nombre, sin el concurso del menor
y prescindiendo de su voluntad+.
:o son aplicables, pues, los arts% 25=H y 25=>, ya que la voluntad del representante leal suple la
del representado%
CAPACIDAD PARA AD'UIRIR LA POSESIN-
*% +ersonas de e-istencia visible- 1e aplica el art% 25=2, que dispone: Son incapaces de adquirir la
posesin por s- mismos los que no tienen uso completo de su ra5n, como los dementes, fatuos y
menores de die5 a3os" pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores+ % ;ambi$n se aplica
el art% =2*, que dice: &os actos ser/n reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos l-citos
practicados por menores imp4beres, o actos il-citos por menores de die5 a3os, como tambi1n los actos
de los dementes que no fuesen practicados en intervalos l4cidos y los practicados por los que por
cualquier accidente est/n sin uso de ra5n+%
7a tradicin es un acto jurdico% En consecuencia, para reali,arla, ser necesario tener la
capacidad necesaria para reali,ar actos jurdicos #arts% E5 al E> y *F<F y conc% Cd% Civ%), y no slo
discernimiento% 'e donde resulta que los dementes y sordomudos declarados tales en juicio y los
menores de *G a/os no pueden adquirir la posesin por tradicin por ser incapaces%
En resumen: el art% 25=2 -y por tanto el =2* Cd% Civ%- entrar a juar slo cuando se trate de
adquisicin unilateral de la posesin" para la adquisicin bilateral #tradicin) se requiere la plena
capacidad%
2% +ersonas jurdicas- Estas act!an a trav$s de sus ranos, que son sus representantes leales% +or
eso, el 25=5, en concordancia con los arts% 5E, 5H, 5>, <*, *G>F inc% 2I Cd% Civ%, determina: Tampoco
pueden adquirir la posesin de las cosas las personas 6ur-dicas, sino por medio de sus s-ndicos o
administradores+.
CONSERVACIN Y P)RDIDA DE LA POSESIN- +ara que la posesin se adquiera es necesario que
se re!nan el Corpus y el animus domini% En cambio, y como principio eneral, para conservarla slo es
necesario el animus% Es lo que establece el art% 2<<E Cd% Civ% :aturalmente que ello es as siempre y
cuando otro no haya adquirido la posesin aprehendiendo la cosa con nimo de poseerla, y en los casos
en que el propio Cdio determina que se ha perdido la posesin% Ejemplo: en el supuesto de
desposesin violenta, por ms nimo de conservar la posesin que tena el despojado, perder la
posesin pues con0orme al art% 2<EE Cd% Civ% la habr adquirido el despojante%
Es menester tambi$n hacer notar que el principio del art% 2<<E Cd% Civ% se aplica cuando la
p$rdida del corpus es transitoria, y cuando una ve, salvado el obstculo material, el poder e0ectivo puede
volverse a ejercer sobre la cosa% Ejemplo: si poseo una cartera y $sta se destruye completamente, por
ms nimo de conservar la posesin que tena, $sta se pierde #art% 2<E* Cd% Civ%)% Ello es as porque la
norma juea con relacin v%% a inmuebles slo accesibles durante una determinada $poca del a/o, o
muebles perdidos dentro de la casa del poseedor #el poseedor tiene la (custodia) de todas las cosas
encerradas en su propia casa)% :o cuando el obstculo que se opone al ejercicio del poder 0sico sobre la
cosa es insalvable%
Cna aplicacin del principio, que ha sido muy criticada la brinda el art% 2<EF Cd% Civ% 1i
desaparece la (esperan,a probable) especi0icada en dicha norma, la posesin se pierde: art% 2<E>% 7a
crtica se 0unda en que la (esperan,a probable) es una cuestin netamente subjetiva y, como tal, variable
y arbitraria para determinar un aspecto tan importante como lo es el de la p$rdida o conservacin de la
posesin%
Aplicaciones del principio eneral del art% 2<EE, en los arts% 2<<H, 2<<>, 2<<G y 2<<= Cd% Civ%
En cuanto a la p$rdida de la posesin, ella puede acaecer: corpore, aunque se conserve el
animus" (animo), aunque se conserve el corpus o corpore y animo% 1upuestos de p$rdida corpore en los
arts% 2<E*, 2<E2, 2<E>, 2<E= y 2<EE% Esta !ltima norma, se!n la doctrina mayoritaria, se aplica a las
5*
hiptesis de desposesin violenta% En cuanto a qu$ debe entenderse por violencia, la nota a la
disposicin es clara al respecto% El art% 2<EG, tambi$n caso de p$rdida corpore, se re0iere a la interversin
unilateral de ttulo% 7as hiptesis de p$rdida animo -aunque se conserve el corpus- son las que se operan
al con0iurarse la traditio brevi manu y el constituto posesorio% En cuanto a la p$rdida de corpore y animo,
est dada por los supuestos de tradicin #art% 2<E5 Cd% Civ%) y abandono voluntario #art% 2<E<)%
+arecera e-istir una antinomia, en cuanto al momento en que se produce la p$rdida de la
posesin, entre los arts% 2<EE y 2<EH Cd% Civ% En e0ecto: para el primero la posesin se perdera
instantneamente" para la seunda, sera menester que transcurriera un a/o sin ejercer actos posesorios
o turbado por cualquier causa #inclusive iniciacin de una accin posesoria) la posesin del usurpador% 7a
doctrina mayoritaria se inclina por sostener que el supuesto del art% 2<EE se re0iere a los casos de
desposesin violenta, en los que la posesin se pierde instantneamente con el despojo% En cambio, el
2<EH, contemplara otros supuestos de desposesin #ejemplo: clandestina), en los cuales la posesin se
perdera reci$n al a/o, siempre y cuando no se reali,aran los actos previstos en esa norma%
7a nota al art% 2<EH e-presa: Esta es la prescripcin de la posesin de que se trata en el T-tulo
8e las acciones posesorias+% Ahora bien, esto podra querer sini0icar simplemente que al a/o el
usurpador ana las acciones posesorias propiamente dichas, por aplicacin del art% 2<>5 Cd% Civ% y el
desposedo las pierde, se!n el art% <F5G Cd% Civ%, pero que la posesin la perdi uno y la an otro en
el momento de la desposesin% A!n ms: si el usurpado conserva la posesin, como se sostiene, Nen
qu$ cateora revista el usurpadorO, Nes tenedorO +arecera que no, pues tiene animus domini% NEs
poseedorO Luerra ello decir que e-isten dos posesiones rivales sobre la misma cosa, contra lo dispuesto
por el art% 2<F*% +or otro lado, si el usurpador es despojado o turbado antes del a/o, Ncarecer de toda
de0ensaO
52
EFECTOS DE LA POSESIN- 1on las consecuencias jurdicas de la posesin% 'i0ieren los autores sobre
el n!mero de estas consecuencias jurdicas% As, para 1aviny, son slo las acciones posesorias y la
posibilidad de usucapir, ya que considera que los otros que se enuncian son, en verdad, e0ectos de otras
instituciones y no de la posesin% +ara Aubry y 4au la !nica consecuencia es que hace presumir la
propiedad%
En eneral, a las aceptadas por 1aviny se le suelen arear: a) la posesin de buena 0e otora
al poseedor la propiedad de los 0rutos que perciba" b) la posesin de buena 0e de una cosa mueble hace
presumir la propiedad de ella #art% 2<*2 Cd% Civ%)" c) el derecho a ser indemni,ado de las mejoras
necesarias y !tiles que hubiera reali,ado y que corresponde al poseedor de buena 0e, y d) para ese
mismo caso, el derecho de retener la cosa hasta ser paado de ese cr$dito%
AA D+#1+*1&# 4u*$+.*!# -! %& 0.#!#+,*- 3herin 0ue quien enunci las distintas 0unciones jurdicas de la
posesin, que lueo sus continuadores sinteti,aron en las siuientes:
*) Es contenido de un derecho, porque es uno de los aspectos ms importantes de los derechos reales
que se ejercen por la posesin, en cuanto constituye el medio indispensable para reali,ar todos los 0ines
prcticos de aquellos que, sin la posesin, quedaran vacos de contenido !til%
2) Es requisito para el nacimiento de un derecho% As, tanto en la tradicin #art% E>>) como en la
prescripcin adquisitiva #arts% 5===, <F*E y <F*H bis) y en la ocupacin #arts% 2E2E y 2E2>), la posesin
se presenta como e-iencia ineludible a la adquisicin de derechos reales%
5) Es 0undamento de un derecho: 7a posesin en s misma, independientemente de que est$ respaldada
por un ttulo es proteida de toda turbacin o privacin aun contra el mismo propietario% Es lo que
consara la primera parte del art% 2<H= Cdio Civil%
BA O7%+5&$+.*!# 3 -!"!$/.# +*/!"!*1!# & %& 0.#!#+,*- 1on obliaciones inherentes a la posesin, las
concernientes a los bienes, y que no ravan a una o ms personas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada #con0orme al art% 2<*H)% 1on derechos
inherentes a la posesin, sean reales o personales, los que no competen a una o ms personas
determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada #con0orme art% 2<2F)%
7as obliaciones inherentes a la posesin estn leisladas en los siuientes artculos:
Art% 2<*>, que reula la obliacin de e-hibir las cosas muebles% +or su parte, el art% 525 inc% 2I
Cd% +roc% Civ% y Com% de la :acin #ley *>%<E<) relamenta la obliacin de e-hibir una cosa mueble en
el captulo relativo a diliencias preparatorias del juicio de conocimiento% Esta obliacin se aplica
tambi$n a los ttulos -instrumentos de adquisicin de cosas muebles-, ya que ellos son a su ve, cosas
muebles #por su carcter representativo: arts% 25*= y 25*> Cd% Civ%)% 'e con0ormidad, lo dispuesto por el
art% 25H5%
Art% 2<*G, que se re0iere a las denominadas en el Cdio (restricciones y lmites al dominio), que
juean tanto respecto de propietarios como de poseedores, aunque $stos no sean propietarios%
Art% 2<*=, que encasilla en este rupo a las servidumbres pasivas, la hipoteca y la restitucin de
la cosa cuando el poseedor 0uese acreedor anticresista, en relacin a cosas inmuebles% En cuanto a la
parte 0inal de la disposicin, se opina en eneral que no debi re0erirse a (caras) sino a (caros) y se
estara aludiendo a la modalidad de los actos jurdicos, tal como resulta de la remisin que hace la 0uente
-art% 5GEF inc% <I del EsboPo de @reitas% 1e dan como ejemplos: el recibir un objeto para aplicarlo a
determinado 0in o recibirlo con la reserva de un derecho de uso o habitacin a 0avor del otorante o de un
tercero% 1e observa en este !ltimo supuesto que en verdad se trata de derechos reales que se imprimen
sobre la cosa y, dada su oponibilidad era omnes, pueden hacerse valer contra el poseedor actual de la
cosa%
1e le suelen arear a los que hemos visto la obliacin de restituir la cosa despu$s de la
sentencia que decide una reivindicacin, o en los supuestos de dominio revocable y el deber de abonar
los impuestos que pesen directamente sobre la cosa, v%% el impuesto inmobiliario%
4elativamente a los derechos inherentes a la posesin, determina el art% 2<2* que lo son las
servidumbres activas% 7as servidumbres, desde el punto de vista del poseedor del 0undo dominante
constituyen un derecho, as como son una cara para el poseedor del 0undo sirviente #con0% arts% 5FFH y
5F2< Cd% Civ%, que declaran a las servidumbres (inherentes e inseparables de los 0undos sobre las que
recaen o a 0avor de los que 0ueron establecidas))%
:aturalmente que las obliaciones especi0icadas en el art% 2<*= tienen su reverso en los
correspondientes derechos de los poseedores de los 0undos vecinos: lo que para unos es obliacin o
deber inherente a su posesin, para los otros es un derecho de iual naturale,a%
CA D!"!$/.# 3 .7%+5&$+.*!# -!% 0.#!!-." -! 7u!*& . &%& 4! !* $&#. -! "!+2+*-+$&$+,* 1"+u*4&*1!-
55
5<
EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES- :uestro Cdio, siuiendo las auas del 'erecho
0ranc$s, que a su ve, se inspir en el ermnico, establece en el art% 2<*2 el principio de que en materia
de cosas muebles, la posesin de buena 0e crea la presuncin de ser propietario de ellas, y otora el
poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, a menos que la cosa 0uera robada o perdida% Es decir
que, reunidas las dos condiciones -posesin V buena 0e- la ley atribuye al poseedor el carcter de
propietario y, por ello, la posibilidad de repeler la reivindicacin del e- due/o% &ien que, para esto !ltimo y
de con0ormidad con el art% 2>H> -ubicado en el captulo destinado a relar la accin reivindicatoria-
necesita haber adquirido la cosa a ttulo oneroso% As, por ejemplo, si A deposita en manos de & una cosa
mueble y &, abusando del depsito y haci$ndose pasar por propietaria, la vende a C, que lo crea sin
duda aluna due/o de la cosa, A pierde la propiedad y C se convierte en propietario por imperio de la ley%
5E
LA TENENCIA- Es de rior aqu la re0erencia al art% 25E2, que de0ine la institucin de la tenencia, que es
la opuesta a la posesin: El que tiene efectivamente una cosa #CB4+C1), pero reconociendo en otro la
propiedad #@A7;A A:3AC1 'BA3:3), es simple tenedor de la cosa #B&8E;B)...+. Con este artculo est
en concordancia el art% 2<H*%
El tenedor tiene el corpus, es decir, ejerce un poder 0sico e0ectivo sobre la cosa, pero carece de
animus domini, pues (reconoce la propiedad en otro)%
AA C%&#+4+$&$+,*- Esta 0iura admite una primera clasi0icacin entre: tenencia pura o absoluta y tenencia
relativa%
*% Absoluta o pura- Es la tenencia que se presenta con carcter autnomo, sin vnculo aluno con la
posesin, que por hiptesis no e-iste, ya que se trata de cosas insusceptibles de ser posedas, porque
estn 0uera del comercio #arts% 2<FF y 2<E= Cd% Civ%)% Es decir, que se da cuando no e-iste poseedor
cuya posesin el tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin%
El ms tpico ejemplo lo suministran las cosas del dominio p!blico del Estado% 7as cosas del
dominio p!blico del Estado, :acional o +rovincial, son pasibles de un uso com!n o de un uso especial%
Cso com!n es el que puede reali,ar cualquier hombre, como miembro de la comunidad" el sujeto es
annimo e indeterminado: el p!blico, sin otro requisito que la observancia de las disposiciones
relamentarias enerales% Ejemplo: trnsito en la va p!blica" consulta de libros en bibliotecas p!blicas"
contemplacin de monumentos" abrevar anado en un ro, ba/arse o lavar ropa en el mismo, etc$tera%
Cso especial es aquel que slo pueden reali,ar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva
0acultad con0orme al ordenamiento jurdico correspondiente% El sujeto, a di0erencia del uso com!n, es
espec0ico e individuali,ado, por eso tambi$n se habla de un uso privativo o e-clusivo% 7os medios de
adquirir el uso especial son tres: permiso, concesin y prescripcin%
2% 4elativa- Aparece cuando e-iste un poseedor cuya posesin el tenedor representa% Es la tenencia de
la cual se ocupa nuestro Cdio, de0ini$ndola en el art% 25E2, que es concordante con el 2<H*, que
determina que es tenedor quien tiene e0ectivamente una cosa bajo su poder, pero reconociendo la
propiedad en otro% El tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya posesin representa: ese otro es
el poseedor%
1u adquisicin est relada en el Cd% Civ% por el art% 2<H*" sus derechos y obliaciones, por los
arts% 2<H< a 2<H>%
+uede subclasi0icarse en:
a) 3nteresada: cuando el tenedor tiene inter$s personal en conservar la cosa para $l mismo,
porque saca al!n provecho para s de la cosa% Ej%: el locatario, el comodatario% Est tipi0icada por el art%
2<H2 inc% *I Cd% Civil%
b) 'esinteresada: aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de usar y o,ar de la cosa,
no tiene inter$s en la tenencia% El art% 2<G2 inc% 2I Cd% Civ% los tipi0ica aludiendo a ( quienes son
poseedores en nombre de otro, sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante)% Aclaramos que al decir (sin derecho) se quiere sini0icar que no pueden usar la
cosa, no que la tenan contra derecho, que es otro problema%
; 8istintos casos- El art% 2<H2 Cd% Civ% contiene la enumeracin leal de los supuestos de tenencia% En
el inc% *I se alude a los tenedores interesados" en el 2J, a los desinteresados% El inc% 5I contempla la
institucin del (constituto posesorio), al iual #aunque ya no en 0orma tan tpica) que el inc% HI% El inc% EI se
re0iere a quien continu (en poseer la cosa) despu$s de la sentencia que anulase su ttulo o le nease
derecho de poseer, y el inc% <I a quien continu en poseer la cosa despu$s de haber cesado el derecho
de poseerla, como el usu0ructuario acabado el usu0ructo o el acreedor anticresista%
Esta enumeracin no es ta-ativa% Cualquiera que encuadre en los t$rminos en$ricos del art%
2<H* Cd% Civ% ser considerado tenedor, o lo que es iual, poseedor en nombre de otro o poseedor a
nombre de otro%
; Bbligaciones del tenedor- El art% 2<H5 se remite a la causa #es decir al ttulo) en virtud del cual ha
aparecido la tenencia, a 0in de reular los deberes del tenedor% 7a causa detentionis tambi$n relar todo
lo relativo a la restitucin de la cosa objeto de la tenencia%
El art% 2<H< dispone que debe nombrar al poseedor si es demandado (por ra,n de la cosa), so
pena de perder la aranta de eviccin% Ello est en concordancia con el art% 2**F% Asimismo, debe
tenerse en cuenta el art% 2>G2, relativo a la accin reivindicatoria, as como tambi$n el 2>G<%
- &a posesin y la tenencia en la prescripcin adquisitiva y en los interdictos- 7a 4e0orma del Cd% Civ%
para nada toc los requisitos necesarios para usucapir% ;anto los arts% 5=== y sis%, relativos a la
usucapin corta, como los arts% <F*E y <F*H, respecto a la lara, e-ien la posesin% ;ambi$n el <F*H bis
5H
que leisla la adquisicin por prescripcin de cosas muebles robadas o perdidas% Aqu estn bien
di0erenciadas las instituciones, dado que el tenedor no puede usucapir%
4elativamente a las de0ensas, se debe hacer una distincin: para las acciones posesorias
propiamente dichas, que tienen e0ecto reipersecutorio, es necesario no slo ser poseedor, sino poseedor
anual no vicioso #arts% 2<>5K2<G*, 2<G>, 2<=EK=> Cd% Civ%)% +ara las acciones policiales del Cd% Civ%, el
tenedor est leitimado tambi$n, junto con el poseedor, para intentarlas por e-presa disposicin de los
arts% 2<H= #accin policial de manutencin) y 2<=F #accin de despojo)% En el Cdio +rocesal Civil y
Comercial de la :acin -ley 22%<5<- los interdictos se conceden tanto a poseedores como a tenedores
#arts% H*F inc% *, H*< inc% * y H*=)%
5>
PROTECCIN DE LA POSESIN Y DE LA TENENCIA- Cno de los e0ectos jurdicos de la posesin era
el de otorar a los poseedores el derecho de de0ender ese estado -hecho o derecho, se!n las distintas
doctrinas-% Esa de0ensa se reali,a a trav$s de las en$ricamente denominadas acciones o remedios
posesorios, alunos de los cuales se con0ieren tambi$n a los tenedores%
En nuestro derecho, la de0ensa judicial est orani,ada no slo por el Cdio Civil sino tambi$n
por los Cdios de +rocedimientos e inclusive se permite la de0ensa por mano propia o e-trajudicial,
naturalmente que en casos e-cepcionales, puesto que de lo contrario, se atentara contra el mismo 0in
que se persiue al orani,ar el cuadro de las acciones posesorias, que es la interdiccin de la violencia
privada%
En t$rminos enerales, pues, las de0ensas son las siuientes:
E2tra6udicial: art% 2<>F Cd% Civ%, concedida a poseedores de cualquier clase y a tenedores,
tambi$n de cualquier clase, e inclusive a los servidores de la posesin%
Cudicial: En el Cdio Civil:
a) Acciones posesorias propiamente dichas: otoradas a poseedores anuales no viciosos%
b) Acciones policiales: concedidas a todo tipo de poseedores y tambi$n a los tenedores
interesados%
En los Cdios de +rocedimientos: en eneral, concedidos a todo tipo de poseedores y a
tenedores interesados%
- A*1!$!-!*1!# /+#1,"+$.#-
- 'erecho 4omano- En 4oma el proceso tena dos etapas% En la primera actuaba el pretor con una
0uncin similar a la instruccin penal, en la seunda se llevaba ante el jue, que resolva% El pretor
estableca una serie de normas de carcter anual #lapso de su 0uncin) pero adems, en ciertos casos,
estableca una norma vlida entre las dos partes del litiio% 'e all suri el t$rmino interdicto #inter duo
edicto)%
El procedimiento ordinario se desenvolva, entonces en dos 0ases, la primera ante el maistrado
#in iure), la seunda ante el jue, #in judicio)% :ormalmente la primera etapa culminaba con la e-pedicin
de una 0rmula diriida al jue, ante quien se desarrollaba la seunda etapa con un jueo de acciones,
e-cepciones, r$plicas y s!plicas% +ero haba veces en que el proceso terminaba en la primera etapa con
la e-pedicin de un WdecretumX o WinterdictumX #los primeros ordenaban, los seundos prohiban)que
podan tener carcter permanente pero eneralmente eran de carcter temporal% 1i la orden del pretor
tena carcter eneral #relamentario) se llamaba WedictumX y si estaba re0erida a un caso determinado
entre las partes interesadas se llamaba WinterdictumX% 7a palabra interdicto se utili,a en dos sentidos: en
un aspecto por oposicin a decreto y en otro por oposicin a edicto%
+odemos as de0inir al interdicto como una orden basada en una causa personal a las partes,
eneralmente de carcter prohibitivo, dictada por el maistrado en virtud de su imperium, a solicitud
departe interesada para hacer cesar el acto da/oso ejecutado en perjuicio del solicitante%
1lo era vlido para el caso particular sub-anlisis% 7os interdictos as concebidos, cuando se
re0ieren a la posesin #se!n 1aviny) se identi0ican con las acciones posesorias% ;ienen por 0undamento
la posesin y por 0inalidad proteerla, por ello no est incluido entre ellos el interdicto de adquirir
#adipiscendae possessionis) dado que presupone la ine-istencia de una posesin anterior, de lo contrario
sera de recobrar%
1e conceda en materia de acciones posesorias tres tipos de interdictos que eran los de adquirir,
mantener y recuperar% 1e concedan tanto para las cosas muebles como las inmuebles y slo al
poseedor, pero no se e-ia la anualidad%
8ustiniano introdujo modi0icaciones, especialmente la uni0icacin de los interdictos suprimiendo la
distincin entre los Wvi armataX y los de Wvi quotidianaX y la supresin de la de0ensa posesoria respecto
de las cosas muebles% +ero los viejos interdictos conservaron su viencia% En cambio, en la Edad Aedia,
por in0luencia del derecho ermnico y del derecho cannico, las trans0ormaciones e-perimentadas
0ueron ms importantes%
- 'erecho 6ermnico- 1ure el requisito de la anualidad% 7a posesin, en este derecho, se adquira a
trav$s o en presencia del se/or" con posterioridad se reconoci que, si no se haca ante el se/or, se
per0eccionaba la propiedad con la anualidad%
- 'erecho Cannico- 1e otora slo cuando no hay orden o este se puede perturbar y es una lica
consecuencia de la imposibilidad de hacerse justicia por mano propia%
En la Edad Aedia se planteaban problemas entre los obispos y los se/ores 0eudales% 7os obispos
posean, junto con sus poderes espirituales, poderes terrenales% En la lucha entablada entre ambos
5G
rdenes, era com!n que el se/or despla,ara al obispo quitndole sus poderes terrenales% ;odo este
problema estaba relado por las 'ecretales de 3sidoro de 1evilla, a los que se arean a continuacin las
@alsas 'ecretales de 3sidoro Aercator que tienden a proteer el poder de los obispos% Estas @alsas
'ecretales acuerdan la posibilidad de parali,ar la causa criminal que se le seua a los obispos mientras
no se les restituyera en sus bienes terrenales, y la causa criminal slo se poda hacer ante el 1nodo, o
sea que deba ser ju,ado por sus pares, #saisine: investidura)%
Cn decreto de 6raciano en el silo Y33 desdobla esta e-ceptio spoli en dos partes: por un lado
queda la e-ceptio spolii que tenda a impedir la desposesin y por otro lado la actio spolii que pretenda
lorar la restitucin si se haba producido la desposesin% Con posterioridad esta actio spolii se otor no
slo al obispo sino a todos aquellos que haban sido turbados, incluso el tenedor% 7ueo a todos los
particulares%
Estas instituciones las recibe @rancia y se otora para recuperar, a todo tenedor y poseedor si la
desposesin 0ue violenta% En todos los dems casos, o sea, sino haba mediado violencia, se e-ia
-adems- el requisito de la anualidad ermana%
7a Wactio spoliiX 0ue receptada por el derecho 0ranc$s bajo el nombre de WreinterandeX que se
otoraba a poseedores y tenedores tanto de muebles como inmuebles, contra desposesiones violentas y
que vena a completar la tpica de0ensa posesoria del derecho 0ranc$s, la WcomplainteX otorada slo a
los poseedores anuales de inmuebles, no mediando violencia%
- 'erecho Espa/ol- 1iue el criterio romano no e-ii$ndose la anualidad y se otoraba al poseedor y al
tenedor% 1e reconocen cinco tipos de interdictos: adquirir, recuperar, mantener, obra nueva y obra vieja%
- 'erecho +atrio- 7as normas vientes en la 4ep!blica hasta la sancin del Cdio Civil tenan las
siuientes caractersticas:
a) Amparaba poseedores y cuasiposeedores tanto de muebles como de inmuebles, si la posesin era
quieta y pac0ica%
b) 7os interdictos eran procedimientos rpidos que poda intentar el poseedor actual slo contra el
despojante%
c) 1i la desposesin haba sido violenta clandestina, proceda el despojo, con e0ecto era omnes%
d) :i los interdictos ni la accin de despojo tenan 0uer,a de cosa ju,ada mate-rial, terminados los cuales
el poseedor poda intentar el plenario posesorio%
e) +odan acumularse los juicios posesorios y petitorios #lo que en el Cdio Civil no est permitido)%
PROTECCIN POSESORIA EN EL CDIGO CIVIL- En esta materia ?$le, acudi a diversas 0uentes, no
todas armnicas entre s, y de ello resulta la complicacin que a veces trae aparejada la armoni,acin de
disposiciones que obedecen a estos variados orenes% As, trabaj con el 'erecho 4omano, el 'erecho
espa/ol, el 'erecho 0ranc$s, $ste inspirado en el romano, pero a trav$s de las modi0icaciones
acontecidas durante la Edad Aedia, la obra de @reitas, el Cdio Civil de Chile, redactado por Andr$s
&ello y el Cdio de Austria%
7os principios 0undamentales estn contenidos en el art% 2<HG y en la primera parte del art% 2<H=
Cd% Civil% Estas disposiciones concretan el basamento de todo estado de derecho: la interdiccin de la
violencia privada" la erradicacin de la justicia por mano propia, aunque se sea titular de un derecho%
B. A"1. >4C@: -!"!$/. & %& 0.#!#+,* 4u*-&-& !* u* 161u%.: 26&# %!5&%!# 0&"& &-:u+"+"%&- Esta norma
determina que por ms que e-ista un ttulo vlido que otorue derecho a la posesin, $sta no se puede
tomar de propia autoridad, sino que debe reclamarse por las correspondientes vas leales%
El inmediato interroante que plantea la disposicin es cules son las (vas leales) a las que se
alude, aptas para adquirir la posesin a la que se tiene derecho en virtud de ttulo hbil% 1uponamos que
A compra a & un campo% El contrato de compraventa, debidamente 0ormali,ado en escritura p!blica #art%
**G< inc% *I Cd% Civ%) da derecho a obtener la entrea de la cosa, que per0eccionar el dominio en
cabe,a de A #arts% *525, 2HF=, E>> y conc% Cd% Civ%)% 1i esa entrea no se reali,a, A, con0orme al art%
2<HG no puede tomar la posesin del campo por s mismo, sino que la tiene que reclamar por las (vas
leales)%
9 Ncules son esas (vas leales)O 3ndudablemente, sin hesitaciones, le corresponde una accin
personal por cumplimiento del contrato #en el ejemplo, por el jueo de los arts% *<F= y *<*< Cd% Civ% del
cual sure la obliacin de entrear, y arts% *<2F, *<2* y EFG del mismo cuerpo leal)%
+ero, Ne-isten otros recursos que permitan lorar la entrea de la cosa por medio de un trmite
ms rpido que el juicio por cumplimientoO Aqu deben distinuirse dos situaciones:
5=
a) 1i la cosa est en manos del vendedor% En este supuesto, aparte de la accin personal emerente del
contrato, se sostiene que el comprador puede echar mano de una accin reulada por alunos Cdios
de +rocedimientos: el interdicto de adquirir%
b) 1i ella est en manos de un tercero que la posee y contra el cual el vendedor hubiese podido iniciar
accin reivindicatoria% En esta hiptesis, el comprador con escritura p!blica -e inscripcin: art% 2EFE Cd%
Civ%- podra intentar la accin reivindicatoria iure propio, se!n una jurisprudencia plenaria de la Cmara
:acional de Apelaciones en lo Civil, que considera que, implicando el contrato de compraventa una
cesin de todos los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, va en esta cesin tambi$n
incluida la accin reivindicatoria%
>. I*1!"-+$1. -! &-:u+"+"- 1i la cosa la tiene el vendedor, se sostiene podra intentarse contra $l el
interdicto de adquirir, reulado por la ley ritual en el captulo destinado a los interdictos posesorios% Esta
0iura se encuentra ya en la leislacin espa/ola, all ideada a 0in de que quien tuviera ttulo de heredero
pudiera reclamar se le entreara la posesin de las cosas que interaban el acervo hereditario, y que
hasta la aceptacin de la herencia eran res nullius, pues desde la muerte hasta el momento preindicado
se consideraba a la herencia como (yacente), es decir, sin due/o% Era requisito indispensable, aparte del
ttulo hereditario, que las cosas no estuvieran posedas por otro ttulo de usu0ructuario o propietario%
@ue recoida por nuestra ley EF, que reulaba el procedimiento ante la justicia 0ederal,
actualmente deroada por la ley *>%<E< #que lo reula en los arts% HF> a HF=)% Dabiendo nuestro
Codi0icador suprimido la institucin de la herencia yacente #ideando un r$imen con0orme al cual la
trasmisin de la herencia se reali,a en el mismo momento de la muerte -art% 52G5 y nota- y el heredero,
continuador de la persona del causante, es propietario y poseedor de todas las cosas de que era
propietario y poseedor el di0unto, desde ese mismo momento -arts% 5<*>, 5<*G y nota, 5<*= y 5<2F- y tan
es as que la parte 0inal del art% 5<*> le permite intentar las acciones posesorias del di0unto a!n antes de
haber tomado de hecho posesin de los objetos hereditarios), para nada necesitaba una 0iura como el
interdicto de adquirir que, por hiptesis, se daba al heredero para obtener la posesin de las cosas, sin
due/o, que interaban la herencia yacente%
DEFENSA PRIVADA- El art% 2<>F consara el !nico caso en que la justicia privada es admitida para
de0ender la posesin: se trata de la denominada (de0ensa e-trajudicial de la posesin), ya que en todos
los dems supuestos es menester recurrir a las vas leales, aun cuando se tena ttulo que otorue
derecho a poseer%
7as palabras hecho de la posesin con las que se inicia la norma, han sido interpretadas, no
como aludiendo a la naturale,a de aquella #hecho o derecho, pronuncindose por la primera alternativa)
sino como que se re0ieren al corpus, es decir, que la leitimacin activa sera amplsima: comprendera
no slo a los poseedores de cualquier clase, aun viciosos, sino tambi$n a los tenedores -interesados y
desinteresados- y aun a los que estn en relacin con la cosa por vnculo de dependencia, hospedaje u
hospitalidad, pues, para estos !ltimos ya no juea aqu la limitacin del principio de que (sin inter$s no
hay accin)%
1in duda, se otora la de0ensa en caso de desposesin% 1e otora tambi$n en los supuestos de
turbacin, porque la turbacin no es sino una desposesin en marcha y porque el Cdio otora el
derecho de proteerse en la posesin propia, sin hacer distinciones en cuanto a la cateora del ataque%
:o debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la de0ensa y los medios empleados para
hacerla e0ectiva deben uardar una relacin ra,onable con aqu$l% Adems, para leitimar esta vindicta
por mano propia, es menester que los au-ilios de la justicia -t$rmino empleado aqu en sentido lato, como
sinnimo de autoridad, no slo judicial sino tambi$n policial- llearan demasiado tarde% Cuestiones todas
estas de hecho, que deber apreciar el jue, en cada caso particular%
Es indudable que este remedio se otora en supuestos en que medie violencia% Esto parece
re0irmado por las propias palabras de la ley: (repulsar la 0uer,a)% +ero, Nse otora slo en casos de
desposesin violentaO +ara la mayora, as es, puesto que en caso de desposesin clandestina, no
podra darse el requisito de la inmediate, entre el despojo y el recupero, indispensable para leitimar la
autode0ensa% 1in embaro, la autode0ensa es letima ante la clandestinidad: *) porque si reparamos en
la nota al art% 2<EE veremos que se ju,a que somos arrojados de nuestra heredad no slo cuando por
0uer,a se nos oblia a salir, sino tambi$n cuando, estando ausentes se nos impide por la 0uer,a entrar a
ella" 2) +orque el art% 5< inc% HI del Cdio +enal declara que no sea el da/o causado al aresor, ( aquel
que encontrare a un e2tra3o dentro de su hogar, siempre que haya resistencia)%
<F
:aturalmente que la posesin mantenida o recuperada sin que se cumplan los requisitos del art%
2<>F Cd% Civ% permanecer en manos del que viol la disposicin pero, obviamente, ser pasible de
acciones posesorias, am$n de responsable por los respectivos da/os y perjuicios%
DEFENSA =UDICIAL DE LA POSESIN- 1e aplican los siuientes principios:
a) +ara intentar las de0ensas posesorias no se requiere ttulo y la controversia no se decide en base a
ttulo aluno, se!n lo dispone el art% 2<>2 Cd% Civ%, salvo el caso del art% 2<>*, !nica e-cepcin a este
principio: Siendo dudoso el 4ltimo estado de la posesin entre el que se dice poseedor y el que pretende
despo6arlo o turbarlo en la posesin, se 6u5ga que la tiene el que probare una posesin m/s antigua. Si
no constase cu/l fuera m/s antigua, 6u5gase que pose-a el que tuviese derecho de poseer, o me6or
derecho de poseer+.
&ibiloni critica acerbamente la solucin del Cdio y determina que para este supuesto el jue,
debe disponer que las partes ventilen sus di0erencias en el pertinente juicio petitorio y ordenar el
secuestro de la cosa a las resultas de este juicio% +orque de lo contrario, admitiendo la prueba del ttulo
en el posesorio, se violara la norma del art% 25H5 Cd% Civ%: (posee porque posee)%
Btra cierta in0luencia del ttulo en el posesorio, la encontramos en el art% 2<>>: &a posesin no
tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual y que no tiene
sobre la cosa ning4n derecho de posesin+%
Ejemplo del principio: A propietario de un inmueble ha sido desposedo por &% Este se instala en
el inmueble y A, en luar de iniciar el pertinente juicio posesorio o la correspondiente accin real,
desposee por mano propia a &% 1i & inicia la correspondiente accin de despojo, triun0ar, aunque A
demuestre que $l es el propietario% & sera restablecido en su posesin y a A le quedar la va de la
accin reivindicatoria para recuperar la cosa%
b) ;ampoco se necesita buena 0e: art% 2<>5 in 0ine%
c) El te-to actual del Cdio Civil #arts% 2<GG y 2<G=) permite de0ender a trav$s de las acciones
posesorias no slo a los inmuebles sino tambi$n a los muebles, con la limitacin, para estos !ltimos, de
que no puede accionarse contra el sucesor particular poseedor de buena 0e de cosas muebles que no
sean robadas o perdidas, indispensable entablar accin de dominio% Es natural que no correspondan
acciones posesorias contra terceros poseedores de muebles si son de buena 0e, pues por imperio de la
ley han adquirido la propiedad #art% 2<*2 Cd% Civ%)" siendo el caso de cosas robadas o perdidas una
e-cepcin al principio de la disposicin citada, no es incorrecto permitir contra terceros poseedores de
esas cosas, aunque sean de buena 0e, las acciones posesorias%
d) +rescripcin y caducidad de las acciones posesorias: 7as acciones posesorias se!n el art% <F5G Cd%
Civ%, prescriben al a/o% Alunos opinan que la accin policial de despojo no prescribe, sino que caduca,
tambi$n al a/o, lo que se deduce del art% 2<=5, que establece que la accin de despojo (dura slo un
a/o) y del hecho de que el art% 2<=< e-ie que el actor pruebe (el tiempo en que el demandado) cometi
el despojo, lo que permitira decretar de o0icio la caducidad de la accin, que es justamente una de las
notas distintivas entre prescripcin #para la que rie el art% 5=H< Cd% Civ%) y caducidad%
+or su parte el art% H2* del Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin leisla la caducidad de
los interdictos posesorios, la que se opera al a/o de producidos los hechos en que se 0undaren%
e) En cuanto a los titulares del derecho de retencin #de0inido en el art% 5=5= Cd% Civ%) pueden ejercer
las acciones posesorias, por e-presa disposicin del art% 5=<< Cd% Civ% El art% 5=<E concuerda con el
actual art% 2<GG Cdio Civil%
ACCIONES POSESORIAS- El que se encuentra en una relacin interesada con la cosa -poseedor o
tenedor interesado- puede su0rir dos ataques: turbacin o desposesin #tambi$n denominada despojo)%
Dabr turbacin cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, aluien ejerciere, con
intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una e-clusin absoluta del poseedor
#con0orme art% 2<=H del Cdio Civil)% 7a turbacin debe ser de hecho, es decir, por medio de actos
materiales en relacin con la cosa% Claramente lo establece la norma al hablar de (actos de posesin),
pues sabemos que $stos son siempre actos materiales% Ejemplo: soy poseedora de un campo y el vecino
introduce animales en $l, o destruye un alambrado con el propsito mani0iesto de instalarse en el mismo%
1i el acto de la turbacin no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la accin del
poseedor ser ju,ada como indemni,acin de da/o y no como accin posesoria% 1i el acto tuviese el
e0ecto de e-cluir absolutamente al poseedor de la posesin, la accin ser ju,ada como despojo
#con0orme art% 2<=> del Cdio Civil)% As, si corto 0lores de un jardn porque me ustan, para utili,arlas
<*
como adorno para una 0iesta, ser$ pasible de una accin de da/os y perjuicios, pero no de una posesoria,
pues no he reali,ado el acto material con el 0in de poseer el jardn%
En cuanto al despojo o desposesin sera la e-clusin absoluta del poseedor, en relacin al todo
o a una parte de una cosa% As, si teno un campo de *FF Das% y A ocupa *F Das%, habr una
desposesin parcial, no una turbacin, ya que he sido e-cluida absolutamente, de la posesin de esas *F
Das% Alunos, siuiendo las auas del 'erecho 0ranc$s, consideran que slo puede hablarse de despojo
en los supuestos de desposesin violenta% Btros, partiendo de la 0uente del art% 2<=F -que lo es el art%
<F5* del EsboPo de @reitas-, piensan que despojo e-iste en todos los casos de desposesin, por
cualquier medio: violencia, clandestinidad o abuso de con0ian,a% En e0ecto, el art% <F5* del EsboPo remite
al art% 5>*G, que justamente determina que el despojo puede e-istir por desposesin violenta, clandestina
o por abuso de con0ian,a%
Contra ambos ataques mencionados -turbacin y despojo- el Cdio orani,a distintos tipos de
de0ensas, que son: accin policial de manutencin, accin posesoria de mantener, accin policial de
despojo, accin posesoria de recobrar, accin de obra nueva #en sus dos aspectos: turbacin y despojo)
y accin de da/o temido%
AA P.#!#+,*( 1!*!*$+& 3 $%&#+4+$&$+.*!# !* "!%&$+,* $.* %.# "!!-+.# 0.#!#."+.#- 7a clasi0icacin
que aqu interesa no es la que sure de los arts% 25EE, 25EH, 25H< y conc% Cd% Civ% #puesto que para
intentar las acciones posesorias no se necesita ttulo ni buena 0e), sino la siuiente: *) +osesin: 'e0inida
por el art% 25E*, con sus dos elementos, corpus y animus domini% 2) ;enencia: 'e0inida por el art% 25E2"
slo corpus%
En cuanto a la posesin, interesan dos rados o cateoras que establece el Cdio, y que se
desprenden de los arts% 25>5 al 2<G*: posesin anual y posesin no anual% En e0ecto, 0rente a la simple
posesin, o posesin en eneral, que de0ine el art% 25E*, se yerue otra posesin, de mayor jerarqua,
que es la posesin anual, con los requisitos de ausencia de vicios, publicidad, continuidad, ininterrupcin:
arts% 2<>5 a 2<G* Cd% Civ% 1e protee al poseedor anual porque se lo presume propietario" el poseedor
anual tiene ms jerarqua que el que no lo es, pues est asimilado al propietario #nota al art% 2<>5 Cd%
Civ%, tomada de la obra de ;roplon)%
7a tenencia, a su ve,, podemos clasi0icarla a nuestros e0ectos, en interesada y desinteresada,
areando a esta cateora a aquellos que tienen la cosa en virtud de una relacin de dependencia,
hospedaje u hospitalidad%
BA S+#1!& -! %&# -!4!*#&# 0.#!#."+&# !* !% C,-+5. -! VD%!;- El Cdio de ?$le, se re0era a los
remedios contra actos de turbacin o desposesin principalmente en los arts% 2<>F, 2<G>, 2<=E y 2<=F,
estableciendo los arts% 2<HG y 2<H=, aparentemente principios de tipo eneral%
*% +rohibicin de vas de hecho- 'e los arts% 2<HG y 2<H= sura que el propsito esencial en materia de
acciones posesorias era el de evitar las vas de hecho, es decir, la justicia por mano propia, 0uncin que
siempre un estado de derecho se reserva para s, como medio de mantener la pa, social%
El art% 2<HG, ya e-aminado, se re0iere a los medios de adquirir la posesin%
El art% 2<H= determinaba que (cualquiera sea la naturale5a de la posesin, nadie puede turbarla
arbitrariamente)% Este artculo plante dos problemas: *) qu$ deba entenderse por (turbacin arbitraria)
de la posesin y 2) a qu$ poseedores cubra la norma al aludir a (cualquiera sea su naturale,a)%
8ams un estado de derecho puede autori,ar la justicia por mano propia, salvo supuestos
e-cepcionalsimos #ejemplo: art% 2<>F)% En consecuencia, el concepto de (arbitrariamente) empleado por
el 2<H= valdra tanto como decir (de propia autoridad) o (por mano propia), que es precisamente, lo que
deca el art% 55= del Cdio de Austria, indicado en la nota como 0uente del artculo" y en consecuencia,
los arts% 2<EH y 5=G< Cd% Civ% estaran indicando, simplemente, los e0ectos de cierto actos de turbacin,
mas no autori,ando o leali,ando su reali,acin%
El art% 2<H= protee a la posesin cualquiera sea su naturale,a y aun a la viciosa, pero no siendo
la precariedad #o sea la tenencia) un vicio de la posesin, sino cosa distinta, el art% 2<H= no proteera a
los tenedores%
2% 7as acciones posesorias en sentido estricto- Con0orme al art% 2<G>, las acciones posesorias tienen por
objeto la restitucin o la manutencin de la cosa% +or lo tanto, las acciones posesorias en sentido estricto
son: la accin posesoria de manutencin #de0ensa contra la turbacin de la posesin), relada por los
arts% 2<G>, 2<=E y 2<=H, que slo pueden intentarla aquellos poseedores que re!nan los requisitos
especi0icados por los arts% 2<>5KG* #posesin anual no viciosa)" y la accin de restitucin nombrada por el
art% 2<G>, que slo puede ser intentada para el caso de desposesin por el poseedor anual, no vicioso
#arts% 2<>5KG*), pero que tiene e0ectos reipersecutorios o reales%
<2
8unto con las accesiones posesorias, el poseedor cuenta con las acciones policiales% ;al es as
que se da una duplicidad de remedios, que no son e-cluyentes, ya que el poseedor anual no vicioso
podra intentar la accin de despojo o la accin de restitucin y aun, habiendo intentado la de despojo
podra lueo intentar la de restitucin del 2<G>%
5% 7as acciones policiales- 7as acciones policiales son:
- 0ccin de despo6o- 7a accin de despojo, del art% 2<=F, que puede ser intentada por todo poseedor, aun
vicioso #de donde la doctrina y jurisprudencia enerali,ada concluyen que tambi$n correspondera al
tenedor, que es poseedor con (vicio) de precario, siempre que se tratara de un tenedor interesado, a ra,
de cualquier acto de desposesin, por violencia, clandestinidad o abuso de con0ian,a)" y que se da slo
contra el despojante, sus herederos y los terceros de mala 0e que hubieron la cosa directamente del
despojante%
El despojo comprende a toda desposesin, por cualquier medio, y no solamente por violencia% 'e
esta manera se ampla la posibilidad de proteccin, ya que de lo contrario slo quedara al desposedo
sin violencia la va de las acciones posesorias en sentido estricto #2<G>, 2<>5KG*) con todas las
e-iencias inherentes a su iniciacin%
'e la lectura del art% 2<=F sure que se otora la accin a todos los poseedores, a!n viciosos, y
e-presamente a los tenedores% 'ebe entenderse que la palabra (viciosa) cali0ica a la posesin y no a la
tenencia, como pareciera surir de su ubicacin, pues no e-iste ni en el Cdio ni en la ley *>%>**, la
cateora de (tenedor vicioso), ni suren de disposicin aluna los supuestos vicios de este instituto% :o
tienen accin de despojo los llamados tenedores desinteresados #(tenedor en inter$s ajeno)) ni tampoco
los servidores de la posesin ni quienes estn en contacto con la cosa en virtud de una relacin de
hospedaje u hospitalidad%
En el caso particular de que el ataque a su relacin con la cosa provena de aqu$l cuya posesin
sirve, le asiste al servidor de la posesin la accin de despojo #o la policial de mantener del art% 2<H=
Cdio Civil, se!n se trate de e-clusin o turbacin de la relacin) o el interdicto de recobrar #o de
retener, en su caso)% Ello as porque de lo contrario dicho servidor no tendra de0ensa aluna 0rente a
estos ataques a su relacin con la cosa puesto que, obviamente, no podr #como en las hiptesis de
ataques emanados de terceros) recurrir en demanda de de0ensa a aqu$l cuya posesin sirve, ya que de
$l, precisamente, proviene el ataque% 1i se le neara esta posibilidad se estara alentando los actos de
justicia privada -contra lo dispuesto en el art% 2<HG, Cdio Civil- ya que como estos actos no tendran
ninuna consecuencia -ni civil ni penal- nadie se sometera al trmite judicial, casi siempre lento y
costoso%
Corresponde recordar que si, cesado el vnculo de dependencia el dependiente contin!a en la
detentacin o, al,ndose contra la autoridad del poseedor, se niea a restituir la cosa sobre la que ejerce
poder 0sico a ttulo de relacin real accesoria de la de dependencia -que es la principal-, podr ser
pasible de una accin de desalojo #art% HGF, Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin) o de las
acciones recuperatorias #posesoria propiamente dicha de recobrar, policial de despojo, interdicto de
recobrar)%
7a accin puede intentarse: a) contra el despojante y sus sucesores universales" b) tambi$n
contra los cmplices del despojo: se alude aqu a los copartcipes o coautores del despojo, es decir,
aquellos que (toman parte) o (cooperan) en la produccin del hecho" c) el art% 2<=* re0ormado dice: ( El
despose-do tendr/ accin para e2igir el reintegro contra los sucesores particulares de mala fe)% 7a
4e0orma ampla la proteccin, pues permite intentar la accin de despojo contra los sucesores
particulares, si son de mala 0e" le da, pues, un carcter reipersecutorio restrinido%
E-istiendo dos cateoras de posesin -lo que no ha sido modi0icado- es correcto que se proteja
con una accin que requiere menos requisitos, pero cuyos e0ectos son ms limitados, a la de menor
jerarqua" mientras que a la de cateora superior, se le da una accin con e0ectos reales, pero con
mayores e-iencias para su iniciacin%
- 0ccin de manutencin- +rotee contra los actos de turbacin #de0inidos por el art% 2<H=) cualquier
clase de posesin: letima o iletima, de buena o de mala 0e, no viciosa o con vicios" sin otra e-iencia
ms que la e-istencia de posesin #art% 25E*) y el acto de turbacin% Esta aranta se ampla en 0orma
e-presa a la tenencia%
En 0orma e-presa se da una accin judicial para que el poseedor o el tenedor se de0iendan contra
los actos de turbacin que aparecen proscriptos en el primer perodo del artculo%
<5
7a accin para mantenerse en la posesin no tendr, pues, ya slo el poseedor anual no vicioso
#arts% 2<>5KG*) sino cualquier clase de poseedor, a!n vicioso, y a!n el tenedor% Es decir que para
mantenerse en la posesin, para de0enderse contra los actos de turbacin, e-isten actualmente dos vas:
*) 7a clsica accin de manutencin, nombrada por el art% 2<G> y relada por los arts% 2<=EK=H"
requisitos para intentarla: posesin #25E*) anual no viciosa #2<>5KG*)%
2) 7a nueva accin policial de manutencin con recaudos mnimos: posesin de cualquier tipo y
tenencia: art% 2<H=% Bbvio resulta decir que el poseedor anual no vicioso tambi$n puede intentar la accin
policial del 2<H=, mas dada la ndole de la misma, por ser provisoria, el Cdio no le impide, ni podra
licamente impedrselo, intentar la accin posesoria de mantener de los arts% 2<G>, 2<=E y 2<=H, esta s,
de0initiva en el posesorio%
Ambas acciones tienen un trmite rpido, mas se!n nuestra opinin, la del art% 2<H= se seuir
por el procedimiento de los interdictos procesales #proceso sumarsimo, se!n el Cdio +rocesal Civil y
Comercial) y la de los arts% 2<G>, 2<=EK=H por la va del juicio sumario #art% 2EF* Cd% Civ% y H25 ley
*>%<E<)%
Atento las menores e-iencias y la mayor rapide, del trmite que caracteri,aron a la accin
policial de mantener del 2<H=, caer prcticamente en desuso la de0ensa de los arts% 2<=EK=H y 2<G>%
- 0ccin de obra nueva- Bbra nueva es toda obra que se comen,ara a hacer en las condiciones que
tipi0ica la ley, y da orien a esta de0ensa, que tiene por 0inalidad que la obra se suspenda durante el juicio
y, concluido $ste, se mande deshacer lo hecho: art% 2EFF Cd% Civ% 1i la obra se hubiere terminado o
estuviere avan,ada, ya no sera procedente la accin de obra nueva, sino las comunes que acabamos de
ver, instituidas como remedios para la turbacin o el despojo% 4especto de la obra nueva pueden
presentarse dos situaciones:
a) 7a obra nueva puede haberse comen,ado a hacer en terrenos del poseedor% En tal caso, dice el art%
2<=G, la accin ser ju,ada como de despojo% NLuiere esto decir que le sern aplicables todas las
normas relativas a la accin de despojo, y en particular lo relativo a la leitimacin activaO N+odr
intentarla cualquier tipo de poseedor y a!n el tenedorO +ara alunos autores slo los poseedores anuales
no viciosos podran hacer uso de esta de0ensa% ;esis que parecera rea0irmada por la propia ley, que
habla slo de (poseedores)%
b) 7a obra nueva puede haberse comen,ado a hacer en terrenos que no sean del poseedor% En tal caso,
el art% 2<== considera que e-istir turbacin de la posesin cuando ella su0riere un menoscabo que
cediese en bene0icio del que ejecuta la obra nueva% Aqu vuelve a plantearse el interroante de qui$nes
estaran leitimados para intentarla: si slo los poseedores anuales no viciosos -si asimilamos esta accin
a la posesoria de manutencin propiamente dicha- o tambi$n cualquier tipo de poseedores y los
tenedores, atento lo dispuesto por el art% 2<H=: (.ualquiera sea la naturale5a de la posesin o de la
tenencia, nadie puede turbarla arbitrariamente)%
3nclusive podra llear a pensarse que la accin de obra nueva no es posesoria, sino que se
vincula con el dominio, lo que aparecera rati0icado por las propias palabras de las disposiciones citadas,
cuando aluden a (inmuebles del poseedor) o (que no sean del poseedor)% Aunque, en verdad, entonces,
carecera de sentido su inclusin dentro del captulo de las acciones posesorias, debiendo encontrar su
luar entre las reales%
- 0ccin de da3o temido; 7a ley *>%>** are al art% 2<== el siuiente prra0o: (Duien tema que de un
edificio o de otra cosa derive un da3o a sus bienes, puede denunciar este hecho al 6ue5 a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares+% Evidentemente se ha incorporado a nuestro 'erecho la
accin de denuncia de da/o temido, que era el interdicto de (obra vieja) o (ruinosa) de la leislacin
espa/ola y de nuestra ley EF%
7a accin tiende a hacer saber al jue, -)denunciar)- la e-istencia de un peliro proveniente de un
edi0icio o de cualquier otra cosa, a 0in de que se adopten las medidas necesarias para conjurarlo% El
peliro debe ser rave e inminente, puesto que la ley autori,a a tomar las (oportunas medidas cautelares)
y es presupuesto de ellas el periculum in moram%
7a accin pueden iniciarla todos aquellos que teman un da/o a sus bienes -art% 2<==% 1iendo el
concepto de (bienes) en$rico, y comprensivo de todos los derechos #reales o personales) de contenido
patrimonial -art% 25*2 Cd% Civ%- pensamos que tienen leitimacin activa los titulares de derechos reales
y aun personales que de cualquier 0orma podran su0rir un detrimento en sus derechos si el da/o lleara a
concretarse%
Considerando, pues, el da/o temido, como un caso de turbacin de la posesin, podran
denunciarlo, los poseedores letimos o iletimos, aunque 0ueran viciosos y aun los tenedores #ar% art%
<<
2<H=)% 1i bien es cierto que podra el tenedor lorar la conjuracin del peliro a trav$s de la persona de
quien obtuvo la tenencia, la solucin que da la ley es mucho ms il y dinmica, pues una ms rpida
proteccin obtendr el tenedor accionando iure propio que debiendo requerirla a un tercero%
:ada dice la ley acerca de los sujetos que pueden ser pasibles de esta accin, mas esto nos
lleva a otro interroante: Ncul es el procedimiento por el cual se ventilaO ;eniendo en cuenta lo
dispuesto por la ley *>%<E<, relativamente al interdicto de retener #arts% H*FK*5), la relamentacin
procesal de la accin policial de manutencin del art% 2<H= Cd% Civ%, la va procesal por la que deber
tramitarse la accin de da/o temido ser la del juicio sumarsimo #arts% H** y <=G, ley *>%<E<)%
7a resolucin no puede tomarse sino despu$s de ser odo el titular de la cosa a demoler, y no
como medida cautelar% 7o contrario atentara contra la aranta del debido proceso y ms a!n, de la
propiedad #arts% *> y *G de la Constitucin :acional), y si la urencia del caso as lo requiriera, podra
disponer el jue, incluso una abreviacin de los pla,os, echando mano de las 0acultades que le otoran los
arts% 5< inc% EI y HI, especialmente inc% 2I, ley *>%<E<%
7icamente que, teniendo en cuenta la naturale,a provisoria de los interdictos, sera posible
iniciar lueo el pertinente juicio de conocimiento, en reconocimiento de los derechos propios del vencido,
o para lorar la correspondiente indemni,acin de da/os y perjuicios para el caso de que las medidas
precautorias o la demolicin hubieran sido solicitadas y acordadas en discon0ormidad con las e-iencias
leales%
En cuanto a la leitimacin pasiva, podran ser demandados aquellos que, en caso de producirse
el da/o, estaran obliados a su reparacin, determinacin que sure de los arts% ***5 y **5E Cd% Civil%
Atento a que no se tratara en el caso sino de una e-tensin del interdicto de retener, sera jue,
competente el civil del luar donde estuviera situada la cosa pelirosa #arts% <H inc% *I del dec% ley
*2GEKEG y art% E inc% *I de la ley *>%<E<)%
PETITORIO Y POSESORIO-
- Iu# 0.##+-!*-+ 3 +u# 0.##!##+.*+#- El ius possidendi es el derecho de poseer% ;ienen ius possidendi
los que tienen derecho de poseer, es decir, los poseedores letimos%
El ius possessionis est constituido por los derechos que emanan del sustrato 0ctico que
constituye la posesin% Esencialmente, los e0ectos jurdicos de la posesin son: las acciones posesorias y
la posibilidad de usucapir%
El (ius possidendi) se ventila en el juicio petitorio #la nota al art% 2<G2 Cd% Civ% dice: (las acciones
petitorias son las que tienen por 0in un derecho real)): estamos en presencia de las acciones reales,
juicios ordinarios con amplitud de de0ensa y prueba, donde la decisin tendr por 0undamento principal
los ttulos presentados y ser de0initiva%
El (ius possessionis), por su parte, se ventila en el juicio posesorio -acciones posesorias en
sentido estricto, acciones policiales yKo interdictos procesales- que tramitan por el procedimiento sumario
o sumarsimo% 7a decisin dictada tiene por base e-clusivamente a la posesin #recordar, sin embaro,
cuanto dijimos en torno al art% 2<>* Cd% Civ%)% El ttulo slo podra servir para establecer la naturale,a,
e0icacia o e-tensin de la posesin, por ej%: si e-istiera accesin de posesiones, si se discutiera la calidad
de poseedor o tenedor, o para distinuir entre posesin e-clusiva y coposesin, etc%" pero no puede
determinar en 0orma !nica la resolucin del jue,% Esta, por otra parte, es esencialmente provisoria y no
impide la posterior iniciacin del petitorio, donde la misma cuestin puede ser ventilada y se decidir
de0initivamente%
Estas pautas aparecen recoidas en el Cd% Civ%, el cual no permite la acumulacin de petitorio y
posesorio, a di0erencia del 'erecho 4omano, el espa/ol y el patrio, que s la admitan% 7os principios son
los siuientes:
a) (%%%la posesin nada tiene de com4n con el derecho de poseer, y ser/ in4til la prueba en las
acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado), art% 2<>2 Cd% Civ%
7a e-cepcin la constituye el art% 2<>*%
b) Luien tiene la posesin slo puede intentar las acciones posesorias% Luien tiene derecho real
#o sea derecho de poseer ius possidendi) puede intentar la pertinente accin real o las acciones
posesorias, pero no puede acumularlas: si intenta primero las acciones posesorias y es vencido, puede
lueo intentar la accin real, pero no a la inversa: art% 2<G2 Cd% Civil% 1i se intenta el posesorio, para
poder lueo iniciar el petitorio es menester que se haya concluido el primero y -habiendo sido vencido en
$l- que se hayan satis0echo las condenaciones pronunciadas: arts% 2<G< y 2<GH Cd% Civil%
<E
c) +endiente el petitorio, el jue, puede, sin embaro, (sin acumular el petitorio y posesorio, tomar
en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la uarda y conservacin de la cosa litiiosa)%
Adems, (el demandante en el... petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la
posesin anterior a la introduccin de la demanda" pero el demandado puede usar de acciones por
perturbaciones en la posesin anterior a la demanda) #art% 2<GE Cd% Civ%)%
- A$1.# !&*&-.# -! &u1."+-&-!# Eu-+$+&%!#- 7a ejecucin de resoluciones judiciales 0irmes, es decir,
investidas de la autoridad de cosa ju,ada, no puede dar luar a la interposicin de de0ensas posesorias
por parte de los a0ectados% +or ejemplo: ejecucin de un embaro, lan,amientos, etc$tera% +ero este
principio cede cuando la tramitacin del juicio ha adolecido de irreularidades raves o cuando el 0allo se
ha dictado sin haber odo ni dado intervencin en el pleito al a0ectado, pues en tal caso aparecera
violada la aranta de la de0ensa en juicio que consara el art% *G de la Constitucin :acional%
- A$1.# !&*&-.# -! %& &u1."+-&- &-+*+#1"&1+2&- 1i el Estado ha ejecutado, actuando como persona
privada, al!n acto material que haya turbado o desposedo a un particular son procedentes contra el
mismo las de0ensas posesorias% Ejemplo: orden de desalojo de un terreno del dominio privado de la
Aunicipalidad, seuida de la presencia de la 0uer,a p!blica para darle cumplimiento% ;iene que tratarse
de actos materiales, ya que las simples rdenes no seuidas de actos e0ectivos destinados a
cumplimentarlas, no seran idneas para leitimar una accin posesoria%
1i el Estado act!a como persona de derecho p!blico, en principio, los actos que realice no son
susceptibles de revisarse a trav$s de las acciones posesorias% Ejemplo: medidas tomadas en materia de
salubridad, hiiene, seuridad, etc$tera% Aas esto es as siempre y cuando dichas medidas hubieran sido
dictadas reularmente pues se sostiene que en tal caso no pueden parali,arse, ya que tienen en mira el
inter$s eneral%
1in embaro, debemos aqu tener presente la doctrina que considera que en cualquier caso
compete a la autoridad judicial el control de ra,onabilidad de los actos del Estado como poder poltico%
7a jurisprudencia ha sido variable y se ajusta a los casos particulares% As se ha otorado el
interdicto de retener en el supuesto de deslindes y mensuras e0ectuados por orden administrativa,
siempre que estuvieran destinados a establecer la e-istencia de tierras 0iscales" iualmente en caso de
mensuras seuidas de medidas tomadas para la venta de sobrantes" tambi$n en el supuesto de corte de
alambrados de un campo reali,ado por la autoridad administrativa a 0in de abrir un camino p!blico sin
haberse seuido el procedimiento previo de la ley de e-propiacin, se consider procedente la accin de
obra nueva%
<H
DOMINIO- 1e ha dicho que la propiedad es una institucin de derecho natural, pues sera inherente a la
personalidad humana: ha aparecido con el hombre, y mauer sus trans0ormaciones ms o menos
pronunciadas, subsiste en la actualidad en todo el mundo%
PROPIEDAD Y DOMINIO
- Cu!#1+.*!# #.7"! !% #+5*+4+$&-. 1D$*+$. -! &7.# 2.$&7%.# ! +0."1&*$+& -!#-! !% 0u*1. -!
2+#1& $.*#1+1u$+.*&%- El Cdio Civil utili,a eneralmente en 0orma indistinta los t$rminos ZpropiedadZ y
ZdominioZ, pero tambi$n emplea el primero como sinnimo de Zderecho realZ #ej%: arts% 25E*, 2>E>, 2>EG,
5>HH) y aun de derecho patrimonial #ej%: arts% >52, *<E>,*<E=)% 9 todava leemos en la !ltima parte de la
nota al 2EFH:Z&a propiedad deb-a definirse me6or en sus relaciones econmicas: el derecho de go5ar del
fruto de su traba6o, el derecho de traba6ar y de e6ercer sus facultades como cada uno lo encuentre me6or%Z
El determinar con e-actitud el alcance de los vocablos no responde slo a una cuestin
doctrinaria, sino esencialmente prctica y de implicancia constitucional, ya que el art% *> de nuestra Carta
Aana aranti,a la Zinviolabilidad de la propiedad privadaZ%
En el 'erecho 4omano clsico el concepto de dominium era muy amplio" se usaba casi como
sinnimo de ius, e-presando una idea de se/oro sobre lo suyo que tiene el ZdominusZ, sean cosas o
derechos% 7a e-presin ZpropiedadZ aparece con la in0luencia riea para indicar la pertenencia absoluta
y e-clusiva de la cosa al titular del derecho, para distinuirlo de los dems se/oros que carecan de
estos atributos #ej%: usu0ructo, cr$ditos, etc%)%
El t$rmino ZdominioZ era, pues, ms amplio que el t$rmino ZpropiedadZ y se habla, ya en la Edad
Aedia, de dominio directo -el del nudo propietario- y de dominio !til -que comprenda los derechos reales
de dis0rute sobre la cosa ajena, como el usu0ructo, uso, habitacin, censos, etc%-%
En el 'erecho moderno la relacin se ha invertido: propiedad es el t$rmino en$rico, dominio, el
espec0ico y t$cnico%
- G&"&*16&# $.*#1+1u$+.*&%!#: &"16$u%.# -! %& C.*#1+1u$+,* +0%+$&-.# 4u*-&!*1&%!#- El art% *< que
aranti,a a todos los habitantes, con0orme a las leyes que relamentan su ejercicio, el derecho de usar y
disponer de su propiedad" el art% *< bis, que determina que la ley establecer la de0ensa del bien de
0amilia y el acceso a una vivienda dina" y el art% *>, que consara la inviolabilidad de la propiedad%
;ambi$n de importancia los siuientes artculos:
El 2G, que determina que las leyes que relamenten el ejercicio de los derechos y arantas
reconocidos en la Constitucin no podrn alterarlos, aunque, como se echa de ver 0cilmente, no se
determina dnde la potestad relamentaria se trans0orma en inconstitucional, dependiendo la apreciacin
de este lmite, tan vaamente indicado, al poder jurisdiccional%
El >E inc% *2, que autori,a al Conreso :acional a dictar el Cdio Civil, relamentario,
precisamente del derecho de propiedad%
El >E inc% *>, se!n el cual corresponde al Conreso :acional aranti,ar a los pueblos indenas
arentinos la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan%
El >E inc% *G, que 0aculta al Conreso :acional a proveer todo lo conducente a la prosperidad del
pas%
El >E inc% 52, que entre las 0acultades del Conreso indica la de Zhacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en e6ercicio los poderes antecedentes y todos los otros
concedidos por la presente .onstitucin al Eobierno de la >acin 0rgentina)%
9, adems, leemos en el +rembulo que entre los propsitos de los constituyentes est el
Zpromover el bienestar generalZ que es, en cierto modo, re0erirse a la propiedad%
;ambi$n se ocupan de la propiedad diversos tratados internacionales que tienen jerarqua
constitucional se!n lo dispuesto en el art% >E, inc% 22, de la Carta Aana%
- =u"+#0"u-!*$+&- +ara entender el alcance de la aranta constitucional de la propiedad debemos
recurrir a la jurisprudencia de la Corte 1uprema de 8usticia de la :acin, que es el int$rprete !ltimo de
nuestra ley 0undamental% 9 en ese sentido nos encontramos con las sentencias dictadas en los autos:
ZDorta cKDaruindeuyZ, ZAano cK;rabaZ y Z&ourdieu cKAunicipalidad de la CapitalZ%
- Caso ZDorta 8os$ cKDaruindeuy Ernesto- En este pleito se cuestion la valide, del art% *I de la
ley **%*E> que prohiba cobrar durante los 2 a/os siuientes a su promulacin, por locaciones de casas,
pie,as y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor que el que se
paaba por los mismos el *I de enero de *=2F y en cuanto se la pretenda aplicar a una relacin reida
por un contrato de locacin viente y de t$rmino de0inido, celebrado con anterioridad a la promulacin
de la mencionada ley%
<>
'ijo nuestro ms alto ;ribunal: ZEn tesis eneral, el principio de la no retroactividad no es de la
Constitucin sino de la ley%%% no lia al +oder 7eislativo, que puede deroarla en los casos en que el
inter$s eneral lo e-ija% Esta 0acultad de leislar para el pasado no es, sin embaro, ilimitada%%% ni el
leislador ni el jue, pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretacin, arrebatar o alterar un
derecho patrimonial adquirido al amparo de la leislacin anterior% En ese caso, el principio de la no
retroactividad deja de ser una simple norma leal para con0undirse con el principio constitucional de la
inviolabilidad de la propiedad%%% en cuanto pueda re0erirse a derechas patrimoniales adquiridos en virtud
de contrato%%% la inviolabilidad de la propiedad, aseurada en t$rminos enerales por el art% *>, protee
su0icientemente tales derechos contra los e0ectos de cualquier leislacin ulterior a su adquisicin%%% el
derecho que con0iere el contrato de locacin al locador, constituye una propiedad en el sentido de la
Constitucin%)
- Caso ZAano, 7eonardo cK;raba, Ernesto)- 'ijo la Corte: ZLue respecto a la primera cuestin%%%
planteada procede%%% observar que la sentencia de desalojo%%% cuyo carcter de de0initiva y de ejecutoria
no ha sido cuestionada en el pleito, aparece pronunciada con 0echa 2* de octubre de *=2<, es decir, en
circunstancias en que ya haban 0enecido los e0ectos de la ley **%25* y no se haba dictado a!n la ley
**%5*G que prorro el t$rmino de las locaciones%%% Lue%%% se ha aplicado una ley nueva a una situacin
de0initivamente establecida, dando ello por resultado la anulacin por la sola virtualidad de dicha ley de
una sentencia 0irme que impona al locatario la obliacin de restituir el inmueble arrendado y que,
correlativamente, reconoca el derecho del recurrente a recuperar la posesin material del bien%%% Lue el
derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se relaciona con los bienes: es un derecho
patrimonial y, por lo tanto, una propiedad en el sentido constitucional% [7a palabra propiedad%%% -ha dicho la
1uprema Corte de los Estados Cnidos- comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer 0uera de s mismo, 0uera de su vida y de su libertad%%%[ En consecuencia, la decisin recurrida que
por aplicacin retroactiva de la ley a un caso ya ju,ado suprime o altera el derecho patrimonial adquirido
en virtud de aquel ju,amiento, atribuye a dicha ley una inteliencia incompatible con la inviolabilidad de
la propiedad, aseurada por el art% *> de la Constitucin%Z
- Caso (&ourdieu, +edro cKAunicipalidad de la Capital)- En el presente litiio se reclamaba por el
actor la devolucin de un impuesto paado bajo protesta, en relacin con un sepulcro situado en el
Cementerio del Beste #que &ourdieu habra comprado a quien la Aunicipalidad lo habra concedido a
perpetuidad), alendose violacin de la aranta constitucional de la propiedad%
7a demandada ar\y que el derecho al sepulcro no era ZpropiedadZ ni ZdominioZ, y que, en
consecuencia, estaba reido por disposiciones del derecho p!blico y la imposicin para nada violaba la
aranta del art% *> de la Carta Aana% 7eemos en el 0allo:
'ijo la Corte: ZLue respecto a la primera cuestin%%% planteada procede%%% observar que la
sentencia de desalojo%%% cuyo carcter de de0initiva y de ejecutoria no ha sido cuestionada en el pleito,
aparece pronunciada con 0echa 2* de octubre de *=2<, es decir, en circunstancias en que ya haban
0enecido los e0ectos de la ley **%25* y no se haba dictado a!n la ley **%5*G que prorro el t$rmino de
las locaciones%%% Lue%%% se ha aplicado una ley nueva a una situacin de0initivamente establecida, dando
ello por resultado la anulacin por la sola virtualidad de dicha ley de una sentencia 0irme que impona al
locatario la obliacin de restituir el inmueble arrendado y que, correlativamente, reconoca el derecho del
recurrente a recuperar la posesin material del bien%%% Lue el derecho reconocido al recurrente por la
sentencia de desalojo se relaciona con los bienes: es un derecho patrimonial y, por lo tanto, una
propiedad en el sentido constitucional% [7a palabra propiedad%%% -ha dicho la 1uprema Corte de los
Estados Cnidos- comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer 0uera de s
mismo, 0uera de su vida y de su libertad%%%[ En consecuencia, la decisin recurrida que por aplicacin
retroactiva de la ley a un caso ya ju,ado suprime o altera el derecho patrimonial adquirido en virtud de
aquel ju,amiento, atribuye a dicha ley una inteliencia incompatible con la inviolabilidad de la propiedad,
aseurada por el art% *> de la Constitucin%Z
CONCEPTO Y DEFINICIN DEL DOMINIO EN EL CDIGO CIVIL- 'ominio es el ms amplio derecho
de se/oro que puede tenerse sobre una cosa, el que constituye la plena in re potestas, el derecho real
que con0iere la mayor cantidad de 0acultades que es posible tener sobre su objeto%
Con ello no quiere e-presarse, como a veces se piensa, que es un derecho ilimitado y sujeto al
arbitrio individual, ya que, como todo derecho, el dominio tiene un estatuto reulador que implica la
e-istencia de restricciones a la e-clusiva voluntad del titular y que con0orma su contenido normal% +ero, a
<G
di0erencia de los dems derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio de determinadas
0acultades sobre la cosa, el propietario tiene todas las posibles, pero siempre, naturalmente, debe obrar
dentro de los lmites que le marca el ordenamiento jurdico% 7a nota al art% 2EF= Cd% Civ% establece que
el dominio es: F...la reunin de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo...Z mas
la nota al 2EFG determina que ello es as: Z...con la reserva que no e2iste... sino en los l-mites y ba6o las
condiciones determinadas en la ley, por una consideracin esencial a la sociedad: el predominio, para el
mayor bien de todos y de cada uno, del inter1s general y colectivo, sobre el inter1s individual%Z
- E% &"1+$u%. >FGC- 7a de0inicin leal de dominio est contenida en el art% 2EFH: ZEs el derecho real en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona%Z 4econoce su
0uente en Aubry y 4au #como lo pone de mani0iesto la propia nota al artculo, en su parte 0inal) quienes
e-presan: Z7a propiedad en el sentido propio de esta palabra #dominio) e-presa la idea de poder jurdico,
el ms completo de una persona sobre una cosa, y puede de0inirse como el derecho en virtud del cual
una cosa se encuentra sometida de una manera absoluta y e-clusiva a la voluntad y a la accin de una
persona%Z
1i concebimos al derecho de propiedad como el $nero, identi0icable con todo derecho subjetivo
incorporado al patrimonio, el dominio sera el derecho de propiedad sobre las cosas, que brinda la mayor
cantidad de 0acultades que un derecho puede otorar sobre las mismas, concretadas en los tres ius del
'erecho 4omano: utendi #derecho de uso), 0ruendi #derecho de oce) y abutendi #derecho de
disposicin)%
1e habla de la nota al art% 2E*5, donde ?$le, recuerda: Z...que los e2cesos en el e6ercicio del
dominio son en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad, pero no
constituyen por s- mismos un modo del e6ercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban...Z
CLASIFICACION DEL DOMINIO: PERFECTO E IMPERFECTO- El articulo 2EF> del Codio Civil
establece: (El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no est/ gravada con
ning4n derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse
al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su ob6eto es un
inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc1tera%) Es
pleno o per0ecto cuando es perpetuo y la cosa no est ravada con nin!n derecho real hacia otras
personas% 7os tres supuestos de dominio imper0ecto a los que se re0iere la 2T parte del 2EF> se
encuentran leislados en los arts% 2HH* al 2H>2 y son: caso del dominio 0iduciario, caso del dominio
revocable y caso del dominio desmembrado%
- D.+*+. 4+-u$+&"+.- E-iste cuando el titular, llamado propietario 0iduciario ha recibido un bien,
sinularmente determinado, de una persona, llamada constituyente del 0ideicomiso, con el 0in de que, al
t$rmino de un cierto pla,o o al cumplimiento de determinada condicin #resolutoria) lo trasmita, a su ve,,
a un tercero, denominado 0ideicomisario% Est leislado en el art% 2HH2, aunque en dicha norma,
errneamente se dice que el e0ecto es Zrestituir la cosa a un terceroZ cuando en verdad no se le restituye
nada, sino que se le trasmite el dominio%
- D.+*+. "!2.$&7%!- Es aqu$l que se tiene sujeto a una condicin o pla,o resolutorios, nunca
suspensivos, puesto que en tal caso, el dominio no habra nacido% 7a cosa no pasa a un tercero, como en
el caso anterior, sino que vuelve a manos del trasmitente%
- D.+*+. -!#!7"&-.- 1e da cuando su titular ha constituido un derecho real, de dis0rute o de
aranta, a 0avor de otro sobre su propia cosa% El dominio 0iduciario y el revocable minoran el carcter
perpetuo del dominio, mientras que en el desmembrado se encuentra a0ectado el carcter absoluto%
CARACTERES DEL DOMINIO- 1on tres: absoluto, e-clusivo y perpetuo%
- A7#.%u1.- Aqu este t$rmino no est tomado en el sentido de Zoponible era omnesZ, pues desde ese
punto de vista todos los derechos reales lo son, sino en este otro: el dominio es el derecho real que
otora a su titular la mayor cantidad de 0acultades posibles sobre una cosa" lo cual no impide la e-istencia
de restricciones que, con0iurando el estatuto normal del dominio, no alcan,an a borrar este carcter%
- EH$%u#+2.- 'os personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa -art% 2EFG Cdio Civil%
Corolarios de este carcter e-clusivo: la 0acultad consarada por el art% 2E*H y la del 2E*>" no olvidar,
empero, lo dispuesto por los arts% 2H2> -que tipi0ica una restriccin a dichas 0acultades- y 5F>> -que
establece una servidumbre leal de paso%
El carcter e-clusivo consistira ms bien, se!n esta postura, en que en principio nadie puede
e0ectuar actos de dominio sobre la cosa" que es lo que resultara de la nota al art% 2EFG: Z8ecimos que el
<=
derecho de propiedad es e2clusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le
perteneceZ% 'esde tal punto de vista, el carcter e-clusivo puede tener e-cepciones, que se daran
cuando un tercero pueda ejercer verdaderos actos de dominio sobre la cosa, y el propietario est por ello
obliado a compartir el uso yKo oce de la cosa con otro%
Esas a0ectaciones a la e-clusividad le vendran al propietario por el lado, principalmente, de las
servidumbres% Ejemplo: la ley que crea una servidumbre de paso sobre el 0undo que presente el camino
ms directo a la va p!blica a 0avor del 0undo encerrado -art% 5FHG Cd% Civ%-% El propietario del primero
debe compartir su uso con el titular de la servidumbre: el carcter e-clusivo de su derecho est, pues,
limitado% +areciera que el propio ?$le, se inclina alo por esta posicin, en la 2T parte de la nota al 2EFG%
&ien que alo contradictoriamente a0irma lueo: F...pero esas desmembraciones no hacen part-cipe al
que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su
propiedad%Z 7o que indicara que, a pesar de esas desmembraciones, el dominio siue siendo e-clusivo%
;ambi$n, en cierto sentido, la nota al 2GFE: ZPorque la propiedad es por su naturale5a un
derecho libre, absoluto y e2clusivo, y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre que
pretenda que recono5ca el inmuebleZ #se est re0iriendo a la prueba en la accin real neatoria)%
A pesar de lo e-puesto, para la eneralidad de los autores, las servidumbres a0ectaran ms bien
lo absoluto del dominio y no su e-clusividad%
- P!"0!1u.- El derecho de dominio no requiere que se lo ejercite para conservarlo, es decir, que no se
e-tinue por el no uso, a di0erencia de otros derechos reales, cuyo no ejercicio acarrea su p$rdida: as, el
usu0ructo se e-tinue por el no uso durante die, a/os #art% 2=2< Cd% Civ%)" iualmente el uso y la
habitacin a los que aplican las normas sobre e-tincin del usu0ructo #art% 2=H=) y las servidumbres #art%
5FE= Cd% Civ%)% :aturalmente que a este carcter no se opone el hecho de que si otro comien,a a
poseer la cosa que el propietario no usa, y lo hace durante el t$rmino requerido para la usucapin, el
dominio se e-tinuir, pero ello no se deber al no uso, sino porque otro lo adquirir por el jueo de una
institucin distinta: la prescripcin adquisitiva: eso es lo que dispone, precisamente, el art% 2E*F%
'e estos tres caracteres el !nico que sera esencial sera el e-clusivo, ya que si no e-iste, el
derecho no sera dominio, sino condominio% 1in embaro, tener presente lo que ya dijimos acerca de
quienes consideran que aun el carcter e-clusivo puede reconocer limitaciones% 7os otros dos son
naturales, es decir que pueden 0altar tanto el absoluto -por ejemplo en el caso del dominio
desmembrado-, como el perpetuo -ejemplo: el supuesto de dominio revocable- sin que por ello
desapare,ca el dominio, que en estas hiptesis sera, obviamente, un dominio imper0ecto%
CARCTER ABSOLUTO DEL DOMINIO: IUS UTENDI( FRUENDI Y ABUTENDI- El dominio es el
derecho que otora a su titular la mayor cantidad de 0acultades que un derecho puede otorar sobre una
cosa, y que se sinteti,an en los tres ius clsicos que nos vienen del 'erecho 4omano: ius utendi -0acultad
de uso-" ius 0ruendi -0acultad de oce, o sea, percepcin de 0rutos- y ius abutendi -0acultad de disponer
0sica y jurdicamente de la cosa%
B. F&$u%1&-!# &1!"+&%!#- Contempladas principalmente en los arts% 2E*5 y 2E*< Cd% Civ%: el
propietario, a la cosa podr usarla, o,arla, servirse de ella, poseerla% Antes de la ley *>%>**, el art% 2E*5
lo 0acultaba a desnaturali,arla, deradarla o destruirla, prohibir que otro se sirviera de ella o percibiera
sus 0rutos%
En la nota a dicho artculo ?$le, e-presaba que si bien los e-cesos en el dominio Zno constituyen
por s- mismos un modo de e6ercicio del derecho que las leyes aprueben, ellas son la consecuencia
inevitable del car/cter absoluto del dominioZ% 9 concluye con la 0rase de ;homas 4eynal poniendo de
mani0iesto los inconvenientes de que el jue, pueda ju,ar el abuso del derecho de dominio% 7a 4e0orma,
para poner de acuerdo a esta disposicin con la tnica eneral que la inspir y que la llev a incorporar al
Cdio Civil instituciones tales como la lesin, la imprevisin, el abuso del derecho, etc$tera, sustituy el
art% 2E*5 por el siuiente: ZEs inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o
servirse de ella, usarla y go5arla conforme a un e6ercicio regular%Z 9 el art% 2E*<, por este: ZEl e6ercicio de
estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de
venta6as o comodidades%Z
>. E% &7u#. -!% -!"!$/.- Es obliatorio vincular este tema con el eneral del abuso del derecho,
principio incorporado por la ley *>%>** en el art% *F>* Cd% Civ% Esta norma permite al jue,, aun en el
caso de que se hubiera adecuado la conducta a una norma leal, desconocer el derecho emanado de
ella por considerar que se lo ha ejercido ZabusivamenteZ% 'ice el art% *F>* nuevo: ( El e6ercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como il-cito ning4n acto.
EF
&a ley no ampara el e6ercicio abusivo de los derechos. Se considerar/ tal al que contrar-e los fines que
aqu1lla tuvo en mira al reconocerlos o al que e2ceda los l-mites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres%)
Con0orme al principio del abuso del derecho, una persona puede hacer lo que la ley le permite -si
actuara contra la ley el derecho acto ya no sera abusivo, sino ilcito- y, sin embaro, por obra y racia del
art% *F>*, esa conducta puede no ser reconocida ni amparada, si el jue, considera violadas las pautas
que indica el art% *F>*% 1i se medita un momento sobre ellas, se echar de ver cun relativas son y
cunto dependen del arbitrio del jue,% El 0actor de inseuridad jurdica que ellas introducen se aprecia
0cilmente: ya no e-iste un mdulo objetivo e invariable Rla ley- para valorar las conductas, sino que esa
valoracin depender del in0initamente variable criterio de los jueces%
?- F&$u%1&-!# Eu"6-+$&#- Contempladas en el art 2E*E tanto en lo que se re0iere a actos de
administracin como de disposicin, ajustndose, naturalmente, a los preceptos leales% 7a citada
disposicin hace una enumeracin no ta-ativa de los actos jurdicos que el propietario puede reali,ar con
su cosa: alquilarla, enajenarla a ttulo oneroso o ratuito, ravarla con derechos reales a 0avor de terceros
y aun abandonarla% El antiuo art% 2E*5 -hoy sustituido por la 4e0orma- areaba alunos otros: derecho
de accesin, de reivindicacin, de constituir sobre ella derechos reales, de prohibir que otro se sirva de la
cosa o perciba sus 0rutos" de disponer de la misma por actos entre vivos% :aturalmente, estos derechos
siuen e-istiendo en la actualidad, aun con la ley *>%>**%
EITENSIN DEL DOMINIO-
AA Su!%.- +or debajo y por encima del mismo% Al respecto, dispone el art% 2E*G que Z&a propiedad del
suelo se e2tiende a toda su profundidad y al espacio a1reo sobre el suelo en l-neas perpendiculares... Z
Concordemente, el art% 2E*= establece la presuncin de que todas las construcciones, plantaciones y
obras e-istentes en la super0icie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del
terreno y que a $l le pertenecen% 1e trata de una presuncin iuris tantum%
9 dice el art% 2E2* que, por el contrario: Z&a propiedad de obras establecidas en el espacio a1reo
que se encuentran sobre el terreno no causa la presuncin de la propiedad del terreno, ni la propiedad de
obras ba6o el suelo, como una cantera, una bodega, etc., tampoco crea en favor del propietario de ellas
una presuncin de la propiedad del suelo%Z
BA A$$!#."+.#- 1upuesto reido por el art% 2E2F: Z&a propiedad de una cosa comprende
simult/neamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos%Z
CA F"u1.# 3 0".-u$1.#- En las notas a los arts% 252= y 2<<< se da el concepto y la di0erencia entre 0rutos
y productos: 0rutos son los que la cosa produce sin alteracin de su sustancia y productos, por el
contrario, no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la cosa% 7os 0rutos naturales e
industriales y las producciones ornicas de la cosa #productos) no son accesorios de la cosa, sino que
0orman un todo con ella: art% 252= y su nota" !ltima parte de la nota al art% 525= y nota al art% 2E>*% En
cambio, los 0rutos civiles, con0orme al art% 255F, son cosas accesorias% Bbviamente al propietario le
corresponden los 0rutos de cualquier clase como los productos, porque, o 0orman parte de la cosa, o son
accesorios de ella y entonces rie del art% 2E2F Cd% Civ%: Z>inguna distincin hay que hacer entre frutos
y productos en cuanto al derecho del propietarioZ, dice la nota al art% 252= Cdio Civil%
MODOS DE AD'UISICIN DEL DOMINIO- Aodos de adquisicin del dominio son los hechos o actos de
los que puede resultar la adquisicin de este derecho real% Al respecto dice el art% 2E2<: ZEl dominio se
adquiere: . Por la apropiacin" #. Por la especificacin" $. Por la accesin" %. Por la tradicin" '. Por la
percepcin de los frutos" (. Por la sucesin en los derechos del propietario" ). Por la prescripcin%Z 'e la
percepcin de 0rutos como modo de adquirir el dominio de ellos, se leisla en el captulo relativo a las
Zobliaciones y derechos del poseedor de buena 0eZ% 1e dice que es incompleta, dado que entre los
modos de adquisicin no 0iuran los siuientes:
*% 7a ley, que es la que atribuye la propiedad al poseedor de buena 0e de una cosa mueble no robada ni
perdida: art% 2<*2 Cdio Civil%
2% 7a e-propiacin por causa de utilidad p!blica la cual, se!n alunos autores, tambi$n debera 0iurar
en el 2E2<, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art% 2E** del propio Cdio Civil y el art% *> de la
Constitucin :acional%
1in embaro, el Cdio menciona a la e-propiacin como causa de p$rdida del dominio: art%
2H*F% Ello es cierto, pero en la e-propiacin hay una correlativa adquisicin por parte del Estado, as
como en la tradicin hay adquisicin por un lado y p$rdida por el otro #art% 2HF= Cd% Civ%)%
- C%&#+4+$&$+.*!#- 6eneralmente se dan las siuientes:
E*
*) Briinarios y derivados: 1e!n que la adquisicin se realice en 0orma independiente, es decir, que el
dominio na,ca en cabe,a del adquirente, sin atencin al derecho del antecesor o sea sin consideracin a
que la cosa haya pertenecido anteriormente otra persona" o que se reciba de un propietario anterior por
medio de un acto jurdico, supuesto en el que e-istira un traspaso del dominio%
El inter$s prctico de esta distincin reside en que en la adquisicin oriinaria el dominio se
adquiere sin limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el
derecho proviene de un antecesor que lo trasmite, el derecho se adquiere con las limitaciones que el de
aqu$l tena: es el principio del art% 52>F Cdio Civil%
Entre los oriinarios tenemos: apropiacin, especi0icacin, accesin, percepcin de 0rutos%
'erivados: tradicin, sucesin% En punto a prescripcin, las opiniones no son coincidentes%
2) A ttulo universal y a ttulo particular: 1e!n que se adquiera todo o parte de un patrimonio o cosas
individuales% 7a sucesin de que habla el inc% HI del 2E2< es la sucesin universal mortis causa% En la
tradicin hay sucesin a ttulo sinular%
5) 6ratuitos u onerosos: 1e!n que se adquiera sin contraprestacin -por ejemplo por apropiacin- o
mediante ella -por ejemplo, tradicin oriinada en una compraventa%
<) +or actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de los primeros, la tradicin" de los seundos la
sucesin por causa de muerte%
E) Alunos autores sostienen la conveniencia de clasi0icar los modos tambi$n se!n se re0ieran a
muebles o a inmuebles%
APROPIACIN- E-iste apropiacin cuando se aprehende una cosa con nimo de hacerse due/o de la
misma% En cuanto al concepto de aprehensin, recordar el art% 25>< ya e-puesto% Es claro que dicha
aprehensin slo servir para adquirir el dominio cuando:
*% El adquirente tena capacidad de adquirir" la doctrina uni0ormemente entiende que esta
capacidad es la e-iida para la adquisicin de la posesin por s, es decir, la leislada en el art% 25=2
Cd% Civ%
2% 7as cosas sea susceptible de apropiacin
AA C.#&# #+* -u!J. 3 &7&*-.*&-&#- 1olamente entran en esta cateora de cosas susceptibles de
apropiacin: las cosas muebles sin due/o, es decir, las que nunca tuvieron due/o #ejemplo: los animales
salvajes) y las cosas muebles abandonadas por sus due/os, es decir, aquellas de cuya posesin #el
due/o) se desprende materialmente con la mira de no continuar en el dominio de ellas -art% 2HF>, Cdio
Civil-%
?ale decir que este es un modo de adquisicin de cosas muebles% 7os inmuebles no son
susceptibles de apropiacin, no slo porque lo dispone e-presamente el art% 2E2H, sino porque los
inmuebles nunca carecen de due/o ya que, si no pertenecen a particulares, son del dominio privado del
Estado #art% 25<2, inc%)
1e!n la jurisprudencia, acaecido el abandono de una cosa y e-tinuido en su consecuencia el
dominio, si aqu$lla 0uese mueble, pasa a ser una cosa sin due/o, susceptible de constituir el objeto de un
nuevo derecho de dominio, si de ella se apropiare un tercero o el mismo due/o anterior" si 0uese
inmueble, la apropiacin es jurdicamente imposible, suriendo por ministerio de la ley, el dominio del
Estado sobre ella% :o obstante lo normado por el art% 25<2, inc% 5, Cd% Civ%, que atribuye los bienes
vacantes al Estado, se e-ie no slo el desamparo de la cosa, sino tambi$n la mani0estacin directa o
indirecta de abandono del dominio% 7a vacancia supone un abandono cali0icado, un acto de renuncia a la
propiedad" el Estado puede poseer como los particulares, pero no adquiere el dominio ministerio leis e
instantneamente%
Atendiendo, como corresponde, a las circunstancias de hecho particulares de cada hiptesis, se
consider que se trataba de cosas abandonadas por su due/o y no perdidas, en dos 0allos que, en su
hora, tuvieron especial resonancia%
BA C.#&# 0!"-+-&#- +ara que e-ista Zcosa perdidaZ son necesarios dos requisitos: el objetivo o material,
re0lejado en el hecho de que la cosa se encuentre e-puesta a las miradas de todos y accesible a
cualquiera, pero que no es el luar destinado a conservarla" y el subjetivo, consistente en la neliencia o
descuido, pero que e-cluya la idea de renunciar a los derechos sobre ella, como ocurre cuando la cosa
es arrojada por quien no quiere tenerla ms por suya% :o son susceptibles de adquirirse por apropiacin,
puesto que tienen due/o% :o hace al r$imen jurdico aplicable la causa de la p$rdida, es decir tanto da
que ella se deba a caso 0ortuito o a neliencia del due/o% 1e rien por id$nticas normas los bienes a los
que una persona tiene derecho, pero lo inora% +or ejemplo, caso de 0ondos pertenecientes a un
E2
concurso y que sus acreedores inoraban, tiene derecho de recompensa quien denuncia su e-istencia"
tambi$n quien denuncia al @isco una herencia vacante%
El Cdio Civil, a pesar de lo dicho, leisla sobre Zcosas p$rdidasZ en el captulo destinado a la
apropiacin: arts% 2E5F al 2E5H%
7e basta a quien sostena que se trata de una cosa perdida alear tal circunstancia, sin que
tena que acreditar que la hall en la va p!blica y 0ue e-traviada por su due/o% Es a $ste al que le
corresponde probar lo contrario%
El art% 2E55 dispone que: Zel que hubiera hallado una cosa perdida tiene derecho a ser pagado de
los gastos hechos en ella y a una recompensa por el halla5go. El propietario puede e2onerarse de todo
reclamo cedi1ndola al que la hallZ%
8urisprudencia y doctrina coinciden en que el derecho a la recompensa que la norma transcripta
consara est endere,ado no slo a retribuir las molestias del hallador -con independencia de los astos
que hubiere hecho, a los que la ley contempla separadamente-, sino a premiar la honrade, y para acicate
de que se act!e de esa manera, es decir para que los hombres cumplan con sus obliaciones jurdicas
#en el caso, devolver lo encontrado) -qui, hasta porque resulta muy 0cil quedarse impunemente con el
halla,o-, procediendo correctamente #conciencia aparte), para que haya orden y pa, social% El derecho a
la recompensa e-iste aun cuando se trate del halla,o de documentos no neociables, o de un certi0icado
de depsito a pla,o 0ijo nominativo intrans0erible, pues para devolver lo hallado el hallador se apart de
sus tareas habituales e inclusive pudo haber hecho astos%
CA C&;&- 1e!n el art% 2E<F Zes otra manera de apropiacinZ, relativa a animales bravios o salvajes
#cosas muebles sin due/o)% Aqu ?$le, siue el EsboPo de @reitas, que distinue a los animales en
salvajes, dom$sticos y domesticados, atribuyendo a cada cateora un r$imen jurdico distinto%
7a propiedad de los animales salvajes o bravios se adquiere por apropiacin porque son cosas
sin due/o" y se pierde, se!n el art% 2HFE Zcuando recuperan su antigua libertadZ% Considera el Cdio
que la apropiacin se produce cuando el ca,ador toma al animal -muerto o vivo- o $ste hubiese cado en
las trampas puestas por $l y aunque otro lo aprehendiese en este !ltimo supuesto, debe entrearlo al
ca,ador porque a $l le pertenece #art% 2E<F)%
A pesar de no e-istir propiamente aprehensin -y por tanto, adquisicin del dominio- mientras el
ca,ador 0uere en persecucin de la presa por $l herida tiene prelacin 0rente a cualquiera que la tome
materialmente%
7os animales salvajes, por lo mismo que son res nullius no pertenecen al propietario del 0undo
donde se encuentran, pero el Cdio hace la siuiente distincin:
a) Z>o se puede ca5ar sino en terrenos propios, o en terrenos a6enos que no est1n cercados,
plantados o cultivados y seg4n los reglamentos de polic-aZ #art% 2E<2)%
b) En cambio, si se ca,a en terrenos cercados, plantados o cultivados, sin permiso del due/o, la
ley atribuye la propiedad, como sancin para el ca,ador, al due/o del 0undo #art% 2E<5)%
1ituacin interesante es la que se presenta en el caso de que un animal herido en un luar donde
est permitido ca,ar, mientras 0uese perseuido por el ca,ador, se introdujere en terreno ajeno plantado,
cercado o cultivado% El que ca,a y va persiuiendo la presa, no puede entrar en terreno ajeno sin la
autori,acin del due/o%
DA P!#$&- 'ice el art% 2E<>: Z&a pesca es tambi1n otra manera de apropiacin, cuando el pe5 fuere
tomado por el pescador o hubiere ca-do en sus redes%Z 7os arts% 2E2> y 25<5 hablan de la naturale,a de
res nullius de Zlos peces de los mares interiores, mares territoriales, r-os y lagos navegablesZ, ya que nos
dicen que son susceptibles de apropiacin privada y sabemos que de este modo de adquirir slo son
pasibles las cosas muebles que no tienen due/o%
Es libre la pesca en las auas de uso p!blico, naturalmente tal derecho sometido a las normas
del Cdio y a las relamentaciones que dicte la Zautoridad localZ #arts% 2E<G y 2E<=)%
7a 2T parte del art% 2E<G, que establece que los propietarios ribere/os de un ro o arroyo tienen
derecho a pescar (por su lado hasta el medio del r-o o arroyo), es totalmente inadecuada para nuestro
r$imen jurdico en cuanto a propiedad de los ros% En e0ecto, siendo todos los ros p!blicos #art% 25<F
inc% 5) cualquiera tendra derecho de pescar en toda su e-tensin menos los ribere/os, que slo lo
tendran hasta la mitad" es decir que los ribere/os estaran en peor posicin que cualquier habitante del
pas, lo cual es un absurdo% Ac se reali,a una distincin siuiendo a @reitas, que es sobre los ros de
dominio p!blico #ros naveables y la pesca es libre) o privado #ros no naveables, no se puede pescar)%
1e!n se ha e-puesto, de con0ormidad a los arts% 25<5 y 2E2> Cd% Civ% los peces de los mares
interiores, del mar territorial, de los ros y de los laos naveables son res nullius% ;ambi$n ya pusimos de
E5
mani0iesto que con0orme al art% *I de la ley de pesca nJ *>%EFF, Zlos recursos del mar territorial arentino
son propiedad del Estado :acional, quien conceder su e-plotacin con0orme a las disposiciones de la
presente ley y su relamentacinZ%
9 que por el art% *I de la ley *G%EF2, la jurisdiccin sobre el mar territorial #especialmente en
relacin a los recursos costeros, como lo e-presa la ZE-posicin de AotivosZ de dicha ley) hasta una
distancia de 5 millas marinas medidas de la lnea de las ms bajas mareas, corresponde a las provincias%
As all de las 5 millas, a la :acin #art% 2J de la citada ley)%
En consecuencia, los peces del mar territorial han cambiado de cateora: de res nullius han
pasado a convertirse en cosas del dominio p!blico del Estado -nacional o provincial%
EA T!#.".#- 1er muy di0cil que las normas relativas a tesoros lleuen a tener aplicacin en la
actualidad, por cuanto, dados los modernos medios de uarda de los objetos de valor #por ejemplo, cajas
de seuridad de los bancos) solamente en casos muy e-cepcionales, de uerras u otras catstro0es, se
los enterrar u ocultar de manera de dar luar al jueo de estas disposiciones%
1e!n el art% 2EE*: ZSe entiende por tesoro todo ob6eto que no tiene due3o conocido y que est/
oculto o enterrado en un inmueble, sea de creacin antigua o reciente, con e2cepcin de los ob6etos que
se encuentren en los sepulcros o en los lugares p4blicos destinados a la sepultura de los muertos%Z
1e trata de una res nullius y de all que su adquisicin se reule en el captulo relativo a la
apropiacin% El art% 25<5 inc% EI, parece e-iir que se trate de objetos precioso de valor para que puedan
constituir un tesoro% 'e acuerdo con el art% 25*=, el tesoro es una cosa mueble%
7a ley no e-ie que el tesoro sea Zde creacin antiuaZ, pero en cuanto a los de reciente orien,
dispone el 2EHE que se presume que Zlos ob6etos de reciente origen pertenecen al due3o del lugar donde
se encontraren, si 1l hubiese fallecido en la casa que hac-a parte del predioZ%
El art% 2EE* habla de objetos Zocultos o enterrados en un inmuebleZ%
NLui$nes pueden buscar tesorosO :aturalmente, el propietario, en 0undo propio: art% 2E*5%
;ambi$n puede hacerlo el copropietario, en el 0undo sujeto a copropiedad: art% 2EE2% Adems, podrn
hacerlo los poseedores imper0ectos #el usu0ructuario, el usuario, el habitador y el acreedor anticresista):
art% 2EE2% +or !ltimo, el tenedor puede buscar tesoros, siempre que cuente con permiso del due/o o de
su representante: art% 2EE2%
1iendo una res nullius el tesoro en verdad correspondera en su totalidad al que lo descubriera
por apropiacin% 7a mitad del tesoro se atribuye al propietario del 0undo donde 0ue hallado, por ra,ones de
equidad% Esta es la solucin de nuestro Cdio: 7a mitad del tesoro pertenece al descubridor, por
apropiacin #arts% 2EEH y 2EE=)% 7a otra mitad pertenece al due/o del 0undo, y se tratara de una
adquisicin lee% +or eso es que, quien encuentra un tesoro en 0undo propio lo adquiere, la mitad como
descubridor y la otra mitad en su carcter de propietario del 0undo #art% 2EEF)%
'escubridor del tesoro es el primero que lo hace visible, aunque no lo tome #arts% 2EE< y 2EEE),
pero siempre que se trate de tesoros encontrados casualmente #art% 2EH*)% +ero cuando una persona
tiene derecho a buscar tesoros #copropietario, poseedor imper0ecto o tenedor con permiso del
propietario), entonces hace suya la mitad como descubridor, aunque no se trate de tesoros encontrados
casualmente, sino buscados de intento% 7a otra mitad, al propietario o propietarios del terreno #ar% arts%
2EE> y 2EEG)%
Cna situacin especial es la contemplada por el art% 2EE<% En verdad, en este caso no nos
hallaramos 0rente a un ZtesoroZ propiamente dicho, puesto que caracterstico del tesoro es que sea res
nullius y aqu nos encontramos con que el presunto tesoro tiene due/o% Este supuesto se llama
Zreivindicacin de tesoroZ -si el due/o del 0undo niea la autori,acin para la b!squeda, debe recurrirse a
la justicia- lo cual encierra un contrasentido, pues quien reivindica es el propietario, y el ZtesoroZ, por
hiptesis, es una cosa sin due/o% Casos particulares contemplan los arts% 2EHF y 2EHH%
ESPECIFICACIN- El art% 2EH> la de0ine: Z0dqui1rese el dominio por la transformacin o especificacin,
cuando alguien por su traba6o, hace un ob6eto nuevo, con la materia de otro con la intencin de
apropi/rselo%Z
7a importancia de la especi0icacin es prcticamente nula teniendo en cuenta lo dispuesto por el
art% 2<*2 Cd% Civ%, por cuyo jueo el especi0icador tendr una ms e0ica, de0ensa% Es decir que las
disposiciones que estamos estudiando reirn slo en el caso de que no resulte aplicable el art% 2<*2%
?$le, tiene en cuenta dos pautas para decidir acerca de la propiedad de la nueva especie: que la
cosa pueda o no volver a su 0orma primitiva y la buena o mala 0e del especi0icador%
E<
En un solo supuesto se concede la propiedad de la nueva especie al especi0icador, sin perjuicio
del deber de indemni,ar al due/o de la materia: si el especi0icador es de buena 0e y la cosa no puede
volver a su 0orma anterior #art% 2EHG)% En los dems casos, la ley otora una opcin al due/o de la
materia para: *) tomar el nuevo objeto, previo pao al especi0icador de su trabajo, si era de buena 0e, o
slo del mayor valor que hubiera tomado por ese trabajo, si es de mala 0e" o 2) e-iir el valor de la
materia, si es de buena 0e el especi0icador o la indemni,acin de todo da/o y la accin criminal a que
hubiese luar, en caso de mala 0e, quedando, en ambos casos, la nueva especie de propiedad del
trans0ormador #arts% 2EH= y 2E>F)%
ACCESIN- 'ice el art% 2E>*: ZSe adquiere el dominio por accesin cuando alguna cosa mueble o
inmueble acreciera a otra cosa por adherencia natural o artificial %Z ;anto en la nota al respectivo Captulo
como en la nota al 2E>*, se preocupa ?$le, de distinuir la propiedad que se tiene sobre los accesorios
de la cosa principal, comprendidos en el propio ttulo de dominio #art% 2E2F), de aquellas cosas que el
propietario adquiere por accesin, es decir, por un ttulo distinto, a ra, de la Zincorporacin de una cosa a
otra que nos perteneceZ% 1lo cuando una cosa distinta se adhiere -natural o arti0icialmente- a otra de
nuestra propiedad, podemos decir que hemos adquirido alo nuevo Za ttulo de accesinZ, que alo nuevo
se ha areado a lo que ya se tena% +or el contrario, en relacin con los accesorios, se es propietario de
ellos porque la propiedad se e-tiende a los accesorios, y no por un nuevo ttulo%
El Cdio leisla los siuientes supuestos de accesin: aluvin, avulsin, especi0icacin, siembra
y plantacin" accesin de animales domesticados" adjuncin, me,cla y con0usin%
AA A%u2+,*- 8unto con la avulsin son dos 0ormas de acrecentamiento de los inmuebles por la accin del
aua de los ros% 'ebe tratarse de terrenos con0inantes con ros o arroyos" no juea este instituto cuando
el ro ha sido canali,ado y sus mrenes estn 0ormadas por diques arti0iciales #art% 2E><), caso en el
cual, el acrecentamiento aprovechara al Estado, por el jueo del art% 25<F inc% 5I" ni tampoco en relacin
a los terrenos linderos con auas durmientes #laos, launas, etc$tera): art% 2E>G%
1e!n el art% 2E>H: (&a reunin de la tierra no constituye aluvin por inmediata que se encuentre
a la ribera de un r-o cuando est/ separada por una corriente de agua que haga parte del r-o y que no sea
intermitente%)
(Tampoco constituye aluvin: &as arenas o fango que se encuentran comprendidas en los l-mites
del lecho del r-o, determinado por la l-nea a que llegan las m/s altas aguas en su estado normal %) #art%
2E>>)%
+ara que se produ,ca el acrecimiento y, en consecuencia la accesin, es menester que la tierra
no se encuentre separada de la heredad por una corriente de aua no intermitente que haa parte del ro,
pues de lo contrario y por inmediata que se encuentre a la ribera de $ste, no constituye aluvin: art% 2E>H,
y que es lo que tambi$n aclara el art% 2EG*%
El acrecentamiento debe haberse reali,ado por e0ecto espontneo de las auas, pues caso
contrario, rie lo dispuesto por los arts% 2E>= y 2EGF%
El Cdio contempla dos tipos de aluvin: el aluvin por acarreo #art% 2E>2) y el aluvin por
abandono #art% 2E>5)% En el aluvin por abandono nos encontramos a su ve, con dos supuestos:
3) Aquel en el cual el rio se acuesta sobre la orilla opuesta dejando parte del cauce seco% El cauce
deja de ser tal y ya no 0ormar parte del ro de con0ormidad al art% 2E>> o al 25<F inc <% Este caso se
desina con el nombre de alveus e-siccatu y est leislado en el art% 2E>5%
33) Aquel en el cual el ro no corre ms por un determinado cauce, dejndolo totalmente
abandonado, ya sea porque comen, a correr por otro cauce o por haberse secado% 1e denomina a esta
situacin alveus derelictus, tambi$n Zcauce secoZ, Zcauce viejoZ o ZmadrejnZ% :o e-iste ninuna norma
e-presa que reule esta situacin%
El terreno de aluvin pertenece a los propietarios ribere/os del ro o arroyo #art% 2E>2) porque,
como lo dice la nota a la citada norma: ZEl lecho del agua corriente no tiene un l-mite invariable. Este
l-mite, por el contrario, es movible" avan5a o se retira. &os terrenos, pues, que lindan con los r-os, pueden
unas veces perder" y es 6usto que otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su l-mite
se3alado. Por otra parte, nadie puede 6ustificar un derecho de propiedad sobre los sedimentos que la
corriente de las aguas ha puesto a las orillas del cauce del r-o%Z
1i el terreno de aluvin se 0orma a lo laro de varias heredades Zla divisin se hace entre los
propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporcin del ancho que cada una de las heredades
presente sobre el antiguo r-oZ #art% 2EG2)%
EE
+ero si se trata de las costas del mar o de ros naveables el terreno de aluvin no pertenece a
los propietarios ribere/os sino al Estado #art% 2E>2)% ;ampoco ser de propiedad privada en el caso de
que lo que con0ine con el ro 0uere un camino p!blico, ya que en ese caso, por ser el Estado el verdadero
ribere/o, el terreno accedido le corresponde a $l -o a la municipalidad del luar- se!n los casos #art%
2E>E)%
BA A2u%#+,*- Aientras que en el aluvin el acrecentamiento se produce por la accin insensible, lenta y
paulatina de las auas, la avulsin se oriina en una 0uer,a s!bita% 1e produce cuando, a ra, de $sta, un
ro o arroyo -sin distincin entre naveables y no naveables- lleva una cosa susceptible de adherencia
natural, como tierra, arena o plantas y las une #por adjuncin o superposicin) a un campo in0erior o a un
0undo situado en la ribera opuesta #art% 2EG5)% 1i se trata de cosas no susceptibles de adherencia natural
#por ej%: un arado, maderas, etc%), se aplican las disposiciones relativas a cosas perdidas%
El propietario del 0undo del cual se han desprendido las cosas susceptibles de adherencia
natural, conserva su propiedad y puede reivindicarlas -Zal solo efecto de llev/rselasZ, dice el art% 2EG5-
naturalmente, siempre que pueda individuali,arlas, mas este derecho cesar en dos supuestos: a) 'esde
que las cosas desliadas por avulsin se adhirieran naturalmente al terreno ribere/o en que 0ueron a
parar #artculo 2EG<)" b) al prescribir la accin reivindicatoria, que para este supuesto especial tiene
se/alado un pla,o de prescripcin de H meses por el art% <F5=, Cd% Civ%" ello, a!n antes de que se
produ,ca la situacin del art% 2EG<% En ambas hiptesis, el due/o del terreno al que 0ueron a parar esas
cosas, adquiere su dominio por accesin%
El due/o del terreno al que 0ueron a parar las cosas desprendidas, no puede pedir su remocin,
si el due/o del terreno de donde se desprendieron no quisiera reivindicarlas, porque la reivindicacin es
una 0acultad y no una obliacin%
CA E-+4+$&$+,* 3 0%&*1&$+,*- +or aplicacin de la rela super0icie solo cedit #art% 2E*=) el due/o del
terreno se hace en principio, due/o de lo edi0icado o plantado en $l, aunque 0uera con materiales ajenos%
:uestro Cdio rela distintos supuestos donde se leisla acerca de la situacin de las partes en punto a
derechos e indemni,aciones que les corresponden%
a) 1iembra, edi0icacin o plantacin en terreno propio con materiales ajenos #art% 2EG>)% El due/o
del terreno se hace propietario de lo edi0icado, sembrado, etc%, y de las semillas,etc%, en todos los casos%
+ero si ulteriormente estas !ltimas se separasen, el due/o de las semillas, etc%, podr reivindicarlas si le
conviniere% En cuanto a las indemni,aciones debidas se distinue: si el edi0icador es de buena 0e, est
obliado a paar al propietario el valor de las semillas, etc% 1i es de mala 0e debe, adems, indemni,ar
todos los da/os y perjuicios que hubiere causado y si hubiere luar, a las consecuencias de la acusacin
criminal%
b) 1iembra, edi0icacin o plantacin en terreno ajeno, con materiales propios% 1i hay buena 0e del
edi0icante, Zel due3o del terreno tendr/ derecho para hacer suya la obra... previas las indemni5aciones
correspondientes al edificante... de buena fe, sin que 1ste pueda destruir lo que hubiese edificado..., no
consinti1ndolo el due3o del terrenoZ #art% 2EGG)% 1i hay mala 0e por parte del edi0icante, Zel due3o del
terreno puede pedir la demolicin de la obra y la reposicin de las cosas a su estado primitivo, a costa del
edificante... Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmuebleZ #art%
2EG=)%
1i hay mala 0e por parte del edi0icante y del due/o del terreno Zse arreglar/n los derechos de uno
y otro seg4n lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del
due3o, siempre que el edificio, siembra... se hiciera a vista y ciencia del mismo y sin oposicin algunaZ
#art% 2E=F)%
+or su parte, el art% 2E=* aclara que: ZSi el due3o de la obra la hiciese con materiales a6enos, el
due3o de los materiales ninguna accin tendr/ contra el due3o del terreno, y slo podr/ e2igir del due3o
del terreno la indemni5acin que 1ste hubiere de pagar al due3o de la obra%Z
c) 3nvasin de terreno ajeno% 1i la construccin asentada en un terreno propio penetra
parcialmente en terreno ajeno, esa situacin no se encuentra leislada en el Cdio Civil, debiendo
solucionarse a trav$s de la adquisicin de la porcin de terreno invadido por el edi0icante,
adicionndosele a su precio la suma correspondiente a los diversos perjuicios que su0ra el propietario%
DA A-Eu*$+,*( !;$%& 3 $.*4u#+,*- Es una 0orma de adquisicin del dominio por accesin, que se
produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos propietarios, de tal modo que
0orman un solo cuerpo, siempre que no haya habido acuerdo entre los propietarios, pues en tal caso, la
nueva cosa pertenecera a ambos en condominio% Cuando las cosas unidas no 0orman un solo cuerpo,
cada due/o conserva su propiedad% ?$le, da un ejemplo de este supuesto en la nota al art% 2E=<: F...una
EH
mano de oro se ha unido con plomo a una estatua de oro. >o es entonces un solo cuerpo, pues que una
materia e2tra3a separa las cosas unidas. En tal caso, cada uno retiene su propiedad%Z
En la adjuncin las dos cosas muebles se unen sin 0usionarse #ej%: una perla que se enar,a con
platino para hacer un anillo)%
En la me,cla y la con0usin, hay 0usin de ambas cosas y ordinariamente no podrn separarse" la
me,cla se re0iere a slidos #ej%: dos medidas de trio de distintos due/os)" la con0usin, a lquidos #ej%:
vinos de di0erente calidad pertenecientes a dos personas distintas)%
EA A$$!#+,* -! &*+&%!#- En punto a animales, ?$le, siue al EsboPo de @reitas, que los distinue en:
salvajes, dom$sticos y domesticados, otorndoles a cada cateora un r$imen propio% As:
Animales salvajes son los que viven naturalmente libres, sin dependencia del hombre%
Animales dom$sticos, son los que pertenecen a las especies de los que ordinariamente viven
bajo la dependencia del hombre% Ej%: una allina, un perro%
Animales domesticados son los animales salvajes que se han subyuado a la dependencia del
hombre% Aientras conservaren ese hbito, sern reputados animales dom$sticos" perdi$ndola, sern
reputados salvajes% Ej%: el jabal o el lobo del ejemplo anterior, si he lorado amansarlos% Z .uando los
animales domesticados que go5an de su libertad, emigraren y contra6esen la costumbre de vivir en otro
inmueble, el due3o de 1ste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de alg4n artificio
para atraerlos. El antiguo due3o no tendr/ accin alguna para reivindicarlos, ni para e2igir ninguna
indemni5acinZ #art% 2E=2)% ZSi hubo artificio para atraerlos, su due3o tendr/ derecho para reivindicarlos,
si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendr/ derecho a ser indemni5ado de su
p1rdidaZ #art% 2E=5)%
El art% 2HFE, por su parte, establece que Zla propiedad de los animales salva6es o domesticados
se pierde cuando recuperan su antigua libertad o pierden la costumbre de volver a la residencia de su
due3oZ%
TRADICIN TRASLATIVA DEL DOMINIO- ?ale decir que la tradicin no slo es un modo de adquirir el
dominio, sino tambi$n los dems derechos reales #e-cepcin hecha de la hipoteca y del censo
consinativo, en los que la cosa permanece en poder del constituyente% En las servidumbres el primer
uso de la servidumbre Ztiene luar de tradicinZ -art% 2=>>-)% ;ambi$n es un modo de adquirir la posesin
y aun la tenencia%
En el 'erecho 4omano tres eran los modos de adquisicin de la propiedad en 0orma derivada,
por acto o neocio jurdico, en el 'erecho 4omano clsico: la mancipatio, la in iure cessio y la traditio% 7a
traditio -que se cumpla con la entrea material de la cosa- trasmita la propiedad cuando la cosa era nec
mancipi y la entrea se e0ectuaba en base a un neocio reconocido por el derecho civil #era la iusta
causa), como por ej%, una donacin, reconocida por el derecho civil como 0undamento de la adquisicin
de la propiedad por parte del donatario%
1i la cosa era mancipi, la traditio slo trasmita la propiedad ZbonitariaZ #el accipiens slo tena la
cosa in bonis), es decir que, a pesar de e-istir iusta causa el accipiens no se converta en propietario,
sino solamente en poseedor" pero con el transcurso del tiempo y a trav$s de la usucapin, devena
propietario% 1in embaro, durante el pla,o de la usucapin, el pretor protea al propietario bonitario con
la misma amplitud que al quiritario% En el 'erecho justinianeo desaparecen la mancipatio y la in iure
cessio, restando slo la tradicin como modo de adquisicin derivado de la propiedad%
RE'UISITOS DE LA TRADICIN TRASLATIVA DEL DOMINIO- 7os requisitos son tres: *) que el
tradens sea propietario de la cosa" 2) que tradens y accipiens tenan capacidad y 5) que la tradicin se
e0ect!e por ttulo su0iciente para trasmitir el dominio%
B. P".0+!-&- -! %& $.#&. D!"!$/.# :u! 0u!-!* 1"&#+1+"#!- +ara que la tradicin traslativa de la
posesin haa adquirir el dominio de la cosa que se entrea, debe ser hecha por el propietario que tena
capacidad para enajenar y el que la reciba ser capa, de adquirir% 9 se!n el art% 2HF5: Z&os 4nicos
derechos que pueden transmitirse por la tradicin, son los que son propios del que la hace%Z
:aturalmente que aqu deber tenerse presente el principio de la convalidacin, establecido por el art%
2EF<%
a) 3mplicancia del art% 52>F, Cd% Civ%- Esta !ltima disposicin #art% 2HF5) est en armona con el
principio del nemo plus iuris consarado por el art% 52>F, uno de cuyos corolarios es, precisamente, la
disposicin que estamos estudiando% El principio del art% 52>F es de una lica ilevantable, pero reconoce
E>
e-cepciones, aun dentro del Cdio Civil as consaradas en aras de la seuridad jurdica y de la
necesidad de proteer a los terceros adquirentes de buena 0e y a ttulo oneroso%
b) 3mplicancia del art% *FE*, Cd% Civ%- +ara que la tradicin tena la virtualidad de trasmitir el
dominio, el tradens debe ser propietario, puesto que de lo contrario, no podra trasmitir aquel derecho:
arts% 2HF* y 52>F Cd% Civ% 1in embaro, a veces, la tradicin hecha por un no propietario -a non domino-
puede hacer adquirir la propiedad al accipiens y entonces tendramos una persona que adquiere un
derecho mejor que el que tena quien se lo trasmiti y que, por la tradicin se habran trasladado
derechos que no son Zlos propios del que la haceZ%
>A C&0&$+-&- -! %&# 0&"1!#- El 2HF* e-ie que el tradens tena capacidad de enajenar y el accipiens
capacidad de adquirir% En punto a capacidad requerida para reali,ar la tradicin traslativa de dominio,
poniendo especialmente el acento sobre la del accipiens se han sostenido dos posturas:
*) 7a que por aplicacin del art% 25=2 considera que, teniendo la tradicin por objeto hacer
adquirir la posesin, basta que se tena el discernimiento que dicha norma e-ie% +ara su estudio, nos
remitimos a cuanto dijimos acerca de la capacidad en la adquisicin de la posesin%
2) +ara otros, cuyo pensamiento tambi$n vertimos en el sitio indicado, siendo la tradicin un acto
jurdico, ser menester que las partes tenan la plena capacidad civil%
+or otro lado, si bien el Cdio en nin!n luar e-plcita en qu$ consistira la Zcapacidad de
enajenarZ y Zde adquirirZ, cuando se trata de actos de disposicin patrimonial, ha sido siempre riuroso en
punto a la e-iencia de la capacidad%
7a jurisprudencia, en eneral, por esta !ltima postura, ha considerado que el 25=2 -que slo
requiere discernimiento- rie los supuestos de adquisicin unilateral de la posesin" y que cuando se trata
de adquisicin derivada -caso de la tradicin- resulta e-iible la plena capacidad civil y no el simple
discernimiento, que puede e-istir sin capacidad% #Ej%: un demente declarado tal en juicio, en sus intervalos
l!cidos tiene discernimiento, aunque es un incapa, absoluto)%
?A T61u%. #u4+$+!*1!- 7a tradicin, para ser traslativa de dominio, debe tener su causa e0iciente o su
0undamento en un ttulo su0iciente, de con0ormidad con el art% 2HF2% 1e entiende por ttulo su0iciente, a
estos e0ectos, el acto jurdico revestido de todas las condiciones de 0ondo y 0orma e-iidas por la ley y
que sea apto o idneo para servir de 0undamento o base a la trasmisin del dominio%
+or lo eneral, se tratar de un contrato: as, sera ttulo su0iciente, el contrato de compraventa #si
se re0iriera a inmuebles, instrumentado en escritura p!blica), el de donacin, el de permuta% +ero puede
ser otro acto jurdico, como por ej% el pao por entrea de bienes% :o sera ttulo su0iciente por ej% un
contrato de locacin o de comodato, pues estos contratos slo pueden servir de antecedente de un
derecho personal y de una trasmisin de la tenencia, pero no del dominio -ni de la posesin%
EFECTOS DE LA TRADICIN- Antes de la tradicin de la cosa no se adquiere el derecho real% Es decir
que $sta cumple una doble 0uncin: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer
conocer la trasmisin a los terceros% Es reci$n lueo de cumplidos los dos requisitos: celebracin del acto
jurdico #ttulo su0iciente) y tradicin, que el dominio pasa de la cabe,a del tradens a la del accipiens, con
todas las consecuencias que ello trae aparejadas%
A 0in de que el dominio se trasmita no basta con el acto jurdico obliacional, sino que debe
cumplirse con la tradicin para tener por operado el traspaso, tanto entre las partes #0uncin constitutiva
de la tradicin) cuanto 0rente a terceros #0uncin de publicidad): art% E>> Cd% Civ% +or su parte, el art%
2HF= dispone que Zse pierde igualmente el dominio por ena6enacin de la cosa, cuando otro adquiere el
dominio de ella, por la tradicin en las cosas muebles y en los inmuebles despu1s de firmado el
instrumento p4blico de ena6enacin, seguido de la tradicinZ% Actualmente, adems, y para poder oponer
los derechos reales #en nuestro caso, el dominio) a los terceros, o por lo menos a ciertos terceros, debe
inscribirse el respectivo ttulo de trasmisin en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble de la jurisdiccin
donde est$ situado el bien #art% 2EFE Cd% Civ%, re0%, por la ley *>%>** y art% 2 de la ley *>%GF* sobre
r$imen de los 4eistros de la +ropiedad 3nmueble)%
KPUEDE EFECTUARSE LA TRADICIN ANTES DE LA EIISTENCIA DEL TTULOL Este problema se
oriina en el art% 2HF=, que transcribimos arriba y se!n el cual, en materia de inmuebles, el dominio se
pierde cuando otro lo adquiere por la 0irma del instrumento p!blico de enajenacin, seuido de la
tradicin% +arecera que se!n la letra estricta del art% 2HF= la tradicin, para trasmitir el dominio, debiera
hacerse lueo del per0eccionamiento del ttulo%
EG
Es claro que si antes de dicho per0eccionamiento se e0ect!a la tradicin, se podr haber
trans0erido la posesin, pero reci$n se tendr por consumada la trasmisin del dominio al cumplirse los
requisitos e-iidos para la per0eccin del ttulo%
As, por ej%, en el caso de la tradicin e0ectuada con base en un boleto de compraventa, el
accipiens adquirir la posesin letima -de con0ormidad al art% 25EE in 0ine, se!n la re0orma de la ley
*>%>**-, pero de nin!n modo el dominio, que reci$n se trasmitir cuando se 0irme la escritura traslativa
de dominio: art% **G< inc% *, **GE al **G> Cd% Civ%" permaneciendo, mientras tanto ese dominio en
cabe,a del vendedor se!n el boleto%
+or otra parte no debe con0undirse la tradicin -que reali,a el propietario al e0ecto de transmitir
solamente la posesin #art% 2<E<, Cd% Civ%)- con el instrumento p!blico mismo: el dominio de los
inmuebles se pierde despu$s de 0irmado el instrumento p!blico de enajenacin, seuido de la tradicin%
Esta es la rela eneral" pero nada se opone a que el vendedor, al 0irmar un boleto de compraventa,
realice anticipadamente la tradicin del inmueble y en ese caso, a!n no mediando la escritura p!blica
traslativa del dominio, el comprador incorpora a su patrimonio un derecho: la posesin de la 0inca, reida
por disposiciones propias a esta relacin jurdica y distintas, cuando no independientes a las del dominio
#con0% art% 25E* y nota, 25>>, 2<*G, etc%, Cd% Civ%)%
LA TRADICION DE DERECHOS REALES DE DOMINIO- 1iendo el art% E>> Cd% Civ% de carcter
eneral, la tradicin no slo se e-ie en materia de dominio, sino que tambi$n tiene 0uncin constitutiva
en relacin a los dems derechos reales% Es claro que respecto de cada uno de ellos deber ser
reali,ada con base en un ttulo su0iciente, es decir, que sea idneo para hacer adquirir el derecho real de
que se trate%
Caso particular es el de las servidumbres, en relacin a las que, se!n el art% 2=>>, Zel uso que el
propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de
tradicinZ% Es decir que, en materia de servidumbres, el primer ejercicio importa tradicin% Dacen
e-cepcin al principio de la tradicin, en el Cd% Civ%, los derechos de hipoteca y censo consinativo,
dado que la cosa ravada permanece en poder del constituyente%
@uera del Cdio Civil, encontramos e-cepciones al principio de la tradicin en la prenda con
reistro, la hipoteca naval, la hipoteca aeronutica, debentures de aranta 0ija o 0lotante%
E=
EFECTOS DE LA POSESIN DE COSAS MUEBLES- El art% 2<*2, cabe,a del captulo que lleva el
epra0e ZEfectos de la posesin de cosas mueblesZ, establece: Z&a posesin de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiere sido robada o perdida%Z 7a norma en anlisis
establece una presuncin de propiedad respecto, de las cosas muebles, a 0avor de quienes re!nan dos
requisitos: posesin y buena 0e% Adems, la cosa no debe ser ni robada ni perdida%
&A P.#!#+,*- 1e la requiere, en el sentido del art% 25E*% 4ecordemos que alunos autores y la
jurisprudencia sostienen que por aplicacin del art% 25H5 -Zposee porque poseeZ- la posesin se presume
iuris tantum siempre que e-ista corpus%
7A Bu!*& 4!- 7a de0ine el art% 25EH #conc% el art% <FFH)% ;ambi$n se presume iuris tantum: art% 25H2 Cd%
Civil%
$A C.#& *. ".7&-& *+ 0!"-+-&- 1iuiendo la tradicin ermnica y 0rancesa, ?$le, slo considera
aplicable la presuncin de propiedad cuando el propietario se hubiera desprendido voluntariamente
#aunque la voluntad estuviera viciada) de la cosa% +ero no en caso de que no hubiera habido un traspaso
voluntario de la posesin%
POSEEDOR Y ACCIN REIVINDICATORIA- El poseedor de buena 0e se presume propietario y tiene, en
consecuencia, el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin de la cosa% +ero si e-aminamos las
normas relativas a la accin reivindicatoria, no encontramos con el art% 2>H> que declara que: Z&a accin
de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble que hubiese
pagado el valor a la persona a la cual el demandante la hab-a confiado para servirse de ella, para
guardarla o para cualquier otro ob6eto.F
B sea que Zpara repeler la accin reivindicatoriaZ del propietario, es necesario que el poseedor la
haya adquirido a ttulo oneroso, pues si lo 0ue a ttulo ratuito, se!n lo que resulta Za contrarioZ del art%
2>H> y lo dispuesto por la 2T parte del 2>>G, la reivindicacin es procedente, a pesar de la posesin de
buena 0e% Ahora bien, se!n el art% 2<*2 los !nicos requisitos que deben reunirse para dar luar a la
presuncin de propiedad son: la posesin y la buena 0e" slo para parali,ar la accin reivindicatoria, es
decir, slo 0rente al propietario anterior se requiere, adems, el ttulo oneroso%
En resumen: el poseedor de buena 0e es propietario 0rente a todos, la haya adquirido a ttulo
oneroso o ratuito, pero en el !ltimo caso no lo ser 0rente al propietario, por el jueo del art% 2>H>%
1iempre que mediara una trasmisin a ttulo oneroso, aunque se haya adquirido de un no
propietario, el poseedor se convierte en propietario y el anterior due/o pierde el dominio% 'e modo tal que
si el poseedor -que ahora es el !nico y verdadero propietario- enajena la cosa a un tercero a ttulo
ratuito, o si este adquirente es de mala 0e, el anterior propietario no tendr accin reivindicatoria contra
ellos, puesto que la perdi al per0eccionarse el dominio en cabe,a del poseedor, por obra del art% 2<*2 y
del 2>H> y porque, al e-istir $ste en sus manos, las trasmisiones que e0ect!e no podrn ser atacadas%
NATURALE<A =URDICA DE LA AD'UISICIN- Es de rior recordar aqu las tres clsicas teoras que
se han sostenido acerca de la naturale,a jurdica del principio contenido en el art% 22>= Cd% @ranc$s,
que no es otro -mutatis mutandi- que el de nuestro 2<*2% As:
a) 1e!n alunos, se tratara de una prescripcin instantnea% Esta tesis pudo tener su orien en el
hecho de que en el Cd% Civ% 0ranc$s, el art% 22>= est ubicado en el ttulo re0erente a la prescripcin,
bajo el epra0e ZAlunas prescripciones particularesZ% Aas se ha batido actualmente en retirada aun
entre los mismos 0ranceses, puesto que los t$rminos Zprescripcin instantneaZ son contradictorios, ya
que uno de los elementos de la prescripcin es, precisamente, el tiempo, que aqu -por hiptesis- no
e-istira% 9 ha sido acerbamente criticada titulndosela una Z0iccinZ in!til%
b) +ara otros, surira de la m-ima una presuncin de propiedad%
Claro est que entonces, se plantea la di0icultad de determinar si se trata de una presuncin iuris
tantum o iuris et de iure% +ensamos que es iuris et de iure: teniendo posesin y buena 0e #las que se
presumen iuris tantum) el poseedor se convierte en propietario con un ttulo inatacable% Es por ello que
tiene el Zpoder de repeler cualquier accin de reivindicacinZ, se!n el 2<*2% 'e all tambi$n que el 52>*
estable,ca que el principio del nemo plus iuris #art% 52>F) no rie respecto de las cosas muebles% :os
re0irma en esta posicin la nota a dicho art% 52>*, as como la nota al art% *G*> y lo dispuesto en el art%
2<*5% 9 no podra ser otra la doctrina de ?$le,, puesto que la 0uente directa de los artculos 2<*2 a 2<*E,
es decir, Aubry y 4au sostienen que la presuncin de propiedad es absoluta e irre0raable%
HF
+ero no hay que perder de vista que en el art% 2<*2 e-isten dos presunciones iuris tantum: la de
posesin #25H5) y la de buena 0e #25H2), pero que no rendida la prueba en contrario respecto de ellas,
estos dos elementos -posesin V buena 0e- enendran la presuncin iuris et de iure, es ms, enendran
un verdadero ttulo inatacable de propiedad% 7a incorreccin est en no distinuir estas dos presunciones,
que pueden ser destruidas, de la presuncin de propiedad, que no puede serlo%
c) +or !ltimo, para otros, se trata de una hiptesis de adquisicin leal, es decir, de una adquisicin o
atribucin de propiedad ministerio leis% 1e!n esta opinin, que Aariani de ?idal comparte, es la propia
ley la que, por ra,ones de conveniencia econmica, atribuye al poseedor de buena 0e la propiedad de la
cosa%
ARTCULOS >4B? Y >4B4: COROLARIOS DEL ART. >4B>- Estas dos disposiciones son
sobreabundantes%
Z&as acciones de resolucin, nulidad o rescisin a que se halla sometido el precedente poseedor
no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena feZ #art% 2<*5)% 9 no podrn diriirse contra $l
porque el poseedor actual de buena 0e se ha convertido en propietario por obra del 2<*2 perdiendo,
simultneamente, su derecho real el anterior propietario%
Z&a presuncin de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de
un contrato o de un acto l-cito o il-cito, obligada a la restitucin de la cosaZ #art% 2<*<)% 9 no podr
invocarla porque, o se trata de un tenedor, que no puede ampararse en el 2<*2, que requiere posesin
-Zobliacin de restituirla 0undada en un contrato o en un acto lcitoZ- o se trata de un poseedor de mala 0e
-si media un acto ilcito-% Es lo que dice y ejempli0ica la nota a la citada disposicin%
EICEPCIONES AL PRINCIPIO DEL ART. >4B>-
B. C.#&# ".7&-&# . 0!"-+-&#- 7a primera y ms importante e-cepcin a la presuncin de propiedad del
2<*2, dentro del Cd% Civ% la constituyen las cosas robadas o perdidas, tal como lo dice el propio artculo
citado% En consecuencia si de tales cosas se trata y aunque las haya adquirido a ttulo oneroso, su
poseedor, aunque sea de buena 0e, no est a cubierto de la reivindicacin -art% 2>HE-% Este caso qued
siempre al maren del principio, a!n en el 'erecho ermnico%
Lu$ es lo que debe entenderse por cosa robada lo e-plica claramente el art% 2>HH% En cuanto a
las cosas perdidas no haciendo distinciones el 2<*2, esa cali0icacin se aplica no slo a las que se
e-traviaran por caso 0ortuito o 0uer,a mayor #ej%: una inundacin) sino tambi$n a los supuestos de p$rdida
por neliencia imputable al poseedor, envo a una direccin equivocada, etc%
En principio, el propietario que reivindica una cosa mueble robada o perdida, nada debe
desembolsar a 0avor del poseedor actual, aunque sea de buena 0e y a ttulo oneroso% 1in embaro hay
dos supuestos en los que, a pesar de otorrsele la reivindicacin, el propietario est obliado a dicho
desembolso a 0avor del tercer poseedor de buena 0e y que son:
A) 1i la cosa estaba en venta con otras equivalentes o semejantes y hubiera sido adquirida por el
poseedor en una Zventa p4blica o en casa de venta de ob6etos seme6antesZ #art% 2>HG) o Za un individuo
que acostumbraba vender cosas seme6antesZ, el reivindicante debe reembolsar el precio que el poseedor
hubiera paado por la cosa y, de lo contrario, la reivindicacin ser recha,ada% Es por ello que la
reivindicacin en estos supuestos y debido a la condicin del reembolso, ha quedado suprimida en la
prctica%
1i la cosa no hubiera sido adquirida en las condiciones enunciadas, aunque lueo el adquirente la
hubiera vendido en una venta p!blica o en casa de venta de objetos semejantes, nada puede reclamar al
propietario, aun siendo de buena 0e% 9 ms, el propietario puede, a su ve,, repetir contra $l lo que hubiera
tenido que paar al tercer adquirente en tales condiciones, como en el supuesto com!n, por aplicacin
del art% 2>HG Cd% Civ% ;al es lo que prescribe el art% 2>H=%
1e ha decidido que el due/o de la cosa robada puede reclamar a quien la compr al ladrn, sin
encontrarse en ninuno de los supuestos del 2H>G, el precio y los dems astos e0ectuados a 0avor del
tercer adquirente, a quien le 0ue vendida en las condiciones previstas por aquella norma, ya que quien la
compr al ladrn no puede, por ese medio, mejorar su posicin ni empeorar la del propietario% ;ambi$n
se ha resuelto que el joyero que adquiri de la persona sospechosa las alhajas hurtadas, enajenndolas
a un tercero, debe al damni0icado el valor de las mismas, estimado en el precio que percibi del tercero
que se las compr%
&) El otro supuesto en el que a!n pudiendo reivindicar, el propietario est obliado a un
desembolso en 0avor del tercer poseedor de buena 0e, es el contemplado en el art% 2<22 Cd% Civil% Es
H*
decir que, en la hiptesis de que la cosa la hubiera adquirido en venta p!blica o en casa de venta de
objetos semejantes #art% 2>HG) el poseedor de buena 0e puede reclamar el precio que por ella hubiera
paado y slo en ese caso%
+ero si por la adquisicin del tercer adquirente de buena 0e y a ttulo oneroso, el propietario
puede reencontrarse con la cosa que de otra manera le hubiera sido di0cil recuperar -lo que depender
de las circunstancias 0cticas de cada caso particular-, si bien no debe desembolsar el precio, porque no
concurren las circunstancias del 2>HG, s debe paar una indemni,acin proporcionada al poseedor, que
sera una especie de Zcompensacin por el servicioZ que le ha prestado al propietario con su adquisicin%
Ej%: si el poseedor ha adquirido la cosa mueble a un ladrn en el e-tranjero, volviendo despu$s al pas,
siendo a ra, de esta circunstancia que el propietario la puede locali,ar y reivindicar%
:aturalmente que esta norma del art% 2<22, 2T parte, resulta aplicable en caso de cosas muebles
robadas o perdidas% 1i no 0uera as, no habra luar a la reivindicacin por el jueo de los arts% 2<*2 y
2>H>%
- Csucapin de cosas robadas o p$rdidas- En nuestro 'erecho, se!n la caterica nota al 5=<G Cd%
Civ% Zno tenemos prescripcin de cosas mueblesZ, y en el propio artculo se dispone que la prescripcin
adquisitiva se re0iere slo a inmuebles, todo ello en virtud del principio establecido en el 2<*2% Esto, sobre
todo en caso de trasmisiones de buena 0e y a ttulo oneroso, creaba raves inconvenientes al comercio
jurdico dado que siendo la reivindicacin imprescriptible y no e-istiendo usucapin de cosas muebles, si
estas 0ueran robadas o perdidas quedaban inde0inidamente sujetas a la accin persecutoria del
propietario%
Estos inconvenientes, en parte solucionados por el art% <>> del Cdio de Comercio: ZEl que
durante $ a3os ha pose-do con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por
prescripcin...Z
El vaco de nuestra ley civil 0ue llenado por la ley *>%>**, que incorpor como art% <F*H bis, el
siuiente: ZEl que durante $ a3os ha pose-do con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere
el dominio por prescripcin. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia e2i6a inscripcin en registros
creados o a crearse, el pla5o para adquirir su dominio es de # a3os en el mismo supuesto de tratarse de
cosas robadas o perdidas. En ambos casos, la posesin debe ser de buena fe y continuaZ%
>. A"1. >4BF- 'ice el art% 2<*E, en su *T parte que la presuncin de propiedad del 2<*2 Z tampoco puede
ser invocada respecto de las cosas muebles del Estado general o de los Estados particularesGZ Como
resulta de la 0uente #Aubry y 4au) y aunque ?$le, no lo dice e-presamente, la e-cepcin del 2<*E se
re0iere solamente a los bienes del dominio p!blico del Estado :acional o +rovincial% En e0ecto, los bienes
del dominio p!blico del Estado no estn en su patrimonio, es decir, el Estado tiene sobre ellos un poder
superior de polica, pero no un verdadero derecho de propiedad%
En consecuencia esos bienes son inalienables, sustrados al comercio jurdico del derecho
privado #son susceptibles de utili,acin p!blica), y, por lo tanto, no son susceptibles de posesin -arts%
2<FF y 2<E= Cd% Civ%-% Es por ello que respecto de los mismos, jams resultar de aplicacin el 2<*2 y
sis%, dado que el requisito 0undamental es, precisamente, la posesin% As se ha decidido que el
comprador de madera e-trada de bosques 0iscales no adquiere su dominio mientras no se le e-tienda la
ua 0orestal,
En cambio, los bienes del dominio privado del Estado estn dentro de su patrimonio y tiene sobre
ellos un verdadero derecho de propiedad, reido por las normas del Cd% Cv% Estas cosas, sujetas a una
inenajenabilidad simplemente relativa -art% 25E> inc% 2 Cd% Civ%- son susceptibles de posesin por los
particulares, de lo cual resulta que a su respecto, puede juar la m-ima del 2<*2 con todos sus
corolarios%
1e ha decidido que el art% 2<*E, Cd% Civ%, alude a los bienes del dominio p!blico del Estado y no
a aquellos que por estar en el dominio privado, quedan sometidos a las normas del citado cuerpo leal%
1e!n la 2T parte del art% 2<*E la presuncin de propiedad Ztampoco podr/ ser invocada respecto
a las cosas accesorias de un inmueble reivindicadoZ% 7a reivindicacin triun0ante oblia a restituir al
reivindicante la cosa con todos sus accesorios -cum omni causa- ya que a ello no slo nos lleva el
principio de que las cosas accesorias siuen la suerte de la principal #arts% 252> y 252G Cd% Civ%) sino
porque Zla propiedad de una cosa comprende simult/neamente la de los accesorios que se encuentran
en ella natural o artificialmente unidosZ #art% 2E2F Cd% Civ%)% En esta hiptesis, el poseedor no puede
oponerse a la restitucin de los accesorios amparndose en el art% 2<*2%
Concordemente, dispone el 2>H2 que: Z...no son reivindicables... las cosas accesorias aunque
lleguen a separarse de las principales, a no ser 1stas reivindicadas...Z 'e donde, en el caso de
H2
reivindicacin de las cosas principales, las accesorias tambi$n lo son% Ero, resulta e-presamente
e-cluida la aplicacin del art% 2<*2 y no es permitido Zrepeler la accin reivindicatoriaZ%
En rior de verdad, los accesorios de un inmueble -por accesin 0sica o moral- se habran
trans0ormado en inmuebles por accesin #arts% 25*E, 25*H, 252F y 252* Cd% Civ%) por lo que resulta ms
evidente a!n que el principio del 2<*2 no puede entrar a juar, ya que $ste slo se re0iere a muebles%
:aturalmente que si las cosas accesorias llean a separarse del inmueble reivindicado, como el carcter
de accesorio depende, precisamente, de su adhesin o dependencia de la cosa principal #arts% 252G,
25*E, 25*H, 252F y 252* Cd% Civ%) ellas recobran su carcter de muebles y, adems, de cosas
principales, respecto de las cuales sern de aplicacin las relas enerales a menos que la separacin
hubiera sido indebidamente reali,ada #ar% arts% 2>H2, 2>HH y conc% Cd% Civ%)% Esta posicin, re0irmada
por los arts% 5*HF y 5*H2 Cd% Civ%, en materia hipotecaria%
?. C&#. !#0!$+&% -!% 0"+2+%!5+. -!% %.$&-."- 4esultan aplicables los arts% 5GG5, 5GG< y especialmente al
5GGE, que establece: ZSi los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustra-dos de la casa
alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar, para hacer efectivo el
privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe%Z
Esta norma establece, pues, una e-cepcin al principio del 2<*2, puesto que el tercer poseedor
de buena 0e no podr ampararse en la presuncin de propiedad derivada de aquel por e-istir una e-presa
disposicin que le veda tal posibilidad% 7os inconvenientes que para el comercio jurdico podra acarrear
tal e-cepcin, son mnimos, debido al reducido lapso por el cual resulta admisible la reivindicacin: un
mes%
4. Bu:u!#- &uque es toda construccin 0lotante destinada a la naveacin% 1u r$imen jurdico est
reulado por el Cd% de Comercio libro 333%
8uean, en materia de adquisicin de su dominio especialmente los arts% GEH, GE>, GE= y GH>% +or
su parte, el art% *5E* lo declara susceptible de hipoteca% 'e todas estas disposiciones se desprende con
0acilidad que si bien el buque es una cosa mueble, en varios aspectos, su r$imen jurdico es similar al de
los inmuebles% 4equiri$ndose -se!n las normas citadas- para la trasmisin de los buques documento
escrito e inscripcin en un reistro especial, donde se hace constar el nombre del propietario y las
sucesivas trans0erencias de dominio, es enteramente inaplicable a su respecto el r$imen del art% 2<*2
Cd% Civ%
F. A!".*&2!#- El art% 5H de la ley *>%G2E -Cd% Aeronutico, sancionado y promulado el *>%E%H>-
determina que Zse consideran aeronaves los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio
a1reo y que sean aptos para transportar personas o cosasZ%
4elativamente al r$imen de su dominio, resultan aplicables los arts% <= y EF de dicha ley%
1int$ticamente, las aeronaves, al iual que los buques, son cosas muebles -Zcosas muebles reistrablesZ,
se!n sure del Cd% Aeronutico- pero con un estatuto jurdico particular que se asemeja al de los
inmuebles% +uesto que se requiere para su trans0erencia instrumento p!blico o privado debidamente
autenticado y para poder oponer la trans0erencia a terceros, adems, su inscripcin en el 4eistro
:acional de Aeronaves -se!n sure de las disposiciones citadas- es evidente que no juea a su
respecto el principio del art% 2<*2 Cd% Civ% y por ello, el poseedor de buena 0e no se convierte en
propietario por el solo hecho de serlo%
C. Au1..1."!#- El citado dec% ley HEG2KEGH= convierte a los automotores en cosas muebles
reistrables, acercando su reulacin jurdica a la de los buques y las aeronaves%
+recept!a el art% *I del dec% ley HEG2KEG que Zla trasmisin del dominio de los automotores
deber/ formali5arse por instrumento p4blico o privado y slo producir/ efectos entre las partes y con
relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Hegistro >acional de la Propiedad del
0utomotorZ% 7a inscripcin inicial del vehculo conduce a la apertura del leajo del automotor #se adopta el
sistema del Z0olio realZ), con su pertinente matriculacin en el reistro seccional del luar de su
patentamiento, que implica radicacin del vehculo, cuyo cambio puede ser solicitado% En el aludido leajo
deber inscribirse el dominio del automotor, sus modi0icaciones, su e-tincin, sus transmisiones y
ravmenes, los embaros y otras medidas cautelares, las denuncias de robo o hurto y tambi$n el retiro
de0initivo de uso del automotor #arts% >, 2F, 2G y 2=, dec% ley HEG2KEG)%
7a inscripcin inicial importa tambi$n la emisin de dos documentos: el ttulo del automotor, que
sirve para probar las condiciones de dominio y ravmenes del bien, pero slo hasta la 0echa de
anotacin de las constancias en $l, es decir que tiene un Zvalor histricoZ y la c$dula de identi0icacin, que
autori,a el uso del automotor, aunque no resulta idnea para demostrar su dominio #arts% H, !ltimo
prra0o, ** y *2, dec% ley HEG2KEG y art% =, dec% 55EKGG)%
H5
'e la lectura del art% *I del dec% ley HEG2KEG sure que la inscripcin aparece impuesta con
carcter constitutivo, de modo que el derecho real no e-iste para nadie sobre un automotor
#independientemente de los derechos personales que pudieran derivar del acto de adquisicin) si la
trans0erencia al adquirente no ha sido inscripta, aun cuando se haya hecho a aqu$l tradicin del vehculo%
El art% 2I del dec% HEG2KEG ha trasladado a los automotores el principio que para las cosas
muebles en eneral sienta el art% 2<*2, Cdio Civil, #Zposesin vale ttuloZ), pero con la variante de que
no es la posesin sino la inscripcin la que Zvale ttuloZ% 7a ley no e-ie e-presamente el requisito del
ttulo oneroso en la adquisicin, pero me inclino por la a0irmativa, considerando que, toda ve, que el dec%
HEG2KEG no contiene una reulacin interal relativa a la accin reivindicatoria que pudiera asistirle al
propietario, resulta pertinente recurrir a las normas que consara el Cdio Civil sobre el punto, siempre
que no se hallen modi0icadas por disposiciones espec0icas%
+ara ser considerado de buena 0e, el adquirente debe satis0acer los siuientes requisitos: adquirir
del propietario reistral, e-iir del enajenante la e-hibicin del ttulo del automotor y que peticione el
certi0icado de dominio y ravmenes del bien reulado por el art% *H, dec% ley HEG2KEG y veri0icarlo
0sicamente, para establecer que se trata del mismo vehculo al que se re0ieren las constancias
documentales% Adems, inscribir la trans0erencia% En de0ecto de aluno de esos e-tremos, el adquirente
no podr alear buena 0e y, en consecuencia, se hallar imposibilitado de consolidar el dominio del
vehculo a su 0avor en los t$rminos de los arts% *I y 2I del dec% ley HEG2KEG% Es su0iciente que la buena 0e
en la posesin haya e-istido por el t$rmino de dos a/os a contar desde la inscripcin% 7a cesacin
posterior de ese estado de certidumbre acerca de la titularidad del vehculo que la buena 0e implica no
alcan,a, a mi criterio, para borrar el derecho adquirido con el cumplimiento del pla,o determinado por la
ley%
- Csucapin Zsecundum tabulasZ- 7a consara el art% <, dec% ley HEG2KEG y juea respecto de los
automotores robados o hurtados% 1on requisitos para que pueda operar: automotor robado o hurtado,
posesin de buena 0e continua, inscripcin del dominio a nombre del usucapiente, transcurso del t$rmino
de dos a/os a contar de la inscripcin% 7a usucapin se denomina Zsecundum tabulasZ porque se cumple
a 0avor de quien se halla inscripto como propietario del vehculo en el reistro pero que, a ra, de haberlo
adquirido de un no propietario, necesita boni0icar su ttulo%
- Csucapin Zcontra tabulasZ- Es la que se cumple contra el titular inscripto% En ese sentido puede
se/alarse la posibilidad de hacer juar a 0avor del poseedor de mala 0e la prescripcin lara que reulan
los arts% <F*E y <F*H del Cdio Civil%
7. S!.2+!*1!#- El Cdio Civil se dict sin que contuviera ni una sola norma re0erente a los
semovientes espec0icamente, por lo que, de acuerdo al conocido a0orismo ubi le- non distinuet non
distinuere debemus, ellos se hallan comprendidos dentro del principio rector del art% 2<*2 Cd% Civ%,
abstraccin hecha de cualquier marca o se/al que, por otra parte, para nada son ni siquiera mencionados
por el Cdio%
Con el propsito de subsanar el problema enerado por la discordancia entre el r$imen del
Cdio Civil y el de las leislaciones locales en materia de semovientes, el H%*F%G5 0ue sancionada y
promulada la ley 22%=5= de Zmarcas y se/ales de anado con viencia en todo el pasZ% 4especto de la
propiedad del anado la ley 22%=5= reula tres supuestos:
*% Animales sin marca o se/al #orejanos) o con marca o se/al no su0icientemente clara: su
propiedad queda sometida al r$imen com!n de cosas muebles #art% **)%
2% Animales marcados o se/alados: se presume salvo prueba en contrario, que pertenecen a
quien tiene reistro a su nombre de la marca o se/al aplicada al animal% ;ambi$n se presume -iuris
tantum- que las cras no marcadas o se/aladas pertenecen al propietario de la madre, si $stas se
encuentran al pie de ella #art% =)%
5% Animales de ra,a, e-cluidos los equinos de pura sanre de carrera: la propiedad se prueba con
el respectivo certi0icado de inscripcin en los reistros enealicos y selectivos reconocidos #art% **)%
4especto de la trasmisin de la propiedad del anado, para el anado com!n, recoiendo el
criterio de los cdios rurales modernos -v%%, el de la provincia de &uenos Aires-, la ley dispone que
Ztodo acto 6ur-dico mediante el cual se transfiera la propiedad de ganado mayor o menor, deber/
instrumentarse con un certificado de adquisicin que, otorgado por las partes, ser/ autenticado por la
autoridad local competenteZ #art% *2)% El art% *5 se re0iere a los requisitos que debe contener dicho
certi0icado%
@. C&7&%%.# -! $&""!"& 3 .1".# &*+&%!# -! "&;&- 7a e-tra/a situacin que se plantea, pues, en torno a
los animales de ra,a, es la siuiente:
H<
a) Cdio Civil: Art% 2<*2 y conc: la posesin de buena 0e crea la presuncin iuris et de iure de
tener su propiedad% 1in nin!n otro requisito: ni marca, ni se/al, ni inscripcin%
b) Cdios 4urales: Alunos imponiendo obliatoriamente la marcacin o se/alamiento del
anado, sin ninuna distincin%
c) :ormas consuetudinarias: 3mponiendo, por el contrario, la no marcacin ni se/alamiento y s la
inscripcin en los reistros enealicos que llevan las entidades de criadores #y que revisten, tanto ellas
mismas como sus reistros, carcter privado) a 0in de acreditar su dominio% Con0orme a estas normas, en
consecuencia, la propiedad de un animal de ra,a resultara, no de su posesin de buena 0e, como lo
dispone el Cdio Civil #que, de paso, es el !nico que puede determinar los modos de adquirir la
propiedad con0orme al art% H> inc% ** de la Constitucin :acional), sino de su inscripcin en los reistros
enealicos privados llevados por la entidades de criadores de tales animales%
7a ley 22%=5= trat de subsanar los inconvenientes aludidos respecto del anado en eneral y
tambi$n en relacin con los animales de ra,a, e-cluyendo e-presamente lo re0erido a los equinos de pura
sanre de carrera, art% *=, con lo que va dicha para $stos la subsistencia de las disposiciones de la ley
2F% 5>G% Con relacin a los equinos de pura sanre de carrera, 0ue sancionada y promulada el *E%E%>5,
la ley 2F%5>G, publicada en el &oletn B0icial del 5F%E%>5, la cual o0iciali, los reistros enealicos
relativos a estos animales, estableciendo que la trasmisin del dominio de los mismos se entender
per0eccionada -a!n entre partes- slo mediante la inscripcin de dicha trasmisin en los aludidos
reistros%
7a ley 2F%5>G no contiene normas relativas a la usucapin de estos animales #tampoco las
contiene la ley 22%=5= para los dems animales), por lo que ser de aplicacin el r$imen eneral
previsto para las cosas muebles reistrables en el art% <F*H bis del Cdio Civil y, eventualmente, lo
dispuesto en los arts% <F*E y <F*H #prescripcin veintea/al) para los supuestos no cubiertos por el art%
<F*H bis%
HE
PRESCRIPCIN- 1e!n el art% 5=<> Cd% Civ%: Z&os derechos reales y personales se adquieren y se
pierden por la prescripcin. &a prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una
obligacin por el transcurso del tiempo%Z
El art% 5=<G de0ine a la prescripcin adquisitiva como Zun derecho por el cual el poseedor de una
cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fi6ado
por la leyZ% 9 el art% 5=<= hace lo propio respecto de la prescripcin liberatoria: Z&a prescripcin liberatoria
es una e2cepcin para repeler una accin por el solo hecho de que el que la entabla ha de6ado durante
un lapso de tiempo de intentarla, o de e6ercer el derecho al cual ella se refiere%Z
- D+4!"!*$+&#- +arecera que se trata de dos institutos di0erentes:
a) 7a prescripcin adquisitiva juea en materia de derechos reales -es un modo de adquirirlos-" la
liberatoria opera en el campo de los derechos personales%
b) 7a prescripcin adquisitiva provoca el nacimiento de un derecho por el transcurso del tiempo"
la liberatoria causa la e-tincin -de all que tambi$n se la denomine Ze-tintivaZ-, si no de un derecho -en
atencin a lo dispuesto por el art% E*E inc% 2J Cd% Civ%- por lo menos de la accin que lo de0iende%
c) Aientras que la prescripcin liberatoria se 0unda en la inaccin del titular, la adquisitiva supone
la actividad de aqu$l a cuyo 0avor se cumple, puesto que reposa en la posesin que se concreta a trav$s
de la reali,acin de actos materiales sobre la cosa%
1in embaro, a poco que se medite, se observa que en verdad nos en0rentamos a aplicaciones
di0erentes, pero de una misma institucin, que es la prescripcin, a la manera de las caras de una misma
moneda%
- S!!E&*;&#- En e0ecto, juean en ambas los mismos principios en cuanto al cmputo del t$rmino y su
curso, causas de interrupcin y suspensin, personas respecto de las cuales resulta aplicable, momento
y modo de invocarla, convenciones prohibidas, renuncia de la prescripcin% 9 a!n podra decirse que la
prescripcin liberatoria tambi$n tiene relevancia respecto de los derechos reales, ya que alunos de ellos
-usu0ructo #art% 2=2<), uso y habitacin #art% 2=H=) y servidumbres #art% 5FE=)- se e-tinuen por la inaccin
del titular -Zno usoZ-% Bbs$rvese, adems, lo dispuesto por los arts% <F2H y 2=<2 en relacin al derecho
real de usu0ructo%
- M!1.-.%.56& -!% C,-+5. C+2+%- :uestro Cdio Civil leisla conjuntamente ambos tipos de
prescripciones, en el 7ibro 3?, 1eccin ;ercera, bajo el acpite Z'e la adquisicin y p$rdida de los
derechos reales y personales por el transcurso del tiempoZ, estableciendo principios comunes aplicables
a las dos -arts% 5=EF al 5=HE- y causales de interrupcin y suspensin%
PRESCRIPCIN AD'UISITIVA- 7a de0ine el art% 5=<G, ya transcripto% Este tipo de prescripcin es un
modo, no slo para adquirir el dominio, sino tambi$n otros derechos reales% El 0undamento de la
prescripcin adquisitiva -al iual que el de la liberatoria- es consolidar situaciones 0cticas, como medio
de 0avorecer la seuridad jurdica, liquidando situaciones inestables, dando certe,a a los derechos y
poniendo en claro la composicin del patrimonio, con lo cual se propende a la pa, y el orden social% 1e le
area tambi$n un pro0undo contenido social, puesto que, 0rente al no uso de las cosas por parte del
propietario, se le hace perder el derecho, con0iri$ndoselo al que realmente las hace producir #art% 2E*F
Cd% Civ%)% En la nota al art% 5=HE el Codi0icador a0irma que la prescripcin es una institucin de orden
p!blico que brinda Z0irme apoyo a la sociedadZ%
'entro de la prescripcin adquisitiva pueden se/alarse dos clases: la corta y la lara,
desinaciones que aluden al menor tiempo que se requiere para su cumplimiento en la primera, 0rente al
ms prolonado necesario a la seunda% E-iiendo menos tiempo -slo die, a/os de posesin- lico es
que la prescripcin adquisitiva corta tena ms e-iencias que la lara -que se cumple, lueo de la
4e0orma de *=HG, a los veinte a/os-% En e0ecto, para la primera es necesario que se posea con justo
ttulo y buena 0e" para la seunda basta Zla posesin continua de #I a3os con /nimo de tener la cosa
para s-, sin necesidad de t-tulo y buena feZ #art% <F*E Cd% Civ%)%
ELEMENTOS DE LA PRESCRIPCIN AD'UISITIVA- 7os elementos de la prescripcin adquisitiva -ya
sea corta o lara- son dos: la posesin y el tiempo%
- L& 0.#!#+,*- 7a posesin requerida a los e0ectos de usucapir es la posesin del art% 25E* Cd% Civ%,
vale decir, con sus dos elementos posesin -corpus y animus domini, o sea Zcon /nimo de tener la cosa
para s-Z, como re,a el art% <F*E%
7a comprobacin de los e-tremos e-iidos para la adquisicin del dominio por usucapin debe
e0ectuarse de manera insospechable, clara y convincente% +ara la adquisicin del dominio por usucapin
HH
no basta que se acredite un relativo desinter$s por el inmueble por parte de la demandada, sino que es
necesario que el actor demuestre cules son los actos posesorios reali,ados por $l y si se mantuvo en la
posesin en 0orma continua durante veinte a/os% ;eniendo en cuenta que la posesin es un hecho que
alea el prescribiente para 0undar su derecho a la propiedad de la cosa, incompatible con el que pretende
e-tinuido, a $l le corresponde probar su e-istencia de modo indubitable, siuiendo la rela de que quien
a0irma la e-istencia de una relacin jurdica dada debe aportar prueba acabada de los hechos que
necesariamente deben concurrir para su nacimiento%
1i los actos posesorios no aparecen como inequvocos, esto es, como propios de quien posee
para s, la prueba del corpus no hace presumir la del animus%
;ratndose de una 0inca urbana, no es posible e-iir la reali,acin de actos posesorios tales
como alambrados, vallas, cercos, plantaciones, como ocurre en los inmuebles rurales% En tal caso,
aquellos actos estn representados por la ocupacin pac0ica del inmueble% 1i el actor ha tenido durante
ms de veinte a/os su hoar 0amiliar en el inmueble, es posible presumir la reali,acin de diversos actos
que implican comportarse como due/o, tales como eventuales mejoras y las inevitables reparaciones que
en tan laro lapso han de haberse e0ectuado%
7a posesin se e-teriori,a a trav$s de la reali,acin de actos materiales sobre la cosa, pero esos
actos posesorios que llevan a la prescripcin deben distinuirse cuidadosamente de los llamados Zactos
de mera 0acultado Zde simple tolerancia[[ que, a pesar de ser actos materiales sobre la cosa, no conducen
a su adquisicin por prescripcin, aunque se reiteren durante laro tiempo%
Aunque se discrepa sobre su caracteri,acin, los actos de mera 0acultad seran aquellos que el
propietario puede o no reali,ar en lo suyo, pero si no los reali,a y de ello resulta un bene0icio para otro,
esto no podra invocarse para 0undar la prescripcin adquisitiva a 0avor del bene0iciado, salvo que la ley le
otorue ese e0ecto% Ejemplo: Es el que sure del art 2E*< -tanto en su versin oriinal como en la actual-:
En mi 0undo puedo o no edi0icar% 1i no lo hao y con ello permito que mi vecino oce de una hermosa
vista, aunque esa situacin se prolonue laro tiempo, $l no habr adquirido el derecho a que yo no
edi0ique%
7os actos de mera o simple tolerancia son aquellos cuyo ejercicio permite voluntariamente el
propietario, con nimo de 0avorecer a otro y en aras de la buena vecindad% ;ampoco sirven de
0undamento a la prescripcin adquisitiva, aunque se reiteren durante un laro lapso% Ejemplo: 1i permito
que mi vecino eche sus animales a pastar o beber en mi campo, o pasar por mi 0undo, como una manera
de 0acilitarle el acceso a determinada va, etc$tera%
En resumen: para usucapir es indispensable un avance sobre el derecho ajeno" Zmientras cada
cual ejer,a el suyo o deje de hacerlo, lo mismo que cuando se proceda con anuencia del titular, nada
podr adquirirse con el transcurso del tiempoZ%
7a posesin !til para prescribir, adems, no debe ser viciosa% As resulta del art% 5=E= Cd% Civ%
;ambi$n se e-ie que sea ZcontinuaZ y Zno interrumpidaZ -arts% <F*E y <F*H-% ?$le, e-plica, en la
nota al 2<G*, la di0erencia entre discontinuidad e interrupcin: ZEs preciso no confundir la discontinuidad
de la posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua cuando ha
sido interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. &a
discontinuidad tiene por causa la omisin del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho
positivo, sea el hecho del poseedor, por e6emplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del
propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesin o una citacin a6uicio%Z
En una palabra: la discontinuidad supone una omisin del poseedor, mientras que la interrupcin
supone un hecho positivo del poseedor o de un tercero% 7a interrupcin hace considerar a la posesin
anterior al acto interruptivo como si nunca hubiera e-istido #arts% 5==G y nota al art% 2<G*, !ltima parte),
pero debe tenerse en cuenta que Zla posesin que ha durado un a3o no puede ser interrumpida por actos
aislados: puede serlo solamente por una posesin de un a3o igualmente no interrumpida. &a posesin
que no cuenta un a3o es interrumpida, al contrario, por actos que impidan al poseedor go5ar de la cosa, y
que son e6ecutados con esa intencinZ #nota al art% 2<G*, 2I prra0o)% En sentido concordante, los arts%
5=G< y 5=GE Cd% Civ%
'ebe tenerse presente que, a 0in de apreciar la continuidad de la posesin, ha de considerarse la
naturale,a de la cosa poseda, y no es necesario el ejercicio constante de actos posesorios siempre que
ello responda a la naturale,a y destino de la cosa, y no a una omisin voluntaria del poseedor% As,
respecto de inmuebles a los que slo puede accederse en determinada $poca del a/o, bastar que se
realicen actos posesorios durante esas $pocas%
H>
- E% 1+!0.- A los e0ectos de llenar el requisito del tiempo, el poseedor no necesita acreditar el n!mero de
a/os de posesin requeridos en su propia cabe,a, sino que puede aprovecharse de la posesin de sus
antecesores, siempre que se re!nan los requisitos propios de la accesin de posesiones%
El interroante relativo al momento a partir del cual comien,a a prescribirse, lo responde el art%
5=H*% El Cdio sienta aqu un principio opuesto al consarado en materia de prescripcin liberatoria -art%
5=E>- ya que la usucapin reposa en la posesin, y el tercero puede inorar -al contrario del supuesto del
deudor- las condiciones o pla,os a que pueda hallarse sujeto el derecho del titular% Es clsico el siuiente
ejemplo: 8uan es leatario de un inmueble bajo condicin suspensiva% +ablo usurpa ese inmueble antes
de cumplida la condicin% 7a prescripcin a 0avor de +ablo -y correlativamente en contra de 8uan-
empe,ar a correr desde que +ablo adquiri la posesin y no desde el cumplimiento de la condicin%
SU=ETOS: LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA
- 'u+D*!# 0u!-!* &-:u+"+"- 1e!n el art% 5=EF todos los que puedan adquirir pueden prescribir+% +or lo
tanto, la prescripcin juea a 0avor de todas las personas particulares -sean 0sicas o de e-istencia ideal-
y aun a 0avor del Estado, Zen cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privadaZ -art%
5=E*% 1iendo la posesin el elemento preponderante de la prescripcin adquisitiva, deben tenerse
presentes todas las relas relativas a la adquisicin de la posesin -art% 25=2 y conc% Cd% Civ%- as como
la jurisprudencia interpretativa de tales preceptos%
- C.*1"& :u+D*!# #! 0u!-! 0"!#$"+7+"- 7os particulares estn sujetos a la prescripcin de las cosas que
interan su patrimonio, salvo los casos de suspensin que la ley e-presamente consara -arts% 5=HH y
si% Cd% Civ%
1e!n el art% 5=E*: ZEl Estado general o provincial y todas las personas 6ur-dicas, est/n
sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos
susceptibles de ser propiedad privada, y pueden igualmente oponer la prescripcin%Z ?ale decir que es
necesario hacer una distincin: si los bienes son del dominio p!blico, no pueden poseerse, porque estn
0uera del comercio -art% 2<FF Cd% Civ%-, por lo tanto, tampoco podrn ser objeto de la prescripcin% En
cambio, si se trata de cosas del dominio privado del Estado, les sern aplicables las mismas relas que al
dominio de los particulares%
Con0orme al art% 5=E2: ZPueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser
ob6eto de una adquisicinZ% 7as cosas que no son susceptibles de posesin ni de apropiacin privada,
tampoco pueden prescribirse, porque uno de los elementos de la prescripcin es la posesin, y porque
ella lleva a la adquisicin de la propiedad%
El art% <F*H bis Cd% Civ%, re0iri$ndose a la prescripcin de las cosas muebles, dispone: ZEl que
durante tres a3os ha pose-do con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por
prescripcin. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia e2i6a inscripcin en registros creados o a
crearse, el pla5o para adquirir su dominio es de dos a3os en el mismo supuesto de tratarse de cosas
robadas o perdidas. En ambos casos la posesin debe ser de buena fe y continua%Z
RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN- 7a renuncia a la prescripcin est contemplada por el art% 5=HE,
que permite la remisin de Zla prescripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivoZ%
En la nota se pone de mani0iesto el motivo por el cual se puede renunciar a una prescripcin ya anada,
pero no a la posibilidad de prescribir para lo sucesivo: ZHenunciar a una prescripcin cumplida es
renunciar al ob6eto mismo que la prescripcin ha hecho adquirir y por consiguiente, puede hacerlo el que
tenga capacidad para ena6enar. Pero renunciar con anticipacin a la prescripcin, es derogar por pactos
una ley que interesa al orden p4blico... Si se permitiesen tales renuncias, vendr-an a ser de estilo en los
contratos y la sociedad quedar-a desarmada, desde que se le quitaba su m/s firme apoyo%Z
7a renuncia a la prescripcin anada es la renuncia a un derecho incorporado al patrimonio -el de
hacerla valer para adquirir la propiedad-, donde slo e-iste inter$s privado comprometido -art% G>2 Cd%
Civ%-" la renuncia a prescribir para lo 0uturo comprometera una institucin en la que est interesado el
orden p!blico y que escapa, por lo tanto, a la es0era de la autonoma de la voluntad%
7a renuncia puede ser e-presa o tcita -ar% art% 5=H5-, pero los actos que indu,can a probar tal
renuncia deben ser interpretados restrictivamente -art% G><% +ara el caso de que se e0ect!e por
representante son necesarios poderes especiales #art% *GG* inc% 5I Cd% Civ%)%
7a renuncia puede ser atacada en caso de 0raude a los acreedores, por medio de la accin
revocatoria #ar% art% 5=H5)%
HG
1i bien la renuncia a prescribir para lo 0uturo estara vedada, a trav$s del reconocimiento por
parte del poseedor, del derecho de la persona contra la cual se prescribe -que es uno de los casos de
interrupcin de la prescripcin: art% 5=G= Cd% Civ%- se arribara al mismo resultado, ya que ese
reconocimiento eliminara el animus domini, el poseedor pasara a ser tenedor y, en consecuencia,
estara imposibilitado para prescribir, ya que no podra darse el elemento 0undamental de la prescripcin:
la posesin a ttulo de due/o% 1alvo que mediara una interversin de ttulo que lo eriiera en poseedor y
le permitiera, a partir de ese momento, comen,ar a prescribir% A partir de ese momento porque el
reconocimiento, como acto interruptivo de la prescripcin habra inutili,ado toda la posesin anterior: art%
5==G%
SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN- En su curso, la prescripcin puede estar sujeta a suspensiones
o interrupciones que producen sobre ella distintas consecuencias -art% 5=G5 y su nota%
Es que la suspensin simplemente parali,a momentneamente -y mientras subsiste la causal- el
curso de la prescripcin, sin destruir los e0ectos de la posesin anterior y posterior a dicha causal"
mientras que la interrupcin aniquila los e0ectos de la posesin anterior a la causa que la produjo, de
modo tal que, desaparecida $sta, debe comen,ar a computarse una nueva posesin, como si la anterior
nunca hubiera e-istido%
El Cdio contempla los siuientes supuestos de suspensin de la prescripcin: incapacidad de
hecho, matrimonio, tutela y c!ratela y aceptacin de la herencia con bene0icio de inventario% 7a 4e0orma
suprimi la primera de ellas, y are dos ms, que no desarrollaremos por re0erirse a la prescripcin
liberatoria, y que son: la deduccin de querella criminal, que suspende el curso de la prescripcin de la
accin civil por indemni,acin #art% 5=G2) y la constitucin en mora del deudor, en 0orma aut$ntica, que
suspende, por una sola ve, y por el t$rmino de un a/o o el menor que pudiera corresponder a la
prescripcin de la accin #art% 5=GH)%
'ebe tenerse presente que, se!n el art% 5=G*: ZEl beneficio de la suspensin de la prescripcin
no puede ser invocado sino por las personas o contra las personas, en per6uicio o a beneficio de las
cuales ella est/ establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados%Z +ero, dice el art%
5=G2: Z&a disposicin del art-culo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles%Z En
verdad, donde dice Zcosas reales indivisiblesZ, debe leerse Zderechos reales indivisiblesZ, como podra
ser, por ejemplo, una servidumbre% 1i e-iste una causa de suspensin respecto de uno de los titulares,
ella bene0icia a los dems%
B. M+*."+-&- 3 -!M# +*$&0&$!#- En el art% 5=HH se dispona que la prescripcin no corra contra los
menores de edad, 0ueran emancipados o no, ni contra los que se hallasen bajo c!ratela% 7a 4e0orma de
*=HG reempla, el viejo art% 5=HH, por el siuiente: Z&a prescripcin corre contra los incapaces que
tuvieren representantes legales. Si carecieren de representacin, se aplicar/ lo dispuesto en el articule
$JII%Z Es decir que: a) si el incapa, tiene representante, la prescripcin corre contra $l como contra
cualquier persona" b) si el incapa, no tiene representante, la prescripcin corre iualmente contra $l, pero
si el pla,o -die, o veinte a/os, se!n el supuesto- lleara a cumplirse en el momento en que carece de
representacin, continuando la incapacidad, resulta aplicable el art% 5=GF, es decir, que el jue, est
autori,ado a dispensar de los e0ectos de la prescripcin cumplida, siempre que se ejerciere la accin real
correspondiente dentro del t$rmino de tres meses desde que se le nombr representante o desde que
ces su incapacidad, si no tuviere representante, o sea, desde que Zces el impedimentoZ, a estar a los
t$rminos del art% 5=GF%
>. M&1"+.*+.- Contemplan esta causal los art% 5=H= y 5=>F% El motivo por el cual se consara al
matrimonio como causal de suspensin de la prescripcin lo da ?$le, en la nota al art% 5=H=: respecto del
marido, porque Zdebiendo reposar la mujer en los cuidados del maridoZ $ste habra Zsin duda abdicado el
pensamiento de adquirir un inmueble con perjuicio de su mujer, si hubiese sabido que le pertenecaZ"
respecto de la mujer, porque Zretenida por el amor, por el respeto o por el temor a su marido, la mujer
dejara perecer estos derechosZ% 7as enojosas cuestiones que se suscitaran entre marido y mujer, en el
caso de que tuvieran que demandarse uno a otro, a 0in de evitar la consumacin de la prescripcin,
perturbaran la pa, conyual, en cuya preservacin est comprometido el inter$s social%
Estas ra,ones subsisten a!n en el caso de divorcio Raunque se produ,ca la disolucin de la
sociedad conyual- o separacin de bienes sin divorcio Rhiptesis en la que tampoco se destruye el
liamiento matrimonial: arts% *2=2 y si% Cd% Civ%-, porque el marido tiene reularmente sobre la mujer un
ascendiente que una separacin de bienes o un divoricio no tienen el poder de borrar%
H=
Atento la plena capacidad de la que o,a actualmente y sin ninuna duda lueo de la 4e0orma de
*=HG, la mujer casada, la prescripcin del art% 5=>*, es inoperante%
?. A$!01&$+,* -! %& /!"!*$+& $.* 7!*!4+$+. -! +*2!*1&"+.- Esta causal tiene en la actualidad ran
importancia, atento la presuncin establecida por el art% 55H5 Cd% Civ%, se!n el cual: Z Toda aceptacin
de herencia se presume efectuada ba6o beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se
haga%Z
4elativamente a la prescripcin a 0avor de la sucesin, el art% 5=>2, determina que: Z&a
prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario,
respecto de sus cr1ditos contra la sucesin%Z +ero en la nota se aclara que: ZEl art-culo habla de los
cr1ditos del heredero, y por consiguiente, la suspensin establecida no comprende los derechos reales
cuyo e6ercicio tendr-a por resultado disminuir el activo hereditario. >o quedan, pues, suspendidas las
acciones reivindicatorias o confesur-as de servidumbres, que el heredero beneficiario habr-a podido
e6ercer contra la sucesin%Z ?ale decir que en este supuesto, el curso de la prescripcin adquisitiva no se
suspende% 1i entre los bienes de la sucesin e-iste aluno de propiedad del heredero bene0iciario y $ste
no lo reivindica, la prescripcin siue corriendo y aprovecha a la sucesin, porque se considera que $l
siue poseyendo en nombre de $sta%
En cambio, si se trata de una prescripcin que est corriendo a 0avor del heredero bene0iciario, y
en contra de la sucesin, rie el art% 5=>< el cual, sin 0ormular distincin aluna entre derechos reales o
personales, dispone: (El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripcin que se hubiese
cumplido en per6uicio de la sucesin que administra.+ 9 dice su nota: (Porque 1l debe efectuar todos los
actos conversatorios en inter1s de sus acreedores.+ B sea que en este supuesto la prescripcin se
suspende% 7a prescripcin corre a 0avor y en contra de la sucesin, durante el tiempo concedido para
hacer inventario y para deliberar sobre su aceptacin%
@rente al r$imen actual, la suspensin se produce en el momento de la apertura de la sucesin,
o sea desde la muerte del causante -art% 52G> y nota%
4. Tu1!%& 3 $u"&1!%&- 'ice el art% 5=>5: Z&a prescripcin de las acciones de los tutores y curadores contra
los menores y las personas que est/n ba6o c4ratela, como tambi1n las acciones de 1stos contra los
tutores y curadores, no corren durante la tutela y c4ratela%Z
F. D+4+$u%1&-!# ! +0.#+7+%+-&- -! /!$/.- Esta causal aparece consarada por el art% 5=GF, que
comien,a diciendo: Z.uando por ra5n de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiese impedido
temporalmente el e6ercicio de una accin%Z
'ebe tratarse de impedimentos imprevisibles o insuperables, cuya apreciacin debe ser ju,ada
con la misma vara que se utili,a para tener por con0iurada la 0uer,a mayor%
1i bien alunos sostienen que el impedimento debe tener carcter colectivo -v%% uerras,
inundaciones, etc%- que a0ecten por iual a la eneralidad de los individuos, estamos con quienes admiten
que aunque el impedimento a0ecte slo a la persona contra la cual est corriendo la prescripcin, siempre
que sea insuperable -v%% secuestro, en0ermedad que lo mantena inconsciente- y se haya oriinado en
causas e-tra/as a su voluntad, es iualmente idneo para el jueo de este precepto, que no establece al
respecto ninuna e-iencia del tipo de la antes mencionada%
7a norma comprende no slo la imposibilidad de hecho, sino tambi$n la jurdica, porque ello
constituye un obstculo a!n ms insuperable% As se desprende de la nota al art% 5=GF: Z &os 6ueces est/n
autori5ados a liberar al acreedor o al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida
durante el impedimento...Z
En verdad, el curso de la prescripcin no se suspende, en ra,n del impedimento, sino que ella
contin!a corriendo% Es en la hiptesis de que la prescripcin se cumpla durante el impedimento, que la
norma entra a 0uncionar% :o se tratara la presente de una suspensin de la prescripcin -porque su curso
no se parali,a- sino en realidad, de una dispensa de los e0ectos de la prescripcin cumplida%
1i bien es cierto que el art% 5=GF dice que (el 6ue5 est/ autori5ado a liberarG de los efectos de la
prescripcin cumplida+, ello no quiere decir que la dispensa queda sujeta al arbitrio judicial, sino que
reunidos los requisitos leales, $ste debe otorar la dispensa% 7a demanda debe interponerse dentro de
los tres meses de cesado el impedimento, para que la dispensa pueda 0uncionar%
C. M!-+&$+,* .7%+5&1."+&- 7a ley 2<%E>5 instituy en el mbito nacional, con carcter obliatorio, la
mediacin previa a todo juicio% A 0in de cumplir con el procedimiento previo de mediacin el reclamante
debe 0ormali,ar su pretensin en un 0ormulario que presentar ante la mesa eneral de recepcin de
e-pedientes que corresponda% 1e proceder entonces al sorteo del mediador y a la asinacin del
>F
8u,ado que entender eventualmente en la litis #art% <, de la ley), dndose as comien,o al trmite
aludido%
El art% 2= de la ley establece, que Zla mediacin suspende el pla5o de la prescripcin desde que
se formalice la presentacin a que se refiere el art. %AZ% Con0orme al art% 2G del decreto =*K=,
relamentario de la ley de mediacin nJ 2<%E>5, en las mediaciones o0iciales, la suspensin de la
prescripcin liberatoria se cuenta desde que el reclamante 0ormali,a su pretensin ante la mesa eneral
de entradas del 0uero que corresponda y opera contra todos los requeridos% En las mediaciones privadas,
la prescripcin liberatoria se suspende por una sola ve, desde la 0echa del instrumento aut$ntico
mediante el cual se intenta noti0icar 0ehacientemente al requerido la audiencia de mediacin y opera slo
contra quien va diriido% El cmputo del t$rmino de suspensin se reanuda despu$s de veinte das
corridos desde la 0echa del acta de 0inali,acin de la mediacin%
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN- El Cdio contempla los siuientes supuestos de interrupcin:
privacin de la posesin por el t$rmino de un a/o, demanda, reconocimiento y compromiso arbitral% Estas
causales se distinuen en dos rupos: interrupcin natural -la primera- e interrupcin civil -las otras tres-,
pudiendo sinteti,arse as:
B. I*1!""u0$+,* *&1u"&%- As llamada porque lo que resulta interrumpido es el hecho mismo de la
posesin -despojo- ya sea por el propietario contra el cual se est prescribiendo o por un tercero,
manteni$ndose el despojante en el oce de la cosa durante el t$rmino de un a/o, no interesando los
vicios de que su posesin pueda adolecer #con0% art% 5=G<)%
+ero si la posesin del despojante no dura un a/o, o aunque sobrepase el a/o ella misma ha sido
interrumpida por aluna otra causal -demanda, reconocimiento, etc%- antes de transcurrido el a/o, la
interrupcin se tiene por no sucedida y el poseedor puede aprovecharse de la posesin del usurpador
#con0% art% 5=GE)%
>. I*1!""u0$+,* $+2+%-
a) 'emanda- Z&a prescripcin se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea
interpuesta ante 6ue5 incompetente o fuera defectuosa y aunque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en 6uicio...Z #art% 5=GH)%
+or demanda, a los e0ectos de interrumpir la prescripcin, se entiende toda peticin judicial del
propietario -o deudor- que tienda a mantener vivo su derecho y revelador de que no lo ha abandonado,
vale decir que se acuerda al t$rmino un sentido amplio% As, el pedido de embaro, el pedido de bene0icio
de litiar sin astos, a e0ectos de entablar la demanda, el pedido de apertura de la sucesin del deudor o
poseedor, etc$tera% 7a aptitud interruptiva de estos actos pervive e-clusivamente hasta el aotamiento
del acto productor #v%% la solicitud de bene0icio de litiar sin astos interrumpe la prescripcin" los e0ectos
de esa interrupcin se e-tienden hasta que la sentencia que all se dicte quede 0irme, comen,ando desde
ese momento a correr el nuevo pla,o de prescripcin)%
:o causan interrupcin las estiones administrativas, porque no constituyen peticin judicial
-demanda-, aunque ellas revelen el nimo de mantener vivo el derecho% :o obstante, se debe se/alar
que -aun cuando se opine que carece de e0ecto interruptivo de la prescripcin- el reclamo administrativo
est investido del e0ecto suspensivo previsto en el art% 5=GH, seundo prra0o, Cdio Civil, en tanto
constituye en mora al Estado% 1in embaro, estamos con quienes sostienen que cuando las estiones
administrativas son un trmite lealmente establecido como necesariamente previo a la demanda judicial,
ellas tienen e0ecto interruptivo, porque con0iuran una unidad con $sta, impuesta por la propia ley%
;ambi$n carecen de e0ectos interruptivos los reclamos privados%
>*
7a demanda debe estar diriida contra el poseedor Ro deudor- se!n lo establecido en el art%
5=GH Cd% Civ% :o obstante, se ha decidido que la demanda diriida contra un tercero, cuando ha
mediado un error de hecho e-cusable, tiene valor interruptivo%
El e0ecto interruptivo de la prescripcin tiene luar aun cuando la demanda 0uere interpuesta ante
jue, incompetente -art% 5=GH y subsiste hasta que pase en autoridad de cosa ju,ada la sentencia que
declare tal incompetencia% 9 aqu se plantea un interroante: Nqu$ e0ectos tiene el desistimiento de la
demanda promovida ante jue, incompetente, a los 0ines de iniciarla ante el jue, que correspondaO 1e
sostiene que en tal caso la demanda conserva su e0icacia interruptiva, ya que el actor no se habra sino
anticipado a la decisin judicial%
;ambi$n o,a de e0ecto interruptivo la demanda aunque 0uese de0ectuosa o la haya interpuesto
quien careciere de Zcapacidad leal para presentarse en juicioZ% Asimismo, asiste el derecho de
interponer la demanda interruptiva de la prescripcin no slo a quien es titular del derecho sino tambi$n a
cualquier estor de neocios o tercero interesado, ya sea que act!e a nombre propio o a nombre de
dicho titular, pero en su propio inter$s%
1e ha planteado la duda de si la interrupcin se produce con la simple interposicin de la
demanda, o si es necesario que ella sea noti0icada% Atento a que la noti0icacin no es e-iida por el art%
5=GH Cd% Civ% -que slo dice que la prescripcin se interrumpe por demanda-, y que la interposicin
pondra de mani0iesto la voluntad de no dejar morir el derecho, doctrina y jurisprudencia mayoritarias se
pronuncian por la primera alternativa% +ero tambi$n se ha decidido que carece de e0ecto interruptivo la
demanda iniciada con la !nica 0inalidad de mantener viva la accin, y que lueo se abandona, para iniciar
una nueva demanda, lueo de vencido el t$rmino de la prescripcin%
1e ha resuelto que si el da del vencimiento de la prescripcin era inhbil, la demanda iniciada el
da hbil inmediato posterior, es vlida para interrumpirla, pues $sta se prolona hasta el vencimiento del
perodo en el que medi imposibilidad de hecho para demandar% ;ambi$n que la presentacin de la
demanda a la Aesa de Entradas de la Cmara, para la desinacin de ju,ado, no tiene e0ecto
interruptivo de la prescripcin, si no se la lleva al ju,ado, pues dicha adjudicacin no es un caro judicial%
1e!n el art% 5=G> Cd% Civ%, la interrupcin por demanda se tendr por no sucedida en caso de
desistimiento, desercin de instancia o si el demandado es absuelto de0initivamente% En tales hiptesis el
e0ecto interruptivo de la demanda se borra y el pla,o de prescripcin se computa como si nunca hubiera
sido interrumpido%
+arece obvio que el supuesto desistimiento que contempla la norma es el del procedimiento,
!nico que permitira lueo intentar un nuevo juicio, ya que el desistimiento del derecho implicara un
reconocimiento, que brindara al poseedor una de0ensa mucho ms 0uerte e inmediata que la
prescripcin%
Al re0erirse a la desercin de la instancia, se!n las disposiciones de los Cdios de
+rocedimientos, el Cdio alude a la perencin o caducidad de la instancia, leislada en los Cdios de
0orma como uno de los modos anormales de terminacin del proceso, que se produce cuando no se insta
su curso dentro de los pla,os que en dichos cuerpos leales se determinan% 7a perencin no mata el
derecho, que puede hacerse valer en otro proceso, pero como la interrupcin causada por la demanda
intentada en el proceso que perimi, se tiene por no sucedida, y !til a los e0ectos de la prescripcin todo
el tiempo que dur la tramitacin de aqu$l, puede haberse consumado $sta, perdiendo el dominio el
propietario y produci$ndose la correlativa adquisicin por parte del poseedor% Aientras no se hubiere
declarado por resolucin 0irme la perencin, esto es, mientras el proceso estuviere pendiente, la
prescripcin no corre, aun cuando las actuaciones hubieran permanecido parali,adas por inaccin del
actor y por un lapso iual al t$rmino de prescripcin%
7a absolucin a que se re0iere el art% 5=G> y que tambi$n hace que se tena por no sucedida la
interrupcin, o sea que debe computarse a los e0ectos de la prescripcin todo el tiempo que dur el juicio,
Nser la absolucin dictada lueo de un juicio en el que se haya debatido el 0ondo del asunto y que, en
consecuencia, impida replantear la cuestin en ulterior litiioO As se ha sostenido, siuiendo los
lineamientos de la 0uente del art% 5=G> y, en consecuencia, se ha considerado que no constituye
absolucin de0initiva la sentencia dictada en juicio ejecutivo, por carecer el instrumento de 0uer,a
ejecutiva, o cuando la demanda se recha,a por incompetencia o por 0alta de accin y que, por lo tanto, en
tales hiptesis perdura el e0ecto interruptivo de la demanda hasta la sentencia, empe,ando desde all a
correr un nuevo pla,o de prescripcin%
Btros opinan que no parece tal la conclusin ms lica, puesto que en caso de recha,o de la
demanda, lueo de debatirse el 0ondo del asunto y por motivos inherentes a $l, el demandado -poseedor-
>2
tendr una de0ensa ms e0ica, contra el actor que la prescripcin: la cosa ju,ada" y que la absolucin a
que se re0iere la norma es la provisoria, que no impide el replanteo en otro juicio% +ara esta !ltima
tesitura, los supuestos enumerados ZsupraZ seran de Zabsolucin de0initivaZ y, por ende, la interrupcin
se tendr por no sucedida y ser !til a los e0ectos de la prescripcin el lapso de tramitacin del proceso%
b) 4econocimiento- 1e!n el art% 5=G=: Z&a prescripcin es interrumpida por el reconocimiento, e2preso o
t/cito, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aqu1l contra quien prescrib-a%Z En esta hiptesis
la interrupcin provendra de un acto del poseedor que lo priva del animus domini y lo convierte en
tenedor% +ara que pueda comen,ar a prescribir nuevamente, tendr que producirse una interversin de
ttulo%
Al respecto se ha resuelto que si el comprador tiene la posesin del inmueble, ello traduce de
parte del vendedor un asentimiento continuo y repetido de respetar el derecho adquirido por el
comprador, e importa un reconocimiento interruptivo de la prescripcin de la accin de escrituracin%
c) Compromiso arbitral- 'ice el art% 5=GG: ZEl compromiso hecho en escritura p4blica, su6etando la
cuestin de la posesin o propiedad a 6uicio de /rbitros, interrumpe la prescripcin%Z 7a interrupcin aqu
provendra de un acto del poseedor y del propietario% :o slo estn comprendidos los rbitros
propiamente dichos -rbitros iuris- sino tambi$n los rbitros arbitradores o amiables componedores -arts%
>H5K== Cd% +roc% Civ% y Com% de la :acin%
3nterpretando e-e$ticamente la norma transcripta, el !nico compromiso arbitral que interrumpira
la prescripcin sera el que constare en escritura p!blica% Cna comprensin ms elstica lleva a sostener
a alunos que la determinacin de las 0ormas que debe revestir el compromiso arbitral, est reservada a
los cdios de 0orma y que, adems, el compromiso 0ormali,ado en instrumento privado valdra como
obliacin de otorar la pertinente escritura p!blica -ar% arts% **GEKG> Cd% Civ%
- A 4&2." -! :u+D*!# #! 0".-u$! %& +*1!""u0$+,*- 'ebe distinuirse al respecto entre interrupcin
natural e interrupcin civil% En el primer caso, si un tercero priva de la posesin al poseedor en vas de
usucapir, por ms de un a/o, la interrupcin de la posesin causada por tal motivo aprovecha al
propietario, porque la posesin no ha e-istido e0ectivamente durante ese lapso -art% 5==F Cd% Civ%" en
iual sentido lo dispuesto por el art% 5=G<-% 7a interrupcin, pues, tiene e0ectos absolutos -era omnes% El
principio aplicable a la interrupcin civil es inverso: su e0ecto es relativo% As resulta del art% 5==*, del cual
no son sino aplicaciones los arts% 5==2 y 5==5, con la e-cepcin contenida en el art% 5==H%
PRESCRIPCIN BREVE- Este tipo de prescripcin es el que consolida la adquisicin del dominio lueo
de die, a/os de posesin% ;iene de com!n con la lara las calidades que debe revestir la posesin
-p!blica, pac0ica, continua e ininterrumpida- y que ella debe subsistir durante un cierto tiempo -ms breve
en la que estamos e-aminando, y de all su nombre% +ero adems de los requisitos que son inherentes a
ambos tipos de prescripciones -posesin y tiempo- a estar del art% 5=== Cd% Civ%, la corta requiere la
e-istencia de otros dos elementos que la caracteri,an, que justi0ican el menor lapso necesario para su
consumacin, y que son: el justo ttulo y la buena 0e% ZSi el 6usto t-tulo y la buena fe son dos condiciones
distintas, no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiera prescribir, debe probar su
6usto t-tulo, pero el mismo 6usto t-tulo har/ presumir la buena feZ #nota al art% 5=== Cd% Civ%)%
El e0ecto de la prescripcin breve es Zconsolidar la adquisicin hecha, poniendo al que la ha
obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacinF" por lo tanto, la prescripcin breve no es
rigurosamente de adquirir: la cosa ya est/ adquirida con 6usto t-tulo y buena fe) #nota al artculo 5===
Cd% Civ% )% ?ale decir que en la hiptesis de que una persona haya adquirido la cosa con justo ttulo y
buena 0e, de quien no era due/o de ella, e-isten dos propietarios: el verdadero, que lo es 0rente a todos, y
el usucapiente, que lo es 0rente a todos menos 0rente al anterior propietario, quien puede reivindicarle la
cosa hasta que se cumpla el t$rmino de la prescripcin% Ambos tienen la accin reivindicatoria: el
propietario contra todos" el usucapiente contra todos menos contra el propietario%
AA =u#1. 161u%.- 7o de0ine el art% <F*F Cd% Civ%: Z...es todo t-tulo que tiene por ob6eto trasmitir un derecho
de propiedad estando revestido de las solemnidades e2igidas para su valide5, sin consideracin a la
condicin de la persona de quien emana%Z +or ttulo debe entenderse a estos e0ectos no el instrument
donde consta la adquisicin de un derecho, sino el acto jurdico que ha sido causa de esa adquisicin: es
lo que e-presa la nota a dicha disposicin% As, por ejemplo, una compraventa, una donacin, aporte en
sociedad, dacin en pao, leado, etc$tera%
El acto debe, en consecuencia, tener por objero trans0erir la propiedad% :o revestirn la calidad
de justo ttulo, por ello, v%% la locacin, el comodato, el depsito #porque slo tienen por objeto trans0erir
>5
la tenencia), la particin en el condominio o de la herencia #porque carecen de tal consecuencia: arts%
2H=E, 2H=H y 5EF5 Cd% Civ%)%
+ara que el ttulo sea ZjustoZ es menester que est$ Zrevestido de las formalidades e2igidas para
su valide5Z% 1e!n lo dispone el art% <F*2: Zel t-tulo nulo por defecto de forma, no puede servir de base
para la prescripcinZ% El de0ecto de 0orma tambi$n es obstativo de la buena 0e #art% <FF= Cd% Civ%), de
manera que impedira tambi$n el cumplimiento del otro requisito de la prescripcin breve% 7a ra,n la da
la nota al art% <F*2: Z&a e2istencia del t-tulo es una condicin sustancial de la prescripcin. Kn t-tulo
destituido de las formas esenciales no es t-tulo y nada puede probar. El tenedor de un t-tulo tal no puede
tener en su derecho una confian5a firme y completa, sobre la cual repose la prescripcin y por eso
hemos establecido que un t-tulo nulo por vicio en la forma no puede crear la buena fe del poseedor %Z +or
ello se ha resuelto que no o,a de justo ttulo quien tiene una promesa de venta otorada por quien no
era propietario%
+areciera que el Zjusto ttuloZ coincide con el Zttulo su0icienteZ% 1in embaro, mientras el ttulo
su0iciente causa la adquisicin del dominio, al justo ttulo debe a/adrsele la posesin de buena 0e por
die, a/os para que se produ,ca tal adquisicin%
NCules son, pues, los de0ectos que hacen que un ttulo no sea su0iciente, sino justo, de0ectos
que necesitan ser cubiertos por la prescripcinO El art% <F*F Cd% Civ% se re0iere a ellos al decir que a los
e0ectos del ttulo su0iciente Zno debe considerarse la persona de quien emanaZ% Aubry y 4au lo e-presan
con claridad al decir que se denomina justo ttulo un ttulo que considerado en s, es decir, con
abstraccin de si emana del verdadero propietario y de una persona capa, de enajenar, es apto para
con0erir un derecho de dominio%
9 esos son, precisamente, los de0ectos del ttulo que la prescripcin est llamada a puri0icar: el
ttulo -vale decir el acto jurdico que causa la adquisicin- aunque apto o idneo en s mismo para
trans0erir la propiedad al poseedor, y revestido de las 0ormas que la ley e-ie -para lo cual habr que
e-aminar cada supuesto-: a) no ha emanado del propietario" o b) emanando del verdadero propietario,
$ste no es capa, de enajenar%
El ttulo putativo no es considerado Zjusto ttuloZ y no puede servir de apoyo a una prescripcin
breve #art% <F** Cd)%
4ecordar tambi$n, respecto de los ttulos sujetos a condicin -suspensiva o resolutoria- lo
dispuesto por el art% <F*< Cd%
BA Bu!*& 4!- Es necesario adems del Zjusto ttuloZ, que e-ista buena 0e en el poseedor%
CA T+!0.- 7a posesin con justo ttulo y buena 0e ha de durar *F anos en 0orma p!blica, pac0ica,
continua e ininterrumpida% El art% <FF5 establece la siuiente presuncin, en cuanto a la anti\edad de la
posesin: ZSe presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin un t-tulo traslativo
de propiedad, ha pose-do desde la fecha del t-tulo, si no se probare lo contrario%Z +uede juar aqu, desde
lueo, a los e0ectos del cmputo del t$rmino, el instituto de la accesin de posesiones, al cual se re0ieren,
en esta parte, espec0icamente los arts% <FF< y <FFE%
DA L& 0"!#$"+0$+,* 7"!2! 3 %.# &"1#. BGFB 3 >77@ C,-. C+2.- El jueo de los artculos citados puede
in0luir -seriamente- sobre el instituto de la prescripcin breve% En e0ecto, cuando se re!nan las
condiciones de aplicacin de aqu$llos, el adquirente no tendr necesidad de prescribir% As:
a) 1i el acto de trasmisin es nulo -v%% por 0alta de capacidad en el enajenante- o anulable, el adquirente
con buena 0e y justo ttulo requerir la prescripcin breve%
b) 1i habi$ndose trasmitido la cosa por acto nulo o anulable, el adquirente la trasmite a un tercero de
buena 0e y a ttulo oneroso, ese tercero podr escudarse en lo dispuesto por el art% *FE* in 0ine, sin que
tena que recurrir a la prescripcin, a!n siendo el enajenante de mala 0e%
c) En cambio, si el subadquirente lo es a ttulo ratuito, s juar la prescripcin breve% 1obreentendido, si
hay justo ttulo y buena 0e%
d) 1i el acto es inoponible al propietario porque $l no intervino en absoluto en la celebracin del acto de
trasmisin ni en sus antecedentes, si el enajenante es de buena 0e y el adquirente tambi$n es de buena
0e y, adems, a ttulo oneroso, se!n la interpretacin que propiciamos de los arts% 2>>> y 2>>G Cd%
Civ%, al subadquirente no le ser menester prescribir, pues estar, por la aplicacin de dichas normas, a
cubierto de la reivindicacin del propietario%
e) 1i, en cambio, en el supuesto anterior, el enajenante es de mala 0e o la trasmisin lo ha sido a ttulo
ratuito, el subadquirente -obvio, con justo ttulo y buena 0e- tendr que esperar el transcurso de die,
a/os para poder repeler con $-ito la reivindicacin del propietario que, al cabo de ese lapso habra dejado
de serlo%
><
PRESCRIPCIN LARGA- Es la que se cumple lueo de veinte a/os de posesin p!blica, pac0ica,
continua e ininterrumpida% :o es necesario el ttulo vlido, ni buena 0e #arts% <F*E y <F*H Cd% Civ%)% 'e
modo que la adquisicin por este modo puede tener como base un delito% As, el usurpador, purado el
vicio de su posesin, se har propietario al cabo de 2F a/os%
- F."&# 0".$!#&%!# -! /&$!" 2&%!" %& 0"!#$"+0$+,*- 7a prescripcin -tanto la adquisitiva como la
liberatoria- puede hacerse valer tanto como e-cepcin como a trav$s de una accin% +ara la adquisitiva,
esta doble va resulta indiscutible de la seunda parte del art% 2< de la ley *<%*E= que establece: Z&as
disposiciones precedentes no regir/n cuando la adquisicin del dominio por posesin treinta3al no se
plantea en 6uicio como accin, sino como defensa%Z
Al hacerse valer por va de accin, resultar aplicable lo dispuesto por los arts% 2< y 2E de la ley
*<%*E=, re0ormada por el dec% E>EHKEG%
1i no se ejercita como accin, la prescripcin no puede ser suplida de o0icio por el jue,, sino que
debe ser opuesta como de0ensa, al ser demandado por reivindicacin de la cosa quien est poseyendo
-art% 5=H< Cd% Civ%-% 7as ra,ones de esta solucin las da la nota a dicha norma: el cumplimiento de la
prescripcin depende de la posesin que, por su parte, reposa sobre hechos que deben ser probados y
porque el demandado puede tener reparos morales en oponer esta de0ensa%
- O0."1u*+-&- 0&"& .0.*!"%&- En cuanto a la oportunidad para plantear la de0ensa de prescripcin, dice
el art% 5=H2 re0ormado por la ley *>%>**, que deber serlo al contestarse la demanda o en la primera
presentacin en el juicio que haa quien la opona% 1i hasta el momento de contestar la demanda no ha
habido presentacin aluna del demandado, no e-iste problema: al hacerlo deber oponer la
prescripcin% 1i no ha contestado la demanda y aun si ha sido declarado rebelde y se presenta
posteriormente, siendo esa la primera presentacin, podr oponer la de0ensa en ese momento%
+ero si se presenta antes de la contestacin de demanda, por cualquier motivo que sea #?%,
para pedir levantamiento o sustitucin de una medida cautelar, solicitar la nulidad de actuaciones o a!n
para presentarse por parte y retirar copias, etc%), Ndeber en esa presentacin -que sera la primera-
oponer la prescripcin, o estar todava autori,ado a hacerlo al contestar la demandaO Alunos se
pronuncian por la neativa, sosteniendo que se habra perdido la oportunidad, pues el art% 5=H2 Cd% Civ%
Alude a la primera presentacin, sin distinuir si es anterior o posterior a la contestacin de demanda%
+ara otros, la alusin a la Zprimera presentacinZ se re0iere a los supuestos en los que no ha
habido contestacin de demanda y el accionado se presenta posteriormente" pero si la primera
presentacin es anterior a la contestacin de demanda, todava puede oponerse la de0ensa en el
momento de hacerlo, pues de lo contrario, la re0erencia a la Zcontestacin de demandaZ que hace la
norma carecera de sentido y sera super0lua, ya que hubiera bastado con establecer que deba oponerse
en la primera presentacin%
4especto de los juicios en los que ya se hubiera trabado la litis al entrar en viencia la ley *>%>**,
la prescripcin debi oponerse en la primera presentacin posterior a la entrada en viencia del citado
cuerpo leal% 9 as se resolvi que corresponde desestimar por haber sido planteada tardamente, la
prescripcin deducida al alear, a!n tratndose de un juicio iniciado con anterioridad al *J de julio de
*=GG, si la interesada, antes de dicho aleato, present un escrito sin oponer la e-cepcin%
- C,-+5. -! P".$!-++!*1. C+2+% 3 C.!"$+&% -! %& P".2+*$+& -! Bu!*.# A+"!#- El art% 5<H, al leislar
sobre las e-cepciones previas, dice que debern oponerse dentro de los die, primeros das del pla,o
para contestar la demanda -o reconvencin, en su caso- y establece: (]^_ Si se opusieren e2cepciones,
deber/ simult/neamente oponerse la de prescripcin, cuando el demandado lo estimare procedente. &a
prescripcin se resolver/ como e2cepcin previa si la cuestin fuere de puro derecho" en caso contrario
se resolver/ en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba 6unto con la de las restantes
cuestiones o defensas de fondo ]%%%_)%
LA REFORMA DE LA LEY B4.BF9 Y EL ART. >4- Esta ley vino a satis0acer un anhelo de la doctrina y
jurisprudencia, estableciendo las relas a las que debe sujetarse el juicio de usucapin veintea/al,
cuando se hace valer $sta como accin% E-presamente se e-cluye el supuesto de la e-cepcin de
prescripcin, porque $sta se opondr en el juicio de reivindicacin que inicie contra el propietario,
quedando entonces sujeta su tramitacin a las relas de dicho juicio%
En primer luar se determina que: Za! El 6uicio ser/ contencioso y deber/ entenderse con quien
resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del .atastro, Hegistro de la Propiedad o
cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificacin sobre el particular deber/
>E
acompa3arse con la demanda. Si no pudiera establecerse con precisin qui1n figura como titular al
tiempo de promoverse la demanda, se proceder/ en la forma que los .digos de Procedimientos se3alan
para la citacin de personas desconocidas%Z
El procedimiento deja as de ser in0ormativo para convertirse en contencioso: se siue con el
propietario que 0iure como tal en el 4eistro de la +ropiedad, Catastro u otro reistro o0icial del luar de
situacin del inmueble, y si no se lo pudiera individuali,ar se procede en la 0orma que los Cdios rituales
determinen para la citacin de personas desconocidas, todo ello para aranti,ar la bilateralidad del
proceso%
En consecuencia, habiendo sido parte en el juicio, la sentencia dictada en el mismo tendr
e0ectos de cosa ju,ada en su contra: el valor del ttulo es absoluto, oponible era omnes y por ello no
a0ectado de la imper0eccin de que adolecen los obtenidos a trav$s de las relatadas in0ormaciones
posesorias% Este valor absoluto se ve restrinido para el caso de que quien 0iure en los reistros como
propietario no lo sea en realidad #v%%, supuestos de no autora del propietario, etc%)%
1u tramitacin se reali,a por el procedimiento del juicio ordinario, en tanto no se hubiera previsto
otro por las leyes locales y jue, competente es el del luar de situacin del inmueble%
1e!n el inc% d) del art% 2< de la ley *<%*E= #re0ormado por el dec% ley E>HKEG): Z d! En caso de
haber inter1s fiscal comprometido el 6uicio se entender/ con el representante legal de la >acin, de la
Provincia o de la ,unicipalidad a quien afecte la demanda%Z 3nterpretando esta norma se ha decidido que
siempre es necesario dar intervencin en esta clase de juicios al aente 0iscal, el cual tendr carcter de
parte en caso de haber inter$s 0iscal comprometido%
3ndependientemente de la reulacin local acerca del o0recimiento y produccin de la prueba
documental, la ley *<%*E= establece que con la demanda se deber acompa/ar:
*) Certi0icado del 4eistro de la +ropiedad, Catastro o cualquier otro reistro o0icial del luar
donde est situado el inmueble% Ello, para individuali,ar la persona del demandado%
2) ZPlano de mensura, suscripto por profesional autori5ado y aprobado por la oficina t1cnica
respectiva, si la hubiere en la 6urisdiccinZ%
Esta e-iencia lo es a los e0ectos de determinar el objeto posedo y respecto del cual se
declarara propietario al actor% Este plano se protocoli,ar oportunamente en el 4eistro de la +ropiedad
3nmueble, al inscribirse la sentencia respectiva% Cabe se/alar que la 0alta de presentacin del plano de
mensura no obsta al proreso de la demanda de usucapin cuando la determinacin del inmueble se ha
lorado de modo indubitable a trav$s de la constancia de inscripcin reistral y otras certi0icaciones de
entes p!blicos, porque en tal supuesto la 0inalidad perseuida #determinacin del objeto posedo cuyo
dominio se pretende) se encuentra satis0echa%
- P"u!7&- 7a ley *<%*E= dispone en el inc% b) de su art% 2<: (b! .on la demanda se acompa3ar/ plano de
mensura, suscripto por profesional autori5ado y aprobado por la oficina t1cnica respectiva, si la hubiere
en la 6urisdiccin)%
El dec% ley E>EHKEG sustituy los inc% c) del art% 2<, ley *<%*E= por el siuiente: Z c! Se admitir/
toda clase de pruebas, pero el fallo no podr/ basarse e2clusivamente en la testimonial. Ser/
especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el
inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesin%Z
Es decir que la ley y su re0orma hacen re0erencia a dos medios de prueba en especial -lo que no
implica, como sure de sus propios t$rminos, la descali0icacin de otros que son:
a) +rueba testimonial% 7a sentencia no puede basarse e-clusivamente en ella, pero no sini0ica
ello que la prueba testi0ical su0ra menoscabo" de hecho y en la eneralidad de los casos el proceso de
reconstruccin de los hechos habra de tener su principal sustento en dicha prueba, de donde es preciso
que a trav$s de ella y de manera inequvoca puedan apoyarse consideraciones que demuestren: a) la
e-istencia de actos posesorios" b) la continuidad de esa posesin" c) la ine-istencia de actos turbatorios"
d) el carcter p!blico de la conducta despleada, y e) la anti\edad de la posesin que e-ceda el lapso
e-iido por la ley, el que, tambi$n es sabido, ha sido reducido de treinta a veinte a/os por la ley *>%>**%
Acreditados estos e-tremos el jue, podr interar su conviccin merituando cualesquiera otro elemento
de juicio que tena valor probatorio y que no sea otra mera constancia testi0ical% 9 como la ley no e-ie
que la prueba complementaria acompa/e cronolicamente a la testi0ical, ha sido admitido en la
eneralidad de los casos, que pueden tratarse de constancias probatorias que no calen hondo en el
pasado, siempre que sean demostrativas del animus posidendi% 'esde lueo, la pretensin actora
quedar mejor demostrada cuando dicha prueba de complemento posibilite enla,ar las re0erencias
testi0icales penetrando en el pasado%
>H
b) +ao de impuestos% 1i bien no se trata de un acto posesorio sino jurdico puesto que no recae
materialmente sobre la cosa% ;ampoco es indispensable su concrecin, sino que ser Zespecialmente
consideradoZ% El pao de impuestos reali,ado en distintas oportunidades y con mucha antelacin a la
iniciacin del proceso por usucapin, constituye un insuperable elemento objetivo de conviccin acerca
de la e-teriori,acin del animus domini%
4epetimos que el pao de impuestos no constituye un requisito sine qua non para admitir la
usucapin, sino slo una pauta que, junto con las dems y con las particularidades del caso, habr de ser
apreciada por el jue, a los e0ectos de tener por justi0icada la e-istencia del lapso necesario de posesin%
+ero el pao de los impuestos y tasas no puede tenerse en cuenta como prueba complementaria de la
posesin, si el vinculado con los tributos atrasados se satis0i,o en un solo acto% Ello es as porque, para
que el pao de impuestos adquiera 0uer,a considerable se requiere la oportunidad en la eroacin, la
periodicidad reular, elementos $stos que van acreditando el animus rem sibi habendi o animus domini%
Empero, se ha resuelto que no es necesario que las evidencias presentadas en el e-pediente
abarquen todo el pla,o de prescripcin, pues basta que e-terioricen la e-istencia de la posesin durante
una buena parte de ese lapso, al iual que en materia de pao de impuestos-
7a Corte 1uprema de 8usticia :acional ha resuelto que el art% 2< inc% c) de la ley *<%*E=, al
establecer que (ser/ especialmente considerado el pago, por parte del poseedor de impuestos o tasas
que gravan el inmueble+, impide declarar operada la usucapin cuando, faltando la demostracin de ese
e2tremo, la restante prueba que, por e2igencia legal debe ser compuesta, no es lo suficientemente
asertiva para demostrar que los actos posesorios fueron reali5ados claramente con el /nimo de due3o y
durante t1rmino legalZ%
:o obstante, volvemos a repetir que el pao de impuestos no es requisito indispensable para la
usucapin, sino un importante elemento de prueba a tener en cuenta" ello no obsta a que se considere
consumada aun sin mediar dicho pao si los elementos de juicio aportados conducen a la e-istencia de la
posesin durante el t$rmino e-iido por la ley% En ese sentido, se ha resuelto que la circunstancia de que
el art% 2<, ley *<%*E= estable,ca que ser especialmente considerada la prueba del pao de impuestos y
tasas, no obsta a que, mediante otras pruebas se pueda declarar operada la prescripcin%
@inalmente, cabe recalcar que toda ve, que la usucapin es un medio e-cepcional de adquisicin
del dominio y la comprobacin de los e-tremos e-iidos por la ley debe e0ectuarse de manera
insospechable, el jue, debe ser muy estricto en la apreciacin de la prueba" en otras palabras, que la
posesin debe probarse por la reali,acin e0ectiva de hechos que demuestren la voluntad de tener la
cosa para s% 9 en este orden de ideas, la prueba de la posesin debe ser clara e indubitable, no siendo
su0icientes las declaraciones de testios en las cuales no se concreta con precisin la reali,acin de
actos posesorios%
SUERTE DE LOS DERECHOS REALES CONSTITUIDOS POR EL ANTERIOR PROPIETARIO Y POR
EL USUCAPIENTE- Es importante anali,ar si cuando la usucapin se ha cumplido ella tiene o no e0ecto
retroactivo a la 0echa en que comen, su curso y si desde ese momento el poseedor usucapiente ha de
ser considerado propietario o si, por el contrario, la adquisicin tiene e0ectos e- tune, de modo que el
dominio anterior no se e-tinue y el nuevo no nace sino lueo del cumplimiento de los respectivos pla,os%
El considerar que la usucapin tiene e0ecto retroactivo constituye una 0iccin, cuyos sostenedores
justi0ican haciendo m$rito de los resultados injustos a los que conducira el principio de no retroactividad,
especialmente en los siuientes supuestos: suerte de los 0rutos percibidos hasta el cumplimiento del
respectivo pla,o de prescripcin, si el usucapiente que los percibi era de mala 0e" suerte de los derechos
reales constituidos por el anterior propietario hasta la consumacin de la prescripcin y suerte de los
derechos reales constituidos por el usucapiente en el lapso que va desde el comien,o de la posesin
hasta dicha consumacin%
4elativamente a los 0rutos percibidos por el poseedor de mala 0e, los arts% 2<5G y 2<5=, Cdio
Civil, reulan las obliaciones y derechos del poseedor de buena 0e Zsucediendo la reivindicacin de la
cosaZ, esto es, en caso de accin reivindicatoria triun0ante, supuesto que -obviamente- no es el que aqu
se trata%
En cuanto a los derechos reales constituidos por el anterior propietario y por el usucapiente, no
resulta conveniente sentar relas enerales, ya que los derechos reales sobre cosa ajena presentan
distintas modalidades en su ejercicio% 1ucintamente nos re0eriremos a cada uno de ellos%
- C&#. -! u#u$&0+,* %&"5&-
>>
*% Csu0ructo- .onstituido antes de comen5ada la posesin del usucapiente: 7a adquisicin del
dominio por usucapin provoca la e-tincin del usu0ructo, por virtud de lo dispuesto en el art% 2=<2
#tambi$n, ar% notas a esta misma norma y al art% 2=2<) que, aunque se re0iere al caso de que un tercero
adquiera el usu0ructo por prescripcin, corresponde hacer e-tensivo -a 0ortiori- a la hiptesis en que el
tercero adquiera el dominio, en virtud de la absoluta incompatibilidad entre la actividad del usucapiente y
el ejercicio del derecho de usu0ructo #art% arts% 2<F*" 2GF>" 2G>G" 2GGF)%
+ara que opere la e-tincin el usu0ructuario debe ser citado al juicio, a 0in de no comprometer su
derecho de de0ensa" la sentencia que declare adquirido el dominio por la usucapin y e-tinuido el
usu0ructo debe inscribirse en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble #ar%% arts% 2EFE, Cdio Civil, y 2, inc%
a), ley *>%GF*%
.onstituido despu1s de comen5ada la posesin del usucapiente: 1i el usu0ructo es contratado por
el propietario con posterioridad al comien,o de la posesin del usucapiente, para e0ectuar la tradicin
ZvacuaZ de la cosa #requisito indispensable a los e0ectos de la adquisicin del derecho, se!n los arts%
E>>, 2HF= y 52HE, Cdio Civil), debera ser intentada una accin reivindicatoria o posesoria contra el
usucapiente, que provocara la interrupcin de la prescripcin #art% 5=GH, Cdio Civil)% +ero si la
posesin del usucapiente no es interrumpida #por demanda o por aluna otra causa, inclusive la que
contempla el art% 5=G<, Cdio Civil -interrupcin natural-), la tradicin al usu0ructuario #en verdad, 0uturo
usu0ructuario) no podr cumplirse y la prescripcin adquisitiva consumada impedir de0initivamente el
nacimiento del usu0ructo contratado por el anterior propietario%
2% Cso y habitacin- 4esultan aplicables los mismos principios que al usu0ructo #ar% nota al art%
2=<G y arts% 2=HH y 2=H=, Cdio Civil)%
5% 1ervidumbre- 7a usucapin cumplida no causa, por s sola, la e-tincin de las servidumbres
que hayan sido constituidas sobre el inmueble que se est prescribiendo, sea antes o despu$s de
comen,ado el curso de aqu$lla, ya que el ejercicio de la servidumbre por el titular del 0undo dominante no
resulta incompatible con la posesin de quien est prescribiendo el 0undo sirviente, de manera que puede
nacer -en la medida en que el titular haya podido usar de la servidumbre #art% 2=>>, Cdio Civil) y puede
subsistir a pesar de que la usucapin se halle en curso% Ello en tanto la servidumbre que rava el
inmueble posedo por el usucapiente no puede e-tinuirse por la actividad de $ste sino por el no uso de
ella durante el pla,o de die, a/os #ar% arts% 5FE*K5FE2)%
<% Anticresis- 7a solucin es la misma -en m$rito a los mismos principios- que la se/alada
respecto del usu0ructo pues, al iual que $ste, el derecho real de anticresis se ejerce por la posesin de la
cosa sobre la cual recae%
- D!"!$/.# "!&%!# $.*#1+1u+-.# 0." !% 0.#!!-." $.* Eu#1. 161u%. 3 7u!*& 4!- Luien est poseyendo de
buena 0e y con justo ttulo es ya propietario 0rente a todos, menos 0rente al verdadero due/o% En
consecuencia, al tener su ttulo inscripto #de con0ormidad con lo dispuesto en los arts% 2EFE, Cdio Civil
y 2, inc% a), ley *>%GF*), podr ravar el inmueble con derechos reales de dis0rute o aranta #arts% 22 y
25, ley *>%GF*), los que sern vlidos sin restriccin aluna%
9 si antes de cumplido el pla,o de die, a/os el inmueble 0uera reivindicado por su verdadero
due/o, los terceros adquirentes de buena 0e y a ttulo oneroso no se perjudicarn #ar% arts% 2>>> y 2>>G,
Cdio Civil)%
- Su0u!#1. -!% -!"!$/. "!&% -! /+0.1!$&- Al respecto corresponde separar las hiptesis de usucapin
breve y lara y contemplar las siuientes situaciones: a) hipoteca constituida por el propietario antes de
comen,ar la posesin que llev a la usucapin" b) hipoteca constituida por el propietario lueo de
comen,ada dicha posesin pero antes de cumplirse el t$rmino para prescribir o antes del reistro de la
sentencia que declar operada la usucapin" c) hipoteca constituida por el poseedor durante el tiempo de
su posesin que lo condujo a adquirir el dominio" d) hipoteca constituida por el poseedor lueo de
haberse cumplido el t$rmino para prescribir, pero sin contar con la sentencia dictada en el proceso que
reula la ley *<%*E= #arts% 2< y 2E), o sin su inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble%
4elativamente al supuesto del apartado a), no es menester distinuir entre usucapin breve o
lara, ya que el usucapiente adquiere el dominio tal como $ste se encuentra, con las caras que tena
mientras se hallaba en cabe,a del propietario, de modo que la hipoteca constituida contin!a en vior, por
tratarse de un derecho absoluto, oponible era omnes% 9 esto es as aun cuando se considere que la
usucapin es un modo oriinario de adquisicin, ya que este cali0icativo denota que los de0ectos del ttulo
del anterior propietario no pueden ser opuestos a quien adquiri por usucapin, pero no que adquiere la
propiedad libre de los derechos reales que le hubiera impuesto dicho anterior propietario, porque $stos
son era omnes%
>G
a) +rescripcin breve: En este caso el usucapiente resulta propietario 0rente a todos menos 0rente
al ZanteriorZ propietario, de modo que en los supuestos contemplados en los apartados c) y d), las
hipotecas que $l constituya sern vlidas lueo de consumada la usucapin% 9 si antes de ello el
inmueble es reivindicado, la hipoteca subsistir por el jueo de los arts% 2>>> y 2>>G, Cdio Civil, si se
trata de un acreedor hipotecario de buena 0e% En cuanto al supuesto contemplado en el apartado b), no
ser posible que se materialice toda ve, que, encontrndose inscripto el inmueble a nombre del
usucapiente, nin!n escribano podr otorar la pertinente escritura de hipoteca, en virtud de lo
establecido en los art% 22 y 25, ley *>%GF*%
b) +rescripcin lara- 7os supuestos contemplados en los apartados c) y d) no podrn
presentarse, por el jueo de las normas restrales antes mencionadas #arts% 22 y 25, ley *>%GF*)% En
cuanto al del apartado b), la hipoteca ser vlida por esa misma ra,n #tambi$n, ar% arts% 2EFE, Cdio
Civil y 2, ley *>%GF*)% 1iempre salvo conocimiento e0ectivo del acreedor hipotecario sobre la e-istencia del
usucapiente%
PRESCRIPCIN AD'UISITIVA Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE-
- S!*1!*$+& -+$1&-& !* !% Eu+$+. 0"..2+-. -! $.*4."+-&- $.* %& %!3 B4.BF9 N&"1#. >4 3 >FA - 7a
sentencia recada en el juicio de usucapin promovido de con0ormidad a la ley *<%*E= #arts% 2< y 2E) es
declarativa o, ms bien, declarativo-constitutiva de la adquisicin y correlativa e-tincin del derecho real
de dominio, resultando idnea como ttulo de dominio en sentido instrumental, debiendo inscribirse en el
4eistro de la +ropiedad 3nmueble, en orden a lo dispuesto en el art% 2EFE, Cdio Civil, y art% 2J, ley
*>%GF*, para poder ser opuesta a los terceros interesados desde el momento en que se reistr" ello as
e-cepto en las hiptesis en que el prescribiente haya solicitado -al iniciar la demanda o con carcter
previo- la traba de aluna medida cautelar que anoticie a dichos terceros de la situacin e-trareistral
e-istente, en cuyo caso $stos ya no podran invocar posteriormente su buena 0e para pretender la valide,
de sus derechos 0rente al adquirente por usucapin%
7a sentencia que se dicte en este tipo de juicio debe mencionar e-presamente la 0echa de
adquisicin del dominio #que ser la del cumplimiento del pla,o de la prescripcin veintea/al)% Asimismo,
creemos que la aludida sentencia tiene e0ectos e- tune, es decir, que carece de proyeccin retroactiva al
momento en que el usucapiente comen, a poseer%
- S!*1!*$+& :u! !* !% Eu+$+. -! "!+2+*-+$&$+,* &$.5! %& !H$!0$+,* -! 0"!#$"+0$+,* &-:u+#+1+2&- 1i
0rente a la accin reivindicatoria promovida en su contra el poseedor usucapiente reconvierte por
adquisicin del dominio por prescripcin resultaran aplicables los mismos principios e-puestos en los
prra0os anteriores%
+ero, si el poseedor usucapiente demandado por accin reivindicatoria se limita a oponer la
e-cepcin de prescripcin adquisitiva, en el caso de serle la sentencia 0avorable, ella tendr que limitarse
a recha,ar la demanda de reivindicacin, pero no podr declarar adquirido el dominio por prescripcin,
porque implicara una decisin ultra petita, ya que el demandado no ha pretendido la 0ormacin de un
ttulo -en sentido instrumental- al oponer la e-cepcin sino tan slo evitar ser desposedo #ar% art% 5<, inc%
<o y *H5, inc% Ho, Cdio +rocesal)% 9 si el poseedor triun0ante pretendiera arribar a tal declaracin,
debera promover a su ve, el juicio de la ley *<%*E=, con la posibilidad de que se produ,ca un escndalo
jurdico en caso de que esta accin resulte desestimada%
Demos sostenido antes que, empero, si con posterioridad al dictado de la sentencia de0initiva que
hace luar a la e-cepcin de la prescripcin adquisitiva y recha,a la reivindicacin, habiendo $sta pasado
en autoridad de cosa ju,ada y en la etapa de ejecucin de sentencia, el e-cepcionante vencedor
peticiona ante el mismo jue, que la pronunci una declaracin judicial concreta acerca de la adquisicin
del dominio por prescripcin y acompa/a un plano de mensura del inmueble objeto del pronunciamiento
#ar% art% 2<, inc% b), ley *<%*E=), el ju,ador, previa sustanciacin con la contraria, podr declarar
adquirido el dominio por el e-cepcionante, indicando la 0echa con la cual se ha operado la adquisicin% 7a
resolucin, que deber adecuarse a los principios t$cnico-reistrales pertinentes, deber tambi$n
disponer su inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble y la cancelacin del asiento dominial
anterior%
7a solucin que propiciamos se con0orma con el principioZ de economa procesal, al tiempo que
conjura la posibilidad de que se produ,ca el escndalo jurdico al que antes hicimos re0erencia%
LA PRESCRIPCIN EN RELACIN A LOS DEMS DERECHOS REALES-
AA L& 0"!#$"+0$+,* 3 !% u#u4"u$1.
>=
*% +rescripcin liberatoria propiamente dicha: Es la normada por el art% <F2H Cd% Civ%
2% +rescripcin adquisitiva: Arts% 2G*2 inc% <o y 2G*>% 8uean tanto la breve como la lara%
5% :o uso: Art% 2=2<
<% :o uso y usucapin: Art% 2=<2%
BA D!"!$/.# -! u#. 3 /&7+1&$+,*: Arts% 2=<= y 2=H=%
CA L& 0"!#$"+0$+,* 3 %&# #!"2+-u7"!#: Art% 5F*> y Cd% Civ%
GF
DERECHO DE AGUAS- En nuestro pas e-isten normas sobre auas tanto en la leislacin nacional
#Constitucin, Cdio Civil y diversas leyes) como en la provincial #Constituciones, Cdios 4urales,
7eyes de Auas, etc$tera), lo que es resultado del sistema 0ederal y se adec!a a la ran e-tensin de
nuestro territorio, con problemas tan distintos en cada rein, que reclaman un r$imen propio%
NATURALE<A =URDICA DEL AGUA- Es una cosa: objeto material valioso: art% 25** Cdio Civil%
1e!n los casos, puede ser mueble o inmueble%
a) 3nmueble% +or naturale,a: art% 25*<% +or ejemplo, el aua de arroyos" por accesin: art% 25*E%
+or ejemplo, el aua que corre por acueductos, ca/eras" la que se encuentra en piletas, estanques,
depsitos, etc$tera, siempre que no sea con carcter provisional%
b) Aueble: Arts% 25*G y 25*=% +or ejemplo: el aua de un ro envasada en una botella%
Es 0unible: art% 252<" consumible: art% 252E #salvo casos e-cepcionales) y divisible: art% 252H%
AGUAS MARTIMAS: R)GIMEN DE SU DOMINIO Y UTILI<ACIN- +resentan indudable inter$s, no
solamente porque sirven para la comunicacin de los pueblos, sino tambi$n por la inmensa rique,a que
encierran% 'esde el punto de vista de la Bceanora0a, el mar se divide en cuatro ,onas:
3ntertidal: Es la comprendida entre las ms bajas y las ms altas mareas normales% Es lo que se
conoce con el nombre de Zplayas de marZ%
:ertica: 'esde la bajamar hasta los 2FF metros de pro0undidad%
&atial: 'esde los 2FF metros hasta ms o menos los 2FFF metros de pro0undidad%
Abisal: 'esde los 2FFF metros de pro0undidad en adelante%
'esde el punto de vista jurdico, a los e0ectos de determinar su dominio y utili,acin de sus
recursos naturales #como sales, minerales, hidrocarburos, etc$tera, que pueden e-traerse de su
subsuelo) o vivos #ya sean veetales o animales), podemos hacer una especie de divisin de los mares%
En tal sentido y en primer luar, debemos separar las auas interiores -ol0os, bahas y estuarios-, en los
que la soberana del Estado se ejerce con iual intensidad que sobre su territorio, ya que ni siquiera est
limitada por el derecho de paso inocente que tienen los buques de todas las banderas a trav$s del mar
territorial% 1on consideradas bienes del dominio p!blico del Estado, por el art% 25<F inc% 2, Cd% Civ%, Zlos
mares interiores, bah-as, puertos y ancladerosZ%
4especto de las ,onas del mar, son las siuientes: playa, mar territorial, ,ona contiua y alta mar"
debiendo tambi$n tener en cuenta la plata0orma submarina% Estas di0erentes ,onas, pertenecientes al
dominio p!blico, estn delimitadas para di0erenciar la clase de derechos que se comprenden en cada
una%
AGUAS PLUVIALES- 1on las que provienen de la lluvia, ya sea inmediata #ejemplo: el aua que cae de
las nubes en un terreno) o mediatamente #ejemplo: la misma aua que corre hacia y por los terrenos
in0eriores), siempre que conserven su individualidad y puedan ser determinadas% :o cumplen con este
!ltimo requisito, por ejemplo, el aua de lluvia que cae en un ro, en el mar, la que va al interior de la
tierra% En cada caso, siuen el r$imen de las auas del ro, del mar y de las auas subterrneas
respectivamente%
- E* /!"!-&-!# 0&"1+$u%&"!#- El art% 2H5E determina: Z&as aguas pluviales pertenecen a los due3os de
las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin
detrimento de los terrenos inferiores%Z 7as auas de lluvia que caen o entran en terrenos particulares son,
pues, privadas, y es libre la disposicin de ellas por parte del due/o del terreno donde cayeran o por
donde corrieran, pudiendo desviarlas, aprovecharlas todas, etc$tera, sin que el hecho de correr por
terrenos in0eriores pueda ser invocado por sus propietarios para 0undar derecho aluno #es el arumento
que sure del art% 2H5>, aunque se re0iere a auas de manantial, y del art% 2H5G, que leisla el caso del
due/o del terreno superior que deja correr las auas por terrenos in0eriores, mentando tal hecho como
una 0acultad y no como una obliacin)%
7a !ltima parte del art% 2H5E debe interpretarse en el sentido de que el due/o del terreno donde
caia o entre el aua de lluvia, Zno puede emplearlas en un uso que las haga per6udiciales a las
propiedades inferioresZ% Con0irma este criterio lo dispuesto por el art% 2H5<% ;ener presente tambi$n lo
determinado por el art% 2H<>, con la salvedad de que no se comprenden las auas pluviales cadas de los
techos o de los depsitos en que se hubieran recoido #art% 2H<G)% Asimismo juea el art% 2H<=%
G*
- E* %u5&"!# 0O7%+$.#- El art% 2H5H dice: ZTodos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares
p4blicos, o que corran por lugares p4blicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos
puedan alegar ning4n derecho adquirido%Z
7as auas de lluvia en estas circunstancias, Nson res nullius o cosas del dominio p!blicoO +ara
alunos son res nullius, susceptibles de apropiacin por cualquiera% +ara otros pertenecen al dominio
p!blico, por el mismo principio de la accesin que se aplica a las auas pluviales cadas en heredades
particulares, siendo el art% 2H5H una especie de relamentacin particular del art% 25<*, que dispone: Z &as
personas particulares tienen el uso y goce de los bienes p4blicos del Estado o de los Estados, pero
estar/n su6etas a las disposiciones de este .digo y a las ordenan5as generales o locales%Z
7a distincin prctica entre ambas posturas es que, siendo del dominio p!blico, estas auas
pluviales podran ser objeto de concesin" no, si 0ueran cosas sin due/o% :aturalmente que si las auas
de lluvia llearan a correr por cauces naturales, perteneceran al dominio p!blico, por aplicacin del art%
25<F inc% 5%
CURSOS DE AGUA- Con0orme a su caudal los cursos de aua se clasi0ican en: ros, arroyos y torrentes%
El caudal est dado por la cantidad de aua que pasa por una seccin determinada del ro en un
seundo% ;ambi$n se lo llama d$bito, a0oro o mdulo% Cuando el ro est en su m-imo caudal esta
situacin se denomina crecida% 7o contrario, es decir la $poca de menor caudal, que a veces llea a cero
-cuando el ro est seco- se llama estiaje%
4o es el curso de aua con caudal abundante o considerable y perenne% Arroyo es el curso de
aua con caudal menos considerable que el del ro y ms o menos perenne% Es di0cil precisar -en punto
a caudal- la distincin entre ro y arroyo% ;orrente es el curso de aua con caudal vario producido casi
siempre por lluvias y deshielos y que, en consecuencia, eneralmente est seco% 7a distincin entre ro y
arroyo no se proyecta al campo jurdico, pues ambos tienen id$ntico r$imen leal #ar% arts% 2E><, 2EG5,
25<F inc% 5I)%
Con respecto al recorrido o curso del ro o arroyo, $ste puede ser nacional -nteramente dentro
de un Estado- o internacional -corre entre dos Estados, sirvi$ndoles de lmite o atravesando dos o ms
Estados-% Esta situacin acarrea diversos problemas, de los que se ocupa el 'erecho 3nternacional%
Alunas normas -por ejemplo arts% 2E>2, 2H5=, etc$tera- distinuen entre cursos de aua
naveables y no naveables% Cn curso de aua es naveable jurdicamente, cuando 0sicamente puede
navearse y de hecho se navea, independientemente de resolucin administrativa aluna% :aturalmente
que si el ro 0sicamente puede navearse y e-iste resolucin administrativa declarndolo naveable, ser
jurdicamente naveable, aunque de hecho no se naveue%
- E%!!*1.# $.*#1+1u1+2.# -!% "6.- 1on dos: el aua y el cauce o lecho% El aua puede estar en estado
lquido o slido% Este !ltimo es el caso de los laciares, que se despla,an por su cauce muy lentamente,
unos pocos metros por a/o% El cauce es el luar por donde el aua corre% ;ambi$n se llama lecho, lveo
o ZmadreZ% Es una parte de la super0icie terrestre que 0orma una hondonada por donde el ro corre
normalmente%
Alunos autores distinuen en el cauce: *) el piso o 0ondo, que es la parte ms pro0unda y plana
del cauce, y 2) la ribera interna, que se encuentra a ambos lados del piso, cuando el terreno se eleva y,
e-teriormente, marca el lmite del ro% A este lmite se lo denomina, por eso, lnea de ribera o de cota% As
all de la lnea de ribera, es decir donde termina la ribera interna, se encuentra la ribera e-terna, que
alunos tambi$n llaman maren% 7a maren o ribera e-terna no 0orma parte del ro, de su cauce" la ribera
interna s% Como vemos por lo e-puesto, desde el punto de vista jurdico no interesa la distincin entre
piso y ribera interna, ya que con el t$rmino en$rico de ZcauceZ, el art% 25<F inc% 5 los incluye dentro del
dominio p!blico% 1 es importantsima, la distincin entre ribera interna y ribera e-terna, o maren, porque
all acaba el ro, es decir, el dominio p!blico y empie,a, en principio, la propiedad privada%
7a ley *>%>**, al re0ormar el art% 25<F, cambi su inc% <I por el siuiente: ZDuedan comprendidos
entre los bienes p4blicos... las riberas internas de los r-os, entendi1ndose por tales la e2tensin de tierra
que las aguas ba3an o desocupan durante las crecidas medias ordinarias%Z 1in embaro, no se dero el
2E>>, oriinando una 0larante y rave contradiccin, equivocada, adems, porque se habra disminuido
el dominio p!blico -lo que puede dar orien a pleitos con los particulares- y porque es mucho ms 0cil
0ijar el plenissimun 0lumen que las Zcrecidas medias ordinariasZ%
- P".0+!-&- -! %.# "6.#- 1e!n el art% 25<F inc% 5I, los ros y las dems auas que corran por sus
cauces naturales pertenecen al dominio p!blico del Estado% 1in embaro, de con0ormidad al art% 25EF
G2
Cdio Civil: Z&as vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad pertenecen en
propiedad, uso y goce al due3o de la heredad%Z
1i el curso de aua nace y muere dentro de una misma heredad, pertenece en propiedad, uso y
oce al due/o de esa heredad, sin distinuir acerca de si el aua corre o no por su cauce natural: art%
25EF Cdio Civil% 1i nace en un 0undo y muere en otro, entonces pertenece al dominio p!blico: art% 25<F
inc% 5I% Aqu es decisivo el hecho de que el aua corra por cauce natural, pues slo en tal caso
pertenecen al dominio p!blico% Concordemente, determina el 2H5>: Z&as aguas que surgen en los
terrenos de particulares, pertenecen a sus due3os..%Z
- R6.# +*1!"0".2+*$+&%!#- @rente a un rio interprovincial se presentan dos problemas 0undamentales:
*% 1iendo los ros del dominio p!blico, Npertenecen a la :acin o a las provincias por donde
pasanO El dominio pertenece a las provincias y la jurisdiccin es concurrente, correspondiendo a la
:acin en lo atinente a la naveacin y comercio internacional e interprovincial #arts% 2H, H> incs% =, *2,
*<,*H y 2>" *F> y *FG de la Constitucin :acional)% 9 aqu debemos hacer una distincin: para alunos, el
dominio p!blico pertenece en 0orma e-clusiva a cada provincia por la que el ro pasa y el ro tendra
tantos propietarios como provincias atravesara" para otros, se tratara de un condominio entre las
distintas provincias que el ro atraviesa%
2% NLui$n y cmo debe reularse la distribucin de sus auasO Correspondera la reulacin al
Conreso :acional% Esta !ltima posicin, no obstante parecer en principio contradictoria con el art% *F<
de la Constitucin :acional #estaramos 0rente a un poder no deleado por las provincias) se ha volcado
en el dec% ley H>H>K<E -rati0icado por ley nacional nJ *5%F5F- que dice: ZEl Poder E6ecutivo nacional
regular/ por intermedio de la 0dministracin >acional del 0gua, el uso y aprovechamiento de las aguas
de r-os y corrientes subterr/neas que atraviesen dos o m/s provincias o una provincia y un territorio o
cuando nacieren en una provincia o territorio y murieren en otro, a fin de asegurar su racional y armnica
utili5acin en todo su curso de acuerdo con la poblacin y necesidades de cada provincia o territorio.
&a 0dministracin >acional del 0gua respetar/ las derivaciones y permisos de uso legalmente
autori5adas hasta la fecha en cuanto sean compatibles con el plan regulatorio que sea necesario adoptar
en virtud de lo dispuesto en el art. Z #arts% * y 2)%
USO Y GOCE DE LOS ROS- El uso y oce de los ros, que son bienes del dominio p!blico, como todos
los que revisten tal carcter jurdico, pueden ser objeto de un uso eneral por todos los habitantes
-sujetndose, naturalmente, a las pertinentes relamentaciones- o un uso especial, que se lora a trav$s
del permiso, la concesin o la prescripcin% 7os usos comunes o enerales consisten en beber, lavar ropa
u otros objetos, abrevar anado, ba/arse, sacar el aua en recipientes manuales, navear y pescar: art%
*< de la Constitucin :acional sobre libertad de naveacin, que corresponde a todos los habitantes de
la :acin" arts% 25<5 inc% *, 2E<>, 2E<G *T parte y 2E<= Cd% Civ%, relativo a la pesca en los ros que se
considera ZlibreZ, con sujecin a las relamentaciones locales%
Ello no quita que alunos de los usos comunes puedan ser, por su parte, objeto de concesin o
permiso, sobre todo en relacin con la naveacin y la pesca% 7as concesiones y permisos van unidos a
la obliacin, por parte del titular, de paar un canon #que cuando se calcula en 0orma de prorratear los
astos de construccin y conservacin de las obras para rieo, se denomina ZprorrateoZ)%
7os ribere/os no tienen, respecto del uso com!n de las auas, ninuna pre0erencia% 1in embaro,
en los hechos, tienen una situacin mejor que cualquier persona, puesto que ellos podrn ejercer los
derechos correspondientes a ese uso com!n, por tener acceso directo al ro, mientras que los no
ribere/os, muchas veces no los podrn ejercer por carecer de dicho acceso%
4elativamente a las 0acultades de los ribere/os, dice el 2H<2 Cdio Civil: ZEs prohibido a los
ribere3os sin concesin especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar
el lecho de ellas o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenosZ%
CAMINO DE SIRGA- 'ice el art% 2H5=: Z&os propietarios lim-trofes con los r-os o con canales que sirven
a la comunicacin por agua, est/n obligados a de6ar una calle o camino p4blico de $' metros hasta la
orilla del r-o o del canal, sin ninguna indemni5acin. &os propietarios ribere3os no pueden hacer en ese
espacio ninguna construccin, ni reparar las antiguas que e2isten, ni deteriorar el terreno en manera
alguna%Z
Esta calle o camino que los propietarios ribere/os deben dejar a ambos lados de un ro o canal
Zque sirve a la comunicacin por auaZ, se conoce con el nombre de Zcamino de riberaZ o Zcamino de
siraZ% Esta !ltima denominacin proviene de la circunstancia de que a veces los barcos son tirados o
G5
remolcados desde la orilla de los ros ms o menos anostos y de los canales, por medio de cuerdas
ruesas que se llaman, precisamente, ZsirasZ% 7a conduccin de las embarcaciones con la sira puede
hacerse por hombres, animales o motores% El ZcaminoZ que deben dejar los ribere/os tiende, pues, a
0acilitar la naveacin% Actualmente, debido a los adelantos t$cnicos relativamente a los motores de los
barcos y a la e-istencia de adecuados remolcadores, prcticamente no se practica la naveacin Za
siraZ%
- N&1u"&%!;& Eu"6-+$&- 7a doctrina en eneral, considera que a pesar de los t$rminos de la norma, el
camino de ribera pertenece al propietario ribere/o% 7os arumentos: ubicacin del instituto" se indica lo
que el ribere/o no puede hacer en dicho camino, lo cual carecera de sentido si el mismo 0uera del
dominio p!blico%
7a jurisprudencia se inclina por considerar que el camino de sira pertenece a los propietarios
ribere/os y que se trata de una restriccin al dominio% Esta restriccin surira por la sola 0uer,a de la ley,
sin que sea necesario resolucin administrativa al respecto% Aas debe recalcarse que esta restriccin o
servidumbre no habra sido establecida sino en bene0icio e-clusivo de la naveacin, es decir, no podra
hacerse nada que perjudicara los derechos de terceros relacionados con la naveacin% En
consecuencia, el camino de sira no podra usarse como va de trnsito entre una heredad y otras, ni por
los que se dirijan al ro a sacar aua, ba/arse, abrevar animales, lavar o hacer del aua cualquier otro
uso com!n%
- KD!#-! -,*-! -!7!* $.!*;&" & $.*1&"#! %.# ?F !1".#L- El art% 2H5= habla de Zlos propietarios
lim-trofes con los r-os y canales...Z% En consecuencia, los 5Em deben empe,ar a contarse desde el lmite
e-terno del ro, es decir, desde donde termina el ro, o sea a partir de la lnea de cota o de ribera% ?ale
decir que el camino de sira est situado en la ribera e-terna o maren%
VERTIENTES O MANANTIALES- +ara la mayor parte de la doctrina vertientes y manantiales son la
misma cosa desde el punto de vista jurdico% Con esta desinacin se estara aludiendo al aua
subterrnea que ha a0lorado a la super0icie y lueo corre por ella, recibiendo el nombre de Zaua de
vertienteZ, Zde manantialZ, Zde 0uenteZ, etc$tera% El luar por donde el aua subterrnea a0lora se
denomina vertiente, manantial, 0uente #en el 'erecho 4omano caput 0ontis), po,o, etc$tera% +uede a0lorar
naturalmente o por el trabajo del hombre%
1e!n el art% 25<F inc% 5I, pertenecen al dominio p!blico: Z...las aguas subterr/neas, sin per6uicio
del e6ercicio regular del derecho del propietario del fundo de e2traer las aguas subterr/neas en la medida
de su inter1s y con su6ecin a la reglamentacin%Z Ero, deberan tener iual naturale,a las auas de
vertiente o manantial, pues se trata de auas subterrneas que a0loran% 1in embaro la ley *>%>** para
nada modi0ica los artculos atinentes -2H5> y conc%- de donde, mientras el aua es subterrnea, es aua
p!blica, pero en cuanto a0lora #que es cuando verdaderamente adquiere importancia econmica) se
trans0orma en aua privada, por el jueo de los arts% 25EF y 2H5> Cd% Civ%, a menos que -en el caso de
esta !ltima norma, es decir cuando atraviese dos o ms 0undos- corra por cauces naturales%
- A5u&# :u! *&$!* 3 u!"!* !* u* +#. 0"!-+.- 4eula la hiptesis el art% 25EF% +areciera que si
0orman cauce, y por aplicacin del art% 25<F inc% 5I, son auas p!blicas% 1in embaro, se ha sostenido
que 0ormen o no cauce, revisten la cateora de auas privadas%
- A5u&# :u! *&$!* !* u*& /!"!-&- 3 u!"!* !* .1"&- 1e re0iere a ellas el art% 2H5> Cdio Civil: Z&as
aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus due3os, quienes pueden usar
libremente de ellas y cambiar su direccin natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da a
los due3os de 1stos derecho alguno. .uando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen
al dominio p4blico y no pueden ser alterados%Z Aqu, es 0undamental el hecho de que el aua corra por
cauces naturales -en cuyo caso, ser p!blica- o no, en esta hiptesis ser aua privada y pertenecer al
due/o de la heredad donde brota%
- S+1u&$+,* Eu"6-+$& -! %&# &5u&# 1!"&%!# . +*!"&%!#- Estas auas tienen propiedades terap$uticas,
por lo que se llaman tambi$n Zauas medicinalesZ% Auas termales son las auas subterrneas pro0undas
que salen a la super0icie a una temperatura ms elevada que la normal" las auas minerales son las
auas subterrneas que a0loran a la super0icie y que contienen en disolucin mayor cantidad de
minerales que las auas comunes% El luar donde estas auas pro0undas a0loran se suele llamar Zpo,o
artesianoZ%
+odran entrar entre las auas p!blicas, puesto que el 25<F inc% 5J, alude a Ztoda otra aua que
tena o adquiera la aptitud de satis0acer usos de inter$s eneralZ% Ello, sin perjuicio de que en caso de
G<
encontrarse en e-plotacin por particulares, ser menester e-propiarlas para que pasen al dominio
p!blico%
AGUAS DORMIDAS- Esta cateora est constituida por los laos y launas, es decir masas de aua
ms o menos randes, dulces o saladas, que ocupan una concavidad de la corte,a terrestre, con o sin
comunicacin con el mar% Cuando la masa de aua es ms bien peque/a y, especialmente, poco
pro0unda, recibe el nombre de ZlaunaZ% 7aos y launas tienen el mismo r$imen jurdico%
- E%!!*1.# $.*#1+1u1+2.#- 1on: el aua y el lecho, es decir, la concavidad donde descansa el aua, que
limita con la maren% El lecho del lao termina -dando comien,o a la maren- donde llean las crecidas
medias ordinarias de las auas% 1e presenta el mismo supuesto que el de los ros: el lveo del ro termina
donde comien,a la ribera e-terna o maren% 7a maren, en los ros naveables, recordemos que
constituye el camino de sira #art% 2H5= Cd% Civ%)%
- L&5.# *&2!5&7%!#- 'ispone el art% 25<=: ZEl uso y goce de los lagos que no son navegables,
pertenece a los propietarios ribere3os%Z Con0orme al art% 25<F inc% EJ pertenecan al dominio p!blico: Z&os
lagos navegables y sus lechos%Z El problema es que no e-iste norma 0ija que de0ina lo que es un lao
naveable%
El lecho es un elemento constitutivo del lao, de modo que su mencin aparte es redundante%
+ero, sin embaro, ya no se nombra a la maren, con lo que se ha eliminado un elemento distinto del
lao, que antes hacia parte del dominio p!blico y ahora, en consecuencia, es del dominio privado: como
se observa 0cilmente, se ha disminuido el dominio p!blico%
- L&5.# *. *&2!5&7%!#- 1e re0iere a ellos el art% 25<=, antes transcripto% 7a norma habla slo del uso y
oce, pero no dice a qui$n corresponde la propiedad% +ara alunos, son del dominio p!blico% +ara otros,
corresponden al dominio del propietario del suelo en el que se encuentra el lao, que puede ser el Estado
-dominio privado del Estado- o un particular -dominio privado de los particulares% +arece ser $sta la
posicin ms lica, pues de lo contrario carecera de sentido la cali0icacin de ZnaveablesZ y Zno
naveablesZ que hace el art% 25<F inc% EJ, si al 0in de cuentas, todos los laos 0ueran del dominio p!blico,
ya que en tal caso, hubiera bastado con que el inc% EJ dijera Zlos laos y sus lechosZ" al cali0icar a los
Zlaos naveablesZ como del dominio p!blico, va dicho que los Zno naveablesZ no revisten tal condicin%
+or otra parte, el art% 25<F inc% HJ dice que pertenecen al dominio p!blico las islas que se 0ormen Z en el
mar territorial y toda clase de r-os y lagos navegablesZ% 7as islas siuen la suerte del lao donde se
encuentran: son p!blicas si estn en un lao naveable y privadas en caso contrario% 1i ambos laos
pertenecieran a la misma cateora, no habra por qu$ establecer una naturale,a jurdica distinta para sus
islas%
- A5u&# #u71!""M*!&#- 1on las que se encuentran debajo de la tierra% 1e!n el actual art% 25<F inc% 5J,
quedan comprendidos entre los bienes p!blicos Z...las aguas subterr/neas, sin per6uicio del e6ercicio
regular del derecho del propietario del fundo de e2traer las aguas subterr/neas en la medida de su
inter1s y con su6ecin a la reglamentacinZ%
7as auas subterrneas son, como sure de la disposicin transcripta, auas p!blicas, del
dominio del Estado :acional o +rovincial, se!n los casos% +ero el super0iciario tiene un derecho
pre0erente a su e-plotacin, debiendo con0ormarse a la relamentacin que dicte la :acin o la provincia,
se!n la hiptesis%
GE
RESTRICCIONES Y LMITES DEL DOMINIO- El derecho de dominio es absoluto% Este carcter slo
sini0icaba que el dominio era el derecho que mayor cantidad de 0acultades con0era sobre la cosa a su
titular, pero en modo aluno que estas 0acultades 0ueran ilimitadas% 8ustamente, las restricciones y lmites
al dominio comprenden a aquellas disposiciones que, en virtud de diversas ra,ones, vienen a poner coto
a las 0acultades que el propietario tiene sobre su cosa, recortando as el verdadero estatuto del derecho
de dominio% 9 es que si bien es cierto que las restricciones establecidas teniendo en mira el inter$s
p!blico tienen su 0uente ms 0ecunda en el 'erecho Administrativo, tambi$n lo es que esta 0uente no es
e-clusiva% 7o demuestran numerosas disposiciones del Cd% Civ%, que crean restricciones a la propiedad
privada en el inter$s de la sociedad: arts% 2E** y 2E*2, relativos a e-propiacin" art% 2H*2 y art% 2H*5,
re0erentes a clusulas de inalienabilidad" art% 2H*<, que en concordancia con el art% 2EF2 establece el
principio del numerus clausus en materia de derechos reales" todas las normas relativas al derecho de
auas, inclusive las atinentes al Zcamino de siraZ% 'e lo dicho resulta que la clasi0icacin de las
restricciones y lmites uni0ormemente admitida es la que las distinue entre las que se 0undamentan en
consideraciones de inter$s p!blico y aquellas impuestas por ra,ones de vecindad% 9 si bien es cierto que
el art% 2H** Cd% Civ% parece reservar a la leislacin civil solamente las de la seunda especie, este
propsito se desmorona a lo laro del articulado%
- D+4!"!*$+&# $.* %&# #!"2+-u7"!#-
*% 7as restricciones y lmites que en este ttulo imponemos al dominio, son recprocamente impuestos a
los propietarios vecinos por su inter$s respectivo y no suponen una heredad dominante ni una heredad
sirviente% +or el contrario, las servidumbres suponen una heredad sirviente, sobre la que est establecida
la cara, y una heredad dominante, que se bene0icia con ella: no hay bene0icio recproco%
2% 7as restricciones con0iuran el estatuto normal del dominio% Estas disposiciones no tienen en realidad
otro objeto que el de determinar los lmites en los cuales debe restrinirse el ejercicio normal del derecho
de propiedad% 7as servidumbres son, por el contrario, e-cepcionales: todo dominio est sujeto a
restricciones, pero no todo dominio reconoce servidumbres" el dominio se presume e-clusivo y per0ecto
#arts% 2E25, 2GFE y su nota, 5F** Cd% Civ%)%
5% 7a !nica 0uente de las restricciones al dominio es la ley% 7as servidumbres pueden oriinarse en la ley
#ej% arts% 5FHG, 5FG2, 5F=>, etc%) o en la voluntad de las partes #art% 2=>>)%
<% Aientras que las restricciones a0ectan el carcter absoluto del dominio, las servidumbres lo hacen
relativamente al carcter e-clusivo%
E% 7as restricciones pueden consistir en un no hacer #ej%: arts% 2H*G, 2H*E, 2H2G, etc%)" en un dejar hacer
#ej%: arts% 2H2H, 2H2>, etc%) o en un hacer #arts% 2H*H, 2H22, 2H25, 2H2H in 0ine, 2H55, 2H5*, etc%)% 7as
servidumbres jams pueden consistir en un hacer #arts% 5F<2, 5F*F y 5F25), tienen como contenido un no
hacer -ej%: servidumbre de vista- o un dejar hacer -ej%: servidumbre de trnsito- #nota al art% 2=>*)%
RESTRICCIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO ADMINISTRATIVO- 1iuiendo a &ielsa, las
restricciones administrativas al dominio tienen los siuientes caracteres:
*) 1e imponen a la propiedad con carcter eneral y se 0undan en necesidades colectivas directas%
2) Constituyen un necesario presupuesto del reconocimiento del derecho de propiedad por el Estado,
debido a la necesidad de con0ormar ese derecho al derecho de los dems%
5) Colocan al particular 0rente a la Administracin, en ra,n del inter$s p!blico, y no 0rente a los otros
propietarios, en ra,n de recprocos intereses privados #esto !ltimo es lo que ocurre, justamente, en las
restricciones del 'erecho Civil)%
<) 3mponen una obliacin de no hacer o dejar hacer #tolerancia para la actividad administrativa)%
E) 1on ilimitadas en n!mero y clase e inspiradas en diversos motivos #seuridad, hiiene, moralidad,
est$tica, etc%)% 7as restricciones pueden llear hasta donde lo e-ija la necesidad administrativa, siempre
que ellas no impliquen un desmembramiento de la propiedad, pues entonces dejaran de ser restricciones
para trans0ormarse en servidumbres administrativas%
H) 1on inmediatamente operativas y, en caso contencioso, la competencia corresponde a la jurisdiccin
administrativa%
>) +or s solas no justi0ican un derecho de indemni,acin, pues no son sino una cara eneral, impuesta
a todas las propiedades cuyo contenido normal se limita por leyes% +ero si la restriccin llea a
desmembrar el derecho de propiedad, a desinterarlo, entonces se hace ineludible una reparacin
interal del patrimonio y debe ser autori,ada por una ley en sentido 0ormal, esto es, emanada del +oder
7eislativo%
GH
G) Emanan de leyes en sentido sustancial, ya sea dictadas por el +oder 7eislativo o por las
Aunicipalidades o entes comunales, en ejercicio del poder de polica%
=) A0ectan lo absoluto del dominio #si a0ectaran lo e-clusivo, seran servidumbres administrativas)%
Estas restricciones son cada da ms numerosas e importantes, y acrecen con la valoracin
positiva del inter$s p!blico, a punto tal que ha sido puesta en tela de juicio su constitucionalidad% Al
respecto, no debemos olvidar que si bien es cierto que la propiedad que la Constitucin aranti,a es
aquella que se utili,a Zde con0ormidad a las leyes que relamentan su ejercicioZ -art% *<- tambi$n lo es
que cuando la limitacin es tan intensa que constituye prcticamente una supresin del derecho, ella
constituye una violacin del art% *> de la Carta Aana y que, en tal supuesto, slo una justa
indemni,acin podra salvarla del cali0icativo de Zcon0iscacin)%
A ttulo de ejemplo -ya que ellas son ilimitada en su n!mero y clase, como limitadas son las
ra,ones de inter$s p!blico que las determinan-, estas son alunas restricciones:
a) 4elamentos municipales re0erentes a alineacin, altura y otras condiciones que deben reunir
los edi0icios para que su construccin sea aprobada%
b) :ormas relacionadas con establecimientos industriales incmodos, pelirosos o insalubres,
que relamentan las ,onas donde pueden instalarse y las condiciones a que deben sujetar su
0uncionamiento%
c) 7as disposiciones de la ley de 0errocarriles, que restrinen la utili,acin de inmuebles lindantes
con las vas 0$rreas%
d) 7as leyes represivas del aio y la especulacin%
Alunos autores consideran que se enloban dentro del concepto eneral de Zlimitaciones al
dominioZ dos cateoras: las restricciones administrativas, que a0ectaran el carcter absoluto del dominio
#ej%: normas que prohben sacar del pas determinadas obras de arte) y las servidumbres administrativas
que a0ectaran el carcter e-clusivo del dominio, al obliar al propietario a compartir el uso y oce de la
cosa con la Administracin o con el p!blico #ej%: las normas que imponen el deber de conservar las ruinas
y yacimientos arqueolicos para 0acilitar estudios y hacerlos accesibles a los aentes de la
Administracin)%
RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPOSICIN =URDICA DE LA PROPIEDAD- 'e con0ormidad al art%
2E*E el propietario puede ejecutar respecto de su cosa todos los actos jurdicos de que ella es lealmente
susceptible% ;endra, pues, en principio, la 0acultad correlativa de no reali,arlos y a!n de obliarse a no
reali,arlos%
B. C%Mu#u%&# -! +*&%+!*&7+%+-&-: &$1.# & 161u%. .*!".#. . 5"&1u+1.- As es como aparecen las
denominadas Zclusulas de inalienabilidadZ las cuales la ley relamenta y mira con al!n dis0avor, ya que
traban la libre disposicin de los bienes, sustray$ndolos del comercio jurdico #art% 255>, Cd% Civ%)%
4especto de las clusulas de inalienabilidad habra que distinuir dos hiptesis:
a) Clusulas de no enajenar a determinada persona, las cuales se suelen imponer para proteerse contra
la competencia% 1on vlidas: la enajenacin hecha contra tal prohibicin ser nula #arts% *F<< y =E5, Cd%
Civ%) y el adquirente, en consecuencia, ser pasible de accin reivindicatoria%
b) Clusulas de no enajenar a persona aluna, las cuales la ley prohbe en t$rminos enerales, pues
podran importar una vinculacin dis0ra,ada de los bienes% 1in embaro, al respecto hay que distinuir a
su ve, dos hiptesis:
*% Cuando este tipo de clusulas las impone el trasmitente en un acto jurdico a ttulo oneroso%
2% `dem, pero en un acto a ttulo ratuito%
Primera hiptesis- 8uean los arts% 2H*2 y *5H<% 'e este !ltimo parecera desprenderse la
nulidad de la clusula en cuestin, y de ello, naturalmente, se derivara la absoluta 0alta de consecuencias
de cualquier acto contrario a la prohibicin absoluta de enajenar% 1in embaro, el art% 2H*2 da una
solucin distinta: la venta hecha contra la prohibicin de enajenar es vlida -nada puede alearse contra
el tercer adquirente- pero la clusula produce un e0ecto, cual es el de hacer responsable al incumplidor
por los da/os y perjuicios%
7os autores, en eneral, se/alan que la clusula de no enajenar impuesta en una compraventa
apareja las consecuencias del art% 2H*2, a menos que haya sido pactada como condicin resolutoria -art%
*5>*, Cd% Civ%-, pues entonces surira un dominio revocable, reido por los arts% 2HH5 y sis%, Cd%
Civil% Btros estudiosos piensan que los arts% *5H< y 2H*2 tienen distintos mbitos de actuacin: el *5H<
se re0erira a la clusula de no enajenar impuesta en una compraventa, cuando el comprador no es
todava propietario, y a estar a la disposicin citada, dicha clusula debera tenerse por no escrita, y los
G>
actos contrarios a ella no produciran consecuencia aluna, ni siquiera acarrearan responsabilidad por
da/os y perjuicios% En cambio, el supuesto del 2H*2 normara la hiptesis de quien ya es propietario y se
oblia, por un acto cualquiera, a no enajenar% Estaran aqu e-presamente contemplados los supuestos
de las inhibiciones voluntarias que suelen inscribirse en los 4eistros de la +ropiedad, con relacin a
inmuebles determinados, como un modo de aranti,ar el pao de un cr$dito, y que tienen precisamente
por 0in impedir la enajenacin del bien sin desinteresar previamente a aqu$l a cuyo 0avor se anot la
inhibicin voluntaria% A pesar de que tal sera el 0in tenido en mira por acreedor y deudor -impedir la
enajenacin- parecera que tales enajenaciones seran totalmente vlidas, de con0ormidad al 2H*2 y que
el 4eistro, en consecuencia, y a pesar de e-istir esa inhibicin voluntaria, debera inscribir las
trasmisiones% Al respecto y en concordancia con esta tesitura, transcribiremos la Z'isposicin ;$cnico-
4eistral nJ *Z del 4eistro de la +ropiedad 3nmueble de la +rovincia de &uenos Aires, dictada el 22 de
abril de *=>*: ZToda ve5 que se intente la toma de ra5n de documentos modificatorios, transmisivos o
de gravamen de titularidades de dominio, en relacin a las cuales e2istiere anotada una ?restriccin
voluntaria?, se proceder/ a inscribir sin m/s tr/mite siempre que no e2istieren otras causas que obsten a
la inscripcin definitivaZ #art% *)%
Art% 52FG% ZPuede pactarse como garant-a, por un pla5o que no e2ceda de un a3o, la
indisponibilidad voluntaria de transmitir el dominio de una cosa registrable o de constituir sobre ella otros
derechos reales, sin per6uicio de lo dispuesto en el art. #(#. 8ebe ser instrumentada en escritura p4blica
e inscribirse a sus efectos en el registro correspondiente. El incumplimiento de la indisponibilidad genera
la nulidad del acto dispositivoZ%
Segunda hiptesis- 8uea el art% 2H*5% 7a clusula que en las trasmisiones a ttulo oneroso es
prohibida, aqu se permite por un t$rmino m-imo de *F a/os" pues ella puede ser una herramienta para
evitar que el que recibe a ttulo ratuito dilapide los bienes trasmitidos% 1i la clusula impusiere la
inalienabilidad sin t$rmino o por uno mayor de *F a/os, se entiende que quedara reducida al indicado en
la norma% 1i a pesar de la clusula de no enajenar vlida, la cosa se enajena, dicho acto ser nulo, por
aplicacin de los arts% =E5 y *F<< Cd% Civ%, dando luar a la pertinente accin real%
Ahora bien, en las disposiciones relativas a condominio, nos encontramos con el art% 2H=<:
Z.uando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donacin o por testamento, el testador o
donante puede poner la condicin de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de
tiempo #el artculo anterior habla de E a/os)%Z
+ara las trasmisiones por causa de muerte, el problema lo ha solucionado la ley *<%5=<, que en
su art% E* dispone: ZToda persona podr/ imponer a sus herederos, aun for5osos, la indivisin de los
bienes hereditarios, por un pla5o no mayor de I a3os. Si se tratase de un bien determinado o de un
establecimiento comercial, industrial, agr-cola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una
unidad econmica, el lapso de la indivisin podr/ e2tenderse hasta que todos los herederos alcancen la
mayor-a de edad, a4n cuando ese tiempo e2ceda los I a3os. .ualquier otro t1rmino superior al m/2imo
permitido, se entender/ reducido a 1ste...Z
En consecuencia, y dado que este art% E* se re0iere a los herederos a!n 0or,osos, habra que
considerar que, en relacin a estas clusulas, no resulta aplicable el art% 5E=G Cd% Civ%, que dispone que
el testador no podr imponer ravamen ni condicin aluna a las porciones letimas, so pena de tenerse
por no escritas%
+or su parte, e-isten dos artculos, ubicados en el 7ibro 3? del Cdio que estaran en
contradiccin con el art% 2H*5: El art% 5>52, que declara Zde nin!n valorZ las disposiciones del testador
por las que se declare inenajenable el todo o parte de la herencia% +or aplicacin del art% E* de la ley
*<%5=<, esta norma ha quedado sin aplicacin para el caso de tratarse de varios herederos% En el
supuesto de que e-istiera uno solo se ha decidido que ser de nin!n valor slo si e-cede el t$rmino de
*F a/os, por aplicacin del art% 2H*5 Cd% Civ%
El art% 5>G* que dice que Zsi se lega una cosa con calidad de no ena6enarla y la ena6enacin no
compromete ning4n derecho de tercero, la cl/usula de no ena6enarse se tendr/ por no escritaZ%
1e ha considerado que si la prohibicin de enajenar lo es sin t$rmino, por aplicacin del art% 5>G*
Cd% Civ% se debera tener por no escrita y slo entrara a juar el 2H*5 cuando la clusula 0uera por un
lapso determinado superior a *F a/os, en cuyo caso quedara reducida a ese pla,o%
Es menester distinuir aqu los supuestos de constitucin contractual del condominio de los que
se oriinen en una trasmisin Zmortis causaZ% +ara los primeros, rie el art% 2H=5: Z &os condminos no
pueden renunciar de una manera indefinida al derecho de pedir la divisin" pero les es permitido convenir
en la suspensin de la divisin por un t1rmino que no e2ceda de ' a3os y de renovar este convenio todas
GG
las veces que lo 6u5guen conveniente%Z +ara los seundos, el art% E2 de la ley *<%5=< dispone: Z&os
herederos podr/n convenir que la indivisin entre ellos perdure total o parcialmente por un pla5o que no
e2ceda de I a3os, sin per6uicio de la particin temporaria del uso y goce de los bienes entre los
copart-cipes... Estos convenios podr/n renovarse al t1rmino del lapso establecido...Z
>. R!#1"+$$+,* "!#u%1&*1! -!% P*u!"u# $%&u#u#P- 8uean especialmente los arts% 2EF2, 2EF5 y 2H*<
Cd% Civ%
?. O7%+5&$+,* -! -!E&" u*& $&%%! . $&+*. 0O7%+$. !* %& &"5!* -! %.# "6.# . $&*&%!# *&2!5&7%!#.
RESTRICCIONES PROVENIENTES DEL CDIGO AERONUTICO- 7a ley *>%2GE, promulada el
*>%E%H> -Cdio Aeronutico :acional-, en su Captulo 33 se re0iere a las Zlimitaciones al dominioZ: Z 0 los
fines de este .digo denom-nanse superficies de despe6e de obst/culos a las /reas imaginarias, oblicuas
y hori5ontales, que se e2tienden sobre cada aerdromo y sus inmediaciones, tendientes a limitar la altura
de los obst/culos a la circulacin a1reaZ #art% 5F)%
ZEn las /reas cubiertas por la proyeccin vertical de las superficies de despe6e de obst/culos de
los aerdromos p4blicos y sus inmediaciones, las construcciones, plantaciones, estructuras e
instalaciones de cualquier naturale5a no podr/n tener una altura mayor que la limitada por dichas
superficies, ni constituir un peligro para la circulacin a1reaZ #art% 5*)%
Z&a autoridad aeron/utica determinar/ las superficies de despe6e de obst/culos de cada
aerdromo p4blico e2istente o que se construya, as- como de sus modificaciones posterioresZ #art% 52)%
Z&a habilitacin de todo aerdromo estar/ supeditada a la eliminacin previa de las
construcciones, plantaciones o estructuras de cualquier naturale5a que se eri6an a una altura mayor que
la limitada por las superficies de despe6e de obst/culos determinadas para dicho aerdromoZ #art% 55)%
ZSi con posterioridad a la aprobacin de las superficies de despe6e de obst/culos en un
aerdromo p4blico se comprobase una infraccin a la norma a que se refieren los arts. $I a $ de este
.digo, el propietario del aerdromo intimar/ al infractor la eliminacin del obst/culo y, en su caso,
requerir/ 6udicialmente su demolicin o supresin, lo que no dar/ derecho a indemni5acin. &os gastos
que demande la supresin del obst/culo ser/n a cargo de quien lo hubiere creado. Si el propietario no
requiriese la demolicin o supresin del obst/culo dentro del t1rmino de $I d-as, la autoridad aeron/utica
intimar/ su cumplimiento" en su defecto podr/ proceder por s-, conforme a lo previsto en el p/rrafo
anteriorZ #art% 5<)%
ZEs obligatorio en todo el territorio de la Hep4blica el se3alamiento de los obst/culos que
constituyan peligro para la circulacin a1rea, estando a cargo del propietario los gastos de instalacin y
funcionamiento de las marcas, se3ales o luces que corresponda. El se3alamiento se har/ de acuerdo
con la reglamentacin respectivaZ #art% 5E)%
RESTRICCIONES ESTABLECIDAS EN EL INTER)S RECPROCO DE LOS VECINOS
AA O7"&#( 1"&7&E.#( +*#1&%&$+.*!#( "u+-.#( !1$.( 0!"Eu-+$+&%!# 0&"& %.# 2!$+*.#- En 0orma detallada, el
Cdio se re0iere a estas restricciones, relamentndolas en 0orma tal que las obras e instalaciones
reali,adas por el propietario no sean 0uente de perjuicios para los vecinos, as como tambi$n impone la
obliacin al propietario de tolerar ciertas molestias por obras reali,adas en los 0undos vecinos%
'ice el art% 2H*H: ZTodo propietario debe mantener sus edificios de manera que la ca-da o los
materiales que de ellos se desprendan no puedan da3ar a los vecinos o transe4ntes, ba6o la pena de
satisfacer los da3os e intereses que por su negligencia les causare%Z
;ienen atinencia con el asunto los arts% **52 y 2<==, 2T parte% ;ambi$n relamentan el punto los
arts% 2H*E, 2H2*, 2H22, 2H25, 2H2< y 2H2E%
+or su parte, el art% 2H2F dice que: Z&os traba6os o las obras que sin causar a los vecinos un
per6uicio positivo o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de
venta6as que go5aban hasta entonces, no les dan derecho para una indemni5acin de da3os y
per6uicios%Z Es claro que aqu podran entrar en jueo los arts% *F>* y 2E*5, cuando se presentaran los
supuestos de hecho mentados por estas normas%
En el art% 2H2> se establece que: ZSi para cualquier obra fuese indispensable poner andamios u
otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el due3o de 1ste no tendr/ derecho para impedirlo,
siendo a cargo del que construyese la obra la indemni5acin del da3o que causare%Z
En concordancia con el 5F>>, que determina: ZEl que para edificar o reparar su casa tenga
necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a 1ste a sufrirlo con
la condicin de satisfacerle cualquier per6uicio que se le cause%Z
G=
*% 4uidos molestos- En aras de la convivencia pac0ica, el propietario debe soportar una serie de
incomodidades derivadas de los inmuebles vecinos, como ruidos, olores, luminosidad, calor,
trepidaciones, etc% Esa es una restriccin al derecho de propiedad establecida Zen el inter$s recproco de
los vecinosZ% +ero esta obliacin de soportar estas molestias, y la correlativa 0acultad de los vecinos de
producirlas, tiene un lmite: la normal tolerancia% Cuando se e-cede dicho lmite, aparece la restriccin a
la 0acultad de producir estas molestias, que es independiente de toda idea de culpa del vecino que las
produce%
1e re0iere a este problema, el art% 2H*G Cd% Civ%: Z&as molestias que ocasionen el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o da3os similares, por el e6ercicio de actividades en inmuebles
vecinos, no deben e2ceder la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
mediara autori5acin administrativa para aqu1llas. Seg4n las circunstancias del caso, los 6ueces pueden
disponer la indemni5acin de los da3os o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esta
disposicin el 6ue5 debe contempori5ar las e2igencias de la produccin y el respeto debido al uso regular
de la propiedad" asimismo tendr/ en cuenta la prioridad en el uso. El 6uicio tramitar/ sumariamenteZ
El determinar cundo el ruido e-cede la normal tolerancia es cuestin de hecho Zteniendo en
cuenta las condiciones del luarZ y Zse!n las circunstancias del casoZ, dice la norma%
En caso de darse la situacin de la norma el a0ectado puede recurrir al jue,, el que en
procedimiento sumario puede determinar Zse!n las circunstancias del caso, la indemni,acin de los
da/os o la cesacin de tales molestias%
7a produccin de ruidos intolerables durante el da y la noche constituye una molestia con aptitud
de provocar[ en las vctimas un padecimiento espiritual, una verdadera morti0icacin del nimo y p$rdida
de la tranquilidad, motivando ,o,obras perturbadoras del sosieo espiritual y del derecho a la pa,, que
eneran la obliacin de reparar ese menoscabo, a ttulo de da/o moral -aun cuando no concurra
perjuicio material aluno-, cuya e-istencia no necesita prueba directa pues queda demostrada por el
hecho mismo de la accin antijurdica%
7a indemni,acin de los da/os provenientes de las molestias ocasionadas por actividades en
inmuebles vecinos, no se aota en la enumeracin contenida en el art% 2H*G del Cdio Civil% +or
aplicacin de los principios de responsabilidad e-tracontractual, tambi$n son reparables aquellos que
0ueren emerentes del ilcito, por lo que se ha considerado acoible el da/o moral, en los t$rminos del art%
*F>G del Cdio Civil, en caso de acreditarse que los ruidos han e-cedido la normal tolerancia, lo cual es
una cuestin de hecho, subordinada a las circunstancias del casoZ%
En su determinacin, que depender, naturalmente de las circunstancias de cada caso, el jue,
deber tener en cuenta las necesidades de la produccin y la prioridad en el uso, que deben combinarse
con el respeto debido al ejercicio reular de la propiedad%
En cuanto a la prescripcin de la accin tendiente a obtener el resarcimiento de los da/os, un
criterio se inclina por aplicar la decenal contemplada en el art% <F25, del Cdio Civil, entendiendo que se
trata del incumplimiento de una obliacin pree-istente de no hacer -abstenerse de actos que e-cedan
las incomodidades corrientes que es dable tolerar en las relaciones de vecindad-% Btro, considera que si
se trata de una inmisin ilcita juara el art% <F5> del Cdio Civil Rprescripcin bianual de las acciones
derivadas de actos ilcitos- y, en las restantes hiptesis, el art% <F25% 4especto del punto de partida del
cmputo de la prescripcin de la accin resarcitoria cabe se/alar que, como rela, para este tipo de
reclamos se ubica en el momento a partir del cual la responsabilidad e-iste y ha nacido la consiuiente
accin para hacerla valer #con0% art%, 5=EG, Cdio Civil) y que, en principio, ello acontece cuando sucede
el hecho que oriina la responsabilidad -porque es desde ese momento que resulta e-iible la obliacin
de reparar y de hacer cesar sus causas y porque de ordinario el perjuicio es consecuencia inmediata de
aqu$l, hallndose el damni0icado desde entonces en condiciones de demandar el cumplimiento de aquel
deber% :o obstante, e-cepcionalmente, si el da/o se mani0iesta con posterioridad o ha sido conocido
despu$s por el damni0icado, la accin resarcitoria no nace hasta ese seundo momento, pues no hay
resarcimiento si el da/o es ine-istente o el damni0icado ha inorado la e-istencia del perjuicio%
2% 4uidos de las aeronaves- Al respecto, el art *EE del Cdio Aeronutico dispone: Z&a persona que
sufra da3os en la superficie tiene derecho a la reparacin en las condiciones fi6adas en este .ap-tulo, con
slo probar que los da3os provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa ca-da o
arro6ada de la misma o del ruido anormal de aqu1lla.
Sin embargo, no habr/ lugar a reparacin si los da3os no son consecuencia directa del
acontecimiento que los ha originado%Z
=F
BA O7%+5&$+,* -! 1.%!"&" %& u1+%+;&$+,* 3 !% !0%!. -! %&# 0&"!-!# !-+&*!"&# . -+2+#."+&#- El !nico
artculo que se re0iere al tema es el 2H2H% +ero al leislarse sobre Zcondominio de muros, cercos y 0ososZ,
el art% 2>55 tambi$n tiene atinencia con el punto% 4especto de si antes de proceder a la demolicin,
cuando la pared divisoria no sea a!n medianera, es decir, no est$ en condominio, el vecino est obliado
a adquirir previamente dicha medianera, o ello no es necesario y queda compensado con la construccin
de la nueva pared, la cual automticamente se convertir en medianera #es decir, en condominio) hasta
la altura de la anterior, y en lo que e-ceda ser, naturalmente de propiedad privativa del que reali, la
reconstruccin% En el 0allo Z4a00o &artolom$ cK Aoles, AnicetoZ donde la mayora se pronuncia por esta
!ltima tesitura%
+or su parte, los arts% 2>5F, 2>5* y 2>52 se re0ieren a la obliacin de tolerar la utili,acin de las
paredes medianeras, es decir, las divisorias que se encuentran en condominio%
CA P"./+7+$+,* -! 0%&*1&" M"7.%!# . &"7u#1.# #+* .7#!"2&" -!1!"+*&-&# -+#1&*$+&#- 'ice el art%
2H2G: ZEl propietario de una heredad no puede tener en ella /rboles sino a distancia de tres metros de la
l-nea divisoria con el vecino, sea la propiedad de este predio r4stico o urbano, est1 o no cercado o
aunque sean ambas heredades de bosques. 0rbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metroZ%
En caso de que estuvieran a menor distancia, el vecino tendra derecho a pedir que se corten% Esta
posibilidad se debe a que los rboles plantados a menor distancia pueden traer serios perjuicios a la
heredad vecina, pues pueden producir humedades, absorber sustancias nutritivas de ella, quitarles el aire
y la lu,, etc$tera%
+or su parte, el art% 2H2=, dispone: ZSi las ramas de algunos /rboles se e2tendiesen sobre las
construcciones, 6ardines o patios vecinos, el due3o de 1stos tendr/ derecho para pedir que se corten en
todo lo que se e2tendiesen en su propiedad, y si fuesen las ra-ces las que se e2tendiesen en el suelo
vecino, el due3o del suelo podr/ hacerlas cortar por s- mismo, aunque los /rboles, en uno y otro caso
est1n a las distancias fi6adas por la ley%Z
DA O7%+5&$+,* -! "!$.5!" !* !% 0".0+. 4u*-. !% 5.1!"&E! -! %.# 1!$/.# 3 %&# &5u&# #!"2+-&#-
*% 6oteraje- 1e!n el art% 2H5F Cdio Civil: Z&os propietarios de terrenos o edificios est/n obligados,
despu1s de la promulgacin de este .digo, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera
que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios p4blicos, y no sobre el
suelo del vecino%Z 1i se quisiera imponer al 0undo vecino que recibiera el oteraje de los techos, debera
constituirse una servidumbre de oteraje o stillicidium que es siempre convencional, nunca leal, y que
aparece relada por los arts% 5F=< al 5F=H Cdio Civil%
+ero cuando por la costumbre del pueblo, los edi0icios se hallen construidos de manera que las
oteras de una parte de los tejados caian sobre el suelo ajeno, el due/o del suelo no tiene derecho para
impedirlo% Cna construccin semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las oteras y el
due/o de $l puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven del oteraje al predio vecino,
pero con la obliacin de hacer las obras necesarias para que el aua caia en el predio en que antes
caa%
7a importancia de considerar restriccin y no servidumbre a la presente, implica que si por
cualquier causa la vieja construccin desapareciese, la nueva tendra que encuadrarse en el art% 2H5F,
cosa que no ocurrira de tratarse de una servidumbre%
2% Auas servidas- 4ien la situacin los arts% 2H55 y su concordante, el 2H52% 7a !ltima parte del art%
2H52 apunta a las normas de los arts% 5F=> a 5*F5, que se re0ieren a las servidumbres de Zdesa\eZ y de
ZavenamientoZ -reuladas entre las Zservidumbres de recibir auas de los predios ajenosZ-, que pueden
ser leales o convencionales" debi$ndose paar, en el primer caso, una Zjusta indemni,acinZ que si hay
discrepancia establecer en de0initiva el jue,, y en el seundo, la que convenan los propietarios%
EA O7%+5&$+,* -! "!$+7+" %&# &5u&# :u! -!"+2&* *&1u"&%!*1! -! %.# 4u*-.# #u0!"+."!# & %.#
+*4!"+."!#- 'ice el 2H<>: Z&os terrenos inferiores est/n su6etos a recibir las aguas que naturalmente
descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el traba6o del hombre%Z Estas
auas, son las pluviales y las de 0uente, y la norma se encuentra en concordancia con lo dispuesto por
los arts% 2H55 y 2H<G, debi$ndose tambi$n recordar lo dispuesto por el art% 2H5<%
+ero ZEl propietario de una fuente que de6a correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores,
no puede emplearlas en un uso que las haga per6udiciales a las propiedades inferioresZ #artculo 2H5G)% 9
le est prohibido Zal due3o del terreno superior, agravar la su6ecin del terreno inferior, dirigiendo las
aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo m/s impetuosa la corriente que pueda per6udicar al
terreno inferiorZ #art% 2HE5)% El 2H<= determina que: ZEst/n igualmente obligados los terrenos inferiores a
=*
recibir las arenas y piedras que arrastren en su curso las aguas pluviales, sinque puedan reclamarlas los
propietarios de los terrenos superiores%Z
+or su parte, el art% 2HEF dice que: Z&os due3os de los terrenos inferiores est/n obligados a
recibir las aguas subterr/neas que por traba6o del hombre salieren al e2terior cuando no sea posible por
su abundancia contenerlas en el terreno superior, satisfaci1ndoseles una 6usta indemni5acin de los
per6uicios que pueden causarles%Z
;eniendo en cuenta la obliacin del predio in0erior de recibir las auas que naturalmente
descienden de los superiores, no puede el propietario de aqu$l hacer dique aluno que contena o haa
re0luir sobre el terreno superior, las auas, arenas, o piedras, que naturalmente descienden a $l y aunque
la obra haya sido vista y conocida por el due/o del terreno superior, puede $ste pedir que se destruya, si
no hubiese comprendido el perjuicio que le hara y si la obra no tuviese 2F a/os de e-istencia%
Como corolario, establece el 2HE2: ZEl que hiciere obras para impedir la entrada de aguas que su
terreno no est/ obligado a recibir, no responder/ por el da3o que tales obras pudieren causarZ%
FA Lu$!# 3 2+#1&#- 1e denominan luces las ventanas o aberturas que sirven para dar lu, a las
habitaciones, pero que no permiten mirar sobre el 0undo vecino, y vistas a aquellas aberturas o ventanas
que permiten una visin total del 0undo vecino% El Cdio ha relamentado las construcciones de luces o
ZlucerasZ y de vistas, teniendo en mira la proteccin de la intimidad y en bene0icio recproco de los
vecinos%
'istinue, en principio, dos situaciones: paredes medianeras y no medianeras% +aredes
medianeras son aquellas que se encuentran en condominio y respecto de las cuales ambos vecinos
condminos se encuentran en un pie de per0ecta iualdad, se!n dice el artculo 2><F Cd% Civ%, lo que
impide a uno de los vecinos hacer abertura aluna sin consentimiento del otro vecino #art% 2>5>)%
'e acuerdo con el art% 2HE<: Z>ing4n medianero podr/ abrir ventanas o troneras en pared
medianera, sin consentimiento del otro condmino%Z :o pueden, pues, en las paredes medianeras,
abrirse ni luces ni vistas, puesto que estas paredes estn destinadas a separar a los vecinos%
:aturalmente que dicha prohibicin no obstar a que puedan abrirse luces y vistas con consentimiento
del otro condmino% En ese caso, la lu, o la vista implicar una servidumbre atpica% En las paredes no
medianeras debemos distinuir se!n se trate de luces o vistas%
*% 7uces- 7as paredes no medianeras pueden estar construidas uno de sus e-tremos tocando la lnea
separativa de los 0undos -Zpared contiuaZ- o ms o menos alejadas de dicha lnea% 1i se trata de pared
contiua rie el art% 2HEE%
7a e-iencia de la altura -5 metros medidos del piso de la pie,a a la que se quiera dar lu,-
tambi$n est determinada por la 0inalidad de impedir que pueda verse normalmente #sin ayuda de
escaleras u otros medios) sobre la 0inca vecina% Es justamente por esa ra,n, teniendo en cuenta que ese
es el 0in de la ley, que la jurisprudencia ha permitido la abertura de luces en estas paredes a menor altura
que la determinada por el art% 2HEE, cuando Zpor estar cerradas mediante vidrios opacos colocados en un
marco 0ijo, que no pueda abrirse, impiden toda vista sobre la 0inca vecina
7as luces no constituyen una servidumbre -a menos que, por aplicacin del art% 5FFF Cd% Civ%,
se hayan creado como tales por cualquiera de los medios indicados en el art% 2=>> Cd% Civ%- y el due/o
de la 0inca o propiedad contiua, puede adquirir la medianera de la pared y cerrar las ventanas de luces,
siempre que edi0ique apoyndose en la pared medianera%
&ien que la jurisprudencia ha sido estricta en cuanto a la aplicacin del artculo, dado que ha
e-iido no slo que se adquiera la medianera, sino tambi$n que se construya apoyndose en esa pared%
Es en este sentido que debe interpretarse el 2><F cuando e-presa que Zla adquisicin de la medianer-a
da al que la adquiere la facultad de pedir la supresin de aberturas o luces establecidas en la pared
medianera, que fueren incompatibles con los derechos que confiere la medianer-aZ%
Corolario de este carcter de restricciones -y no de servidumbres #a menos que se haya creado
una)- que revisten las luces, es el art% 2HE>%
2% ?istas- +ueden ser derechas o de 0rente #se tienen en la direccin del eje vertical de una persona, la
cual puede mirar sobre el 0undo vecino sin volver la cabe,a) y oblicuas o de costado #son aquellas que
slo permiten ver volviendo la cabe,a a un lado o al otro)% 'adas sus caractersticas, el Cdio ha sido
ms restrictivo con las vistas que con las luces y ms con las derechas que con las oblicuas% 4ien al
respecto, los arts% 2EHG al 2HFF%
=2
EITINCIN DEL DOMINIO. CAUSALES- 1e las suele clasi0icar en absolutas y relativas% Absolutas
seran aquellas que implican la e-tincin del dominio no slo para el propietario, sino tambi$n para
cualquiera, porque hacen a la cosa objeto del derecho en s misma: son los supuestos contemplados por
los arts% 2HF< y 2HFE% 4elativas seran aquellas en las cuales el derecho se e-tinue para el propietario
porque lo adquiere otra persona% 1on las restantes hiptesis contempladas en el Captulo: arts% 2HFH al
2H*F% 1e duda respecto del ZabandonoZ, en ubicarlo dentro de las causales absolutas o relativas, ya que
si bien es cierto que el derecho se e-tinue para el propietario, la cosa queda sin titular, y es posible que
otro adquiera el dominio de ella%
B. D! $&"M$1!" &7#.%u1.: !*u!"&$+,*
a) 'estruccin o consumo total de la cosa% 1i la destruccin es parcial, el derecho contin!a sobre los
restos%
b) Cuando la cosa es puesta 0uera de comercio% El mismo Cdio da un ejemplo en la nota al art% 2HF<:
Zcuando un r-o forma un nuevo lecho en un terreno de propiedad privadaZ% 1i la cosa cae dentro de las
previsiones del art% 255> inc% 2J Cd% Civ%, el dominio, naturalmente, se e-tinue%
c) Animales salvajes domesticados que recuperan su antiua libertad% 1e trans0orman en res nullius
susceptibles de apropiacin% En el caso de que pierdan la costumbre de volver a la residencia de sus
due/os, si recuperan su anterior libertad, la e-tincin es absoluta" pero si se acoen en predios ajenos y
contraen la costumbre de vivir en ellos, su propietario los adquiere por accesin #arts% 2E=2K=5) y nos
encontraramos 0rente a una e-tincin relativa del dominio%
>. D! $&"M$1!" "!%&1+2.- 8uea el art% 2HFH, que se re0iere a la trans0ormacin, la accesin y la
prescripcin% ;ambi$n el 2HF=, que se re0iere a la enajenacin de la cosa% En caso de enajenacin de
inmuebles, debemos tener en cuenta que de acuerdo al art% 2EFE, respecto a los terceros interesados, el
dominio reci$n se perder #y correlativamente se adquirir) despu$s de producida la inscripcin del
pertinente acto en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble% Asimismo, el art% 2H*F, que se re0iere a la
Ztransmisin judicialZ del dominio%
?. A7&*-.*.- 'e aplicacin, el art% 2HF>% El abandono puede re0erirse a muebles o a inmuebles%
4especto de los muebles, el abandono los convierte en res nullius susceptible de apropiacin: arts% 2E2E
y 2E2H Cd% Civil% 4especto de los inmuebles, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art% 2E2H,
combinado con la e-iencia del art% 2EFE y con lo dispuesto por el art% 2E*F, pensamos que el abandono
de un inmueble slo puede reali,arse mediante mani0estacin de voluntad e-presa vertida en escritura
p!blica #art% **G<) que deber inscribirse en el 4eistro de la +ropiedad% 4eci$n en ese momento se
operara la e-tincin del dominio por abandono% El hecho de no usar y o,ar de la cosa no acarrea
p$rdida del derecho, como prstinamente lo dice el art% 2E*F%
7os inmuebles abandonados por sus due/os pasan al dominio privado del Estado: art% 25<2 inc%
5I Cdio Civil% 1e ha sostenido, sin embaro, que el hecho de carecer de otro due/o e-iira una prueba
ms contundente que la sola mani0estacin del titular reistral, habida cuenta del e0ecto meramente
declarativo de la inscripcin y el principio de Zno convalidacinZ de nuestra ley reistral% 9 como en la
hiptesis de inscribirse aquella mani0estacin de voluntad el 4eistro debera cancelar el asiento dominial
del abdicante y colocar al Estado en su luar #ar% art% 25<2, inc% *I, Cdio Civil), dicho 4eistro estara
obliado a sustanciar un proceso administrativo de investiacin, de dudoso valor jurdico, para descartar
otros posibles titulares #por error en la reistracin o por adquisicin por usucapin)% +or ello, esta
doctrina concluye en que en el actual derecho viente, en materia de inmuebles, ser necesaria -a los
0ines de instrumentar un abandono- la intervencin judicial que declare producido el abandono y ordene al
mismo tiempo la cancelacin del asiento reistral y la consinacin de qui$n resulta el nuevo titular
dominial del inmueble abandonado #ar% art% *2, ley *>%GF*)%
4especto del abandono de parte indivisa, dice el 2HFG: ZEl que no tiene sino la propiedad de una
parte indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene" pero el que tiene el todo de la cosa,
no puede abandonarla por una parte indivisa%Z
=5
DOMINIO IMPERFECTO- 1e!n el art% 2EF> Cdio Civil: ZEl dominio se llama pleno o perfecto cuando
es perpetuo y la cosa no est/ gravada con ning4n derecho real hacia otras personas. Se llama menos
pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una
condicin, o si la cosa que forma su ob6eto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho
real, como servidumbre, usufructo, etc1tera%Z En su nota se hace re0erencia a tres distintos ZtiposZ de
dominio: el eminente, el internacional y el natural%
El dominio eminente no es un verdadero derecho de propiedad sino ms bien una mani0estacin
de la soberana del Estado, en cuya virtud $ste tiene un poder superior de leislacin, de jurisdiccin y de
contribucin sobre todo el territorio del Estado, al que corresponde por parte de sus s!bditos un
correlativo deber de tolerar las restricciones de su propio derecho de dominio, impuestas para el
bienestar eneral y el de contribuir a la subvencin de los astos necesarios para la e-istencia del
Estado%
El art% 2HH* vuelve a repetir que: Z8ominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de
una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el due3o perfecto de una
cosa que ena6ena solamente su dominio 4til%Z
En resumen, dominio imper0ecto se llama al dominio cuando le 0alta aluno de los caracteres, es
decir, cuando est disminuido en su absolute,, en su perpetuidad o en su e-clusividad%
DOMINIO DESMEMBRADO- 1e da toda ve, que sobre la cosa e-isten constituidos derechos reales de
dis0rute o de aranta a 0avor de terceras personas, en cuya virtud ellas pueden usar yKo o,ar de la cosa,
limitando de esa manera las 0acultades del propietario% Como a consecuencia de estos ravmenes se
han desajado o desmembrado ciertas 0acultades del derecho de dominio, las que restan en cabe,a del
propietario constituyen lo que se conoce como dominio desmembrado, directo o tambi$n nuda propiedad%
9 por su parte, esas 0acultades desajadas constituyen las denominadas desmembraciones del derecho
de propiedad, constitutivas de lo que se ha dado en llamar dominio !til%
- C&#.# -! -.+*+. -!#!7"&-.- Cuando e-iste sobre una cosa un derecho real de dis0rute
-usu0ructo, uso o habitacin o servidumbre- o uno de aranta -hipoteca, prenda o anticresis- aqu nos
encontramos en presencia: por un lado, de un dominio desmembrado #el del titular de la cosa ravada) y
por el otro, de una desmembracin del dominio #la del titular de ese derecho real que rava la cosa)%
DOMINIO FIDUCIARIO- 1e!n el art% 2HH2: Z8ominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso
singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva o hasta el
vencimiento de un pla5o resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero%Z
En el dominio 0iduciario e-isten tres personas: el constituyente, que es quien crea la propiedad
0iduciaria" el 0iduciario, que es el titular de este dominio imper0ecto, que recibe la cosa del constituyente
para trasmitirla a un tercero, que es el 0ideicomisario, una ve, cumplido un pla,o o una condicin
resolutorios% El 0ideicomiso, se!n esta disposicin, slo puede crearse por actos entre vivos, y
relativamente a cosas determinadas% Estn prohibidos los 0ideicomisos universales y los establecidos por
un acto de !ltima voluntad% As resulta de lo dispuesto en el artculo 5>2< Cd% Civ%, que para el caso de
institucin de heredero, slo admite la sustitucin vular, esto es, la que se da cuando se subroa al
heredero instituido otro heredero, para el supuesto de que $ste no quiera o no pueda aceptar la herencia%
1e encuentra prohibida, en consecuencia, la sustitucin 0ideicomisaria, que aparece #se!n lo recuerda la
nota a la citada disposicin) cuando se subroa un seundo heredero al heredero instituido, con el caro
de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido% 1e!n el art% 5>5* Cd% Civ%, estas
mismas normas rien en materia de leados%
En cuanto a las 0acultades del propietario 0iduciario, son prcticamente nulas: no puede constituir
usu0ructo, porque e-presamente se lo prohbe el art% 2G<*, norma que resulta aplicable a la constitucin
de uso y habitacin #art% 2=<= Cd% Civ%) y a las servidumbres #art% 2=>= Cd% Civ%)% En cuanto a la
hipoteca, el 5*2E Cd% Civ% permite su constitucin, pero sometida a la misma condicin a que est sujeto
el dominio 0iduciario% Es lo que en de0initiva dispone el art% 2H>F cuando, para el caso de cumplirse el
pla,o o la condicin resolutorias, autori,a a tomar el dominio, en materia de inmuebles, Zlibre de todas las
cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiere gravado el propietario despose-doZ% +ara los
muebles, resulta de aplicacin el principio del art% 2<*2 Cdio Civil%
;ampoco podra, en principio, enajenar, puesto que debe conservar la cosa Zpara el efecto de
restituir la cosa a un terceroZ, y si lo hiciere el 0ideicomisario tendra accin repersecutoria #art% 2H>F Cd%
Civ%)%
=<
LEY >4.44B- 7a ley 2<%<<* reula en su ;tulo 3 al 0ideicomiso y, dentro de ese ;tulo, los Captulos 3 a 333
inclusive y ?33 #e-cluyendo los Captulos 3? a ?3 inclusive, porque involucran al llamado Z0ideicomiso
0inancieroZ, materia que no es propia del derecho civil), sin olvidar la re0orma a los arts% 2HH2 y 2H>F del
Cdio Civil que dimanan de los arts% >5 y >< de la ley, ni las modi0icaciones que el art% G2 introduce al
Cdio +enal -en la especie, areado de un nuevo inciso -el *2I- a su art% *>5%
7a ley 2<%<<* ha deroado las normas que en el Cdio de ?$le, disponan sobre el dominio
0iduciario, no slo por el arumento que cabra e-traer de sus arts% >5, >< y =>, sino porque no percibo la
utilidad de inclinarse por la conservacin de un instituto que poca o ninuna aplicacin haba recibido
hasta ahora y porque creo que la duplicidad de 0iuras enerar con0usiones en los contratantes y en
aboados y jueces, que se veran obliados -sin motivo prctico aluno que lo justi0ique- a e-tremar el
cuidado en la redaccin #los dos primeros) y en la interpretacin #todos ellos), si en el acto 0uente de la
propiedad 0ideicomisaria no se estableciera con claridad a cul de ambas 0iuras entendieron someterse
las partes, especialmente si se atiende a que la ley 2<%<<* reserva un ancho campo al jueo de la
autonoma de la voluntad%
- P".0+!-&- 4+-u$+&"+&- 'ice el art% *I de la ley 2<%<<* que: Z7abr/ fideicomiso cuando una persona
=fiduciante! transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra =fiduciario!, quien se obliga a
e6ercerla en beneficio de quien se designe en el contrato =beneficiario!, y a transmitirla al cumplimiento de
un pla5o o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisarioZ%
A su turno, el art% >5 sustituye el art% 2HH2 del Cdio Civil por el siuiente: Z8ominio fiduciario es
el que se adquiere en ra5n de un fideicomiso constituido por contrato o testamento, y est/ sometido a
durar solamente hasta la e2tincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda seg4n el contrato, el testamento o la leyZ% El pla,o y la condicin a los que se re0iere la ley
han de ser siempre resolutorios, ya que la propiedad bajo condicin suspensiva no e-iste propiamente
como tal%
'e con0ormidad con lo dispuesto en los art% *< a *H, los bienes interantes de la propiedad
0iduciaria Zconstituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiducianteZ -art% *<-
#areo que el art% *E permite concluir en que tambi$n se halla separado del patrimonio del bene0iciario y,
a 0ortiori, del patrimonio del 0ideicomisario -personaje del instituto cuyo papel adquirir relevancia en el
tramo 0inal- pues salvo el caso de que se trate de la adopcin de medidas conservatorias y de0ensivas de
su derecho, $ste se e0ectivi,ar slo a la cesacin del 0ideicomiso, puesto que $l es el destinatario 0inal
de los bienes)%
'ispone concordemente el art% *E que Zlos bienes fideicomitidos quedar/n e2entos de la accin
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podr/n agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la accin de fraude. &os acreedores del beneficiario podr/n
e6ercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechosZ%
9 para terminar de con0iurar la independencia de este verdadero patrimonio de a0ectacin que
constituye la propiedad 0ideicomisaria, precept!a el art% *H que Zlos bienes del fiduciario no responder/n
por las obligaciones contra-das en la e6ecucin del fideicomiso. &a insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dar/ lugar a la declaracin de su quiebra. En tal
supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario, seg4n previsiones
contractuales, proceder/ a su liquidacin =se entiende que la liquidacin ser/ la del patrimonio
fideicomitido!, la que estar/ a cargo del fiduciario, quien deber/ ena6enar los bienes que lo integren y
entregar/ el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra...Z% +or
cierto que de mediar desacuerdo, ello atento la complejidad que presenta el r$imen de los privileios en
las quiebras, ser de rior ocurrir a la sede judicial%
7as consecuencias salientes de la separacin se/alada -aparte de las especi0icadas en la ley-
podran resumirse as: si es cierto que el 0iduciario se halla 0acultado -en la medida que respete los 0ines
del 0ideicomiso, pues de lo contrario resultar personalmente responsable 0rente al bene0iciario o,
eventualmente, 0rente al 0ideicomisario- para enajenar los bienes e inclusive adquirir otros con su
producido, el precio obtenido o el nuevo bien adquirido no irn a enrosar el patrimonio propio del
0iduciario, sino que inresarn al patrimonio 0ideicomitido, separado y no sujeto a los vaivenes de aqu$l
#ar% art% *5 de la ley)% 9 si bien los 0rutos que produ,can los bienes que con0orman el patrimonio
0ideicomitido perteneceran al 0iduciario #por aplicacin de los principios que emeren de los arts% 252= y
255F, Cdio Civil), le pertenecern en calidad de propiedad 0iduciaria, con lo que, en de0initiva, el
0iduciario deber entrearlos al bene0iciario, puesto que para $l son y ellos constituyen el bene0icio que
=E
recibir durante la vida del 0ideicomiso #ar% art% *E, !ltima parte, ley 2<%<<*), una ve, deducidos los
astos y la remuneracin debida al 0iduciario% Es precisamente por estas circunstancias, que el 0iduciario,
ms que un propietario tiene la 0isonoma de un administrador operacional, ya que sus 0acultades son
ms parecidas a las de un administrador con poderes de disposicin que a las de un propietario%
7a separacin tambi$n se pone de mani0iesto en la seunda parte del art% *< de la ley, el cual
establece que Zla responsabilidad ob6etiva del fiduciario emergente del art. $ del .digo .ivil se limita
al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese la causa del da3o si el fiduciario no pudo
ra5onablemente haberse aseguradoZ% Esta norma -ms all de que en el acto constitutivo del 0ideicomiso
puede, y resultara de toda conveniencia, establecerse para el 0iduciario la obliacin de aseurar los
bienes interantes del patrimonio 0ideicomitido- resulta un tanto oscura y dar orien a una serie de
problemas%
Como ejemplos de propiedad 0ideicomisaria podramos dar los siuientes:
a) El deudor de una suma de dinero entrea en propiedad 0iduciaria a un tercero #0iduciario) un
inmueble suyo, a 0in de aranti,ar el pao de la obliacin% Cna ve, saldada la deuda #$sta sera la
condicin), el inmueble habr de volver a las manos del deudor #que sera en el caso tambi$n
0ideicomisario) o bien pasar a las de un tercero, se!n lo dispona el acto constitutivo% En caso de 0alta
de pao, el 0iduciario vender el bien con sujecin al r$imen establecido en el contrato y, con su
producido, y previa deduccin de los astos, har el pao al acreedor #0ideicomisario)% 'e quedar un
remanente, lo entrear al deudor #aqu se tratara de un 0ideicomiso de aranta)%
b) +ara la proteccin de un emprendimiento inmobiliario, el propietario del bien #0iduciante) lo
transmite bajo el r$imen de la ley 2<%<<* al 0iduciario, quien se encarar de hacer los di0erentes paos
que demande la construccin de la obra e inclusive al constructor #bene0iciario), aseurndose de que la
obra sea reali,ada y entreada a sus compradores #0ideicomisarios, entre los cuales puede contarse el
propio 0iduciante)% 1e tratara $ste de un 0ideicomiso de administracin%
c) Cna persona debe ausentarse al e-tranjero por un laro tiempo, decidiendo crear un 0ondo
0iduciario con el 0in de que el 0iduciario lo administre y con su producido abone los astos de educacin de
sus hijos #bene0iciarios), disponiendo que al 0in de un determinado lapso, o cuando los hijos concluyan
sus estudios, los bienes sern devueltos a $l #0ideicomisario) en la hiptesis, quien constituy la
propiedad 0ideicomisaria revestira el doble carcter de 0iduciario y 0ideicomisario%
- Du"&$+,* -!% 4+-!+$.+#.- 1e!n el art% <I, inc% c) de la ley el pla,o o condicin a que se sujeta el
ZdominioZ #debi decir ZpropiedadZ) 0iduciario nunca podr durar ms de treinta #5F) a/os desde su
constitucin #salvo que el bene0iciario 0uere un incapa,, Zcaso en el que podr durar hasta su muerte o el
cese de su incapacidadZ)% Este es el pla,o m-imo, a pesar de lo cual es claro que la condicin puede
cumplirse en un tiempo in0erior% +or el mismo motivo, es per0ectamente posible la 0ijacin de un lapso
menor de duracin% 1i, en cambio, el acto constitutivo previera uno mayor, parece adecuado considerar
que debe entenderse reducido al de treinta a/os 0ijado por la ley%
7a propiedad 0iduciaria no recae !nicamente sobre cosas #en el sentido del art% 25**, Cdio
Civil) sino sobre bienes #t$rmino comprensivo de cosas y derechos% As, podran constituir objeto del
0ideicomiso los cr$ditos en eneral, ttulos valores, contenido patrimonial de los derechos intelectuales,
marcas, patentes de invencin, etc%" de all que se hable de ZpropiedadZ #y no de ZdominioZ) 0iduciaria
#con0% art% **" empero, en el art% *2 se habla del carcter 0iduciario del ZdominioZ, incurri$ndose en un
desli, t$cnico objetable)%
- C&u#& 4u!*1! -!% 4+-!+$.+#.- 7a propiedad 0iduciaria deriva de una causa 0uente, que con0iura el
neocio 0iduciario% +ara la ley los neocios 0iduciarios pueden ser dos: el contrato y el testamento #ar%
arts% * y 5" este !ltimo es el que permite constituir la propiedad 0iduciaria por testamento)% El art% <I de la
ley instruye acerca de las menciones que deber contener el acto constitutivo%
En cada caso, es decir respecto del contrato o testamento constitutivos, habr de cumplirse con
las 0ormalidades indicadas por la leislacin para el correspondiente supuesto, ponderando
especialmente al objeto del 0ideicomiso #art% *2 de la ley)%
As, si se trata de un 0ideicomiso contractual constituido sobre un inmueble, dicho contrato deber
ser redactado en escritura p!blica #art% **G<, inc% *I, Cdio Civil) e inscripto en el 4eistro de la
+ropiedad 3nmueble para resultar oponible a terceros #art% 2EFE, Cdio Civil)% Es lo que, en t$rminos
enerales, establecen los arts% **, *2 y *5, primera parte, de la ley% +or cierto que para que opere el
nacimiento del dominio 0iduciario, es decir la propiedad 0iduciaria que recae sobre cosas, deber tambi$n
ser satis0echo el requisito de la tradicin #ar% art% E>>, Cdio Civil)%
=H
En cambio, si la propiedad 0iduciaria recae sobre cr$ditos, deber considerarse en cada hiptesis
el cr$dito de que se trate #ar% art% *<5< y siuientes, Cdio Civil) y cumplirse con el pertinente requisito
de la noti0icacin al deudor para que la transmisin resulte oponible a terceros #ar% art% *<E=, Cdio
Civil)%
1i la propiedad 0iduciaria recae sobre cosas muebles reistrables #buques, aeronaves,
automotores, caballos de pura sanre de carrera, etc%), tambi$n debern satis0acerse los requisitos de
0orma del ttulo constitutivo y la e-iencia de la inscripcin requeridos por los ordenamientos particulares
#en los ejemplos proporcionados: ley 2F%F=<, Cdio Aeronutico, dec% ley HEG2KEG, ley 2F%5>G,
respectivamente)%
- O7E!1.- El objeto puede ser todo tipo de cosas y derechos Zin comerciumZ, que sean susceptibles de
apreciacin pecuniaria, pues parece indudable que la propiedad 0iduciaria es un derecho patrimonial% El
objeto del 0ideicomiso debe ser individuali,ado en el neocio 0iduciario o, al menos, consinarse Zla
descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienesZ, es decir, las pautas para su
determinacin%
'esde otro nulo, Aariani 'e ?idal interpreta #sobre la base de lo dispuesto en los arts% *I y <I,
inc% a) de la ley) que la propiedad 0iduciaria !nicamente puede recaer sobre bienes determinados y no
sobre universalidades% A-ime ponderando el repudio que de las sustituciones 0ideicomisarias 0ormula
?$le, en los arts% *G<2 y 5>2<, a cuyo respecto resulta su0icientemente ilustrativa la nota a este !ltimo
precepto%
El art% <I, inc% b), de la ley establece que el neocio 0iduciario debe contener Z la determinacin del
modo en que otros bienes podr/n ser incorporados al fideicomisoZ%
- SuE!1.#- 7os sujetos pueden ser personas de e-istencia ideal o personas 0sicas #ar% arts% 2J y EJ de la
ley, con la restriccin que, para o0recerse al p!blico como 0iduciarios, contiene la !ltima de las normas
citadas)%
7os actores de la propiedad 0iduciaria son cuatro, aunque su aparicin en escena no resulte
simultnea% En e0ecto, en una primera etapa aparecen el 0iduciante y el 0iduciario #si el 0ideicomiso
emere de un contrato, porque debe mediar el respectivo consentimiento" si se trata de un 0ideicomiso
testamentario porque, producida la muerte del testador, la propiedad 0iduciaria ha de ser aceptada por el
0iduciario)% 1lo despu$s de constituida la propiedad 0iduciaria hace su entrada el bene0iciario #que puede
ser uno o varios e inclusive no e-istir al tiempo del otoramiento del neocio 0iduciario), que es quien
aprovecha el resultado del manejo que de la propiedad 0iduciaria reali,a el 0iduciario en el lapso que va
desde la constitucin del 0ideicomiso hasta el cumplimiento del pla,o o condicin resolutorios #para el
caso de que el ttulo 0uente no previera otra cosa, si la condicin resolutoria no lleara a cumplirse, los
bienes bajo propiedad 0iduciaria pasarn a ser de propiedad plena del 0iduciario: ar% art% EE<, Cdio
Civil)% 9 en el !ltimo acto aparece el 0ideicomisario, que es la persona a quien van a parar los bienes
0ideicomitidos una ve, cumplidos el pla,o o condicin establecidos #0ideicomisario puede ser el
bene0iciario, el propio 0iduciante o un tercero)%
El art% 2I de la ley se plantea el supuesto de que el bene0iciario no lleara a e-istir, no aceptara el
bene0icio o renunciara a $l, disponiendo para cada hiptesis la solucin correspondiente% Estas
soluciones no impiden la posibilidad de que se estable,ca en el neocio 0iduciario que el 0iduciante puede
desempe/ar adems del papel de 0iduciante, los de bene0iciario y aun de 0ideicomisario%
- D!"!$/.# 3 -!7!"!# -! %.# #uE!1.# -!% 4+-!+$.+#.-
a) El 0iduciante- 'ebe cumplir con los deberes asumidos en el neocio constitutivo, cabiendo
rescatar que una ve, suscripto $ste, el 0iduciario podra impetrarle su per0eccionamiento #v% r%, tradicin
de la cosa" etc%)% 9 no creo que resulte descabellado sostener que aun podran hacerlo, es decir, reclamar
aquel cumplimiento, el bene0iciario y el 0ideicomisario" ello sobre la base y en la hiptesis prevista por el
seundo prra0o del art% *G de la ley%
Al 0iduciante le asiste el derecho de reclamar del 0iduciario el cumplimiento de los deberes
asumidos -tanto contractual como lealmente- y de ejercer, con autori,acin del jue,, las acciones
correspondientes a la de0ensa de los bienes 0deicomitidos, cuando el 0iduciario no las ejerciere sin motivo
su0iciente #ar% art% *G de la ley)%
b) El propietario 0iduciario- Como pauta en$rica la ley establece que el 0iduciario Z...deber/
cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que act4a sobre la base de la confian5a depositada en 1lZ% As lo dispone el art% HI
de la ley, rati0icando que la con0ian,a en el 0iduciario es una de las caractersticas 0undamentales de la
institucin%
=>
En sntesis, el 0iduciario debe ejercer la propiedad 0iduciaria de la que ha sido investido en
bene0icio de quien se desine en el contrato #bene0iciario) y mientras dure el 0ideicomiso" una ve,
concluido $ste #las causales de e-tincin se hallan establecidas en el art% 2E de la ley) deber transmitir
aquella propiedad al 0ideicomisario o a sus sucesores #art% *I de la ley)" hallndose compelido no slo a
entrear los bienes sino tambi$n a otorar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones restrales
que corresponda para que se per0eccione la adquisicin en cabe,a del 0ideicomisario #ar% art% 2H de la
ley)%
El art% = de la ley reula las hiptesis que conducirn a la cesacin del 0iduciario como tal% 7as
causales son: inc% a) remocin judicial por incumplimiento de sus obliaciones, a instancia del 0iduciante o
a pedido del bene0iciario, con citacin del 0iduciante" b) por muerte o incapacidad judicialmente declarada
si 0uera una persona 0sica" c) por disolucin si 0uere una persona jurdica" d) por quiebra o liquidacin" e)
por renuncia si en el contrato se hubiere especi0icado e-presamente esta causa #es claro que, si la
renuncia tuviere motivo justi0icado, podra ser presentada por el 0iduciante)% Aclara la ley que la renuncia
tendr e0ecto despu$s de la trans0erencia del patrimonio objeto del 0ideicomiso al 0iduciario sustituto% As
esa cesacin no aparejar la e-tincin del 0ideicomiso, sino que el antiuo 0iduciario ser reempla,ado
por el sustituto desinado en el contrato o se!n el procedimiento en $l previsto o, en su de0ecto, por el
jue, se!n las pautas que prev$ la norma del art% *F, que concluye prescribiendo que Zlos bienes
fideicomitidos ser/n transmitidos al nuevo fiduciarioZ%
c) El bene0iciario- El bene0iciario sure en escena lueo de constituida debidamente la propiedad
0iduciaria y siempre que acepte el bene0icio #ar% art% 2J, prra0o tercero, de la ley), prolonndose su
actuacin hasta que concluya el 0ideicomiso y los bienes vayan a parar a manos de su destinatario 0inal
#el 0ideicomisario)% +or cierto que el bene0iciario puede ser, a su ve,, 0ideicomisario #as como el 0iduciante
puede revestir las calidades de bene0iciario y 0ideicomisario" todo depender de las previsiones del acto
jurdico del que emerja la propiedad 0iduciaria)%
El bene0iciario tiene derecho -salvo que otra cosa dispona el acto constitutivo- a que le sean
entreados los 0rutos producidos por los bienes 0ideicomitidos" repito que previa deduccin de los astos
y remuneracin debidas al 0iduciario% ;iene derecho, asimismo, a que se le rinda cuentas de la
administracin 0ideicomisaria con la periodicidad establecida en el acto constitutivo o, en su de0ecto,
anualmente #art% > de la ley)% +uede asimismo solicitar, con citacin del 0iduciante, la cesacin del
0iduciario #art% =, inc% a) de la ley) en el supuesto de incumplimiento de sus obliaciones por parte de $ste%
9, previa autori,acin judicial, puede ejercer las acciones que correspondieren en de0ensa de los bienes
0ideicomitidos, en caso de que el 0iduciario no las ejerciere sin motivo su0iciente #art% *G, !ltimo prra0o, de
la ley)%
El derecho del bene0iciario es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo
disposicin en contrario del 0iduciante #art% 2J, !ltimo prra0o, de la ley)%
d) El 0ideicomisario- Es el destinatario 0inal de los bienes 0ideicomitidos% +uede serlo el propio
0iduciante o el bene0iciario o un tercero% Adems de las 0acultades ya mencionadas, le compete la de
ejercer las acciones que resulten pertinentes para que se le e0ect!e el traspaso del patrimonio
0ideicomitido% 1u derecho se transmite a sus herederos #art% 2H de la ley) y, salvo previsin en contrario
contenida en el acto constitutivo, no se ve la ra,n por la que no podra concretar la transmisin por actos
entre vivos #ar% art% 2, !ltimo prra0o de la ley" tambi$n doctrina de los arts% *<<< y *<<E, del Cdio
Civil)%
- EH1+*$+,* -!% 4+-!+$.+#.- Establece el art% 2E que el 0ideicomiso se e-tinuir por: a) cumplimiento del
pla,o o de la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del pla,o m-imo leal" b) la
revocacin del 0iduciante si se hubiere reservado e-presamente esa 0acultad, la revocacin no tendr
e0ecto retroactivo" c) cualquier otra causal prevista en el contrato% Areo que si la cosa sometida a
propiedad 0ideicomisaria se destruye totalmente, parece claro que el instituto tambi$n desaparecer
-salvo que aqu$lla estuviere aseurada, en cuyo caso el 0ideicomiso puede subsistir sobre la
indemni,acin abonada por el aseurador%
Cabe preuntarse si la e-propiacin de la cosa producir tambi$n la e-tincin del 0ideicomiso, o
$ste subsistir sobre el resarcimiento derivado de la e-propiacin% +arece que, a 0alta de previsin
contractual contraria, la respuesta debe ser a0irmativa%
DOMINIO REVOCABLE- Es aquel que est sujeto a concluir por el cumplimiento de una condicin
resolutoria #arts% 2HH5, 2GHE y 2HHG Cd% Civ%) o de un pla,o resolutorio #art% 2HHG in 0ine)% Ejemplos de
este supuesto los brindan las distintas clusulas que pueden ser accesorias de un contrato de
=G
compraventa, como el pacto de retroventa, de reventa, de mejor comprador, a satis0accin del
comprador, etc$tera, cuando han sido establecidas como condiciones resolutorias" tambi$n en ciertos
casos que la ley establece, como por ejemplo, en materia de donaciones, su revocacin por causa de
inratitud del donatario%
- F."& !* :u! .0!"& %& "!2.$&$+,*- Day que distinuir se!n se trate de inmuebles, en cuyo caso la
revocacin se produce e- tune, es decir, con e0ecto retroactivo al da de la constitucin o de muebles,
respecto de los cuales el principio se invierte por el jueo del art% 2<*2 y conc% #la revocacin se produce
e- nune)% As lo dispone el art% 2HH= Cdio Civil: Z&a revocacin del dominio tendr/ siempre efecto
retroactivo al d-a en que se adquiri, si no hubiere en la ley o en los actos 6ur-dicos que la establecieron
disposicin e2presa en contrario%Z
1alvo disposicin leal o contractual en contrario #art% 2H>2), la resolucin del dominio tiene
e0ecto retroactivo y Zel antiguo propietario est/ autori5ado a tomar el inmueble libre de todas las cargas,
servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario despose-do, o el tercer poseedorZ%
Luedan, pues, sin e0ecto, los actos de disposicin% 7os terceros adquirentes de estos bienes, pasibles de
accin reipersecutoria, no podran alear inorancia, pues, como lo dice la nota al 2HH5: Z Estas cl/usulas
revocatorias, debiendo estar en el mismo instrumento p4blico por el cual se hace la ena6enacin, no
pueden de6ar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan en el mismo instrumento que crea
el dominio del que lo transmite. 7ablamos de escrituras p4blicas porque slo por ese medio puede
transferirse el dominio de los bienes ra-ces, pues respecto de los muebles el dominio slo ser/ revocable
en el caso que se determina en uno de los art-culos de este T-tulo%Z 7os actos de administracin, en
cambio, deben ser respetados, se!n lo dispone el 2H>F%
7a revocacin del mueble no tiene e0ecto retroactivo, puesto que entra aqu a juar el principio del
2<*2 Cd% Civ% y slo tendra tal consecuencia cuando $ste no resultara aplicable en ra,n de la mala 0e
del adquirente: art% 2H>*%
:o se ju,a que e-iste revocacin en el caso del art% 2HH< Cdio Civil% Esta norma contiene un
error, donde dice Zno hab-a sido transmitido sino de una manera interinaZ, debe leerse Zni siquiera de una
manera interinaZ, que es lo que resuelve la 0uente del artculo y para que tena sentido la disposicin%
+ara el caso de los inmuebles, y 0rente a una nulidad declarada, debe tenerse presente lo dispuesto por
el art% *FE* in 0ine Cd% Civ%, en su actual redaccin% Con respecto a los muebles, recordar lo dispuesto
por el art% 2<*5 Cdio Civil% +ara tenerse por readquirido el dominio debera, naturalmente, volver a
hacerse tradicin de la cosa y 0ormali,ar la pertinente inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad
3nmueble, en su caso, por aplicacin del art 2EFE actual%
- RD5+!* -! %.# 4"u1.#- 4esultan aplicables los arts% E=F, 2<25 y si% Cd% Civ%
==
BIEN DE FAMILIA- Es una institucin jurdica del derecho de 0amilia patrimonial y por lo tanto del
derecho civil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o e-plotado por los bene0iciarios
directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la 0amilia o,a de inembarabilidad,
es de restrinida disponibilidad, se encuentra desravado impositivamente y subsiste en su a0ectacin
despu$s del 0allecimiento del titular del dominio%
Cabe advertir que el propietario constituyente del bien de 0amilia #sea una o varias personas) no
deja de serlo a ra, de la a0ectacin, a0ectacin que no implica el nacimiento de un condominio entre
constituyente y bene0iciario, sino slo que el derecho del titular se ver sometido, a partir de ella en
adelante y mientras perdure, a determinadas restricciones: el inmueble no podr ser enajenado #pasa a
estar 0uera del comercio), ni tampoco ravado sino sujetndose a las prescripciones leales y, aunque
aqu$l puede continuar usando y o,ando del inmueble, debe tolerar que los bene0iciarios tambi$n se
sirvan de $l, en la medida compatible con su naturale,a y concurrencia de los respectivos derechos%
El cumplimiento e0ectivo de estas limitaciones puede ser e-iido al propietario por los
bene0iciarios quienes, asimismo, pueden hacerlas valer 0rente a terceros #por ejemplo, la
inembarabilidad e inejecutabilidad del inmueble)%
OB=ETO- +uede ser a0ectado cualquier inmueble urbano o rural -art% 5<, ley *<%5=<-, pero no podr
constituirse ms de un bien de 0amilia% Z.uando alguien resultase ser propietario 4nico de dos o m/s
bienes de familia, deber/ optar por la subsistencia de uno solo en ese car/cter dentro del pla5o que fi6e la
autoridad de aplicacin, ba6o apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
t1rminoZ -art% <E, ley *<%5=<-%
@rente a la disposicin, sera posible preuntarse cul sera la solucin en la hiptesis de que el
condmino de un inmueble que estuviere a0ectado al r$imen quisiera constituir en bien de 0amilia otro
inmueble del que 0uera e-clusivo titular% 7a respuesta a0irmativa se hallara abonada por la propia ley, en
tanto se re0iere a aluien que Zresultase ser propietario !nico de dos o ms bienes de 0amiliaZ%
- V&%u&$+,* -!% +*u!7%!- 1e!n la ley, slo son aptos para ser a0ectados los inmuebles urbanos o
rurales Zcuyo valor no e2ceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia del propietario, seg4n
norma que se establece reglamentariamenteZ%
+or su parte, el art% =, decreto relamentario, deja librado a las provincias el establecer dicho
valor tope, de acuerdo con el nivel econmico local, criterio adecuado porque brinda la posibilidad de
contemplar las caractersticas socioeconmicas del n!cleo 0amiliar, tan dispares a lo laro de nuestro
e-tenso pas%
3mporta precisar que no es indispensable que el inmueble se halle destinado a vivienda: puede
ser a0ectado un inmueble que se dedique al cultivo o anadera, o si en $l se desarrolla por el propietario
o su 0amilia una actividad comercial, industrial o pro0esional que brinde sustento a la 0amilia, o si se trata
de un inmueble con destino mi-to #ar% arts% 5< y <*, ley *<%5=<)%
Cn inmueble hipotecado o embarado puede a0ectarse" ello inmueble as en tanto la ley no
dispone e-presamente lo contrario y el ravado o art% <5 determina que el solicitante debe acreditar Zlos
grav/menes que pesen sobre el inmuebleZ% En cambio, parece que no podra serlo un inmueble alquilado
o dado en comodato, pues tales situaciones obstaculi,aran el cumplimiento del deber de habitar o
e-plotar personalmente y por cuenta propia el bien o la industria en $l instalada que impone al
constituyente el art% <* de la ley *<%5=<%
FAMILIA- El art% 5H de0ine lo que debe entenderse por 0amilia a los 0ines de la ley, con lo que va dicho
qui$nes pueden ser bene0iciarios importando destacar que el constituyente puede desinar bene0iciarios
a aluno o alunos de los parientes mencionados por el art% 5H y no a otros #ar% art% <5)% @amilia es para
la ley la que constituye el propietario y su cnyue, sus descendientes, ascendientes o hijos adoptivos" o
en de0ecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer rado de consanuinidad que convivieren
con el constituyente% 'esde que el art% 5H de la ley no menciona a los parientes por a0inidad, se ha
sostenido que no pueden ser desinados bene0iciarios%
7a posibilidad de desinar bene0iciarios a los colaterales es subsidiaria #Zen de0ectoZ de las otras
personas mencionadas, dice la ley) y !nicamente pueden serlo si convivieren con el constituyente
requisito este !ltimo de la convivencia que no resulta e-iido para los otros parientes% :o e-iste lmite en
cuanto a la cantidad de miembros que pueden constituir la 0amilia y, a la inversa, bastar la presencia del
cnyue o de aluno de los parientes mencionados por el art% 5H para que se re!na el requisito de
0amilia%
*FF
Asimismo, corresponde se/alar que los bene0icios de la constitucin pueden ser invocados por
los 0amiliares nacidos con posterioridad al reistro -art% 2=E5, Cdio Civil-%
CONSTITUCIN- El constituyente debe ser titular del dominio del inmueble #arts% 5< y <5, ley *<%5=<) y
capa, para disponer a ttulo oneroso #ar% art% <5), ya que la a0ectacin comporta un verdadero acto de
disposicin en tanto el propietario ver seriamente restrinidas sus 0acultades sobre el bien% En la
hiptesis de que se trate de un inmueble anancial o propio en las condiciones del art% *2>>, Cdio Civil,
resultar necesario el asentimiento conyual%
1i el bien est sujeto a condominio, ser menester el consentimiento unnime de los condminos
#art% <5, seunda parte, ley *<%5=<" con0% arts% 2HGF y 2HG2, Cdio Civil, por tratarse de un acto de
disposicin) y que apare,ca justi0icado que entre los condminos e-iste el parentesco al que se re0iere la
ley y, adems, cada condmino deber acreditar que e-iste ese parentesco con los bene0iciarios que
cada uno desina y, en caso de nombrar colaterales bene0iciarios uno de los condminos, que media la
convivencia requerida por la ley%
- F."&%+-&-!# -! %& $.*#1+1u$+,*- En jurisdiccin nacional la inscripcin del bien de 0amilia debe
solicitarse ante el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble #art% <2, ley *<%5=< y arts% < y E, dec% 2E*5KHF),
cuyas decisiones son susceptibles del recurso judicial previsto en el art% EF, ley *<%5=<, para ante el Zjue,
civil en turnoZ%
El trmite es ratuito #arts% <H y <>), tanto en el mbito nacional como provincial, pero los
interesados pueden requerir asesoramiento pro0esional, en cuyo caso los honorarios no sern superiores
al *U de la valuacin 0iscal del bien #art% <>)% En todos los casos el constituyente debe justi0icar su
dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los arts% 5< y 5H de la ley #con0% su art% <5)%
+uede concretarse, en jurisdiccin nacional, a trav$s de acta labrada ante el mismo 4eistro #arts% *H5,
*HE, *H>, dec% 2FGFKGF) o por escritura p!blica #arts% *H5, *HH, *H>, dec% 2FGFKGF), debi$ndose satis0acer
los recaudos que establece el mismo art% *H5 y el art% *H<%
;ambi$n puede disponerse la constitucin por testamento, correspondiendo entonces estar a las
prescripciones del art% <<, ley *<%5=<, :o es necesaria la aceptacin de los bene0iciarios%
;ampoco e-ie la ley que se acredite que no e-iste deuda por impuestos o tasas relativamente al
bien que se pretende a0ectar y con ello concuerda la previsin del art% 5G, que permite la ejecucin del
bien de 0amilia por obliaciones provenientes de impuestos o tasas que raven directamente el inmueble%
- M.!*1. & 0&"1+" -! 3 /&#1& !% $u&% 0!"-u"&* %.# !4!$1.# -! %& $.*#1+1u$+,*- 1e producen a partir
de su inscripcin en el 4eistro 3nmobiliario correspondiente #ar% art% 5E, ley *<%5=<) y subsisten hasta la
desa0ectacin, aun cuando se produjera el 0allecimiento del propietario constituyente, interpretacin
valiosa #ya que cuando 0allece el propietario es cuando ms necesaria se torna la tutela del rupo
0amiliar) que puede derivarse del art% 5> #que dispone que el bien de 0amilia no puede ser objeto de
leados o mejoras testamentarias), del art% <F #que e-ime al bien de 0amilia del pao del impuesto a la
transmisin ratuita de bienes) y del art% <G #re0erido a la reduccin del honorario vinculado a Zla
transmisin hereditaria del bien de 0amiliaZ), y aun del art% <=, inc% b) #desa0ectacin a solicitud de la
mayora de los herederos en caso de constitucin por testamento), normas las citadas que careceran de
sentido si la a0ectacin caducara con la muerte del constituyente%
1e ha planteado el interroante de si juea en materia de bien de 0amilia el principio de la
subroacin real, aun cuando la ley *<%5=< no la consara e-presamente% 7a aceptacin de esta
posibilidad -que se sustenta en la proteccin debida a la vivienda 0amiliar- conducira a que, enajenado el
inmueble a0ectado como bien de 0amilia y adquirido otro con su producido, el inmueble subroado que se
pretendiera inscribir como bien de 0amilia recibira el mismo trato que el anterior, o sea, que esa
inscripcin tendra e0ecto retroactivo a la 0echa de inscripcin del primero% 7a postura neativa se 0unda
en que la subroacin real no est prevista en la ley *<%5=<, que consara un r$imen de e-cepcin que
debe ser interpretado restrictivamente y en que la inscripcin del bien de 0amilia tiene carcter
constitutivo, se!n el art% 5E de dicha ley%
EFECTOS DE LA CONSTITUCIN-
B. R!#0!$1. -!% $.*#1+1u3!*1!- El constituyente del inmueble a0ectado no pierde el dominio de $ste #con
toda la secuela de derechos y deberes que la calidad de propietario implica), ni debe compartirlo con los
bene0iciarios #estos adquieren ciertas prerroativas sobre el bien que ha de tolerar el propietario, pero sin
convertirse en propietarios ellos mismos), aunque ese dominio tiene caractersticas peculiares% El
constituyente debe habitarlo personalmente o e-plotar personalmente la industria o comercio en $l
*F*
instalado #art% <*)" el inmueble aparece sometido a una inalienabilidad relativa: no puede ser enajenado,
ni objeto de leados o mejoras testamentarias -es decir que se halla 0uera del comercio- para ravarlo es
necesario el consentimiento del cnyueZ y si $ste se opusiere, 0altare o 0uere incapa,, deber requerirse
autori,acin al rano administrativo de aplicacin -4eistro de la +ropiedad 3nmueble- #con recurso ante
la justicia civil: art% EF, ley *<%5=<), que slo se otorar si mediare causa rave o mani0iesta utilidad para
la 0amilia #art% 5>)" el propietario conserva la administracin del inmueble, con la salvedad de que no
puede celebrar actos de administracin que se contraponan con el r$imen del bien de 0amilia #as, no
podra arrendarlo -salvo las hiptesis e-cepcionales a que se re0iere el art% <*, !ltima parte, ley *<%5=<-,
porque ello impedira el cumplimiento de su deber de habitar el inmueble o e-plotarlo personalmente, en
su caso, pero nada impide la percepcin y enajenacin de los 0rutos que aqu$l produ,ca, en cuanto
e-cedan las necesidades de sustento de la 0amilia)" debe tolerar que los bene0iciarios ejerciten su
0acultad de habitar el inmueble o o,ar de sus 0rutos%
+or hallarse 0uera del comercio en virtud de lo dispuesto en el art% 5> el inmueble sometido al
r$imen de bien de 0amilia resulta imprescriptible #ar% art% 2<FF, Cdio Civil)%
El inmueble tambi$n est sometido a un r$imen especial de inembarabilidad #arts% 5G y 5=),
tratamiento impositivo y r$imen de honorarios pro0esionales 0avorables #arts% <F, <H, <> y <G, ley
*<%5=<)% 1i el propietario del inmueble a0ectado 0alleciere, la a0ectacin subsiste #ar% arts% 5>, <= y <=,
inc% d), ley *<%5=<) y ella no impide la transmisin sucesoria del bien, que intera la masa hereditaria a los
e0ectos del clculo de la letima, pero la subsistencia del r$imen se traduce en un estado de indivisin
0or,osa que equivale a un oce comunitario del bien y de sus 0rutos por los herederos bene0iciarios%
>. R!#0!$1. -! %.# 7!*!4+$+&"+.#- 7es asiste el derecho de servirse el inmueble #uso y oce) en la
medida compatible con su naturale,a y concurrencia del derecho del constituyente y dems bene0iciarios
que pudieren e-istir, habi$ndose propuesto sobre el punto recurrir a la aplicacin analica de las relas
que, en el Cdio Civil, obiernan los derechos reales de uso y habitacin pueden e-iir el cumplimiento
de la inajenabilidad a la que se halla sometido el bien, as como el respeto de la inembarabilidad y el
tratamiento impositivo 0avorable #lo mismo en punto a honorarios) y la subsistencia de la a0ectacin lueo
del 0allecimiento del propietario%
?. L.# &$"!!-."!# 3 !% 7+!* -! 4&+%+&- 'ispone el art% 5G de la ley *<%5=< que el bien de 0amilia no ser
susceptible de ejecucin o embaro por deudas posteriores a su constitucin, ni aun en caso de
concurso%
7as e-cepciones a la inembarabilidad e inejecutabilidad son las siuientes: deudas anteriores"
obliaciones provenientes de impuestos y tasas que raven directamente al inmueble" ravmenes
constituivos de con0ormidad a lo establecido en el art% 5>" cr$ditos derivados de construcciones o mejoras
introducidos en la 0inca%
Corresponde rescatar que la inembarabilidad del inmueble -consarada en bene0icio del inter$s
0amiliar- no obsta la adopcin de otras medidas cautelares a las que podran recurrir los acreedores del
titular% ;ambi$n importa precisar que, no hallndose consarado por la ley la subroacin real, en la
hiptesis de que el inmueble 0uera e-propiado o, encontrndose aseurado, su0riere una indemni,acin,
$sta no estara sujeta a inembarabilidad%
- 'eudas anteriores- +ara establecer si la deuda es anterior a la inscripcin debe estarse al
hecho enerador de la obliacin, esto es, a la 0echa del contrato o del hecho ilcito, en su caso no
resultando determinante, entonces, la 0echa del incumplimiento contractual, ni la de la demanda por
indemni,acin de da/os y perjuicios, ni menos la de la sentencia que condene a su pao%
As, tratndose de deudas derivadas de una locacin, cabr atenerse a la 0echa del contrato" si la
deuda se hallare documentada en una letra de cambio o paar$ que se ejecuta, habr de ponderarse la
0echa de libramiento" si se trata de una deuda por e-pensas comunes o primas de seuro del edi0icio
sometido al r$imen de la propiedad hori,ontal, debe estarse a la 0echa de inscripcin del respectivo
4elamento de Copropiedad y Administracin, porque la deuda por e-pensas tiene su 0uente eneradora
en $ste" si el con0licto se plantea con un acreedor hipotecario, el bien de 0amilia es oponible a $l cuando
no se acredita la e-istencia de una obliacin e-iible a la que dicho ravamen acceda, anterior a la
inscripcin" si se trata de una 0ian,a, debe estarse a la 0echa en que 0ue suscripto el contrato de 0ian,a" si
se trata de obliaciones de orien e-tracontractual, debe tenerse en cuenta la 0echa de produccin del
hecho ilcito enerador de responsabilidad%
- @rutos y productos del inmueble- 7os 0rutos del inmueble resultan embarables en cuanto
e-cedan los indispensables para satis0acer las necesidades de la 0amilia, pero en nin!n caso el embaro
podr superar el EFU de los 0rutos #art% 5=, ley *<%5=<)%
*F2
En cuanto a los productos, dada su naturale,a de producciones no renovables del objeto, cuya
e-traccin lo disminuye de0initivamente, puede ser sostenida su inembarabilidad ya que se encontrara
comprometida la cosa misma%
- Concurso del propietario- 7a situacin que se presenta en caso de concurso del propietario del
bien de 0amilia no parece contemplada espec0icamente, ni en la ley *<%5=<, ni en la 7ey de Concursos%
7a doctrina y la jurisprudencia han tratado de cubrir ese vaco a trav$s de un criterio que pondera la
e-istencia o no entre los acreedores del concursado de cr$ditos de 0echa anterior a la de constitucin del
bien de 0amilia%
En el caso de que no e-istan cr$ditos de 0echa anterior a la constitucin, el inmueble queda 0uera
del activo de la 0alencia #art% *FG, inc% 2I, ley 2<%E22)% En caso de que e-istan cr$ditos anteriores, las
posiciones no son uni0ormes: a) se!n una postura, si el bien de 0amilia es inoponible a los acreedores
individuales por ttulo anterior a su constitucin, desa0ectado del r$imen de amparo, queda desa0ectado
en 0avor de todos los acreedores veri0icados, es decir que el inmueble se incorpora a la masa de bienes
atrapados por la ejecucin concursal, quedando sujeto al desapoderamiento consecuente con la
declaracin de quiebra, ya que la situacin concursal importa un 0enmeno universal que impone apreciar
iualitariamente la situacin de todos los acreedores, hallndose el sindico leitimado para promover la
respectiva desa0ectacin" b) otra postura se inclina por considerar que a los acreedores de 0echa
posterior a la a0ectacin del inmueble no les es posible bene0iciarse del producido de su ejecucin, y que
$sta puede ser promovida !nicamente por los acreedores con titulo anterior y no por el sindico%
DESAFECTACIN- As como la a0ectacin de un inmueble al r$imen de bien de 0amilia se consuma con
la inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble, su desa0ectacin al sistema y, por consiuiente, la
e-tincin del r$imen y de los e0ectos que de $l deriven, se consuma con la cancelacin de la inscripcin
en dicho 4eistro cuando concurre aluna de las causales que ta-ativamente enumera el art% <= de la ley
*<%5=<% +roducida la desa0ectacin resultan las siuientes consecuencias de ella: a) las obliaciones
contradas por el constituyente con anterioridad y las suridas durante el perodo de a0ectacin #a 0ortiori
las deudas posteriores a la desa0ectacin) pueden ser hechas e0ectivas sobre el inmueble, que se torna
embarable, ejecutable y prescriptible" b) si el titular del inmueble hubiere 0allecido, es pertinente la
particin entre los herederos" c) puede ser objeto de mejoras testamentarias y leados" d) las
restricciones a sus 0acultades que deba tolerar el propietario desaparecen, as como las 0acultades que
el sistema otoraba sobre el inmueble a los bene0iciarios%
- F."&%+-&-!#- 7a desa0ectacin puede 0ormali,arse por acta reistral #que se labra ante el mismo
4eistro de la +ropiedad 3nmueble), por o0icio o por acta notarial% En caso de controversia, entiende la
autoridad reistral o la judicial, directamente o por via de recurso #ar% art% EF, ley *<%5=<)%
- D+#1+*1.# #u0u!#1.#-
&A Z0 instancias del propietario, con la conformidad de su cnyuge" a falta del cnyuge, o si 1ste
fuera incapa5 se admitir/ el pedido siempre que el inter1s familiar no se encuentre comprometidoZ #art%
<=, inc% a), ley *<%5=<)%
7a separacin de hecho o el divorcio #decretado o en trmite) de los cnyues no constituyen, en
principio, causales de desa0ectacin, en tanto la ley no las contempla espec0icamente, ra,n por la que
debera estarse -aun en caso de liquidacin de la sociedad conyual- a la continuidad del r$imen de
indivisin respecto del inmueble a0ectado, de modo que en cada situacin ser necesario e-aminar si
concurre aluno de los supuestos previstos en el art% <= de la ley que justi0ique la desa0ectacin%
As, la Corte 1uprema de 8usticia de la :acin ha decidido que corresponde dejar sin e0ecto la
sentencia que no hi,o luar a la desa0ectacin de un inmueble anancial como bien de 0amilia, tratndose
de cnyues divorciados por culpa de ambos, sin hijos y sin que medie entre ellos el respectivo deber de
asistencia, am$n de que la esposa tiene un inmueble propio y cuenta con inresos para proveer lo
necesario para su mantenimiento #Causa ZAlsina, @% cK+aan de Alsina, :%Z, *F%2%G>)%
;ambi$n se ha resuelto que la desaparicin de la convivencia provocada por el divorcio de los
cnyues hace viable la desa0ectacin solicitada por uno de ellos, porque no puede considerarse que la
ley comprenda en su tutela a la individualidad de uno solo de los interantes de la 0amilia% 9 que resulta
abusiva la oposicin por parte de uno de los cnyues a la desa0ectacin solicitada por el cnyue
propietario del inmueble, que 0ue quien lo a0ect al r$imen de bien de 0amilia en bene0icio del hijo menor
del matrimonio, si se trata de cnyues separados de hecho, con juicio de divorcio en trmite y ninuno
de ellos habita el inmueble, que reviste la calidad de propio del cnyue que pide la desa0ectacin
aleando motivos justi0icados%
*F5
7A Z0 solicitud de la mayor-a de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido
por testamento, salvo que mediare disconformidad del cnyuge sup1rstite o e2istan incapaces, caso en el
cual el 6ue5 de la sucesin o la autoridad competente resolver/ lo que sea m/s conveniente para el
inter1s familiarZ #art% <=, inc% b), ley *<%5=<)% 7a mayora de edad de los herederos bene0iciarios no es
causal por s misma de desa0ectacin, pues la subsistencia del bien de 0amilia no se condiciona a la
presencia de herederos menores o incapaces%
$A Z0 requerimiento de la mayor-a de los copart-cipes, si hubiera condominio, computada en
proporcin a sus respectivas partesZ #art% <=, inc% c), ley *<%5=<)% As como la ley tolera la a0ectacin de
un inmueble en condominio al r$imen de bien de 0amilia, siempre que e-istiera unanimidad #art% <5),
tambi$n contempla su desa0ectacin, siendo su0iciente para ello la decisin de la mayora de los
condminos, computada se!n el valor de sus partes indivisas #se requerira entonces el voto 0avorable
de condminos cuyas porciones representen el E*U del valor del bien)%
7a ley no contempla espec0icamente el supuesto de empate, por lo que son plausibles dos
soluciones: *) entender que, toda ve, que la enumeracin de las causales es ta-ativa, de no lorarse la
mayora e-iida la desa0ectacin no resultara posible 0undarla en esta causal" no obstante, si
concurrieren las causas raves a que se re0iere el inc% e), podra obtenerse por esta va" 2) 7a otra
solucin apela al r$imen del condominio com!n y a lo dispuesto en el art% 2>FH, Cdio Civil, para el
caso de empate #Zno prefiriendo los condminos la decisin por la suerte o por /rbitros, decidir/ el 6ue5
sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otrosZ)
-A Z8e oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistieren los requisitos previstos
en los arts. $%, $( o % o hubieren fallecido todos los beneficiariosZ #art% <=, inc% d)%
4elativamente a la e-iencia del art% 5H, ser necesario determinar, en cada caso, si el
incumplimiento del deber de habitar o e-plotar personalmente el bien es transitorio y justi0icado #por
ejemplo, por viaje, en0ermedad, necesidades laborales" si la presencia de un e-tra/o a la 0amilia en la
e-plotacin obedece a un vnculo de dependencia o se trata de una actividad meramente
complementaria" etc%)% 7a muerte de todos los bene0iciarios es causal de desa0ectacin, porque en ese
supuesto desaparecera el propsito del instituto% +areciera, entonces, que la subsistencia de un solo
bene0iciario, aunque se haya convertido en titular del inmueble, obsta la desa0ectacin%
1e ha sostenido, empero, que resulta procedente la desa0ectacin del bien de 0amilia a partir de
la 0echa de 0allecimiento del constituyente, en caso de sobrevivir un !nico bene0iciario que pas a
convertirse en titular del dominio, porque habra desaparecido la 0amilia y, por lo tanto, el inter$s 0amiliar
que la ley busca proteer, debiendo ser distinuidos cuatro di0erentes supuestos en el art% <=, inc% d), ley
*<%5=<, tres re0eridos a la subsistencia de los requisitos establecidos en los arts% 5<, 5H y <* y una cuarta
hiptesis vinculada con el 0allecimiento de todos los bene0iciarios%
1in embaro -y sin dejar de reconocer que el arumento es 0uerte-, adems de que la e-iencia
leal es literalmente clara -muerte de todos los bene0iciarios, y de que el art% <=, inc% d), ley *<%5=< puede
ser interpretado en el sentido de que slo permite la desa0ectacin, adems de los supuestos en que
dejan de substituir los requisitos de los arts% 5<, 5H y <* cuando por de pronto en la hiptesis de que
subsistiera un solo bene0iciario y el propietario del inmueble, ya no podra hablarse de ine-istencia del
n!cleo 0amiliar% 9 en el caso de que coincidieran la calidad de !nico bene0iciario sobreviviente con la de
propietario del inmueble #por ejemplo, por ser el bene0iciario sobreviviente !nico heredero del propietario
0allecido), parece que la intencin del leislador al permitir la constitucin del bien de 0amilia ha sido la
de0ensa del n!cleo que e-ista en el momento de su constitucin" de all que la desa0ectacin, en
principio, no procedera mientras subsista al!n bene0iciario, pues el 0in tuitivo de la ley no puede ser
burlado cuando ese inter$s e-ie proteer a uno de sus miembros" precisamente es para estos casos en
que recobra su 0uer,a, pues el constituyente quiso aseurarle el techo a los 0amiliares ms cercanos que
vivan en $l, 0ue previsor y recurri al apoyo de la ley para que, inclusive una ve, muerto, se respete su
voluntad%
!A ZEn caso de e2propiacin, reivindicacin, venta 6udicial decretada en e6ecucin autori5ada por
esta ley o e2istencia de causa grave que 6ustifique la desafectacin a 6uicio de la autoridad competenteZ
#art% <=, inc% e)%
En las tres primeras hiptesis, la desa0ectacin es consecuencia de la sentencia que se dicte en
los respectivos procesos, en los que se ordenar la desa0ectacin, previo trmite incidental% En el
supuesto de mediar causa rave, el trmite ser autnomo% Cuando la desa0ectacin se ordenara a
consecuencia de una sentencia 0avorable a un acreedor de uno de los condminos del bien de 0amilia,
dicha desa0ectacin se re0erir a todo el inmueble, pues no satis0ara la 0inalidad del instituto el
*F<
mantenimiento del sistema sobre una parte indivisa y, adems, podra resultar adquirente de la porcin
indivisa subastada un tercero respecto del cual no apareciera satis0echo el requisito de parentesco entre
los condminos que e-ie el art% <5 de la ley%
- C&u#&%!# *. &-+#+7%!#- 1e ha sostenido que no con0iuran causales de desa0ectacin: el aumento de
valor del inmueble posterior a su a0ectacin, si deriva de causas enerales o sociales -como la evolucin
eneral del precio de los inmuebles en el mercado-" la mayora de edad de los herederos bene0iciarios"
ausencias transitorias justi0icadas en los t$rminos del art% <*, in 0ine, ley *<%5=<% ;ampoco con0iura
causal de desa0ectacin, como principio #en tanto no concurra aluna otra de las enumeradas por la ley),
el 0allecimiento del propietario del inmueble, siempre que e-istan bene0iciarios que lo sobrevivan%
*FE
EIPROPIACIN- Etimolicamente Ze-propiarZ sini0ica tanto como Zprivar del dominio o de la
propiedadZ #del latn e-poner: 0uera y proprietas: propiedad)% Como institucin jurdica apunta al acto por
el cual el Estado -lato sensu- priva al titular de su derecho de propiedad, con un 0in de utilidad p!blica y
mediante el pao de una justa indemni,acin y de los perjuicios que se sian inmediatamente de ella%
7a e-propiacin aparece contemplada en el art% *> de la Constitucin :acional: Z&a propiedad es
inviolable y ning4n habitante de la nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada
en ley. &a e2propiacin por causa de utilidad p4blica, debe ser calificada por ley y previamente
indemni5ada... &a confiscacin de bienes queda borrada para siempre del .digo Penal argentino... Z% En
cuanto a su reulacin leal, en el mbito nacional est dada por la ley 2*%<==% En la es0era provincial,
cada estado la considera en su Constitucin y en leyes locales relativas a la materia%
7os requisitos constitucionales de la e-propiacin son la utilidad p!blica, la sancin de una ley, y
la justa indemni,acin%
- L& u1+%+-&- 0O7%+$&- 7a utilidad p!blica es la ra,n de ser, la justi0icacin de la e-propiacin, y se re0iere
a todo aquello que satis0ace una necesidad o atiende una conveniencia con la 0inalidad de ma-imi,ar el
bienestar eneral%
7o trascendente de la declaracin de utilidad p!blica es que esta constituye la causa jurdica que
torna admisible el proceso e-propiatorio, haciendo constar que el bien que se pretende trans0erir es
necesario para la satis0accin de la utilidad eneral% Asimismo, la e-istencia de ra,ones de utilidad
p!blica, constituye la aranta leal necesaria para resuardar la inviolabilidad de la propiedad privada y
torna letima la restriccin de los derechos particulares, si as lo requiere el bienestar eneral%
7a 0acultad de e-propiar es esencialmente poltica y ha sido depositada en el +oder 7eislativo
atento a que, no pudi$ndose reducir el concepto de utilidad p!blica a una 0rmula cerrada, su
determinacin debe estar en manos de quien est en contacto ms inmediato con el pueblo y puede
apreciar mejor sus necesidades%
- L& %!3- El Conreso de la :acin y, en el mbito provincial dentro de nuestro sistema 0ederal, las
leislaturas provinciales tienen competencias e-clusivas para reali,ar la declaracin de utilidad p!blica
mediante la sancin de una ley% El +oder 7eislativo es quien establece la necesidad p!blica por
satis0acer y la determinacin de los bienes que se vern a0ectados%
El objeto de la e-propiacin, est constituido por todos aquellos bienes que sean convenientes o
necesarios para el 0in perseuido" no solo las cosas, sino tambi$n los derechos pueden e-propiarse%
7a 0acultad de individuali,ar los bienes que el rano leislativo otora al +oder Ejecutivo no
contrara la e-iencia constitucional, toda ve, que aquel ha cali0icado la utilidad p!blica y habilitado a este
!ltimo para determinar, dentro de los lmites pre0ijados, los que constituyen objeto e-propiable%
?eri0icada la necesidad p!blica por satis0acer, desde el +oder 7eislativo, a trav$s de las
comisiones, se debe recabar la in0ormacin y documentacin necesaria para el anlisis de los bienes que
se vern a0ectados%
- L& +*-!*+;&$+,*- 7a indemni,acin es el resarcimiento necesario para que el patrimonio del
e-propiado quede en las mismas condiciones en las que se hallaba con anterioridad a la e-propiacin%
+ara ello, es necesario determinar el valor del bien, es decir, la suma de dinero necesaria para
resarcir al propietario el valor de su propiedad, ms los da/os que le cause la e-propiacin, sin tener
circunstancias de carcter personal ni el valor que pueda tener la obra a ejecutarse% 'e esta manera, se
reempla,an los bienes e-propiados -ms los da/os que sean consecuencia directa e inmediata de la
e-propiacin- por su equivalente en dinero%
En el trmite para hacer e0ectiva la e-propiacin pueden darse dos situaciones: el avenimento
#acuerdo entre e-propiante y e-propiado), o el juicio e-propiatorio% En este !ltimo caso, la ley establece
que el e-propiante deber promover la accin judicial de e-propiacin%
TIEMPO COMPARTIDO- El titular del derecho, mediante el pao de un precio en dinero puede usar y
eventualmente o,ar, en 0orma peridica, e-clusiva y alternada, durante un cierto perodo de tiempo,
ubicado en el a/o calendario o a ubicar #Z0lotanteZ), de un mbito espacial determinado o determinable
#departamento, casa, caba/a, etc%), sin alterar su sustancia #en el doble aspecto: material y de destino) y
al mismo tiempo aprovechar de los servicios e instalaciones que se o0rece como accesorios interantes
del sistema, para su ms placentero dis0rute #canchas para la prctica de deportes, piscina, sauna,
biblioteca, salones de lectura y de con0erencias, boites, microcine, boutiques, etc%" tareas de
mantenimiento, reparaciones, construccin de obras nuevas, amoblamiento y provisin de los elementos
necesarios para la vida cotidiana, pao de impuestos y contribuciones, etc%), pudiendo e-istir para el
*FH
titular la posibilidad de intercambiar el perodo que le corresponde en un complejo por otro similar en otro
complejo, ubicado en el pas o en el e-tranjero%
El objeto del sistema no se limita a los inmuebles, ni al uso residencial turstico #aunque aparece
eneralmente re0erido a $ste, no se e-cluye, por ejemplo, cocheras, consultorios y otras o0icinas
pro0esionales, locales comerciales, etc%)% En e0ecto, tambi$n puede someterse al r$imen cosas muebles
cuyo alto costo aconseje un dis0rute compartido #v%% cosechadoras, sembradoras, yates, equipos de
computacin, casas rodantes, etc%)% 9 hasta podra tratarse de bienes que no sean cosas #por ejemplo,
marcas y patentes, in0raestructuras industriales, etc%)%
En nuestro pas no se han sancionado normas leales que reulen espec0icamente este peculiar
sistema, de manera que nos re0eriremos a las modalidades que se ha propiciado y adoptado para
encuadrarlo jurdicamente% A ese 0in es posible hacerlo caer en la rbita de los derechos personales o
creditorios o en la de los derechos reales%
1i se escoe la primera alternativa #derecho personal), la 0le-ibilidad es rande, pues en la es0era
de los derechos creditorios campea la autonoma de la voluntad, de manera que resulta posible acudir a
cualquiera de los contratos tpicos #o nominados) o combinar varios de ellos o dar vida a uno
completamente distinto #atpico o innominado)% Como contrapartida, el derecho personal es relativo, lo
que puede traer inconvenientes en caso de insolvencia del concedente o aun del administrador%
+or su parte, el derecho real es el que brinda mayor certe,a y seuridad, por su calidad de
absoluto y la publicidad #reistral, si se trata de inmuebles o de cosas muebles reistrables) que lo
caracteri,a" y, aunque nuestro derecho positivo responde al principio del Znumerus claususZ en materia
de derechos reales, con lo que la 0iura vendra a quedar acotada en los ridos moldes establecidos por
el leislador #desde otro nulo, esta caracterstica de los derechos reales contribuye tambi$n a otorar
mayor certe,a al vnculo), es lo cierto que la doctrina mayoritaria considera ms conveniente, por la
0inalidad econmico social comprometida, su estructuracin dentro de la rbita de aquellos derechos%
- T+!0. $.0&"1+-. $.. -!"!$/. $"!-+1."+.- 7os complejos que se sujetan a este r$imen lo
implementan de este modo: una sociedad -a la que podemos denominar ZAZ, con un t$rmino de duracin
de == a/os, y titular del dominio de un inmueble, concede a otra sociedad annima #podemos llamarla
Z&Z) el derecho de uso del edi0icio construido sobre el inmueble, 0acultndola adems, como
administradora, a suscribir contratos de cesin de uso del $l% 9 en esa calidad la sociedad Z&Z celebra con
los particulares contratos de adquisicin de uso, trans0eribles, los que atribuyen -mediante el pao de un
precio- la 0acultad de usar y o,ar -una ve, abonado parte del aludido precio y por == a/os- y ya sea por
s o por terceros, de una unidad determinada o determinable durante perodos temporales anuales de
ocupacin, los que se acuerdan en el contrato% 7ueo de oblado todo el precio $ste se imputa a la compra
de una accin de la sociedad ZAZ, accin que slo otora al adquirente el derecho de uso al que se
re0iriera el contrato primitivo, pero que conlleva a que, como socios de la sociedad ZAZ deban contribuir
constantemente a los astos de conservacin, mantenimiento y 0uncionamiento del complejo #so pena de
perder la posibilidad de ejercicio de su derecho de uso y aun de su titularidad), sin inerencia en su
administracin, que corresponde a la sociedad Z&Z, en la que el adquirente no participa% Esta sociedad Z&Z
es quien elie a su sucesora en la administracin y, en de0initiva, viene a ser una especie de mandataria
de la sociedad ZAZ%
- T+!0. $.0&"1+-. $.. -!"!$/. "!&%- 1i se encuadra el tiempo compartido como derecho real de
dis0rute sobre cosa ajena #usu0ructo o uso y habitacin), trope,ara con dos randes obstculos: a) la
duracin de los mencionados derechos no puede e-ceder la vida del titular -en el caso de las personas
de e-istencia ideal, los 2F a/os #arts% 2=2F, Cdio Civil) pues no trasmiten Zmortis causaZ #arts% 2=2F,
2=2* y 2=H=, Cdio Civil) y es prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin #art% *<<=, Cdio
Civil), y tambi$n del usu0ructo, aunque respecto de $ste puede ser cedido su ejercicio #art% 2G>F, Cdio
Civil)" b) el nudo propietario no puede asumir obliacin personal aluna como contenido del derecho real
de dis0rute y con alcance de tal, lo que di0iculta el acomodamiento jurdico de los servicios que se presta
al adquirente del derecho de tiempo compartido%
9endo al encuadre del tiempo compartido como derecho sobre cosa propia, se plantea el
interroante de si es posible encasillarlo en aluno de los derechos reales previstos por el Cdio Civil o
si debera ser considerado como derecho real autnomo #en este !ltimo caso, sera necesaria la sancin
de una ley especial)%
'e entre los reulados, se ha sostenido que es per0ectamente posible sujetarlo a las relas del
condominio #y, en su caso, a las de la propiedad hori,ontal, cuando la 0acultad de usos sucesivos y
alternados por perodos determinados recaia sobre unidades de inmuebles sujetos al r$imen de la ley
*F>
*5%E*2), no resultando ajena a este derecho la posibilidad de convenir los condminos la distribucin
entre ellos, por perodos determinados, del uso de la cosa com!n -que, en principio, corresponde a todos
#arts% 2HG< y 2H==, Cdio Civil)- para ser ejercido en 0orma e-clusiva%
:o obstante, adems de suscitar dudas la aplicabilidad al tiempo compartido de las normas que
el Cdio Civil prev$ para la administracin de la cosa com!n #arts% 2H== y si%), parece insalvable la
valla del art% 2>*E, porque aqu la indivisin debera ser perpetua% +or ello es que se propuna la
modi0icacin del art% 2>*E, admitiendo en estos casos el pacto de indivisin sin lmite temporal #anloa
solucin a la del art% *G, ley *5%E*2, en cuanto deroa el art% 2>*E a los e0ectos del derecho de propiedad
hori,ontal) y, entretanto, se e-horta a la judicatura a ponderar -0rente a una accin de divisin- lo
dispuesto en el art% 2>*E, Cdio Civil, respecto de la participacin que resulte nociva para los derechos
de los condminos%
Es mentando estos inconvenientes que se auspicia la sancin de normas especiales para
obernar esta realidad distinta, que alumbren un derecho real autnomo, estructurado con el carcter de
derecho real sobre cosa propia de carcter e-clusivo, teniendo como modelo la 0iura de la propiedad
hori,ontal, adecundola a los requerimientos del sistema, sobre todo en lo relativo a las 0acultades del
administrador, y consejo de administracin" resultando clusula obliatoria del pertinente relamento lo
atinente a los servicios a prestarse, su calidad y cantidad%
CLUBES DE CAMPO- El club de campo es un complejo recreativo residencial ubicado en una e-tensin
suburbana, limitada en el espacio e interada por lotes construidos o a construirse, independientes entre
s, que cuenta con una entrada com!n y est dotado de espacios destinados a actividades deportivas,
culturales y sociales, siendo las viviendas de uso transitorio o permanente y debiendo e-istir entre el rea
de viviendas y el rea deportiva, cultural y social una relacin 0uncional y jurdica que convierta al club de
campo en un todo inescindible%
Esta nota de inseparabilidad de las reas de vivienda y deportiva, cultural y social que sinulari,a
al club de campo, conduce a que los titulares de las viviendas tenan la 0acultad -inherente a dicha
titularidad- de hacer uso de las instalaciones deportivas, culturales y sociales y a que la trasmisin del
derecho sobre las viviendas conlleva inde0ectiblemente la de esta 0acultad%
;ambi$n es nota espec0ica de los clubes de campo que, mientras que el uso de la vivienda es
e-clusivo de su titular, el de las instalaciones y servicios recreativos es compartido con los dems
titulares de las viviendas que interan el complejo #y, en todo caso, con los rupos 0amiliares respectivos
e inclusive con los ocupantes transitorios o los invitados de los titulares)%
- RD5+!* =u"6-+$.- :o e-iste r$imen leal que estructure jurdicamente a esta 0iura, r$imen leal
que debe emanar obviamente del Conreso :acional, por tratarse de derechos patrimoniales cuya
reulacin compete a $ste se!n lo dispuesto en el art% >E, inc% *2, de la Constitucin :acional% Al iual
que respecto de la multipropiedad, es posible estructurar los clubes de campo sobre la base de con0erir a
quienes inresan al sistema un derecho personal o un derecho real, o una combinacin de ambos%
- C.. -!"!$/. 0!"#.*&%- 1e ha pretendido orani,ar los clubes de campo como asociaciones #art% 55,
inc% 5J, apartado *J, Cdio Civil) o sociedades% En este !ltimo supuesto, habida cuenta de que el art%
*H<G, Cdio Civil, e-ie respecto de las sociedades civiles el 0in de lucro -ausente en la especie-, tendra
que tratarse de una sociedad comercial #el art% *J de la 7ey de 1ociedades *=%EEF resulta ms 0le-ible
respecto de las 0inalidades del ente)% 'e entre los tipos que brinda la ley el ms utili,ado es la sociedad
annima, plasmndose los detalles de la orani,acin especial requerida por los clubes de campo, en el
relamento que autori,a el art% *H>, ley *=%EEF% ;ambi$n se ha recurrido a la 0iura de la sociedad
cooperativa, aunque en este caso se presenta la di0icultad re0erente a la trasmisin de las acciones, que
son nominativas #art% 2<, inc% 5J, ley 2F%55>)% &ajo esta ptica se se/ala el peliro de que, en de0initiva, el
manejo de la orani,acin quede en manos de un reducido n!mero de directivos%
- C.. -!"!$/. "!&%- El problema en este caso es determinar si resulta posible encasillar los derechos
de los interantes del club de campo en aluno de los derechos reales admitidos -sobre cosa propia o
ajena- o bien, atento las especiales caractersticas que reviste la realidad de los clubes de campo, habr
de concluirse en que resulta necesaria una leislacin propia que la reule como derecho real autnomo%
a) 'ominio- Este derecho real, si es reconocido a los titulares de los lotes construidos o a
construirse, no resulta su0iciente para abarcar la realidad que con0iuran los clubes de campo -con la
unin inescindible del rea residencial con la recreativa-% 7os due/os de los lotes aparecern as aislados
y no interando un complejo #cuando esta es la verdadera situacin), adems de presentarse el problema
de las instalaciones y servicios a utili,ar por ellos comunitariamente, que tendran que ser puestos en
*FG
cabe,a de una sociedad interada por los due/os de lotes que, como interantes del club de campo
revestiran una doble calidad: propietarios del lote y socios de la sociedad propietaria de las instalaciones
de uso compartido y responsable de la prestacin de los servicios a los lotes%
7a vinculacin de ambos sectores #lotes individuales con instalaciones de la sociedad, con la nota
de inescindibilidad apuntada) se suele implementar a trav$s de servidumbres #v%%, servidumbre pasiva
de abstenerse de ejecutar en los lotes construcciones sin cumplir con las normas internas y sin la
aprobacin del propietario del 0undo dominante #rea recreativa)" servidumbre activa de paso sobre
espacios de circulacin interna a 0avor de los lotes" etc), aunque el e-pediente no impresiona como
adecuado respecto de la prestacin de los servicios a 0avor de las parcelas individuales #pues es sabido
que las servidumbres no pueden consistir en un hacer para el nudo propietario) y su leitimidad es
dudosa en lo que se re0iere al uso de las reas recreativas, porque esta servidumbre de uso, que debera
ser perpetua, es bien semejante al derecho real de usu0ructo, que no puede ser perpetuo%
b) 'ominio revocable- 'e adoptarse este encuadre se constituira u otorara por los
orani,adores del sistema #llamados promotores o desarrollistas) un dominio a 0avor de los titulares de
los lotes, sujeto a condicin resolutoria #art% 2HHG, Cdio Civil), la que se consumara en caso de
incumplimiento o inobservancia de las normas jurdicas y urbansticas adoptadas% Esta estructuracin no
resulta conveniente para el titular del lote, puesto que su derecho nunca sera pleno ni perpetuo y
quedara, en de0initiva, sujeto al poder del constituyente%
c) 'ominio y condominio- Aunque jurdicamente viable, el condominio que recayera sobre la
totalidad del ZcountryZ, de modo que todos sus interantes pasan a ser condominos de la totalidad,
constituira un sistema nada prctico% Es por eso que se recurre a una combinacin de los derechos de
dominio #sobre los lotes) y de condominio #sobre las reas de esparcimiento)%
Adems del inconveniente que se se/ala derivado de la di0icultad para vincular ambos derechos
de la manera que lo e-ien las particulares caractersticas de los clubes de campo, las objeciones se
centran en la poca ailidad de la administracin #arts% 2H== y siuientes, Cdio Civil), el derecho de
abandono para liberarse del pao de astos que asiste al condmino #art% 2HGE, Cdio civil), la 0acultad
de disponer de su parte indivisa y la posibilidad de que sea ejecutada por sus acreedores, lo que
convertira al adquirente en condmino del rea recreativa sin ser titular de lote aluno" pero sobre todo
en la perdurabilidad que debe revestir el sistema, carcter contra el cual conspira el derecho de pedir la
particin en cualquier tiempo que compete al condmino #art% 2H=2, Cdio Civil), no siendo su0iciente
para conjurar la tacha lo dispuesto en el art% 2>*E de ese cuerpo leal: basta la oposicin de cualquier
condmino para impedir la renovacin del pacto de indivisin, que no puede superar los cinco a/os y, en
cuanto a la nocividad de la particin #contemplada en el !ltimo prra0o del art% 2>*E, Cdio Civil), parece
dudoso que pueda considerrsela subsistente durante toda la vida del ZcountryZ -porque la particin
siempre resultara perjudicial para los condminos en la hiptesis- cuando el Cdio autori,a slo a
ZdemorarZ la divisin, pero no a posponerla para siempre%
Como modo de diluir estos inconvenientes se ha recurrido a la 0iura contemplada en el art% 2>*F
y siuientes, del Cdio Civil, esto es el condominio de indivisin 0or,osa re0erido a cosas a0ectadas
como accesorios indispensables al uso com!n de dos o ms heredades que pertene,can a diversos
propietarios%
d) +ropiedad hori,ontal- 7a 0iura de la propiedad hori,ontal resulta la ms adecuada porque
soluciona los problemas de la indivisin 0or,osa de las partes privativas y comunes #art% 5I, ley *5%E*2) y
de las vas de circulacin interna del ZcountryZ, que de recurrirse a otras 0iuras deberan transitar por
complicados trmites de cesin de calles a la Aunicipalidad por parte de los interantes del ZcountryZ y
posterior convenio con $sta para posibilitar el cerramiento%
4especto de las objeciones -ms o menos superables con un criterio de cierta 0le-ibilidad- parece
rave la re0erida a la propiedad del terreno, que es parte com!n -como principio, necesariamente com!n-
con arrelo al art% 2I, ley *5%E*2, y que en tal carcter tiene individualidad catastral y reistral" y tambi$n
porque el derecho de propiedad hori,ontal debe recaer sobre una unidad 0uncional de un inmueble
edi0icado%
El estorbo se presenta porque los titulares de los lotes no seran titulares individuales de las
parcelas y se acrecienta en el caso de tratarse de lotes no construidos porque entonces no podra
hablarse de unidad 0uncional de un inmueble edi0icado, sino de una unidad 0uncional a construir, con lo
que el derecho real vendra a tener un objeto 0uturo, lo que no es letimo% +ara superar el obstculo se
propone la sujecin inicial al r$imen de prehori,ontalidad -ley *=%>2<- hasta tanto las construcciones
est$n terminadas, o bien a trav$s de la 0ormulacin de reservas convenidas por unanimidad, que
*F=
autoricen a los 0uturos adquirentes a construir nuevas unidades, claramente determinadas y proyectadas
en planos de subdivisin con anterioridad al acto de a0ectacin al r$imen de propiedad hori,ontal%
e) Csu0ructo, uso y habitacin- 1i tales 0ueran los derechos concedidos a los titulares de los lotes,
permaneciendo la nuda propiedad en cabe,a del empresario orani,ador del club, es 0ormidable la traba
relativa a la duracin del usu0ructo -que se e-tinue con la muerte del usu0ructuario si es persona 0sica y
a los veinte a/os si es persona de e-istencia ideal #art% 2=2F, Cdio Civil, aplicable al uso y a la
habitacin, se!n el art% 2=H=)-% A dicho inconveniente habra que arear el problema de los servicios
que se presta en los clubes de campo a los interantes, ya que es sabido que el nudo propietario, como
tal, no puede carar con obliaciones de hacer que resulten activa o pasivamente oponibles Zera
omnesZ #slo podran hacerlo a ttulo de derechos creditorios)%
) 'erecho real autnomo- @rente a las di0icultades que se suscita al pretender encuadrar el
sistema en aluna de las 0iuras e-istentes, se propone su reulacin como derecho real autnomo,
estructurado en 0orma similar al de propiedad hori,ontal, con particulares remenes de sanciones
disciplinarias para el caso de violaciones al relamento o a la ley por parte de los copropietarios" de obras
nuevas y mejoras en partes comunes" y tambi$n con la previsin de un r$imen ms elstico de
asambleas%
CEMENTERIOS PRIVADOS- Cementerio es el luar destinado al descanso de los restos mortales% Como
la muerte es un 0enmeno muy vinculado con la reliin y las cuestiones saradas, en su orien los
cementerios se hallaron encarados a la administracin de las autoridades eclesisticas y aparecan
ane-ados a ilesias y conventos% 7os cambios operados en las costumbres trajeron como consecuencia
la seculari,acin de los cementerios y su puesta en manos del Estado, aun cuando apare,can tambi$n
peque/as necrpolis de carcter 0amiliar 0ormando parte de heredades privadas -v%%, en nuestro pas, en
las estancias-%
Aparecen as los cementerios p!blicos, que son considerados por el art% 25<F, inc% >I, Cdio
Civil, como pertenecientes al dominio p!blico del Estado, y espec0icamente al dominio p!blico municipal
#art% 25<<, Cdio Civil), pero que ?$le, 1ars0ield para nada leisl, tal ve, por entenderlos sometidos al
'erecho +!blico% 9 es que, e0ectivamente, las normas aplicables a los cementerios p!blicos como
interantes del dominio p!blico del Estado y, por consiuiente, tambi$n lo relativo a los derechos que
emeren de su ocupacin por los particulares a los e0ectos del depsito de despojos mortales, incumben
al 'erecho Administrativo% 7os principios jurdicos que los rien en la actualidad se hallan contenidos
principalmente en ordenan,as municipales, adems de los que son 0ruto de la labor de la jurisprudencia%
Asimismo, cabe apartar del estudio de la problemtica espec0ica de los cementerios privados a
los que alunas comunidades e-tranjeras se hallan autori,adas a mantener en virtud de tratados
celebrados con los respectivos pases de orien- tratados que reulan los derechos pertinentes-,
cementerios que se han orani,ado como asociaciones de las comunidades correspondientes, ejerciendo
la Aunicipalidad de la Ciudad de &uenos Aires el poder de polica mortuoria%
7a cuestin de los cementerios privados irrumpe en el campo de las preocupaciones jurdicas en
los !ltimos tiempos, a ra, de la escase, de recursos del Estado que permitan aumentar la prcticamente
colmada capacidad de los cementerios p!blicos, pero tambi$n cuando, por otras ra,ones #requerimientos
de ciertos estratos sociales, motivos reliiosos, etc), comien,an a aparecer cementerios de propiedad de
personas privadas que, persiuiendo 0ines de lucro y sin perjuicio de reconocer el ejercicio de la polica
mortuoria por parte del Estado, otoran a los particulares derechos sobre determinadas parcelas a los
e0ectos de la inhumacin de cadveres, a cambio del pao de un precio% Es este !ltimo vnculo el que se
halla reido por el 'erecho +rivado, por lo que corresponde aqu introducirnos en su e-amen, no sin
destacar que se trata #como en el caso de la multipropiedad y los clubes de campo) de un apasionante
tema que invita a una meditacin y estudio pro0undi,ados%
7a +rovincia de &uenos Aires cuenta con un r$imen administrativo que se re0iere a cementerios
privados a partir de la deroacin de la ley que los prohiba -:J G5E> del a/o *=><- por la ley =F=< del
a/o *=>G, que modi0ic la 7ey Brnica Aunicipal% 7a Brdenan,a 6eneral :J 22* #del 5F%H%>G) es la que
reula el r$imen de los cementerios privados, e-iiendo que quienes vayan a a0ectar un inmueble a la
instalacin de un cementerio acrediten previamente la calidad de due/os del bien" tambi$n se e-ie que
los proyectos de construccin se sujeten a las caractersticas de necrpolis parqui,adas #cementerios
parque)% 'icha ordenan,a tambi$n se re0iere a las caractersticas 0sicas que debe reunir el inmueble,
impone la previa aprobacin de las tari0as por la Aunicipalidad y prohbe establecer restricciones por
motivos reliiosos, sociales, raciales o polticos% :aturalmente, y dado el carcter local de la Brdenan,a,
**F
para nada se re0iere ella a la naturale,a y alcance del derecho que, sobre determinados espacios,
pueden ser concedidos a particulares para la inhumacin de cadveres o depsito de ceni,as, porque
este vnculo incumbe al derecho privado patrimonial y, por consiuiente, reularlo es 0acultad del
leislador nacional #ar% art% H>, inc% **, Constitucin :acional), sin perjuicio de la polica del servicio
p!blico mortuorio, que es de la competencia del derecho p!blico local, por ser propio del Estado%
1e plantea entonces -al iual que respecto de la multipropiedad y los clubes de campo- el
problema de dilucidar la naturale,a jurdica% 9endo al tema de la naturale,a jurdica del derecho que
asiste al particular titular de la sepultura #que puede ser encasillado como derecho personal o como
derecho real, ser bueno rescatar que los titulares de las sepulturas no slo persiuen la 0inalidad estricta
de tener un luar para el descanso de sus muertos, sino tambi$n la de contar con los servicios necesarios
para ello #servicios de inhumacin, conservacin de instalaciones y espacios verdes, viilancia, aseo,
etc%), actividades que implican la aparicin de vnculos de carcter obliacional%
- C.. -!"!$/. 0!"#.*&%- Aunque respecto de los derechos personales impera el principio de la
autonoma de la voluntad, encuadrar como derecho personal al de sepultura trae consio bices que
derivan principalmente de su carcter relativo y de la circunstancia de que no e-iste a su respecto
publicidad reistral, con lo que los vaivenes del patrimonio del titular del cementerio repercutirn
inde0ectiblemente en los titulares de sepulturas #as, hipotecas constituidas por el primero, embaros
decretados a pedido de sus acreedores, supuesto de concurso, etc%)%
a) 7ocacin- Caracteri,ar al vnculo como locacin tropie,a con el estorbo del art% *EFE, Cdio
Civil, sobre duracin m-ima de la locacin #die, a/os no renovables)%
b) Comodato- Es de la esencia del comodato su ratuidad y este carcter del comodato cohibe la
0inalidad de lucro del concedente del derecho, con lo cual va dicho que esta 0iura no resulta apropiada%
c) 1ociedad- Conspira contra la viabilidad de esta solucin para los cementerios privados la
ausencia de Za00ectio societatisZ y de obtencin de una utilidad apreciable en dinero%
d) Contrato atpico- Autori,ado se!n lo dispuesto en el art% **=>, Cdio Civil, cualquier
combinacin en el campo de los cementerios privados no solucionara los obstculos ya mencionados,
derivados del carcter de derechos personales relativos que enendrar%
- C.. -!"!$/. "!&%- A 0alta de una reulacin espec0ica de los cementerios privados, se deber
recurrir !nicamente a aluno de los derechos reales admitidos por la ley #ya sea sobre cosa propia o
ajena) y sujetarse a su estatuto jurdico, atento el principio del Znumerus claususZ que impera en la
materia" pero como se trata de una realidad nueva, resultan obvias las di0icultades que se presentan para
lorar el acomodamiento del nuevo 0enmeno en los viejos moldes% Entre $stos podra recurrirse a aluno
de los derechos sobre cosa propia #dominio, condominio, propiedad hori,ontal) o sobre cosa ajena
#derechos reales de dis0rute)%
a) 'ominio- 7as restricciones que debera soportar el titular del dominio de una parcela
conduciran prcticamente a desnaturali,ar su carcter de absoluto, aparte de que el derecho real
carecera de objeto #cosa cierta y determinada), habida cuenta de que las parcelas destinadas a
sepulturas carecen de individualidad catastral #porque la individualidad catastral la tiene el inmueble que
constituye el cementerio en su totalidad)% Adems, este encuadre no soluciona el problema de los
espacios de utili,acin com!n #vas de acceso y circulacin interna, instalaciones administrativas y
sanitarias, etc%), ni el de los servicios comunes #inhumaciones, viilancia, aseo, tareas de mantenimiento,
etc%)%
b) Condominio- El condominio recaera sobre la totalidad del inmueble ocupado por el cementerio
y no podra invocarse derecho e-clusivo aluno, ya que cada condmino slo es titular e-clusivo de su
parte indivisa, de manera que la posibilidad de usar con e-clusividad una parcela !nicamente podran
obtenerla los condminos a trav$s de una distribucin entre ellos del derecho de uso que les asiste a
todos #ar% arts% 2HG< y 2H==, Cdio Civil)%
7os inconvenientes con que se tropie,a si se acude a este derecho real son: pesade, de la
administracin, derecho de veto que asiste a cada copropietario #art% 2HGF, Cdio Civil), derecho de
abandono para liberarse de contribuir a los astos comunes #art% 2HGE, Cdio Civil), con el consiuiente
problema que en caso de abandono se enera a 0in de determinar a qui$n corresponde la titularidad de la
parte indivisa abandonada, etc%" siendo el ms rave de todos el que deriva de la posibilidad que tiene
cualquier condmino de solicitar en cualquier tiempo la particin #art% 2H=2, Cdio Civil) salvo
concurrencia de las hiptesis de los arts% 2H=5 y 2>*E, Cdio Civil% 4esulta a nuestro juicio un tanto
arti0iciosa la solucin que se pretende buscar apelando a la nocividad de la particin, porque $sta slo
***
autori,a una demora y aqu la indivisin debera perdurar durante toda la e-istencia del cementerio y
e-istira desde el nacimiento del condominio%
c) +ropiedad hori,ontal- +uestos a escoer entre los derechos reales admitidos por la ley, este
derecho real parecera ser el ms apropiado para estructurar un cementerio privado, ponderando su
carcter de absoluto, e-clusivo -respecto de la unidad- y perpetuo% +or cierto, debera reularse
cuidadosamente por va relamentaria el r$imen de las asambleas y sostenerse la inconstitucionalidad
de las normas procesales que impiden -salvo casos especiales- el embaro y ejecucin de los sepulcros
#v%% art% 2*=, inc% 2I, Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin), sobre la base de lo dispuesto en el
art% *> de la ley *5%E*2 respecto del cr$dito por e-pensas comunes% 'esde otro nulo, correspondera a
la autoridad administrativa arbitrar los medios para la apertura en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble de
un 0olio especial, independiente del asinado al cementerio, que permita tomar conocimiento de la
ubicacin de la sepultura y de las condiciones del derecho de su titular, as como tambi$n adecuar la
t$cnica reistral a 0in de superar inconvenientes prcticos -v%%, a trav$s de 0icheros o nminas por orden
al0ab$tico%
El inconveniente que suscita recurrir a la propiedad hori,ontal es que la ley *5%E*2 requiere que
se trate de inmuebles edi0icados -arts% *I y 2I- y adems declara de propiedad com!n al terreno, e-tremo
que descartara la posibilidad de un derecho e-clusivo sobre las parcelas destinadas a sepultura% El
arumento es 0uerte, no obstante lo cual cabra preuntarse si ante el nuevo 0enmeno que constituyen
los cementerios privados y mientras se care,ca de normas espec0icas, no correspondera 0le-ibili,ar la
interpretacin del art% *I en punto a la edi0icacin del inmueble y aun estimar la posibilidad de que los
espacios destinados a la sepultura constituyan unidades e-clusivas" ya que podra sostener que el
terreno que debe ser necesariamente com!n #como todas las dems cosas que se menciona en el art% 2I,
ley *5%E*2) es !nicamente el a0ectado al uso com!n o el que resulte indispensable para la seuridad de
todo el inmueble%
d) 'erecho real de uso- +odra tambi$n e-aminarse el derecho sobre las sepulturas en los
cementerios privados desde la ptica de los derechos reales de dis0rute sobre cosa ajena% El que
impresiona como ms compatible con la ndole y destino del objeto es el derecho real de uso% +ero los
reparos parecen insuperables%
+or un lado, el titular del derecho aspira a contar con distintos servicios en el cementerio y no
slo con un luar para el enterramiento" y como es sabido estos servicios accesorios -que debera prestar
el que aqu desempe/a el papel de nudo propietario- no pueden interar el derecho real con oponibilidad
Zera omnesZ%
+or otro lado, la aplicabilidad a la e-tincin del derecho real de uso de las normas relativas a la
e-tincin del usu0ructo prevista por el Cdio civil #art% 2=H=), conduce a que el derecho de uso se e-tina
con la muerte del usuario #arts% 2G22 y 2=2F) y no se transmita a los herederos #art% 2G2E), importando
se/alar que con arrelo al principio del Znumerus claususZ estas relas no pueden ser descartadas por
voluntad de los contratantes, ya que la autonoma de la voluntad se mueve con mrenes sumamente
estrechos en este campo #art 2=E2)%
Cabe entonces preuntarse qu$ utilidad puede brindar la adquisicin de una sepultura en esas
condiciones% En e0ecto, si adquiero un derecho real de uso de una sepultura en un cementerio privado
para que mis restos descansen en ella, pero cuando se va a satis0acer la 0inalidad de la adquisicin,
ocurrido mi 0allecimiento, aresulta que ese derecho se ha e-tinuidob 9 todava ms% 1e!n el art% *<<=,
Cdio Civil, es prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin, con lo cual el adquirente se ver
imposibilitado de trans0erir su derecho, se trate de actos a ttulo oneroso o ratuito
e) 'erecho real autnomo- Aqu tambi$n y toda ve, que el 0enmeno de los cementerios privados
es nuevo, resultar casi imposible que encaje en los antiuos moldes sin aluna violencia% Es por eso que
se ha propiciado su reulacin como derecho real autnomo, inscribible en el 4eistro de la +ropiedad
3nmueble estructurndolo ya sea como derecho real sobre cosa ajena o como derecho real sobre cosa
propia, tomando como base el r$imen de la propiedad hori,ontal y adaptndolo a la naturale,a y destino
particulares del objeto%
**2
ANTECEDENTES HISTRICOS DEL CONDOMINIO-
- D!"!$/. R.&*.- 1i bien el 'erecho romano no orani, en 0orma completa el derecho de
copropiedad, e-isten preceptos dispersos, sobre todo re0eridos a las acciones de divisin% Cno de los
caracteres del dominio en el 'erecho 4omano era la e-clusividad, con0orme a la cual sobre cada cosa
slo poda e-istir una propiedad" es decir, que la idea de una propiedad m!ltiple, sobre la totalidad de la
cosa siempre 0ue recha,ada: 7a !nica 0orma de comunin de propiedad sobre una cosa era la propiedad
por cuotas%
En ella la propiedad era !nica y corresponda en conjunto, sobre la cosa entera, a todos los
condminos, y cada uno de ellos por su lado, era slo titular de una parte abstracta, ideal, de una cuota
parte, pero no de nin!n lote material de la cosa, ni de toda ella%
Como consecuencia de ello, las 0acultades de cada condmino sobre su parte indivisa, eran
amplias, prcticamente las de un propietario: poda enajenarla, ravarla y sus acreedores ejecutarla"
mientras que las 0acultades sobre la cosa material eran muy restrinidas, precisamente por la e-istencia
del derecho de los otros copropietarios: ;odos los actos de trascendencia jurdica y aun los simplemente
materiales sobre la cosa, estaban condicionados en su valide, por la con0ormidad de los copropietarios,
pues cada uno de ellos o,aba de un derecho de veto #us prohibendi) con respecto a los actos de los
dems, y ni siquiera la mayora poda imponerse al copropietario% Cada propietario tena una accin
especial, la actio communi dividundo, mediante la cual, en cualquier momento, poda solicitar la
disolucin de la comunidad%
Este condominio o copropiedad por cuotas ideales del 'erecho 4omano pas al 0ranc$s, y de all
al nuestro
- D!"!$/. G!"M*+$.- El 'erecho ermnico -que lle a e-tenderse al norte de @rancia- ide otro tipo
de copropiedad, denominada Zpropiedad en mano com!nZ #esammte hand) o tambi$n Zcondominio
solidarioZ% En ella, tambi$n la propiedad de la cosa pertenece a todos los comuneros reunidos, pero
ninuno de ellos ejerce nin!n derecho individual, ni siquiera sobre una cuota parte: es decir, que en este
tipo de condominio no e-isten las partes ideales, abstractas o indivisas%
Consecuencias: El derecho de cada condmino se reduce a participar, en la medida de su
inter$s, en la liquidacin 0inal" no est 0acultado a reali,ar acto aluno por s slo, material ni jurdico, ni
sobre la cosa, ni sobre parte aluna de ella material o idealmente determinada: para concretar cualquier
acto es necesaria la unanimidad%
7a cosa objeto de la Zpropiedad en mano com!nZ est a0ectada al pao de los acreedores
comunes, y los acreedores particulares de los comuneros no tienen derecho aluno sobre ella: sobre lo
!nico que estn autori,ados a caer es sobre los saldos lquidos que pudieran corresponder a $stos% +or
otra parte, los comuneros no pueden e-iir libremente la particin%
CONDOMINIO- 'e con0ormidad al art% 2H>5 Cd% Civil: ZEl condominio es el derecho real de propiedad
que pertenece a varias personas, por una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble%Z
Encontramos en esta de0inicin los caracteres del condominio, que son:
*) +luralidad de sujetos: El derecho de propiedad, como lo dice la propia norma, corresponde a
Zvarias personasZ, es decir, que los titulares deben ser dos o ms, ya que de lo contrario nos
encontraramos 0rente al dominio -y no al condominio-% +uede tratarse de personas 0sicas o jurdicas%
2) Cnidad de objeto: El derecho de los copropietarios recae sobre una o varias cosas muebles o
inmuebles% Aunque se trate de varias cosas, ellas son consideradas, como un solo objeto, ya que el
derecho de los copropietarios recae sobre todas, correspondiendo a cada uno por una cuota parte, sin
que pueda decirse que ninuna de ellas en su totalidad, ni ninuna de sus partes materialmente
individuali,ada, pertene,ca a un copropietario determinado%
Ejemplo: +ablo y 'ieo son copropietarios de dos 0racciones de campo de dimensiones iuales y
de iual valor -lotes A y &- y por un EFU cada uno% NEsto quiere decir que el derecho de +ablo podra
recaer sobre el lote A y el de 'ieo sobre el lote &O :o, el lote A y el & se consideran un solo objeto, y el
derecho de propiedad recae sobre ambos, correspondiendo este derecho en EFU a +ablo y en EFU a
'ieo%
5) E-istencia de partes ideales, abstractas, alcuotas, indivisas o cuotas partes: Como lo
establece el art% 2H>5 Cd% Civ%, el derecho de cada condmino lo es Zpor una parte indivisaZ, es decir,
que le corresponde por la mitad, un tercio, un quinto, sin que pueda decirse, volvemos a repetirlo, que $l
se asienta sobre parte aluna materialmente determinada del objeto%
**5
- N&1u"&%!;& =u"6-+$&- El Cdio leisla el condominio separadamente del dominio, pero en verdad, no
se tratara de derechos distintos, sino que el condominio no es ms que un dominio de sujeto m!ltiple%
As, vemos que el art% 2EF5 enumera en un mismo inciso al dominio y al condominio, y que el art%
2H>5, al de0inir a nuestra 0iura, dice que es el Zderecho real de propiedad, que pertenece a varias
personas por una parte indivisaZ% +or otra parte, el copropietario tiene sobre su parte indivisa los
derechos de un propietario: puede enajenarla, ravarla, sus acreedores pueden ejecutarla, etc% #art% 2H>H
y 2H>> Cd% Civ%), bien que con respecto a la cosa materialmente determinada, sus derechos de uso,
oce y disposicin se encuentran limitados por el derecho iual que corresponde a los dems
copropietarios #arts% 2HGF a 2HG< Cd% Civil)%
+or su parte, el art% 2EFG establece que Zdos personas no pueden tener cada una en el todo el
dominio de una cosa" mas pueden ser propietarios en com4n de la misma cosa, por la parte que cada
una pueda tenerZ%
3d$ntica situacin a la rese/ada -derecho de sujeto m!ltiple- puede darse en otros derechos
reales #as, si el usu0ructo corresponde a ms de una persona por partes indivisas #art% 2G2*) nos
en0rentaremos a un cousu0ructo, lo mismo en el caso del uso, la habitacin y si el Cdio no los leisla en
0orma separada, es porque en la prctica casi no se dan, mientras que no sucede as con el condominio%
Es decir, que en el condominio encontramos iualmente los caracteres del dominio #que es absoluto,
e-clusivo y perpetuo)%
COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS =URDICAS-
B. S.$+!-&-
a) 7a principal di0erencia que se se/ala es la presencia de un sujeto de derecho en la sociedad
que es el titular de los bienes de la comunidad -que no se dara el condominio en el cual los sujetos son
varios, y no e-istira otro independiente de ellos%
b) Btra di0erencia podemos notarla en el objeto, que en el condominio es siempre una o varias
cosas -objetos materiales-, mientras que en la sociedad se da una comunidad de intereses que abarca
tambi$n derechos%
c) 1e dice tambi$n que mientras la sociedad es un estado activo, el condominio lo es pasivo, y
durante $l los copropietarios slo conservan la cosa a los 0ines de la liquidacin%
d) 7a sociedad, en principio, perdura durante el t$rmino 0ijado en el contrato de constitucin, en el
condominio -tambi$n en principio, cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier tiempo la
divisin de la cosa com!n #art% 2H=2 con las limitaciones de los arts% 2H=5 y 2>*E Cd% Civ%)%
e) 7a sociedad slo puede nacer de un contrato" el condominio, adems, de la ley y de una
disposicin de !ltima voluntad%
0) En las sociedades civiles y en las comerciales, especialmente en las de personas, los socios no
pueden disponer per se de su cuota #art% *H>5 Cd% Civ%), mientras que s puede hacerlo el condmino
#art% 2H>> Cd% Civ%)%
) Aientras que en las sociedades los acreedores del socio no pueden embarar ni hacer vender
los derechos sociales de $ste sino que slo pueden caer sobre los saldos lquidos que pudieran
corresponderles, los acreedores del condmino pueden hacer embarar y vender la parte indivisa Zaun
antes de hacerse la divisin de la cosaZ #art% 2H>> Cd% Civ%)%
h) Aientras que en las sociedades la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato, salvo
pacto en contrario #art%=F, ley *=%EEF), la muerte de un condmino no tiene in0luencia aluna en el
condominio, que continuar con sus herederos%
i) Aientras que el copropietario puede abandonar su cuota aun para liberarse de la contribucin a
los astos de conservacin de la cosa com!n #art% 2HGE Cd% Civ%), esto no sucede en las sociedades%
- S!"2+-u7"!#- El derecho real de servidumbre es el que e-iste sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud
el titular de dicho 0undo -que se denomina ZsirvienteZ: art% 2=>< Cd% Civ%- debe soportar que el titular de
otro 0undo, en cuyo 0avor se ha establecido la servidumbre -0undo ZdominanteZ: art% 2=>5 Cd% Civ%-
realice ciertos actos que tendra derecho a impedirle si no e-istiera la servidumbre -servidumbre in
patiendo- o debe abstenerse de hacer alo a lo que tendra derecho de no e-istir la mencionada cara
-servidumbre non 0aciendo- #art% 2=>F y nota al art% 2=>*)%
7a servidumbre es, pues, un derecho real de dis0rute sobre un inmueble ajeno #art% 2=>F Cd%
Civ%) 1ure entonces de lo e-puesto la distincin entre las servidumbres y el condominio: $ste es un
derecho sobre la cosa propia, que puede ser mueble o inmueble, mientras que en el condominio hay un
objeto !nico -ya que aunque el derecho recaia sobre varias cosas simultneamente, a los 0ines del
**<
derecho de condominio ellas son consideradas como una unidad- en las servidumbres siempre es
menester la e-istencia de dos inmuebles -nunca muebles: art% 2=>F Cd% Civ%
3nterroantes: si A, & y C son due/os de un terreno pueden constituir una servidumbre para 9,
sobre su terreno en condominioO 7a 4espuesta es 13% Ahora bien, si &, due/o de una parte indivisa del
condominio, puede constituir sobre su parte una servidumbreO 7a 4espuesta es :B, porque se opondra
al principio de indivisibilidad de las 1ervidumbres%
- C.u*+-&- -! 7+!*!#- El objeto del condominio es siempre una o varias cosas% El art% 2H>< dice que
Zno es condominio la comunin de bienes que no sean cosasF, las cuales se rigen por sus propias
normasZ%
As, si estamos 0rente a un cr$dito con pluralidad de acreedores tendremos la mancomunidad o la
solidaridad" si varias personas e-plotan un neocio en com!n tendremos la sociedad, reulada por relas
propias y distintas" si las relaciones patrimoniales comunitarias suren del matrimonio, rien las normas
relativas a la sociedad conyual, y si se trata de los derechos de una persona muerta que pasan a sus
herederos, se oriinar la comunidad hereditaria%
- I*-+2+#+,* . $.u*+-&- /!"!-+1&"+&- A ra, de la muerte de una persona, si sus sucesores son ms de
uno se enera entre ellos el estado de comunidad hereditaria, que es el lapso de coposesin de los
bienes que posea el causante y que va desde su 0allecimiento hasta el reparto o particin que de los
mismos haan sus herederos%
1e sostiene que este estado es necesario distinuirlo del condominio, puesto que, con0orme lo
establece el art% 2H><, su !nico objeto son las cosas -art% 25** Cd% Civ%- mientras que en la comunidad
hereditaria el derecho recae tambi$n sobre bienes #con0% art% 52>= y conc% Cd% Civ%), de donde cada uno
tiene su propio r$imen jurdico, di0erenciado en cuanto a su orien, sus caracteres, su obierno #ver la
di0erencia entre los arts% 2H==K2>FF y 5<E* Cd% Civ%) y su 0uncionamiento, libre en el condominio y bajo
la autoridad judicial en la otra 0iura, aunque debe observarse que e-iste un intercambio de normas
determinado por el art% 2H=G Cd% Civ%
Adems, y como otro raso di0erencial, debe tenerse presente que el jue, competente para
entender en la particin de la herencia ser, en principio el jue, del sucesorio #art% 52G<, inc% *I Cd%
Civ%), mientras que la divisin de la cosa com!n debe pedirse ante el jue, del luar de situacin de la
cosa% Btros opinan que entre la comunidad hereditaria y el condominio e-iste -salvo peque/as
di0erencias- una sustancial di0erencia, equivalencia y no obstante aquellas peque/as y accidentales
di0erencias, puede a0irmarse que en esta !ltima 0iura es donde encuentran los copartcipes un mejor
desenvolvimiento%
7os sucesores universales son al mismo tiempo sucesores particulares relativamente a los
objetos particulares que dependen de la universalidad en la cual ellos suceden%
Entonces, cabra preuntarse, qu$ derecho e-iste y por qu$ normas se rie, el que tienen los
coherederos sobre las cosas particulares que interan el acervo sucesorio, mientras perdura la indivisin%
7a Corte 1uprema a la 8usticia :acional ha dicho que la indivisin de la herencia no crea entre los
herederos una sociedad con relacin al bien heredado, sino un condominio en el concepto del art% 2H>5
Cd% Civ% Aientras subsista el estado de indivisin hereditaria, la propiedad de los inmuebles debe
asimilarse al condominio%
- P".0+!-&- /."+;.*1&%- 1e la ha de0inido como el derecho real de propiedad de dos o ms personas
sobre un inmueble edi0icado, por el cual cada uno tiene un derecho e-clusivo sobre determinados
sectores y un derecho com!n sobre las restantes partes, establecido al solo e0ecto de hacer posible el
primero%
'ebe tenerse presente, sin embaro, que este condominio sobre las partes comunes reviste el
carcter de un accesorio de las partes de propiedad e-clusiva, es decir, que e-iste para hacer posible el
dis0rute de $stas, como e-presamente lo dice el art% 5 de la ley de la materia%
CONSTITUCION DEL CONDOMINIO- Con0orme al art% 2H>E Cd% Civ% el condominio puede oriinarse
en: *) un contrato" 2) en actos de !ltima voluntad, y 5) surir por disposicin de la propia ley #condominio
e- lee)%
- D!% $.*1"&1.- El condominio puede surir en el supuesto de que varias personas adquieran en com!n
una o varias cosas% B cuando el propietario del todo trasmite a otra una parte alcuota de su derecho
sobre la cosa, tambi$n se puede dar en los casos de actos jurdicos en donde se oriina una
copropiedad, por ej%: al hacerse la particin e-trajudicial de una herencia, se adjudicara una cosa
perteneciente al acervo sucesorio en com!n a varios herederos%
**E
- E* &$1.# -! O%1+& 2.%u*1&-- Cn condominio seran aquellas disposiciones testamentarias por las que
se lea una misma cosa a dos o ms personas% :o sera, en cambio, creadora de un condominio la
institucin de herederos a 0avor de dos o ms personas, porque el derecho ya no recaera sobre una o
varias cosas determinadas, sino sobre todo el patrimonio relicto, de donde nos encontraramos aqu
0rente a una Zcomunidad hereditariaZ y no a un condominio%
- D! %!5!- 7os casos de condominio e- lee seran aquellos en los que la ley impone el condominio
independientemente de la voluntad de los particulares% As, en el caso de condominio de muros, cercos y
0osos #arts% 2>*> al 2><E Cd% Civ%), o por con0usin de lmites #arts% 2><HKEE Cd% Civ%) o el supuesto de
me,cla o con0usin relado por el art% 2HFF #con el cual ejempli0ica la nota al art% 2H>E)% 7a nota al 2H>E
e-presa que casos de condominio leal seran, por ejemplo, el de los ananciales de la sociedad
conyual o cuando se prolona una indivisin%
- O1".# $&#.#- 1e sostiene que la enumeracin del artculo 2H>E no es e-cluyente de otros medios de
constitucin del condominio% As se suelen mencionar los supuestos de prescripcin adquisitiva, cuando
la posesin durante el t$rmino requerido por la ley ha sido ejercida por ms de una persona #coposesin)%
7a prolonacin de una indivisin hereditaria, si sus herederos son varios se produce un estado
de comunidad sobre los bienes, la jurisdiccin corresponde al jue, del luar del di0unto, quien reali,ara la
particin, suele suceder que esa particin se prolona durante mucho tiempo, limitndose a inscribir la
declaratoria de herederos o del testamento en el 4eistro, entonces sure la cuestin si desde que se
inscribi eso se trans0orma de una comunidad hereditaria de bienes a un condominio en relacin a cada
uno de ellos, esto incide en el jue, competente, es decir si se mantiene que es una comunidad
hereditaria, pues ser entonces el 8ue, 1ucesorio, en cambio si se entiende que es un condominio, lo
ser el jue, competente para la divisin en com!n%
7a jurisprudencia en eneral -salvo alunos 0allos- se muestra cautelosa, sosteniendo que son las
circunstancias de hecho las que deciden si, inscripta la declaratoria de herederos en el 4eistro de la
+ropiedad, se ha constituido un verdadero condominio o se ha mantenido la indivisin hereditaria% 1e ha
decidido que cuando transcurriese laro tiempo y los herederos persistan en la indivisin, inscribi$ndose
a pedido de todos ellos la pertinente declaratoria en el 4eistro de la +ropiedad, debe entenderse que ha
quedado constituido un e0ectivo condominio sobre los bienes a los que la inscripcin se re0iere%
;ambi$n ha resuelto que e-iste condominio si, inscripta la declaratoria de herederos en el
4eistro de la +ropiedad, concurren las siuientes circunstancias: la inscripcin 0ue pedida por todos los
herederos" ha transcurrido laro tiempo desde entonces -2F a/os- durante el cual los interesados
consintieron la remisin del e-pediente al archivo" 0allecido uno de los herederos, su parte tambi$n 0ue
inscripta en la misma 0orma, y desde entonces han vuelto a pasar ms de *F a/os%
Cuando los herederos piden se inscriba lisa y llanamente la declaratoria respectiva de al!n
inmueble, ello implica un sino inequvoco de la e-istencia de un acuerdo de voluntades para a0ectar el
inmueble en cuestin a un r$imen de propiedad en com!n #arts% **5>, **<E y 2H>E Cdio Civil), sin
perjuicio de que el resto de los bienes pueda quedar en estado de indivisin%
7a Cmara :acional de Apelaciones Especial Civil y Comercial al resolver una cuestin de
competencia sent como doctrina plenaria la siuiente: Zson las circunstancias de hecho las que han de
determinar si se ha constituido un condominio o si se ha mantenido la indivisin hereditaria% Cno de los
hechos 0undamentales a tener en cuenta para saber si nos encontramos 0rente a la indivisin de la masa
hereditaria o 0rente a un condominio, es la prolonacin en el tiempo de la inscripcin reistral de la
declaratoria% 1i desde la inscripcin de la declaratoria de herederos ha transcurrido escaso tiempo
#menos de dos a/os), no cabe tener por constituido el condominio con apoyo en la nota del art% 2H>E del
Cdio Civil% En el caso de e-istir duda sobre si la intencin de las partes ha sido mantenerse dentro de
la herencia indivisa o pasar al condominio, resulta conveniente inclinarse por la primera alternativa,
porque se 0acilita la divisin y porque el cambio de un estado a otro no debe presumirse con 0acilidad%
;ambi$n -al resolver el tema relativo al momento hasta el cual perdura el 0uero de atraccin del
juicio sucesorio- sostiene que ni la declaratoria de herederos, ni su inscripcin en el 4eistro de la
+ropiedad ponen 0in al 0uero de atraccin del proceso sucesorio, es decir que se mantiene el estado de
indivisin hereditaria, lo que implica la subsistencia de $l hasta la particin, como indica el art% 52G<, inc%
*I, del Cdio Civil% En e0ecto, la inscripcin de la declaratoria no puede tener incidencia en la suerte de
la comunidad hereditaria y no implica adjudicacin de los inmuebles en condominio" es decir no
constituye ni transmite derechos reales sobre inmuebles sino que reviste valor declarativo, as como de
publicidad y de oponibilidad de la indivisin hereditaria 0rente a terceros%
**H
El hecho de crear un derecho real de condominio de esta manera, adems de apartarse de los
te-tos leales, sini0icara dejar en la inseuridad la situacin jurdica de los bienes, la que quedara
librada a la interpretacin particular de cada caso con respecto al momento en que qued constituido el
condominio, circunstancia que reviste importancia pues, como ya se se/alara, e-isten di0erencias entre
los derechos de los condminos sobre la cosa en condominio y los de los comuneros sobre la cosa en
indivisin%
CLASES DE CONDOMINIO- 'el art% 2H=2 Cd% Civ% se derivan las dos posible clases de condominio: sin
indivisin 0or,osa y con indivisin 0or,osa%
B. C.*-.+*+. #+* +*-+2+#+,* 4.";.#&: es aqu$l en el cual cualquiera de los condminos, en cualquier
tiempo y sin depender de la con0ormidad de los dems condminos, puede poner 0in a la copropiedad
solicitando la particin de la cosa com!n%
>. C.*-.+*+. $.* +*-+2+#+,* 4.";.#&: cuando la 0acultad enunciada anteriormente de pedir la divisin
en cualquier tiempo se encuentra coartada, ya sea por una causa derivada de la ley, o de la convencin,
o de una disposicin testamentaria, nos encontramos 0rente a un condominio de o con indivisin 0or,osa%
- D+#1+*1.# $&#.#: !*u*$+&$+,* 3 *.$+.*!#- 1e!n el art% 2>*E Cd% Civ% la indivisin 0or,osa puede
derivar de la ley, del contrato o de una disposicin de !ltima voluntad%
Con0orme al art% 2>*F es de indivisin 0or,osa el condominio que recae sobre cosas a0ectadas
como accesorios indispensables al uso com!n de dos o ms heredades que pertene,can a propietarios
distintos% Ejemplos: un canal de desa\e de dos inmuebles, siempre que pertene,ca en condominio a
ambos propietarios, pues si pertenece a uno solo, el problema ser distinto" un po,o com!n, etc$tera
;ambi$n es de indivisin 0or,osa el condominio que recaera sobre paredes, muros, cercos y
0osos que sirvan de separacin entre dos heredades contiuas -arts% 2>*H al 2><E- y que, en verdad, no
es sino un caso de los contemplados por el art% 2>*F%
Asimismo, hay indivisin 0or,osa en el supuesto contemplado en el art% 2>*E Cd% Civ% que
dispone que Zhabr/ tambi1n indivisin for5osa... cuando la divisin fuere nociva por cualquier motivo, en
cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya per6uicio a los condminosZ%
;ambi$n puede mencionarse como hiptesis de indivisin 0or,osa el condominio que recae sobre
las partes comunes en el r$imen de la propiedad hori,ontal, que se entiende como un condominio que
recae sobre las partes de uso com!n e indispensables para mantener la seuridad del edi0icio, ese
derecho de condominio que e-iste sobre las partes comunes, es de indivisin 0or,osa%
El condominio que recae sobre el sepulcro es de indivisin 0or,osa, por aplicacin de los arts%
5<>G y nota, 2>*E Cd% Civ%, *2 de la ley <*2G y los principios enerales del 'erecho, a menos que: a! 7a
unanimidad de los due/os resuelva lo contrario" o b! que el sepulcro est$ vaco, o c! que el sepulcro
pueda ser dividido materialmente entre los condminos, de manera que los cadveres puedan ser
conservados en el mismo recinto, aunque deban ser cambiados de luar, siempre que no se desvalorice
ni se menoscabe su estructura arquitectnica" en los supuestos b! y c! aun cuando mediare oposicin de
aluno de los condminos cabra la divisin%
7a indivisin 0or,osa tambi$n puede nacer de una estipulacin Zv/lida y temporal de los
condminosZ #art% 2>*E Cd% Civ%), es decir contractualmente%
9 el art% E5 de la ley *<%5=< determina que: Z.uando en el acervo hereditario e2istiere un
establecimiento comercial, industrial, agr-cola, ganadero, minero o de otra -ndole tal que constituya una
unidad econmica, el cnyuge sup1rstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podr/
oponerse a la divisin del bien por un t1rmino m/2imo de die5 a3os... &o dispuesto en este art-culo se
aplicar/ igualmente a la casa habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal por el
causante, si fuere la residencia habitual de los esposos%Z
;ambi$n por oriinarse en una disposicin de !ltima voluntad% ;oda persona podr imponer a sus
herederos, aun 0or,osos, la indivisin de los bienes hereditarios, por un pla,o no mayor de *F a/os% 1i se
tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, arcola, anadero, minero
o cualquier otro que constituye una unidad econmica, el lapso de la indivisin podr e-tenderse hasta
que todos los herederos alcancen la mayora de edad, aun cuando ese tiempo e-ceda los *F a/os%
Cualquier t$rmino superior al m-imo permitido, se entender reducido a este%
CONDOMINIO SIN INDIVISIN FOR<OSA- 'e acuerdo al r$imen que reula nuestro condominio, que
es el romnico, caracteri,ado por la e-istencia de partes indivisas o ideales, las 0acultades de los
**>
condminos deben ser e-aminadas desde un doble punto de vista: 0acultades que tienen respecto de su
parte indivisa y 0acultades relativas a la cosa, que es el objeto del derecho de condominio%
FACULTADES SOBRE LA PARTE INDIVISA- 7as 0acultades del condmino sobre su parte indivisa son
amplsimas equivalentes a las de un propietario sobre su cosa, sin otras limitaciones que las que deriven
de la calidad de abstracta que reviste dicha parte% +uede, pues, reali,ar respecto de ella misma cuantos
actos sean compatibles con su carcter de porcin ideal, sin depender para ello de la con0ormidad de los
otros condminos% Eso es, precisamente, lo que establece el art% 2H>H Cd% Civ%: Z.ada condmino go5a
respecto de su parte indivisa de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturale5a de
ellaZ%
El principio eneral en esta materia podra resumirse as: sobre la cuota parte, el condmino tiene
libertad absoluta para disponer, ravar, reivindicar, etc% #0acultades amplias)" sobre la cosa o cualquier
parte de ella materialmente determinada, en principio, imposibilidad de obrar, ya sea por actos materiales
o jurdicos #0acultades muy restrinidas)%
- E*&E!*&$+,*- El condmino puede enajenar libremente su parte indivisa, ya sea a ttulo oneroso o
ratuito, y ya sea a 0avor de los otros condminos o de terceros% 7os dems copropietarios no pueden
oponerse a la enajenacin que de su parte indivisa quiera hacer el condmino, ni menos alear derecho
aluno de pre0erencia para adquirirla #art% 2H>> Cd% Civ%)
+or su parte, el 2G<5 Cd% Civ% determina que Zel usufructo puede establecerse por el condmino
de un fundo pose-do en com4n con otros, de su parte indivisaZ" norma que resulta aplicable a la
constitucin de los derechos de uso y habitacin por imperativo del art% 2=<=%
Es claro que los derechos reales que pueda constituir estarn subordinados al resultado de la
particin que tiene e0ecto declarativo, en cambio no puede arrendar su cuota, por as disponerlo
e-presamente el art% *E*2%
- H+0.1!$&- El condmino podra hipotecar su parte indivisa, o toda la cosa que tiene en condominio con
otros o una parte materialmente determinada de dicha cosa%
- Dipoteca de la cuota parte% 'ice el art% 2H>G Cd% Civ% (.ada uno de los condminos puede
constituir hipoteca sobre su parte indivisa en el inmueble com4n, pero el resultado de ella queda
subordinado al resultado de la particin, y no tendr/ efecto alguno en el caso en que el inmueble toque
en lote a otro copropietario o le sea ad6udicado en licitacin%Z 'e los artculos 5EF5 y 5EF< resulta que la
particin tiene e0ecto declarativo entre los condminos o coherederos, tambi$n debe tenerse en cuenta
que el artculo 2H>>, permite a los acreedores del condmino embarar y ejecutar su parte indivisa, aun
antes de la divisin%
*-NLu$ tipo de derecho tiene el acreedor hipotecario de parte indivisa, atento a que el art% 2H>G
dispone que Zel resultado de ella =de la hipoteca! queda subordinado al resultado de la particin y no
tendr/ efecto alguno en el caso de que el inmueble toque en lote a otro copropietario o le sea ad6udicado
en licitacinZO +ara alunos, su derecho est sujeto a una condicin suspensiva -que el inmueble cuya
parte alcuota se hipotec toque en lote al condmino al hacerse la particin- y si ello no ocurre, es decir,
si no se cumple la condicin, no hay verdadera constitucin hipotecaria%
+ara otros, la condicin es resolutoria, pero aunque sostienen la e-istencia de la hipoteca
pendiente la condicin, opinan que hasta la particin el acreedor hipotecario se encuentra impedido de
ejecutar la hipoteca, aun cuando el pla,o estuviere vencido% ;ambi$n se ha sostenido que si bien la
e-tincin del derecho hipotecario se subordina al resultado de la particin y por las consecuencias e-iste
una cierta analoa con una condicin, ello en verdad sera mero corolario del e0ecto declarativo que a la
particin atribuye la ley y que no resultaran de aplicacin los arts% 5*2E y 5*=< Cd% Civ%, sino los arts%
5*E> al 5*H*% 7a Corte 1uprema de 8usticia de la :acin ha resuelto que la hipoteca constituida por un
condmino sobre su parte indivisa, una ve, reali,ada la particin slo puede tener e0ecto sobre la 0raccin
adjudicada%
2- NAntes de la particin, el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca y cobrarse con
privileioO +ara quienes sostienen que la hipoteca sobre parte indivisa est sujeta a una condicin
suspensiva, la respuesta ser neativa: si no e-iste la hipoteca, mal puede $sta ejecutarse% Al acreedor
hipotecario le quedaran dos vas: a) provocar la particin, o b) ejecutar la cuota parte que le corresponde
al deudor en el condominio, si prescinde de su derecho hipotecario, pues de este modo quedar en la
situacin de un acreedor quirora0ario #recordemos que la hipoteca es siempre accesoria de un cr$dito en
dinero), a los que la ley les permite ejecutar la parte indivisa, antes de la divisin #art% 2H>>)%
**G
:aturalmente que, en tal carcter, tambi$n podr embarar y hacer vender otros bienes del
patrimonio del deudor% +ero la desventaja estribara en que, prescindiendo de la hipoteca, el cr$dito
quedara desprovisto de privileio%
+ara quienes sustentan la opinin de que se trata de un derecho sometido a condicin
resolutoria, la respuesta debera ser a0irmativa% Adroue dice que antes de la divisin el acreedor
hipotecario puede ejecutar la hipoteca y cobrarse con pre0erencia dado que siendo la hipoteca un
derecho accesorio, jams puede colocar al acreedor en peor situacin que la del acreedor quirora0ario y
que siendo la hipoteca indivisible (no puede ejecutarse sobre la parte pro indivisa del condmino)
7a opinin de Aariani 'e ?idal toma la solucin que sure de una atenta lectura del art% 2H>G
Cd% Civ%, el cual en nin!n momento dice que la hipoteca sobre parte indivisa est$ sujeta a condicin, ni
que los derechos del acreedor hipotecario deban esperar, para ejercitarse, que se produ,ca la particin%
1e!n la norma citada el condmino puede hipotecar su parte indivisa, y dicha hipoteca es
per0ectamente vlida% 1lo en un caso la misma quedar sin e0ecto aluno: cuando el inmueble cuya
parte indivisa hipotec el condmino, caia por e0ecto de la particin, en el lote de otro copropietario"
resultando ello as porque la particin entre condminos tiene e0ecto declarativo, de donde se deriva que
si el inmueble toca en lote a otro copropietario, $ste se considera como que adquiri el dominio e- tune,
por lo cual, al constituir la hipoteca aquel condmino no era propietario%
+odramos, entonces, sentar el siuiente principio: la hipoteca constituida sobre su parte indivisa
por el condmino es vlida y slo quedar sin e0ecto si el inmueble toca en lote a otro copropietario en la
particin, a ra, del e0ecto declarativo que a la misma otora la ley%
+or lo tanto, si la hipoteca es per0ectamente vlida, es natural que su titular pueda ejercer todos
los derechos inherentes a su calidad de tal, entre los cuales, obviamente, se encuentra el de ejecutar el
asiento de la aranta y cobrarse con privileio%
7o !nico que dice el Cdio es que la hipoteca quedar sin e0ecto si el inmueble toca en lote a
otro condmino en la particin, pero no que mientras tanto esta hipoteca deba permanecer dormida e
in!til% El acreedor hipotecario, si ejecuta su hipoteca mientras est viente el condominio, es decir, antes
de la particin, ejecutar la parte indivisa del condmino, y el adquirente de la misma pasar a su ve,, a
ser condmino: para ello no se necesita ni el consentimiento ni siquiera el conocimiento de los otros
copropietarios, dado que, se!n lo dice el art% 2H>> Cd% Civ%, sobre su parte indivisa el condmino tiene
los derechos de un propietario%
Cn problema colateral es el de determinar si ante la ejecucin iniciada por el acreedor hipotecario
de parte indivisa, atento lo dispuesto por el art% 2H>G Cd% Civ% 1era procedente oponer la e-cepcin de
inhabilidad de ttulo% Al respecto se ha resuelto que por ahora no se trata de e0ectivi,ar la aranta sobre
parte determinada del inmueble, sino de establecer si el ttulo que el acreedor e-hibe tiene accin
ejecutiva y, en cuanto a esto respecta, es evidente que la tiene, por donde la ejecucin deben mandarse
proseuir, sin perjuicio de lo que pueda despu$s resolverse sobre el otro aspecto del asunto, si lleare a
plantearse%
B sea que la cuestin relativa a la subsistencia de la hipoteca debera 0ormularse en el momento
de la ejecucin de la sentencia de trance y remate% +ara Aariani 'e ?idal, que opta por la valide, de la
hipoteca de parte indivisa, si la ejecucin se promueve antes de la particin #y despu$s, si el inmueble se
adjudicara al condmino hipotecante o si $ste 0uera trans0erido a un tercero), aquella ejecucin no podr
ser enervada por una e-cepcin de inhabilidad de ttulo%
5) N'ebe darse al acreedor hipotecario intervencin en la particin del condominioO 7as
opiniones estn divididas% Alunos piensan que como la particin es susceptible de suprimir la aranta,
no hay duda de que e-iste un inter$s que merece proteccin% 7a 0alta de intervencin del acreedor
hipotecario en el juicio de divisin de condominio del inmueble en que la parte indivisa de un condominio
se halla a0ectada con hipoteca, no causa la nulidad de la divisin, por cuanto ninuna disposicin leal
establece la citacin obliatoria y la intervencin de aqu$l en dicho juicio bajo pena de nulidad del acto%
:osotros creemos que debido a que por e0ecto de la particin la hipoteca puede desaparecer, el acreedor
hipotecario de opinin parte indivisa puede intervenir en la particin de la cosa, e incluso solicitar que tal
particin se realice judicialmente -art% 5<HE, inc% 2 Cd% Civ%- ms su intervencin debe limitarse a viilar
que no se cometan 0raudes en la particin%
<) 1uponiendo que en la particin se le adjudique al copropietario que hipotec su cuota parte
otros bienes -y no el hipotecario- o dinero, Nla pre0erencia puede hacerse e0ectiva sobre dichos bienes o
dineroO ;ambi$n en este aspecto no e-iste un criterio uni0orme% 1e ha resuelto que como se!n el art%
2H>G Cd% Civ% la hipoteca constituida por uno de los condminos sobre su parte indivisa en un inmueble
**=
com!n no tendr e0ecto aluno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, principio
repetido en el art% 5*25, nada autori,a a sostener que, no obstante e-tinuirse la hipoteca, rena,ca a
0avor del acreedor hipotecario un privileio que $ste pueda hacer e0ectivo sobre el valor de bienes
distintos a los ravados, y respecto a los cuales es un simple tercero" por consiuiente, no corresponde
dar a ese acreedor intervencin aluna en el remate de estos bienes, cuya valide,, por tanto, no pueden
cuestionar%
Aariani 'e ?idal considera que para que el acreedor hipotecario pudiera hacer valer su privileio
sobre esos nuevos bienes que inresan al patrimonio del condmino, sera menester la e-istencia de una
norma e-presa autori,ando la subroacin real% Como dicha norma no e-iste en el Cdio Civil -ya que el
art% 5**F slo habla de que la hipoteca se e-tiende Za la indemni5acin debida por los aseguradores del
inmuebleZ- pensamos que la respuesta al interroante debe ser neativa%
E) 1i en luar de hacerse la particin en especie ella se concreta en una venta, si los condminos
venden el inmueble sobre el que e-iste la hipoteca de parte indivisa, Nsubsiste la hipoteca -siempre
limitada a la parte indivisa- o ella se e-tinueO 7a hipoteca subsiste, pues el e0ecto declarativo de la
particin slo se opera entre los condminos y no con respecto a terceros% El acreedor hipotecario de
cuota parte en la cosa indivisa conserva los derechos contra terceros adquirentes en la medida o en la
e-tensin acordada por el copropietario, pues el e0ecto declarativo slo se opera entre condminos y no
con relacin a terceros adquirentes, que lo son con las caras que ravan el inmueble al cual siue la
hipoteca en poder de quien se encuentra%
7os arts% 2H=E y 2H=H, as como los arts% 5EF5 y 5EF< Cd% Civ%, cuando aluden al e0ecto
declarativo de la particin siempre se re0ieren a los derechos de los condminos respecto de los bienes
que en dicha particin les han correspondido a otros condminos, pero nunca menciona a los terceros%
Adems, teniendo en cuenta que el e0ecto retroactivo de la particin es una 0iccin impuesta por la ley,
elementales relas de hermen$utica jurdica aconsejan no llevar esta 0iccin ms all de los lmites
estrictos que le ha 0ijado la ley%
7as instituciones bancarias e-ien que los dems condminos concurran a la hipoteca, no para
obliarse conjuntamente, sino para consentir la venta del inmueble en caso de incumplimiento del
constituyente, en cuyo caso el acreedor hipotecario cobrara su cr$dito hasta la concurrencia del valor de
la parte del condmino deudor%
- C.*#1+1u$+,* -! #!"2+-u7"!#- +ara que haya servidumbre es indispensable la e-istencia de dos
0undos: el dominante y el sirviente% Luedara e-cluida la constitucin de una servidumbre que recayera
sobre una parte indivisa, dado su carcter de abstracta o ideal% 7a constitucin de una servidumbre sobre
parte indivisa se opondra al principio de indivisin" 0undamentalmente es imposible, porque la
servidumbre, siendo indivisible, no se adquiere por una porcin indivisible%
- A$$+.*!# 0.#!#."+&#- Al respecto, es claro y e-plcito el art% 2<G= Cd% Civ%, que autori,a al
copropietario a intentar las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los dems copropietarios,
y aun puede ejercerla contra cualquiera de los otros condminos, Zque turb/ndolo en el goce com4n,
manifestase pretensiones a un derecho e2clusivo sobre el inmuebleZ%
- A$$+.*!# "!&%!#- 4especto de la con0esoria, e-presamente dice el 2>== Cd%Civil: Z.uando el
inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la accin confesoria
compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los art-culos
anteriores" y las sentencias que se pronuncien per6udicar/n o aprovechar/n a todos respecto a su efecto
principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemni5acin del da3o%Z
4especto de la reivindicatoria, habra que hacer una distincin:
a) 1i el condmino acciona contra los otros copropietarios, rie el art% 2>H* Cd% Civ% y la medida
de la ZreivindicacinZ es su parte indivisa"
b) 1i, por el contrario, los condminos han sido desposedos por un tercero, las normas del
Cdio no son muy e-plcitas y han oriinado dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales respecto de
la e-tensin de la accin reivindicatoria iniciada
+or uno solo de los condminos sin el concurso de los dems, podran sinteti,arse as:
*) +ara alunos, como la accin reivindicatoria es la que nace del dominio que cada uno tiene de
cosas particulares, limitndose el derecho de propiedad del condmino a su parte indivisa, $ste podra
reivindicar del tercero solamente esa parte ideal, pero no toda la cosa%
2) el condmino puede reivindicar contra el tercero, no slo su parte indivisa, sino la cosa ntera
sobre la cual se asienta el derecho del cual $l es titular por su parte ideal%
*2F
7a accin neatoria, que se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro
arrondose sobre el 0undo aluna servidumbre indebido que puede tener tambi$n por objeto reducir a
sus justos lmites el ejercicio de un derecho real, pensamos que corresponde a cada condmino sin
limitacin a su cuota parte -tal como le compete la accin con0esoria- y sin necesidad del concurso de sus
consorcios, debido al carcter de indivisibles que revisten las servidumbres%
1i 0uera necesario el consentimiento de todos los condminos de un inmueble para iniciar una
accin de e-propiacin inversa, pesara una 0uerte restriccin al derecho de propiedad de los actores% En
cambio, tratndose de una accin de retrocesin, se decidi que la demanda debe ser promovida por
todos los condminos, por tratarse de una obliacin de devolver un cuerpo cierto, que es indivisible%
FACULTADES SOBRE LA COSA- El principio es que sobre la cosa las 0acultades de los condminos
son harto restrinidas%
B. D!"!$/. -! u#. 3 5.$! -! %& $.#&- El art% 2HG< Cd% Civ% todo condmino puede usar de la cosa
com!n, pero con dos limitaciones: a! que se ajuste al destino de la cosa, y b! que no la deteriore en su
inter$s particular, lo cual es un corolario de lo dispuesto en el art% 2HGF%
El derecho de uso y oce corresponde a todos los condminos, cada uno lo podr ejercer de modo que
no estorbe el derecho iual de los dems, de donde si la cosa no es susceptible de uso y oce com!n, o
si los condminos no llean a un acuerdo sobre el punto, resultarn de aplicacin los arts% 2H== y
siuientes%
Cuando uno solo de los condminos usa y o,a de la totalidad de la cosa, sin que los otros
condminos 0ormulen observacin aluna% N+uede posteriormente reclamrsele una compensacin por
ese uso e-clusivo desde la 0echa en que $l comen,O 7a jurisprudencia uni0ormemente ha decidido que
cuando un coheredero ocupa un inmueble de la sucesin durante el perodo de indivisin hereditaria, lo
hace a ttulo de due/o y no de locatario -art% 2HG< Cd% Civ%- pero como tal derecho corresponde por iual
a sus coherederos -que son condue/os a partir de la muerte del causante- deben aplicarse las relas
propias del condominio, y hacerse luar al pedido de 0ijacin de un precio locativo por la ocupacin y uso,
pero slo desde la 0echa de la e-iencia, ya que durante el perodo anterior se presume un asentimiento
tcito con dicha ocupacin ratuita%
>. A$1.# &1!"+&%!# -! -+#0.#+$+,*- 1e!n el art% 2HGF Zninguno de los condminos puede e6ercer sin
el consentimiento de todos sobre la cosa com4n ni sobre la menor parte de ella f-sicamente determinada,
actos materiales... que importen el e6ercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. &a oposicin de
uno bastar/ para impedir lo que la mayor-a quiera hacer al respectoZ% Este es el ius prohibendi. Este
principio no debe interpretarse riurosamente, puesto que de lo contrario podra chocar con la norma del
art% *F>* Cd% Civ%, de tal modo que, en verdad, slo estaran prohibidas aquellas innovaciones - lato
sensu; que tiendan a dar a la cosa com!n un destino distinto o se tradu,can en un menoscabo del
derecho de los dems consortes%
Es por ello que se ha decidido que nada obsta a que el condmino en ejercicio del derecho de
uso y oce de la cosa com!n, pueda hacer en ella las construcciones que quiera para su comodidad
particular, con la sola condicin de no estorbar a los otros el uso del mismo derecho en otra parte de la
cosa y si la mejora 0ue reali,ada no obstante la 0alta de consentimiento de los otros condminos $stos no
podran aprovecharse de ella sin contribuir a su pao%
?. A$1.# Eu"6-+$.#- 1e!n el art% 2HGF tampoco ninuno de los condminos puede, sin el consentimiento
de los dems, reali,ar respecto de la cosa actos jurdicos que importen el Ze6ercicio inmediato del
derecho de propiedadZ% Corolario de esta norma son los arts% 2HG2 y 2HG5, con0orme a los cuales el
condmino no puede, per se, sin el concurso de todos los otros condminos:
a) Enajenar la cosa o parte material de ella, ya sea por ttulo oneroso o ratuito, pues para ello es
necesario el consentimiento de todos los comuneros -la mayora slo puede imponer su criterio en los
casos de los arts% 2H== y siuientes%
b) Constituir servidumbres sobre el inmueble en condominio, as lo establece e-presamente el
art% 2=GE: ZKno de los condminos de un fundo indiviso puede estipular una servidumbre a beneficio del
predio com4n" mas los otros condminos pueden rehusar de aprovechar de ella...Z
c) Constituir hipotecas sobre el inmueble en condominio, ya que de acuerdo a lo dispuesto por los
arts 2HGF y 2HG2 Cd% Civ% la hipoteca en esas condiciones no puede constituirse y si se la constituye,
sera nula% +ero e-iste un caso en el cual esa hipoteca se validara total o parcialmente, y que es el que
contempla el art% 2HG5: si la cosa que el condmino hipotec o parte de ella viene a tocar en lote, por
e0ectos de la particin, a ese condmino%
*2*
d) Arrendar, ya que, en concordancia con el 2HG2, el *E*2 no slo impide al comunero arrendar
toda o una parte material de la cosa, sino aun su parte indivisa%
E-iiendo la ley unanimidad para la concertacin de los actos mencionados en los apartados
anteriores, lo que decimos respecto del celebrado por un solo condmino resulta aplicable a los
reali,ados por ms de uno, aunque sean mayora% Estos actos si se reali,an son de nulidad relativa, no
pudiendo alearla el condmino que in0rini el dispositivo leal por aplicacin analica de lo dispuesto
en el art% *F<=% El art% 2HG5 sin embaro dispone que todos estos actos, en principio nulos, vendrn a ser
parcial o nteramente e0icaces si por el resultado de la particin el todo o parte de la cosa com!n tocase
en lote al copropietario que los celebr% Concordantes, los arts% 5*2< y 5EF< Cd% Civ%
DERECHOS DE LOS ACREEDORES DE LOS CONDMINOS
*% E7&"5. 3 2!*1& -! %& 0&"1! +*-+2+#& El art% 2H>> dispone: (.ada condmino puede ena6enar su
parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la divisin entre los
comuneros%)
>. C&"5&# "!&%!#- 'ice el art% 2HG=: ZEn las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada
uno de los condminos est/ obligado por el todo de la deuda%Z Esta norma ha planteado el problema de
saber si al establecer que cada condmino responde Zpor el todo de la deudaZ, el Cdio ha creado un
supuesto de solidaridad leal, o esa responsabilidad in totum obedece a otros motivos%
Esa determinacin cobrar relieve en la hiptesis de que quede un saldo deudor una ve, e-cutido
el bien sobre el cual recae la cara: pues si e-iste solidaridad, cada condmino responder por todo ese
saldo impao #art% H== Cd% Civ%)" de lo contrario, el saldo se dividir con0orme a la cuota que a cada cual
corresponda o por partes iuales #art% 2HGG Cd% Civ%)%
En resumen: debido al carcter de indivisible que revisten las caras reales, el acreedor puede
demandar a cualquiera de los condminos poseedores de la cosa ravada, por el todo de la deuda% +ero
una ve, ejecutado el asiento sobre el que recae la cara, si quedare un saldo impao, habiendo dejado
de 0uncionar el motivo determinante de la responsabilidad in totum, este saldo revestir el carcter de una
deuda com!n, reida, en consecuencia, por el art% 2HGG Cd% Civ: cada uno de los condminos
responder slo por su parte%
7a jurisprudencia ha resuelto que revisten la cateora de caras reales los impuestos que ravan
el inmueble, como la contribucin territorial o la de Bbras 1anitarias: las tasas de alumbrado barrido y
limpie,a" la contribucin de mejoras" las deudas por medianera% Ello por entender que, aunque las
deudas impositivas no son estrictamente caras reales, comportan obliaciones que se proyectan sobre
la cosa con motivo de la imposicin o en cuyo servicio se enera la tasa%
Adems, se han pronunciado por la valide, de la ejecucin seuida contra uno solo de los
condminos, a los e0ectos de la venta de la 0inca hipotecada o ravada con impuestos%
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LOS CONDMINOS
AA G&#1.# -! $.*#!"2&$+,* 3 "!0&"&$+,* -! %& $.#&- Con0orme al 2HGE: ZTodo condmino puede
obligar a los copropietarios en proporcin de sus partes a los gastos de conservacin o reparacin de la
cosa com4n" pero pueden librarse de esta obligacin por el abandono de su derecho de propiedad%Z
+ara alunos se tratara de obliaciones o caras reales, teniendo en cuenta que la calidad de
sujeto pasivo est dada por su vinculacin con la cosa, y poniendo el acento sobre el derecho de
abandono que compete a cada condmino para liberarse de contribuir a solventar esos astos% +ara
otros no puede considerarse ni cara de la propiedad -por no ser obliacin real ni obliacin personal-
por no mediar contrato aluno entre los condminos%
Al respecto de la responsabilidad por incumplimiento, dice el 2HGH: Z>o contribuyendo el
condmino o los condminos, pagar/n los intereses al copropietario que los hubiere hecho y 1ste tendr/
derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago%Z 1e ha resuelto que el condmino que hi,o de
su peculio la totalidad de los astos para conservar y reparar la cosa com!n tiene derecho a percibir de
los dems copropietarios la parte de ese importe que a cada uno corresponda, con intereses hasta el
momento del pao y sin que al respecto puedan oponerse los principios enerales sobre 0alta de mora,
pues en este supuesto y a ttulo de e-cepcin, el art% 2HGH Cd% Civ%, la considera operada de pleno
derecho% 4equerido el condmino para que contribuya a los astos de conservacin, queda constituido
en mora de pleno derecho una ve5 concluidos los traba6os
7a 0acultad de abandonar el derecho de propiedad debe ejercerse cuando se requiere su
contribucin y antes de que se hayan concluido las re0acciones ya que, despu$s de esa oportunidad,
*22
producida la mora con0orme al art% 2HGE Cd% Civ%, la renuncia de la propiedad no tiene por e0ecto
liberarlo de contribuir y slo podra computarse hasta el valor de lo renunciado% 1i se trata de un
inmueble, la parte alcuota pasar al dominio privado del Estado -art% 25<2 inc% 2- y si se trata de cosas
muebles, se trans0ormar en una res nullius susceptible de apropiacin% En el caso de los herederos
-sucesores universales- cuando uno de ellos renuncia a la sucesin, el acrecimiento a los otros Z se
causa... en virtud de la universalidad del t-tulo, que absorbe todo, por lo mismo que es universal Z #nota al
art% 5G*2 Cd% Civ%)%
BA O7%+5&$+,* 0." -!u-&# $.*1"&6-&# !* 0". -! %& $.u*+-&-- 4especto de estas deudas pueden
darse tres situaciones-%
*) Lue las haya contrado uno solo de los condminos%
2) Lue las hayan contrado todos los condminos colectivamente, sin pactar la solidaridad%
5) 3dem, pero estipulndose la solidaridad%
+ara la primera situacin rie el art% 2HG>: Zno est/ obligado sino el condmino que las contra6o,
el cual tendr/ accin contra comuneros los condminos para el reembolso de lo que hubiere pagadoZ%
En relacin a la seunda, a su ve,, pueden presentarse dos hiptesis: a! que los condminos
hayan e-presado al obliarse a la cuota parte que a cada uno corresponda en la cosa: en ese caso
respondern con0orme a dicha cuota" y b! que al obliarse lo hayan hecho Zsin e-presin de cuotasZ, en
cuyo caso respondern por partes iuales, sin perjuicio del derecho de repetir cada uno
proporcionalmente lo que hubieran abonado de ms por parte de los otros que hubieren abonado de
menos% 7as dos posibilidades estn leisladas en el 2HGG%
+ara la tercera situacin se aplican las normas de las obliaciones solidarias: arts% >*> y HG=
Cd% Civ%
CA A-+*+#1"&$+,* -! %& $.#& $.O*- 1e re0ieren a la administracin de la cosa com!n, los arts% 2H== y
2>FF Cd% Civ%
*% E-plotacin com!n- Cuando la cosa es suceptible de uso y oce com!n por los consortes y no
hay oposicin de ninuno, puede ser e-plotada directamente por ellos%
2% E-plotacin no com!n- Cuando por la naturale,a de la cosa o por la oposicin de aluno ese
aso y oce com!n no 0uera 0actible, cualquiera de los condminos puede pedir la divisin" pero si ninuno
quiere recurrir a ese e-pediente e-tremo, o si la cosa est sometida a una indivisin 0or,osa, los
condminos, en asamblea, resolvern si la cosa debe ser Zpuesta en administracin o alquilada o
arrendadaZ #art% 2H==)%
El qurum necesario para deliberar es la unanimidad, se!n lo determina el 2>F5" mas la
jurisprudencia ha atemperado el riorismo de la citada norma, al resolver que la circunstancia de que el
Cdio Civil determine que, siendo imposible el uso y oce de la cosa com!n, resolvern todos los
condminos si ella debe ser puesta en administracin y que ninuna determinacin ser vlida si no
0uese tomada en reunin de todos los condminos o sus letimos representantes #arts% 2H== y 2>F5 Cd%
Civ%) no debe ser entendida como que la obstruccin de un solo comunero baste para privar de e0icacia a
cualquier providencia que se adopte, siendo lcito compeler al renuente por va judicial, bajo
apercibimiento de celebrarse el acto con quienes a $l asistan%
En cuanto a la mayora necesaria, es la absoluta, debi$ndose computar los votos por valor y no
por cabe,a% ?ale decir que se requiere el voto 0avorable de los condminos cuyas cuotas sumadas
superen la mitad del valor -y ese principio rie aun cuando la porcin de un solo condmino alcance ese
monto- debiendo recordarse que, en caso de duda sobre el valor de la parte de cada condmino, se
presume que son iuales #arts% 2>F<, 2>FE y 2>FG Cd% Civ%)% Dabiendo empate, dispone el 2>FH que Zno
prefiriendo los condminos la decisin por la suerte o por /rbitros, decidir/ el 6ue5 sumariamente a
solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otrosZ%
a) E-plotacin por administracin% 1i la mayora lorada en asamblea con el quorum establecido
por el 2>F5 y computndose de con0ormidad a los arts% 2>F< y 2>FE, resuelve que la cosa debe ser
puesta en administracin, ella misma dispone sobre el modo de administrarla y tiene 0acultad de nombrar
y remover a los administradores -art% 2>FF-% En caso de empate rie el 2>FH%
El administrador puede ser un condmino o un tercero% 1i se trata de un condmino, el art% 2>F*
aclara que ser reputado mandatario de los otros condminos, (aplic/ndosele las disposiciones sobre el
mandato y no las disposiciones sobre el socio administrador+% As, por ejemplo, juea el art% *=<E, que no
reira si la relacin de condominio administrador se relara por las normas del contrato de sociedad% 1i
es a un tercero a quien se le con0a la administracin, a 0ortiriori, el contrato que lo vincular a los
condminos ser el de mandato% +ero si uno de los condminos se encara sin mandato de la
*25
administracin de la cosa com!n, ser reputado estor de neocios, y no mandatario de los otros -art%
2>F=- y as, por ejemplo, reira el art% 25F2 y no el *=<= Cd% Civ%
b) E-plotacin por arrendamiento% 1i en luar de ponerla en administracin, la mayora de los
condminos -en cuanto al quorum, cmputo y mayoras son siempre aplicables los arts% 2>F5 al 2>FH-
resuelven arrendar la cosa, dice el 2>F2 que Zdebe ser preferido a persona e2tra3a, el condmino que
ofreciere el mismo alquilerZ%
:o caben dudas de que un condmino puede concertar un contrato de locacin con los dems,
no slo porque la norma del 2>F2 es terminante y as lo autori,a e-presamente, sino porque esta
situacin no aparece contemplada entre las incapacidades para celebrar el contrato de arrendamiento%
?ale decir que en este caso el condmino revestir las cateoras simultneas de propietario e inquilino,
con las 0acultades y deberes propios de ellas%
1i el contrato de locacin ha sido vlidamente celebrado con un tercero -mediando resolucin de
la asamblea de copropietarios con el qurum y mayoras 0ijadas por la ley-, Npodr uno solo de los
condminos demandar el desalojoO Al respecto, dice el art% *H*5: ZPerteneciendo la cosa arrendada a
copropietarios indivisos, ninguno de ellos podr/ sin consentimiento de los otros, demandar la restitucin
de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locacin, cualquiera que sea la causa que para ello
hubiere%Z B sea que antes del vencimiento del t$rmino de la locacin, la demanda debe ser intentada por
todos los condminos, cualquiera 0uere la causa que diere motivo al desalojo% 'espu$s del vencimiento
de dicho t$rmino, el desalojo puede ser demandado por cualquier consorte, sea la causa del desalojo la
conclusin del t$rmino o cualquiera otra%
CONCLUSION DEL CONDOMINIO- 4evistiendo el condominio los caracteres de un dominio con unidad
de objeto y sujeto plural, las mismas causales de e-tincin de la propiedad juarn respecto de la del
condominio% Dabr causales absolutas, como por ejemplo, la destruccin o consumo total de la cosa -si
es parcial el derecho contin!a sobre los restos: art% 2HF<-" si la cosa es puesta 0uera de comercio, o si se
trata de animales domesticados que recuperan su antiua libertad o que pierden la costumbre de volver a
la residencia de sus due/os -art% 2HFE% 9 las habr relativas, como las de los arts% 2HFH, 2HF= y 2H*F,
tambi$n el abandono -arts% 2HF>, 2HFG y-2HGE, 2T parte%
'ebe tenerse presente que si la enajenacin, el abandono, la ejecucin, etc%, recaen slo sobre la
parte indivisa, !nicamente para el condmino titular se e-tinuir el derecho, que puede pasar, se!n los
casos, a la cabe,a de otro o de los otros condminos o de un tercero%
4especto de la prescripcin, debe recordarse que si uno solo de los condminos es quien intenta
prescribir el dominio de toda la cosa contra los dems, su posesin debe ser inequvoca y revelar que se
ha e-cluido a los dems consortes de la posesin de la cosa, pues de lo contrario, el uso y oce que
hiciere de la misma encuadrara dentro de las 0acultades que otora el art% 2HG<%
El modo especial o tpico de conclusin y liquidacin del condominio es la dimisin o particin de
la cosa com!n% 7a particin consiste en la conversin de la parte ideal que le corresponde a cada
comunero, en una porcin o lote material equivalente a su inter$s en la cosa%
Cuando el condominio es de indivisin 0or,osa o cuando los condminos no quisieran liquidarlo,
pueden recurrir a la particin, no de la propiedad, sino del uso y oce de la cosa -el art% 5<H< llama a esta
0iura Zparticin provisionalZ- lo que no sera sino una relamentacin de la 0acultad que a los condminos
atribuyen los arts% 2HG< y 2>*2 Cd% Civ% 7a resolucin debe ser tomada por unanimidad #art% 2H== Cd%
Civ%)%
- P"+*$+0+. 5!*!"&%- Con0orme al art% 2=H2, (cada copropietario est/ autori5ado a pedir en cualquier
tiempo la divisin de la cosa com4n, cuando no se encuentre sometida a una indivisin for5osa%) El
desenvolvimiento del condominio se caracteri,a por su poca ailidad, puesto que ninuna resolucin
puede tomarse -en principio- sin que el quorum alcance a la unanimidad y aun en las resoluciones la
rela es la necesidad del consentimiento de todos los condminos y e-cepcionalmente la de la mayora%
+recisamente esta rela de la unanimidad es la que produce una parali,acin en la e-plotacin
econmica de los bienes y aun para su libre circulacin: de all el principio establecido por el art% 2H=2%
Es claro que la 0acultad de pedir en cualquier tiempo la divisin de la cosa no rie cuando e-iste
una indivisin 0or,osa ya sea de orien leal, convencional o testamentario, en estas dos !ltimas
hiptesis dentro de los marcos 0ijados por la ley% En cuanto a qui$nes pueden pedir la particin, a estar
del art% 5<E2, pueden pedir la particin Zlos herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la
herencia un derecho declarado por las leyes...Z%
*2<
1e!n el art% 5<HF, aplicable a nuestra materia con0orme lo dispuesto por el art% 2H=G: Z&a accin
de particin de la herencia es imprescriptible, mientras que de hecho contin4e la indivisin" pero es
susceptible de prescripcin cuando la indivisin ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos,
obrando como 4nico propietario, ha comen5ado a poseerlo de una manera e2clusiva. En tal caso, la
prescripcin tiene lugar a los veinte a3os de comen5ada la posesin%Z
9 dispone el 5<H*: Z.uando la posesin de que habla el art-culo anterior, ha sido slo de una
parte al-cuota de la herencia o de ob6etos individuales, la accin de particin se prescribe por #I a3os
respecto a esa parte o a esos ob6etos, y contin4a e2istiendo respecto a las partes u ob6etos que no han
sido as- pose-dos%Z Esta norma juara en los supuestos de e-tenderse el condominio a varios objetos%
7a situacin contemplada por la 2T parte del 5<HF se da cuando uno de los condminos
intervierte su ttulo y comien,a a poseer como e-clusivo se/or de la cosa: a los 2F a/os adquirira el
dominio de toda ella y, en consecuencia, al quedar e-tinuido el condominio, desaparece la accin de
particin% Como resulta obvio no estamos 0rente a una prescripcin liberatoria de la accin de particin,
pues mientras dura la indivisin y por ende, mientras subsiste el condominio, la accin es imprescriptible%
Aun no e-istiendo indivisin 0or,osa impuesta por la ley o convenio de partes o por clusula
testamentaria, el art% 2>*E leisla sobre una restriccin a esta 0acultad de pedir en cualquier tiempo la
particin: es el caso en que la divisin 0uere nociva Zpor cualquier motivoZ, dndose el cual, ella debe ser
demorada Zcuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condminosZ% 7a nocividad de la
divisin puede provenir, se!n el Cdio, de Zcualquier motivoZ que pueda perjudicar a los condminos,
produciendo tal circunstancia una desvalori,acin de la cosa que torna en inconveniente a la particin%
7a jurisprudencia ha sostenido que ese perjuicio debe derivar en situaciones objetivas, raves y
e-cepcionales, que seran las !nicas que autori,aran la demora de la particin% Como podran ser los
supuestos de crisis econmicas enerales y de enveradura que hubieran producido una disminucin
transitoria y considerable de los bienes% B tambi$n si se pide la particin en momentos en que e-iste un
juicio pendiente en el que se discute acerca de la super0icie de la cosa%
As se ha decidido que el precepto leal que autori,a a posterar la divisin del condominio
cuando ello 0uere nocivo por cualquier causa, slo rie si concurren circunstancias e-cepcionales,
e-traordinarias y perjudiciales, no teniendo ese carcter la depresin econmica de la pla,a% +or ello se
consider que la disminucin del valor de la propiedad ra, comparada con el de die, a/os atrs no
constituye una de las circunstancias que pueden autori,ar la posteracin de la divisin del condominio
'entro de esta corriente se consider inaplicable el precepto si el perjuicio derivare del valor a0ectivo que
para uno de los condminos pudiera tener la cosa o el hecho de que la divisin aparejare un cambio en el
destino del inmueble%
1i se dan las circunstancias indicadas, el jue, puede demorar la particin, aplicndose a la
relacin que lia a los condminos hasta que ellas desapare,can, las normas de la indivisin 0or,osa,
se!n resulta del propio art% 2>*E, que la enloba, precisamente, dentro de este supuesto% 1i bien la letra
de la ley parece hacer hincapi$ slo en el perjuicio que podra derivarse a los condminos, piensan
alunos que tambi$n debe tenerse presente el inter$s colectivo, lo cual aparecera re0irmado por el
contenido de los nuevos arts% *F>* y 2E*5 Cd% Civ%
- P&"1+$+,*- 'esde el 'erecho 4omano el carcter de la accin de divisin de condominio -communi
dividendo; era controvertido% 1e han sostenido al respecto tres tesis:
Lue se trata de una accin real, ya que el jue, est 0acultado para hacer atribuciones de
propiedad, y porque pone en movimiento un derecho real, como es el condominio%
Lue se trata de una accin personal, en cuanto tiende a la e0ectivi,acin de la obliacin
#derecho personal, aunque derive de uno real como es el condominio) que la ley impone a los comuneros
de concurrir en cualquier momento a la divisin de la cosa com!n%
Lue se trata de una accin de carcter mi-to% Ciertas acciones parecen tener una naturale,a
mi-ta, tanto real como personal" tales son las familiae erciscundae..%" la accin communi dividundo... en
0in la accin finium regundorum... En estas tres acciones el jue, tiene derecho de adjudicar cualquier cosa
a una de las partes, se!n las relas de la equidad y de condenar a la que entre ellas ha sido bene0iciada
con la adjudicacin, a paar a la otra cierta suma%
:uestro Codi0icador parece recha,ar esta !ltima postura, en cuanto sostiene en la nota al art%
<F25 in fine: ZEn este .digo no reconocemos acciones mi2tas de reales y personales%Z 7a importancia
de ,anjar la cuestin relativa a la naturale,a real o personal de la accin, estriba en la determinacin del
jue, competente para entender en la misma cuando no hay norma e-presa al respecto en las leyes
*2E
procesales% El Cd% de +roc% de la :acin, dice que la tramitacin de la accin de divisin de condominio
ser competente el jue, que lo es para entender en las acciones reales%
- E0ectos de la particin- :uestro Cdio, siuiendo las auas del 'erecho 0ranc$s, atribuye a la
particin -en los arts% 2H=E y 2H=H- simple e0ecto declarativo del derecho de los condminos, es decir,
que tiene e0ecto retroactivo a la 0echa de constitucin del condominio% ?ale decir que se considera como
si el condominio nunca hubiera e-istido: se establece, pues, una 0iccin leal%
Con ello se aparta del 'erecho 4omano, donde la particin tena e0ecto constitutivo del derecho
que sobre su lote adquira el condmino: se consideraba que cada comunero adquira el derecho sobre
dicho lote de los otros condminos, como si se tratara de una venta que ellos le hacan% Este !ltimo
sistema se adec!a a la realidad, con lo que va dicho su superioridad sobre el nuestro que por ser una
mera 0iccin, debe reconocer e-cepciones 0undadas en la 0uer,a de los hechos, y oriina innumerables
problemas%
1e oriinan tesis, que van en contra de la romana, que vean en la particin un acto declarativo
de propiedad y ellas 0ueron impulsadas por dos ra,ones% Cna, de ndole 0iscal la particin traslativa de
propiedad, en virtud de esa traslacin, de esa mutacin del derecho, los se/ores 0eudales e-ian el pao
de un tributo% 1iendo la particin declarativa, no e-ista tal trasmisin de derechos y, en consecuencia,
tampoco la obliacin de ese derecho 0eudal% 7a otra ra,n, derivada del principio imperante en el
derecho de las costumbres, se!n el cual toda obliacin contratada por escritura p!blica importaba la
constitucin de una hipoteca eneral que ravaba todos los bienes presentes y 0uturos del deudor%
Como no poda ser de otro modo, la 0iccin establecida por la ley tiene que paar tributo a la
realidad y por ello, reconocer ciertas e-cepciones, porque esa realidad se le impone% As es como el art%
2H=> dispone que las consecuencias de la retroactividad de la divisin sern las mismas que el Cdio
determina en relacin a la divisin de las sucesiones% 7os e0ectos de la particin estn relados en los
arts% 5EF5 y siuientes, los cuales determinan que los condminos entre s se deben aranta de eviccin
y por vicios redhibitorios%
El cr$dito surido de la eviccin a 0avor del condmino contra los otros copropietarios, o,a del
privileio establecido por los arts% 5=2G y 5=2=, dando la nota al art% 5=2G la ra,n de su otoramiento:
Z.ada copart-cipe no consiente en desprenderse de su derecho indiviso sobre el con6unto de los
inmuebles comunes, sino con la condicin de obtener una parte equivalente a la de los otros. 9altando
esta condicin, la igualdad se rompe, y es 6usto reconocer al per6udicado un derecho real sobre los
bienes a los cuales no hab-a sino renunciado condicionalmente%Z
Como sure de los arts% 2H=E y 2H=H, el e0ecto retroactivo de la particin slo tiene luar cuando
la cosa en condominio o parte de ella toca en lote a otro comunero% En cambio no se da en el supuesto
de que la cosa o cosas pasen a manos de un tercero, por ejemplo, por una venta que le hicieren los
condminos, o cuando la cosa 0uera subastada en un procedimiento de ejecucin 0or,ada, ya que, en
primer luar, ese tercero no es condmino y en seundo t$rmino, su derecho emana del contrato de
compraventa y no de la particin%
- R!+#+,* &% D!"!$/. Su$!#."+.- 1e!n el art% 2H=G Zlas reglas relativas a la divisin de las
sucesiones y a la manera de hacerla, as- como a los efectos que ella produce, resultan aplicables a la
divisin del condominioZ%
- @ormas de hacerse la particin- +or su parte, el art% 5H<2, aplicable en la especie, dispone: ZSi
todos los herederos est/n presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto
que por unanimidad 6u5guen conveniente%Z Actualmente la particin puede hacerse de dos modos: en
especie y por venta% El tercer modo que admita -la licitacin- 0ue dejado sin e0ecto%
7a particin en especie, tambi$n llamada directa, es siempre en especie pre0erida, cuando 0uera
posible y cmoda% En tal sentido, el art% 5<>E bis -aplicable al condominio: art% 2H=G- determina:
ZE2istiendo posibilidad de dividir y ad6udicar los bienes en especie, no se podr/ e2igir por los coherederos
la venta de ellos. &a divisin de bienes no podr/ hacerse cuando convierta en antieconmico el
aprovechamiento de las partes, seg4n lo dispuesto en el art. #$#(Z%
7a particin por venta est contemplada por el Cdio como un supuesto de venta 0or,osa, en el
art% *52< inc% 5I% 'ems est decir que si todos los consortes estn de acuerdo, la particin puede
hacerse a trav$s de una venta #ya particular, ya en remate p!blico, ya en p!blica subasta), -aunque 0uere
posible la divisin en especie% Es al surir las desinteliencias entre los condminos cuando, reunidas las
condiciones del 5<>E bis, se les impone la particin directa: de0ecto de esas condiciones, procede la
venta%
*2H
1uele suceder que, aun siendo la cosa divisible, los lotes con saldo que se 0ormen no sean
e-actamente equivalentes a las partes alcuotas de los condminos" en ese caso, puede convenirse en
que el comunero que ha recibido el lote ms valioso compense en dinero al que ha su0rido detrimento en
el suyo y en esa proposicin: ello est autori,ado por el 5<H2% +ara este supuesto, se requerira el
acuerdo de todos los condminos, en de0ecto del cual procedera la venta%
7a licitacin #deroada hoy) tena luar cuando aluno de los herederos se haba opuesto a la
tasacin del bien, solicitando que $ste se licitara% En tal supuesto, se abra una especie de remate
privado, al cual slo podan concurrir los comuneros y donde ellos pujaban entre s, o0reciendo quedarse
con el bien por un precio superior al de la tasacin, adjudicndoselo a quien o0reciera el precio ms alto%
El art% 5<H2 autori,a a 0ormular la particin en la 0orma y por el acto que la unanimidad de los
comuneros determinen, si capaces y estn presentes% +ueden, pues, convenir en hacerla
e-trajudicialmente, en cuyo caso, debe 0ormali,arse en escritura p!blica, de con0ormidad a lo dispuesto
por el art% **G< inc% 2I, Cd% Civ% ;ambi$n pueden hacerla por instrumento privado, pero en tal caso,
deber presentarse ante el jue, para ser homoloada #art% **G< inc% 2I, 2T parte Cd% Civ%)%
7a particin judicial se impone en los casos especi0icados por el art 5<HE:
ZA .uando haya menores, aunque est1n emancipados, o incapaces interesados, o ausentes
cuya e2istencia sea incierta"
#A .uando terceros, fund/ndose en un inter1s 6ur-dico, se opongan a que se haga particin
privada"
$A .uando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la divisin
privadamente%Z
*2>
CONDOMINIO CON INDIVISIN FOR<OSA- 7a indivisin 0or,osa tena orien leal en los siuientes
supuestos: condominio de los accesorios indispensables para el uso com!n de dos o ms heredades"
condominio de muros, cercos y 0osos que sirvan de separacin entre dos heredades contiuas" supuesto
en que la divisin 0uera nociva y el condominio que recae sobre las partes comunes en los inmuebles
sujetos al r$imen de la ley *5%E*2%
ACCESORIOS INDISPENSABLES- 1e!n el 2>*F Cd% Civ% Z7abr/ indivisin for5osa, cuando el
condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso com4n de dos o m/s
heredades que pertene5can a diversos propietarios y ninguno de los condminos podr/ pedir la divisin%Z
Estos accesorios indispensables destinados al servicio de dos o ms heredades podran ser, por ejemplo,
pasillos, callejones, bebederos, po,os, canaletas de desa\e, diques o represas que sirvan para el rieo
de diversos 0undos, etc$tera%
Es menester que sobre estos accesorios e-ista condominio, puesto que si 0ueran de propiedad
e-clusiva, para su utili,acin por el vecino sera menester el establecimiento de una servidumbre -leal o
convencional%
As, en el supuesto de un pasillo que sea indispensable a dos inmuebles para acceder a la va
p!blica, nos encontraremos en la hiptesis que estudiamos siempre que ese pasillo pertene,ca en com!n
a los due/os de los dos inmuebles -el propio art% 2>*F dice que habr indivisin 0or,osa cuando el
condominio recaia%%%Z%
1i ese pasillo 0uera de propiedad e-clusiva del due/o de un solo inmueble, el titular del otro 0undo
que necesitare pasar por aqu$l para llear a la va p!blica, tendra derecho a que se le constituyera a su
0avor una servidumbre de paso -que sera leal: art% 5FHG y si% Cd% Civ%- sobre dicho pasillo%
4esultaran, entonces, aplicables las normas relativas a las servidumbres y no las de los arts% 2>*F y
siuientes%
- N&1u"&%!;& Eu"6-+$&- Con0orme al art% 2>** Cd% Civil: Z&os derechos que en tales casos corresponden
a los condminos, no son a t-tulo de servidumbre, sino a t-tulo de condominio%Z ?$le, considera que en
estos casos e-iste un condominio de indivisin 0or,osa y no una servidumbre, dado que no hay aqu una
heredad dominante y otra sirviente, Zpues la indivisin for5osa no constituye una carga impuesta a la
cosa indivisa, sino una simple restriccin a la facultad de pedir la divisinZ -nota al art% 2>**-, lo cual no se
ve contradicho por la circunstancia de que el derecho slo puede ejercerse en la medida de las
necesidades de los 0undos linderos -que son la cosa principal- si tenemos en cuenta que ese condominio
se ha establecido, precisamente, para bene0icio de dichas heredades%
7a determinacin de la naturale,a jurdica es importante, en el sentido de que para la solucin de
los problemas que puedan presentarse, deber recurrirse a las normas que relan el condominio y no a
las relativas a servidumbres%
As, cada condmino puede, respecto de esos accesorios, ejercer las acciones posesorias o la
real reivindicatoria" el condominio puede adquirirse por usucapin #recordar el art% 5F*> Cd% Civ% relativo
a servidumbres)" el derecho no se e-tinue por el no uso durante *F a/os #como sucede con las
servidumbres: art% 5FE=)%
- F&$u%1&-!# -! %.# $.*-,+*.#( %6+1!# 3 .7%+5&$+.*!#- 7os derechos que corresponden a cada
comunero son, por ra,n de la indivisin, ms e-tensos que los que le competen en un condominio
com!n% +or eso es que el art% 2>*2 Cd% Civ% dice que Zcada uno de los condminos puede usar de la
totalidad de la cosa com4n y de sus diversas partes, como de una cosa propia...Z% Aas esta 0acultad
reconoce las siuientes limitaciones:
a) El uso debe reali,arlo cada condmino con0orme al destino de la cosa com!n #art% 2>*2),
determinndose dicho destino, en primer luar por lo que hayan acordado los condminos, en de0ecto de
convencin, por la naturale,a de la cosa, y si con0orme a su naturale,a es susceptible de varios destinos,
por aquel uso al cual ha sido a0ectada de hecho -art% 2>*5%
b) El uso de cada condmino no puede embara,ar el derecho iual de los otros #art% 2>*2)%
c) :o puede usarse de la cosa Zsino para las necesidades de las heredades, en el inter1s de las
cuales la cosa ha sido de6ada indivisaZ -art% 2>*<- y no para satis0acer las necesidades de otros 0undos,
aunque pertenecieran a uno de los condminos%
As, el copropietario de un patio com!n podra elevar edi0icios a cualquier altura, abrir puertas o
ventanas sobre $l, desauar las auas pluviales o aun las servidas, siempre que la disposicin del luar
lo permita, de modo que no perjudique a los otros condminos%
*2G
En cuanto a los actos jurdicos, teniendo en cuenta el carcter de accesorios indispensables para
el uso de las heredades, no puede celebrarse ninuno sobre la cosa com!n ni sobre las partes ideales, si
no se comprenden tambi$n las partes e-clusivas, y al rev$s, todo acto que se realice en relacin de las
heredades, comprende, necesariamente, la parte ideal que a su propietario le compete sobre la cosa
com!n
En cuanto a las obliaciones de los copropietarios respecto de la contribucin a los astos, etc%,
rien las relas comunes del condominio, con las e-cepciones propias de esta 0iura% En tal sentido, no
sera aplicable el art% 2HGE in 0ine, en cuando autori,a el abandono de la parte ideal, debido a la
caracterstica de ZindispensableZ que la cosa com!n reviste para el uso y oce de las partes e-clusivas%
INDIVISIONES 'UE SE PUEDEN PRODUCIR POR VOLUNTAD DE LAS PARTES- 1on los casos de
indivisin que suren, ya sea de la voluntad de los condminos, o de la imposicin del transmitente a
ttulo ratuito, dentro de los limites que marca la ley% #;ratado anteriormente en (Clusulas de
inalienabilidad))
INDIVISIONES 'UE SURGEN DE LA LEY B4.?94- 1e!n el art% E*, la indivisin puede imponerle a el
causante -haya testado o no- sus herederos, aun 0or,osos, de todos los bienes que componen el acervo
sucesorio% +or aplicacin del art% E* de la ley, juar lo dispuesto por el art% 5E=G Cd% Civ%, en cuanto
prohbe #so pena de tenerlas por no escritas) imponer ravamen ni condicin aluna a las porciones
letimas y por el art% 5>52, que determina que son de nin!n valor las disposiciones testamentarias que
declaren inenajenable el todo o parte de la herencia%
El t$rmino m-imo de la indivisin que puede imponer el de cujus es el de *F a/os% 1i se 0ijara
uno mayor, se entender reducido a *F a/os% 1i la indivisin en luar de a0ectar a todo el acervo
sucesorio, se re0iriera a un bien determinado, o si se tratara de un Zestablecimiento comercial, industrial,
agr-cola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmicaZ, puede imponerse su
indivisin hasta que todos los herederos lleuen a la mayora de edad, aun cuando tal pla,o e-ceda los
*F a/os% Es claro que si concurren circunstancias raves o ra,onables de mani0iesta utilidad o inter$s
letimo de tercero, a peticin de parte interesada el jue, puede autori,ar la divisin aun antes de
transcurrido el pla,o de indivisin 0ijado%
Aientras que si el condominio tiene orien contractual rie el art% 2H=5 -los condminos pueden
pactar la indivisin por un pla,o no mayor de E a/os, renovable-" si sure de una trasmisin mortis causa,
juea el art% E2 de la ley *<%5=<: Z&os herederos podr/n convenir que la indivisin entre ellos perdure total
o parcialmente por un pla5o que no e2ceda de I a3os, sin per6uicio de la particin temporaria del uso y
goce de los bienes entre los copart-cipes...
Estos convenios podr/n renovarse al t1rmino del lapso establecido. .ualquiera de los herederos
podr/ pedir la divisin, antes del vencimiento del pla5o, siempre que mediaren causas 6ustificadas%Z
En el !ltimo supuesto, ya no hay ni imposicin por el causante, ni convenio entre los coherederos,
sino que la indivisin -en relacin a un bien determinado- resulta impuesta por el cnyue sup$rstite
respecto de un establecimiento comercial, industrial, arcola, anadero, minero o de otra ndole tal que
constituya una unidad econmica, y siempre que dicho cnyue lo hubiese adquirido o 0ormado en todo o
en parte, compitiendo al mismo su administracin mientras perdure la indivisin #con0% art% E2 ley *<%5=<)%
Asimismo, el cnyue podr oponerse a la divisin de la casa habitacin construida o adquirida con
ro/aos de la sociedad conyual 0ormada por el causante, si 0uese la residencia habitual de los esposos%
El t$rmino m-imo que puede alcan,ar esta indivisin es el de *F a/os% 7o mismo que en los dems
casos, a instancia de cualquiera de los herederos, el jue, podr autori,ar el cese de la indivisin antes del
t$rmino 0ijado, si concurrieron causas raves o de mani0iesta utilidad econmica que justi0icasen la
decisin%
- KD!#-! $uM*-. #u"1! !4!$1. %& +*-+2+#+,*L Al respecto, dispone el art% E< de la ley: Z&a indivisin
hereditaria no podr/ oponerse a terceros sino a partir de su inscripcin en el registro respectivo%Z
'epende que tipo de bien sea, es decir inmueble o mueble, se anota en el reistro correspondiente%
- D!"!$/.# -! %.# &$"!!-."!#- Con reminiscencias del condominio llamado ermnico, establece el art%
EE: Z8urante la indivisin autori5ada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no
podr/n e6ecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero s- podr/n cobrar sus cr1ditos con las
utilidades de la e2plotacin correspondientes a su respectivo deudor%Z ?ale decir que cuando se de
aluna de las 0iuras contempladas por la ley *<%5=< -arts% E* a E5- dejar de juar lo dispuesto en el art%
5<E2 Cd% Civ%, especialmente su parte 0inal% Es claro que mediando justa causa podran solicitar la
*2=
divisin #ar% art% E*) y a!n podran atacar de 0raudulenta la clusula o pacto de indivisin, echando mano
de la accin pauliana%
CONDOMINIO POR CONFUSION DE LMITES- 4esulta del art% 2><H: (El que poseyere terrenos cuyos
l-mites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, rep4tase condmino con el poseedor de
ese terreno, y tiene derecho para pedir que los l-mites confusos se investiguen y se demarquen)% El
condominio se e-tiende !nicamente a la ,ona dudosa, pero de ninuna manera abarca la totalidad de los
0undos contiuos, que permanecen de propiedad e-clusiva de los vecinos% 7a 0uente de este condominio
es la ley%
7a caracteri,acin como condominio de esta 0iura ha sido criticada, puesto que los vecinos no
levantan controversia de derechos" estn de acuerdo en sus lmites% :o hay ,ona intermedia que
pertene,ca a los dos vecinos: uno llea e-clusivamente a donde llea e-clusivamente el otro" lo que se
busca no es dividir lo com!n: es deslindar lo e-clusivo% :inuno pretende lo que no es suyo% 4eclama lo
propio% El e0ecto del condominio por con0usin de lmites es el de otorar a cada uno de los comuneros la
0acultad de pedir que los Zlmites con0usos se investiuen y demarquenZ, investiacin y demarcacin que
se hace a trav$s de la accin de deslinde%
- R!:u+#+1.# !H+5+-.# 0&"& +*+$+&" %& &$$+,* 3 4+*&%+-&- -! %& +#&- 7os requisitos necesarios para
que proceda la accin de deslinde suren del art% 2><G Cd% Civ%
'ebe tratarse de dos 0undos colindantes -art% 2><H- o contiuos -art% 2><G% En el caso de que el
demandado sea el Estado, resulta aplicable el art% 2>EF, que dice: ZPuede dirigirse contra el Estado
respecto de los terrenos dependientes del dominio privado. El deslinde de los fundos que dependen del
dominio p4blico corresponde a la 6urisdiccin administrativa%Z
:o se presenta problema cuando ambos 0undos colindantes pertenecen a particulares, o al
dominio privado del Estado, porque entonces rien las normas que estamos considerando" o ambos al
dominio p!blico, porque en ese caso su deslinde corresponde a la Zjurisdiccin administrativaZ% +ero la
duda se plantea cuando el 0undo del particular linda con uno del dominio p!blico del Estado, v%% una calle
o camino p!blico% 7a0aille sostiene que la seunda parte del art% 2>EF Cd% Civ% e-ie que los dos 0undos
pertene,can al dominio p!blico del Estado para que su deslinde corresponda a la Zjurisdiccin
administrativaZ, de all el plural que utili,a la norma: ZdependenZ% +ara otros basta que uno solo de los
0undos pertene,ca al dominio p!blico del Estado, puesto que no slo se encuentra aqu -lo mismo que en
el supuesto de que las dos heredades sean del dominio p!blico- comprometido el inter$s de la
comunidad, sino tambi$n porque pareciera que $sta es, justamente, la hiptesis que tiene presente el
Cdio, que se re0iere al Estado demandado por un particular, ya que el art% 2>EF es continuacin del
2><=, que se coloca en la posicin de que el actor sea un particular%
Es necesario tambi$n que se trate de 0undos Zr!sticosZ #art% 2H<G)% 7a doctrina y jurisprudencia
mayoritarias sostienen, entre nosotros, que las palabras Zr!sticosZ y ZurbanosZ en este supuesto
particular, no aluden a la situacin de los 0undos #en el campo o la ciudad, respectivamente), sino al
hecho de que se encuentren edi0icados -en cuyo caso seran ZurbanosZ- o no -seran Zr!sticosZ-,
cualquiera 0uere su ubicacin% 7a ra,n es que en caso de predios edi0icados, resultaran aplicables las
relas de la medianera y no las de la con0usin de lmites" por ello es que, con ms propiedad podra
decirse que la accin de deslinde cesa -para dar paso a las normas sobre medianera- cuando se trata de
edi0icios que se tocan%
As, se ha resuelto que no procede la accin de deslinde, si las heredades contiuas se
encuentran separadas por un alambrado% 7a denominacin de predios rusticos o urbanos a los 0ines de
su mensura, no corresponde por el hecho de que est$n situados en la ciudad o en el campo, sino se!n
est$n edi0icados o no% A los e0ectos del art% 2><G Cd% Civ%, se entiende por [predio urbano[ al que se halla
edi0icado, siendo [r!stico[ el que no tiene edi0icacin, con prescindencia de que el 0undo est$ ubicado
dentro o 0uera del radio de las ciudades%
Asimismo, debe tratarse de 0undos cuyos lmites est$n con0undidos% Este requisito resulta de los
arts% 2><H y 2><G% :o hay disputa en cuanto a la propiedad, sino que los colindantes estn de acuerdo en
cuanto a sus ttulos, pero inoran cul es la lnea separativa de las heredades en los hechos, es decir,
sobre el terreno% 8ustamente porque no hay controversia respecto del derecho, sino slo duda acerca del
lmite de hecho entre los dos 0undos, es que lo que se persiue a trav$s de la accin de deslinde es la
investiacin de esos lmites y su demarcacin #art% 2><H in 0ine)%
'e esta caracterstica le viene su di0erencia con la reivindicacin, que se otora, precisamente,
cuando los lmites no estn con0undidos de modo que no se sabe e-actamente por dnde pasan, sino
*5F
que se encuentran cuestionados, vale decir, que mientras en la con0usin de lmites ninuno de los
vecinos a0irma derecho aluno sobre la ,ona litiiosa, ni pretende que la lnea divisoria pase por un luar
espec0ico, puesto que no sabe hasta dnde llea su propiedad en el terreno, y lo !nico que solicita es la
investiacin y demarcacin de los lmites, en la reivindicacin hay a0irmacin del derecho de dominio
sobre una determinada ,ona, y se reclama su restitucin por parte del colindante que la posee" un vecino
sostiene que el lmite pasa por un luar espec0ico y el otro colindante a0irma que por otro: hay
controversia sobre la propiedad o sobre los ttulos que la sustentan%
En resumen: en la con0usin de lmites, que hace procedente el deslinde, nos en0rentamos a
lmites inorados" la reivindicacin, en cambio, procede cuando los lmites estn controvertidos o
cuestionados%
El art% 2><> dice: Z.uando los l-mites de los terrenos est1n cuestionados, o cuando hubiesen
quedado sin mo6ones por haber sido 1stos destruidos, la accin competente a los colindantes es la
accin de reivindicacin para que a uno de los poseedores se les restituya el terreno en cuya posesin
estuviese el otro%Z
En el supuesto de destruccin de mojones la reivindicacin ser procedente slo cuando esta
destruccin haya sido un medio de consumar un despojo" de lo contrario cabr una accin personal para
obliar al colindante a reponerlos y por da/os y perjuicios o la accin de deslinde, si a ra, de la
desaparicin de los mojones los lmites han quedado con0undidos%
En ese sentido, se ha sostenido que cuando la norma contempla el caso en que los terrenos
hubiesen quedado sin mojones, se re0iere al supuesto de que hayan sido destruidos por uno de los
linderos y modi0icados en sus lmites, en cuyo caso habr una controversia sobre la propiedad de esa
0raccin, no una con0usin de lmites, por lo que la accin procedente es la reivindicatoria, no la de
deslinde%
7a distincin entre accin reivindicatoria y accin de deslinde es importante, porque:
*) En la accin de deslinde, como lo dice la nota al 2><H, Zcada una de las partes es a la ve5
demandante y demandado y debe, por consiguiente, probar su derechoZ% En la reivindicatoria, una parte
es actora y otra demandada, pesando nteramente la cara de la prueba en la primera%
2) En la accin de deslinde, de con0ormidad al art% 2>EE Zno siendo posible designar los l-mites de
los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesin, la parte dudosa de los terrenos ser/ dividida
entre los colindantes, seg4n el 6ue5 lo considera convenienteZ% En la reivindicacin el jue, carece de esta
0acultad, pues aqu rien los principios relativos a la cara de la prueba, y si no hay demostracin
concluyente por parte del actor, la reivindicacin es recha,ada%
5) Aientras que la 0inalidad de la reivindicacin es obtener la restitucin de la parte del terreno
sobre el que se alea propiedad y que se encuentra posedo por otro" la de la accin de deslinde es la
investiacin y demarcacin de esos lmites, que se encuentran con0undidos%
7a accin compete Za los que tengan derechos reales sobre el terreno contra el propietario del
fundo contiguoZ #art% 2><=)% Estn leitimados activamente para promover la accin el titular del dominio,
del condominio, el usu0ructuario, el usuario, el habitador y el acreedor anticresista% +ara que la sentencia
0uera oponible al propietario, cuando la accin es intentada por los titulares de derechos reales de dis0rute
o aranta sobre la cosa ajena, el demandado podra e-iir que se le diera intervencin a aqu$l%
1e!n Aariani 'e ?idal, tambi$n podra ejercerla el acreedor hipotecario y el titular de una
servidumbre activa, por cuanto es evidente su inter$s en deslindar el 0undo sobre el que se asienta su
derecho" es claro que con la salvedad hecha arriba en cuanto a la posibilidad de e-iir la comparencia del
propietario%
- D!#%+*-! Eu-+$+&% 3 !H1"&Eu-+$+&%- El deslinde puede hacerse e-trajudicialmente o judicialmente%
+ara el supuesto de deslinde e-trajudicial dispone el art% 2>E5: ZEl deslinde de los terrenos puede
hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura p4blica. :a6o, otra forma
ser/ de ning4n valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a
formarlo deben presentarse al 6ue5 para su aprobacin" y si fuese aprobado, la escritura otorgada por
personas capaces y la mensura practicada, servir/n en adelante como t-tulo de propiedad, siempre que
no se causare per6uicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede 4nicamente ser atacado por las causas
que permiten volver sobre una convencin%Z
7a escritura p!blica es e-iida ad solemnitatem, dado que la norma establece e-presamente que Zbajo
otra 0orma ser de nin!n valorZ%
4especto del deslinde judicial dice el art% 2>E<: ZEl deslinde 6udicial se har/ por agrimensor y la
tramitacin del 6uicio, ser/ la que prescriban las leyes de procedimiento%Z
*5*
- P"u!7&- 7a cara de la prueba recae sobre ambas partes, y puede consistir en sus ttulos de propiedad,
vestiios antiuos de desinacin de lmites y aun la procesin% Cna norma especial es la del art% 2>E*:
Z&a posesin de buena fe de mayor parte de terrenos que la que e2presan los t-tulos, no aprovecha al
que la ha tenido%Z En armona con el art% <F** esta disposicin, si bien no muy claramente, est
aludiendo a la prescripcin adquisitiva corta, es decir, que aunque la posesin sea de buena 0e, como lo
es por mayor e-tensin que la que sure de los ttulos, es una posesin que ms all de dicha e-tensin
reposa no en un ttulo verdadero, sino en uno putativo -art% 25E> Cd% Civ%-: no se da, pues, el requisito
del justo ttulo e-iido para que la adquisicin por prescripcin se produ,ca a los die, a/os -art% 5===-% En
cambio, s podra juar la prescripcin veintea/al, relada por los arts% <F*E y <F*H%
- G&#1.#- Con0orme al art% 2>E2: Z&os gastos en me6oras de la l-nea separativa son comunes a los
colindantes, pero cuando la demarcacin fuese precedida por investigacin de l-mites, los gastos del
deslinde se repartir/n proporcionalmente entre ellos, seg4n la e2tensin del terreno de cada uno%Z
- E4!$1.#- E0ectuado el deslinde, ya sea judicial o e-trajudicialmente, la sentencia dictada en el primer
caso o la escritura otorada por personas capaces y la mensura practicada, homoloadas por jue,
competente, servirn en adelante como ttulo de propiedad, siempre que no cause perjuicio a tercero -art%
2>E5 Cd% Civ%- vale decir, que ser parte interante, accesoria o complementaria del ttulo de dominio de
cada uno de los colindantes%
CONDOMINIO DE MUROS( CERCOS Y FOSOS- 'enominaremos paredes o muros linderos o
separativos a aquellos que se encuentran edi0icados en el lmite de dos 0undos contiuos pertenecientes
a distintos propietarios%
B. L.# u".# -!#-! !% 0u*1. -! 2+#1& 46#+$.- 7os muros separativos pueden edi0icarse de tres 0ormas
distintas que dan orien al muro encaballado, al muro contiuo y a la pared que nosotros llamaremos
Zpr-imaZ%
a) Auro encaballado- 1u eje coincide con la lnea separativa de las heredades, por lo que el muro
vendra a quedar asentado parte en terreno de uno de los vecinos y parte en terreno del otro% 1e los
denomina Zmuros encaballadosZ pues van Za caballoZ de la lnea limitativa de los dos inmuebles%
b) Auro contiuo- Cno de sus e-tremos toca dicho lmite separativo entre los 0undos, pero la
pared se asienta nteramente en terreno de uno solo de los vecinos%

c) +ared Zpr-imaZ- Edi0icada nteramente en terreno de uno de los vecinos, pero sin que linde
inmediatamente con la lnea separativa de las heredades% A 0in de darles un cali0icativo, podramos
denominarlos Zmuros o paredes pr-imasZ%
1i el espacio dejado por el vecino entre la pared y el lmite 0uera insini0icante, a tal punto que
careciera de utilidad aluna para el propietario del 0undo donde est edi0icada, podra e-iirse la cesin
de la pared y, naturalmente, la del terreno que queda entre la lnea separativa de los dos inmuebles y el
muro, aplicando analicamente el principio establecido para los muros contiuos%
>. L.# u".# -!#-! !% 0u*1. -! 2+#1& Eu"6-+$.- Aqu nos encontramos con la pared privativa, la
medianera y la pared de cerco o de encerramiento 0or,oso%
a) +ared privativa- Es la que pertenece en propiedad e-clusiva al vecino que la ha construido%
1iendo de propiedad e-clusiva de uno de los vecinos, el otro lindero que desee apoyar o utili,ar el muro,
debe adquirir Zla medianeraZ, esto es hacerse condmino del mismo% 'e lo contrario, y a ra, de la
utili,acin de la pared, su due/o puede e-iir esa adquisicin o intentar acciones posesorias o reales que
corresponden al poseedor yKo propietario desposedos% 7a 0acultad de adquirir la medianera corresponde
al lindero en virtud del art% 2>5H, aun cuando no justi0ique, ni siquiera aleue, que le es necesaria para el
apoyo, teniendo en cuenta la eneralidad de sus t$rminos%
b) +ared medianera, com!n o en condominio- El art% 2>*> Cd% Civ% dispone: ZKn muro es
medianero y com4n de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en
el l-mite separativo de las dos heredades%Z 7a de0inicin est casi literalmente tomada de +othier aunque
*52
se ha omitido la seunda parte, que se re0iere al supuesto ms com!n, y que menta los otros medios de
adquisicin de la medianera%
1e!n +othier, un muro es medianero y com!n cuando los vecinos lo han hecho construir a
comunidad de astos sobre los e-tremos de sus heredades respectivas" o cuando uno de los vecinos lo
ha hecho construir a su costa sobre el lmite de su heredad y el otro vecino adquiere de $l la comunidad%
+ara +othier, muro medianero sera el $nero, equivalente a lo que nosotros denominamos pared
separativa o lindera, y muro com!n la especie, aplicndose tal denominacin a aquellas paredes
construidas a comunidad de astos o construidas por uno solo de los vecinos, si el otro abonare despu$s
la parte que le corresponde%
:aturalmente que el condominio sobre el muro se e-tiende tambi$n al terreno sobre el cual est
$ste asentado, ya que pared y terreno 0orman un todo inescindible% El art% *E=> determina: ZKn muro
pertenecer/ en condominio a los propietarios de heredades contiguas, cuando se hubiere levantado en el
l-mite separativo, asent/ndolo sobre terreno de ambas. El muro ser/ medianero si fuere construido a
gastos comunes por los dos propietarios vecinos, o cuando hecho a costa de uno de ellos, el otro
abonare la mitad de su valor. Ser/ totalmente medianero, siempre que esa comunidad de gastos
corresponda a toda la e2tensin y altura, comprendidos los cimientos%Z
c) +ared de cerco o de encerramiento 0or,oso" cerca, tambi$n llamada a veces pared divisoria-
Con0orme al art 2E*H Cd% Civ%: ZEl propietario tiene la facultad de e2cluir a terceros del uso o goce o
disposicin de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes...
Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, su6et/ndose a los reglamentos policiales%Z
Esta 0acultad de encerrarse de que o,an los propietarios se convierte en obliacin en los Zpueblos y
sus arrabalesZ, para la campa/a rien los arts 2><2 y 2><<% En aquellos sitios, debido a la alomeracin
de habitantes, hay no solamente un inter$s particular, si no tambi$n un inter$s p!blico en el cerramiento
de las heredades%
El art 2>2H dice: ZTodo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y
conservacin de paredes de tres metros de altura y * pulgadas de espesor, para cerramiento y divisin
de sus heredades contiguas, que est/n situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales%Z El
requerido, sin embaro, puede liberarse haciendo uso de la 0acultad concedida por el art% 2>2>, que le
permite ceder Zla mitad del terreno sobre que la pared debe asentarse y renunciando a la medianer-aZ%
9 a tanto llea el inter$s del leislador en el cerramiento, que otora a quien edi0ica primero en
los sitios mencionados, en un luar a!n no cerrado entre paredes, el derecho de asentar la mitad de la
pared que construya en el terreno del vecino, respetando las medidas que indica en el art% 2>2E%
Auro de cerramiento, pared de cerco, cerca o pared divisoria #esta !ltima denominacin -un tanto
equvoca- la utili,an los arts% 2>2>, 2>2= y 2>5H) sera entonces aqu$lla edi0icada en los pueblos o sus
arrabales, de piedra o de ladrillo, hasta la altura de 5 metros y su espesor interno no e-cediendo de *G
puladas% +or su parte, y en relacin a la altura de las paredes de cerco, determina el art% 2>2= Cd% Civ%:
Z&as paredes divisorias deben levantarse a la altura designada en cada municipalidad" si no hubiere
designacin determinada, la altura ser/ de $ metros%Z
Este muro, con0orme lo e-puesto, puede ser edi0icado:
a) +or uno solo de los vecinos ZencaballndoloZ en la lnea separativa de las heredades contiuas
-art% 2>2E% En este caso, para liberarse del deber de reembolso de los astos de construccin el vecino
no requerido previamente, pero en cuyo terreno se asienta la mitad de la pared puede, cediendo el
terreno y renunciando a la medianera, liberarse de la contribucin, por aplicacin analica del art% 2>2>
#conc% arts% 2>25 y 2>2< Cd% Civ%) siempre y cuando, naturalmente, no se haya servido de la pared
mediante el apoyo de aluna construccin%
b) +or uno solo de los vecinos, a su costa y en su terreno" es decir que aqu se tratara de una
pared contiua, supuesto contemplado por los arts% 2>2G y 2>5H%
c) +uede tambi$n quien se dispone a construirlo requerir al vecino para que contribuya a su0raar
la mitad del terreno sobre el cual la pared va a asentarse% Este est obliado a reali,ar tal contribucin,
de la que !nicamente puede liberarse cediendo la mitad del terreno sobre el cual la pared va a edi0icarse
y renunciando a la medianera #arts% 2>2H y 2>2> Cd% Civ%)%
R)GIMEN DE DOMINIO DE LOS MUROS- 'ebemos 0ormularnos tres preuntas 0undamentales:
*) NEn qu$ momento nace el condominio de la paredO
*55
2) N'esde cundo es e-iible la obliacin de contribuir con la mitad de los astos de
construccin del muro y, eventualmente, paar la mitad del terreno sobre el que se asientaO En otras
palabras Ndesde cundo hay actio nata que har correr el t$rmino de prescripcinO"
5) NLu$ tipo de prescripcin -adquisitiva o liberatoria- juea en esta materiaO
B. Mu". $.*1+5u.- +or estar $ste nteramente asentado en el terreno del vecino que lo construy, es de
su propiedad e-clusiva, se!n sure de los arts% 2E2F, 25*E, nota al 2E*< y lo dispuesto por el art% 2H*<
Cd% Civ%, en cuanto suprime el derecho de super0icie% Estaramos, entonces, en presencia de lo que
hemos cali0icado como muro privativo% Esta situacin aparece reida por los arts% 2>2G y 2>5H%
El art 2>5H leisla sobre la 0acultad de adquirir el condominio, o sea la medianera, que
corresponde al vecino cuyo terreno linda inmediatamente con la pared -de all resulta que se est
re0iriendo la disposicin a la pared (contiua)- estableciendo qu$ es lo que debe abonarse% Al determinar
que debe paarse no solo es la pared, sino tambi$n Zla mitad del suelo sobre el que se ha asentadoZ, la
norma vuelve a denotar que est leislando relativamente a los muros contiuos%
7a 0acultad otorada por el art% 2>5H es imprescriptible e implica para el due/o e-clusivo de la
pared y terreno la obliacin correlativa de hacerle partcipe en el condominio% 1e tratara, pues, de un
supuesto de venta 0or,osa, aunque no se encuentre e-presamente enumerado en el art% *52< Cd% Civ%
'el art% 2>5H Cd% Civ% resulta tambi$n el carcter de muro privativo, ya que all se contempla la
posibilidad del vecino de Zadquirir la medianer-aZ, es lo mismo que decir Zadquirir el condominioZ de
donde se deduce 0cilmente que tal condominio no e-iste%
1inteti,ando: con0orme al 2>5H Cd% Civ%, si el muro es contiuo, es privativo, o sea de propiedad
e-clusiva del que lo edi0ic en su terreno y a su costa% 9 el condominio nacera cuando el otro lindero,
haciendo uso del derecho que all se le otora, paa la porcin del muro y del terreno correspondiente,
per0eccionndose as la compraventa 0or,osa que dara orien a la medianera%
7a 0acultad de adquirir el dominio, Npuede trans0ormarse en una obliacinO 7o resuelve el art%
2>2G, estableciendo que ese momento es Zcuando el vecino quiera servirse de la pared divisoriaZ% Lue se
trata de pared contiua, sure sin ninuna duda del perodo de la norma que re,a Zen su terreno y a su
costaZ% 9 la misma disposicin determina que la obliacin de reembolso nacer, dando as el derecho a
e-iirlo Zen el caso de que el vecino quiera servirse de la paredZ%
1e ha sostenido que si la pared contiua es de cerramiento 0or,oso, el vecino se sirve, o con
mayor propiedad Zla pared sirve al vecinoZ desde el momento de su construccin, puesto que es utili,ada
desde ese instante para encerrar la heredad, en los luares en que, precisamente, se impone a los
vecinos tal obliacin% 7a accin para reclamar el reembolso nacera, pues, para esta tesitura
#licamente que en relacin al muro de encerramiento, o sea hasta los 5 metros de altura) en el
momento de la construccin del muro, cuando $ste sirve al vecino para encerrar el inmueble% Esta
postura ha sido abandonada%
Actualmente impera la que sostiene que el vecino se sirve de la pared slo cuando la utili,a para
al!n 0in espec0ico, v%% apoyo de edi0icio, tirantes, instalacin de ca/eras, etc% +ara Aariani 'e ?idal,
esta postura es la !nica que puede sostenerse porque:
*) El artculo dice Zel vecino quiera servirseZ, lo que implica un acto positivo de su parte
-utili,acin espec0ica- y no la actitud pasiva de que el muro le sirva para encerrarse simplemente% +or lo
dems, si as no 0uera, esta norma carecera de sentido, puesto que quien hubiera construido en su
terreno y a su costa un muro de cerramiento, en los luares donde e-iste la obliacin de encerrarse,
podra reclamar de inmediato su valor y el del terreno sin necesidad de ninuna disposicin e-presa al
respecto, y justamente el principio contrario es el que se desprende de la norma%
2) En el caso en que el vecino quiera servirse de la pared divisoria%
1inteti,ando: la obliacin de contribuir al reembolso de la parte pertinente del valor de pared y
terreno nace desde el momento en que el lindero utili,a espec0icamente la pared y, en consecuencia,
desde ese momento hay derecho por parte del due/o del muro y terreno al reclamo pertinente actio nata%
- +rescripcin- A la adquisicin de la medianera -condominio- de la pared contiua, que es
privativa, resultan de aplicacin tanto la prescripcin adquisitiva como la liberatoria% En e0ecto: una ve,
reali,ado el apoyo, la utili,acin espec0ica por el vecino, empe,ara a correr la prescripcin adquisitiva
del derecho de condominio respecto de la parte del muro e0ectivamente utili,ada% +ero a partir del apoyo,
no solamente empe,ara a correr la prescripcin adquisitiva, sino tambi$n la liberatoria, con respecto al
cr$dito por reembolso, que con0orme al art% 2>2G tiene el vecino que construy la pared Zen su terreno y a
su costaZ%
*5<
1i antes de cumplirse los *F a/os -art% <F25 Cd% Civ%- el lindero cara nuevamente sobre la
pared, o merced al apoyo primitivo, como no es condmino del muro, el due/o de $ste podra ejercer las
acciones reales y posesorias en de0ensa de su propiedad e-clusiva mas ellas trope,aran con la 0acultad
de adquirir la medianera consarada por el art% 2>5H Cd% Civ%" entonces, parecera que estas acciones
reales yKo posesorias, ante lo dispuesto por el art% 2>5H debern trans0ormarse en una accin de
reembolso es decir, simplemente, en una accin personal%
1uponamos ahora que desde el apoyo primitivo ya se han cumplido los *F a/os necesarios para
que prescriba la accin de reembolso, que es una accin personal y que, en consecuencia, se encuentra,
a 0alta de otro pla,o e-preso, comprendida en el t$rmino eneral del art% <F25%
NEsta prescripcin liberatoria har adquirir el condominio Rmedianera-, o ser menester que se
cumpla todava el t$rmino de la prescripcin adquisitivaO 1e llea a la conclusin de que la prescripcin
adquisitiva no juea nunca en esta materia, pues el condominio se habra adquirido siempre - salvo el
caso de la usucapin corta que todos coinciden en se/alar como muy raro de darse en la prctica- antes
de que tuviera tiempo de cumplirse la usucapin lara, ya que si esta se tuviera en cuenta quiere decir
que, si bien el due/o de la pared habra perdido la accin personal de reembolso por la prescripcin
e-tintiva, como conservara todava el dominio e-clusivo de la pared, tendra las acciones reales y
posesorias que se otoran en de0ensa de la propiedad y, en consecuencia, podra hacer cesar la
utili,acin del muro por parte del lindero" pero aqu nos encontraramos 0rente a la 0acultad
-imprescriptible- del art% 2>5H Cd% Civ%" todo lo cual y en buen romance sini0ica que si quiere persistir en
la utili,acin de la pared, el lindero tendr que paar lo que le corresponda a 0in de adquirir el condominio,
lo que, tambi$n hablando claramente, dara orien a la curiosa situacin de un cr$dito que subsiste como
e-iible -aunque por va indirecta- a!n despu$s de operada a su respecto la prescripcin liberatoria%
9 esto ra,onamiento sera aplicable a los muros no solamente en el caso de que lo 0ueran de
cerramiento, sino aun por encima de la altura de los 5 metros, puesto que el art% 2>5H se re0iere a
cualquier clase de muro: el prra0o 0inal del artculo nos re0irma en dicha posicin, respecto siempre de la
parte e0ectivamente utili,ada por el colindante%
>. R!:u!"++!*1. 0"!2+. & %& $.*#1"u$$+,*- Este es el caso de quien va a construir el muro de
cerramiento 0or,oso y requiere previamente al vecino la contribucin correspondiente para la construccin
y el terreno #art% 2>2H Cd% Civil)% En este supuesto 0cilmente se colie que desde ese momento nace la
obliacin de contribuir, de la que !nicamente puede liberarse el requerido por el abandono, estatuido por
el art% 2>2> y que, una ve, construida la pared, en el lmite separativo de las 0incas, a comunidad de
astos, desde ese momento nacer el condominio o la medianera sobre dicho muro #art% 2>*>)%
Ese abandono de la medianera implica abandono de la pared propiamente dicha, de los
cimientos y del terreno respectivo -tales los inredientes de la medianera-, de manera que si lueo se
quiere o se debe readquirir la medianera #habr obliacin de adquirirla, por ejemplo, si se cara sobre la
pared) deber abonarse pared, cimientos y terreno correspondientes: art% 2>5=, Cdio Civil%
?. P&"!- -! $!"$. !*$&7&%%&-&- El art% 2%>2E dispone: (El que en los pueblos o en sus arrabales edifica
primero en un lugar aun no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya
sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros,
y su espesor entero no e2ceda de dieciocho pulgadas%)
Este supuesto es el que ms pol$mica ha desatado% 7as preuntas 0undamentales a responder
son: N'esde cundo nace el derecho de condominio sobre el muroO N'esde cundo nace el derecho a
reclamar el reembolso del valor de la paredO #el terreno est 0uera de reclamo pues, por hiptesis, la
pared se ha asentado por mitades en terreno de ambos linderos: art% 2>2E)% ;eniendo en cuenta la
respuesta a estos interroantes, Nqu$ tipo de prescripcin juea en la materia: la adquisitiva, la
liberatoria, o ambasO 'iversas teoras se han sostenido a 0in de dar solucin a estos problemas%
;esis de ;obal% 1e!n esta tesis, el muro pertenece en condominio a los vecinos en el supuesto
en que se edi0icara encaballado de con0ormidad al art% 2>2E Cd% Civ%, y respecto de la pared de cerco
desde el momento en que se lo levanta, por aplicacin de los principios que obiernan la accesin #arts%
255*, 2E2F, 2E>< y 2EG> Cd% Civ%) y teniendo en cuenta que nuestro Cdio prohbe el derecho de
super0icie #art% 2H*<)% 1iendo, en consecuencia el condominio Z0uncional e inmediatoZ y sirviendo,
con0orme a su destino de cerca, de pared de cerramiento, ni bien se lo levanta, al uso com!n de ambas
heredades, slo restara a 0avor del que construy el muro nteramente a su costa pero asentndolo en
el lmite separativo de las 0incas #art% 2>2E) un derecho de cr$dito, que es el derecho a reembolsarse los
astos relativos a la mitad del muro Rlato sensu- que, naturalmente, tambi$n nacera con la construccin
de la pared%
*5E
Este derecho de cr$dito -siempre respecto de la pared de encerramiento, es decir, hasta los 5
metros de altura- prescribe, como toda obliacin que no tena otro t$rmino se/alado, a los *F a/os -art%
<F25- que empe,aran a contarse desde la construccin del muro% :o juara aqu la prescripcin
adquisitiva%
'esde el dominio de la construccin encaballado, el muro ZsirveZ a las 0incas que separa como
pared de encerramiento, y permite al lindero que no contribuy al pao, dar cumplimiento, precisamente,
a la obliacin de encerrarse por el art% 2>2H% Este artculo se aplica tanto a las paredes a construir como
a las ya construidas, puesto que tanto da que el requerimiento contemplado por el art% 2>2H sea anterior o
posterior a la construccin, ya que con0iurara una rave lesin a la obliacin de cerramiento impuesta
por el 2>2H, el hecho de que 0uera Zsuficiente que uno de los vecinos se hubiere adelantado a cumplir
con su deber legal, para que por ello quedara privado del derecho a e2igir la contribucin al cerramiento
for5osoZ%
El art% 2>2G -que hace nacer el derecho a reclamo desde que el vecino apoya sobre la pared- y
su doctrina interpretativa, no resultaran aplicables a la situacin del muro encaballado, puesto que la
citada norma leal rela el supuesto de muro contiuo, como se desprende de las 0uentes de la misma y
de sus propias palabras -Zen su terreno y a su costaZ y habla del Zreembolso de la mitad de su valor #del
muro) y del terrenoZ% +or el contrario, ninuna prescripcin limitativa como la del art% 2>2G, para las
paredes contiuas, contienen los arts% 2>2E y 2>2H, que precisamente leislan sobre los muros
encaballados%
En este !ltimo aspecto, es decir, desde cundo nace el derecho a reembolso, debe tenerse en
cuenta que la 0uente del art% 2>2E ha sido el art% H>* del Cdio de 7uisiana, cuya !ltima parte que deca
que quien construye primero Zno puede obligar al vecino a contribuir a los gastos de su construccinZ, ha
sido suprimida por ?$le,, lo que indica a todas luces que, a di0erencia del modelo, en nuestro sistema hay
derecho al reclamo desde la construccin" mucho ms si leemos el art% H>2 del Cd% de 7uisiana, que
tampoco ha sido reproducido por nuestro Codi0icador% 'icha norma establece: ZSi el vecino contribuye
por mitades a la edificacin de la pared, tiene entonces la medianer-a%Z
;esis de 1pota% +ara Alberto 6% 1pota el derecho con0erido por el art% 2>2E con0iurara una
restriccin al dominio -que debera haber sido incluida en el ttulo relativo a las Zrestricciones y lmites al
dominioZ% 'e modo tal que, aun edi0icado en parte sobre terreno ajeno, el muro es de propiedad e-clusiva
del vecino que lo levant a su sola costa" aqu nuestro Cdio se ha apartado del principio romanista de
la accesin%
Ahora bien, a pesar de que el muro es de su propiedad e-clusiva desde el momento de su
construccin desempe/a para el otro vecino las 0unciones de cerca -dndose as cumplimiento a la
obliacin de encerramiento consarada por el art% 2>2H- el vecino due/o de la pared tiene una
pretensin accionable para reclamar el reembolso de la mitad de su precio, precisamente a partir de la
construccin, porque el art% 2>2H relativo a la obliacin de contribuir con terreno y parte del precio para
la construccin de muros de cerramiento, se aplica tanto si se trata de una pared a construirse, como ya
construida%
El condominio nacera reci$n cuando el vecino paara el precio pertinente, o cuando prescribiera
la obliacin personal de paar ese precio, prescripcin que es la com!n a todo derecho creditorio -art%
<F25 Cd% Civ%- y que comien,a a contarse desde que hay actio nata, como acabamos de rese/arlo,
desde el momento de la construccin de la pared%
;esis de 1alvat% 1e!n 1alvat la pared, aun edi0icada encaballada, es de propiedad e-clusiva del
vecino que la construy, el que reci$n podr e-iir del lindero el reembolso de los astos de construccin
cuando $ste utilice espec0icamente la pared -y no por el slo hecho de servir de ZcercaZ o Zpared de
encerramientoZ- ya que considera aplicable a esta situacin lo dispuesto por el art% 2>2G, por ra,ones de
analoa%
;esis de 7a0aille% 7a0aille opina que al construirse la pared haciendo uso del derecho acordado
por el art% 2>2E se produce una e-propiacin del terreno del vecino a 0avor del constructor, quien queda
as due/o e-clusivo no slo del muro, sino tambi$n del terreno sobre el que $ste se asienta Zmientras el
requerido no paa el importe de la construccin, si no optare por renunciar a la medianeraZ, todo ello
0luyendo de lo dispuesto por el Cd% Civ%, arts% 2>2E y 2>2HK2>%
:o resulta claro en este autor, por qu$ si se produce la e-propiacin del terreno a 0avor del
constructor, lueo s el otro vecino quiere adquirir la medianera debe slo paar el valor de la pared y no
del terreno tambi$n% ;ampoco resuelve claramente el problema de cundo se hace e-iible la obliacin
*5H
de reembolso, aunque parece desprenderse de alunos de sus prra0os que es desde la construccin de
la pared%
7a prescripcin liberatoria de dicha obliacin no hara propiamente adquirir el condominio del
muro, pero ese Zresultado se alcan,a de modo indirectoZ%
+lenario- 7a mayora consider, siuiendo los arumentos esrimidos en su momento por ;obal,
que cundo en caso de muro encaballado, el condominio, respecto de la altura que deben tener las
paredes de cerco -5 metros- es 0uncional e inmediato, o sea que nace con la construccin%
7a pared edi0icada encaballada 0acilita por parte del que no construy ni 0ue requerido
previamente para ello, el cumplimiento de la obliacin de encerramiento prescripta por el art% 2>2H Cd%
Civ%, es desde el momento en que se levanta la pared que $sta ZsirveZ al vecino, le sirve como pared de
cerco, a la construccin de la cual est obliado y aunque no haya e-istido el requerimiento previo,
autori,ado -pero no impuesta- por el mismo art% 2>2H%
1iendo el condominio inmediato y naciendo desde la construccin el cr$dito relativo al reembolso
de la pared de cerramiento -el cr$dito es lo !nico que le resta al constructor- si este cr$dito prescribe por
aplicacin del art% <F25 Cd% Civ%, quedara por ver qu$ sucede si lueo el vecino que no pa, pero que
se liber de la obliacin de paar por la prescripcin, apoya sobre el muro, es decir, que no lo utili,a ya
como simple pared de encerramiento, sino como pared de cara o apoyo%
N:ace entonces, a partir del apoyo, una nueva obliacin, ahora la de abonar la pared como
Zpared de caraZ o de ZapoyoZO +ara la mayora, evidentemente, no, pues, adquirido el condominio por la
construccin, este derecho les otora a los comuneros el derecho de servirse de la pared para todos los
usos a que ella est destinada, se!n su naturale,a -art% 2>5H Cd% Civ%- y Zcada uno de los condminos
puede arrimar toda clase de construcciones a la pared medianeraZ -art% 2>5* Cd% Civ%- sin que tal arrimo
haa renacer el cr$dito por reembolso, que est de0initivamente muerto a ra, de la prescripcin
+or encima de los tres metros, el cr$dito -y, en consecuencia, el arranque de la prescripcin
liberatoria- aparecera reci$n desde el apoyo%
El doctor 1nche, de &ustamante -de la minora- opin que la construccin de la pared
encaballada es una mera 0acultad a 0avor del sujeto del derecho, que depende de su iniciativa personal y
que es incapa, de enendrar per se ninuna prescripcin liberatoria a 0avor de tercero% En consecuencia,
reci$n cuando el vecino cara o apoya sobre la pared, nace el derecho a reembolso y comien,a a correr
la prescripcin liberatoria de dicha obliacin% +ero como la prescripcin liberatoria es inidnea para
hacer adquirir un derecho real, el muro, aun prescripta la obliacin de reembolso de la pared de cerco,
permanecer de propiedad e-clusiva del que lo construy encaballado, hasta que se paue el precio
correspondiente, o hasta que se cumpla la prescripcin adquisitiva, cuya 0echa de arranque es,
precisamente, la del apoyo% +ero la 0echa de apoyo marcar tambi$n el arranque de la prescripcin-
liberatoria de la obliacin de reembolso% Cna ve, producido $ste, como se conserva la propiedad
e-clusiva, si el vecino cara sobre la pared, su due/o tendr las pertinentes acciones -posesorias y de
dominio- que la ley otora a todo propietario en de0ensa de su propiedad%
ARTCULO 4G>> DEL CDIGO CIVIL- El art% <F22 Cd% Civ% dispone: Z&a prescripcin operada con
relacin a la obligacin establecida en el art. #)#( puede ser invocada para e2imirse de abonar la
medianer-a en el supuesto del art. #)$(, hasta la altura del muro de cerramiento for5oso%Z Es evidente
que el artculo ha querido incorporar a la ley la resolucin plenaria de la Cmara Civil%
7a solucin del nuevo art% <F22 Cd% Civ lo es al problema que constituy el thema decidendi del
plenario civil, a pesar de que, en luar de transcribir directamente la solucin del mismo, se hace
re0erencia a dos artculos del captulo de Zcondominio de muros, cercos y 0ososZ, que con0unden un poco
la cuestin% En e0ecto, el art% 2>5H Cd% Civ% se re0iere al caso de las paredes contiuas, por lo que podra
creerse que la actual norma del art% <F22 se aplica a tales muros%
1in embaro, pensamos que el art% <F22, tal como est concebido, debe entenderse as: la
prescripcin operada con relacin a la obliacin establecida en el art% 2>2H #es decir, con relacin a la
obliacin de contribuir en los luares de cerramiento 0or,oso a la construccin de muros de cerramiento,
con las caractersticas determinadas en el mismo artculo)% El art% 2>2H se aplica tanto en el caso de que
el muro no est$ construido como en el supuesto de que ya est$ levantado encaballado% El art% 2>2H no
rie la situacin de los muros contiuos, que tiene su leislacin espec0ica en el art% 2>2G% +uede ser
invocada para e-imirse de abonar la medianera en el supuesto de art% 2>5H #o sea cuando se utilice
e0ectivamente la pared, no ya como simple cerca, sino como pared de apoyo, carndose sobre ella)%
*5>
El art% 2>5H, si bien se re0iere a una 0acultad y no a una obliacin, contempla el caso de pared
utili,ada e0ectivamente, se!n se deduce de su 0rase Zalcance a tener la 0inca de su propiedadZ de donde
puede concluirse que el actual art% <F22 Cd%Civ se re0iere a la situacin de utili,acin de la pared que
comen, siendo simplemente de encerramiento como pared de cara o apoyo%
Dasta la altura del muro de cerramiento 0or,oso #este !ltimo prra0o se debe a que la prescripcin
slo se habra operado con relacin a la pared de cerco -hasta los 5 metros de altura- y no por encima,
porque por encima de dicha altura, el derecho a cobrar reci$n nacera en el momento del apoyo, aqu s
por aplicacin analica del art% 2>2G Cd% Civ%, ya que respecto de ella no cabra 0ormular el arumento
de que antes del apoyo ha servido como cerca)%
A primera vista, podra pensarse que, al mencionar al art% 2>5H, el nuevo art% <F22 estara
mentando a las paredes contiuas, haciendo aplicacin respecto de ellas, tambi$n de la distincin entre
pared de encerramiento y pared de cara o apoyo%
Es decir, que parecera haberse incorporado a la ley el principio se!n el cual en caso de
paredes contiuas, el derecho al cobro como pared de cerco nace desde la construccin, y en el caso de
apoyo posterior a la prescripcin de la accin de reembolso, tal prescripcin podra alearse para
liberarse de abonar la medianera, siempre hasta los 5 metros, es decir, hasta la altura de las paredes de
cerramiento%
Ahora bien, el art% 2>2G Cd% Civ% no ha sido deroado, es decir, que contin!a viente y debe
armoni,arse con todas las dems normas del Cdio, aun las re0ormadas posteriormente, ya que todas
ellas interan un solo cuerpo, como es el Cdio Civil%
7a interpretacin respecto de las paredes de cerco edi0icadas como contiuas se!n la cual $stas
ZservanZ a los e0ectos de hacer viable la accin de reembolso prescripta por el art% 2>2G desde la
construccin, ha sido totalmente abandonada por la jurisprudencia y la doctrina, y 0rancamente, no
creemos que la cuestin haya querido ser resucitada por la 4e0orma% 1ostenemos que no habra
distincin aluna que hacer respecto de la pared contiua, en las condiciones del art% 2>2G, entre Zla
pared de cercoZ y Zpared de apoyoZ, pues naciendo el derecho a reembolso reci$n desde la utili,acin
espec0ica, no cabra con respecto a estas paredes el problema que se present en torno a las
encaballadas, y que solucion, precisamente, el plenario Z6aero de 1imonettiZ% +ero lo que nos re0irma
ms en nuestra posicin, es el hecho de que el art% 2>2H se re0iere a las paredes #a construirse o
construidas) encaballadas y no contiuas, por lo que la re0erencia al art% 2>5H que contiene el nuevo
<F22, slo tiene, a nuestro juicio, por objeto, denotar la utili,acin del muro como pared de cara%
PAGO DEL PRECIO DE LA PARED- 'ice el art% 2>5H, Cdio Civil, que el adquirente de la medianera
debe abonar la mitad del valor de la pared Zcomo est1 construidaZ% En consecuencia, no puede rehusar el
pao de los revoques e-teriores, capas de aislamiento, etc%, a!n si han sido empleados materiales
costosos o de cierta calidad% 'ebe ser hecha la salvedad de las pinturas y ornatos e-traordinarios de la
pared del lado del adquirente, pues no se trata de elementos interativos de la estructura constructiva de
la pared sino de simples elementos de tipo decorativo, cuyo valor no debe abonar el adquirente, ya que la
directiva de la ley -Zcomo est$ construidaZ la pared- no puede constituir una rela absoluta y sin
e-cepciones que condu,ca a imponer al adquirente una e-orbitante obliacin que e-ceda las 0inalidades
de la ley%
Cimientos: 'ebe abonar el adquirente los cimientos correspondientes a la porcin de pared que
adquiera y que sean necesarios para sostenerla, no as los de mayor entidad que haya demandado la
construccin de stanos y otras obras especiales por quien la levant%
;erreno: Luien pretenda hacerse condmino del muro deber en alunas oportunidades paar
tambi$n la mitad de la porcin de terreno correspondiente a la parte que adquiera% 'eber hacerlo en el
supuesto de tratarse de pared contiua #art% 2>5H, Cdio Civil) o en las hiptesis en que se haya hecho
abandono de la medianera #art% 2>2>, Cdio Civil) y se la quisiera o debiera lueo readquirir #ar% art%
2>5=, Cdio Civil)" pero no se debe paar el terreno si se traa de muro encaballado, por motivos obvios
#la pared se asienta en parte sobre terreno propio del obliado al pao de la medianera)%
;erreno ajeno: Luien construy totalmente sobre el terreno del vecino una pared de cerco no
puede reclamar de su colindante la contribucin al cerramiento 0or,oso, ya que este muro accede al suelo
que pertenece a este !ltimo" ello sin perjuicio de los derechos que puedan corresponder a aqu$l como
edi0icador en terreno ajeno%
7a 4e0orma, con el areado 0ormulado al art% 2>5H, alo mejor la situacin: debe considerarse
el valor al tiempo de la demanda o de la constitucin en mora% 1i la constitucin en mora e-trajudicial ha
*5G
sido anterior a la demanda, debe prevalecer aqu$lla sobre $sta, cuando media un lapso prolonado entre
ambas, porque habra mani0iesta neliencia culpable del actor, cuyos e0ectos no debe soportar el
deudor%
El areado del art% 2>5H Cd% 6iv%, se!n lo ha decidido jurisprudencia uni0orme, es de
aplicacin a las causas pendientes y, por supuesto y a 0ortiori, a pleitos iniciados con posterioridad a la
entrada en viencia de la 4e0orma, aunque se re0ieran a paredes construidas o utili,adas antes de su
sancin%
Ahora bien, esta determinacin del valor hecha a la $poca de la constitucin en mora o demanda,
Ne-cluye el cmputo de la desvalori,acin monetariaO As resultaba de aluno, por no decir de todos los
0allos, que sostenan que no corresponde incrementar el valor del cr$dito oriinado por el valor de la
medianera en 0uncin de la depreciacin monetaria, habida cuenta de la cristali,acin monetaria que
resultara del !ltimo prra0o del nuevo art% 2>5H Cd% Civ% Aunque tmidamente, se 0ue abriendo paso la
concepcin de que esta cristali,acin monetaria no e-iste, o que, aun e-istiendo, no cabe ya distinuir
entre deudas de valor y deudas de dinero -y la de medianera es una deuda de valor- y se declara
procedente el reajuste por desvalori,acin monetaria, desde los momentos indicados en el art% 2>5H in
0ine, hasta la sentencia de0initiva%
Esta es la doctrina sostenida por &orda en el tema: ;eniendo en cuenta el momento econmico
actual y el incontestable y a veces olvidado hecho de que nada aumenta en detrimento del deudor el
tener en cuenta la incidencia del 0actor desvalori,acin monetaria, y el que no computarla s constituira,
en cambio, un injusto bene0icio en 0avor del deudor moroso, no podemos menos que aplaudir esta !ltima
postura% Cabe se/alar que la Cmara :acional de Apelaciones en lo Civil sent como doctrina la
siuiente: Z+ara la 0ijacin del monto de la condena en la accin por cobro de medianera, corresponde
tomar la depreciacin monetaria habida con posterioridad al tiempo que contempla el art% 2>5H Zin 0ineZ
del Cdio CivilZ% El ;ribunal puso as 0in a la discordancia de soluciones que, 0rente al problema,
adoptaban las distintas salas interantes de $l, uni0icando la jurisprudencia en el mbito de la Capital
@ederal%
PRUEBA- 1e!n el art% 2>*> Zun muro es medianero y com4n de los vecinos de las heredades
contiguas, que lo han hecho construir a su costa en el l-mite separativo de las dos heredadesZ%
AA A"1#. >7B@ 3 >7B9- A 0in de 0acilitar la prueba de las circunstancias preindicadas, la ley establece
presunciones -iuris tantum- las cuales estn contenidas en los arts% 2>*G y 2>*= Cd% Civ%, es decir, que
se trata de presunciones leales, que no e-cluyen el jueo de otras comunes, que los jueces pueden
deducir de las circunstancias de cada caso y que deben ser aleadas y probadas por quienes a0irmen la
e-istencia de la medianera%
7a presuncin establecida por el 2>*G se re0iere a las paredes que separan dos edi0icios y podra
volcarse en el siuiente r0ico%
7a ra,n de ser de la presuncin respecto del tramo ZAZ es la que si la pared separa dos edi0icios,
vale decir, que ambos edi0icios se apoyan en esa pared, la utili,an, es lico pensar que la misma est en
condominio" o porque ha sido construida desde el orien a comunidad de astos, o porque si uno solo la
construy a su costa, es probable que cuando el otro la haya querido utili,ar para edi0icar apoyndose en
ella, el primero le haya reclamado la adquisicin de la medianera%
1in embaro, se ha resuelto que la presuncin de medianera establecida en el art% 2>*G no
0unciona si se demuestra que el edi0icio levantado por quien reclama el pao del muro se construy con
anterioridad al del demandado, correspondiente a $ste la prueba de su adquisicin%
4especto del tramo Z&Z tambi$n es natural suponer que quien ha construido a su costa la pared
-ese tramo- haya sido slo el que la necesitaba para su edi0icio, el ms alto%
*5=
1e ha decidido que la presuncin de medianera establecida para las paredes que dividen
edi0icios, as como aquella por la cual se reputa de propiedad e-clusiva la pared que e-ceda la altura del
edi0icio menos elevado, se aplica tambi$n al supuesto de muro prolonado en pro0undidadZ% Aunque el
vocablo [edi0icio[ suiere la idea de obras de alba/ilera es lo su0icientemente amplio como para
comprender toda clase de construcciones, tales como un alpn de ,inc apoyado en parantes de madera%
+uede suceder que el edi0icio de menor altura presente sinuosidades, es decir, que en parte sea
ms elevado que en otros" en ese caso, la presuncin debe seuir esas sinuosidades, puesto que el
due/o del edi0icio ms bajo ra,onablemente slo debi adquirir la medianera de la parte que necesitaba,
es decir, de aquella en la que se apoy%
1e!n el 2>*=: Z&a medianer-a de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen
edificios, y no patios, 6ardines, quintas, etc., aunque 1stos se encuentren cerrados por todos sus lados%Z
7a nota 0unda la solucin de la norma en el hecho de que: F...no es probable que el propietario de un
patio o de un 6ard-n, simplemente obligado a concurrir a la construccin de un muro cualquiera de
cerramiento, haya contribuido a los gastos de levantar una pared que desde su origen estaba destinada a
sostener el edificio%Z ?ale decir que, mientras el artculo se re0iere a un muro que separa dos patios o dos
jardines, o dos quintas contiuas, vale decir, cuando la pared no pertenece a nin!n edi0icio, la nota
contempla la hiptesis de una pared que sirva de separacin a un edi0icio por un lado y a un patio, jardn,
etc%, por el otro%
7a presuncin del 2>*G como sure claramente del 2>*= Cd% Civ%, juea en el !nico caso de que
el muro separe dos edi0icios, pero no cuando hay un edi0icio de un lado y un patio, jardn, etc%, del otro o
cuando el muro separa dos patios, jardines, etc$tera%
N7a presuncin del 2>*G se aplica cualquiera sea la ubicacin el muro que separa dos edi0iciosO,
es decir, juea solo cuando esta encaballado o en la lnea divisoria est encaballado en la lnea divisoria
de las heredades o tambi$n cuando ha sido construido como contiuoO 7a norma no hace distincin
aluna, de donde puede concluirse que ella juea en ambas hiptesis, apartndose, para ese supuesto
espec0ico de otras presunciones que pudo establecer con carcter en$rico en otras normas% 1in
embaro, alunos opinan que por ser el 2>*G una especie de continuacin del 2>*>, que e-ie que el
muro, para ser medianero, debe estar construido en el Zlmite separativo de las dos heredadesZ, la
presuncin slo se re0iere a los muros encaballados, relando el supuesto del muro contiuo la
disposicin del 2E*=, que establece que Ztodas las construcciones... y obras e2istentes en la superficie o
en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno y que a 1l le pertenecen, si
no se probare lo contrario...Z%
BA P"u!7& !* $.*1"&"+.- 7as presunciones que establece el 2>*G son iuris tantum y pueden destruirse
por la prueba en contra que, se!n la misma disposicin, debe ser rendida solamente a trav$s de
instrumentos p!blicos o privados o por sinos materiales Zque demuestren la medianer-a de toda la pared
o de que aqu1lla no e2iste ni en la parte m/s ba6a del edificioZ%
- 3nstrumentos p!blicos o privados- 'eben documentar actos que, como lo indica el 2>2F, sean
Zcomunes a las dos partes o a sus autoresZ% Ej%: Cn instrumento en el que ambos linderos recono,can
que el muro ha sido construido e-clusivamente por uno de ellos, un instrumento de venta de la
medianera de uno de los vecinos al otro%
+ero no sera un medio adecuado ni tendran valor aluno, justamente por no revestir el carcter
de comunes a ambos linderos, las declaraciones que a veces se 0ormula en las escrituras de
compraventa de que las paredes divisorias son de e-clusiva propiedad del vendedor% En cambio esas
mani0estaciones son admisibles cuando han emanado del autor com!n de los ttulos de las heredades
linderas%
1i el antecesor com!n en el dominio, al enajenar una de las 0incas estableci que la pared
divisoria de ambas era medianera en toda su e-tensin y altura, el muro tiene esa condicin jurdica,
aunque uno de los inmuebles estuviese edi0icado y el otro baldo%
7a mani0estacin del antecesor com!n en el dominio de los inmuebles vecinos, adquiridos uno
por los actores y otro por la demandada, hecha en la escritura de compraventa otorada a 0avor de los
primeros, de que las paredes divisorias de ambas 0incas son medianeras hasta la menor altura de las
construcciones linderas que e-istieran y que el resto en toda su altura pertenece e-clusivamente a los
vendedores por haberlas hecho construir a su costo, y cuyos derechos a las mismas trans0ieren a los
adquirentes, tiene e0ecto de prueba, con0orme con el art% 2>2H Cd% Civ% y da accin a $stos para
reclamar la medianera en la medida de su aprovechamiento%
*<F
- 1inos materiales- :uestra ley, a di0erencia del Cdio 0ranc$s que s los espec0ica, no
determina cules podran ser estos sinos, de donde es este un punto que queda librado al arbitrio del
jue,% 1alvat da los siuientes ejemplos: si en la parte ms alta de un muro encontramos canaletas que
correspondan a ca/eras incrustadas en $l" o boquetes en los cuales se hayan apoyado tirantes de un
edi0icio anterior ms alto%
El art% HE< establece cules son los sinos de la no e-istencia de la medianera: *) cuando el
muro est construido en 0orma tal que su oteo debe caer del lado de uno de los linderos, porque es
lico pensar que si la pared se hubiese construido por ambos vecinos, el oteo se hubiese dispuesto de
0orma de caer de los dos lados" 2) cuando sobre la pared e-isten salientes destinadas a servir de apoyo a
las vias, siempre que tales salientes est$n colocadas de un solo lado y desde su construccin, porque si
el muro se hubiera construido por ambos vecinos, hubiera sido lico que las salientes se encontraran
de ambos lados% En estos casos la pared o muro se presume ser de propiedad e-clusiva del vecino sobre
cuyo lado cae el oteo o e-isten las salientes%
El art% 2>2* resuelve que (en el conflicto de un t-tulo que estable5ca la medianer-a y los signos de
no haberla, el t-tulos es superior a los signos)%
DERECHO Y CARGAS DE LA MEDIANERA-
- I5u&%-&-. F&$u%1&-!# -! %.# $.*-,+*.#- El art% 2><F establece que Zla adquisicin de la medianer-a
tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad... Z% Este concepto de equiparacin
entre los condminos del muro, aparece nuevamente en 0orma espec0ica en los arts% 2>5F y 2>5>% Cada
uno de los copropietarios de la pared puede servirse de ella para todos los usos Za que ella est/
destinada, seg4n su naturale5a, con tal que no cause deterioros en la pared, o comprometan su solide5,
y no se estorbe el e6ercicio de iguales derechos para el vecinoZ%
+or ello es que, ejempli0icando, dice el art% 2>5*: Z.ada uno de los condminos puede arrimar
toda clase de construcciones a la pared medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin per6uicio del
derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso que 1l tambi1n
quiera poner tirantes, o hacer el ca3o de una chimenea" puede tambi1n cada uno de los condminos
abrir armarios o nichos aun pasando el medio de la pared, con tal que no cause per6uicio al vecino o a la
paredZ%
1i la pared es privativa y se han abierto en ella luceras, de con0ormidad a la 0acultad otorada por
el art% 2HEE, la adquisicin posterior de la medianera por el vecino, le da el derecho de Zpedir la
supresin de obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con
los derechos que confiere la medianer-aZ%
Esto es lo que dispone el art% 2><F, 2T parte" pero el art% 2HEH, que relamenta iual situacin
e-ie que, para poder solicitar la supresin de las Zventanas de lucesZ el medianero debe edi0icar
Zapoyndose en la pared medianeraZ%
Ante esta aparente contradiccin, la jurisprudencia ha resuelto que el art% 2><F debe entenderse
complementado por el 2HEH y, en consecuencia, que es necesario no slo que se adquiera la medianera
para poder e-iir la supresin de las luceras, sino tambi$n que se construya apoyndose en esa pared%
- S!"2+"#! -! %& 0&"!-- 4especto de los muros de cerramiento 0or,oso -en principio hasta los tres metros
de altura: art% 2>2= Cd% Civ%- se ha planteado el problema de determinar qu$ debe entenderse por
ZservirseZ de la pared divisoria, a los 0ines de que na,ca la obliacin de adquirir la medianera%
+ara los encaballados, se ha considerado que de estos muros se sirve el lindero desde su
construccin por el vecino que lo levanta a su e-clusivo caro, porque le permite al que no pa cumplir
con el deber de encerramiento que la ley impone en Zlos pueblos y sus arrabalesZ% Ello, hasta los 5
metros de altura, que es la de las paredes de cerco% +or encima, se aplica la solucin dada respecto de
las paredes contiuas%
+ara los contiuos, por el contrario, si bien en un principio la jurisprudencia se inclin en iual
sentido, termin por prevalecer la orientacin que consideraba que el vecino se sirve de estos muros
cuando los utili,a espec0icamente como paredes de apoyo, por ejemplo, instalando ca/eras, tirantes,
etc$tera%
El derecho del condmino llea al punto de permitir a cada uno de ellos Zal5ar a su costa la pared
medianera sin indemni5ar al vecino por el mayor peso que cargue sobre ellaZ #art% 2>52)%
- R!$.*#1"u$$+,* -!% u".- 1e!n el art% 2>55: Z.uando la pared medianera no pueda soportar la
altura que se le quiera dar, el que quiera al5arla debe reconstruirla toda ella a su costa, y tomar de su
*<*
terreno el e2cedente del espesor. El vecino no puede reclamar ninguna indemni5acin por los embara5os
que le cause la e6ecucin de los traba6os%Z
'isponiendo el 2>5<: ZEn el caso del art-culo anterior, el nuevo muro, aunque construido por uno
solo de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo, y en todo su espesor, salvo el derecho
del que ha puesto el e2cedente del terreno para volver a tomarlo, si la pared llegase a ser demolida%Z
9 el 2>5E dispone: ZEl vecino que no ha contribuido a los gastos para aumentar la altura de la
pared, puede siempre adquirir la medianer-a de la parte aleada, reembolsando la mitad de los gastos, y el
valor de la mitad del terreno en el caso en que se hubiese aumentado su espesor%Z
Esta situacin tambi$n aparece contemplada por el art% 2H2H Cd% Civ%, ubicado en el ttulo que
relamenta las Zrestricciones y lmites al dominioZ, y que establece: ZEl propietario del terreno contiguo a
una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla m/s firme o para hacerla
de carga, sin indemni5acin alguna al propietario o condmino de la pared, debiendo levantar
inmediatamente la nueva pared%Z
Auro medianero% :o e-iste problema cuando el muro est en condominio: uno de los
condminos, en el caso del 2>55 puede destruirlo y construir otro muro el cual, se!n el 2>5< ser
medianero en todo su espesor hasta la altura del anterior -porque reempla,a al muro derribado y siue su
misma condicin jurdica- y privativo por encima de dicha altura, sin perjuicio de la 0acultad que otora el
2>5E%
Auro +rivativo% +ero si el muro no est a!n en condominio, vale decir, si es privativo, el vecino
que no contribuy a su pao, que no tiene nin!n derecho de medianera sobre el muro: Npuede destruir
la pared y reconstruirla nuevamente en 0orma adecuada a sus 0ines o debe previamente adquirir la
medianera, es decir hacerse condmino en la paredO
Aun cuando se trate de una pared de cerco o simplemente divisoria, el propietario del terreno
lindero, que la ha demolido para construir una nueva a su costo, ms 0irme o apta para ser carada, no
est obliado a paar al propietario de la pared demolida la mitad del valor de $sta, desde que los
t$rminos del art 2H2H del Cd% Civ% son absolutos a ese respecto% El pensamiento del leislador al acordar
al lindero el derecho de destruir la pared medianera o simplemente divisoria para hacerla ms 0irme o
para hacerla de cara [sin indemni,acin aluna[, ha sido el de que nada tiene que paar al condmino o
propietario e-clusivo de la pared antiua, desde que los derechos de $ste quedan compensados con el
carcter de la nueva pared%
4esumiendo y para contestar los interroantes planteados anteriormente: el lindero puede
destruir una pared contiua Zpara hacerla ms 0irme o para hacerla de caraZ, sin que tena que adquirir
previamente la medianera ni indemni,ar por las molestias y embara,os que cause la obra, situacin $sta
que rie e-clusivamente el art% 2H2H, abstraccin hecha de las normas que reulan el r$imen de las
paredes medianeras, porque en este supuesto se trata de una restriccin al dominio que debe soportar el
due/o de la pared privativa en cuanto a su carcter jurdico% 7a nueva pared ser medianera, es decir,
estar en condominio hasta la altura de la anterior y por encima, pertenecer e-clusivamente al que la
reconstruy% +orque el que construy oriinariamente la pared quedar compensado con el valor de la
pared nueva, sin que pueda requerir que antes de la destruccin se le abone la mitad de la pared vieja%
- R!*u*$+& & %& M!-+&*!"6&- 'e con0ormidad al art% 2>22: Z&os condminos de un muro o pared
medianera, est/n obligados en la proporcin de sus derechos, a los gastos de reparaciones o
reconstrucciones de la pared o muro%Z
Cuando la norma alude a que estn obliados Zen la proporcin de sus derechosZ, se re0iere al
supuesto de que la medianera e-ista slo sobre un tramo de la pared y por el resto sea privativa, ya que
respecto del tramo que se encuentra en condominio, los astos se reparten por mitades entre los linderos
y, naturalmente, en relacin con el tramo que pertenece e-clusivamente a uno de los vecinos, los astos
corrern por su sola cuenta%
7as reparaciones o reconstrucciones a que alude la disposicin transcripta son aquellas que se
hacen necesarias porque debido a vicios de la construccin, caso 0ortuito, transcurso del tiempo o uso
normal de la pared, $sta ya no tiene las condiciones necesarias de estabilidad, que requiere para el
cumplimiento de sus 0ines, y aun cuando las obras deban reali,arse de un solo lado, ya que el
condominio se e-tiende a todo el espesor de la pared%
+ero es natural que si las obras se debieran !nicamente a la conveniencia individual de uno de
los vecinos, los astos que ellas demanden debern ser su0raados nteramente por $l, vale decir que
ninuno de los condminos tiene el deber de contribuir a los astos de mejoramiento de la pared" as
*<2
como tampoco a los que se hayan hecho necesarios por un hecho u omisin qu$ le sean imputables al
otro condmino, porque entonces rien los principios comunes en punto a reparacin de da/os%
El art% 2>25 consara el derecho de abandono en los siuientes t$rminos: Z.ada uno de los
condminos de una pared puede libertarse de contribuir a los gastos de conservacin de la pared,
renunciando a la medianer-a, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertene5ca o que la
reparacin o reconstruccin no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo%Z
El condmino que ha utili,ado la pared no puede, para liberarse de los astos de reparacin de la
misma, abandonar o0reciendo retirar las construcciones que hubiere adosado a ella, Zdesde que la
0acultad de abandono no puede quedar supeditada al jueo caprichoso del vecino, que tanto apoya su
construccin como la retira del muro divisorio, se!n la actitud que asuma el propietario del muro
colindanteZ%
7a 0acultad de abandono compete a cada uno de los vecinos, aun en los luares de cerramiento
0or,oso, siempre que no se den, por supuesto, las circunstancias impeditivas mencionadas en el art%
2>25%
'ebe observarse que el derecho de abandono se consara a 0avor del condmino para liberarse
de contribuir a los astos o reconstruccin del muro, pero no juea cuando se trata del cobro de la
medianera por quien ha utili,ado el muro divisorio y pretende e-onerarse de ese cobro haciendo
abandono o retiro de las construcciones[[, ya que el !nico supuesto en que se permite la renuncia de la
medianera, adems del mencionado art% 2>25, es el del art% 2>2>, que presupone un muro, ya no
utili,ado, sino ni siquiera construido%
1e!n la jurisprudencia, no habiendo la ley de 0ondo establecido el momento en el cual debe
ejercitarse esta 0acultad, rien los principios comunes, habi$ndose decidido que slo puede hacerse valer
junto con las dems de0ensas que hacen al derecho discutido, o sea al contestarse la demanda, y no
para resistir la ejecucin de la sentencia que condena al pao%
7os e0ectos del abandono estn establecidos en el art% 2>2<: Zconferir al otro la propiedad
e2clusiva de la pared o muroZ% 4especto del problema de saber si el abandono de la medianera implica
no slo el de la copropiedad del muro sino tambi$n del terreno donde se asienta el mismo, y cuya
copropiedad corresponde al renunciante, y pensamos que, a pesar de que no lo dia e-presamente el
2>2<, el terreno queda involucrado en el abandono, ya que pared y terreno 0orman un todo inescindible%
7a ley otora la posibilidad de volver a adquirir la medianera, a pesar de haberse reali,ado el abandono,
en el art% 2>5=%
CONDOMINIO DE CERCOS Y FOSOS EN LA CAMPAQA- En la campa/a la divisin entre los 0undos no
se hace a trav$s de paredes de mampostera, sino que se recurre eneralmente a (cercos) o (cercas) de
piedra o alambre, tambi$n a (cercos vivos), o 0osos o ,anjas, m$todos que resultan menos onerosos%
- C!""&+!*1. 4.";.#.- 1e!n el 2><2: (En las campa3as los cerramientos medianeros deben hacerse a
comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. .uando una de las heredades est/ sin cerco
alguno, el due3o de ella no est/ obligado a contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios%) 7a
norma contempla solamente las dos situaciones e-tremas: que ambas heredades se encierren por
completo -all hay obliacin de contribuir- o que una de ellas est$ (sin cerco aluno) -no e-iste tal deber-
pues se supone que el cerco no aprovecha al propietario del terreno completamente abierto%
+ero no se re0iere a situaciones intermedias% Estas se encuentran previstas en los Cdios
4urales, los cuales imponen la obliacin de contribuir no slo cuando las dos heredades se cierren
completamente sino cuando, v%%, se cierren en sus tres cuartas paredes #7ey de Cercos y Caminos de la
+rovincia de &uenos Aires, art% 2*), o en sus dos tercios #art% GH del Cd% 4ural de 8ujuy" id%, art% *>* del
Cd% 4ural de 1an 7uis), etc%
7a jurisprudencia ha decidido que corresponde la contribucin por el cerramiento no solo cuando
ambas heredades han quedado totalmente encerradas, sino tambi$n cuando ello ocurre en la proporcin
que establecen las leyes locales" de modo que slo est e-ento de contribuir el lindero cuyo predio no
tena ms cerco que el construido por el vecino%
- P"!#u*$+,* -! !-+&*!"6&- El art% 2><5 establece: ZTodo cerramiento que separa dos propiedades
rurales se presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba
en contrario%Z ?ale decir que la presuncin juea tanto en el caso de que ambos 0undos estuvieran
cerrados #totalmente o en la proporcin establecida en los Cdios 4urales), como en el de que los
0undos estuvieran totalmente abiertos, y slo e-istiera el cercado cuya medianera se presume% 7a
*<5
presuncin deja de 0uncionar slo cuando uno solo de los 0undos no estuviere encerrado #totalmente o en
la e-tensin determinada por los Cdios 4urales), y el otro s lo estuviere%
- D!"!$/.# 3 .7%+5&$+.*!#- El art% 2><< establece: (&o dispuesto en los art-culos anteriores sobre
paredes o muros medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condminos entre s-, tiene
lugar en lo que fuera aplicable respecto de 5an6as o cercos, o de otras separaciones de los terrenos en
las mismas circunstancias%)
7os autores sostienen que la 0acultad de abandonar, aunque medie cerramiento 0or,oso, que
establecen los arts% 2>2< y 2>2> Cd% Civ%, no juea en estos supuestos, ya que la ley lo establece solo
para los inmuebles de los pueblos y sus arrabales y, en consecuencia, en el presente caso sera
menester una norma e-presa que no es la del art% 2HGE in 0ine, que rie en las hiptesis de condominio
sin indivisin 0or,osa%
- A"7.%!# !-+&*!".#- Al respecto dispone el 2><E: Z&os /rboles e2istentes en cercos o 5an6as
medianeras, se presume que son tambi1n medianeros y cada uno de los condminos podr/ e2igir que
sean arrancados si le causaren per6uicios. L si cayesen por alg4n accidente no podr/n ser replantados
sin consentimiento del otro vecino; &o mismo se observar/ respecto de los /rboles comunes por estar su
tronco en el e2tremo de dos terrenos de diversos due3os%Z
*<<
PREHORI<ONTALIDAD- El boleto de compraventa ha surido como consecuencia de la complejidad del
tr0ico jurdico actual y la necesidad de plasmar por escrito el acuerdo de las partes mientras se reali,an
todos los trmites previos a la escrituracin%
En materia de propiedad hori,ontal, el lapso entre el boleto y la escritura suele ampliarse
considerablemente, dado que muchas veces se enajenan unidades a!n no construidas o en construccin%
Como la trans0erencia del dominio slo se operar lueo de Z0irmado el instrumento p!blico de
enajenacin, seuido de la tradicinZ -art% 2HF= Cd% Civ%-, sumado a ello el requisito de la inscripcin
para hacer oponible la trasmisin a terceros -art% 2EFE Cd% Civ% y art% 2, ley *>%GF*- 0cil es advertir los
riesos que corren los titulares de boletos, que muchas veces se ven impedidos de escriturar, aun
habiendo paado parte sustancial del precio, y hasta obtenido la posesin, debido a la aparicin de
acreedores embarantes, inhibientes, hipotecarios, o a la imposibilidad de que el vendedor prosia con la
construccin del edi0icio por 0alta de 0ondos%
En *=>2 se sanciona la ley *=%>2<, sobre Zr$imen de la prehori,ontalidad), cuyo estudio debe
complementarse con la ley 2F%2>H, sobre Ze-cepciones a la ley *=%>2<Z, y que est principalmente
destinada a reular la comerciali,acin de unidades de edi0icios que se sometern al r$imen de la ley
*5%E*2%
SUPUESTOS COMPRENDIDOS- ;al como lo dispone el art% * de la ley, los propietarios de edi0icios
construidos o en construccin o de terrenos destinados a construir en ellos edi0icios y que se proponan
enajenarlos a ttulo oneroso por el r$imen de la propiedad hori,ontal, debe hacer constar su voluntad de
a0ectar el inmueble a la subdivisin y trans0erencia de unidades, a trav$s de dicho r$imen, en escritura
p!blica%
7as dudas a que daba luar la redaccin del art% * de la ley, respecto de la inclusin de
determinados casos en las previsiones de ese cuerpo leal, atento lo dispuesto por el art 5 Cd% Civ% han
tratado de ser disipadas por la ley 2F%2*H, que dispone que quedan e-ceptuados del r$imen de la
*=%>2< los edi0icios a0ectados al r$imen de la ley *5%E*2, mediante Zel otoramiento e inscripcin del
respectivo relamento de copropiedad, con anterioridad a la publicacin de la ley 2F%2>H, o dentro de los
=F das de dicha publicacinZ" o los que se a0ectaren en lo sucesivo, pero sin haberse comerciali,ado con
anterioridad ninuna unidad%
+or su parte, el art% 2 del citado cuerpo leal -ley 2F%2>H- establece: Z>o se aplicar/n las normas
de la ley J.)#%, cuando antes de su publicacin los propietarios hubieran formali5ado contratos de
ad6udicacin o ena6enacin de unidades particulares en el respectivo inmueble. Esta disposicin no
e2ime a los propietarios y dem/s responsables del cumplimiento de las obligaciones y recaudos
establecidos en los arts. J, , $, incs. a!, b!, d!, e!, f! y g!, %, ' y ( de la citada ley, siendo de
aplicacin las penalidades fi6adas para los casos de incumplimiento o violacin de dichas normas%Z
9 el art% 5 establece: Z&os propietarios de inmuebles comprendidos en la ley J.)#% que a la
fecha de publicacin de la presente no hubieran cumplido con la obligacin establecida en el art. de
dicha ley y que hayan celebrado contratos de ad6udicacin o ena6enacin de unidades, deber/n otorgar la
escritura de afectacin prevista en el citado art-culo dentro de los noventa d-as a contar de aquella fecha.
&a autoridad administrativa de aplicacin, a peticin del interesado, podr/ por resolucin fundada
conceder ampliaciones del pla5o establecido en el p/rrafo anterior.F
AFECTACIN- 7a a0ectacin se cumple a trav$s de una escritura p!blica, en la que, adems de la
mani0estacin de voluntad del propietario se debe dejar constancia con0orme lo e-ie el art% 2 de la ley
*=%>2<, de las siuientes circunstancias:
a) Estado de ocupacin del inmueble"
b) 3ne-istencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier ndole a la 0echa de su
otoramiento"
c) 1i la trans0erencia de unidades queda condicionada a la enajenacin, en un pla,o cierto, de un n!mero
determinado de ellas" dicho pla,o no podr e-ceder de un #*) a/o ni el n!mero de unidades ser superior
al cincuenta #EF) por ciento"
d) Cumplimiento de los recaudos a que se re0iere el artculo 5I de esta ley%
Con0orme al art% E, ley *=%>2<: ZEl adquirente puede solicitar al escribano, a costa del propietario,
copia simple autenticada de la escritura de afectacin, con certificacin de la e2istencia de los elementos
mencionados en el art-culo $M.Z
*<E
- R!5+#1". 3 #u# !4!$1.#- 7a escritura de a0ectacin debe anotarse en el 4eistro de la propiedad, el
cual har constar esta circunstancia en los certi0icados que e-pida #art% <)%
1e!n el art% <, la anotacin inhibe al propietario para disponer del inmueble o para ravarlo en
0orma distinta a la prevista en la ley, Zsalvo los casos de retractacin o de desafectacin a que se refieren
los arts. ( y )%Z
+ero el prra0o siuiente area: F&a ena6enacin total o parcial del inmueble a terceros no
afectar/ los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos est1n registrados en la forma
prevista en el art. #.F
7o cual aparenta estar en contradiccin con el apartado anterior, ya que parece permitir lo que
$ste prohbe% +uede interpretarse la norma sosteniendo que la enajenacin voluntaria #para la 0or,osa
rie el art% 2<), en 0orma distinta de la reulada por la ley, est prohibida% :o obstante, si ella se reali,a,
los contratos reistrados de los adquirentes de las unidades, permanecern intactos, vale decir, sern
oponibles, no slo al propietario enajenante #que no se libera por la trasmisin) sino tambi$n al
adquirente%
- Pu7%+$+-&- -! %& &4!$1&$+,*- 'ice el art% G #ley *=%>2<): (El propietario debe hacer constar la afectacin
del inmueble y su registracin, n4mero del registro notarial y fecha en que se efectu:
a! En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible"
b! En toda oferta o invitacin que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el
r1gimen de propiedad hori5ontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones period-sticas,
transmisiones radiotelefnicas, de televisin, proyecciones cinematogr/ficas, colocacin de afiches,
letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de
difusin"
c! En los contratos que celebre a los fines de la ena6enacin o ad6udicacin de unidades.+
- D!#&4!$1&$+,*- 7a ley contempla dos supuestos:
*) 7a que deviene por la declaracin del propietario 0ormulada en escritura p!blica, y a la que se re0iere el
art% H: (&a desafectacin proceder/ en el supuesto previsto en el inciso c! del art-culo #M, cuando se
hubiere cumplido la condicin. En tal caso, el propietario podr/ retractar la afectacin mediante
declaracin que constar/ en escritura p4blica, otorgada dentro de los die5 =I! d-as de e2pirado el pla5o
establecido en la escritura de afectacin, ante el mismo registro notarial, la que ser/ anotada en el
Hegistro de la Propiedad Nnmueble.
0 dicha escritura el escribano interviniente agregar/ certificado e2pedido por el Hegistro de la
Propiedad Nnmueble del que resulte que no e2isten contratos registrados, o de que su n4mero no alcan5a
al m-nimo previsto. Tambi1n de6ar/ constancia, en su caso, que han sido restituidas a los adquirentes las
sumas entregadas como se3as o anticipo, con m/s un inter1s igual al fi6ado por el :anco de la >acin
0rgentina para las operaciones normales de descuento.)
2) 7a que se solicita judicialmente por el propietario, reido por el art% >: (El propietario tambi1n puede
solicitar 6udicialmente la desafectacin, si acredita sumariamente que:
a! Transcurridos seis =(! meses de registrada la afectacin, no ha ena6enado unidades:
b! Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los
contratos registrados"
c! Transcurrido un =! a3o de registrada la afectacin, la obra no lleg a iniciarse o ha quedado
parali5ada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie 6usta causa.
En los supuestos de los incisos b! y c! deber/ asimismo acreditar que est/ debidamente
asegurada la restitucin a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con
m/s un inter1s igual al fi6ado por el :anco de la >acin 0rgentina para las operaciones normales de
descuento.+
Es dable observar que mientras que el art% H e-ie para que sea procedente la desa0ectacin que
se hayan restituido a los adquirentes las sumas entreadas como se/as o anticipos, ms el inter$s que
se indica, el art% > slo impone que se acredite que est Zdebidamente aseurada Z la mencionada
restitucin%
1e!n el art% *H: ZTodos los intervinientes en los contratos a que se refiere esta ley son solidaria
e ilimitadamente responsables por la restitucin de las se3as o anticipos recibidos, sin per6uicio de su
responsabilidad penal.Z
Esta norma, dada su vauedad, no slo se aplica al presente supuesto sino a todos los casos en
que sea procedente la restitucin de las se/as o anticipos%
*<H
COMERCIALI<ACIN DE LAS UNIDADES- El art% = de la *=%>2< se re0iere a cualquier 0orma de o0erta y
a los carriles en que la misma debe ajustarse, disponiendo: (Dueda prohibido, en cualquier forma de
oferta:
a! 0nunciar el precio de venta, o parte de 1l, en forma que indu5ca a error, o no indicar el precio total si
se menciona una parte.
b! 0nunciar en forma incompleta los planes de financiacin y pla5os de pago"
c! Bfrecer formas de pago, condiciones o planes de financiacin por terceras personas o instituciones de
cr1dito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados.+
- EH/+7+$+,*- 1e!n el art% *F: ZEl propietario debe tener a disposicin de los adquirentes de unidades:
a! .opias simples autenticadas por el escribano del Hegistro en que se otorg la escritura de afectacin,
de los elementos enumerados en el art-culo $M y de las escrituras de hipoteca"
b! &ista de las unidades que se hubieran ena6enado, y constancia de su anotacin en el Hegistro de la
Propiedad Nnmueble"
c! &a informacin relativa al desarrollo material de la obra"
d! &a informacin relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al inmueble. El
comprador tiene el derecho de e2igir la e2hibicin de los comprobantes respectivos y en el caso de no
hallarse al d-a aquellos servicios o impuestos puede retener las sumas que se adeuden y abonar
directamente tales grav/menes, deduci1ndolos de su deuda hacia el vendedor.F
4elativamente a las hipotecas que el propietario hubiere establecido, completa lo dispuesto por el
artculo *F, la norma del art% 22: (&os adquirentes tienen derecho a que tanto el propietario como el
acreedor hipotecario les proporcionen informacin detallada por escrito sobre el cumplimiento de sus
obligaciones rec-procas.
Todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al acreedor hipotecario la parte
proporcional que correspondiere a su unidad en caso de falta de pago por el propietario" en tal supuesto
quedar/ subrogado de pleno derecho en el lugar, grado y prelacin que correspond-a al acreedor
hipotecario y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podr/ compensar con la que debiere al
propietario.
En caso de e6ecucin, la misma no comprender/ las unidades cuyos adquirentes hayan
e6ercitado el derecho que les otorga el p/rrafo anterior.F
- D!7!" -! +*4."&$+,*- 7o establece el artculo **: (Todas las personas que intervengan en
operaciones comprendidas en la presente ley, est/n obligadas respecto de terceros a precisar:
a! .ar/cter en que act4en"
b! Ndentidad del propietario del inmueble"
c! &a e2istencia de otro vinculado por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque y los
instrumentos que lo acrediten.Z
- C.*1!*+-. -! %.# $.*1"&1.# -! !*&E!*&$+,* -! u*+-&-!#- 7as especi0icaciones que obliatoriamente
deben contener los contratos de enajenacin de las distintas unidades estn establecidos en el art% *5
#datos de las partes, datos del dominio de lo enajenado, constancia de la escritura de a0ectacin,
individuali,acin y caractersticas de la unidad enajenada, etc%) e-iiendo, por su parte, el art% *<: Z &os
contratos ser/n redactados en forma clara y f/cilmente legible.
&as cl/usulas que estable5can limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver
el contrato sin previa comunicacin o intimacin, o suspender su e6ecucin o la de la obra, o sanciones a
cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer e2cepciones, cl/usulas
compromisorias o de prrroga de la 6urisdiccin 6udicial, as- como los supuestos previstos en los incisos f!
y h! del art-culo $, slo tendr/n efecto si son e2presamente aceptadas por el adquirente en cl/usula
especial, firmada por 1ste.+
9 el art% *E establece: ZTodo supuesto de precio sometido a rea6uste deber/ constar en el trato
como cl/usula especial de la que resulte con toda claridad los criterios aplicables. Es nula toda cl/usula
que de6e librado el rea6uste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o a terceros
vinculados a ellos, aunque act4en en calidad de /rbitros.Z
- R!5+#1". -! %.# $.*1"&1.#- El art% *2 de la ley *=%>2< e-ie que los contratos de enajenacin de las
unidades se inscriban en el 4eistro de la +ropiedad% 7a ley impone esa obliacin al propietario, ms no
0ija pla,o aluno para cumplir con la misma, y su inobservancia acarrea la !nica sancin para el
propietario, de no darle derecho aluno contra el adquirente, pero s a este contra el enajenante%
*<>
7a norma tambi$n 0aculta al adquirente para solicitar la inscripcin del contrato, dadas las
consecuencias que acarrea la 0alta de inscripcin, de ordinario ser el propietario el ms interesado en la
reistracin%
7os contratos no reistrados son inoponibles a terceros, y la posesin otorada en virtud de un
contrato no reistrado resulta inoponible a quien ejer,a su derecho a consecuencia de un contrato
reistrado%
- C!#+,* -! %.# $.*1"&1.#- 7os contratos de enajenacin de las unidades pueden cederse a terceros,
pero el cedente no queda liberado, como lo dispone el art% *>: (&a transferencia de los derechos y
obligaciones del adquirente de una unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus
obligaciones para con el propietario, mientras 1ste no d1 su conformidad y la transferencia haya sido
anotada en el Hegistro de la Propiedad Nnmueble.
&a registracin de las transferencias podr/ ser requerida tanto por el propietario como por el
cedente o el cesionario.
Hegir/, en lo pertinente, lo previsto en los p/rrafos tercero y cuarto del art-culo #%)
HIPOTECA DEL INMUEBLE AFECTADO- 1e!n el art% 2*: Z&os derechos reales constituidos por el
propietario de un inmueble afectado en infraccin a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles
a los adquirentes%Z
Entonces, Ncules son las hipotecas del inmueble a0ectado que s pueden oponerse a los
adquirentes de las unidadesO
El art% *= determina los datos que el propietario debe suministrar al eventual acreedor hipotecario:
(Para gravar con derecho real de hipoteca un inmueble afectado, el propietario debe suministrar al
eventual acreedor hipotecario:
a! El detalle de los saldos de precio de las unidades vendidas" si la obra se reali5a por administracin, el
costo a cargo de los adquirentes de unidades y el estimativo de la parte que faltare reali5ar"
b! >mina de los adquirentes de unidades cuyos contratos se encuentren anotados en el Hegistro de la
Propiedad Nnmueble"
c! .onstancia de que los adquirentes est/n fehacientemente notificados del propsito de hipotecar el
inmueble, del monto y dem/s modalidades de la obligacin a garanti5ar.
Estos e2tremos deben constar en la escritura de constitucin del derecho real de hipoteca%)
- D!"!$/.# -! %.# &-:u+"!*1!#- 'ispone el art% 22: Z&os adquirentes tienen derecho a que tanto el
propietario como el acreedor hipotecario les proporcionen informacin detallada por escrito sobre el
cumplimiento de sus obligaciones rec-procas.
Todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al acreedor hipotecario la parte
proporcional que correspondiere a su unidad en caso de falta de pago por el propietario" en tal supuesto
quedar/ subrogado de pleno derecho en el lugar, grado y prelacin que correspond-a al acreedor
hipotecario y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podr/ compensar con la que debiere al
propietario.
En caso de e6ecucin, la misma no comprender/ las unidades cuyos adquirentes hayan
e6ercitado el derecho que les otorga el p/rrafo anterior.F
*<G
9 el art% 25 establece: (0l escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios est/n
obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por el
monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca
global que corresponda a dicha unidad, quedando 1sta liberada de ese gravamen.
0 los efectos de la determinacin de las partes proporcionales que correspondan se tendr/n en
cuenta los porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisin%)
- EE!$u$+,* -!% +*u!7%!- 1e!n el art% 2<: ZEn caso de e6ecucin del inmueble afectado se aplican las
siguientes reglas:
a! .uando fuere por acreedores hipotecarios, los adquirentes con contratos debidamente registrados
tienen derecho a la ad6udicacin del bien si abonan al comprador en remate 6udicial, una ve5 aprobado
1ste el precio obtenido, y todos los gastos que aqu1l hubiera efectivamente abonado, con m/s un inter1s
igual al fi6ado por el :anco de la >acin 0rgentina para las operaciones normales de descuento"
b! Si fuere por acreedores quirografarios y de no mediar concurso, los adquirentes con contratos
debidamente registrados tienen derecho a la ad6udicacin del inmueble si abonan el valor que
corresponda al estado del bien. 0 estos efectos se practicar/ tasacin especial por perito.
En ning4n caso puede disponerse la venta 6udicial de inmuebles afectados sin previa notificacin
a los adquirentes con contratos debidamente registrados.Z
Como la ley no 0ija pla,o aluno para el ejercicio de esta 0acultad por parte de los adquirentes,
ser $ste un nuevo 0actor de retraccin en las subastas judiciales%
E=ECUCIN DEL INMUEBLE POR UN ACREEDOR COMRN- En estos supuestos es menester
distinuir si media o no concurso del propietario% 1i media concurso, resulta de aplicacin el art% **GE bis
Cd% Civ%, con la rave restriccin 0ormulada por el art% *EF, dec%-ley *=%EE*, de concursos% 1i no media
concurso, rie el inc% b) del art% 2<, que antes transcribimos%
ADMINISTRACIN DEL INMUEBLE- 'ice el art% 2E: ZTerminada la construccin y aunque no medie
tradicin, el propietario convocar/ a los adquirentes con contratos debidamente registrados a una
asamblea dentro de los treinta =$I! d-as de concluida aqu1lla, a fin de designar administrador provisorio,
el que ser/ elegido por simple mayor-a. &a mayor-a se determinar/ seg4n los porcentuales asignados a
las respectivas unidades en el proyecto de subdivisin.Z
El art% 2H se re0iere al pao de las e-pensas comunes, disponiendo que se distribuirn de
acuerdo con los porcentuales establecidos en el proyecto de relamento de copropiedad a que alude el
art% 5 inc% e)%
+or su parte, el art% 2G dice: (,ientras no se constituya definitivamente el consorcio, se aplicar/n
en cuanto sean compatibles, las disposiciones del proyecto de reglamento de copropiedad y
administracin previsto en el art-culo $, inciso e!.)
El art% 2> determina que si resultaren raves irreularidades en la administracin de la obra, el
jue, puede, previo trmite sumario, a peticin de los adquirentes de unidades que representen por lo
menos el *EU del valor total, con0orme los porcentuales, desinar en la administracin de la obra a un
interventor, a 0in de controlar y prevenir el menoscabo de los bienes, resolucin que ser apelable al solo
e0ecto devolutivo%
OBRAS POR ADMINISTRACIN- Cuando la obra se realice por administracin, siendo el costo a caro
de los adquirentes, dispone el art% 2=: Z.uando la obra se realice por administracin, siendo el costo a
cargo de los adquirentes de unidades, ser/n aplicables, adem/s de las disposiciones generales de esta
ley, las contenidas en los art-culos ', 4ltimo p/rrafo, $ y $#.
8eber/ designarse administrador en la forma prevista en el art-culo #', quien tendr/ las
obligaciones establecidas en el art-culo I y deber/ llevar la contabilidad de la obra.
Si se hubieran ena6enado unidades cuyos porcentuales representen el cincuenta ='I! por ciento,
el administrador podr/ ser removido por mayor-a estimada conforme a dichos porcentuales.+
- A-+*+#1"&-."- Al comien,o de la obra deber desinarse un administrador con0orme a las pautas
brindadas por el art% 2E, el cual Zsi se hubieren ena6enado unidades cuyos porcentuales representen el
'IO, podr/ ser removido por mayor-a estimada conforme a dichos porcentualesZ #art% 2=, 2T parte)%
7as obliaciones del administrador, con0orme lo establece la citada norma son:
a) llevar la contabilidad de la obra, y
*<=
b) cumplir con el deber de e-hibicin determinado por el art% *F de la ley, para lo cual deber e-iir que el
propietario le suministre los documentos y dems in0ormacin que all se menciona%
Como la ley no lo dice, no le corresponde al administrador la recaudacin de los 0ondos
destinados a la construccin, 0acultad que permanece en cabe,a del propietario%
- P&"&%+;&$+,* -! .7"&- El art% 5F contempla el caso de la parali,acin por causas imputables al
propietario, y dispone: ZSi la obra se parali5are durante m/s de seis =(! meses con imposibilidad de
continuarse, por causas imputables al propietario, no estando 1ste en quiebra o concurso, los
adquirentes pueden solicitar la ad6udicacin del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones
contra-das por el propietario a los fines de la e6ecucin de la obra. &a ad6udicacin se sustanciar/ por la
v-a del proceso sumario.Z
El art% 5* se re0iere a la hiptesis de la parali,acin por causas imputables al propietario, y
establece: ZSi por causa imputable al constructor la obra se parali5a, el administrador o un n4mero de
adquirentes de unidades que representen el die5 =I! por ciento del valor del inmueble pueden promover
la rescisin del contrato con aqu1l. &a decisin se tomar/ por mayor-a absoluta de adquirentes, calculada
sobre el valor total del inmueble, aplic/ndose al efecto lo dispuesto en el art-culo #I% del .digo .ivil.Z
=URISPRUDENCIA- 4esultar de suma utilidad la rese/a de alunos pronunciamientos que se han
ocupado del tema de la prehori,ontalidad% En primer t$rmino corresponde mencionar los dos 0allos
plenarios dictados per la Cmara :acional de Apelaciones en lo Civil, in re ZCotton, A% y otros
cK;utundjian, 1%Z del 2G%2%>= y ZAlvear 147 cK;aub, 7%Z del 2H%5%GE:
En la causa ZCottonZ 0ue sentada la siuiente doctrina: ZEl propietario enajenante que no ha
cumplido con la a0ectacin del inmueble al r$imen de la prehori,ontalidad y, en su caso, con la
inscripcin reistral de los contratos que otorare con relacin a las unidades, no puede reclamar a los
adquirentes el cumplimiento de sus obliaciones o la resolucin del contrato% 7os derechos que con0iere
al adquirente la ley *=%>2< son irrenunciablesZ%
7a doctrina del 0allo plenario in re ZAlvear 147 cK;aub, 7%Z es la siuiente: Z7a posterior inscripcin
del relamento de copropiedad y administracin en los t$rminos de la ley *5%E*2, no hace inaplicables los
e0ectos de la 0alta de a0ectacin del bien al r$imen de prehori,ontalidad e inscripcin de los respectivos
boletos en el 4eistro de la +ropiedad que prev$ la ley *=%>2<, salvo que el enajenante o0reciere
contemporneamente la entrea de la posesin y escrituracin, estas prestaciones estuvieren e-peditas y
el comprador no tuviere derecho a resolver el contratoZ%
*EF
PROPIEDAD HORI<ONTAL- 7as necesidades oriinales por la concentracin de la poblacin en randes
centros urbanos, dieron a lu, un nuevo sistema de propiedad, el que combina un derecho e-clusivo sobre
ciertos sectores y un derecho com!n sobre otros, que es su accesorio y que e-iste, precisamente, para
posibilitar el completo ejercicio de aqu$l%
1e ha di0undido para denominar a este derecho la terminoloa que utili,a nuestra ley y que es la
de Zpropiedad hori,ontalZ% Como lo hace notar 4acciatti, tal ve, ella haya sido ideada para oponerla a la
clsica propiedad romana, Zpropiedad verticalZ, que se e-tiende Zdesde el cielo hasta el in0iernoZ #con0%
art% 2E*G Cd% Civ%)% 1e han propuesto otras desinaciones pero la ms di0undida, y la que ha tomado
carta de ciudadana en nuestro 'erecho, por ser la empleada por nuestra ley es la de propiedad
hori,ontal%
ANTECEDENTES HISTRICOS- Aucho se ha discutido acerca de si en el 'erecho 4omano e-isti un
r$imen jurdico reulatorio de la propiedad hori,ontal% 7a pol$mica se ha desatado en torno a un pasaje
de +apiniano y a dos de Clpiano que, se!n alunos, Zpatenti,an la institucinZ, y que, para otros, no
alcan,an a conmover la 0irme,a del principio romano de super0icie slo cedit y, que si bien e-istieron
casas de inquilinatos compuestas de ms de un piso, ocupadas por distintas 0amilias, no puede
reconocerse en el 'erecho 4omano a esta institucin, ni siquiera admitiendo el desenvolvimiento del
derecho de super0icie al que, naturalmente, no puede paranonarse con el de la propiedad hori,ontal%
1i no se oriin en la Edad Aedia #como alunos sostenen), por lo menos, la institucin de la
que nos estamos ocupando, adquiri en esta $poca ran aue y la con0ormacin que tiene actualmente,
debido a la concentracin de la poblacin en las ciudades y a los problemas econmico-sociales que de
ello se derivaron, especialmente en 3talia y @rancia, dado que el individualismo ermnico 0ue reacio a
este tipo de propiedad% 1e suelen mencionar como reuladoras del sistema, por ejemplo el Estatuto de la
ciudad de Ailn, la Costumbre de Brleans #a/o *HF=), la Costumbre de Au-erres #a/o *EH*), de +ars, de
Aontaris, de &reta/a, :antes, 1aint-Aalo, Caen, 4ennes y, sobre todo, la de 6renoble, donde alcan,
la 0iura enorme di0usin%
En cuanto a Espa/a, parece que e-istieron bosquejos en el silo Y?333 y ya en *G5* Escriche, en
su conocidsimo 'iccionario, se re0iere a supuestos de divisin hori,ontal de la propiedad, que lueo se
plasmaron en el Cdio Civil espa/ol%
Aodernamente, podra decirse que la institucin est di0undida en todo el mundo, porque las
necesidades que satis0ace tambi$n se han di0undido con iual 0uer,a en todas partes% ?ale decir que en
la actualidad, ya sea en los Cdios Civiles o en leyes especiales, todos los pases han dado cabida en
su ordenamiento jurdico a la reulacin de la llamada propiedad hori,ontal%
- Nu!#1". C,-+5. C+2+%- Cronolicamente nuestro Cdio Civil 0ue el primero que prohibi la propiedad
hori,ontal% En e0ecto, en su art% 2H*> se establece que Zel propietario de edi0icios no puede dividirlos
hori,ontalmente entre varios due/os, ni por contrato, ni por actos de !ltima voluntadZ, el cual concuerda
con el principio de super0icie slo cedit, adoptado en el art% 2E*G, y es con0orme al art% 2H*<, que prohbe
el derecho de super0icie" y es tambi$n concorde con el pensamiento de ?$le,, e-puesto en las notas a los
arts% 2EF2 y 2EF5, donde se pronuncia en contra de la multiplicidad de derechos reales sobre la cosa% En
la nota al 2H*>, se 0undamenta esta determinacin%
Es obvio que las necesidades econmico-sociales actuales hacen indispensable la reulacin de
una situacin que en los hechos se ha presentado con 0uer,a arrolladora" pero tampoco cabe desconocer
en absoluto que el semillero de pleitos que presaiaba ?$le, en la citada nota, se ha dado con bastante
intensidad alrededor de esta institucin%
En el a/o *=<G, sobre la base de un proyecto remitido al 1enado por el +oder Ejecutivo y el
elaborado por el senador Alberto ;eisaire, la Comisin de 7eislacin del 1enado produjo despacho que,
con lieras modi0icaciones y prcticamente sin debate, aprob la Cmara Alta y que al pasar a la Cmara
de 'iputados 0ue aprobado a Zlibro cerradoZ% 7a ley *5%E*2, de propiedad hori,ontal, 0ue promulada el
*5%*F%<G% En *=<= 0ue dictado su decreto relamentario, que lleva el nJ *G%>5<% 7a 0iura 0ue relada
tambi$n en las leyes represivas del aio y la especulacin, que quedaron sin e0ecto en el a/o *=E=%
LEY B?FB>- 1e!n el art% *G de la ley, Za los e0ectosZ de ella, quedan deroados en 0orma e-presa,
adems de las clsicas Zdisposiciones que se oponan a lo estatuidoZ en la ley, los siuientes artculos
del Cd% Civ%:
a) Art% 2H*>, que es precisamente la norma que prohiba el derecho de propiedad hori,ontal%
*E*
b) Art% 2HGE in 0ine, que permite a los condminos abandonar su parte indivisa para liberarse de la
obliacin de contribuir a los astos de reparacin y conservacin de la cosa com!n, justamente porque
la propia ley establece en su art% G, !ltima parte que: Z>ing4n propietario podr/ liberarse de contribuir a
las e2pensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono
del piso o departamento que le pertenece.F
c) Art% 2H=5, que determina que los condminos pueden pactar la indivisin de la cosa com!n slo por un
t$rmino que no e-ceda los E a/os, renovables%
;eniendo en mira que el derecho de los consorcistas tiene base contractual, es lico que la ley
permita mantener la indivisin de las partes comunes sin lmite de tiempo, mientras el inmueble se
encuentre a0ectado al r$imen de la ley *5%E*2, para evitar que para sujetarse a lo dispuesto en la citada
norma del Cd% Civ%, los consorcistas se vieran obliados a renovar cada cinco a/os el convenio de
indivisin, so pena de provocar de otro modo la e-tincin del sistema%
El art% *>, que enuncia las arantas de que o,a el cr$dito por e-pensas -que son la savia vital
de todo el enranaje -declara e-presamente aplicables los arts% 52HH Cd% Civ% #relativo a la medida en
que responde el adquirente de una unidad por las e-pensas devenadas antes de trans0errsele el
dominio: slo con la cosa)" el 5=F* del mismo cuerpo leal, para 0ijar el privileio que corresponde al
cr$dito por e-pensas #el del conservador) y el art% 2HGH tambi$n del Cd% Civ%, que otora el derecho de
retencin de la cosa com!n al condmino que hubiera reali,ado astos de reparacin y conservacin de
esa cosa%
NATURALE<A =URDICA- 7as dos tesis ms di0undidas acerca de la naturale,a jurdica de la propiedad
hori,ontal son: la que la considera un dominio que se intera con un condominio de indivisin 0or,osa y la
que la caracteri,a como un derecho real autnomo%
- D.+*+. :u! +*1!5"& $.* u* $.*-.+*+. -! +*-+2+#+,* 4.";.#&- Al re0erirse al derecho sobre las
unidades -partes e-clusivas- la ley *5%E*2 habla siempre de ZpropietariosZ #arts% *, 2, <, E, H, >, G, *5 y *E)
as como al mentar el que recae sobre partes comunes, habla de ZcopropietariosZ, especialmente el art% 2,
as como el art% *5, que incluso se re0iere a la Zparte proporcional indivisa de los bienes comunesZ%
7as restricciones que a0ectan el dominio sobre la unidad, aun en lo relativo al sometimiento al
r$imen de mayoras no alcan,aran #se!n esta postura) a desnaturali,arlo, como no lo alcan,an las
innumerables limitaciones de todo tipo impuestas a la propiedad privada%
En cuanto al derecho sobre las partes comunes, pertenece por una parte indivisa a cada
consorcista, y puede, lisa y llanamente caracteri,arse como un condominio de indivisin 0or,osa, similar
al leislado en los arts% 2>*F y sis% Cd% Civ%, lo cual e-plicara la deroacin del art% 2H=5 por el art% *G
de la ley *5%E*2%
El dominio y el condominio de indivisin 0or,osa se encuentran Zindisolublemente unidosZ en una
relacin de principal #el dominio) a accesorio #el condominio de indivisin 0or,osa), como resulta
prstinamente del art% 5 de la ley" de all que se hable de un condominio que se intera o complementa
con un condominio de indivisin 0or,osa%
- D!"!$/. "!&% &u1,*..- 1e trata de una 0iura sui eneris en la cual se combinan dos 0ormas jurdicas
distintas: dominio y condominio, cuya unidad de destino las re!ne en un todo indivisible%
El derecho sobre las partes e-clusivas se encuentra sometido a 0uertes restricciones que la ley
establece, en virtud de la relacin de interdependencia en que se encuentran con respecto al conjunto del
edi0icio, 0undamentadas en ra,ones de bene0icio com!n" la voluntad de los copropietarios no puede
e-presarse individualmente, sino dentro de asambleas, cuyas resoluciones suren de la reunin de las
mayoras estatutarias o leales, a cuyas decisiones debe ajustarse tambi$n el representante o
administrador, que vendra a desempe/ar el papel de rano representativo de la comunidad%
En 0in, esta naturale,a especalsima del instituto nos oblia a considerarlo como un derecho real
autnomo, con caractersticas propias que lo separan y di0erencian de los dems%
- O1".# $"+1!"+.#- ;ambi$n se han sostenido otros criterios en punto a la naturale,a jurdica del derecho
de propiedad hori,ontal% Aencionaremos alunos:
Lue se trata de una servidumbre: podra derivarse del hecho de que el Cdio 0ranc$s la
leislaba en el ttulo dedicado a las servidumbres% :o podra tener cabida en nuestro 'erecho, donde las
servidumbres presuponen la e-istencia de dos 0undos: el dominante #que recibe el bene0icio) y el sirviente
#que soporta la cara), pertenecientes a propietarios distintos, lo que no se da en el r$imen instituido por
la ley *5%E*2%
*E2
Lue estamos 0rente a una sociedad: tal ve, derivada del sistema norteamericano, con su r$imen
de cooperativas% Es indudable que no se aplicara a las partes e-clusivas, ya que 0altara la a00ectio
societatis%
Lue es un derecho de super0icie: esta parece haber sido la idea de los redactores del Cdio
Civil alemn, que incluyeron la prohibicin de la 0iura al leislar sobre el derecho de super0icie% +ara
desecharla, se hace notar que en la propiedad hori,ontal no e-iste desmembracin del derecho de
propiedad, como en la super0icie, sino una Zarmoniosa combinacinZ de la propiedad sinular con la
copropiedad especial sobre las partes comunes%
OB=ETO DEL DERECHO- 9a pensemos que la propiedad hori,ontal es un derecho autnomo, ya
convenamos en que se trata de un dominio que intera con un condominio de indivisin 0or,osa, lo
cierto es que el objeto de este derecho es siempre un inmueble edi0icado, en el cual sobre ciertas partes
cada consorcista tiene un derecho e-clusivo y sobre las otras un derecho com!n, concretado en una
cuota parte o parte indivisa o ZporcentualZ, derecho com!n que se establece Zal solo e0ecto de hacer
posible el primeroZ%
'$bese recalcar que, de con0ormidad con el art% 5 de la ley *5%E*2, Zlos derechos de cada
propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y oce de su respectivo
departamento o piso% En la trans0erencia, ravamen o embaro de un departamento o piso se entendern
comprendidos esos derechos, y no podrn e0ectuarse estos actos con relacin a los mismos,
separadamente del piso o departamento a que accedenZ%
9 as, se ha resuelto que: Z>o resulta admisible la pretensin de la actora de rescindir
parcialmente el contrato de compraventa celebrado entre las partes, pues en materia de propiedad
hori5ontal el derecho sobre las partes comunes, adem/s de ser proporcional al valor del departamento es
inseparable del dominio de este 4ltimoZ #C18:, causa Andr$s, A% cKCavipla 147)%
AA P&"1!# !H$%u#+2&# . 0"+2&1+2&#- En el art% *I de la ley se establece que: Z&os distintos pisos de un
edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta,
que sean independientes y que tengan salida a la v-a p4blica directamente o por un pasa6e com4n,
podr/n pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. .ada piso o
departamento puede pertenecer en condominio a m/s de una persona.Z 'e all se deduce que las
unidades deben reunir los siuientes requisitos:
*. 3ndependencia 0uncional, vale decir, que cada unidad sea autnoma y se baste a s misma para
satis0acer el 0in al cual va a ser destinada%
2% 1alida a la va p!blica, directamente o por un pasaje com!n #pasillo, escaleras, etc%), pues en este
supuesto no resulta aplicable la servidumbre leal de paso reulada por los arts% 5FHGK>H Cd% Civ%
Adems de estos requisitos, el edi0icio debe cumplir con las normas sobre edi0icacin
establecidas por el poder p!blico% +or ello, el art% 2> del dec% relamentario *G%>5<K<=, ubicado en su
captulo 33, relativo a Z'isposiciones especiales para la Capital @ederal y ;erritorios :acionalesZ, dispone:
Z&as autoridades municipales podr/n establecer los requisitos que deben reunir los edificios que hayan
de someterse al r1gimen de la ley $.'# y e2pedir las pertinentes autori5aciones, las que, una ve5
otorgadas, no podr/n revocarseZ%
BA C.#&# 3 0&"1!# $.u*!#- 1e re0iere a ellas el art% 2 de la ley% En su primera parte, esta norma
contiene las pautas para la caracteri,acin de una parte como com!n, y que son dos:
a) cosas de uso com!n del edi0icio, o
b) cosas indispensables para mantener la seuridad del edi0icio%
Al respecto se ha dicho que la ley *5%E*2 adopta el principio que podra llamarse de necesidad
com!n, como criterio !nico para determinar en cada caso concreto cules sern las partes del inmueble
que, al encuadrarse en sus disposiciones, debern pertenecer en propiedad a sus due/os%
7ueo la ley 0ormula una enumeracin que, como ella misma lo declara, no es ta-ativa, lo que
permite que en el 4elamento de Copropiedad se adicionen otras a las enunciadas por la ley% El art% 2
e-presa que, por ajustarse a las pautas que ella determina, son consideradas comunes:
*) El terreno: que no 0iura en los incisos, pero s en la primera parte de la disposicin, y cuya
inclusin entre las partes comunes resulta obvia, por estar construido sobre $l el edi0icio sujeto al r$imen
de la ley%
2) 7os cimientos, muros maestros, techos, patios solares, prticos, aleras y vestbulos
comunes, escaleras, puertas de entradas, jardines%
*E5
5) 7os locales e instalaciones de servicios centrales, como cale0accin, aua caliente o 0ra,
re0rieracin, etc$tera%
<) 7os locales para alojamiento del portero y portera%
E) 7os ascensores, montacaras, incineradores de residuos y en eneral todos los arte0actos o
instalaciones e-istentes para servicios de bene0icio com!n%
H) 7os stanos y a,oteas, revestirn el carcter de comunes, salvo convencin en contrario%
;ambi$n se suele especi0icar en los 4elamentos de Copropiedad, que pertenecen a los
copropietarios en com!n, las cosas muebles a0ectadas al servicio del edi0icio, en una clusula que se
redacta ms o menos en los siuientes t$rminos: ZHevisten asimismo el car/cter de comunes, las cosas,
muebles yPo accesorios, que se incluyen en el respectivo inventario que el 0dministrador formule con la
aprobacin de los copropietarios%Z
El art% 5 del dec% *G%>5<K<= dice que el relamento de copropiedad deber proveer sobre las
siuientes materias: Z*) Especi0icacin de las partes del edi0icio de propiedad e-clusiva" 2) 'eterminacin
de la proporcin que corresponda a cada piso o departamento con relacin al valor del conjunto, y 5)
Enumeracin de las cosas comunes%%%Z% 1e trata de clusulas que obliatoriamente deben contenerse en
el 4elamento de Copropiedad%
Aientras que las partes privativas siempre son de uso e-clusivo, las partes comunes pueden ser
de uso com!n o de uso e-clusivo por uno o por un rupo determinado de copropietarios, a pesar de ser
propiedad com!n de todos los consorcistas% Ejemplos de este !ltimo supuesto: balcones, patios solares,
etc% Al respecto, se ha dicho que los llamados patios solares, cuando ellos son necesarios para aire y lu,,
aun cuando est$n comprendidos en los lmites de un departamento, deben ser incluidos entre los bienes
comunes, sin perjuicio de que la convencin pueda reservar su uso e-clusivo a los due/os de las
viviendas a que ellos accedan%
CA D!"!$/.# -! %.# $.0".0+!1&"+.# #.7"! %&# 0&"1!# 0"+2&1+2&# 3 $.u*!#- El estatuto reulador del
derecho sobre las partes privativas est recortado especialmente por los arts% <, H y *<, 2T parte de la ley
*5%E*2% 7as restricciones al dominio establecidas en la ley *5%E*2 y en los relamentos particulares
desempe/an un papel 0undamental en el r$imen de la propiedad hori,ontal, y deben ser ms
estrictamente observadas, si cabe, que las que nacen de las relaciones habituales entre propietarios
vecinos, toda ve, que su acatamiento por los copropietarios es condicin esencial para aseurar el buen
0uncionamiento de las casas divididas por pisos o por departamentos%
En cuanto a las partes comunes, el principio est dado por el art% 5, *T parte: Z.ada copropietario
podr/ usar de los bienes comunes conforme a su destino sin per6udicar o restringir el leg-timo derecho de
los dem/s.Z Analicamente, resultarn aplicables las normas del Cdio Civil que reulan el condominio
de indivisin 0or,osa previsto en los arts% 2>*F al 2>*<%
6eneralmente, suele redactarse en cada edi0icio sometido a la ley *5%E*2, un denominado
Zrelamento internoZ, a los e0ectos de proveer al ordenamiento del uso y oce de las partes comunes,
dentro de la tnica de las normas indicadas%
7a relacin que e-iste entre el derecho sobre las partes privativas y sobre las comunes es de
principal a accesorio, siendo el vnculo que los une, indisoluble: as resulta catericamente del art% 5 de
la ley%
DA C.*2!"#+,* -! 0&"1!# $.u*!# & 0"+2&1+2&# 3 -! 0"+2&1+2&# & $.u*!#- El art% 2 de la ley concluye
diciendo que Zlos stanos y a5oteas revestir/n el car/cter de comunes, salvo convencin en contrarioZ%
Es pues indudable que puede convenirse en el relamento -oriinal o su re0orma- por los copropietarios,
en la privati,acin de un stano o a,otea% +ero Nesta 0acultad se e-ti$ndela las dems partes
enumeradas en el art% 2O
1e distinue entre las partes comunes: *) aquellas que son indispensables para la seuridad del
edi0icio o para la subsistencia del sistema, porque son absolutamente necesarias al uso y oce com!n
#ej%: escaleras, puerta de entrada, terreno sobre el que se asienta el edi0icio), y 2) aquellas cuyo uso y
oce com!n no es indispensable sino slo conveniente #ej%: cuando una unidad pertenece en com!n a
todos los consortes, quienes la arriendan a los e0ectos de obtener una renta para cubrir los astos
comunes" un patio que no sea de [[aire y lu,Z, etc$tera)%
7as enunciadas en primer t$rmino son partes necesariamente comunes, cuya privati,acin no es
viable, ni siquiera con el consentimiento unnime de todos los copropietarios% 4especto de las otras, no
hay inconveniente aluno en asinarles en el 4elamento el carcter de partes e-clusivas, o en
privati,arlas posteriormente, si son comunes%
*E<
En cuanto a la mayora para la comuni,acin de una parte privativa o la privati,acin de una
parte com!n cuando ello es posible, parecera que, siendo la determinacin de partes comunes y
privativas una clusula del 4elamento de Copropiedad, la mayora requerida a estos e0ectos sera la
necesaria para la re0orma de dicho relamento, es decir, de con0ormidad al art% = de la ley Zuna mayora
no menor de dos terciosZ%
:o obstante ello, doctrina y jurisprudencia uni0ormes, sostienen que en tales casos sera
indispensable la unanimidad puesto que, haciendo dichas clusulas a la con0ormacin del estatuto
patrimonial del consorcista -Zclusula estatutariaZ por oposicin a las meramente ZrelamentariasZ del uso
y oce o del ejercicio de sus derechos por los copropietarios- su modi0icacin interesara al derecho de
propiedad de cada uno de ellos, insuceptible de modi0icarse sin el consentimiento de cada cual%
AD'UISICIN DEL DERECHO-
- M.-.# -! &-:u+#+$+,*- 4esultan de aplicacin las normas que relan la adquisicin del derecho de
dominio, es decir, que debemos recurrir al art% 2E2< del Cd% Civ%, eliiendo de all los modos que,
teniendo en cuenta las especiales caractersticas de la propiedad hori,ontal, resuleten de aplicacin% 'e
los modos enumerados en el art% 2E2< Cd% Civ% los que juean en materia de adquisicin del derecho
real de propiedad hori,ontal son: tradicin #inc% <I), sucesin en los derechos del propietario #inc% HI) y
prescripcin #inc% >I)% A ellos se area otro modo de arribar a la propiedad hori,ontal: el de la particin
en especie de un condominio o de una comunidad hereditaria%
+ero es menester tener muy presente que, para que puedan nacer los distintos derechos de
propiedad hori,ontal en relacin a un edi0icio, es indispensable que e-ista con anterioridad el denominado
Zestado de propiedad hori,ontalZ, al cual se llea con la redaccin en escritura p!blica e inscripcin en el
4eistro de la +ropiedad 3nmueble del 4elamento de Copropiedad y Administracin, que ha de reir la
vida del consorcio correspondiente a ese inmueble%
+or ello es que el art% 2 del dec% *G%>5<K<= dice: Z>o se inscribir/n en los registros p4blicos t-tulos
por los que se constituya o transfiera el dominio u otros derechos reales sobre pisos o departamentos,
cuando no se encontrare inscripto con anterioridad el reglamento de copropiedad y administracin o no
se lo presentare en ese acto en condiciones de inscribirloZ% Es concordante la disposicin del art% 2< del
mismo decreto relamentario%
?ale decir que, si se quiere adquirir, por ejemplo a trav$s de una venta, determinada unidad, con
su correspondiente porcentual sobre las partes y cosas comunes, en un edi0icio cualquiera los pasos que
cronolicamente deben cumplirse a los e0ectos de la adquisicin del derecho de propiedad hori,ontal,
son los siuientes:
*I) 4edaccin en escritura p!blica e inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble del
4elamento de Copropiedad y Administracin para ese edi0icio%
As nace el Zestado de propiedad hori,ontalZ, que no es sino el punto de arranque para la
constitucin de los distintos derechos de propiedad hori,ontal, pero que no los constituye en modo
aluno, sin que para ello ser menester cumplir con aluno de los distintos modos de adquisicin%
2I) ;radicin traslativa de dominio, uno de cuyos requisitos es, naturalmente, el ttulo su0iciente
#art% 2HF2 Cd% Civ%), el cual, como estamos en presencia de un derecho real sobre inmuebles, deber
estar redactado en escritura p!blica #arts% **G< inc% *I y 2HF= Cd% Civ%), a lo que debemos arear, a los
e0ectos de hacer oponible el derecho a terceros, la inscripcin del respectivo ttulo en el 4eistro de la
+ropiedad #art% 2EFE Cd% Civ% y art% 2 y conc%, ley *>%GF*)%
- P&"1+$+,* !* !% $.*-.+*+. 3 !* %& $.u*+-&- /!"!-+1&"+&- E-iste un inmueble cuyas caractersticas
0sicas lo hacen susceptible de ser sometido al r$imen de la ley *5%E*2, vale decir, que puede ser
dividido en unidades con independencia 0uncional y salida a la va p!blica, directamente o por un pasaje
com!n% 'icho inmueble pertenece en propiedad a varias personas, ya sea porque lo adquirieron por un
acto entre vivos -condominio com!n- o por una trasmisin mortis causa -comunidad hereditaria-% Cno de
los condminos o coherederos pide la particin de dicho condominio%
Ahora bien, de con0ormidad con el art% 5<>E bis Cd% Civ%, que recepta un principio
uni0ormemente consarado por la jurisprudencia, Ze2istiendo posibilidad de dividir y ad6udicar los bienes
en especie, no se podr/ e2igir por los coherederos la venta de ellos. &a divisin de los bienes no podr/
hacerse cuando convierta en antieconmico el aprovechamiento de las partes, seg4n lo dispuesto en el
art. #$#(Z% 9 aqu lleamos al interroante 0undamental: Nsera posible, mediante la sujecin del inmueble
al r$imen de la ley de propiedad hori,ontal, concretar la particin en especie de un condominio
-cualquiera sea su orienO
*EE
Bbs$rvese que al materiali,arse as la particin, cada condomino recibir una -o varias, se!n la
cuanta de la participacin- unidad en propiedad e-clusiva, a la que corresponder accesoriamente un
porcentaje o parte alcuota sobre los bienes comunes, de0inidos en el art% 2 de la ley *5%E*2% Con ello va
dicho el inconveniente que puede oponerse a la contestacin a0irmativa: la particin es una 0orma -la
tpica- de poner 0in o liquidar el condominio% 1ujetando el inmueble al sistema de la ley de propiedad
hori,ontal, el condominio no se liquida totalmente, puesto que siue subsistiendo sobre las denominadas
partes comunes%
A partir del 0allo, dictado en la causa Z@ons de 1eri cK1eriZ, la jurisprudencia se ha volcado hacia
la posicin a0irmativa% All se dijo: (7a divisin del condominio de un inmueble susceptible de someterse al
r$imen de la ley *5%E*2 puede e0ectuarse por el procedimiento establecido por esta ley% El
mantenimiento del condominio sobre las partes 0or,osamente indivisibles, que implica la propiedad
hori,ontal, no se halla en puna con la divisin del condominio tpico del Cdio Civil, ya que el carcter
privativo de due/o con respecto a cada unidad, permite un libre y autnomo poder jurdico sobre la
misma y hace que el mencionado condominio 0or,oso sobre las partes comunes constituya slo un orden
secundario de relaciones%)
(7a ley *5%E*2 no crea slo una nueva 0orma de condominio, sino una modi0icacin sustancial del
r$imen del dominio previsto en el Cdio Civil, ya que deroa el art% 2H*>% +or consiuiente, tanto act!a
para oriinar un condominio particular #el llamado de [propiedad hori,ontal[) como para consumar la
divisin del condominio clsico, sustituyendo la porcin indivisa del art% 2H>5 Cd% Civ% por la porcin
concreta que ella establece% 7a venta de los bienes no es sino un sustitutivo jurdico de la particin
material de los mismos y, por lo tanto, un medio subsidiario de dividir lo indivisible%Z
1in apartarse del principio eneral enunciado, el que, por el contrario, se re0irma, se ha neado a
veces la posibilidad de sujetar el inmueble al r$imen de la ley *5%E*2, cuando las unidades tuvieran un
valor muy desiual, d$ modo tal que el que recibiera el lote ms valioso estara obliado a compensar en
dinero al que recibiera el de menor valor, a 0in de mantener la iualdad entre los copartcipes, a lo cual no
se lo puede obliar, de con0ormidad a lo dispuesto por el art% *52<, *T parte Cd% Civil%
+ero, remarcamos, la no admisin se bas solamente en el hecho de que la divisin en especie
no respetaba el principio de la equivalencia de las partes divisas con las indivisas, obliando a una
compensacin en dinero, aunque se mantuvo el criterio eneral de la 0actibilidad jurdica de tal sujecin%
REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIN- El art% = de la ley *5%E*2 impone su sancin
imperativa Zal constituirse el consorcio de propietariosZ%
El relamento de copropiedad representa el vnculo que une a los copropietarios en la estin de
los intereses comunes y constituye, por lo tanto, el verdadero estatuto inmobiliario reulador de los
derechos y obliaciones de la comunidad%
7as clusulas del relamento de copropiedad constituyen la ley a la que los copropietarios deben
ajustar sus relaciones recprocas #art% **=> Cd% Civ%) y 0orman parte interante del ttulo de dominio de
cada uno de ellos, siendo su acatamiento 0undamental en el sistema orani,ado por la ley como medio de
propender al normal desarrollo de las relaciones entre los copropietarios y al buen 0uncionamiento del
r$imen comunitario estatuido en aquella% En el r$imen de la propiedad hori,ontal el 4elamento de
Copropiedad y sus clusulas son ley no slo para los consorcistas sino para todos los habitantes del
inmueble" por ello la obliacin de respetarlo pesa tanto sobre los due/os de las unidades como sobre los
locatarios%
El relamento de copropiedad reviste naturale,a contractual, por encajar dentro de la 0iura
contemplada por el art% **5> Cd% Civ%, como lo reconoce uni0ormemente doctrina y jurisprudencia e
inclusive sure de la propia ley, cuyo art% = dice que Zal constituirse el consorcio de propietarios, deber/
acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administracinZ%
9 ese carcter de contrato que reviste, no alcan,a a ser conmovido por el hecho de que la ley
impona ciertas clusulas que obliatoriamente debe contener #art% = de la ley y 5 de su decreto
relamentario), ya que ellas slo implican una ra,onable limitacin de la autonoma de la voluntad" ni
tampoco por el hecho de que pueda ser modi0icado por un sistema de mayoras que, en principio, es de
dos tercios" ni menos a!n en el supuesto de que se redacte de con0ormidad a la autori,acin contenida
en el art% *I del dec% *G%>5<K<=, pues aqu nos hallaramos o bien 0rente a una o0erta de contrato, que se
per0ecciona al ser aceptada por los distintos adquirentes de las unidades, o bien en presencia de un
contrato de adhesin%
*EH
En el art% = de la ley se determinan ciertas clusulas que obliatoriamente deber contener el
relamento, las cuales aparecen complementadas por las que dispone el art% 5 de su decreto
relamentario, y que podramos sinteti,ar as:
*) Enumeracin de las partes e-clusivas y comunes del edi0icio #art% 5, incs% * y 5, dec%
relamentario)%
2) 'eterminacin de la proporcin que corresponda a cada piso o departamento con relacin al
valor del conjunto%
5) El uso de las cosas y servicios comunes y destino de las di0erentes partes del inmueble #art% 5,
incs% < y E, dec% relam%)%
<) Caras comunes, 0orma y proporcin de la contribucin de los propietarios a los astos o
e-pensas comunes #art% = de la ley y art% 5, inc% H, dec% relam%)%
E) 'esinacin de un representante de los propietarios o administracin, 0acultades y
obliaciones, retribucin y 0orma de su remocin #art% =, incs% a) y b) de la ley y art% 5, inc% >, dec%
relamentario)%
H) @orma y tiempo de convocatoria de las asambleas ordinarias y e-traordinarias, persona que
las presidir, relas para deliberar, quorum, mayoras necesarias para modi0icar el relamento y adoptar
otras resoluciones, cmputo de votos y representacin%
>) +ersona que ha de certi0icar los testimonios a que se re0ieren los arts% E y H del decreto
relamentario%
G) Constitucin de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble%
'e con0ormidad al art% = de la ley *5%E*2, el relamento puede ser redactado y sancionado por
todas las personas que van a constituir el 0uturo consorcio de propietarios% En estos supuestos y teniendo
en cuenta el carcter de contrato que reviste el acto de sancin del primer relamento, la mayora
requerida para ello ser la de la unanimidad, puesto que de lo contrario 0altara el consentimiento, que es
un elemento esencial en todo contrato -art% **5> Cd% Civil%
En la redaccin del relamento de copropiedad debe concurrir la voluntad de todos los
copropietarios, pues slo en la eventualidad de precederse a su re0orma se e-ie una mayora no menor
de dos tercios" pero en casos e-cepcionales, cuando la redaccin del relamento de copropiedad no
sure de la voluntad de quienes resulten copropietarios, por 0altar la unanimidad, no queda otro recurso
que la decisin de la justicia, asesorada por peritos que habrn de conciliar los intereses y atender lo que
es usual en la materia" y ello, por aplicacin analica del art% *F, ley *5%E*2%
El art% *F del dec% *G%>5<K<= contempla y autori,a otra modalidad de sancin del relamento, al
establecer que: ZSin per6uicio de la obligacin de redactar e inscribir un reglamento de copropiedad y
administracin, impuesta al consorcio de propietarios por el art. J de la ley $.'#, dicho reglamento
podr/ tambi1n ser redactado e inscripto en los registros p4blicos por toda persona, f-sica o ideal, que se
disponga a dividir hori5ontalmente en propiedad ;conforme al r1gimen de la ley $.'#; un edificio
e2istente o a construir y que acredite ser titular del dominio del inmueble con respecto al cual solicite la
inscripcin del referido reglamento%Z
El relamento redactado por el propietario-vendedor y que ha recibido la adhesin total de los
copropietarios, tiene tanto valor como el que $stos hubieran acordado a consecuencia de un acto
deliberativo conjunto% 7a comprobacin de que una clusula que e-onera de contribuir a ciertos astos
0ue introducida en el relamento de copropiedad por el propietario del inmueble, cuando se dispuso a
someterlo al r$imen hori,ontal no acarrea ninuna sospecha de ilicitud% El hecho de que el relamento
de copropiedad no haya sido redactado por el consorcio de propietarios, como prescribe el art% = de la ley
*5%E*2 sino por el anterior titular del dominio, no puede ser motivo de aravio por el adquirente de uno de
los departamentos que componen la 0inca, porque adems de ser tal circunstancia conocida por el
interesado, el art% *J del dec% relamentario *G%>5<K<= autori,a a redactarlo a toda persona 0sica o ideal
que se dispona a dividir hori,ontalmente un edi0icio%
Abusa de la 0acultad que le con0iere el art% *I del dec% *G%>5<K<=, el propietario que a ttulo de
redactar el relamento de copropiedad introduce clusulas que debieron ser establecidas en el contrato
de venta que rie sus intereses como vendedor% 1i se ha reservado 0ormar parte del consorcio, no debe
tener sino un inter$s de copropietario, que delibera como tal con sus iuales% Es violatoria de la ley
*5%E*2 la clusula del relamento redactado por el propietario-vendedor mediante la cual es la voluntad
de $ste la que se impone a los dems interantes del consorcio, al aseurar la intanibilidad del
relamento con el sistema de votacin que aseura el predominio de su voto%
*E>
En cuanto al 4elamento interno, se ha dicho que la mayora que se requiere para la sancin del
relamento interno es la en$rica prevista para tratar asuntos de inter$s com!n%
;anto en uno como en otro caso -sancin por los copropietarios o por el propietario-vendedor- el
4elamento de Copropiedad debe ser redactado en escritura p!blica e inscripto en el 4eistro de la
+ropiedad 3nmueble -art% =, le y *5%E*2 y *I del dec% 4elamentario%
- E4!$1.# -! %& +*#$"+0$+,*- 7a inscripcin del 4elamento en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble,
hace nacer el denominado Zestado de propiedad hori,ontalZ, que es el punto de arranque indispensable y
obliatorio para el nacimiento de los distintos derechos de propiedad hori,ontal que coe-istirn en el
edi0icio, pero dicha inscripcin no produce por s sola la divisin del inmueble, ni hace salir las unidades
del patrimonio del enajenante, ni, en consecuencia, constituye el derecho de propiedad hori,ontal en
cabe,a de los distintos adquirentes ni crea el consorcio de propietarios, resolvi$ndose la situacin
jurdico-dominial del inmueble por el ttulo que le sirve de antecedente, que se rie por los principios
comunes y no por el r$imen de la ley *5%E*2%
Ello es lo que resulta de lo dispuesto en los arts% =, ley *5%E*2 y 2 y 2< del dec% relamentario%
Cna ve, cumplida la 0ormalidad de la inscripcin, los adquirentes de las distintas unidades, a la
ve, que se incorporan al consorcio, adhieren nteramente al relamento en el momento en que pasan a
ser titulares del derecho, a!n sin ninuna mani0estacin e-presa, y desde entonces es considerado dicho
relamento como 0ormando parte interante de sus ttulos de dominio%
'e lo dicho se desprende que cualquier pacto en contrario contenido en los contratos de
adquisicin de las unidades, solamente reir las relaciones entre enajenante y adquirente, pero ser
totalmente inoponible al consorcio y a los dems copropietarios #ar% art% **=E Cd% Civ%)%
El relamento de copropiedad, est$ o no inscripto, oblia a las partes que lo 0irmaron,
independientemente de la 0uncin que el cumplimiento de esa 0ormalidad tiene en el nacimiento del
consorcio de propietarios, por incorporacin del bien al r$imen de la ley de propiedad hori,ontal, ya que
-por lo menos en cuanto a restricciones y lmites al uso de la vivienda ocupada- semejantes prohibiciones
pueden acordarse con 0uer,a obliatoria aun al maren de la relacin consorcial que se oriina en ese
r$imen%
- M.!*1. !* :u! #! .0!"& %& 1"&*#+#+,* -!% -.+*+.- 1i bien la redaccin e inscripcin del
4elamento de Copropiedad es trmite esencial, ello no causa por s mismo la divisin del inmueble, ni el
nacimiento de los diversos derechos de propiedad hori,ontal, sino que lueo de dicho paso previo -o por
lo menos simultneo #art% 2<, dec% *G%>5<K <=)- es menester para que surjan tales derechos el
cumplimiento de todos los requisitos impuestos por el Cdio Civil: tradicin, escritura p!blica #art% 2HF=)
e inscripcin del ttulo para hacerlo oponible a terceros #art% 2EFE)%
A veces se ha pretendido la adquisicin de un derecho real oponible a terceros por quienes son
titulares de boletos de compraventa de unidades y han obtenido la posesin, mediando sancin del
4elamento de Copropiedad% 3nvariable jurisprudencia ha resuelto que en tales casos no se habra
constituido derecho real aluno a 0avor de dichos adquirentes, porque cualquiera 0uera el alcance de los
boletos de compraventa -simples promesas de venta o verdaderos y per0ectos contratos de compraventa-
as como de la posesin con0erida en virtud de ellos -letima, se!n el areado al art% 25EE Cd% Civ%- lo
cierto es que estos elementos no son aptos para operar la trasmisin del derecho real a la cabe,a del
adquirente, a cuyo e0ecto es necesario la 0irma de la escritura, como sure prstinamente de los arts%
2HF= y 2HF2 Cd% Civ%, am$n de la inscripcin del ttulo en el 4eistro de la +ropiedad, a los 0ines de
hacerlo oponible a terceros -art% 2EF2 Cd% Civ% y art% 2 de la ley *>%GF*% En este sentido se ha e-pedido
la jursiprudencia, y de all que hayan tenido que arbitrarse medios de proteccin de los titulares de estas
promesas de venta, como por ejemplo el r$imen de la (prehori,ontalidad) y el art% **GE bis Cd% Civ%
:o obstante lo e-puesto, la jurisprudencia se ha tenido que en0rentar con supuestos en los
cuales, sin haberse per0eccionado el derecho real de propiedad hori,ontal en cabe,a de los adquirentes,
ya sea por no mediar sancin del relamento de copropiedad o por no haberse suscripto las pertinentes
escrituras traslativas de dominio, e-isten sin embaro una serie de relaciones comunitarias entre esos
adquirentes% :o siendo del caso la aplicacin de las normas del Cdio Civil que rien la 0iura del
condominio com!n, la jurisprudencia ha resuelto que: (8esde que las promesas de venta de un inmueble
se reali5an ba6o el r1gimen de la ley $.'# y los compradores designan un representante legal y un
administrador com4n, recibiendo la posesin de los departamentos adquiridos y contribuyendo a la
administracin del edificio, e2iste entre ellos una relacin 6ur-dica que, si bien no est/ contemplada por
aquella ley, se rige por la aplicacin analgica de sus disposiciones+.
*EG
- M.-+4+$&$+,* #!5O* !% "!5%&!*1.- Con0orme al art% = de la ley *5%E*2, que impone la redaccin del
relamento, Zdicho reglamento slo podr/ modificarse por resolucin de los propietarios, mediante
mayor-a no menor de dos tercios...Z% 'e all sure que, para la modi0icacin del relamento, es necesaria
la reali,acin de una asamblea convocada al e0ecto, cuya decisin se tome por una mayora de 2K5 por lo
menos, que se calculan sobre el total de los copropietarios del edi0icio #y no slo sobre los presentes en
la asamblea)%
Aunque la ley no hace distincin aluna respecto de las disposiciones del relamento y parece
resultar de ella que su modi0icacin, cualesquiera ellas sea, puede lorarse con los 2K5 de votos, doctrina
y jurisprudencia di0erencian dos tipos de clusulas dentro de aqu$l:
*) Aquellas que hacen al estatuto o situacin patrimonial de cada uno de los copropietarios, vale
decir, aquellas que otoran derechos subjetivos patrimoniales a los consorcistas, en tanto personas
individuales, las que a0ectan la e-tensin y e-istencia misma de los derechos reales y personales de los
copropietarios" se las denomina clusulas estatutarias o contractuales, requiri$ndose para su
modi0icacin, no los 2K5 sino la unanimidad, ya sea porque a veces lo e-ie la propia ley ya por aplicacin
del principio de que nadie puede ver alterado su patrimonio sin prestar su consentimiento #art% *> de la
Constitucin :acional)%
As, las que determinan las partes e-clusivas y comunes, las que 0ijan la participacin de cada
copropietario sobre los bienes comunes, las que determinan la proporcin en que cada uno contribuye al
pao de las e-pensas comunes, las que establecen el destino de las unidades% Aluna limitadsima
e-cepcin tal ve, deba ser admitida cuando una particular situacin aconseje apartarse del principio
eneral de la unanimidad%
2) 7as dems clusulas, que son las que se denominan relamentarias, y para cuya re0orma slo
requieren los dos tercios de votos%
- I*1!"".5&*1!# 3 #.%u$+.*!#- 'e con0ormidad al art% = de la ley *5%E*2, el relamento slo podr
modi0icarse Zpor una mayor-a no menor de dos terciosZ% Es decir que el relamento podra preveer para
su re0orma una mayora distinta de la establecida por la ley, siempre que ella 0uera superior -es decir Zno
menorZ- a los dos tercios que la misma 0ija% Es claro que cuando se tratara de clusulas estatutarias,
cualquier previsin relamentaria que 0ijara una mayora distinta de la unanimidad que se requiere para
su modi0icacin sera irrelevante, atento el principio que dejamos e-puesto: las mayoras establecidas por
la ley pueden ser aravadas en el relamento, pero nunca disminuidas% 1e!n Aariani de ?idal, las
modi0icaciones a clusulas estatutarias resueltas por una mayora que, aunque se ajustara al relamento,
0uera di0erente de la unanimidad, podra ser atacada de nulidad por los disidentes%
'el art% = de la ley parecera desprenderse que el relamento no puede ser modi0icado
judicialmente, ya que all se dice que Zdicho reglamento slo podr/ modificarse por resolucin de los
propietarios...Z% 'e esta disposicin y de la naturale,a contractual del estatuto, se deriva para alunos la
imposibilidad de que el relamento sea modi0icado por los jueces, los cuales lo !nico que estaran
autori,ados a declarar, sera la nulidad de las clusulas contrarias a la ley, la moral, las buenas
costumbres, o mani0iestamente arbitrarias -ar% art% =E5 Cd% Civ%-, pero no a sustituir esas por otras
previsiones, cuyo establecimiento queda reservado e-clusivamente a la voluntad de los copropietarios%
7a jurisprudencia mayoritaria, sin embaro, tiene decidido que la re0orma del relamento puede
lorarse por va judicial, porque al iual que todas las di0erencias entre partes sin solucin privada, la
solucin tiene que buscarse por la va judicial% Es de hacer notar, sin embaro, que los !nicos supuestos
que se han llevado a los estrados de la justicia en este aspecto, han sido aquellos relativos a la liberacin
de astos de servicios cuya subvencin el relamento impona a todas las unidades, por parte de
aquellas que no los utili,aban%
En las hiptesis de relamentos redactados por el propietario vendedor, puede suceder que en $l
se haya establecido para determinadas clusulas #sobre todo las relativas al r$imen y persona del
administrador) la irrevocabilidad, por lo menos durante al!n tiempo, o la e-iencia de la unanimidad para
lorar determinadas re0ormas, la cual puede no alcan,arse por haberse reservado el aludido vendedor la
propiedad de una o varias unidades, con lo que va dicho que su voto ser des0avorable a la re0orma,
sobre todo si para dichas unidades, en el relamento por $l redactado, se ha impuesto un r$imen un
tanto bene0icioso%
Al respecto, el art% > del dec% *F%>*2KE<, reproducido por el art% *G del dec% <=>FKE=, relativo a la
represin del aio y la especulacin estableca: (El reglamento de copropiedad redactado e inscripto por
el titular del dominio de la propiedad a dividir hori5ontalmente, podr/ ser modificado en cualquier
*E=
momento por el consorcio de propietarios, en las condiciones previstas en el art. J de la ley $.'#,
cualquiera fuera el pla5o estipulado y aunque se hubiera establecido la cl/usula de irrevocabilidad)%
Con base en los decretos aludidos, la jurisprudencia resolvi que el relamento de copropiedad
redactado e inscripto por el titular del inmueble a dividir, puede ser modi0icado en cualquier momento por
el consorcio de propietarios -por mayora de $stos no menor de 2K5- cualquiera 0uese el pla,o estipulado
o aunque se hubiera establecido la clusula de irrevocabilidad% Dabiendo cesado el r$imen relativo al
aio y la especulacin, se ha resuelto que es e-acto que puede haber clusulas abusivas en los
relamentos constituidos por el propietario !nico del inmueble que se dispone lueo a desprenderse de
las unidades hori,ontales de su pertenencia% 1i as 0uera, los copropietarios tienen la va judicial abierta
para lorar las modi0icaciones que estimen justas y que la autoridad jurisdiccional puede
consiuientemente ordenar, lueo de odos todos los interesados en el procedimiento judicial que brinda
a todos las arantas debidas% 7o que no puede e0ectuarse es la re0orma decidida por la mayora de los
copropietarios que in0rinen las e-iencias de qurum e-istentes en el relamento y que por ello mismo,
incurren en actos de una nulidad evidente%
1e!n el art% =, in 0ine, de la ley *5%E*2, la modi0icacin del 4elamento Zdeber/ tambi1n
consignarse, en escritura p4blica e inscribirse en el Hegistro de la Propiedad NnmuebleZ% En ese sentido,
se ha resuelto que es ineludible que la modi0icacin del 4elamento de Copropiedad se instrumente en
escritura p!blica, porque aun cuando pudiera atribuirse a la sentencia judicial el carcter de instrumento
p!blico, considerndola comprendida en el inc% 2I, art% =>=, Cdio Civil, de todos modos constituye una
especie distinta de instrumento p!blico, de modo que aqu$lla no podra suplir a $sta cuando se trata de la
modi0icacin de un 4elamento de Copropiedad% 7a modi0icacin consinada en escritura p!blica debe
ser inscripta en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble #con0% art% =, !ltima parte, ley *5%E*2)%
CONSORCIO DE PROPIETARIOS- El art% = de la ley *5%E*2, establece la obliacin de acordar y
redactar un 4elamento de Copropiedad y Administracin que debe cumplir, al establecerse, el
(consorcio de propietarios)% Es la !nica disposicin de la ley que se re0iere a esta 0iura, ya que en las
dems siempre se menciona a los (propietarios)%
1e ha planteado entonces el problema de saber si e-iste o no un ente distinto de los
copropietarios, y si tal ente est dotado o no de personalidad jurdica% Al respecto se han dado dos
opiniones: *) una que se pronuncia por el reconocimiento de la e-istencia del ZconsorcioZ como entidad
di0erenciada de los copropietarios y atribuy$ndole personalidad, hacia la que se ha volcado masivamente
la jurisprudencia, y 2) otra que se inclina por la neativa%
7a primera de ellas sostiene que el consorcio es una persona de e-istencia ideal, aun cuando
alunos hablan de Zpersonalidad restrinidaZ o ZlimitadaZ a la reali,acin de los actos indispensables para
la de0ensa, uso y oce de los intereses comunes% El comien,o de la e-istencia de estas personas estara
dado por la redaccin e inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad del 4elamento de Copropiedad y
Administracin, que ser en adelante su estatuto reulador, con lo que se cumplen elementales normas
de publicidad que sirven de aranta tanto a sus interantes como a terceros%
:o obstante, esto no es del todo e-acto% En e0ecto, cabe advertir que ella oriina el Zestado de
propiedad hori,ontalZ, pero no el nacimiento de los diversos derechos de propiedad hori,ontal que
coe-istirn en el inmueble% Este nacimiento de los derechos de propiedad hori,ontal, aun cuando requiere
como requisito indispensable el previo o simultneo reistro del 4elamento #art% 2, dec% *G%>5<K<=,
relamentario de la ley *5%E*2), slo operar al cumplirse los requisitos comunes e-iidos por el Cdio
Civil #ttulo su0iciente y modo su0iciente), requiri$ndose al menos la e-istencia de dos titulares, pues
nuestra ley no ha receptado la 0iura del consorcio de un solo propietario% Con todo lo cual va dicho que,
si inscripto el 4elamento de Copropiedad #que da orien, repito, al Zestado de propiedad hori,ontalZ),
media un arupamiento de Z0uturos copropietariosZ, $stos con0iurarn slo un Zconsorcio de hechoZ o
ZpreconsorcioZ% Qnicamente cuando na,can los distintos derechos de propiedad hori,ontal el
arupamiento constituir un Zconsorcio #propiamente dicho)Z o un Zconsorcio de derechoZ%
En el consorcio aparece, por otra parte, un sustracto material representado por los copropietarios
de las unidades, cosas en condominio 0or,oso, ranos de administracin y principio de mayoras, todo
ello encaminado al cumplimiento de 0ines trascendentes a los de cada uno de sus miembros% El 0actor
determinante de la personalidad est con0iurado por la presencia de una voluntad colectiva comunitaria
que se mani0iesta por un poder normativo oriinado en un rano deliberativo, que 0unciona con0orme a
un estatuto y un rano ejecutivo, personi0icado 0sicamente por el administrador, que interpreta y pone
*HF
en marcha las decisiones adoptadas por el otro rano, actuando como celoso uardin de los intereses
de la comunidad%
El art% *E pone de relieve lo e-puesto, en cuanto autori,a al administrador a accionar contra uno
de los copropietarios y, por otra parte, al manejo de 0ondos, percepcin de aportes ordinarios por caras
comunes y e-traordinarias, con destino especial e inversin de los mismos, lo cual revela la aptitud
patrimonial propia del ente, resultando de ello que puede ser sujeto activo y pasivo de obliaciones% Al
respecto, la previsin del art% G de la ley se encamina a la 0ormacin de un patrimonio propio del
consorcio, sin perjuicio del valor que representa cada unidad interante del edi0icio, con lo cual se
posibilita la adquisicin de derechos y el cumplimiento de obliaciones, reducidas, claro est, a lo que
importe una consecuencia de la administracin y uso de las cosas comunes, respondiendo cada
propietario en 0orma proporcional a las obliaciones emerentes de esa administracin en supuesto en
que para responder al cumplimiento de estas !ltimas, no se cuente con los 0ondos necesarios%
7a nueva redaccin del art% 55 del Cdio Civil viene a aportar un nuevo arumento a esta
posicin, puesto que a di0erencia de las normas anteriores a la ley *>%>**, las personas jurdicas ya no
son solamente las que necesitan de la autori,acin del Estado para 0uncionar%
En resumen, de diversas normas de la ley es posible in0erir la e-istencia de un sujeto de derecho
con los clsicos atributos propios de la personalidad jurdica: capacidad de adquirir derechos y contraer
obliaciones, nombre, domicilio y patrimonio%
- P&1"+.*+. -!% $.*#."$+.- 4especto del patrimonio del consorcio, est constituido por las
contribuciones que deben e0ectuar los propietarios para el pao de las e-pensas comunes, se!n lo
dispuesto en el art% G de la ley *5%E*2, a cuyo respecto debe proveer obliatoriamente el 4elamento de
Copropiedad #art% =, inc% c), ley *5%E*2), siendo el consorcio el titular de los respectivos cr$ditos por
e-pensas%
- F.*-. -! "!#!"2&- ;ambi$n el consorcio es titular del 0ondo de reserva, que es 0ormado con los
aportes que a ese 0in reali,an los copropietarios, eneralmente como una especie de ZahorroZ para ser
utili,ado cuando circunstancias especiales as lo e-ijan o para la reali,acin de obras de reparacin o
mejoramiento de los bienes comunes o para cualquier otro 0in que aqu$llos decidan%
El 0ondo de reserva no est contemplado en la ley *5%E*2, ni tampoco en su decreto
relamentario% Empero, alunos 4elamentos de Copropiedad contienen previsiones sobre $l,
determinando la 0orma de interarlo y la contribucin que a ese e0ecto deben reali,ar los copropietarios,
destino de los correspondientes 0ondos, rano de la comunidad que puede disponer de $l, etc% 1u
creacin tambi$n puede ser resuelta posteriormente por la Asamblea, en el supuesto de que el
4elamento nada estable,ca sobre el particular%
8ustamente porque el consorcio es titular del 0ondo de reserva, en caso de que sea enajenada
aluna unidad, el consorcista enajenante no puede reclamar del consorcio suma aluna en concepto de
restitucin de aportes al 0ondo de reserva o ZporcentualZ del 0ondo de reserva, ya que esos aportes
pasaron a interar el patrimonio del consorcio al ser e0ectuados%
Csualmente las sumas que recauda el administrador para hacer 0rente a los astos y las
aportadas para el 0ondo de reserva son depositadas en cuentas bancarias abiertas a nombre del
consorcio% 1e sostiene que, asimismo, el consorcio puede ser titular de cr$ditos por medianera%
- E% $.*#."$+. -u!J. -! u*+-&-!# 4u*$+.*&%!#- En ese orden de ideas, es posible concluir en que el
consorcio de copropietarios -en su calidad de persona de e-istencia ideal o persona jurdica- se
encuentra habilitado para ser titular de unidades 0uncionales en $l inmueble sometido al r$imen de la ley
*5%E*2% Ello, ya sea porque en el 4elamento de Copropiedad le sea asinada una #o ms) unidad#es)
0uncional#es), o porque las adquiera lueo previa decisin de la asamblea adoptada por unanimidad%
+ues, si la reulacin leal con0iere al consorcio la capacidad para adquirir derechos y contraer
obliaciones -sino caracterstico de la personalidad con arrelo al art% 55, inc% 2J, del Cdio Civil #te-to
se!n ley *>%>**)-, si se concluye en que es titular de los cr$ditos por e-pensas, del 0ondo de reserva, de
cr$ditos por medianera, si puede aun solicitar el bene0icio de litiar sin astos" en suma, si se reconoce
su carcter de persona jurdica, no se comprende cul sera el estorbo para admitir que pueda ser titular
de una unidad en el inmueble, esto es, del derecho de propiedad hori,ontal, aun teniendo en cuenta la
relevancia de este derecho real%
Bbs$rvese que el art% G, ley *5%E*2 dispone que los copropietarios estn obliados a contribuir al
pao de las e-pensas debidas a innovaciones dispuestas en las partes y bienes comunes por resolucin
de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y oce ms cmodo o de mayor renta%
9 como las partes comunes, en principio, no podran dar renta, la Zmayor renta Z que menciona la norma
*H*
bien podra vincularse con estas unidades 0uncionales que -por ejemplo, alquiladas- eneraran Zmayor
renta Z para el consorcio, disminuyendo o hasta evitando la cara por e-pensas que incumbe a los
copropietarios%
Al criterio enunciado no se opone la circunstancia de que la ley *5%E*2 slo reule en sus arts% 2
y 5 las Zcosas comunesZ y Zbienes comunesZ, ya que esa reulacin no e-cluye -ni prohbe- la posibilidad
antes re0erida de que el consorcio acceda a la titularidad del derecho real de propiedad hori,ontal sobre
unidades del edi0icio%
Ello as porque la ley contempla, en su art% 2, las partes y cosas comunes y espec0icamente las
partes necesariamente comunes, esto es, las Zcosas de uso com!n del edi0icio o indispensables para
mantener su seuridadZ% +ero en esa misma norma se establece que la enunciacin Zno tiene carcter
ta-ativoZ y autori,a la convencin en contrario para los stanos y a,oteas" de donde se deduce la
0le-ibilidad del precepto en cuanto a las partes que no sean necesariamente comunes% @uera, entonces,
de las cosas que de con0ormidad con la ley revisten el carcter de necesariamente comunes #v%r%, Zlos
locales para alojamiento del portero y porteraZ) o las que la ley dispone que pueden ser comunes o
privativas #stanos y a,oteas), si los copropietarios decidieran adquirir una unidad 0uncional en el edi0icio,
ninuna norma -tampoco el art% 2 de la ley *5%E*2- 0uer,a a que esa unidad 0uncional deba convertirse en
una parte com!n de los consorcistas, ni impide que conserve su naturale,a de unidad 0uncional y, como
tal, sea asumida su propiedad por la persona jurdica consorcio, con la pertinente inscripcin del
respectivo ttulo% 7o mismo cabra predicar para la asinacin de unidades 0uncionales en el 4elamento
de Copropiedad%
- V!*1&E&#- Este parecer, por sobre hallar apoyatura en el r$imen de la propiedad hori,ontal, arroja
valiosos resultados que no es aconsejable desde/ar en la tarea interpretativa% 1eran los siuientes:
*% En caso de que los consorcistas decidan #por unanimidad) adquirir una unidad 0uncional, no
deberan ser modi0icados ni los planos del edi0icio, ni el 4elamento de Copropiedad, pues dicha unidad
0uncional no mudara su carcter% En cambio, si esa adquisicin implicara que slo puede serlo en
carcter de Zcosa com!nZ, sera necesario modi0icar los planos y el 4elamento de Copropiedad, como
es lico, pues una unidad 0uncional pasara a convertirse en cosa com!n" y esos trmites insumiran
tiempo y demandaran los consiuientes astos%
2% 1i los consorcistas decidieran lueo enajenar la unidad 0uncional adquirida #va asamblea y por
unanimidad), siendo el consorcio titular podra hacerlo como cualquier otro copropietario% En cambio si,
como consecuencia de opinarse que el consorcio no puede ser titular de unidades 0uncionales y que si
ella se adquiriera por los copropietarios debera pasar a ser Zcosa com!nZ, su enajenacin independiente
no sera posible, a tenor de lo establecido en el art% 5 de la ley *5%E*2 porque, como cosa com!n, se
habra convertido en accesorio inescindible de las unidades%
5% 7a unidad 0uncional propiedad del consorcio podra ser 0uente de renta para $l, aliviando de
este modo la cara por e-pensas comunes que pesa sobre los copropietarios%
- N. !# 0!"#.*&- 7a tesis neativa de la personalidad arumenta con que el ZconsorcioZ no e-iste como
ente di0erenciado de sus componentes, con aptitud de contraer derechos y obliaciones% Ello se revela en
el hecho de que el r$imen de mayoras establecido por la ley *5%E*2 no implica la supresin de los
derechos de los copropietarios sobre las partes e-clusivas y comunes, y se pone de resalto que estas
!ltimas pertenecen por cuotas indivisas a los consorcistas y no al pretendido ZconsorcioZ%
+or otro lado, de los arts% 2, 5, < y *< de la ley sure que los copropietarios Zno han deleado en
persona aluna ni en la menor medida, la e-presin patrimonial de su derechoZ%
En cuanto a los arts% G #prra0o 2), H, *2, *5, *E, *H, = inc% a) y **, que se citan como
con0iurativos de la personalidad del consorcio, no son -se!n la posicin que estamos desenvolviendo-
ms que instrumentos que la ley brinda a los copropietarios, a los e0ectos de lorar mayor celeridad y
e0iciencia y a!n, en ciertos casos, llean a indicar un predominio de los 0actores individuales #Ej%: arts% *E
y *H)%
7a ley no ha eriido en sujeto de derecho al consorcio, al que menciona una sola ve, -art% =-,
re0iri$ndose siempre #salvo la citada e-cepcin) a los ZpropietariosZ, incluso al reular la 0iura del
administrador al que cali0ica de Zrepresentante de los propietariosZ -arts% = inc% a), ** y *E- y no del
consorcio%
El arumento 0undamental de esta corriente es la ine-istencia de soporte patrimonial en esta
presunta persona, porque no aparece como titular de derechos ya que las prerroativas que emanan del
sistema se encuentran en cabe,a de cada uno de los copropietarios%%% ni se advierte su capacidad jurdica
para contraer obliaciones ya que $stas, en de0initiva, son soportadas individualmente por los titulares de
*H2
las respectivas unidades, en la proporcin del caso" ni cmo podra ejecutarse una sentencia dictada
contra un ZconsorcioZ sin a0ectar el patrimonio individual de los copropietarios% :i aun en el caso de que
e-istiera un Z0ondo de reservaZ interado por los copropietarios para hacer 0rente a los astos de
mantenimiento del edi0icio, ni aun en la hiptesis que la deuda de al!n propietario por e-pensas 0uera
computada al eventual activo del ZconsorcioZ, se habra caracteri,ado una persona de e-istencia ideal% 1e
trata de situaciones evidentemente no equiparables al aporte del socio, ya que se trata simplemente de
0ormas episdicas relativas al modo de contribucin para los astos de conservacin y reparacin del
inmueble, a las que se aplican los principios re0erentes a los astos en pro de la cosa com!n%
Cabe recordar que la jurisprudencia se ha mani0estado partidaria de la personalidad del
consorcio% Aluna jurisprudencia ha hecho juar con sentido amplio la personalidad del consorcio, al
entenderlo -activa o pasivamente- para demandar o ser demandado #por medio del administrador) por el
cobro del cr$dito por medianera, y tambi$n -sobre la base de lo dispuesto en los arts% *, 2 y 5 de la ley
*5%E*2- para demandar por la reparacin de los da/os oriinados por el inmueble vecino en el muro
medianero -a pesar de que ese muro es propiedad de los consorcistas y no del consorcio-% 9 llevando
todava ms all este criterio, se ha considerado que el consorcio se encuentra leitimado para demandar
o ser demandado por los da/os que, su0ridos por el muro medianero del edi0icio, se proyecten sobre
partes de propiedad e-clusiva de los consorcistas, arumentando con lo dispuesto en el art% 5 de la ley
*5%E*2 #carcter inescindible de la relacin entre partes privativas y comunes) y en la circunstancia de
que, en de0initiva, la reparacin de esas partes estar a caro del consorcio%
1in dejar de reconocer los motivos prcticos que inspiran la jurisprudencia citada en !ltimo
t$rmino, me parece que lleva demasiado lejos las consecuencias de la personalidad del consorcio, al
autori,arlo a promover demandas por cuenta de los consorcistas cuando lo a0ectado 0ueran sectores de
propiedad e-clusiva de $stos%
EL ADMINISTRADOR- Con0orme al art% = de la ley *5%E*2, el relamento de copropiedad debe proveer
obliatoriamente por lo menos a los siuientes puntos: Fa! 8esignacin de un representante de los
propietarios, que puede ser uno de ellos o un e2tra3o, que tendr/ facultades para administrar las cosas
de aprovechamiento com4n y proveer a la recaudacin y empleo de los fondos necesarios para tal fin.
8icho representante podr/ elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo, y b! determinar las
bases de remuneracin del representante y la forma de su remocin" debiendo nombrarse, en su caso, el
reempla5ante por acto de escritura p4blica.F #En el mismo sentido, el art% 5 inc% > del decreto *G%>5<K<=)%
El administrador es, pues, 0iura clave en el edi0icio sometido al r$imen de la propiedad hori,ontal%
- N&1u"&%!;& Eu"6-+$&- En cuanto a la naturale,a jurdica que reviste el administrador, ella depender de
la posicin en que nos coloquemos respecto de la e-istencia o ine-istencia del ZconsorcioZ como entidad
distinta de los copropietarios% En e0ecto, si sostenemos que el consorcio carece de personalidad, el
administrador aparece como el Zmandatario o representante de los copropietariosZ y as es,
precisamente, como lo denomina la ley *5%E*2 todas las veces que a $l se re0iere: arts% =, ** y, aunque
no muy claramente, tambi$n el art% *E% 1i se sostiene, por el contrario, que el consorcio es persona
jurdica, el administrador aparecer como rano de dicha persona, como su representante o mandatario
leal% En esa 0orma la ha caracteri,ado la jurisprudencia, aunque no en 0orma unnime%
- N."&# &0%+$&7%!#- 9a consideremos que se trata de un representante de los copropietarios o del
consorcio, y ya le asinemos el carcter de mandatario leal o convencional, su actuacin est reida,
adems de por las previsiones estatutarias y de la ley *5%E*2, por las relas del mandato contenidas en el
Cdio Civil #art% *GH=, *G>F inc% *, Cd% Civil)% El mandato del administrador no puede ser revocado
individualmente por cada copropietario, as como para su viencia resultan indi0erentes las mutaciones
que puedan producirse en el conjunto de consortes, por muertes o enajenaciones%
- C.*#!E. -! A-+*+#1"&$+,*- En alunos relamentos suele preverse, al lado del administrador, la
e-istencia de un denominado ZConsejo de AdministracinZ, o tambi$n de una ZComisin 4evisora de
CuentasZ, con 0acultades consultivas y de control respecto de la actuacin del administrador% 7a
e-tensin de dichas 0acultades, as como el n!mero de sus componentes y 0orma de 0uncionamiento,
resultar de las disposiciones estatutarias, pues no es un rano obliatoriamente impuesto por la ley%
DESIGNACIN Y REMOCIN DEL ADMINISTRADOR- 1e!n lo dispone el art% = inc% a) de la ley
*5%E*2, el relamento debe proveer obliatoriamente al nombramiento del administrador, de donde se
deduce que la desinacin del primer administrador 0orma parte del relamento de copropiedad, es una
clusula de $l por lo que la mayora necesaria para su desinacin ser la requerida para sancionar el
*H5
primer relamento, vale decir la unanimidad, salvo el supuesto de redaccin por el propietario vendedor,
de con0ormidad a la autori,acin con0erida por el art% *J del decreto *G%>5<K<=%
- R!.$+,* 3 &3."6&#- 4evistiendo el administrador el carcter de mandatario del consorcio o de los
copropietarios, leal o convencional, se!n las distintas opiniones, su calidad le puede ser revocada sin
causa #ad nutm) o con causa #arts% *=H5 inc% *I y *=>F Cd% Civil)% +ero dicho mandato no le puede ser
revocado sino previa deliberacin de los copropietarios #art% *F de la ley *5%E*2) reunidos en asamblea%
Ahora bien, Ncul es la mayora requerida para remover al administrador, ya sea con causa o sin ellaO
+arecera claro que, siendo el nombramiento del administrador una clusula obliatoria en el
relamento de copropiedad, su remocin implicara una re0orma de $l, de donde la mayora requerida
sera la de los dos tercios de los copropietarios% 1in embaro, se ha sostenido que la remocin del
administrador y su sustitucin por otro no implica re0orma del relamento, porque lo que en verdad
constituira re0orma del relamento sera el cambio del Zsistema de administracinZ, pero no el simple
cambio de la persona de $ste, puesto que el inc% b) del art% = de la ley, al establecer que el relamento
debe proveer Zla 0orma de su remocinZ #del representante) deja librado a los copropietarios la 0orma de
su remocin, esto es, que la ley deja librado al criterio de la asamblea el procedimiento y mayoras
necesarias para su reempla,o, lo cual de inmediato induce a sostener que, en este supuesto, no estamos
en presencia de la re0orma del relamento% 'e donde la mayora necesaria para tomar la aludida decisin
sera la que la ley impone para resolver los asuntos de inter$s com!n, es decir, la mayora absoluta #art%
*F de la ley), sin perjuicio de que pueda convenirse una superior%
7a jurisprudencia tiene, por su parte, decidido que mediando justa causa, puede solicitarse la
remocin del administrador por la autoridad judicial%
- Nu!2. &-+*+#1"&-."- 4especto de la desinacin de nuevo administrador, cuando ello es necesario
por renuncia, remocin, muerte, etc% del anterior, vuelve a plantearse el problema de si debe dicha
desinacin considerarse como re0orma del relamento o no, requiri$ndose, para los que se pronuncian
por la a0irmativa, la mayora de dos tercios y la absoluta, en caso contrario%
1i la administracin est ac$0ala y no puede lorarse la mayora necesaria para que ella sea
cubierta, dado que se trata de una 0iura indispensable para la vida del consorcio, ra,ones de necesidad
y urencia evidentes autori,an a proceder a la desinacin judicial del administrador%
El art% = inc% b) de la ley *5%E*2 establece que el 4elamento de copropiedad debe prever la
0orma de remocin del ZrepresentanteZ, Zdebiendo nombrarse, en su caso, el reempla5ante por acto de
escritura p4blicaZ%
?a con ello dicho la 0ormalidad de que debe, como mnimo, estar revestida la desinacin de
nuevo administrador, sin perjuicio de que el relamento pueda arear otros requisitos% Como el
nombramiento de nuevo administrador debe resolverse en asamblea, de la reali,acin de la misma se
labrar acta, la cual, para dar cumplimiento a la e-iencia leal, debe elevarse a escritura p!blica% 1in
embaro, se ha resuelto que cuando el consorcio demanda a un copropietario y no a un tercero, es
su0iciente la desinacin del administrador mediante acta de asamblea, no siendo necesaria la escritura
p!blica%
1i se considera que el nombramiento de administrador implica la re0orma del 4elamento de
Copropiedad, la escritura p!blica donde se lo desina deber inscribirse en el 4eistro de la +ropiedad
3nmueble, por aplicacin de la parte del art% = ley *5%E*2%
+ero, dado que el inc% b) del art% = deja librado al 4elamento de Copropiedad la determinacin
de las 0ormas de remocin del administrador e impone como !nica e-iencia para e* nombramiento de
reempla,ante la escritura p!blica, se ha sostenido tambi$n que no es necesario inscribir en el 4eistro de
la +ropiedad el nombre del administrador, a los 0ines de su personera, ya que la ley *5%E*2 carece de
sancin al respecto y porque lo que el art% = de la ley tiene en mira es la constitucin o trans0erencia del
dominio u otros derechos reales%
Aunque tambi$n se ha dicho que la 0alta de inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad del acta
que desina al administrador del consorcio, slo puede ser opuesta por terceros respecto de quienes es
aranta la e-istencia de escritura p!blica, pero no puede ser aleada por los copropietarios, para
quienes es constancia su0iciente el acta de asamblea en que se hi,o su desinacin%
FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR- 7as 0acultades del Zrepresentante Z son
esencialmente administrativas y resultan, en primer luar, de lo dispuesto en el art% = inc% a) de la ley
*5%E*2: Z0dministrar las cosas de aprovechamiento com4n y proveer a la recaudacin y empleo de los
*H<
fondos necesarios para tal fin... podr/ elegir el personal de servicio de la casa y despedirloZ% Adems, y
como es obvio, tendr todos aquellos derechos y obliaciones que surjan del relamento de copropiedad%
A su caro estar la custodia de los ttulos de propiedad inmueble y de toda la documentacin
relativa al consorcio" tambi$n deber llevar los libros de $ste que, de con0ormidad al art% E del dec%
*G%>5<K<= son dos: 7ibro de Actas de las Asambleas y el 7ibro de Administracin del 3nmueble%
- C!"1+4+$&$+,* -! -!u-&# 0." !H0!*#&#- El art% HI del dec% *G%>5<K<=, relamentario de la ley *5%E*2
dispone que: Z0 requerimiento de cualquier escribano que deba autori5ar una escritura p4blica de
transferencia de dominio sobre pisos o departamentos el consorcio de propietarios, por intermedio de la
persona autori5ada, certificar/ sobre la e2istencia de deuda por e2pensas comunes que afecten al piso o
departamento que haya de ser transferidoZ% Acerca de esta certi0icacin debemos se/alar:
a) que el certi0icado es meramente in0ormativo del estado de la deuda por e-pensas de la unidad, pero no
implica que esta deuda -caso de e-istir-: deba, ser cancelada por el adquirente, como condicin 0rente al
consorcio, para que se realice la escrituracin% En cuanto a la relacin entre transmitente y adquirente,
deber estarse al acuerdo que acerca de este punto hayan celebrado%
b) que aunque el administrador est obliado a e-pedir el certi0icado si es peticionado, el escribano no
tiene obliacin de solicitarlo% Empero, es rela de prudencia por parte del pro0esional requerirlo y as lo
hace normalmente%
c) que el conocimiento que, con motivo de la e-pedicin del certi0icado adquiera el adquirente de la
e-istencia de deuda -as como cualquier pacto que al respecto haya celebrado con el transmitente-, no lo
libera de responder 0rente al consorcio en los t$rminos del art% *> de la ley *5%E*2% +ero si el
administrador -o persona autori,ada- certi0ica la ine-istencia de deuda y la deuda e-iste, creemos que el
adquirente no responder 0rente al consorcio" permanecer responsable 0rente al consorcio el
transmitente #bajo cuya titularidad se devenaron los astos) y tambi$n responder el administrador #ar%
art% *=F<, Cdio Civil)%
d) que una cuestin interesante es la que se vincula con los reclamos administrativos y judiciales que
pudieran encontrarse en trmite al momento de ser requerido el certi0icado%
Aun cuando el art% HI del decreto relamentario no contempla e-presamente el punto, una rela
de prudencia aconseja que, junto con el pedido de in0ormes acerca de la deuda que reistra la unidad, se
solicite asimismo in0orme sobre la e-istencia de estos reclamos pendientes, pues su suerte podra tener
una incidencia patrimonial des0avorable, como es 0cil coleir, ya que una eventual condena que de $stos
derive para el consorcio ser prorrateada entre los consorcistas%
'esde lueo que si este in0orme es requerido, el administrador deber brindarlo% +ero si la parte
interesada slo peticiona que se certi0ique la deuda por e-pensas de la unidad, Nestar obliado el
administrador, adems de in0ormar sobre la deuda ya e0ectivamente 0acturada, a brindar in0ormacin
acerca de los mencionados reclamos administrativos y judiciales en cursoO :i la ley *5%E*2, ni su decreto
relamentario, imponen esta obliacin en 0orma e-presa% 1in embaro, se ha sostenido que ella puede
deducirse de los principios que rien la eviccin #arts% 2FG= y si%, Cdio Civil) y de lo dispuesto en los
arts% *=F= del Cdio Civil y 2<E del Cdio de Comercio, ra,onando que la pendencia de los aludidos
reclamos importa rieso de eviccin, y ms a!n, con0iura un principio de eviccin o eviccin por
turbacin%
- S!5u".- Con0orme al art% ** de la ley *5%E*2: ZEl representante de los propietarios... est/... obligado a
asegurar el edificio contra incendioZ%
Btras dos disposiciones nos hablan tambi$n del seuro: el art% G, que determina que los
propietarios estn obliados en la misma proporcin que a su0raar las Ze-pensas comunesZ, a Zcontribuir
al pao de las primas de seuro del edi0icio com!nZ% 9 el art% *>, que equipara la deuda por las primas del
seuro a la de e-pensas, a los 0ines de las arantas que le otora%
4especto del seuro, se plantean tres 0undamentales interroantes:
*) 1i no hay previsin relamentaria al respecto ni media resolucin de la asamblea, el administrador
Ndebe aseurar el edi0icio contra incendio por el monto que $l estime conveniente y en la compa/a que
$l elija, debiendo su0raar por s mismo las primas -si los copropietarios no aportan los 0ondos
correspondientes- sin perjuicio de su derecho a repetir contra $stos ese importeO As opinan alunos,
para quienes la obliacin de aseurar est impuesta por la ley con ran 0uer,a al administrador sin
subordinacin a condicin aluna% @rente a lo dispuesto por los arts% G y *> de la ley, de los que se
desprende que la obliacin de contribuir proporcionalmente al pao de las primas pesa sobre los
propietarios y no sobre el administrador, nos inclinamos a pensar que $ste cumplir con el deber
*HE
impuesto en el art% ** empleando la debida diliencia, correspondi$ndole incluso llear a la va judicial, a
los e0ectos de que los propietarios le 0aciliten los importes necesarios para contratar #o renovar) el seuro%
2) NEl seuro deber abarcar slo las partes comunes -dejando a caro de cada copropietario la
celebracin del seuro respecto de las partes e-clusivas-, o se e-tiende a la totalidad del edi0icio y el
terreno considerado en bloqueO Esta !ltima es la solucin correcta, no slo porque el art% *> habla del
Zseuro total del edi0icioZ, sino porque una desarticulacin entre las partes e-clusivas y comunes no se
compadece con lo dispuesto por el art% 5 de la ley%
5) 4e0iri$ndose la ley slo al seuro contra incendio, Npodr aseurarse el edi0icio contra otros riesosO
Creemos que s, siempre que la decisin sea tomada en una asamblea debidamente convocada y por la
mayora estatutaria correspondiente que, en caso de no estar prevista espec0icamente, pensamos que
es la absoluta, por aplicacin del art% *F de la ley, y porque la situacin presenta una leve semejan,a con
la resuelta por el art% G%
- R!*-+$+,* -! $u!*1&#- 4evistiendo el administrador el carcter de representante o mandatario resulta
aplicable el art% *=F= del Cdio Civil que dispone: ZEl mandatario est/ obligado a dar cuenta de sus
operaciones y a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato... Z% 7a rendicin de
cuentas deber ser Zinstruida y documentadaZ, como lo dispone el art% >F del Cdio de Comercio, que
contiene un principio eneral aplicable a todas las situaciones%
PERSONERA DEL ADMINISTRADOR- El art% ** de la ley *5%E*2 determina que: ZEl representante de
los propietarios actuar/ en todas las gestiones: ante las autoridades administrativas de cualquier clase,
como mandatario legal y e2clusivo de aqu1llosZ%El administrador est, pues, directamente 0acultad o por
la ley para actuar entre las autoridades administrativas, sin necesidad de ser apoderado, para ello, por los
copropietarios y debiendo simplemente acreditar su carcter de administrador%
Asimismo, el art% *E de la ley lo autori,a para presentarse en juicio #por los copropietarios o el consorcio,
se!n la posicin en que nos coloquemos) en caso de violacin por los copropietarios u ocupantes de las
unidades, de las prohibiciones contenidas en el art% HI% 1iendo directamente 0acultado en este supuesto
por la ley, tampoco habra menester de un apoderamiento e-preso, bastndole, a los 0ines de la
personera, con demostrar el carcter de administrador%
9 aun podra pensarse que como el art% = inc% a) establece que es 0acultad del administrador el
nombramiento y remocin del personal de servicio del edi0icio, est por ello, y como una consecuencia,
autori,ado a intervenir, acreditando solamente su calidad de administrador, en las contiendas judiciales
que deriven de esas relaciones de trabajo%
- D! %& 0!"#.*&%+-&- -!% $.*#."$+.- +arecera lico que quienes se pronuncian por la personalidad del
consorcio y por el carcter de mandatario o representante leal de dicho consorcio del administrador,
sostuvieran tambi$n que precisamente en tal calidad, sin necesidad de autori,acin e-presa en el
relamento o en acto aparte, el administrador podra estar en juicio por dicho consorcio, naturalmente, en
relacin con acciones que sean consecuencia normal de sus 0acultades% 7os que, en cambio, niean
personalidad jurdica al consorcio, consideran que para que el administrador pueda estar en juicio por los
copropietarios, es necesaria autori,acin e-presa en el 4elamento de Copropiedad, o a trav$s de un
poder aparte #que puede ser eneral o especial)%
7a jurisprudencia en el punto se muestra un tanto incoherente, con su tesis de que el consorcio
reviste personalidad jurdica% Con0orme a la doctrina judicial, el administrador, para estar en juicio por el
consorcio, ya sea como actor o demandado, no slo debe acreditar su condicin de administrador, sino
tambi$n contar con un mandato e-preso en tal sentido, ya sea contenido en el propio relamento de
copropiedad o con0erido posteriormente #el mandato, es obvio, puede ser eneral o especial)% Empero, en
una posicin ms adecuada, se ha resuelto que no corresponde e-iir 0acultades especiales otoradas ya
en el relamento, ya en un apoderamiento posterior, para que el administrador del consorcio pueda
actuar en juicio, tanto para contestar acciones como para promoverlas%
ASAMBLEAS- Es el rano deliberativo de la comunidad que cuenta con los m-imos poderes dentro de
ella y que se constituye por la reunin de los copropietarios en n!mero su0iciente para alcan,ar el qurum
correspondiente% 7as resoluciones que ella toma, cuando ha sido vlidamente constituida y aqu$llas se
hayan ajustado, en punto a competencia y mayoras, a las prescripciones estatutarias y leales, oblian a
los copropietarios ausentes y disidentes% En resumen, constituye el oranismo supremo a trav$s del cual
se e-teriori,a la voluntad com!n%
*HH
- Fu*$+.*!#- 7as 0unciones y 0uncionamiento de la asamblea deben determinarse en el 4elamento de
Copropiedad #art% = inc% d), ley *5%E*2 y art% 5 inc% G del decreto relamentario) y, se!n el art% *F de la
ley, le competen todos aquellos Zasuntos de inter1s com4n que no se encuentren comprendidos dentro
de las atribuciones conferidas al representante de los condminosZ% 7o e-puesto debe entenderse como
que en esos casos act!a en 0orma e-clusiva, pero sin perjuicio de que pueda revisar, si 0uera el caso, los
actos reali,ados por el representante del consorcio #es claro que dejando a salvo los derechos que los
terceros pudieran haber adquirido con base en aqu$llos), puesto que si los copropietarios pueden
remover al administrador, aun sin causa, obvio resulta que tienen tambi$n los poderes revisorios de que
hablamos%
- N. 0u!-! #u0%+"#! $.* &-/!#+.*!# +*-+2+-u&%!#- 7a Asamblea puede tomar resoluciones con 0uer,a
vinculante, pero slo tendrn esa 0uer,a las resoluciones suridas de su seno: para que la voluntad del
mayor n!mero sea considerada como voluntad com!n, es necesario que ella se mani0ieste en una
asamblea, ya que la ley, en el art% *F, e-ie una Zprevia deliberacin de los copropietariosZ% +or eso se ha
resuelto que la reunin de los copropietarios en asamblea para tomar decisiones, no es un recaudo
puramente 0ormal que pueda suplirse con la adhesin individual de cada uno de aqu$llos a la resolucin
proyectada%
- T+0.#- 7a ley no hace distincin aluna relativa a los tipos de asambleas% +ero en el decreto
relamentario, el art% 5 inc% G se re0iere a la Zforma y tipo de convocacin a las reuniones ordinarias y
e2traordinarias de propietariosZ% Asambleas Brdinarias son las que se re!nen peridicamente en los
pla,os predeterminados por el 4elamento, y para considerar las cuestiones que en el mismo relamento
los copropietarios hayan decidido tratar con reularidad% #Ejemplo: aprobacin de las cuentas del
administrador, 0ormulacin del presupuesto de astos para el nuevo ejercicio 0inanciero, renovacin de
los miembros del Consejo de Administracin si e-iste, renovacin del seuro del edi0icio, etc$tera)%
E-traordinarias son las que se celebran para considerar todos aquellos asuntos de inter$s com!n que se
presentan en cada caso y cuya convocatoria se ajustar a las previsiones estatutarias%
DECISIONES DE LA ASAMBLEA- 7as decisiones que tome la asamblea, como mani0estacin de la
voluntad com!n, son obliatorias para los disidentes y los ausentes% Es claro que para que tenan ese
carcter, la asamblea debe haberse ajustado a las disposiciones del 4elamento de Copropiedad y de la
ley en punto a convocatoria, qurum, competencia y mayoras y esos son, precisamente, los
presupuestos sobre los que reposa la valide, y aptitud vinculante de sus decisiones%
- C.*2.$&1."+&- Es presupuesto esencial para el 0uncionamiento de la asamblea% +ara la valide, de la
resolucin que adopte la asamblea de copropietarios, es menester que todos $stos hayan sido
convocados previamente, en un luar, a un mismo tiempo y para un objeto determinado%
Consiste en la citacin a los copropietarios para que concurran un da y hora especi0icados a un
luar, tambi$n especi0icado, a 0in de tratar los asuntos que 0iuren en el orden del da% 7o relativo a la
0orma, modo y anticipacin con que debe hacerse la convocatoria, as como tambi$n la persona
autori,ada para 0ormularla, son previsiones que debe contener el 4elamento de Copropiedad% 'e no
hacerlo, la convocatoria debe 0ormularse con una ra,onable anticipacin y remitirse por un medio que
admita posteriormente la prueba de su recepcin%
- O"-!* -!% -6&- Cna de las e-iencias indispensables que debe cumplir la convocatoria es la
determinacin de los asuntos que van a tratarse en la asamblea" el orden del da debe ser redactado con
precisin y claridad y hecho saber a los copropietarios tambi$n con la anticipacin debida% El mismo hace
al derecho de de0ensa y su lectura decidir la concurrencia o no de los copropietarios a la reunin, con
las consecuencias que dicha asistencia puede acarrear%
1i el consorcista hubiera estado presente es posible que su opinin hubiera sido tenida en cuenta
y no puede inorarse la posibilidad de que sus palabras, y no su voto considerado de manera puramente
num$rica, hubieran podido alterar el contenido de la decisin 0inal% En consecuencia, no pueden tratarse
en las asambleas temas que no 0iuren en el Zorden del daZ, interpretado ra,onablemente, so pena de
incurrir en nulidad de la decisin a su respecto, aunque $sta se tome ajustndose a las mayoras
estatutarias o leales%
- 'u,"u- Es la cantidad de miembros del consorcio que deben estar presentes para que la asamblea
pueda deliberar vlidamente" el qurum hace, pues, a la propia e-istencia del rano deliberativo%
7a ley *5%E*2 para nada se re0iere al qurum, sino solamente a las mayoras% En el decreto
relamentario, el art% 5 inc% G determina, entre las clusulas que el relamento debe obliatoriamente
contener, (la especi0icacin del qurum de las reuniones de propietariosZ%
*H>
+arecera entonces que el qurum est totalmente librado a las previsiones estatutarias% 1in
embaro, no es as, por lo menos absolutamente% En e0ecto, las mayoras se cuentan no sobre los
copropietarios asistentes a la asamblea sino sobre la totalidad de copropietarios del edi0icio, de donde
resulta que el qurum deber por lo menos coincidir con las mayoras requeridas en cada caso, o ser
superior% Con lo que va dicho que la autonoma de la voluntad no se mueve con completa libertad en la
materia ya que las mayoras leales pueden ser aravadas pero no disminuidas en el estatuto%
Ejemplos: si va a tratarse la hipoteca total del terreno y el edi0icio que, con0orme al art% *<, ley
*5%E*2 requiere el voto 0avorable de todos los copropietarios -la mayora es la unanimidad-, el qurum es
tambi$n la unanimidad% 1i va a tratarse el aumento de 0acultades del administrador -re0orma de una
clusula ZrelamentariaZ del estatuto, la mayora es de 2K5 de todos los copropietarios-, el qurum ser
entonces tambi$n de 2K5 de todos los copropietarios% 1i va a tratarse el al0ombramiento del hall de
entrada del edi0icio -que requiere el voto 0avorable de la mitad ms uno de los copropietarios-, la cantidad
de miembros que deben estar presentes para poder deliberar tambi$n ser de la mitad ms uno%
B sea que, si en el 4elamento se ha establecido un qurum !nico de la mitad ms uno para
todos los supuestos, esta previsin es incorrecta, pues calculndose las mayoras sobre la totalidad de
los copropietarios y no slo sobre los presentes, no podrn tratarse con ese qurum los asuntos para
cuya decisin se requiera una mayora superior a la mitad ms uno indicada% En cambio, el relamento
podra establecer que el qurum, en todos los casos, 0uera la unanimidad%
- M&3."6&#- 1e!n el art% *F de la ley *5%E*2, los votos Zse computar/n en la forma que prevea el
reglamento y, en su defecto, se presumir/ que cada propietario tiene un votoZ% Lueda pues el punto
relativo al cmputo de los votos librado a la autonoma de la voluntad% #El art% 5 inc% G del decreto
relamentario lo menciona como clusula obliatoria del relamento)% En de0ecto de previsin estatutaria,
los votos se cuentan por unidad" a cada unidad le corresponde un voto, aunque haya una unidad que
pertene,ca a varios condminos #le corresponde un solo voto) o aunque varias unidades pertene,can a
un solo copropietario #le corresponden a ese copropietario tantos votos como unidades le correspondan
en propiedad)%
7a e-cepcin la con0iura el art% *H% 7os relamentos suelen establecer que los votos se cuentan
por valor #se!n el porcentual de cada uno), o se!n los asuntos, por valor para alunas decisiones y por
unidad para otras, o aun 0ormas combinadas #por unidad y por valor)%
7as mayoras -ya se cuenten por unidad o por valor- se calculan sobre todos los interantes del
consorcio y no sobre los presentes solamente #de all que el qurum coincida con la mayora para cada
asunto)% En e0ecto, el art% *F de la ley *5%E*2 se re0iere a todos los propietarios -Zla mayora de los
propietariosZ- y no slo a los presentes en la asamblea%
7a propia ley *5%E*2 se re0iere a distintos tipos de mayoras, los cuales se relacionan con la
ndole de los asuntos a considerar% Esas mayoras leales pueden ser modi0icadas por el relamento,
pero con sentido aravante" no pueden ser disminuidas por el estatuto%
El art% *< de la ley la e-ie para decidir la hipoteca del terreno que conlleva la de todo el edi0icio%
El art% > e-ie la unanimidad para decidir Ztoda obra nueva que afecte el inmueble com4nZ% Esta
disposicin que parecera no uardar armona con la del art% G -que e-ie mayora absoluta-, se re0iere a
obras nuevas reali,adas en partes comunes, para bene0icio de aluno o alunos copropietarios
determinados y no de todos los consortes%
El art% = determina que el relamento de copropiedad Zslo podr/ modificarse por resolucin de
los propietarios mediante una mayor-a no menor de dos terciosZ% :aturalmente, aqu debemos recordar
todo cuanto dijimos relativo a la distincin, dentro del relamento, entre clusulas ZestatutariasZ y
ZrelamentariasZ%
7a ley e-ie mayora que represente ms de la mitad del valor, en su art% *H, para el supuesto de
vetuste, del edi0icio% 'e la 0orma de redaccin de la norma pareciera que aqu la mayora no es slo la
que represente ms de la mitad del valor sino que, adems, debe corresponder esa mayora de valores, a
la mitad ms uno de los copropietarios por lo menos% 1e e-iira, pues, una doble mayora: por unidad y
por valor%
El art% *F alude a la mayora en$rica, vale decir, la absoluta: mitad ms uno de unidades o ms
del EFU de valores, se!n el modo de computar los votos% ;ambi$n el art% G, obras nuevas en partes
comunes para bene0icio de todos los copropietarios y el art% *2, supuesto de destruccin total o parcial del
edi0icio%
- Nu%+-&-- Cuando en el desenvolvimiento de una asamblea, aluno de sus pasos, hasta llear a la
decisin -incluyendo a la misma- adolece de irreularidades, o no est de acuerdo con el relamento o
*HG
con la ley, puede lorarse el amparo jurisdiccional a los e0ectos de la declaracin de nulidad de la misma%
En este aspecto resultan de aplicacin las normas que sobre nulidad de los actos jurdicos establece
nuestro Cdio Civil, ya que la ley *5%E*2 carece de disposiciones espec0icas al respecto%
El pedido de nulidad puede basarse en la 0alta de competencia de la asamblea para resolver
sobre determinada materia, o por no mediar convocatoria hecha en leal 0orma, o por sesionar la
asamblea sin el qurum -ya sea el leal o el estatutario-, o por no ajustarse la deliberacin a las 0ormas
determinadas en el relamento, o cuando la decisin ha violado las mayoras leales o relamentarias, o
cuando, aun alcan,ndose dichas mayoras, la decisin ha sido contraria al relamento, a la ley, o es
injusta o arbitraria% 1e ha resuelto que el sujeto pasivo de la accin de nulidad de lo resuelto en una
asamblea es el consorcio de propietarios, por lo que no puede declarrsela en juicio seuido contra uno
solo de los consorcistas
+ero, para que la nulidad de una asamblea de copropietarios sea viable, debe 0undarse en un
inter$s serio y letimo, ya que en nin!n caso corresponde decretarla por la nulidad misma%
+or otra parte, las cuestiones sobre nulidad de la asamblea, su citacin y reali,acin, no deben
ser tratadas en el juicio ejecutivo promovido para el cobro de las e-pensas y astos comunes, debiendo
serlo por la va y 0orma correspondiente%
Es necesario tener en cuenta tambi$n que, en eneral, la nulidad de las asambleas tiene carcter
relativo, por lo que es improcedente decretarla si la resolucin ha sido tcitamente con0irmada por la parte
que poda invocar el vicio capa, de invalidarla, as como tambi$n carece de 0inalidad prctica la nulidad
de una asamblea si lo resuelto en la misma ha sido nuevamente decidido en otra, no impunada%
Asimismo, se ha resuelto que queda convalidada la 0alta de e-presa convocatoria para tratar la re0orma
del relamento de copropiedad, si a la reunin reali,ada al e0ecto concurren en persona o por
representacin, los titulares de todas las unidades de vivienda o locales, los cuales aceptan por
unanimidad rever los asuntos tratados en una asamblea anterior%
- I0.#+7+%+-&- -! "!u*+,* -! %&# &3."6&# *!$!#&"+&#- 1upuesto aprehendido por el art% *F de la ley
*5%E*2, la que lo soluciona por va de la convocatoria judicial de la asamblea% 7a imposibilidad de reunir a
los copropietarios en n!mero su0iciente para adoptar resoluciones vinculantes puede, en determinados
casos, dar orien a raves cuestiones que requieren urente solucin% 'e all que la ley arbitre el modo
de lorar la intervencin del rano judicial, a 0in de que proceda a convocar a los copropietarios a la
reali,acin de la asamblea que se llevara a cabo ante los estrados judiciales%
7a jurisprudencia tiene decidido que para que la convocatoria judicial sea procedente es
menester que se hayan aotado todos los resortes brindados por el relamento a los e0ectos de hacer
posible la reunin de los copropietarios y que se trate de un supuesto en el cual la necesidad y urencia
del asunto justi0iquen la intervencin del rano jurisdiccional%
'ada la ndole de este instituto y como lo dice la ley, la tramitacin de la peticin debe ser
sumarsima y sin ms procedimiento que una audiencia a la que el jue, convocar de acuerdo a lo que
indique la ley ritual" porque su naturale,a jurdica debe asimilarse a la de los recursos policiales, urentes
y sumarios, que procuran la aplicacin de una norma de orden p!blico civil y procesal, encaminada a
restablecer, con la mayor celeridad posible, el orden perturbado y permitir la normal convivencia del
consorcio% Es por ello que se ha resuelto que el trmite que corresponde al procedimiento previsto por $l
art% *F, ley *5%E*2, es el de los interdictos, y que no es dable plantear cuestiones previas al comparendo
verbal, sin perjuicio de que en su oportunidad se considere el m$rito de las diversas aleaciones
0ormuladas%
4ecibida la peticin, si ella es procedente, el jue, desinar una audiencia, a los 0ines de la
correspondiente convocatoria, y en ella el maistrado oir a los interesados, sin perjuicio de sus
0acultades y potestad jurisdiccional para decidir las cuestiones planteadas, pudiendo llear incluso a la
remocin provisional del administrador%
- EH1!"+."+;&$+,* -! %&# -!$+#+.*!#- Al respecto, el art% E del decreto *G%>5<K<=, relamentario de la ley
*5%E*2, dispone: (&as decisiones que tome el consorcio de propietarios conforme al art. I de la ley
$.'#, se har/n constar en actas que firmar/n todos los presentes. El libro de actas ser/ rubricado, en
la .apital 9ederal y territorios nacionales, por el Hegistro de la Propiedad, y en las provincias por la
autoridad que los respectivos gobiernos determinen. Todo propietario podr/ imponerse del contenido del
libro y hacerse e2pedir copia de las actas, la que ser/ certificada por el representante de los propietarios
o por las personas que 1stos designen. &as actas podr/n ser protocoli5adas.
Ser/ tambi1n rubricado por la misma autoridad el libro de administracin del inmueble+%
*H=
1e!n el art% 2E del decreto relamentario aludido: &as decisiones que tome v/lidamente la
mayor-a de los propietarios ser/n comunicadas a los interesados ausentes por carta certificada+.
OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS POR LAS EIPENSAS Y GASTOS COMUNES- 1e!n el
art% G de la ley *5%E*2, los propietarios tienen a su caro las e-pensas de Zadministracin y reparacin de
las partes y bienes comunes del edificio indispensables para mantener en buen estado sus condiciones
de seguridad, comodidad y decoroZ, as como las Ze2pensas necesarias para la conservacin o
reparacin de partes o bienes comunes" reali5adas por cualquier copropietario en ausencia del
administrador y no mediando oposicin de los dem/s, previamente advertidosZ, por las que dicho
copropietario tendr derecho a reembolso% 3ualmente debern responder a cualquiera de los consortes
que hubiera hecho reparaciones indispensables y urentes sin llenar los requisitos anteriores, el cual
o,a tambi$n de derecho a reembolso, Zen la medida que resultaren 4tilesZ%
En cuanto al denominado Z0ondo de reservaZ que suele 0ormarse para la atencin de astos
e-traordinarios, indemni,aciones por despido, accidentes, etc% al personal subordinado, u otros astos
especiales o imprevisibles, su 0ormacin no est impuesta por la ley" en consecuencia, slo puede surir
de una disposicin relamentaria% Cuando ello sucede, la contribucin a su 0ormacin tambi$n entra
dentro de la cateora y r$imen de las Ze-pensas comunesZ, en cuanto a proporcin en la que deben
contribuir los copropietarios, arantas de la que est rodeada su percepcin, etc$tera%
7as enunciadas son las en$rica y vularmente denominadas Ze-pensas comunesZ, de cuyas
caractersticas y r$imen participan las primas debidas por el seuro total del edi0icio com!n%
- P".0."$+,*- 7a ley ha librado al relamento de copropiedad la determinacin de la proporcin en que
cada copropietario responder por dichas Ze-pensasZ, y el art% =, inc% c), e-ie como clusula obliatoria
del estatuto la especi0icacin de la Zforma y proporcin de la contribucin de los propietarios a los gastos
o e2pensas comunesZ% En de0ecto de tal previsin, la propia ley establece que cada copropietario
responder en proporcin al valor de sus pisos o departamentos%
?ale decir que, una ve, establecido en el 4elamento el porcentaje con el cual debe participar
cada copropietario en los astos comunes, el copropietario no puede, por decisin unilateral, liberarse de
ciertos astos con el prete-to de que corresponden a servicios que no utili,a% +ues para ello debera
variarse la previsin del relamento, la cual por tratarse en la especie de una clusula estatutaria,
requerira el consentimiento unnime de los copropietarios, mani0estado en la correspondiente asamblea
y, en caso de no lorarse esa mayora requerir la re0orma del relamento por la va judicial%
Aunque la jurisprudencia es alo vacilante al respecto, puede se/alarse que, en lneas enerales,
el copropietario puede solicitar judicialmente ser liberado de los astos de uso de los servicios que no
utili,a% Ejemplo: astos de combustible para cale0accin y aua caliente centrales que no se suministra a
su unidad por carecer de las ca/eras correspondientes" o astos de iluminacin de los pasillos interiores
del edi0icio, o astos de corriente el$ctrica del ascensor, si se trata de locales con entrada independiente
a la calle, ubicados en la planta baja, y que carecen de depsitos en aluna de las plantas que los
obliuen al uso del ascensor -pero debe contribuir a los astos de reparacin y conservacin de esos
servicios, aunque no los utilice, porque siendo cosas comunes, a $l le corresponde una cuota parte sobre
ellos, de manera que dichos astos valori,an o se re0iere a bienes de los que $l es propietario" y adems,
el estado de conservacin normal de ellos incide en el valor del edi0icio%
- T+1u%&" -!% $"D-+1.- En cuanto a qui$n corresponde la titularidad del cr$dito por e-pensas comunes, la
jurisprudencia tiene decidido que el consorcio es el !nico titular de los cr$ditos propter rem que
constituyen las e-pensas comunes%
Al consorcio pertenece tambi$n el Z0ondo de reservaZ, que se intera con los aportes que a ese
e0ecto reali,an los copropietarios #eneralmente en la oportunidad de paar las e-pensas comunes y
junto con ellas), como una especie de ZahorroZ, para ser utili,ado cuando circunstancias especiales as lo
e-ijan o para la reali,acin de obras de reparacin o mejoramiento de las cosas o partes comunes, o para
cualquier otro 0in%
1e ha planteado tambi$n el problema de saber si el consorcio puede ser titular de unidades
0uncionales% 7a a0irmativa se basa en que se tratara de una consecuencia de reconocer personalidad
jurdica al consorcio, de manera que, as como se le asina la titularidad de los cr$ditos por e-pensas
comunes y del 0ondo de reserva, nada se opondra a aquella posibilidad, que aparecera autori,ada por la
parte 0inal del art% GI de la ley *5%E*2, en cuanto alude a la Zmayor rentaZ que podra obtenerse de los
bienes comunes, siendo que las partes, bienes y servicios comunes del art% 2I, en principio, no ZrentanZ%
7a neativa se sustenta en que la ley *5%E*2 slo admite la distincin entre partes privativas y comunes
*>F
#art% 2J), de donde seran los copropietarios -y no el Consorcio- los que podran ser titulares de las
unidades 0uncionales, revistiendo $stas el carcter de cosas comunes #de los copropietarios)%
GARANTAS PARA EL COBRO DE EIPENSAS- 1iendo las e-pensas indispensables para la
subsistencia misma del r$imen de la propiedad hori,ontal, la ley y la doctrina judicial han querido rodear
a dicho cr$dito de arantas destinadas a aseurar su percepcin y que son, principalmente, las
siuientes:
*) +rocedimiento para perseuir su cobro%
2) A0ectacin de la cosa a su pao%
5) 3mposibilidad de abandonar a 0in de liberarse de la deuda por e-pensas%
<) +rivileio y derecho de retencin%
E) Criterio especial relativo a los intereses%
B- P".$!-++!*1. 0&"& #!5u+" #u $.7".- 7a ley *5%E*2 no determina el procedimiento a trav$s del cual
puede reclamarse el cobro del cr$dito por e-pensas, lamentable vaco que, en el caso de no ser
e-presamente cubierto por las leyes procesales, da luar a que ese cobro deba tramitar por juicio
ordinario, lo cual es obviamente inconveniente, teniendo en cuenta que la percepcin de las e-pensas es
indispensable para el desenvolvimiento de la vida del consorcio%
Cierta doctrina y la jurisprudencia masiva encontraron una solucin para esta di0icultad,
admitiendo la va ejecutiva para el cobro de las e-pensas, siempre y cuando ella se hubiera pactado en el
relamento, pudiendo el mismo relamento prever la composicin del pertinente ttulo ejecutivo y, en
de0ecto de esa previsin, sirviendo como tal el certi0icado de deuda emitido por el administrador y las
actas de las asambleas en las que se hubiera aprobado el asto%
Actualmente, el problema est solucionado en el Cdio de +rocedimientos Civil y Comercial de
la :acin -ley 22%<5<-, en su art% E2<: F...constituir/ t-tulo e6ecutivo el cr1dito por e2pensas comunes de
edificios su6etos al r1gimen de propiedad hori5ontal. .on el escrito de promocin de la e6ecucin deber/
acompa3arse certificados de deuda que re4nan los requisitos e2igidos por el reglamento de copropiedad.
Si 1ste no los hubiere previsto deber/ agregarse constancia de la deuda l-quida y e2igible y del pla5o
concedido a los copropietarios para abonarla, e2pedida por el administrador o quien haga sus vecesZ%
:o es posible, tampoco, cuestionar en el juicio ejecutivo por cobro de e-pensas y por va de la
e-cepcin de inhabilidad de ttulo, la nulidad o valide, de la desinacin de administrador, ni la e0icacia o
ine0icacia de las resoluciones de la asamblea%
7a jurisprudencia tiene decidido que la e-iencia 0ormal del relamento de copropiedad de
noti0icar teler0icamente al deudor moroso de las e-pensas antes de iniciar el juicio, no constituye
requisito esencial, desde que el requerimiento queda cumplido con la intimacin de pao y citacin de
remate, pues no debe olvidarse que en el r$imen creado por la ley *5%E*2 debe paarse con puntualidad
la contribucin para su0raar los astos comunes del consorcio y resulta absurdo que quienes lo interan
deban esperar para hacerle un telerama colacionado del administrador o una demanda judicial%
>- A4!$1&$+,* -! %& $.#& & #u 0&5.- Con0orme al art% *> de la ley *5%E*2: Z&a obligacin que tienen los
propietarios de contribuir al pago de las e2pensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al
dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la e2tensin del art. $#(( del .digo .ivil, a4n con
respecto a las devengadas antes de su adquisicin" y el cr1dito respectivo go5a del privilegio y derechos
previstos en los arts. $JI y #(*( del .digo .ivilZ%
En esta norma la palabra Za!nZ est de ms" en e0ecto, como el art% 52HH del Cdio Civil se
re0iere a la responsabilidad del sucesor particular por las deudas de su autor, de las cuales responde con
la cosa, parece evidente que de las e-pensas que se devenuen mientras una persona es propietaria de
ella responde, como cualquier deudor, con todo su patrimonio, y es solo de las e-pensas devenadas
mientras sus antecesores 0ueron propietarios que el actual titular #sucesor sinular) responde en los
t$rminos del art% 52HH del Cd% Civ%, vale decir, slo hasta el valor de su derecho de propiedad hori,ontal%
+or su parte, el art% H del decreto relamentario determina que: (0 requerimiento de cualquier
escribano que deba autori5ar una escritura p4blica de transferencia de dominio sobre pisos o
departamentos, el consorcio de propietarios, por intermedio de la persona autori5ada, certificar/ sobre la
e2istencia de deuda por e2pensas comunes que afecten al piso o departamento que haya de ser
transferido)%
'e esta disposicin no sure, como a veces se cree, la e-iencia de que la deuda por e-pensas
est$ saldada para poder concretar la trans0erencia de la unidad, porque no es un certi0icado de Zlibre
*>*
deudaZ lo que se solicita al consorcio sino slo uno que indique la ZdeudaZ" y ni siquiera de ella resulta la
obliacin del escribano que autori,ar la enajenacin de solicitar ese certi0icado%
Entonces, si se enajena una unidad y e-iste una deuda por e-pensas, entra a juar el transcripto
art% *> de la ley, y esa deuda la puede reclamar el consorcio -que es el titular de ese cr$dito- al
comprador, ya que ella siue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos" mas de esa
deuda devenada cuando el comprador a!n no era propietario, $ste responde con el alcance del art%
52HH del Cd% Civ%" vale decir, slo con la ZcosaZ y no con todo su patrimonio% Ahora bien, de las nuevas
e-pensas que se devenuen desde que el comprador adquiri el dominio, es obvio que tambi$n resulta
responsable, pero aqu ya no por el jueo del art% *> de la ley, sino de su art% G, o sea, que la
responsabilidad se e-tiende a todo el patrimonio y no slo al valor de la cosa%
9 aqu sura otro problema: el adquirente de la unidad que adeuda e-pensas responde en la
0orma y medida indicadas, pero Nel enajenante se libera de esa deuda o siue siendo responsable de la
misma 0rente al consorcio, a pesar de que se haya desprendido del dominio de la unidadO +ara resolver
el interroante, resulta de importancia capital lo dispuesto por el art% G !ltima parte de la ley: Z >ing4n
propietario podr/ liberarse de contribuir a las e2pensas comunes por renuncia del uso y goce de los
bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le perteneceZ, concordante con
el cual, el art% *G deroa Za los efectos de la presente leyZ el art% 2HGE in 0ine, Cd% Civ%, que permite a los
condminos abandonar su cuota para liberarse de contribuir a los astos de reparacin o conservacin
de la cosa com!n%
+arecera entonces que si est prohibido el abandono para liberarse del pao de las e-pensas y
aunque se e0ect!e tal abandono, $l no libera de la deuda" tampoco puede liberar cualquier acto que
implique una abdicacin del derecho, v%% una enajenacin% 'e donde el enajenante, en el caso de ser
deudor de e-pensas comunes, a pesar de haber transmitido la unidad, siue estando obliado al pao de
las mismas% 1in embaro, alunos autores 0ormulan la siuiente distincin: a) si la deuda se deven
mientras una persona era propietaria de la unidad, el abandono o enajenacin de la misma no libera de la
deuda, por la que siue respondiendo con todo el patrimonio" b) pero si la deuda se haba devenado
cuando a!n ella no era propietaria, como la responsabilidad por esa deuda de sus autores le competa
justamente en ra,n de que era propietario de la cosa y en el lmite del valor de esa cosa -Z sigue siempre
al dominio de sus respectivos pisos o departamentosZ, dice el art% *> de la ley *5%E*2- al dejar de serlo,
deja tambi$n de ser deudora% En resumen, respecto de esta !ltima cateora de deudas por e-pensas,
sera procedente el abandono, el cual liberara, pasando la responsabilidad al nuevo adquirente% Esta
distincin es acertada y responde a una correcta aplicacin de los arts% G y *> de la ley%
Al consorcio -titular del cr$dito por e-pensas- no pueden opon$rsele los pactos concertados por
el enajenante y el adquirente acerca de la distribucin entre ambos de la deuda por e-pensas #art% **=E
Cd% Cv%)" $l demandar de con0ormidad al art% *> de la ley *5%E*2 al vendedor, al comprador o a ambos,
sin perjuicio de las acciones de reembolso que de acuerdo al contrato que los lia podrn ejercitar entre
s los indicados enajenante y adquirente%
1i se sostiene que el art% G in 0ine prohbe el abandono en todo caso, para liberarse del pao de
e-pensas y que dicho abandono no libera, como una de las caractersticas de la obliacin ambulatoria
es, justamente el de viajar con la cosa, de donde al concluir el vnculo con ella se pondra punto 0inal
tambi$n al carcter de deuda, que pasara al nuevo titular del derecho sobre la cosa, parecera claro que
la obliacin por e-pensas no participa de la naturale,a de aqu$llas% En cambio, si se est de acuerdo
con la distincin 0ormulada -e-pensas devenadas durante el dominio de los antecesores, respecto del
sucesor sinular- en relacin al abandono, es evidente que en ciertos casos las deudas por e-pensas
revestirn el carcter de ambulatorias%
Ejemplo- 1i A es propietario de una unidad, A responde con todo su patrimonio por las e-pensas
que deba desde que se hi,o propietario del departamento% 1i A vende el departamento a & debiendo
e-pensas, & debe paarlas, pero si paa, A no se libera% A responde con todo su patrimonio y &
responde slo con la unidad 0uncional que compr% 1i A le alquila el departamento a & y se acuerda que
& paa las e-pensas, si & no paa se demanda al propietario y no al locatario #paar A)%
Luien compra en un remate judicial Npuede ser demandado por el pao de las e-pensas
devenadas con anterioridad a dicha adquisicin, o la intervencin del jue, en esa trans0erencia [limpiaZ
al bien de todo tipo de deudas, entre las que tambi$n 0iuran las deudas por e-pensasO Ae inclino por la
primera alternativa% Ello porque, se!n acabamos de verlo, la obliacin por e-pensas 0unciona como una
cara que, impuesta por la ley, recae en cabe,a de quien adquiere el derecho real de propiedad
hori,ontal, aun cuando las e-pensas se hubieren devenado antes de la adquisicin: si se trata de un
*>2
sucesor universal, con arrelo a lo dispuesto en el art% 5<*> del Cdio, y si se trata de un sucesor
sinular, en 0uncin de lo que establecen sus arts% 2<*H al 2<2*%
?- I0.#+7+%+-&- -! &7&*-.*&"- El art% 5 !ltima parte de la ley *5%E*2 precept!a: Z>ing4n propietario
podr/ liberarse de contribuir a las e2pensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o
servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le perteneceZ% A los mismos 0ines, el art%
*G deroa Za los efectos de la presente leyZ el art% 2HGE in 0ine del Cdio Civil% El abandono, pues, del
derecho de propiedad hori,ontal no libera al titular que lo e0ect!a de la obliacin de su0raar la deuda
por e-pensas%
4- P"+2+%!5+. 3 -!"!$/. -! "!1!*$+,*- Con0orme al art% *> de la ley *5%E*2, el cr$dito por e-pensas
Zgo5a del privilegio y derechos previstos en los arts. $JI y #(*( del .d. .iv%Z% 7a primera norma alude
a un privileio, la seunda al derecho de retencin%
7a ley otora al cr$dito por e-pensas -cuyo titular es el consorcio- el privileio previsto en el art%
5=F* del Cdio Civil% +ero hemos de reparar en que dicho artculo se re0iere a la ubicacin del privileio
del conservador de cosas muebles% Ahora bien, el asiento del privileio del cr$dito por e-pensas sera la
unidad de propiedad e-clusiva con su porcin indivisa sobre las partes comunes y se trata de cosas
inmuebles% El !nico 0in de la ley al mentar al art% 5=F* Cd% Civ% ha sido la de se/alar el rano del
privileio del cr$dito por e-pensas -que ser el del conservador- prescindiendo de su asiento y con
independencia, asimismo, de su contenido o e-tensin siendo, en este sentido, ms amplio el del cr$dito
por e-pensas #a estar a lo dispuesto por los arts% G y *> de la ley *5%E*2)%
'e con0ormidad a lo dispuesto por la !ltima parte del art% 2HE de la ley *=%EE* -el cual dice que Zla
enumeracin precedente no e2cluye los privilegios creados por leyes especialesZ-, el cr$dito del
consorcio por e-pensas est mu/ido de un privileio especial, tambi$n en caso de concurso del deudor%
Esta situacin no ha variado con la sancin de la ley 2<%E22 aun cuando ella ha suprimido la ne0asta
remisin a (privilegios creados por leyes especiales+ que contena su antecesora% Ello as pues su art%
2<*, inc% *) con0iere privileio especial a Zlos gastos hechos para la construccin, me6ora o conservacin
de la cosa, sobre 1sta, mientras e2ista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastosZ"
y como por la remisin que contiene al art% 5=F* -o 5=5*- del Cdio Civil, el art% *> de la ley *5%E*2 viene
a con0erir a las e-pensas el privileio del conservador, va con esto dicho el luar que le corresponde al
cr$dito por e-pensas en caso de concurso del propietario de la unidad deudora%
;anto el cr$dito por e-pensas como el hipotecario estn mu/idos de privileios% Aas si se
en0rentan ambos Ncobran a prorrata, vale decir, tienen el mismo ranoO, No a aluno de ellos le
corresponde un rano superiorO 7a respuesta la da claramente, a nuestro juicio, el art% 5=*H del Cdio
Civil, inclinndose por la prevalencia del acreedor hipotecario% En ese sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia%
3nteresante supuesto es el que se presenta en relacin a la deuda por e-pensas de un inmueble
constituido en bien de 0amilia, devenadas con posterioridad a dicha constitucin, a tenor de lo
establecido por el art% 5G de la ley *<%5=<% En un 0allo del 5F%E%>2, la Cmara :acional de Apelaciones en
lo Civil, sala &, dijo que: Z&a obligacin originada por las e2pensas comunes es e6ecutable sobre
inmuebles afectados por el r1gimen del bien de familia, ya que e2iste desde el principio de la vida del
consorcio, aun cuando las e2pensas se devengaren con posterioridad y es, por lo tanto, anterior a la
afectacin del departamento como bien de familiaZ%
El art% *> de la ley *5%E*2 tambi$n se remite al derecho con0erido por el art% 2HGH del Cdio Civil
como otro de los re0uer,os de que est rodeado el cr$dito por e-pensas% 'icha norma se re0iere al
derecho que compete al condmino que hubiera hecho astos para conservar o reparar la cosa com!n
de cobrar intereses a dichos condminos y, adems, de retener dicha cosa mientras los otros
condminos no contribuyan al pao de la parte que a ellos les corresponde% En cuanto al primer prra0o
del art% 2HGH, aplicado al cr$dito por e-pensas, se opina que implica el establecimiento de un supuesto de
mora Ze--reZ para el caso de que el relamento no contena mencin e-presa al respecto%
4elativo al derecho de retencin, se sostiene que el mismo no juea en la propiedad hori,ontal,
donde no puede retenerse las partes privativas y, respecto de las partes comunes no se concibe una
tenencia separada de las partes privativas #art% *5, ley *5%E*2)%
F- C"+1!"+. !#0!$+&% "!%&1+2. & %.# +*1!"!#!#- 1abido es que la jurisprudencia ha impuesto su actitud
morieradora en supuestos en los cuales los intereses pactados e-ceden ciertos lmites que ella misma
determina de acuerdo con ciertas pautas tales como la moral y buenas costumbres, la buena 0e, la
situacin econmica, etc%, disminuyendo las tasas de inter$s cuando ellas se convierten, con0orme a lo
e-puesto, en usurarias%
*>5
+ero, en relacin a los intereses punitorios debidos por el atraso en el pao de las deudas por
e-pensas, emere de los 0allos la siuiente doctrina: :i los principios jurisprudenciales en cuya virtud se
persiue la usura, ni aquellos que se siuen en materia de clusulas penales oblian a e-cluir del art%
**=> del Cdio Civil las convenciones sobre intereses pactadas libremente en el relamento de
copropiedad% 1e considera que en tales supuestos no media e-plotacin de una parte por la otra,
teniendo en cuenta que todos los copropietarios son potencialmente deudores de tales intereses, adems
de ser un estmulo e0ica, para el pao puntual de las e-pensas%
1in embaro, y a pesar del principio eneral e-puesto, que lleva a la jurisprudencia a aceptar
tasas de intereses, en estos casos, superiores a las ordinariamente permitidas en operaciones de mutuo,
$stas no se toleran cuando e-ceden ciertos lmites -que en la actualidad alcan,an hasta el 5U mensual-,
en cuyo caso pueden ser judicialmente reducidas%
4elativamente a la ley 2<%2G 5 -denominada Zde desinde-acinZ- y las e-pensas, se ha resuelto
que atento la naturale,a de la prestacin de que se trata, debe tomarse como base, al menos como pauta
indiciara #para determinar si el cr$dito actuali,ado supera el Zvalor real y actual de la prestacinZ), el
rubro Zimporte actuali,adoZ de cada uno de los periodos incluidos en la liquidacinZ%
PROHIBICIONES IMPUESTAS A LOS PROPIETARIOS- 7as establece el art% H de la ley *5%E*2: ZDueda
prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos:
a! 8estinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el
reglamento de copropiedad y administracin.
b! Perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, e6ercer actividades
que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercader-as peligrosas o per6udiciales para el
edificio%Z
Estas prohibiciones no slo rien respecto de los propietarios, sino aun de los ocupantes no
propietarios, como inquilinos, comodatarios, etc% de las unidades, como sure del art% *E de la misma ley%
7a jurisprudencia tiene decidido que las restricciones al dominio establecidas en la ley *5%E*2 y
en los relamentos particulares desempe/an un papel 0undamental en el r$imen de la propiedad
hori,ontal y deben ser ms estrictamente observadas, si cabe, que las que nacen de las relaciones
habituales entre propietarios vecinos, toda ve, que su acatamiento es condicin esencial para aseurar el
buen 0uncionamiento del sistema y para mantener la pac0ica convivencia de los copropietarios, debiendo
adems, por los mismos motivos, aplicarse estrictamente las sanciones establecidas para casos de
in0raccin%
+or otra parte, se ha resuelto que las prohibiciones del art% H de la ley *5%E*2 son independientes
de las decisiones de las autoridades administrativas por ser compatible la autori,acin administrativa con
las restricciones impuestas al ocupante de una unidad hori,ontal% 'istintas son las ra,ones de ambas
leislaciones, pues aunque tenan a0inidades, sus alcances, mbito de aplicacin y 0inalidades no
coinciden% En lo administrativo, priva lo p!blico, en tanto que en la ley *5%E*2 el derecho de los
particulares%
El art% *E establece las sanciones que corresponde aplicar a cualquier propietario u ocupante no
propietario que in0rinja las prohibiciones establecidas en el art% H y que son: pena de arresto hasta 2F das
o multa en bene0icio del @isco de c 2FF a c E%FFF, pudiendo llear, en caso de reincidencia y sin perjuicio
de las anteriores, si el ocupante es un no propietario, al desalojo del mismo% El jue, est 0acultado,
asimismo, a tomar las medidas necesarias para el cese de la in0raccin, pudiendo ordenar el allanamiento
del edi0icio o el uso de la 0uer,a p!blica en caso necesario% Lueda librado al prudente arbitrio judicial la
calidad y cuanta de las sanciones a que se re0iere el art% *E de la ley *5%E*2, se!n la naturale,a y
ravedad de la in0raccin%
+or lo dems, se ha decidido que la intervencin judicial puede ser preventiva -y no limitarse al
mero castio de los violadores-, para evitar que se consume la in0raccin, aseurando as la tranquilidad
de la convivencia%
7a aplicacin de las sanciones mencionadas no obsta al derecho de reclamar las
indemni,aciones de da/os y perjuicios que pudieren corresponder, se!n las normas de derecho com!n%
7a disposicin del art% *E presenta tres problemas 0undamentales, que son los siuientes:
*) Lui$nes pueden ejercitar la accin y si para hacerlo es necesario acreditar perjuicio%
2) Cul es el jue, competente para entender en la aplicacin de las citadas sanciones, ya que la
ley slo se re0iere al Zjue, competenteZ sin decir de qui$n se trata%
5) Cul es la va procesal apta para lorar la aplicacin de las sanciones%
*><
B- 'u+D*!# 0u!-!* !E!"$+1&" %& &$$+,* 3 #+ 0&"& /&$!"%. !# *!$!#&"+. &$"!-+1&" 0!"Eu+$+.- Cada ve,
que el art% *E de la ley se re0iere a la leitimacin activa en relacin con la denuncia de las in0racciones,
menciona al Zrepresentante o los propietarios a0ectadosZ%
+arece obvio que el ZrepresentanteZ es el administrador del consorcio, de donde el consorcio
sera uno de los titulares de la accin% Asimismo, tambi$n parece obvio que cualquier copropietario puede
iniciar el procedimiento, ya que la ley habla de el o los propietarios% Aas junto a estas palabras aparece
un cali0icativo: Za0ectadosZ, lo que nos lleva al siuiente interroante: para poner en movimiento el
proceso autori,ado por el art% *E, es menester no slo acreditar la violacin, sino adems el perjuicio o
Za0ectacinZ que ella causa, no resultando aplicables las sanciones si, a pesar de e-istir la violacin, ella
no acarrea perjuicio alunoO
Alunos piensan que siendo el relamento un contrato, sujeta a los copropietarios como la ley
misma #art% **=> Cd Civ%) y debe ser cumplido por el valor que tiene en s mismo, por lo que su
incumplimiento debe ser reprimido aunque no ocasione perjuicio% 7a jurisprudencia, en cambio, se orienta
en el sentido de que cuando es el consorcio -a trav$s de su representante- quien inicia la accin, la
aleacin de perjuicio no es necesaria, pero cuando es un copropietario el que lo hace, es menester
demostrar la e-istencia de un Zperjuicio realZ, ZserioZ o de Zinter$s letimoZ%
>- CuM% !# !% Eu!; $.0!1!*1! 0&"& !*1!*-!" !* %& &0%+$&$+,* -! %&# #&*$+.*!#- El art% *E de la ley
slo habla del Zjue, competenteZ, pero no indica de cul se trata% ;eniendo en cuenta que entre las
sanciones se encuentra una pena privativa de libertad y una de multa, podra pensarse que en la
denuncia debera intervenir el jue, en lo penal, correccional o de instruccin, se!n el caso%
En apoyo de esta lnea, tambi$n podra arumentarse con el !ltimo prra0o del art% *E, el cual
dispone que Zla aplicacin de estas penas no obstar/ el e6ercicio de la accin civil resarcitoria que
competa al propietario o propietarios afectadosZ y del cual se deducira que si la resarcitoria es una
accin civil, la otra accin, encaminada a la aplicacin de las sanciones, sera una accin penal%
7a doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado por la competencia del jue, en lo civil,
sosteniendo que el incumplimiento por las partes de obliaciones contractuales que no tienen carcter
delictivo, no es materia de la justicia penal, a!n cuando se haya determinado por la ley respectiva una
sancin que pueda dar luar hasta a privacin de libertad, lo que hace por lo tanto improcedente la
intervencin de la justicia penal, que slo conoce de hechos que constituyen delitos% 7a violacin de
clusulas contractuales o de normas leales supletorias, que 0uncionan en el mbito de los intereses
privados, no constituye delito y, por lo tanto, su conocimiento no corresponde a la jurisdiccin represiva%
?. CuM% !# %& 26& 0".$!#&% &01& 0&"& %.5"&" %& &0%+$&$+,* -! %&# #&*$+.*!#- El art% *E de la ley jurdica
que es la del Zjuicio sumarsimoZ% ;eniendo en cuenta esta disposicin, as como la del art% G que la 0ija
para recurrir contra decisiones asamblearias relativas a obras nuevas, innovaciones o mejoras, la
jurisprudencia haba resuelto que la accin sumaria que prescribe el art% *E de la ley *5%E*2 se tramita
por el procedimiento para los interdictos posesorios%
El Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin en su art% 52F, inc% 5I, c), establece que se
tramitarn por la va del juicio sumario que ella reula -arts% <GHK=>: (.uestiones entre copropietarios
surgidas de la administracin, y las demandas que se promovieran por aplicacin de la ley de propiedad
hori5ontal, salvo que las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento)%
+ero la presente es una causa que tiene se/alado un trmite espec0ico en la Zley especialZ, y que
es el del Zjuicio sumarsimoZ, al cual le corresponde en ese cuerpo leal un r$imen especial, dado por el
art% <=G y que es el que se aplica en los supuestos que estamos considerando%
OBRAS NUEVAS( INNOVACIONES Y ME=ORAS- 7os t$rminos obras nuevas, innovaciones y mejoras
no se e-cluyen, dado que una innovacin puede implicar una obra nueva y, al rev$s, una obra nueva, si
produce un cambio en la sustancia, 0orma o destino de la cosa, llevar en s mismo una innovacin% A su
ve,, cualquiera de ellas puede constituir una mejora% El problema en este aspecto se plantea en orden a
las mayoras requeridas para su reali,acin y el eventual derecho de las minoras%
A 0in de ordenar el tema, debemos distinuir dos supuestos: *) caso en que la obra nueva se
realice en las partes privativas -unidades-, y 2) caso en que la misma se realice en partes comunes%
B- O7"& *u!2& !* 0&"1!# !H$%u#+2&#- Este supuesto lo reula el art% E de la ley, se!n el cual est
Zprohibida toda innovacin o modificacin que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios
comunesZ% ?ale decir que, no cayendo en aluna de estas prohibiciones, toda otra modi0icacin o
innovacin en las partes privativas est permitida, porque cada copropietario ser el due/o e-clusivo de
su piso o departamento, salvo las restricciones que la ley establece a ese derecho de propiedad%
*>E
+ero, si bien por ra,ones de necesidad un copropietario puede remover ambientes de su unidad
a 0in de o0recer una mayor comodidad a su 0amilia, si se trata de obras de una enveradura tal que oblia
a modi0icar el plano de subdivisin al acrecer la super0icie propia de la unidad y alterar los porcentuales
de dominio, tales obras deben contar con el consentimiento de los dems consorcistas%
>- O7"& *u!2& !* 0&"1!# $.u*!#- 8uean los arts% 5, E% > y G de la ley *5%E*2% 1e!n el art% E, a los
copropietarios les est Zprohibido cambiar la forma e2terna del frente o decorar las paredes o recuadros
e2teriores con tonalidades distintas a las del con6untoZ% 1iendo la 0achada del edi0icio un bien de
propiedad com!n, le es aplicable la prescripcin del art% 5: (.ada propietario podr/ usar de los bienes
comunes conforme a su destino, sin per6udicar o restringir el leg-timo derecho de los dem/s%)
Es justamente esa norma la que ayuda a 0le-ibili,ar la aplicacin severa del prra0o transcripto
del art% E y ha permitido a la jurisprudencia sostener que la ley ha de interpretarse en un sentido lico y
0inalista, sin encarcelarse en un miope liberalismo y teniendo en cuenta el espritu de la ley y la relatividad
de los derechos, sin olvidar que, en el derecho actual, no hay norma jurdica absoluta que aleje toda
posibilidad de admitir, no ya estrictamente una e-cepcin, sino ciertos supuestos e-cluidos por naturale,a
y por 0uncionalismo vital%
?ale decir que habr que e-aminar cada caso concreto para decidir si resulta violada la
prohibicin del art% E, interpretada armnicamente con el art% 5, permiti$ndose aquellas alteraciones
-ejemplo: colocacin de carteles luminosos, toldos, acondicionadores de aire, etc%- que no perjudiquen los
derechos de los dems copropietarios, y que no alteren el aspecto arquitectnico del edi0icio ni la armona
ni est$tica interal% En esta materia, la autori,acin municipal para reali,ar las alteraciones es irrelevante%
Al respecto, la jurisprudencia es e-tremadamente casuista%
7o e-puesto es as siempre y cuando no medie prohibicin e-presa en el relamento, por
ejemplo, de colocar carteles anunciadores, acondicionadores de aire, toldos metlicos, etc$tera% +orque,
de mediar una prohibicin relamentaria, esas alteraciones caeran dentro de las prohibiciones
consaradas por el art% H de la ley, y haran aplicable cuanto dijimos a su respecto y que puede
concretarse as: el consorcio puede reclamar el cumplimiento del relamento por el relamento mismo, y
cada copropietario, demostrando perjuicio% 1i el copropietario considera el impedimento estatutario como
injusto o arbitrario, la va idnea es procurar una re0orma del relamento, ya sea por la asamblea o
judicialmente%
El primer prra0o del art% > contiene ejemplos que el seundo y !ltimo prra0o resumen en el
principio eneral de que toda obra nueva reali,ada en partes comunes debe ser resuelta por unanimidad%
Esta mayora requerida por el art > parece ser contradictoria con la del art% G, que dispone: Z&os
propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo convencin en
contrario, las e2pensas de administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio,
indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Est/n
obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio com4n y a las
e2pensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolucin de los
propietarios, en mira de obtener su me6oramiento o de uso y goce m/s cmodo o de mayor rentaZ%
El problema es, pues, el siuiente: para reali,ar una obra nueva en partes comunes, Nes
necesaria la unanimidad o basta la mayora absolutaO 1i damos prevalencia a una cualquiera de estas
mayoras establecidas por una de las dos disposiciones, ello implicar dejar de lado lo dispuesto en el
otro artculo% Como es sabido, la mejor interpretacin es aquella de la cual resulta el jueo y aplicacin de
todas las normas, por lo que es necesario pensar que ambos artculos reulan situaciones di0erentes%
En e0ecto, el primer prra0o del art% >, ejempli0icando lo que lueo enerali,a el seundo prra0o),
se re0iere a supuesto en los cuales la obra nueva a reali,arse va a bene0iciar a un solo copropietario% 'e
donde puede concluirse que las obras nuevas en las partes comunes a que se re0iere el art% > son
aquellas que, aunque hechas en partes comunes, bene0iciarn a un solo copropietario o copropietarios
determinados, y es lico que para ellas se e-ija la unanimidad #Ej%: techado de un patio solar por el
copropietario que tiene su uso e-clusivo)%
7a accin endere,ada a obtener que se suprima las obras antirelamentarias pueden intentarla
todos los copropietarios o el administrador en representacin del consorcio y tambi$n $l o los
copropietarios concretamente a0ectados% 9 por aplicacin de un criterio similar al que rie respecto de la
accin contemplada en el art% *E de la ley *5%E*2, cuando la demanda tendiente a hacer e0ectiva la norma
del art% >J de la ley no es alanceada por todos los copropietarios o por el administrador en representacin
del consorcio, sino por uno -o varios de ellos-, que procuran la satis0accin de un inter$s particular, es
necesario que la construccin clandestina les irroue un perjuicio concreto%
*>H
7a accin no resulta procedente en caso de que el perjuicio que se cause al reclamante no e-ista
en absoluto o resulte mnimo 0rente al serio detrimento econmico que puede sini0icar para el in0ractor la
demolicin de la obra, en cuyo supuesto -por cierto que de e-cepcin- podra invocarse con $-ito la
norma que impide el ejercicio abusivo de los derechos #art% *=>*, Cdio Civil)%
El estudio de la jurisprudencia, entonces, revela que los jueces atienden a las circunstancias de
cada caso concreto% +artiendo del principio de que se impone la demolicin de lo edi0icado contraviniendo
lo dispuesto en el 4elamento, por la necesidad de preservar la pac0ica convivencia de los
copropietarios, la cual se tornara intolerable si cada uno decidiera por su cuenta reali,ar innovaciones,
moriera la rela cuando lo aconsejan las circunstancias espec0icas, apelando a las pautas del abuso del
derecho y de la conservacin de los valores econmicos, si es que la obra no causa perjuicios o slo los
causa en mnima medida, ha sido tolerada durante un cierto tiempo y no compromete la est$tica ni la
seuridad del edi0icio, ni la prestacin de los servicios comunes%
Contra las obras antirelamentarias procede el interdicto de obra nueva #ar% art% G, prra0o
seundo, ley *5%E*2) que, no obstante, puede trope,ar con el inconveniente de que la obra se encuentre
avan,ada o concluida" y aun puede presentarse el supuesto de obras toleradas por mucho tiempo #a
veces durante muchos a/os)%
En cambio, del mismo art% G se deduce que las obras nuevas en las partes comunes mentadas en
esa disposicin, son aquellas dispuestas en mira a obtener su mejoramiento o su uso y oce ms
cmodo o mayor renta" en resumen, son las que, reali,adas en partes comunes, traen aparejado un
bene0icio para todos los copropietarios #y no para determinados copropietarios)% ;ambi$n en este
supuesto es lico que tratndose de una obra para bene0icio com!n, la mayora requerida sea ms leve:
la mayora absoluta% Ejemplos: 4emodelacin de una unidad de propiedad com!n de planta baja a 0in de
destinarla a alquiler para neocio #Zmayor rentaZ), o la ampliacin del pasillo com!n de entrada del edi0icio
#Zuso y oce ms cmodoZ), o el revestimiento en madera del hall de entrada #ZmejoramientoZ)%
En sntesis, de la interpretacin armnica de los arts% > y G de la ley *5%E*2 resultara que cuando
estamos en presencia de una obra nueva que se va a reali,ar en partes comunes, a los e0ectos de
determinar la mayora necesaria para su aprobacin hay que 0ormular la siuiente distincin: *) si se trata
de una obra que va a bene0iciar a un copropietario o a copropietarios determinados ser necesaria la
unanimidad #art% >)" 2) si se trata de una obra que va a bene0iciar a todos los copropietarios ser
necesaria la mayora absoluta #art% G)%
Cuando la reali,acin, de la obra se resuelve por mayora absoluta, no por ello la minora queda
desproteida% El mismo art% G prra0o 2 determina al respecto que: (.uando las innovaciones ordenadas
por los propietarios fueren, a 6uicio de cualquiera de ellos, de costo e2cesivo, o contrarias al reglamento o
a la ley, o per6udiciales para la seguridad, solide5, salubridad, destino o aspecto arquitectnico e2terior o
interior del edificio, y pueden ser ob6eto de reclamacin formulada ante la autoridad 6udicial, y resuelta por
el tr/mite correspondiente al interdicto de obra nueva" pero la resolucin de la mayor-a no ser/ por eso
suspendida sin una e2presa orden de dicha autoridad)% +ero debe notarse que, dado que los
inconvenientes que la minora puede achacar a las obras resueltas por la mayora, dependern de la
apreciacin judicial en cada caso concreto, no parece incorrecto concluir que en materia esencialmente
discutible como esta debe adoptarse el criterio de mantener, salvo abusos evidentes, la valide, de las
resoluciones de la mayora%
4especto del destino de las obras nuevas reali,adas en in0raccin a las previsiones
relamentarias o leales se ha sostenido un criterio e-tremo, que se pronuncia por la demolicin como
medida que aunque riesosa, es de ordinario imprescindible para mantener el orden y la pac0ica
convivencia de los comuneros y otro criterio ms 0le-ible, al que nos pleamos, propiciando la
improcedencia de la destruccin cuando se trate de obras que no perjudican a nadie, que no causan
molestias, que no alteran la arquitectura ni la est$tica del edi0icio, ni atentan contra su salubridad, solide,
o seuridad, ni a0ectan los servicios comunes #supuestos a los que cabra asimilar las obras que no
causaren sino inconvenientes de tan escasa entidad que su tolerancia apare,ca justi0icada e irra,onable
disponer su destruccin)" y si adems a ello se une la pasividad de los dems copropietarios o del
consorcio" es decir, cuando se ha tolerado la construccin de la obra, no se ha echado mano de los
remedios pertinentes en sus comien,os #interdicto o accin de obra nueva) y se ha dejado transcurrir un
cierto lapso sin objetarla%
EIPENSAS NECESARIAS- Es de aplicacin en esta materia lo dispuesto por el art% G, prra0o 5I:
Z.ualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposicin de los dem/s,
*>>
previamente advertidos, puede reali5ar e2pensas necesarias para la conservacin o reparacin de partes
o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podr/ tambi1n, cualquiera de los propietarios
reali5ar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados pudiendo
reclamar el reembolso en la medida en que resultaren 4tiles. En su caso, podr/ ordenarse restituir a su
costa las cosas a su anterior estado%Z
En cuanto al privileio y dems arantas que corresponden al cr$dito surido de estas e-pensas,
juea el art% *>%
EITINCIN DE LA PROPIEDAD HORI<ONTAL- Este derecho tiene causas propias y particulares de
e-tincin, y otras que son comunes con el dominio -al cual lo lia muy cercano parentesco-, y que a su
ve, pueden ser absolutas -el derecho se e-tinue para todos-, o relativas -el derecho se e-tinue para
unos y nace para otros%
As por ejemplo, causales tpicas seran la destruccin total del edi0icio o de ms de las dos
terceras partes de su valor" la vetuste," con rasos peculiares, tambi$n la con0usin% Causales comunes
con el dominio seran la puesta de la cosa 0uera del comercio #art% 2HF< in 0ine Cd% Civ%)" el abandono" la
enajenacin del derecho -ya sea voluntaria o 0or,osa- #arts% 2HF= y 2H*F Cd% Civ%)" la prescripcin
adquisitiva #art% 2HFH Cd% Civ%)%
7os casos propios de e-tincin son: la destruccin total o parcial de ms de las dos terceras
partes del valor y la vetuste, del edi0icio% Aunque la con0usin y el abandono son causales comunes con
otros derechos reales, los e-aminaremos tambi$n aqu por presentar ciertas peculiaridades%
B- D!#1"u$$+,* 1.1&% . 0&"$+&% -! M# -! %&# -.# 1!"$!"&# 0&"1!# -!% 2&%."- 'ice el art% *2 que: ZEn
caso de destruccin total o parcial de m/s de dos terceras partes del valor, cualquiera de los propietarios
puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayor-a no lo resolviera as-, podr/ recurrirse a la
autoridad 6udicial. Si la destruccin fuere menor, la mayor-a puede obligar a la minor-a a contribuir a la
reconstruccin, quedando autori5ada, en caso de negarse a ello dicha minor-a, a adquirir la parte de 1sta,
seg4n valuacin 6udicial%Z
4especto del ZvalorZ aludido por la norma, se han propuesto varios sistemas: el que establece la
proporcin teniendo en cuenta el valor de la parte destruida en relacin a la subsiuiente" el que se
inclina por el valor venal del edi0icio posterior a la destruccin, comparndolo con el anterior, y -el ms
adecuado- el que tiene en cuenta la directiva marcada por el art% 5 de la ley: el valor total -del cual deben
haber desaparecido las dos terceras partes- est dado por la suma de los valores asinados a las
unidades se!n el relamento de copropiedad o, en su de0ecto, por el Za0oro inmobiliarioZ a los e0ectos
del impuesto o contribucin 0iscal, debiendo destacarse que las valuaciones individuales a los e0ectos del
pao de los impuestos se practicarn computndose no slo las partes privativas sino tambi$n la parte
proporcional indivisa de los bienes comunes%
Dabi$ndose producido la destruccin total o de ms de las dos terceras partes del valor, el
sistema de propiedad hori,ontal se e-tinue, naciendo un condominio sobre el terreno y los materiales
respecto del cual la ley establece el modo de partirlo% En tal caso la ley autori,a a cualquiera de los
copropietarios a solicitar la venta del terreno y los materiales, venta que no tiene necesariamente que ser
en remate p!blico o subasta judicial%
1e!n se desprende de la norma en cuestin, esa solicitud de venta debe someterse a la
asamblea de copropietarios, la cual decide por mayora absoluta% 1i la decisin 0uere adversa a la
peticin de venta, el que la impetr puede recurrir a la autoridad judicial, la cual decidir la 0orma de
particin del terreno y los materiales entre los e- copropietarios #rie por analoa lo dispuesto por el art%
5<H inc% 5I del Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin #7ey 22%<5<)%
El precio obtenido en la re0erida venta se distribuir entre los e- copropietarios de con0ormidad al
valor de sus respectivas unidades, el cual resultar por aplicacin de lo dispuesto en el art% 5 de la ley%
1i la destruccin es menor a las dos terceras partes del valor la mayora absoluta puede decidir la
reconstruccin del edi0icio, en relacin a la minora, si no quiere contribuir a los astos de reconstruccin,
la mayora queda autori,ada a adquirir su parte se!n valuacin judicial%
1i bien la minora est obliada a ceder su parte de la mayora, sino quiere contribuir, la mayora
no est obliada #slo autori,ada) a adquirirla, pudiendo en ese caso los interantes de la minora
transmitir su derecho a terceros%
>- V!1u#1!;- En el supuesto de vetuste, del edi0icio, la mayora de copropietarios que representen ms
de la mitad del valor puede resolver: o bien la demolicin y venta de los materiales y del terreno,
distribuy$ndose entre los copropietarios lo obtenido se!n el porcentual correspondiente a cada uno, o
*>G
bien la reconstruccin% En este !ltimo supuesto, la minora que no quiera contribuir no puede ser obliada
a ello, pero la mayora puede adquirir sus derechos, se!n valuacin judicial%
7a semejan,a con el supuesto de destruccin de menos de las dos terceras partes del valor es
evidente" la !nica di0erencia se encuentra en el cmputo de las mayoras: por valores en un caso, por
unidades en otro, por lo que hubiera sido conveniente uni0icar en una sola disposicin el r$imen
aplicable a ambas hiptesis%
7a determinacin de cundo el edi0icio est vetusto a los e0ectos del jueo del art% *H es una
cuestin de hecho, susceptible de oriinar serios problemas, dado la imprecisin del concepto de
Zvetuste,Z que consara la norma%
?- C.*4u#+,*- 1e consuma cuando el dominio de las distintas unidades se re!ne en manos de una sola
persona, en cuyo caso todo el inmueble pasa a pertenecer a un solo propietario, e-tinui$ndose el
sistema, como es obvio, ya que se borrara la distincin entre partes e-clusivas y comunes, r$imen de
mayoras, etc$tera%
1e!n alunos, operada la con0usin queda destruida la virtualidad jurdica del relamento de
copropiedad, de donde una nueva enajenacin por el sistema de la ley *5%E*2 e-iir la redaccin e
inscripcin de un nuevo relamento o, por lo menos, la 0ormal rati0icacin del anterior%
+ensamos que el nuevo relamento, o la mencionada 0ormal rati0icacin, slo ser necesaria
cuando el !nico due/o actual haya solicitado la correspondiente inscripcin y contraasientos de
desa0ectacin en el 4eistro de la +ropiedad, ya que, de lo contrario, el inmueble seuir a0ectado al
sistema de la ley *5%E*2, de modo que el relamento inscripto tendr una vida latente y recobrar todo su
vior al enajenarse una o varias unidades por el !nico propietario%
4- A7&*-.*.- Al abandono se re0iere el !ltimo prra0o del art% G de la ley *5%E*2 diciendo que: (>ing4n
propietario podr/ liberarse de contribuir a las e2pensas comunes por renuncia del uso y goce de los
bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece%)
?ale decir que, en principio, el !nico abandono que est prohibido es el que reali,a el
copropietario para liberarse de contribuir al pao de las e-pensas comunes% @uera de este supuesto, el
abandono est permitido y es uno de los modos de e-tincin del derecho de propiedad hori,ontal que
incluso, y a 0avor de los otros copropietarios, est previsto en los arts% *2 y *H anali,ados%
+ero, a nuestro juicio, si bien se lee, el alcance de la disposicin del art% G no es la de prohibir el
abandono, sino la de no permitir que el abandono traia aparejada la liberacin de la contribucin al pao
de las e-pensas comunes, ya que el artculo establece, en resumen, que el copropietario no podra
liberarse por el abandono% 'e donde nada impedira a $ste abandonar" pero, a pesar de ese abandono
-di0erencia de lo dispuesto por la !ltima parte del art% 2HGE del Cd% Civ%-, continuara obliado al pao de
las e-pensas devenadas mientras dur su titularidad, con todo su patrimonio, Es obvio que de las
e-pensas que se devenuen a partir del abandono ya no sera responsable%
El abandono debe recaer sobre la unidad y la parte proporcional que corresponde al copropietario
sobre los bienes comunes, pues no sera posible el abandono de la parte privativa e-clusivamente, o slo
de la porcin indivisa de los bienes comunes, ni siquiera la renuncia a ia utili,acin de ciertos servicios
comunes #ar% art% 5, tercer prra0o)%
*>=
DERECHOS REALES DE DISFRUTE- 7os derechos reales de dis0rute son aquellos derechos reales en
cuya virtud su titular puede usar yKo o,ar de una cosa ajena, perpetuamente o por un tiempo
determinado%
El derecho de super0icie 0orestal consarado por la ley 2E%EF= -complementaria del Cdio Civil
#con0% su art% *<)- e incorporado como inc% GI a la enumeracin del art% 2EF5 del Cdio Civil #con0% art% *5
de la ley), aun cuando la ley lo caracteri,a como derecho real sobre cosa propia #con0% su art% 2I), reviste
a mi entender naturale,a mi-ta o dual, se!n la modalidad que adopte: el derecho a 0orestar #que va a
desembocar en las plantaciones que har suyas el super0iciario) recae sobre cosa ajena #el inmueble
sobre el que se ha de reali,ar la plantacin), en tanto la propiedad super0iciaria #es decir el derecho sobre
las plantaciones una ve, reali,adas o e-istentes desde el momento de la constitucin del derecho) recae
sobre cosa propia #las plantaciones)%
Es menester hacer notar que la prenda y la anticresis -derechos reales de aranta- implican o
pueden implicar, un dis0rute de la cosa% En e0ecto, de la de0inicin que de derecho de anticresis nos
proporciona el art% 525= Cd% Civ% sure que hace a su esencia Zpercibir los 0rutosZ, vale decir que nos
encontraramos 0rente a un derecho de dis0rute" mas como tambi$n lo es de aranta -lo cual por otra
parte, constituye la ra,n de ser de su otoramiento- es estudiado al tratar estos !ltimos derechos%
En relacin a la prenda, e-cepcionalmente puede establecerse una vinculacin entre ella y los
derechos de dis0rute% As, por ejemplo, cuando el deudor autori,a al acreedor a servirse de la cosa #art%
522H Cd% Civ%)% ;ambi$n, cuando la prenda produce 0rutos o intereses, el acreedor los percibe por
cuenta del deudor y debe imputarlos a los intereses de la deuda, si se debieran, o al capital, si no se
debieren dart% 525* Cd% Civ%)% En este !ltimo caso la prenda se acerca al derecho de anticresis, por lo
que alunos denominan a la 0iura Zprenda anticr$ticaZ%
*GF
USUFRUCTO- Con0orme al art% 2GF> Cd% Civ% Zel usufructo es el derecho real de usar y go5ar de una
cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustanciaZ% 9 de acuerdo con el art%
2GFG: Z7ay dos especies de usufructo: usufructo perfecto y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El
usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede go5ar sin cambiar la sustancia de ellas,
aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasiusufructo es el de las cosas
que ser-an in4tiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos, el
dinero, etc1tera%Z 'e ello resulta que la de0inicin del 2GF> peca por de0ecto ya que slo resulta aplicable
al usu0ructo per0ecto que es el !nico y verdadero usu0ructo%
Este m$todo es criticable, pues lo lico hubiera sido que las especies mencionadas en el 2GFG
estuvieran comprendidas en lo que tendra que ser de0inicin de carcter eneral del artculo anterior, lo
que no ocurre, y es ms, la institucin del cuasiusu0ructo es casi el reverso del usu0ructo per0ecto,
debi$ndose el acoplamiento de estas dos 0iuras tan dispares a un accidente histrico% Esta marcada
di0erencia entre ambos derechos, que deriva principalmente de su objeto, y que hace inaplicable al
usu0ructo imper0ecto el principio del salva rerum substantia, 0undamental en el usu0ructo per0ecto, trae
como resultado que varias normas que en este captulo pretenden tener carcter eneral, se apliquen
!nicamente al usu0ructo per0ecto que es, al 0in de cuentas, el !nico usu0ructo verdadero%
CARACTERES- 7os caracteres del usu0ructo suren del art% 2GF> Cd% Civ% o de su nota: derecho real,
uso y oce, objeto, propiedad ajena y principio del salva rerum substantia%
B- D!"!$/. "!&%- Lue se trata de un derecho real resulta de la enumeracin del art% 2EF5 y de la
de0inicin del 2GF>% 9 a su ve,, de las notas a los arts% 2=>F y 2GF>, suren los motivos por los que ha
sido considerado tal por el Codi0icador%
>- U#. 3 5.$!- :uestro Cdio siui la tradicin, que ya vena del 'erecho 4omano, incluyendo en la
de0inicin de usu0ructo los conceptos de uso y oce de la cosa #ius utendi y ius 0ruendi), quedando el
usu0ructuario, de las 0acultades que corresponden a un propietario, slo e-cluido del ius abutendi% +or
otra parte, ambos conceptos -ius utendi y ius 0ruendi- responden a la etimoloa del propio derecho real
que tratamos% Este dis0rute de la cosa es amplio, hasta tal punto, que el propietario toma el nombre de
Znudo propietarioZ, es decir, que se trata de una propiedad desnuda, vaca de contenido%
?- P".0+!-&- &E!*&- Es el principio de nemini res sua servit -nadie puede tener una servidumbre sobre la
cosa propia% 'ice la nota al art% 2=>* Cd% Civ% que Ztoda desmembracin del derecho de propiedad
constituye una servidumbreZ" lueo, si al derecho de propiedad le areamos las 0acultades de usar y
o,ar de la cosa, en verdad no le areamos nada, pues ellas ya estaban incluidas en el dominio% ;al
como deca Aolitor Zla propiedad encierra al usu0ructo, naturalmenteZ% 7a cosa, pues, sobre la que recae
el usu0ructo debe, necesariamente, pertenecer a otra persona%
4- S&%2& "!"u #u7#1&*1+& N*. &%1!"&$+,* -! %& #u#1&*$+&A- El usu0ructuario tiene derecho de usar y
o,ar de la cosa sometida al usu0ructo Zcon tal que no se altere su sustancia) -art% 2GF>, que est
con0orme a la primera parte del art% 2GFG% Este es el principio del salva rerum substantia, que proviene del
'erecho 4omano% Aas este principio es slo aplicable al usu0ructo per0ecto, pues, aunque ello no se dia
en el art% 2GF>, as resulta del art% 2EFG y de la nota al propio art% 2GF>, al 0inal de su tercera parte donde,
siuiendo al art% E2E del Cdio de 7uisiana se dice que Zla obligacin de no alterar la sustancia de la
cosa su6eta al usufructo slo tiene lugar en el usufructo perfectoZ%
En el salva rerum substantia encontramos dos aspectos, dos situaciones distintas% El primer
aspecto se relaciona especialmente con la ZmateriaZ: la sustancia -o materia- de la cosa, debe
conservarse% Lu$ es lo que debe entenderse por sustancia de la cosa resulta de la nota al art% 2GF>:
ZPara los 6urisconsultos, dice 8emolombe, la sustancia es el con6unto de las cualidades esencialmente
constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un
cierto nombre: que adquieren ba6o esa forma y ba6o ese nombre una especie de personificacin: que
pertene5can ba6o ese nombre y ba6o esa forma a un g1nero determinado que se designa por un
sustantivo caracter-stico, como una casa, un relo6" y que sean, en fin, ba6o esa forma y ba6o ese nombre,
especialmente propias a llenar tal o cual destino o a hacer tal o cual servicio en el orden de las
necesidades del hombre%Z
En el prra0o tercero de la nota al 2GF> se e-presa que, con0orme al principio que estamos
comentando, el uso y oce de la cosa Zno debe traer el consumo inmediato de ellaZ%
'e modo que, en principio, el usu0ructo no debe ocasionar el consumo total de la cosa, pero a
veces $sta se va deteriorando lentamente por el uso de un modo que implica un cierto consumo% Es por
ello que el 2G>2 dispone: (El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y
*G*
deterioran lentamente en los usos a que est/n destinadas, y slo est/ obligado a devolverlas, al
e2tinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa%)
El seundo aspecto se relaciona con el destino de la cosa, que tampoco se puede cambiar% Este
aspecto relativo al destino de la cosa est comprendido en el principio del salva rerum substantia desde
el 'erecho 4omano% 7a aplicacin de este mati, lo da el art% 2G>G: ZEl usufructuario debe usar de la cosa
como lo har-a el due3o de ella y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.Z
9 tambi$n en la !ltima parte del art% 2G=2: ZTampoco puede =el usufructuario! cambiar el destino de la
cosa, a4n cuando aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir%Z
7o dispuesto en la !ltima norma transcripta es demasiado terminante" parece no haber sido la
solucin del 'iesto y no era la de @reitas% 7os inconvenientes de ella resultarn del siuiente ejemplo: A
en su testamento, deja a & la nuda propiedad de una 0inca destinada a pastoreo y a C su usu0ructo% 7a
duracin de ese usu0ructo, con0orme al art% 2G22 es la vida de C% 1i C es, suponamos, una persona
joven, con un t$rmino de vida, diamos de treinta a/os, y lueo de muerto A cambian las condiciones del
suelo de tal manera que $ste resulta inadecuado para el pastoreo #por ej% a ra, de una peste que ha
invadido la ,ona), si con0orme a estas ra,ones se quisiera cambiar el destino del 0undo, & podra nearse
con $-ito, invocando la !ltima parte del art% 2G=2% Claro es que podra juar la disposicin del art% *F>*
re0ormado del Cd% Civil%
OB=ETO DEL USUFRUCTO- 4especto del objeto del usu0ructo han de tenerse en cuenta los arts% 2GF>,
2GFG, 2G<5, 2G5G al 2G< E y 2G5*%
'ijimos que el art% 2GFG clasi0ica al usu0ructo en per0ecto e imper0ecto o cuasiusu0ructo% ;ambi$n
que ambas 0iuras son totalmente distintas, derivando ello principalmente de su objeto: el usu0ructo
per0ecto recae sobre cosas que pueden o,arse sin cambiar su sustancia" el cuasiusu0ructo, sobre cosas
consumibles o 0unibles #art% 2G5*)%
En consecuencia: el objeto del usu0ructo, tanto per0ecto como imper0ecto es siempre una cosa
#art% 25**) lo que, por lo dems, es caracterstica esencial de todos los derechos reales% +ero el usu0ructo
per0ecto slo puede recaer sobre cosas no 0unibles o no consumibles, pues de otra manera no cabra el
salva rerum substantia, esencial, con0orme a la !ltima parte del art% 2GF>" en tanto el usu0ructo imper0ecto
o cuasiusu0ructo recae precisamente, sobre cosas 0unibles o consumibles% Con lo que podemos concluir
que el objeto del usu0ructo -lato sensu- son las cosas #art% 25** Cd% Civ%), muebles o inmuebles,
0unibles o consumibles, y no 0unibles o no consumibles%
A su ve, y por su parte el art% 2G5< establece: ZEl ob6eto del usufructo puede ser de las mismas
especies de que pueden ser los legados, e2cepto, 4nicamente, los que en est1 T-tulo se proh-ben%Z 9 el
art% 5>E* dispone: ZPueden legarse todas las cosas y derechos que est/n en el comercio, aun las que no
e2isten todav-a, pero que e2istir/ despu1s%Z Como se ve, la remisin que se hace al art% 2G5< debera
suprimirse, ya que no importa ventaja aluna, desde que el objeto de los leados es mucho ms amplio,
que el del usu0ructo%
+rra0o aparte merece el art% 2G5G que se re0iere tambi$n al objeto del usu0ructo, pero que
contiene errores y di0icultades% Ello se deriva, principalmente, de la diversidad de 0uentes que inspiraron
al Codi0icador% Al re0erirse el 2G5G a Ztoda especie de bienesZ, como posibles objetos del usu0ructo,
incurre en una incorreccin, puesto que aquellos bienes que no sean ZcosasZ estn 0uera de la rbita, no
slo del usu0ructo, sino en principio, de todos los derechos reales% +or la misma ra,n es errnea la 0rase
Zcorporales o incorporalesZ, error imputable al art% EG* del Cdio 0ranc$s% Cuando dice Zy todos los que
puedan ser dejados por disposicin de !ltima voluntadZ, tambi$n incurre en incorreccin, puesto que,
con0orme a lo e-plicado, el objeto de los leados es mucho ms amplio que el del usu0ructo% 7a !ltima
parte del art% 2G5G -la que habla del Zobjeto 0uturoZ del usu0ructo- es 0rancamente ininteliible, pues el
objeto de los derechos reales es siempre una cosa e-istente, como lo dice la propia nota al ;tulo 3? del
7ibro 333%
7as cosas que no pueden ser objeto del usu0ructo las determinan los arts% 2G5=, 2G<F, 2G<* y
2G<2%
A su ve,, contemplan casos especiales relativos al objeto del usu0ructo, los arts% 2G<5, 2G<< y
2G<E% El art% 2G<5 puede dar luar a situaciones di0ciles, pues se oblia a un condmino, a compartir el
uso y oce de la cosa con un tercero, mucho ms si se tiene en cuenta lo dispuesto por el art% *E*2 Cd%
Civil% Con respecto al art% 2G<E pensamos que un inmueble absolutamente improductivo no puede e-istir,
puesto que siempre ha de dar, cuanto ms no sea arena o piedras%
*G2
CUASIUSUFRUCTO- El art% 2GFG establece que el usu0ructo imper0ecto o cuasiusu0ructo es Zel de las
cosas que ser-an in4tiles al usufructuario si no las consumiere o cambiase su sustancia, como los granos,
el dinero, etc1teraZ%
&asta su simple lectura para deducir que el cuasiusu0ructo poco tiene de com!n con el usu0ructo
per0ecto, pues el principio del salva rerum substantia, esencial en el usu0ructo con0orme al art% 2GF>, no
juea aqu nin!n papel, dada la ndole di0erente de las cosas que constituyen el objeto de uno y otro
derecho% 9 tal es as que, mientras que en el usu0ructo per0ecto el usu0ructuario tiene el uso y oce de la
cosa, que debe devolver acabado el usu0ructo, debiendo conservar su sustancia, en el cuasiusu0ructo,
con0orme al art% 2GFG, 2T parte, el cuasiusu0ructuario puede consumirla y cambiar su sustancia" en una
palabra, este !ltimo derecho trans0iere al usu0ructuario Zla propiedad de las cosas su6etas al usufructo, y
puede consumirlas, venderlas o disponer de ellas como me6or le pare5caZ #art% 2G** Cd% Civ%),
limitndose su obliacin a Zrestituir otro tanto de la misma especie y calidad o el valor estimativo que se
les haya dado en el inventarioZ #art% 2G>*)%
Es decir que el cuasiusu0ructuario adquiere la propiedad de la cosa sometida al usu0ructo, vale
decir que este derecho ya no lo ser sobre cosa ajena, sino sobre cosa propia y teniendo sobre ella, el
cuasiusu0ructuario, naturalmente, todas las 0acultades del verdadero propietario%
9 as, dice ?$le, en la nota al art% 2G>*: ZEl propietario no conserva ning4n derecho real sobre el
ob6eto del cuasiusufructo. >o tiene sino un derecho de obligacin para obtener una cosa igual acabado el
usufructo, cuya eficiencia est/ asegurada por una fian5a. El cuasiusufructo es, por naturale5a, un
verdadero pr1stamo de consumo, un mutuo con fian5a. 7ay, sin embargo algunas diferencias entre el
cuasiusufructo y el pr1stamo de consumo. Pero ninguna de las particularidades del cuasiusufructo es
contraria a la esencia del pr1stamo de consumo%Z
'e acuerdo a lo e-puesto, podemos de0inir al cuasiusu0ructo, como el derecho real sobre cosa
propia en virtud del cual una parte entrea a la otra #cuasiusu0ructuario) una cosa 0unible #o consumible)
que se le trasmite en propiedad, teniendo sobre ella todas las 0acultades inherentes al dominio, pudiendo
por tanto, disponer de ella en la 0orma ms amplia, con la obliacin de que, terminado el usu0ructo, debe
devolver a la otra parte una cosa de la misma especie o calidad o el valor estimativo que se le hubiere
adjudicado en el inventario%
'e lo e-puesto resulta que el usu0ructo y el cuasiusu0ructo slo se asemejan en el nombre, lo
cual hace ilico leislarlas conjuntamente, pues casi nada tienen de com!n, a pesar de lo cual aparecen
siempre juntos, lo que se debi a un accidente que oriin el nacimiento del cuasiusu0ructo%
- O7E!1.- En cuanto a su objeto, con0orme a los arts% 2GFG y 2G>*, lo son las cosas consumibles y aqu,
tambi$n, es necesario tener en cuenta el art% 252E Cd% Civil% +ero los arts% 2G5* y 2G52 Cd% Civ%, al
determinar la capacidad para constituir usu0ructo, distinuen se!n que la cosa sea o no 0unible #art%
252< y nota al art% 2G** Cd% Civil)% 'e donde resultar que el objeto del cuasiusu0ructo sern las cosas
consumibles y tambi$n las 0unibles%
- D!#&0&"+$+,* -!% P#&%2& "!"u #u7#1&*1+&P- El principio del salva rerum substantia no juea en el
cuasiusu0ructo #nota al art% 2GF>, 5T parte in 0ine, art% 2GFG y art% 2G** y nota), ya que slo resulta
aplicable al usu0ructo per0ecto%
- KE# !* 2!"-&- u* -!"!$/. "!&% #.7"! $.#& &E!*&L- Este derecho lo es en verdad sobre cosa propia,
ya que se le trasmite al cuasiusu0ructuario la propiedad de ella, sobre la que tiene todos los poderes
inherentes al dominio #art% 2G** y nota al art% 2G>*) debiendo slo restituir acabado su derecho, otra cosa
de la misma especie y calidad o el valor estimativo de la cosa entreada #art% 2G>* Cd% Civil)%
- Cu&#+u#u4"u$1. -! $.#&# $.*#u+7%!# 3 4u*5+7%!#- Esta cateora con0iura el prototipo de
cuasiusu0ructo%
El cuasiusu0ructo de mercaderas constituye un caso especial del cuasiusu0ructo de cosas
0unibles, al cual se re0iere el art% 2GF=% 7as ZmercaderasZ de que habla el artculo son, dentro del $nero
de Zcosas mueblesZ, las que se tienen para lucrar con su enajenacin, correspondiendo principalmente su
estudio al derecho comercial% El art% 2GF= dice que el usu0ructuario puede enajenar las mercaderas, pero
area que $ste es un Zpuro y simple usufructoZ, lo que es incorrecto, pues en el Zpuro y simple
usufructoZ #o usu0ructo per0ecto o verdadero, que de0ine el 2GF> Cd% Civ%) el usu0ructuario no tiene el
derecho de disposicin% Este error queda subsanado puesto que la !ltima parte del 2GF= aplica a esta
0iura las relas del cuasiusu0ructo, lo que es con0orme con el art% 2G>* y su nota%
- Cu&#+u#u4"u$1. -! $"D-+1. 3 $.7".- +uede el cuasiusu0ructuario cobrar el cr$dito e-trajudicialmente,
pero para hacerlo en 0orma judicial necesita el concurso del nudo propietario, con0orme al art% 2G>E Cd%
*G5
Civ%" lo cual no est muy con0orme con el art% 2=FH que hace responsable al cuasiusu0ructuario si Zpor su
negligencia de6are de cobrarlos y de e6ercer todos los actos 6udiciales a ese ob6etoZ%
1e!n la !ltima parte del art% 2=F< Cd% Civ% el derecho real slo tomar 0ormas de0initivas
cuando se haya cumplido con la obliacin% B sea que si el deudor debe entrear una cosa no 0unible, el
cuasiusu0ructo se convertir en usu0ructo per0ecto y si debe entrear una cosa 0unible, ser
de0initivamente cuasiusu0ructuario de esa cosa 0unible%
- Cu&#+u#u4"u$1. -! u* 0&1"+.*+.- 7o de0ine el art% 2G2>: ZEl usufructo es universal cuando
comprende una universalidad de bienes o una parte al-cuota de la universalidad%Z 7a nota al art% 25*2
Cd% Civ% distinue dos clases de universalidades de bienes: de derecho y de hecho% El patrimonio es de
la primera especie" y entendemos que en este aspecto el Cdio se re0iere a una universalidad iuris, pues
el usu0ructo sobre una universalidad de hecho no se di0erencia del usu0ructo a ttulo sinular%
Lui,s la !nica 0uente de este cuasiusu0ructo sean el testamento y la ley, y a pesar de que
nuestro Cdio admite su constitucin por contrato, es muy di0cil imainar la constitucin de un usu0ructo
de un patrimonio o de una parte alcuota de $l por ese medio, ya que en verdad, lo que podra hacerse
por contrato es constituir un usu0ructo sobre determinados bienes, sin perjuicio de que ellos constituyan
todos los que posea el nudo propietario, pero en este caso se tratara de un usu0ructo particular% 1lo
debera permitirse la constitucin de estos usu0ructos universales por testamento o por ley% El ejemplo
tpico de un cuasiusu0ructo sobre un patrimonio lo da el art% 2G*H: usu0ructo de los padres sobre los
bienes de los hijos menores y el de los bienes sujetos a reserva por parte del cnyue bnubo, este !ltimo
supuesto suprimido por la 4e0orma de *=HG%
7os derechos, en este tipo de cuasiusu0ructo son mayores que en el que lo es a ttulo sinular,
pero tambi$n las obliaciones son ms estrictas% As, por ejemplo, sure de lo dispuesto por los arts%
2G=G, 2=FF y 2=F*%
;ambi$n aqu debemos estudiar el art% 2GH=: Z0l usufructuario universal o de una parte al-cuota
de los bienes corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean
frutos, en proporcin a la parte de bienes que go5are%Z 1e!n esta disposicin al usu0ructuario
Zcorresponde todoZ lo que provena de las cosas dadas en usu0ructo, pero no se aclara en qu$ calidad
#propiedad o usu0ructo), ni en el artculo ni en su nota% 1i interpretamos la disposicin con0orme a su
0uente -los arts% <EH= y <E>F del EsboPo de @reitas- concluiremos en que lo que provena de las cosas
dadas en usu0ructo corresponder al usu0ructuario en calidad de usu0ructo o de cuasiusu0ructo, se!n
sea la naturale,a de la cosa proveniente% Ejemplo: A, nudo propietario de una 0inca% &, usu0ructuario
sinular% C, halla un tesoro% Con0orme al art% 2EEH a A le corresponde la mitad y a C la otra mitad y & no
recibe nada% 1i & 0uera usu0ructuario universal, en cambio la propiedad del tesoro se distribuira iual que
en la hiptesis anterior, pero a & le correspondera el usu0ructo del tesoro%
7a nota al art% 2GH= nos da un ejemplo en el cual el usu0ructuario universal devendra
cuasiusu0ructuario: ZKn vecino, por e6emplo, del inmueble tenido en usufructo, pag un precio por adquirir
la medianer-a de una pared divisoria: tal precio corresponde al usufructuario universal.Z
CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO- 1e!n el art% 2G*2 Cd% Civ%, el usu0ructo puede constituirse: por
contrato, por actos de !ltima voluntad, por prescripcin y por la propia ley% El usu0ructo puede ser
establecido F...con6unta o simult/neamente a favor de muchas personas por partes separadas o
indivisas...Z #art% 252*, Cdio Civil)% 1e tratara entonces de un cousu0ructo% Entre los cousu0ructuarios
no e-iste el derecho de acrecer, Za menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o
dispusiere e2presamente lo contrarioZ #art% 2G25)%
B- P." $.*1"&1.- El contrato de constitucin del usu0ructo puede ser oneroso o ratuito -art% 2G*2 inc% *F
Cd% Civ%- presumi$ndose oneroso en caso de duda -art% 2G*=- y produci$ndose la adquisicin del
usu0ructo Zpor la tradicin de las cosas, como en el caso del dominio -art% 2G2F-%
7a hiptesis del contrato oneroso est leislada por el art% 2G*5% A pesar de lo que parecera
desprenderse de la norma, no estaramos aqu 0rente a una venta, una permuta, una transaccin, una
particin, etc%, sino a un contrato atpico de constitucin de usu0ructo, al que se le aplican, en cada caso,
las relas de la institucin con la que uarde mayor semejan,a% El art% 2G*< se re0iere a la constitucin
del usu0ructo por contrato ratuito% ;ambi$n aqu se tratara de un contrato atpico, al que se le aplicaran
las relas de la donacin%
El art% 2G*< enumera los supuestos y juean para ambos tipos de constitucin, a pesar de que la
norma se re0iere slo al contrato ratuito:
*) El propietario enajena la nuda propiedad reservndose el uso y oce%
*G<
2) El propietario enajena el uso y oce reservndose la nuda propiedad%
5) El propietario enajena a una persona la nuda propiedad y a otra el uso y oce%
El contrato de constitucin de usu0ructo debe instrumentarse en escritura p!blica cuando se trata
del usu0ructo de cosas inmuebles #ar% art% **G<, inc% *, Cdio Civil)%
>- P." &$1.# -! O%1+& 2.%u*1&-- A esta 0orma de constitucin se re0ieren los arts% 2G*2 inc% 2J y 2G*E%
1e!n el 2G*= en caso de duda se presume ratuito el usu0ructo constituido por testamento% 7os distintos
supuestos los contempla el 2G*E:
*) El testado lea el uso y oce reservando al heredero la nuda propiedad%
2) El testador lea la nuda propiedad al leatario, reservando al heredero el uso y oce%
5) El testador lea a una persona la nuda propiedad y a otra el uso y oce%
1e!n el art% 2G2F el usu0ructo constituido por testamento se adquiere a la muerte del testador%
?- C&#.# :u! %& %!3 -!#+5*&- 1e!n el art% 2G*H los casos de usu0ructo leal son dos: a) el de los padres
sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad, y b) el del cnyue binubo% 1in embaro, el
seundo caso ya no es contemplado por nuestro Cdio%
4- P." 0"!#$"+0$+,*- El usu0ructo es un derecho que prcticamente muy pocas veces se habr adquirido
por prescripcin, pues si una persona est en un 0undo durante el tiempo necesario para la prescripcin,
lo lico y normal ser que adquiera el dominio y no el usu0ructo% 1in embaro, el Cdio admite este
medio de adquisicin del usu0ructo en el art% 2G*2 inc% <I, remiti$ndose el art% 2G*> a lo dispuesto en el
7ibro 3? respecto de la prescripcin adquisitiva -captulo 333 del 7ibro 3% 4esultan aplicables a la adquisicin
del usu0ructo, tanto la prescripcin breve como la lara #art% 5=== y nota al 2=<2 y art% <F*E Cd% Civil)%
En ambos casos, el usu0ructo se adquirira por vida #art% 2G22 Cd% Civil)%
F- L& +*#$"+0$+,* !* !% R!5+#1". -! %& P".0+!-&-- 1iendo el usu0ructo un derecho real, queda
comprendido en las previsiones del art% 2EFE Cd% Civ% re0ormado y arts% * y 2 de la ley *>%GF*, sobre
r$imen nacional de los 4eistros de la +ropiedad 3nmueble, por lo que deber inscribirse para poder
oponerse a terceros%
CAPACIDAD- Cabe distinuir entre capacidad para constituir usu0ructo y para adquirirlo%
- C&0&$+-&- 0&"& $.*#1+1u+" !% u#u4"u$1. 0." $.*1"&1.#- El art% 2G5* dice que si $ste es oneroso se
requiere la capacidad para vender y si es ratuito, la capacidad para donar% 9 para constituir el
cuasiusu0ructo, tambi$n por contrato, es requerida la capacidad para Zprestar por mutuoZ #art% 2G52)% +ero
en ninuna parte, en el Cdio se indica cul es la capacidad para Zprestar por mutuoZ% Creemos que el
vaco leal debe llenarse aplicando por analoa el art% 2G5*, dado que $ste determina que la capacidad
para constituir usu0ructo es la e-iida para trasmitir el dominio y justamente en el caso del cuasiusu0ructo,
el dominio es lo que se traspasa al usu0ructuario%
- C&0&$+-&- 0&"& $.*#1+1u+" !% u#u4"u$1. 0." 1!#1&!*1.- En cuanto a la constitucin por testamento,
el art% 2G55 requiere la necesaria para Zhacer testamentoZ% 1e debe, por tanto, tener presente el ;tulo Y
de la seccin 3T del 7ibro 3? #arts% 5HFH, 5H*5, 5H*< y sus notas, especialmente)%
- C&0&$+-&- 0&"& &-:u+"+"- 4elativamente a la capacidad para adquirir usu0ructo por contrato oneroso o
por disposicin onerosa de !ltima voluntad el art% 2G5H e-ie la necesaria para comprar, muebles o
inmuebles, se!n el caso% +ero el Cdio nada determina acerca de la capacidad para adquirir un
usu0ructo por ttulo ratuito% Esta omisin debe cubrirse recurriendo a las normas del contrato de
donacin -si se trata de un contrato-, y si la constitucin 0uera por testamento, a los arts% 5>55 a 5><5
-Z8e la capacidad para recibir por testamentoZ%
MODALIDADES- 'ebemos tratar aqu dos supuestos:
B- U#u4"u$1. & 4&2." -! 2&"+&# 0!"#.*&#- El contemplado por los arts% 2G2*, 2G25 y 2G2<%
Ejemplos: A, nudo propietario, puede constituir sobre su campo un usu0ructo a 0avor de & y C en
0orma conjunta y simultnea% 1i & muere, el usu0ructo retorna a A, salvo que en el contrato se haya
establecido e-presamente el derecho de acrecer, en cuyo !nico caso pasa a C% +ero A no puede
constituir el usu0ructo a 0avor de &, y para la muerte de $ste a 0avor de C, o por veinte a/os a 0avor de & y
lueo por veinte a/os a 0avor de C% 7as ra,ones las da la nota al art% 2G2<, y la principal es la de evitar la
separacin inde0inida del dominio directo y !til%
>- U#u4"u$1. $.*-+$+.*&%- El otro supuesto es el del art% 2G2=% 'e $l se desprende que el usu0ructo no
puede ser constituido por contrato bajo condicin o pla,o suspensivo% 7a ra,n es que si el propietario
sabe que dentro de un cierto tiempo o cumplida una condicin deber entrear la cosa, no la e-plotar
racionalmente, pues tal e-plotacin es posible que no le aproveche a $l sino al usu0ructuario% +odra ser
*GE
constituido con tales modalidades por testamento, con la restriccin que el artculo indica% En otras
palabras, el usu0ructo puede ser constituido bajo pla,o resolutorio%
DURACIN- 'ebemos distinuir si se constituye: *) a 0avor de una persona 0sica, y 2) a 0avor de una
persona jurdica%
B- A 4&2." -! 0!"#.*&# 46#+$&#- En el primer caso pueden presentarse dos supuestos:
a) 1i no se estableci pla,o: se entiende que es por la vida del usu0ructuario #art% 2G22)% 4ecordemos que
el usu0ructo no puede constituirse para durar despu$s de la vida del usu0ructuario ni pasa a sus
herederos #art% 2G2E)%
b) 1i se estableci pla,o, el usu0ructo durar hasta que e-pira el pla,o #lueo del cual el usu0ructuario se
convierte en tenedor: art% 2<H2 inc% <I) salvo que antes del vencimiento de tal pla,o ocurra la muerte del
usu0ructuario, en cuyo caso, e-pira a su 0allecimiento #art% 2=2*)% 1i el pla,o establecido es Zhasta que
una persona llegue a una edad determinadaZ, rie el art% 2=25%
>- A 4&2." -! 0!"#.*&# Eu"6-+$&#- En el seundo caso -a 0avor de una persona jurdica- el t$rmino
m-imo que puede establecerse es el de 2F a/os -arts% 2G2G, 2=2F y 2=2=- puesto que la vida de estas
personas no est supeditada a un pla,o 0atal% +ero, cualquiera sea el tiempo por el que se constituy el
usu0ructo a 0avor de una persona de e-istencia ideal, termina con la e-istencia de esa persona -arts% 2=2F
y 2=2=%
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USE Y GOCE DE LA COSA- El
Cdio impone dos obliaciones antes de entrar en el uso y oce de la cosa%
B- I*2!*1&"+.- 'e esta obliacin se ocupan los arts% 2G<H al 2GEF% El inventario de los muebles consiste
en la enumeracin y descripcin de cada uno de ellos" el Zestado Z de los inmuebles debe contener la
descripcin del estado 0sico en que se encuentran #por ej%: estado de las paredes, puertas, instalaciones,
etc%), ya que su determinacin resulta simplemente de detallar su ubicacin%
El 0in del inventario es la determinacin de la cosa dada en usu0ructo #no hay derecho real sin
objeto cierto y determinado) y adems para el usu0ructuario, constituye la constatacin de lo que recibe y
debe restituir% As, el art% 2G<G dispone que la 0alta de inventario causa la presuncin de hallarse los
bienes en buen estado cuando los recibi #tal presuncin es iuris tantum)%
7a 0orma de reali,ar el inventario y la obliacin de paar los astos que oriine, estn reidas
por los arts% 2G<H y 2G<>%
El art% 2GEF dispone que: (0un cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el
legado de usufructo se convert-a en legado de plena propiedad, de la cosa, tales cl/usulas se tendr/n
por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos)% 7a ra,n de este artculo es evitar que el
testador viole la letima%
7a obliacin de hacer inventario es de orden p!blico, pues no se concibe la e-istencia de un
derecho real sin objeto determinado% El art% 2G<= no hace sino rea0irmar tal concepto, 0acultando al
propietario a e-iir su reali,acin en cualquier tiempo, si no se lo hi,o antes de entrar en el uso y oce de
la cosa% +or eso, la reali,acin del inventario no puede ser dispensada contractualmente, y si e-istiese
una clusula en tal sentido, sera nula #opinin mayoritaria)%
+ero si el usu0ructuario tom posesin de la cosa sin reali,arlo, no pierde por ello su derecho,
mas el nudo propietario puede e-iir en cualquier tiempo la con0eccin del inventario #arts% 2G<G y 2G<=)%
>- F+&*;&- 7a 0ian,a tiene por 0in aseurar: *) que el uso y oce de la cosa y su conservacin se haan
con0orme a las leyes" 2) la ejecucin de todas las obliaciones impuestas al usu0ructuario, ya sea por la
ley o por el acto constitutivo, y 5) la devolucin de la cosa acabado el usu0ructo%
El valor de la 0ian,a se determinar en el acto constitutivo o posteriormente, de com!n acuerdo
por las partes" a 0alta de acuerdo, la 0ija el jue, -art% 2GEE in 0ine-, dando el mismo artculo las pautas para
determinar su monto% 7a 0ian,a puede ser reempla,ada por el usu0ructuario por prendas o depsitos en
bancos p!blicos, pero no por hipotecas, ya que la duracin de $stas es limitada -art% 2GE< y su nota%
7as consecuencias de no cumplir con la obliacin de dar 0ian,a son di0erentes se!n que el
incumplimiento tena luar antes de la entrea de la cosa, despu$s de la entrea de la cosa o si el jue,
otor t$rmino para dar 0ian,a%
Antes de la entrea de la cosa el incumplimiento de esta obliacin da derecho al propietario a
near la entrea -art% 2GE2, *T parte- salvo que el Zusu0ructuarioZ reclamare bajo caucin juratoria la
entrea de los muebles necesarios para su uso, en cuyo caso, el jue, podr acceder a tal solicitud -art%
*GH
2GE>% Entreada la cosa sin dar 0ian,a, el nudo propietario puede e-iirla en cualquier tiempo -art% 2GE2,
2T parte- sin que la tardan,a en darla prive al usu0ructuario de sus derechos a los 0rutos, desde el
momento en que ellos le son debidos%
1i el jue, dio t$rmino para dar 0ian,a, el incumplimiento dentro del t$rmino hace aplicable lo
dispuesto en el art% 2GEH% Este artculo 2GEH merece una severa crtica, pues mientras el mal llamado
usu0ructuario no tena la cosa en su poder, ni es usu0ructuario, ni hay derecho real de usu0ructo y, en
consecuencia, slo se estar 0rente a un derecho personal, debiendo reirse la situacin, por lo tanto, por
las disposiciones enerales del 7ibro 33 y no por estas normas particulares que consaran injusticias,
pues, en e0ecto, por qu$ el propietario debe dar las cosas en arriendo, etc%, o esperar que el usu0ructuario
le pla,ca dar 0ian,aO 1i hay mora en el cumplimiento de la obliacin por una de las partes, debe
resolverse la cuestin con0orme a las normas comunes%
7a 0ian,a puede dispensarse -art% 2GE* in 0ine-% Es ms, la propia ley dispensa a ciertos
usu0ructuarios de esta obliacin: arts% 2GEG y 2GE=% 7as limitaciones a tal dispensa suren de los arts%
2GHF y 2GH*%
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO- 7os derechos del usu0ructuario estn leislados en el Captulo 333
del ;tulo Y% ;anto los derechos como los deberes 'el usu0ructuario -y tambi$n los del nudo propietario-
no son sino derivaciones ms o menos necesarias del principio del salva rerum substantia% ?ale decir que
la mayor parte de las normas del captulo de re0erencia no son sino sus aclaraciones o supuestos
especiales, aunque alunas con0iuran verdaderas e-cepciones%
A- P.-!"!# &1!"+&%!#- 7o que el usu0ructuario 0sicamente puede hacer con la cosa%
*- En orden a los frutos- El usu0ructuario se hace propietario de los 0rutos, mas no de los
productos% El 0ruto es una parte de la cosa, una parte que se puede desprender de la cosa sin da/o o con
da/o mnimo de ella% ?$le,, en la nota al art% 2<<<, !ltima parte, losa as la distincin entre 0rutos y
productos: F...llaman frutos los que la cosa produce sin alteracin de su sustancia" los que est/n
destinados a producir por su naturale5a misma, o por voluntad del propietario. &os productos son, al
contrario, lo que la cosa no est/ destinada a producir y cuya produccin no es peridica ni tiene
regularidad alguna. &os productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la
cosa, tales como las piedras e2tra-das de canteras que no se e2plotan.F
;ambi$n cabe recordar aqu la clasi0icacin tripartita de los 0rutos contenida en el art% 2<2< que
los distinue en naturales, industriales y civiles%
7os derechos del usu0ructuario sobre los 0rutos estn leislados en el art% 2GH5: ZEl usufructuario
puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles y go5ar de los ob6etos sobre los que se
establece el usufructo, como el propietario mismo%Z Ahora bien, Ndesde cundo y hasta cundo adquiere
los 0rutos el usu0ructuarioO 7a contestacin la dan los arts% 2GH< y 2GHE% Comparando las soluciones que
se brindan aqu con las relas relativas al poseedor de buena 0e leisladas en los arts% 2<2E y 2<2H,
notamos que la situacin del usu0ructuario es ms 0avorable, y es justo que as sea, puesto que el
usu0ructuario es un poseedor letimo -arts% 25E* y 25EE, Cd% Civil%
2- .anteras y minas; Al respecto llama la atencin lo dispuesto por el art% 2GHH, ya que si
e-traemos de una mina su oro, plata, mrmol, etc%, es evidente que su sustancia se altera, que
disminuye, Ncmo, entonces, puede darse en usu0ructo, dado que, ms que de 0rutos, se tratara de
productosO
+osteriormente al Cdio Civil 0ue sancionado el Cdio de Ainera -a/o *GGH- en el cual se trata
sobre el usu0ructo de las minas en el captulo *H -art% 5HE y sis%-% El art% 5HE del Cdio de Ainera, trae
una disposicin contraria al art% 2GHH, Cd% Civ%, por lo que $ste, en consecuencia, ha quedado deroado,
y dice: ZEl usufructo debe comprender toda la mina, aunque se haya constituido a favor de diferentes
personas. El usufructuario tiene derecho a aprovechar los productos y beneficios de la mina, como puede
aprovecharlos el propietario. Pero el usufructuario de un fundo com4n no podr/ e2plotar las minas que en
sus l-mites se comprendan, aunque se encuentren en actual traba6o%Z
9 el art% 5HH: Z.uando la industria principal del fundo fructuario sea la e2plotacin de canteras o
de cualquier sustancia perteneciente a la tercera categor-a, el usufructuario podr/ e2plotarlas, est1n o no
en actual traba6o, salvo cl/usula en contrario. En todo caso, podr/ tomar los materiales necesarios para
las reparaciones que e2i6a el fundo y para las obras que est1 obligado a e6ecutar.Z
5- 0ccesorios y aluvin; Al respecto dice el art% 2GH>: (.orresponde al usufructuario el goce del
aumento que reciban las cosas por accesin, as- como tambi1n el terreno de aluvin)%
*G>
<- Tesoros; 7a hiptesis reida por los arts% 2GHG y 2EEF al 2EHH% 4elativamente a los tesoros, la
posicin del usu0ructuario es semejante a la de cualquier otra persona, es decir, que su derecho real no le
otora ninuna ventaja: si es descubridor tiene los derechos de tal, pero si no lo es, como usu0ructuario,
no tiene ninuna atribucin, o sea, que no tiene derecho al usu0ructo de ese tesoro%
+ero esa rela reconoce una e-cepcin, contemplada por el art% 2EE2% 'aremos un ejemplo para
aclarar la norma: A, usu0ructuario de un inmueble, se propone buscar un tesoro y lo encuentra" en ese
caso, le corresponde la mitad de $l% 1i A, en iual situacin, no 0uera usu0ructuario, sino simple tenedor
de la cosa, o sin derecho aluno sobre ella, no tendra ninuna atribucin sobre el tesoro, con0orme al art%
2EH*%
E- .osas que se gastan y deterioran sensiblemente con el tiempo; 7a situacin, leislada en el
art% 2G>2% 1e trata aqu de cosas cuyo uso y oce ms o menos prolonado, con0orme a su naturale,a,
puede llear a quitarle ran parte o todo su valor econmico -por ej%, vestidos o ropas%
En realidad, el usu0ructo per0ecto no debe acarrear nunca el consumo de la cosa, mas hay casos
en los cuales ella se va deteriorando lentamente, de 0orma que implica un cierto consumo, a punto tal que
podra dudarse si puede o no dicha cosa ser objeto de un usu0ructo per0ecto o si no lo sera ms bien de
un cuasiusu0ructo% 7a ley se resuelve por la primera alternativa -cabe notar tambi$n la tercera parte de la
nota al art% 2GF>: ZEl salva rerum substania... e2presa que el goce y uso de la cosa no debe traer el
consumo inmediato de ella%Z
+udiendo, en consecuencia, este tipo de cosas, ser objeto de usu0ructo per0ecto, al 0in del mismo,
el usu0ructuario debe devolverlas en el estado en que se encuentren, salvo que se hubieran deteriorado o
consumido por su culpa% 1in embaro, ellas #este tipo de cosas) pueden entrearse como 0unibles, y lo
seran, entonces, en calidad de cuasiusu0ructo, resultando de aplicacin el art% 2G>*" pero en este caso el
acto constitutivo del derecho de cuasiusu0ructo debe ser e-preso%
H- Ksufructo de un monte; 7a cuestin se plantea de esta manera: si el monte es de dura,neros,
por ejemplo, no habr nin!n problema, pues el usu0ructuario har suyos los 0rutos, es decir, los
dura,nos% +ero si se da en usu0ructo un inmueble donde hay un monte de eucaliptus, Ntiene derecho el
usu0ructuario a cortar esos rboles que se utili,an para la construccinO NEl tronco es 0ruto o puede ser
asimilado a un 0ruto, o es sustancia y caera dentro del principio del salva rerum substantiaO
El Cdio leisla este supuesto en el art% 2G>5 y tambi$n en el art% 2=*5, sobre deberes del nudo
propietario% +or monte tallar debe entenderse el que se tiene para ser cortado, es el que cortado por el
pie renace otra ve, de los troncos o de las races%
A veces el monte tallar y el de madera de construccin pueden coincidir, pero, en uno y otro caso,
el usu0ructuario tiene el derecho de hacer los cortes con0orme a lo determinado por el art% 2G>5% As, por
ej%, en el supuesto que contemplramos, monte de eucaliptus, el usu0ructuario podra talar los troncos y
hacerlos suyos, puesto que aqu se tratara de un monte tallar, ya que, cortado su tronco $ste renace: por
lo tanto, es un 0ruto y, adems, de madera de construccin%
B- F&$u%1&-!# Eu"6-+$&#- ;eniendo en cuenta el principio del art% 52>F, el usu0ructuario no puede
constituir derechos reales de dominio y condominio% Cna situacin especial se da en el caso de usu0ructo
de cosa mueble, pues como el usu0ructuario es poseedor de cosa mueble, no robada ni perdida, si
enajena la cosa a un tercero de buena 0e, el adquirente deviene propietario%
7a constitucin de usu0ructo aparece vedada por el 2G<2% 7a eneralidad de nuestra doctrina est
por la posibilidad de la constitucin del uso y la habitacin por el usu0ructuario, basndose en el art% 2G>F%
Aunque Aariani de ?idal no encuentra nada en este artculo a 0avor de esa 0acultad" el Cdio prohibe la
constitucin de usu0ructo al usu0ructuario, y sabiendo que en el 'erecho moderno el uso y la habitacin
son ms o menos lo mismo que el usu0ructo -lleando a veces a con0undirse con $l- si se permitiera la
constitucin de los derechos de uso y habitacin por el usu0ructuario, prcticamente, quedara inoperante
la prohibicin de la primera parte del art% 2G<2%
7as servidumbres pueden constituirse por el usu0ructuario, tanto sobre el 0undo como a 0avor del
0undo dado en usu0ructo%
7os arts% 2=GF y 2=G2 leislan la posibilidad de constituir una servidumbre sobre el predio dado
en usu0ructo, el cual pasar a ser sirviente, pero como tal servidumbre no puede perjudicar al nudo
propietario, durar lo que dure el usu0ructo%
1i el usu0ructuario llea a ser propietario del inmueble, entonces la servidumbre Zser/ v/lida sin
restriccin algunaZ -art% 2=G2-% 9 ser vlida siempre que no medie estipulacin en contrario" opinamos
-contra cierta doctrina- que este no es un supuesto especial del principio leislado en el art% 2EF<, pues
esta disposicin, que es de orden p!blico y que, en consecuencia no puede ser dejada de lado por
*GG
estipulacin privada, se re0iere al caso de constitucin de derechos reales por quien no tiene derecho a
constituirlos, y aqu, con0orme al art% 2=GF, lo sera por una persona que tiene derecho a hacerlo% En
consecuencia, mientras que en un caso es norma imperativa que el acuerdo privado no puede deroar,
no habra, en la hiptesis que nos ocupa, inconveniente en que se pactara lo contrario%
7os arts% 2=G< y 5F*H leislan la posibilidad de constituir servidumbres a 0avor del predio dado en
usu0ructo, y aqu pueden darse dos casos:
*% 1i ZanunciaZ que la estipula tanto en su calidad de usu0ructuario como en 0avor del nudo
propietario y $ste acepta tal estipulacin, la servidumbre ser una activa real% 1i el propietario no acepta
la estipulacin, ser una servidumbre activa personal -y no un derecho personal, como indebidamente lo
llama el Cdio-% 7os supuestos, leislados en el 2=G<%
2% 1i la servidumbre se constituye a 0avor del 0undo dado en usu0ructo, pero sin mencionar para
nada al nudo propietario, la servidumbre es tambi$n vlida, pero se e-tinue con el usu0ructo -art% 5F*H%
El usu0ructuario no tiene 0acultad de constituir derechos de hipoteca y prenda, pues slo la tiene
el que es propietario de la cosa -arts% 5F*= y 52*5-% 1in embaro, es menester se/alar una di0erencia
entre ambos derechos: si el usu0ructuario llea a ser propietario, la hipoteca no se convalida, por
aplicacin de: art% 5*2H, en cambio, en el supuesto de la prenda s, porque entra a juar el principio
eneral del art% 2EF<% Adems, respecto de la prenda, es aplicable el art% 52*5: Z%%% El acreedor que de
buena fe ha recibido del deudor un ob6eto del cual 1ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese
perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario%Z
4elativamente a la anticresis, juean los arts% 52<* y 52<2% +uede constituirla, pero,
naturalmente, supeditada a la duracin del usu0ructo: ello se desprende del principio del art% 52>F, y
tambi$n del art% 2=<>%
El usu0ructuario puede celebrar toda clase de contratos que produ,can e0ectos personales,
llevando implcita la condicin de su e-tincin al t$rmino del usu0ructo% Esta situacin, si bien es con0orme
a una lica riurosa -art% 52>F y conc, Cd% Civ%- no lo es a la realidad econmica, pues quedando el
contrato supeditado en su duracin a la del usu0ructo, muy pocas veces habr quien quiera celebrar un
contrato de pla,o tan incierto #como que puede terminar en cualquier momento por la muerte repentina
del usu0ructuario)%
4especto de la cesin, el art% *<<= la prohbe respecto del uso y la habitacin" lueo, sera
posible ceder el usu0ructo% +ero el art% 2G>F limita tal principio al disponer que en realidad lo que se cede
es el ejercicio del derecho y no el derecho mismo, dado que el cedente -usu0ructuario- siue siendo
responsable ante el nudo propietario%
En cuanto a la locacin, con0orme al art% 2G>F el usu0ructuario Zpuede dar en arriendo el
usufructoZ% 7a terminoloa es incorrecta, pues en verdad lo que se arrienda es la cosa sometida al
usu0ructo -art% *<=5% 7a !nica e-cepcin a esta 0acultad del usu0ructuario -que posee tanto si la cosa es
mueble como inmueble- la constituyen los animales: art% 2=F5%
;res son los remedios con que cuenta el usu0ructuario para de0ender su derecho: la de0ensa
e-trajudicial del art% 2<>F, las acciones posesorias y las acciones reales% Cabe recordar que el
usu0ructuario es poseedor letimo #arts% 25E* y 25EE, Cd% Civil)% 1iendo poseedor, tendr la de0ensa
e-trajudicial en los casos y circunstancias espec0icas en el art% 2<>F, Cd% Civil%
En cuanto a las acciones posesorias, siendo poseedor leitimo, las tendr tambi$n, tanto las
posesorias en sentido estricto como las policiales, y aun los interdictos, otorndoselas en 0orma e-plcita
el art% 2G>H, para de0enderse, tanto de la turbacin cuanto del despojo%
4elativamente a las acciones reales, siendo titular de un derecho real de los que se ejercen por la
posesin, tendr a su mano, para el caso de desposesin, la accin reivindicatoria, y para el caso de
turbacin, la neatoria% :o podra intentar la accin con0esoria en su carcter de usu0ructuario
propiamente dicho, pero podra hacerlo si el 0undo sobre el cual recae el usu0ructo reconoce a su 0avor
una servidumbre y le 0uera impedido o di0icultado por el propietario del 0undo sirviente o un tercero, el
ejercicio de tal servidumbre, a 0in de que ese derecho se haa e0ectivo%
7as consecuencias de los juicios seuidos por el usu0ructuario, en relacin al nudo propietario,
leisladas por el art% 2G>>: Z&a sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el 6uicio petitorio
como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservacin de los derechos sobre los
cuales debe velar" mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo
propietario%Z
*G=
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO- 7as disposiciones contenidas en el captulo Z'e las
obliaciones del usu0ructuarioZ no son sino consecuencias del principio del salva rerum substantia,
contenido en el art% 2GF> -slo aplicable, como es obvio, al usu0ructo per0ecto% 7os arts% 2G>G y 2G>=, que
se re0ieren al destino de la cosa, aluden a uno de los matices de este principio, ya tratados
detalladamente%
- R!0&"&$+.*!# 3 !E."&#- 7eisladas por los arts% 2G><, 2GG* al 2G=2, 2G=< al 2G=>, 2=*2 y 2=*>%
+revio al estudio de este tema, es menester recordar el art% E=*: ZSon me6oras necesarias
aquellas sin las cuales la cosa no podr-a ser conservada. Son me6oras 4tiles, no slo las indispensables
para la conservacin de la cosa sino tambi1n las que sean de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de ella. Son me6oras voluntarias las de mero lu6o o recreo, o de e2clusiva utilidad para el que
las hi5oZ%
7as obliaciones del usu0ructuario respecto de las reparaciones y mejoras comien,an desde que
entr en posesin de la cosa" antes no hay usu0ructuario ni usu0ructo, ni nudo propietario -art% E>> y conc,
Cd% Civ%-, a pesar de la incorrecta terminoloa utili,ada por el Cdio% As lo dispone el art% 2G=* y lo
rati0ican los arts% 2GG5 y 2GGH%
,e6oras facultativas: arts% 2G><, 2GG 5 y 2GGG% +rincipio eneral es que el usu0ructuario Zpuede
hacer me6oras en las cosas que sean ob6eto del usufructo, con tal que no alteren su sustancia ni su forma
principalZ -art% 2G><% El art% 2G><, !ltima parte, dice que el usu0ructuario%%% Zpodr/ tambi1n compensar las
me6oras facultativas, con el valor de los deterioros que est1 obligado a pagar Z% 7a rese/ada es una
solucin injusta, pues esta clase de mejoras puede ser de e-clusiva utilidad para el usu0ructuario #art%
E=*) y no se ve por qu$ el nudo propietario ha de carar con ellas%
,e6oras obligatorias: el principio eneral lo establece el art% 2GG*: ZEl usufructuario debe hacer
e6ecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa%Z Cules son esas
mejoras, lo indica el art% 2GG<, que est en armona con el art% E=*, sobre mejoras necesarias% Esta
obliacin del usu0ructuario es ms amplia que la relada en el art% *E>5 con relacin al locatario%
El principio enunciado -art% 2GG*- reconoce limitaciones% Cna pseudolimitacin, la del art% 2GG5, *T
parte: Z&a obligacin de proveer a las reparaciones de conservacin no concierne sino a aqu1llas que se
han hecho necesarias despu1s de entrar en el goce de las cosas%Z 'ecimos ZpseudolimitacinZ, pues
antes de entrar en posesin de la cosa no hay usu0ructo, ni usu0ructuario, ni nudo propietario% 7a otra
limitacin, proviene del art% 2GG5, 2T parte: ZEl usufructuario no est/ obligado respecto de lo que se
hubiere arruinado por ve6e5 a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce%Z Btra
limitacin, la del art% 2GG<: Z&as reparaciones de conservacin a cargo del usufructuario son slo las
ordinarias para la conservacin de los bienes...Z 7a !ltima, la del art% 2GG<: Z&as reparaciones de
conservacin a cargo del usufructuario son slo las ordinarias para la conservacin de los bienes que no
e2cedan la cuarta parte de la renta l-quida anual, si el usufructo fuese oneroso o las tres cuartas partes si
el usufructo fuese gratuito%Z
+ara las reparaciones que e-cedan las sumas establecidas, el Cdio no determina a caro de
qui$n estn, siuiendo una posicin de 'emante que nadie ha adoptado, porque la cosa se desintera
sin que el propietario ni el usu0ructuario est$n obliados a repararla%
El usu0ructuario puede liberarse de la obliacin de paar las mejoras, pero con la limitacin del
art% 2GG2: Zdevolviendo los frutos percibidos despu1s de la necesidad de hacer las reparaciones o el valor
de ellosZ% Esta solucin es sumamente criticable, con0usa y poco equitativa: es di0cil determinar los 0rutos
percibidos o su valor, y como estos 0rutos dependen en ran parte de la actividad del usu0ructuario, poco
inter$s tendr $ste en hacerla producir, ante la perspectiva de tener que devolver los 0rutos al nudo
propietario%
7a obliacin respecto de las mejoras puede ampliarse por convencin, o por la misma ley%
- I0u!#1.#( $.*1"+7u$+.*!# 3 $&"5&#- A caro e-clusivo del usu0ructuario estn los impuestos -en
sentido comprensivo de tasas y similares- ordinarios normales que ravan la cosa #v%% contribucin
territorial, alumbrado, etc%), y todos los que raven los 0rutos, ya sean ordinarios o e-traordinarios #art%
2G=<)% El art% 2G=< reula las relaciones entre el nudo propietario y el usu0ructuario, pero no determina la
persona obliada 0rente al acreedor%
A caro del propietario y del usu0ructuario estn los impuestos e-traordinarios que raven la
heredad -pues si ravan los 0rutos, estn a caro e-clusivo del usu0ructuario-" es lo que determina el art%
2G=>%
+ero dicha disposicin no espec0ica en qu$ proporcin ha de contribuir el usu0ructuario al pao
de tales caras% +areciera que la solucin a este problema la da el art% 2G=>, pero su !ltima parte la limita
*=F
a los casos de usu0ructo testamentario, y, por lo dems, se trata de una situacin complicada y con0usa:
ZEn todos los casos en que el usufructuario est/ obligado a contribuir con el nudo propietario para
satisfacer las cargas de la propiedad, ser/ en proporcin del valor de los bienes su6etos a usufructo y de
los que queden al heredero del propietario%Z 7a solucin se encuentra recurriendo a las 0uentes de la
norma -que son los arts% HF> del Cdio 0ranc$s y EF> del Cdio italiano de *GHE- y sera la siuiente: el
propietario debe paar tales caras, y el usu0ructuario debe abonarle los intereses de tal pao durante el
lapso de tiempo que dure el usu0ructo%
El @isco es ajeno a la situacin que resulta de la aplicacin de los artculos comentados% 7os arts%
2G=< y 2G=E Cd% Civ%, leislan sobre las relaciones del usu0ructuario y del nudo propietario entre s como
una cuestin de derecho privado, pero en modo aluno determinan la persona obliada al pao de los
impuestos 0rente al @isco, problema reido por el derecho p!blico%
- U#u4"u$1. -! &*+&%!#- 'ebemos distinuir dos supuestos: usu0ructo de animales individualmente
considerados #art% 2=F5) y usu0ructo de anado -universalidad de hecho- #art% 2=F2)% ;ambi$n debemos
aclarar que la cra de los animales es un tpico 0ruto, solucin ya imperante en el 'erecho 4omano%
4elativamente a los animales individualmente considerados, rie el art% 2=F5: el usu0ructuario
puede hacerlos trabajar, mas teniendo en cuenta la clase de trabajo a que lo destina su propietario y
subsidiariamente, y como rela de interpretacin en caso de duda, Zen los usos propios de su naturale,aZ
#arts% 2G>G y 2G>=)% El usu0ructuario se hace propietario de las cras, que son los 0rutos del animal, y
como se trata de 0rutos naturales, es aplicable el art% 2GH<% Como e-cepcin al principio del art% 2G>F, el
usu0ructuario de los animales no puede arrendarlos, salvo que $ste 0uera su destino -art% 2=F5% 1i muere
el animal, el usu0ructo se e-tinue -art% 2=F5, !ltima parte, con0orme con lo dispuesto por el art% 2=5<%
4especto al usu0ructo de un reba/o, aplicables los arts% 2=F2, 2=5< y 2=5E% Ante todo notamos
una vacilacin terminolica en el art% 2=F2, pues se habla de ZanadoZ, lueo de Zreba/oZ y despu$s de
ZpiaraZ, lo que es incorrecto% En e0ecto: ZanadoZ est bien empleado, as como Zreba/oZ, que es su
sinnimo, siendo ambos t$rminos en$ricos e indicativos de un Zconjunto de animales dom$sticos de una
misma especieZ" pero es criticable que en una misma disposicin se utilicen dos t$rminos distintos, aun
cuando se trate de sinnimos% +or !ltimo, est mal empleado el t$rmino ZpiaraZ, pues $l alude a una
especie: el reba/o de cerdos% 4especto de la opcin consarada por el art% 2=F2, !ltima parte, pensamos
que es di0cil que se d$% En e0ecto: suponamos que A es usu0ructuario de un reba/o de EF ovejas"
mueren sin su culpa, 5F% #1i quiere continuar con el usu0ructo debe adquirir 5F ovejas%) Es obvio que en la
mayora de los casos le ser muy ravoso, por lo que la opcin, prcticamente, no e-istir%
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO- En realidad, debera hablarse de
ZdeberesZ, ya que el t$rmino ZobliacinZ es propio de los derechos personales y est radiado del campo
de los derechos reales -art% <=>, Cd% Civ%
7a posicin del nudo propietario es esencialmente pasiva -de respetar el derecho real del
usu0ructuario- y hace a la esencia del derecho real, por lo que las partes no podran modi0icarla sino en
reducida medida, ya que lo contrario importara desnaturali,ar el derecho% 'i0erente es la situacin
relativamente a los derechos del usu0ructuario, que pueden modi0icarse por acuerdo de partes, ya que as
lo admite el art% 2GH2, no e-istiendo disposicin semejante en relacin a los deberes del nudo propietario%
As, por ej%, no podran las partes establecer una obliacin de hacer a caro del nudo propietario%
En de0initiva, podramos resumir los deberes y las 0acultades del nudo propietario as: nada
puede hacer que da/e el oce del usu0ructo o restrinja su derecho" s lo dems% Es, por otra parte, lo que
dispone el art% 2=*<%
- O7%+5&$+,* -! !*1"!5&" %& $.#&- 7eislada por el art% 2=*F%
:o debe entrear las cras ya nacidas, si se trata de animales, pues seran 0rutos percibidos #ar%
arts% 2=F2, 2=F5 y EG5)%
7os ttulos de propiedad no son accesorios del derecho de dis0rute, sino de la propiedad, mas
podran ser necesarios al usu0ructuario en caso de acciones reales% En esta hiptesis, entendemos que el
usu0ructuario tendr derecho a e-iirlos al nudo propietario, sin perjuicio del derecho a solicitar testimonio
al Archivo 6eneral de los ;ribunales #art% 5FE de la 7ey Brnica)%
- O7%+5&$+,* -! *. $&7+&" !% !#1&-. -! %& $.#&- 1e re0iere a ella el art% 2=*<, as como el art% 2=*5%
- O7%+5&$+,* -! 5&"&*16&- Comprende la aranta de eviccin y la aranta por vicios redhibitorios%
1e re0iere a la eviccin el art% 2=*E, que distinue dos supuestos:
*) 1i el usu0ructo es constituido por ttulo oneroso, rien las normas relativas a la eviccin entre
comprador y vendedor%
*=*
2) 1i es constituido por ttulo ratuito, no se responde por eviccin -arts% 2*<E, 2*<H, 2*E2 y 2*E5- los que
resultan aplicables al usu0ructo y que no son modi0icados por el art% 2=F= que slo se re0iere al pao de
los astos del juicio%
Cn caso especial del usu0ructo a ttulo ratuito es el de cosas 0unibles, que contempla el art%
2=*E, !ltima parte, el que dispone que no hay responsabilidad por eviccin, haciendo con ello una
e-cepcin al art% 2*E5%
4ie la situacin de los vicios redhibitorios el art% 2*H<, del cual se desprende que e-iste esta
aranta si el usu0ructo se constituy por ttulo oneroso% 9, aqu un interroante: Nqu$ accin tendra el
usu0ructuario: slo la redhibitoria o tambi$n la quanti minorisO +ensamos que aqu juea el art% 2*>2, por
lo que, si el usu0ructo se constituy por un contrato semejante al de compraventa, tendr el usu0ructuario
ambas acciones" no, en los dems casos%
- A$1.# Eu"6-+$.# :u! 0u!-! "!&%+;&"- El nudo propietario conserva todas las 0acultades jurdicas del
propietario, con las limitaciones que suren de los arts% 2=*< y 2=*H, que contiene una enumeracin
enunciativa%
+rra0o aparte merece la posibilidad relativa a las servidumbres% 1i se trata de servidumbres
activas el nudo propietario no puede remitirlas -art% 2=*2-, pero puede constituirlas con las siuientes
salvedades: a) si el usu0ructuario las acepta e-presa o tcitamente #v%% usando de ellas), rie el art%
2G=5, y b) si el usu0ructuario no las acepta, no resulta aplicable el art% 2G=5 -con0% art% 2=G5-, es decir, que
tendran e0ecto para despu$s de acabado el usu0ructo% 1i se trata de servidumbres pasivas, el nudo
propietario no puede imponerlas salvo para que tenan e0ecto despu$s del usu0ructo -arts% 2=*2 y 2=*H%
- A$1.# &1!"+&%!# :u! 0u!-! "!&%+;&"- 4ie este aspecto el art% 2=*>% 1e trata de reparaciones ms
importantes que el usu0ructuario no est obliado a reali,ar, ni tampoco el nudo propietario, mas si este
!ltimo quisiera hacerlas, tiene derecho a ello%
NCorresponde por estas reparaciones aluna indemni,acin al usu0ructuario, si se le acusa
aluna incomodidad o disminucin del oceO Entendemos que no, pues la ley no se la acuerda, y no
resultan aqu de aplicacin los principios vientes para la locacin #arts% *E*= y *E22), ya que una ran
distancia separa a estos derechos%
EITINCIN DEL USUFRUCTO- El usu0ructo se e-tinue en los siuientes casos:
- R!2.$&$+,*- 7a revocacin prevista en el art% 2=*G, puede ser directa o demandada por los acreedores
del due/o del 0undo% 7a revocacin directa se da cuando el constituyente lo deja sin e0ecto, ateni$ndose a
las causas leales o a las del acto constitutivo%
Cna aplicacin de este supuesto lo brinda el art% 2=*=% 3mportando la constitucin del usu0ructo
una verdadera enajenacin -pues implica desajar el dominio cuanto $l tiene de !til-, como lo e-plica la
nota al 2=*=, es natural que los acreedores del nudo propietario est$n autori,ados a demandar su
revocacin a trav$s de la accin pauliana, a la que sern aplicables las normas enerales de $sta%
El usu0ructo tambi$n se e-tinue Zpor la resolucin de los derechos del constituyente del
usufructoZ -art% 2=*G- que se presenta cuando el dominio del constituyente se resuelve con e0ecto
retroactivo -arts% 2HH=, 2H>F y 52>F, Cd% Civ% Esta causal no juea cuando el dominio no se resuelve
con e0ecto retroactivo #arts% 2HH= y 2H>2), ni en materia de cosas muebles #arts% 2H>*, 2<*2 y 52>*, Cd%
Civ%)%
- Mu!"1! -!% u#u4"u$1u&"+.- 7a e-tincin se opera de pleno derecho% 'ispone el art% 2=2F del Cdio
Civil que el usu0ructo se e-tinue en ese caso #muerte del usu0ructuario" en la hiptesis los padres de la
actora) y, area el 2=2*, ello ocurre cualquiera 0uera el pla,o de duracin del usu0ructo% Lueda, se!n el
art% 2=2=, consolidado el dominio en cabe,a del nudo propietario% Ahora bien, la consolidacin en la
persona del nudo propietario tiene por e0ecto directo e inmediato hacerlo entrar en el derecho de oce del
cual haba sido temporalmente privado #art% 2<=5, Cdio citado)%
- C&#. -! 0!"#.*& -! !H+#1!*$+& +-!&%
- EH0+"&$+,* -!% 1D"+*.
- N. u#. -!% u#u4"u$1. 3 $&#. -! 0"!#$"+0$+,*- En el usu0ructo juean tanto la prescripcin adquisitiva
como la liberatoria, tanto en sentido estricto, como en el de Zno usoZ%
4especto de la prescripcin liberatoria propiamente dicha, justi0icamos esta denominacin -que
en principio es slo aplicable en materia de derechos creditorios- en el hecho de que los supuestos que
podramos encasillar aqu se re0ieren al caso en que todava no hay usu0ructo, pues el bene0iciario no ha
entrado en posesin de la cosa% Al respecto, rie el art% <F2H: Z&a accin del usufructuario para entrar en
*=2
el goce del usufructo, se prescribe por die5 a3os por el propietario de la cosa, sin necesidad de t-tulo y
buena fe%Z
En materia de usu0ructo testamentario tenemos el art% 5>H>: ZEl legatario no puede tomar la cosa
legada sin pedirla al heredero o albacea, encargado de cumplir los legados. &os gastos de la entrega del
legado son a cargo de la sucesin%Z 1e presenta, entonces, el problema de saber si esta accin o
derecho del leatario para pedir la entrea de la cosa, prescribe% Entendemos que tambi$n en este
supuesto es aplicable el art% <F2H #con0% art% <F25)%
El art% 2=<2 dice: (El usufructo se pierde por el no uso durante el t1rmino de die5 a3os)% Ej%: A
usu0ructuario de un inmueble y & nudo propietario% 'urante die, a/os A no usa del inmueble, entonces &
tendr el dominio per0ecto de la cosa%
3nteresante resulta el siuiente supuesto: A y & son usu0ructuarios en com!n #cousu0ructuarios)%
1i & durante die, a/os no usa de su derecho, $ste se e-tinue para $l, pero, Nvuelve al propietario o A se
convierte en el !nico usu0ructuario, acreciendo su derechoO 1i bien del art% 2<FG parecera desprenderse
lo contrario, pensamos que vuelve al propietario, pues en la duda debemos estar en su 0avor% En e0ecto,
no debemos olvidar el art% 2G25 que, si bien rela otra situacin, apoya esta interpretacin 0avorable a los
derechos del propietario%
- Cu0%++!*1. -! %& $.*-+$+,* "!#.%u1."+&- 7eisla este supuesto el art% 2=2H: ZSe e2tingue
igualmente el usufructo por cumplirse la condicin resolutiva impuesta en el t-tulo, para la cesacin de su
derecho%Z
7a di0erencia con la e-tincin por vencimiento del pla,o, la marca el art% 2=2>: ZEl usufructuario
que go5a de la cosa despu1s de cumplida la condicin, hace suyos los frutos hasta que se demanda la
resolucin de su t-tulo y la entrega del fundoZ% 7a solucin que da el art% 2=2> en cuanto a los 0rutos, es
sumamente criticada, puesto que es contraria a la teora eneral de la condicin resolutoria, cuyo
cumplimiento a0ecta el acto retroactivamente al da de su constitucin y que el propio Cdio aplica al
dominio #arts% 2HHG, 2HH= y 2H>F)%
- C.*#.%+-&$+,*- Con0orme con el principio de que nadie puede tener una servidumbre sobre su propia
cosa, cuando la nuda propiedad y el usu0ructo se concentran en cabe,a de una misma persona, el
usu0ructo se e-tinue% As lo dispone, en eneral, para las servidumbres, el art% 5FEE%
Consolidacin #arts% 2=2G y 2=5F) e-istir como modo particular de e-tincin del usu0ructo, slo
en el caso de que se re!nan #por cualquier causa) la nuda propiedad y el usu0ructo en cabe,a del
usu0ructuario%
7a reunin de ambos derechos en cabe,a del nudo propietario, no es un modo particular de
e-tincin del usu0ructo, sino a consecuencia necesaria de todos los modos de e-tincin -art% 2=<5, Cd%
Civil% +re0erimos llamar a este !ltimo caso de mal denominada consolidacin, ZreversinZ #arts% 2=2= y
2=5F), puesto que este vocablo implica tanto como decir Zrestitucin de una cosa a su primer estadoZ, y
tales lo que ocurre cuando el usu0ructo vuelve al nudo propietario%
A su ve,, llamaremos al supuesto del art% 2=5* Zdoble enajenacinZ, pues como lo dice la nota a
este artculo, la enajenacin a terceras personas de sus respectivos derechos, en nada modi0ica su
posicin" y enlobaremos todos estos casos de concentracin de usu0ructo y nuda propiedad en una sola
persona, bajo la denominacin de Zcon0usinZ%
- E*&E!*&$+,* . "!*u*$+&- En la nota al art% 2=5* el Cdio dice que se llama ZrenunciaZ al supuesto de
e-tincin que all se considera, y que nosotros denominramos Zdoble enajenacinZ% Claramente se ve
que este no es un caso de renuncia, a pesar de lo que all se e-presa% Esta causal de e-tincin -renuncia-
no est leislada especialmente, pues el caso del art% 2=5* no es renuncia, y el art% 2=55 slo la
considera en relacin a los acreedores del usu0ructuario%
1on de aplicacin los principios adoptados por el Cdio en materia de renuncia de las
servidumbres: art% 5F<>, Cd% Civil% 7a !ltima parte de la disposicin no tiene aplicacin aqu, pues en el
usu0ructo no hay 0undo dominante%
En cuanto a la 0orma, para las servidumbres s es de rior la escritura p!blica, pues siempre
recaen sobre inmuebles #art% 2=>F, Cd% Civ%), no as para el usu0ructo, que puede recaer sobre cosas
muebles #con0% art% 2=52, Cd% Civil)%
- PD"-+-& . -!1!"+.". -! %& $.#&- En ambos casos el usu0ructo se e-tinue por 0alta de objeto: p$rdida y
destruccin total son situaciones que no merecen normas separadas para su relamentacin% As, los
arts% 2=5< y 2=5> podran haberse subsumido en uno solo% 7a nota al art% 2=5< e-plica qu$ debe
entenderse por p$rdida de la cosa: no slo la p$rdida 0sica, que nada deja despu$s de ella, sino tambi$n
*=5
la p$rdida que consiste en el aniquilamiento de las 0unciones a que la cosa estaba destinada en la $poca
de constitucin del usu0ructo%
1uponamos que el objeto del usu0ructo es un reloj y $ste cae al mar: p$rdida de la cosa%
1uponamos que se trata de una casa habitacin y un incendio la destruye: destruccin de la cosa%
Ambos supuestos son semejantes: aniquilamiento 0sico de la cosa% 1uponamos ahora que se trata del
usu0ructo sobre un inmueble destinado a servir de bodea" y lueo una resolucin de la autoridad
competente prohbe tener bodeas en esos luares: aqu tambi$n hay p$rdida de la cosa pues, como
dice la nota al art% 2=5<, la cosa ha perecido en su aptitud de prestar los servicios que el usu0ructuario
tena derecho a o,ar, ya que no puede llenar el destino en el cual !nicamente el usu0ructuario poda
emplearla% Aqu, entonces, la p$rdida no a0ecta la parte 0sica sino el destino de la cosa%
El art% 2=5< se re0iere al caso de que la p$rdida sea por caso 0ortuito% N9 si no es por caso
0ortuitoO Entendemos que iualmente se e-tinue el usu0ructo, por 0alta de objeto% :aturalmente que las
consecuencias de la e-tincin sern distintas en orden a la responsabilidad de las partes, pero ello no
impide la e-tincin del usu0ructo%
'ice tambi$n el art% 2=5< que se aplica al usu0ructo de cosas no 0unibles% 9 es natural que as lo
haa, puesto que si se tratara de cosas 0unibles, ya no se estara 0rente a un usu0ructo sino a un
cuasiusu0ructo, que por ser un derecho real sobre cosa propia -y no ajena- si la cosa se pierde
totalmente, se e-tinuir el dominio que sobre ella adquiri el cuasiusu0ructuario%
El art% 2=5H establece: ZSi el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un
incendio, el usufructo contin4a sobre la indemni5acin que se le hubiese pagado%Z Es esta una solucin
especial, pues cambia el objeto del usu0ructo, que es una cosa no 0unible, y que pasa a ser una cosa
0unible #el dinero)" y ms a!n, cambia la naturale,a misma del derecho, que de usu0ructo, pasa a ser
cuasiusu0ructo% El art% 2=5H prev$ slo el caso de que el seuro lo hubiese constituido el usu0ructuario% 1i
lo constituy el nudo propietario entendemos que no rie el art% 2=5H, que da una solucin e-cepcional, y
por tanto, de interpretacin restrictiva, sino los principios enerales: en consecuencia, el usu0ructo se
e-tinuir%
El supuesto de p$rdida parcial est mal leislado, especialmente por la evidente contradiccin
entre los arts% 2=5E y 2=5>% El 0undamental es el 2=5E, cuya nota ejempli0ica bien claramente que en el
caso de un edi0icio destruido por un incendio el usu0ructuario no tiene derecho a o,ar ni del suelo ni de
los materiales% Es decir que para que no se e-tina el usu0ructo es esencial que la cosa pueda seuir
sirviendo para el uso que se tuvo en cuenta al constituir el usu0ructo, de lo contrario, $ste termina% En
consecuencia, se!n nuestra opinin, si la e-tincin es parcial, pero la cosa siue sirviendo para el uso
que se tuvo en cuenta al constituir el usu0ructo, $ste contin!a, tanto sobre la cosa como sobre los
accesorios" de lo contrario, tal usu0ructo se e-tinuir, a pesar del art% 2=5>%
7os e0ectos de este modo de e-tincin aparecen en los arts% 2=5E a 2=<*%
EFECTOS DE LA EITINCIN- 'isposicin bsica es la del art% 2=<5% 7as e-cepciones, son 0ciles de
aprehender% 7as consecuencias de la e-tincin: arts% 2=<<, 2=<E, 2=<H y 2=<>%
En cuanto a los 0rutos, debemos recordar los arts% 2GH< y 2GHE, para determinar cules
corresponden al usu0ructuario y cules al nudo propietario% Day dos disposiciones relativas a los 0rutos en
este captulo ?3 que se ocupa de la e-tincin del usu0ructo: el art% 2=22 #contempla el caso de que el
usu0ructo se e-tina por vencimiento del pla,o y su ra,n es que el usu0ructuario conoce el t$rmino de su
derecho) y el art% 2=2> #que se re0iere a la hiptesis del cumplimiento de la condicin resolutoria)%
FORMALI<ACIN DE LA EITINCIN- 7a e-tincin debe ser 0ormali,ada en instrumento p!blico #ar%
art% **G<, incs% * y *F, Cdio Civil), y debidamente reistrada #ar% arts% 2EFE, Cdio Civil y 2, ley
*>%GF*)%
Al e0ecto dispone el art% 5H de la ley *>%GF*: Z&as inscripciones y anotaciones se cancelar/n con
la presentacin de solicitud, acompa3ada del documento en que conste la e2tincin del derecho
registrado" o por la inscripcin de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra
persona, o por confusin" o por sentencia 6udicial" o por disposicin de la ley. .uando resulten de
escritura p4blica, 1ste deber/ contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores
o representantes leg-timos. Trat/ndose de usufructo vitalicio ser/ instrumento suficiente el certificado de
defuncin del usufructuario. &a cancelacin podr/ ser total o parcial, seg4n resulte de los respectivos
documentos y se practicar/ en la forma determinada por la reglamentacin localZ%
*=<
USO Y HABITACIN- El concepto de ambos derechos sure del art% 2=<G Cd% Civil%
El derecho de uso es casi iual al de usu0ructo% Consiste en la 0acultad de servirse de la cosa
ajena -ius utendi- sin alterar su sustancia, pero mientras que el usu0ructuario tiene el ius utendi en toda su
e-tensin al usuario le pertenece slo en aquello que sea necesario a $l y a su 0amilia, con0orme a su
condicin social #art% 2=E5)%
El derecho de uso, ademas del ius utendi, otora al usuario el derecho de tomar de los 0rutos de
un 0undo ajeno lo que sea necesario para las necesidades del usuario y su 0amilia, vale decir, que
comprende tambi$n, como el usu0ructo, el derecho a los 0rutos ius 0ruendi, slo que, mientras que en el
usu0ructo El ius 0ruendi lo tiene el usu0ructuario en toda su e-tensin, el usuario slo lo tiene restrinido a
los 0rutos que 0ueran menester para satis0acer sus necesidades personales y las de su 0amilia, se!n su
condicin social #art% 2=E5)%
+ero la distincin entre usu0ructo y uso se borra en el caso del art% 2=E>% +uede desaparecer
tambi$n debido a la siuiente circunstancia: el uso y la habitacin, se!n el art% 2=E2, Zson regidos por los
t-tulos que los han constituido y, en su defecto, por las disposiciones siguientesZ% Ahora bien, si tenemos
en cuenta que los derechos del usu0ructuario, por su parte, pueden ser de mayor o menor amplitud se!n
el acto jurdico que le dio nacimiento al derecho, nos encontraremos con que muchas veces el uso y el
usu0ructo se asemejarn hasta tal punto, que se tratar de uno u otro, no por el distinto contenido de cada
uno sino por el nombre que se les haya dado en el contrato, lo cual resulta sumamente criticable%
Cuando el derecho de uso se re0iere a una casa y a la utilidad de morar en ella, recibe el nombre
de Zderecho de habitacinZ% ?ale decir que cuanto se dia respecto del uso es aplicable a la habitacin%
7a !nica di0erencia resultara de que se!n el art% 2=EE Zno se comprenden en las necesidades el usuario
las que slo fuesen relativas a la industria que e6erciere, o al comercio de que se ocupeZ, siendo esta
limitacin inaplicable al habitador, con0orme lo dispone el art% 2=H5%
OB=ETO- El objeto del uso contemplado por el art% 2=E*% 'e $l se desprende que pueden ser objeto del
uso las mismas cosas que pueden serlo del usu0ructo per0ecto" no puede concebirse, ni e-iste en este
caso, una 0iura semejante al cuasiusu0ructo pues, como lo dice la nota al art% 2=E*, si el uso se
estableciera sobre cosas 0unibles, Zdegenerar-a en usufructoZ%
El objeto del derecho de habitacin, naturalmente, como se desprende de la propia de0inicin, es
una casa%
El principio establecido por el art% 2=E* su0re una crisis en los supuestos contemplados por los
arts% 2=EG y 2=H>% Estas normas implican no slo una crisis en el derecho de uso sino en el concepto
mismo del derecho real, pues el objeto aqu no es una cosa, sino una prestacin del propietario de la
cosa" es decir que se con0iurara una obliacin de hacer, lo que es una ravsima anomala, por lo que
denominaremos a estos casos Zsupuestos anmalos del usoZ%
Cn ejemplo del 0uncionamiento de estas hiptesis lo da el propio Cdio en la nota al art% 2=EG:
F...los frutos que 1l puede tomar son los destinados a su consumo... 0s-, tomar/ del trigo, por e6emplo, lo
que pueda consumir en trigo, y no podr/ e2igir m/s porque tuviese necesidad de vino o le3a que la
heredad no produc-a en cantidad suficiente%Z ?emos pues, que el objeto de este e-tra/o derecho de uso
no es el 0undo, ni el trio, sino que lo es la prestacin que debe e0ectuar el propietario del 0undo: se
arieta la concepcin misma de los derechos reales, sin que en ello se perciba ventaja aluna%
CONSTITUCIN- 4eida por el art% 2=<=% En su consecuencia, resulta de aplicacin el art% 2G*2 y su
doctrina, con e-clusin del inc% 5I, re0erido a los usu0ructos leales%
NORMAS APLICABLES- 7as determina el art% 2=E2% ;ambi$n resultan aplicables a estos derechos las
normas relativas al usu0ructo en los casos de constitucin #art% 2=<=), obliaciones y derechos del usuario
#arts% 2=E>, 2=HH y 2=H>, *T parte 2=HG y 2=H= Cd% Civil)%
CONCEPTO DE FAMILIA- 9a que los derechos del usuario y del habitador se limitan a las necesidades
de $l y su 0amilia, se!n su condicin social, es importante determinar qu$ es lo que debe entenderse, a
sus e0ectos, por 0amilia" esta determinacin sure del art% 2=E5, 2T parte, de cuya lectura se desprende
que se adopta un concepto amplio de 0amilia%
El Cdio habla de Zhijos letimos y naturalesZ% Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto por el art%
*I de la ley *<%5H> han desaparecido las distintas cateoras de hijos iletimos #naturales, adulterinos, e
incestuosos, ya que los sacrleos haban sido eliminados por la ley 25=5, de matrimonio civil), quedando
*=E
slo reducido los hijos a dos clases: matrimoniales y e-tramatrimoniales% B sea que lueo de la ley
*<%5H> en el concepto de 0amilia, para el derecho de uso, quedan comprendidos todos los hijos:
matrimoniales y e-tramatrimoniales% Estn comprendidos tambi$n los hijos adoptivos, que se consideran
hijos letimos%
Bportuno resulta aqu recordar lo dispuesto por los arts% 2=EE y 2=E<%
CESIN Y LOCACIN- El principio eneral parecera estar contenido en el art% *<== que dispone que la
cesin del uso y la habitacin estn prohibidos% +ero lueo, al leislar espec0icamente sobre estos
derechos, ?$le, parece haber olvidado tan terminante disposicin%
4especto del usuario, para la cesin juean los arts% 2=E=, 2=H< y 2=HE% 'e su interpretacin
coordinada sure que el usuario no puede ceder el ejercicio de su derecho, si lo adquiri a ttulo ratuito"
tampoco si lo adquiri a ttulo oneroso y recae sobre cosas muebles: s puede hacerlo, en cambio, si lo
adquiri a ttulo oneroso y recae sobre inmuebles% +ara la locacin, rie el art% 2=HE, por el cual puede
alquilar el 0undo sobre el que se ha constituido el derecho%
4especto del habitador, juean los arts% *<<=, 2=H5 y 2=HE, con0orme a los cuales no puede, en
nin!n caso, ceder el ejercicio de su derecho, ni alquilar el inmueble objeto del mismo, ya lo haya
adquirido a ttulo ratuito u oneroso% En este aspecto se di0erencian estos dos derechos del usu0ructo,
se!n lo que sure del art% 2G>F%
DERECHO DE LOS ACREEDORES- Contemplados en el art% 2=H=% 1e!n dicha disposicin, los
acreedores no pueden intentar la accin revocatoria% 7a ra,n la ven ciertos en que el leislador
considera a estos derechos como inherentes a la persona del usuario o habitador y, como tales, 0uera del
patrimonio del deudor%
Esta limitacin a los derechos de los acreedores slo se aplicara a los casos en que su titular no
pudiera cederlos" cuando s pudiera hacerlo #adquisicin a ttulo oneroso de cosas inmuebles), los
derechos de los acreedores no su0riran esta restriccin, pues en este supuesto el derecho de uso
0ormara parte de la prenda com!n de los acreedores% 3ual es el caso de los 0rutos ya percibidos%
POSIBILIDAD DE SUPRIMIR COMO DERECHOS AUTNOMOS AL USO Y A LA HABITACIN- +or
todo lo dicho, esa supresin es viable% En e0ecto, la distincin tuvo ra,n de ser en el 'erecho 4omano
en la $poca del nacimiento de estos derechos, en la cual las 0acultades del usuario estaban limitadas al
ius utendi solamente% Aas cuando esos derechos 0ueron invadiendo el ius 0ruendi, primero tmidamente y
lueo con ms 0uer,a, las di0erencias se 0ueron borrando, hasta casi desaparecer, por lo que su
mantencin como derechos independientes resulta injusti0icada%
DERECHO REAL DE HABITACIN DEL CNYUGE SUP)RSTITE: ART. ?F7? BIS- 7a ley 2F%>=G
#*=><) incorpor al Cdio Civil, en el captulo destinado a relar la sucesin del cnyue -y como art%
5E>5 bis-, una institucin novedosa: el denominado Zderecho real de habitacin del cnyue sup$rstiteZ%
'ice el art% 5E>5 bis: ZSi a la muerte del causante 1ste de6are un solo inmueble habitable como
integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no
sobrepasare el indicado como l-mite m/2imo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge sup1rstite tendr/
derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder/ si el cnyuge sup1rstite
contra6ere nuevas nupciasZ%
- Fu*-&!*1.- Este derecho real de habitacin con0erido al cnyue sobreviviente persiue un propsito
asistencial que resulta ciertamente loable, pues responde a sentimientos de justicia el tratar de que el
cnyue sobreviviente no se vea privado de habitar el !nico inmueble que, en vida, haya constituido la
sede del hoar conyual, 0rente a requerimientos de particin -en especie o por venta- de coherederos o
leatarios% El propsito de la ley es aseurar su casa al cnyue sobreviviente, aunque sin impedir la
adjudicacin del bien como medio de concluir con la indivisin hereditaria: quien resulte adjudicatario
quedar como nudo propietario correspondiendo el dominio !til al cnyue%
- 7+1. -! &0%+$&$+,*- 1lo resulta juar en caso de sucesiones abiertas con posterioridad a la entrada
en vior de la ley 2F%>=G -ar% arts% 5 y 52G2 Cdio Civil-, porque el derecho de sucesin es reido por la
ley viente al momento de su apertura de manera que, si aqu$lla 0ue anterior a la ley 2F%>G=, no puede
ravar al dominio adquirido por los herederos una desmembracin que no e-ista al momento de la
muerte del causante%
*=H
- N&1u"&%!;& Eu"6-+$&- Aunque con ciertas caractersticas peculiares, constituye un derecho real de
habitacin -plasma una e-cepcin al art 2=<=, porque se trata de un derecho de uso leal-, al que le
sern aplicables, por tanto, las normas propias del derecho real de habitacin leislado en los arts% 2=<G
y siuientes, salvo los aspectos espec0icamente reulados por el art% 5E>5 bis, inclusive en lo relativo al
cumplimiento de las obliaciones de inventario y 0ian,a que impone el art% 2=H>, a las limitaciones de su
derecho de uso #debe conservar la sustancia de la cosa, tanto en su aspecto material como en lo re0erido
al destino), en lo relativo a reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa #debe hacerlas a su
costa -art% 2GG*-, sin que pueda e-irselas al nudo propietario -ar% arts% 2GG= y 2=*<, Cdio Civil) y a la
de0ensa de su derecho a trav$s de acciones posesorias y reales%
1e discute acerca de si se trata de un derecho concedido al cnyue Ziure hereditatisZ" o Ziure
proprioZ y tambi$n ha sido sostenido que, aunque la atribucin patrimonial es Ziure sucessionisZ, $sta le
es con0erida al cnyue aunque no asuma el carcter de heredero y como cara com!n de la herencia%
7as consecuencias de adoptar una u otra postura son relevantes en orden a determinar si el valor del
derecho debe ser incluido en la masa hereditaria e interar el clculo de la letima, si se halla ravado
con el impuesto a la transmisin ratuita de bienes, si los acreedores hereditarios pueden ejecutar sus
cr$ditos sobre el inmueble #dominio directo y !til) o solamente sobre el valor correspondiente a la nuda
propiedad #dominio directo), etc%
- N&$++!*1.. P!1+$+,*. R!5+#1".- A 0in de que opere este derecho es necesario que el cnyue
sobreviviente lo invoque en el juicio sucesorio -porque el cnyue puede o no hacer uso del derecho que
le con0iere el art% 5E>5 bis-% Cna ve, reconocido judicialmente el derecho, previa comprobacin de que se
hallan reunidos los requisitos leales, se dispondr su inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad
3nmueble -ar% arts% 2EFE, Cdio Civil y 2, ley *>%GF*-%
En cuanto a la oportunidad de su invocacin, el cnyue sobreviviente podr 0ormular el
pertinente pedido antes de consentir en el proceso sucesorio cualquier acto que supona incompatibilidad
con su conservacin" normalmente antes de consentir la particin o venta del inmueble o su adquisicin
en plena propiedad a todos o a aluno de los herederos -ar% arts% 5<>E bis y 5EF5%
- R!:u+#+1.#- Constituyen requisitos para que este derecho 0uncione:
a! Kn solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario- El derecho en cuestin se otora
siempre que el inmueble Zintere con carcter e-clusivo el haber hereditarioZ, mas lo cierto es que el te-to
de la ley no contiene tal limitacin, por donde da pie a que, partiendo de que la norma procura que el
cnyue no tena que abandonar el hoar conyual, se lleue a la conclusin de que el derecho no
0unciona slo en caso de e-istencia de otro inmueble en el acervo, pero en cambio s juara aun cuando
e-istieran otros bienes siempre que no 0ueran inmuebles o aun cuando e-istiera otro inmueble, si $ste no
reuniese condiciones de habitabilidad" aunque podra pensarse que en estas !ltimas hiptesis el cnyue
no habra menester de tutela, atento que la porcin que le corresponder en los dems bienes impedir
que caia en el desamparo%
1uscita dudas el supuesto de que, aun cuando el acervo sucesorio est$ interado por un !nico
inmueble habitable, el cnyue sobreviviente resulte propietario de otros bienes propios que le permitan
subvenir sus necesidades de habitacin% &orda, 6%, a0irma que en tal situacin el derecho no e-iste por
carecer de objeto, entonces, la 0uncin tuitiva de la ley, opinin que resulta compartible%
1e ha sostenido que el derecho del cnyue se e-tiende a los muebles que constituyen el ajuar
de la casa, pero que si los cnyues ocupaban slo una parte del inmueble, conviviendo con otros
interantes del rupo 0amiliar o habiendo locado o dado en comodato los dems mbitos, el derecho de
habitacin queda limitado a la parte e0ectivamente ocupada por los esposos, porque, en de0initiva, el
propsito de la ley es que el cnyue quede en las mismas condiciones -no peores, pero tampoco
mejores- que tena al 0allecimiento de su consorte%
1i en el acervo e-iste otro inmueble en condiciones de habitabilidad 0sica, pero ocupado #ya sea
por un locatario, comodatario, etc%), no se lo debe computar a los e0ectos de denear el derecho, porque
el cnyue no podra habitarlo inmediatamente%
b! Due hubiera constituido el hogar conyugal; 4esulta adecuado interpretar que el Zhoar conyualZ
re0erido es el !ltimo, es decir, donde hubieran convivido cnyue y causante al momento del 0allecimiento
de $ste, porque de lo que se trata es de que por e0ecto de la transmisin hereditaria el cnyue no se vea
arrojado de lo que hasta entonces 0ue su vivienda% Con esta interpretacin quedara descartado el caso
en que mediara divorcio o separacin de hecho anterior al deceso porque, en esos casos y al momento
de la muerte no e-istira hoar conyual" situacin que puede parecer injusta en la hiptesis de cnyue
inocente%
*=>
c! <alor del inmueble; :o puede sobrepasar el indicado como lmite m-imo a la vivienda para ser
declarada bien de 0amilia% 4especto del bien de 0amilia, las provincias tienen la 0acultad de 0ijar a estos
e0ectos los topes para los inmuebles ubicados en sus jurisdicciones, de con0ormidad con el nivel
econmico local #art% =, dec% 2E*5KHF, relamentario de los arts% 52 a <=, ley *<%5=<)% El valor computable
del inmueble es el que corresponde al momento del 0allecimiento del causante%
d! &a ocupacin ser/ gratuita; ;al ratuidad slo apunta a que no podr e-irsele al cnyue
sobreviviente compensacin aluna por la ocupacin, pero no relevarlo de las obliaciones que imponen
al habitador los arts% 2=E> y 2=HG% 7o contrario sera injusto para con los otros herederos y leatarios: si el
cnyue absorbe la 0a, !til del dominio del inmueble, parece lico que contribuya a su conservacin y al
pao de las caras que sobre $l pesan, so pena de incurrir en perjudicial sobreproteccin: los bienes se
deterioraran puesto que los nudos propietarios no tendran prcticamente inter$s en conservarlos y su
circulacin se parali,ara, pues nadie querra adquirirlos con semejante cara%
Es decir que estarn a caro del cnyue sup$rstite que se acoja al bene0icio las caras que
raven el uso, sean ordinarias o e-traordinarias #v%% astos de as, tel$0ono, lu,, etc%), as como los
impuestos, caras y contribuciones ordinarios normales que raven la cosa #v%%, contribucin territorial,
alumbrado, Bbras 1anitarias, etc%)% En cuanto a los e-traordinarios, debe contribuir a su pao con los
nudos propietarios -art% 2G=E, Cdio Civil- en la proporcin establecida en el art% 2G=>, ya que se trata de
un supuesto similar al usu0ructo testamentario que contempla esta norma%
Asimismo, el bene0iciario debe contribuir con los nudos propietarios -en la medida indicada- a los
astos de cerramiento 0or,oso, deslinde, apertura de calles y otros semejantes #art% 2G=H) y a los Zgastos
de los pleitos relativos al goce solo o sea a la plena propiedadZ, en la 0orma establecida en el art% 2=F=,
Cdio Civil%
e! 7iptesis de condominio; En la hiptesis de que el cnyue premuerto slo hubiera sido condmino -y
no due/o e-clusivo del inmueble- con terceros e-tra/os a la relacin sucesoria nacida con el 0allecimiento
-sean $stos terceros parientes o no-, aun cuando se tratara del !nico inmueble habitable, el derecho no
0uncionara sobre $l, pues de lo contrario se estara incorporando a ese tercero, arbitrariamente, a una
relacin jurdica a la que es e-tra/o lesionndose su derecho de propiedad% Ello salvo que el otro #u
otros) condmino#s) preste#n) con0ormidad, no importando entonces la oposicin de otro coheredero%
- O0.*+7+%+-&- -!% -!"!$/.- Al respecto se 0ormula la siuiente distincin:
*) 4especto de los acreedores de la sucesin #acreedores hereditarios), se ha sostenido que resulta
inoponible, en tanto para ellos la herencia como universalidad es la aranta del pao de sus cr$ditos y de
ella deben separarse, antes de la particin, bienes su0icientes para el cumplimiento de las caras que la
ravan -art% 5<><-%
2) 4especto de los acreedores de los herederos, es plenamente oponible en tanto al patrimonio del
heredero slo inresar la nuda propiedad del inmueble a0ectado por el derecho% El bien, pues, lueo de
reistrado el derecho, podr ser embarado y ejecutado slo respecto de la nuda propiedad%
5) 4especto de los acreedores del cnyue bene0iciario, mediando prohibicin absoluta de ceder el
derecho real de habitacin #art% 2FH5), $l est 0uera del comercio, por lo cual los mencionados acreedores
no podran embararlo ni ejecutarlo, as como tampoco intentar la accin revocatoria o pauliana en caso
de renuncia del derecho por el cnyue -art% 2=H=, Cdio Civil%
- EH1+*$+,*- 7as causales son las propias de la e-tincin del usu0ructo #art% 2=H=, Cdio Civil) que se
acomoden a la naturale,a de este derecho, cabiendo recordar que se e-tinue inde0ectiblemente con la
muerte del habitador, en virtud de lo dispuesto en los arts% 2=H= y 2=2F, Cdio Civil, pues, al iual que el
usu0ructo, no pasa a los herederos%
Adems, el artculo incorpora otra causal: el nuevo matrimonio del cnyue bene0iciario% 1e ha
sostenido que es lico que as sea, pues en tal caso los interesados en la sucesin del otro cnyue que
debieron soportar la cara, que reviste carcter asistencial, no tienen por qu$ continuar sujetos a ella,
toda ve, que ese deber asistencial ha nacido entre los nuevos esposos, que se deben mutuamente
alimentos% Btros, en cambio, critican la solucin, en especial si el bene0iciario es el viudo y no la viuda,
pues las necesidades aumentaran con el matrimonio, adems de que se contribuye as a 0omentar las
uniones concubinarias%
'esde otro nulo, se se/ala que si de acuerdo con la ley el nuevo matrimonio causa la e-tincin
del derecho, debera tener iual consecuencia la unin concubinaria -ar% art% 5E><, seunda parte%
Cesado el derecho de habitacin del cnyue, su obliacin de restituir el inmueble tendr la
e-tensin prevista en el art% 2=<H del Cdio Civil%
*=G
SERVIDUMBRES- E-isten dos tipos de servidumbres: activas y no activas%
+ara que haya una servidumbre activa tienen que e-istir dos 0undos: obviamente el sirviente
-desde cuyo punto de vista la servidumbre ser pasiva- y tambi$n el dominante, desde cuyo nulo la
servidumbre ser activa, y que es el que da luar a la clasi0icacin% ?ale decir que la misma servidumbre
es a un tiempo activa -mirada desde el punto de vista del 0undo dominante- y pasiva -con respecto al
0undo sirviente-% En otras palabras: toda servidumbre activa implica una pasiva% +ero no toda servidumbre
pasiva implica una activa%
En e0ecto, e-iste una cateora de servidumbres en las que, si bien e-iste un 0undo sirviente -lo
cual es indispensable- no hay 0undo dominante, vale decir que las ventajas que se obtienen del 0undo
sirviente lo son por una persona que no es poseedora de 0undo ninuno% A estas servidumbres -que
corrientemente se denominan Zservidumbres personalesZ- suele llamrselas tambi$n Zservidumbres no
activasZ, justamente para indicar la ine-istencia de 0undo dominante #que es el que hace que la
servidumbre sea ZactivaZ)% 'entro de esta cateora podra incluirse al usu0ructo, al uso y a la habitacin%
+ara distinuir las activas y las no activas, desde el punto de vista del 0undo sirviente, podra
llamarse a las primeras pasivas propiamente dichas, y a las seundas pasivas en sentido amplio%
7as servidumbres tambi$n pueden dividirse en reales y personales% El Cdio las de0ine en los
arts% 2=>* y 2=>2%
1e!n el art% 2=>*, Zservidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad
sobre otra heredad a6ena para utilidad de la primeraZ% 'e la propia norma sure que es necesaria la
e-istencia de dos inmuebles: el dominante #cuyo concento da el art% 2=>2), que es el que obtiene la
ventaja, y el sirviente #de0inido por el art% 2=><), que soporta la cara% :os en0rentaramos aqu a una
servidumbre activa-pasiva propiamente dicha, se!n la clasi0icacin anterior%
1e!n el art% 2=>2, Zservidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona
determinada, sin dependencia de la posesin de un inmueble, y que acaba con ellaZ% Al decir el artculo
que la ventaja se obtiene directamente por una persona Zsin dependencia de la posesin de inmueble
alunoZ, nos indica que en las servidumbres personales puede o no haber 0undo dominante, puesto que
su e-istencia no es indispensable -como lo es en las reales- para la con0iuracin de la servidumbre que
tratamos% 1i e-iste 0undo dominante la servidumbre ser activa-pasiva propiamente dicha, y la di0erencia
con las reales radicar en que en la primera la cara bene0icia a una persona determinada, poseedora del
0undo dominante, acabando con ella, mientras que en las !ltimas, la cara se establece en bene0icio
directo del 0undo dominante% 1i no e-iste 0undo dominante, la servidumbre ser no activa-pasiva en
sentido amplio y aqu podramos ubicar al usu0ructo, al uso y a la habitacin%
CONCEPTO Y CARACTERES- 7as servidumbres, leisladas en el ;tulo Y33 del 7ibro 333, estn de0inidas
en el art% 2=>F: (Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble a6eno, en
virtud del cual se puede usar de 1l, o e6ercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el
propietario e6er5a algunos de sus derechos de propiedad.) Con0orme a tal de0inicin, podemos se/alar los
siuientes caracteres:
*) Nnmueble a6eno; 4ecaen sobre inmuebles !nicamente, nunca sobre muebles% ;ales inmuebles deben
ser ajenos, pues siendo la servidumbre una desmembracin del derecho de dominio -nota al art% 2=>*-
resulta casi inconcebible una servidumbre sobre cosa propia%
2) >on faciendo e in patiendo; 7os derechos que la servidumbre atribuye sobre el inmueble ajeno pueden
consistir en Zusar de $lZ o Zimpedir que el propietario ejer,a alunos de sus derechos de propiedad Z #art%
2=>F)% ?ale decir que, desde el otro punto de vista -el 0undo sirviente- y como lo dice la nota al art% 2=>*,
pueden consistir en un no hacer -non 0aciendo- #ej%: servidumbre de altius non tollendi) o en un dejar
hacer -in patiendo- #como, por ejemplo en la servidumbre de paso) por parte del titular de dicho 0undo
sirviente% Cna servidumbre nunca puede implicar una obliacin de hacer -in 0aciendo- para el titular del
inmueble que soporta la cara%
El art% 2=>F area que el titular de la servidumbre puede Ze6ercer ciertos derechos de
disposicinZ, pero este perodo del artculo es errneo, pues en verdad, como resulta no slo de la nota al
art% 2=>*, sino de todo el articulado del ;tulo Y33 y adems, de la esencia misma de este derecho, los
actos de disposicin le estn vedados, a menos que se quiera ver la aplicacin de tal a0irmacin
relativamente a los 0rutos de los que el usu0ructuario #en sentido lato, titular de una servidumbre) se hace
propietario, o respecto del cuasiusu0ructuario% +ero nosotros pensamos que ?$le, no tuvo en cuenta a
este anmalo !ltimo derecho al redactar el 2=>F%
*==
5) 8erecho real; 7a servidumbre constituye un derecho real% As resulta no slo del art% 2EF5 incs% 2, 5 y <
#entendiendo aqu el vocablo ZservidumbreZ en sentido lato, es decir comprensivo tambi$n del usu0ructo,
el uso y la habitacin), sino de la nota al art% 2=>F, en la que se dan distintas ra,ones para corroborar tal
aserto: (El ob6eto de una servidumbre es atribuir a quien ella pertenece un derecho real sobre el fundo
gravado.
&a mutacin de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones rec-procas de las
heredades.
El que por un t-tulo cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar
de ella, aunque no fuese indicada en el contrato de venta.
El nuevo propietario de una heredad gravada con una servidumbre debe sufrirla aun cuando
hubiese adquirido la heredad sin cargas =esta es una consecuencia lgica del ius persequendi inherente
a todos los derechos reales!.
&a muerte del que ha motivado una servidumbre no la e2tingue, lo que demuestra que la
servidumbre, en su constitucin no es una obligacin personal de hacer o de no hacer.
Si el due3o del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del due3o del predio
dominante no se resuelve en obtener da3os y per6uicios. Puede e2igir que los tribunales le hagan dar el
goce efectivo de la servidumbre. Todo esto demuestra que la servidumbre es un derecho real.+
<) Perpetuo o temporario; Constituye un derecho perpetuo o temporario% 7as prediales, en principio, son
siempre perpetuas -art% 5F2=-" las personales se e-tinuen siempre con la muerte del titular del 0undo
dominante -art% 2=>2-, o pasados veinte a/os si se trata de una persona jurdica -art% 5FF<%
CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES REALES-
B- C.*1+*u&# 3 -+#$.*1+*u&#- El concepto de esta cateora lo da el art% 2=>E y su nota% 7as continuas
son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
vista% 7as servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por
intervalos ms o menos laros a causa de obstculos cuya remocin e-ija el hecho del hombre% 7as
discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la
servidumbre de paso%
4ecalcamos la importancia de la e-iencia del hecho actual del hombre, porque puede haber
habido un hecho anterior, como resulta de la tercera parte de ET nota al art% 2=>E, cuya lectura
recomendamos ntera, y no por ello la servidumbre deja de ser continua% Esta clasi0icacin, de orien
medieval, 0ue tomada por ?$le, del Cdio 0ranc$s, y tiene importancia en cuanto se re0iere a la
adquisicin de las servidumbres por prescripcin, por destino del padre de 0amilia y, para alunos, en el
caso de servidumbre que revive%
>- A0&"!*1!# 3 *. &0&"!*1!#- 1ure esta distincin del art% 2=>H% 7as aparentes son aquellas que se
anuncian por sinos e-teriores, como una puerta, una ventana% 7as no aparentes son las que no se
mani0iestan por nin!n sino, como la prohibicin de elevar un edi0icio a una altura determinada% @ue el
Cdio 0ranc$s el que separ esta cateora de la anterior, que hasta ese momento aparecan
con0undidas%
Lue una servidumbre sea aparente o no, no depende de la naturale,a de la servidumbre -como
la clasi0icacin anterior- #salvo casos e-cepcionales como sera v%% la servidumbre de altius non tollendi),
sino de una situacin de hecho% As, una servidumbre de acueducto es siempre continua y una de paso,
siempre discontinua" mientras que una y otra pueden ser aparentes o no aparentes% En la de paso, por
ejemplo, sera aparente si hubiera una tranquera, un empedrado, etc$tera%
Esta clasi0icacin tambi$n reviste importancia para la adquisicin de las servidumbres por
prescripcin, por destino del padre de 0amilia y en el caso de servidumbre que revive%
?- A4+"&1+2&# 3 *!5&1+2&#- 7a clasi0icacin aparece en la nota al art% 2=>*: es a0irmativa cuando
consiste en un dejar hacer -in patiendo- por parte del titular del 0utido sirviente, y neativa cuando
consisten en un no hacer -non 0aciendo- por parte de la misma persona% ?$le, parece desechar esta
distincin en la nota al art% 2=>H, apartndose as de @reitas, mas ella reaparece en el art% 5F5H, en 0orma
e-presa%
- EE!0%.#- Estos son alunos ejemplos combinados de todas estas servidumbres:
a) 1ervidumbre contin!a y aparente: servidumbre de vista%
b) Contin!a y no aparente: altius non tollendi%
c) 'iscontinua y aparente: servidumbre de paso cuyo camino se encuentra empedrado%
2FF
d) 'iscontinua y no aparente: la anterior, pero cuya senda no se encuentra empedrada, ni tampoco e-iste
otro sino e-terior que revele su e-istencia%
e) +ositiva: la de paso%
0) :eativa: altius non tollendi%
- EH1!*#+,* -! !#1& $%&#+4+$&$+,* & %&# #!"2+-u7"!# 0!"#.*&%!# &$1+2&#- 1iendo iual la naturale,a
de las servidumbres personales activas a la de las reales activas, las clasi0icaciones desarrolladas
precedentemente resultan tambi$n aplicables a las servidumbres personales activas%
ATIPICIDAD DE LAS SERVIDUMBRES- Con0orme al 'erecho 4omano clsico, no se podan constituir
otras servidumbres ms que las e-presamente autori,adas: principio de la tipicidad de las servidumbres%
En cambio, de acuerdo al art% 5FFF de nuestro Cdio Civil, se consara el principio de la
atipicidad, ya que podran constituirse cualquier clase de servidumbres, con la !nica limitacin de que no
pueden consistir en un hacer y que deben reportar aluna ventaja al titular, aunque sea de mero recreo%
Luiere decir, entonces, que a pesar de que en el ;tulo Y333 el Cdio leisla especialmente sobre ciertas
servidumbres -Z'e las servidumbres en particularZ- $stas no son las !nicas, que pueden establecerse%
Dacemos notar que tal atipicidad de las servidumbres atenta en cierto modo contra el principio del
numerus clausus de los derechos reales, con lo que va dicha la crtica que tal posicin nos merece%
ESTABLECIMIENTO Y AD'UISICIN DE LAS SERVIDUMBRES-
B- P." $.*1"&1.- Con0orme al art% 2=>>, las servidumbres se establecen por contratos onerosos o
ratuitos, traslativos de propiedad% Cabe remitirse a lo e-puesto sobre el usu0ructo%
4elativamente a la tradicin, sucede que en las servidumbres activas -por lo menos en alunas
de ellas- no hay propiamente tradicin de la cosa, sino uso de la misma, por eso el art% 2=>> establece
que Zel uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho,
tiene lugar de tradicinZ%
En cuanto a las 0ormalidades, estn establecidas por el art% 2==2: (&a constitucin de las
servidumbres en cuanto a su forma, es regida por las disposiciones relativas a la venta, cuando es hecha
a t-tulo oneroso, y a las donaciones y testamentos, cuando tiene lugar a t-tulo gratuito)%
1iendo, adems, el objeto de todas las servidumbres activas un inmueble, el contrato debe ser
hecho en escritura p!blica -art% **G< inc% *I Cd% Civ%- e inscripto en el 4eistro de la +ropiedad para ser
oponible a terceros -art% 2EFE Cd% Civ% y art% 2, ley *>%GF*-%
>- P." -+#0.#+$+,* -! O%1+& 2.%u*1&-- ;ambi$n al respecto cabe remitirse a lo e-puesto al tratar el
usu0ructo% +ero aqu, naturalmente, no es necesaria la tradicin: arts% 52HE, 5<*F, 5<*2, 5>HH y asimismo,
el art% E>> y su nota%
?- P." -!#1+*. -!% 0&-"! -! 4&+%+& 3 #!"2+-u7"! :u! "!2+2!- Estos dos supuestos estn
contemplados por los arts% 2==< y 2==E% El art% 2==< -y sus similares del Cdio 0ranc$s- contempla el
supuesto de la constitucin de una servidumbre por destino del padre de 0amilia, siendo su 0uente
mediata el 'erecho 4omano% El art% 2==E lo hace respecto de una situacin totalmente diversa:
servidumbre que revive, inspirndose en el 'erecho ermnico, puesto que en el 'erecho 4omano, una
servidumbre e-tinuida no poda revivir jams% 7ico es, entonces que, contemplando por completo
di0erentes situaciones, se e-ijan requisitos distintos para cada una%
7a constitucin de servidumbres por destino del padre de 0amilia -art% 2==<- se 0undamenta en la
voluntad presunta del propietario y por ello, mejor podramos llamarla Zservidumbre del propietarioZ% 7o
que dispone este artculo es que cuando el propietario de dos heredades haya $l mismo sujetado la una
respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haa despu$s una desmembracin de ellas,
sin cambiar el estado de los luares, y sin que el contrato tena convencin aluna respecto a la
servidumbre, se ju,ar a $sta constituida como si 0uese por ttulo%
Con0orme al principio nemini res sua servit en el supuesto del art% 2==< no podra hablarse
propiamente de servidumbres, puesto que ambos 0undos pertenecen a la misma persona: es el
propietario de ambos quien constituye esa dependencia de un 0undo respecto del otro% +ero si ese estado
de dependencia 0uera tal que en el caso de pertenecer los inmuebles a personas distintas e-istira una
servidumbre continua y aparente, entonces, cuando el propietario de ambos enajena a un tercero uno de
los 0undos, aun cuando en el ttulo nada se dia acerca de esta servidumbre, se entiende que e-iste,
constituida como si 0uera por ttulo, pues tal ha sido la voluntad tcita del propietario%
2F*
:aturalmente que si el ttulo contiene una mencin e-presa acerca de la servidumbre, $sta
e-istir, pero su 0uente ser el contrato" as como tambi$n, si contuviere $se una mencin contraria, el art%
2==< dejara de ser aplicable y no habra servidumbre%
Cn caso tpico de este supuesto de constitucin de servidumbre lo encontramos en el art% 5F>5:
(Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es ad6udicado a cualquiera de los que lo pose-an
Fpro indivisoF, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino p4blico, se entender/
concedida a favor de ella una servidumbre de tr/nsito, sin indemni5acin alguna)%
El supuesto contemplado por el art% 2==E es el de la servidumbre que revive% Aqu la servidumbre
e-ista, pero se e-tinui por con0usin" si las heredades vuelven a quedar en manos de di0erentes
propietarios, la servidumbre renace, aunque en el ttulo no se dia nada% 7icamente, si el contrato
contuviera mencin e-presa respecto de la e-istencia de la servidumbre, su 0uente sera el contrato, y si
la mencin 0uera en contra, la servidumbre no e-istira, como en el caso anterior%
Ahora bien, en este caso de servidumbre que revive, slo se requiere que esa primitiva
servidumbre haya sido aparente%
N+or qu$ se e-ie en una hiptesis continuidad y apariencia y en el otro slo aparienciaO +orque
no habiendo servidumbre en la constitucin por destino del padre de 0amilia #nemini res sua servit), hay
que crearla, mientras que en el caso de la servidumbre que revive $sta ha e-istido y slo hay que
insu0larle nueva vida%
Esta manera de interpretar los arts% 2==< y 2==E est corroborada por el art% 5FE>, que se re0iere
a la e-tincin de una servidumbre por con0usin y que 0ue re0ormado por la 7ey de @e de Erratas, la que
are el siuiente prra0o: Z%%%que, sin haber declaracin en sentido contrario e-istiesen entre aquellos
sinos aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenacinZ% Este art% 5FE> se re0iere, sin duda aluna,
al supuesto contemplado por el art% 2==E, o sea el caso de la servidumbre que revive% El art% 2==> rati0ica
la necesidad de que, para el caso de constitucin de servidumbres por destino del padre de 0amilia, es
necesario que se re!nan los requisitos e-iidos por el art% 2==<: continuidad y apariencia%
- C&#. -!% &"1. ?G7?- 7a servidumbre constituida por destino del padre de 0amilia nacer al pasar el o los
0undos a manos de personas distintas, por cualquier causa que sea -art% 2==H% 'e all que el caso
contemplado por el art% 5F>5, aunque leislado en 0orma separada -al normar a la servidumbre de
trnsito- con0iura un tpico supuesto de constitucin de servidumbre por destino del padre de 0amilia%
1in embaro, este es un caso especial, puesto que no se requieren ni la continuidad ni la
apariencia -como en el caso del art% 2==<- para que la servidumbre quede constituida y ms a!n, la
servidumbre de paso, a la que se re0iere el art% 5F>5, es discontinua por naturale,a y puede o no ser
aparente% 7o !nico que e-ie el artculo en estudio es que el paso sea imprescindible para llear al
camino p!blico%
Ejemplos: A es propietario de un 0undo% ?ende una parte de $l a &% 7a parte enajenada tiene un
camino que da directamente a una ruta y tiene adems otro camino que atraviesa el 0undo del vendedor y
que da a otra ruta% Con0orme al art% 2==<, Nquedara -si nada dice el contrato- constituida la servidumbre
por destino del propietarioO :o, puesto que la servidumbre es discontinua% N9 con0orme al art% 5F>5O
;ampoco, pues el paso no es indispensable para llear al camino p!blico: no es un 0undo encerrado%
+ero suponamos que en el ejemplo anterior la parte enajenada tiene slo comunicacin con el
camino p!blico a trav$s del 0undo del vendedor% N;endramos aqu un caso de constitucin de
servidumbre por destino del propietarioO 1e!n el art% 2==< no, puesto que la servidumbre de paso es
discontinua% +ero por el art% 5F>5 s, puesto que ella es indispensable para llear al camino p!blico%
4- P." %!3
F- P." 0"!#$"+0$+,*- 1upuesto reido por el art% 5F*>, a0ectado por la 4e0orma de *=HG% Con0orme al
mismo, cualquier servidumbre puede adquirirse por ttulo, pero slo las continuas y aparentes pueden
serlo por prescripcin% As, una servidumbre de paso nunca podra adquirirse por este modo, puesto que
jams sera continua" s podra serlo una de acueducto cuando 0uera aparente, puesto que siempre es
continua% 7a prescripcin que juea es la de veinte a/os !nicamente%
PERSONAS 'UE PUEDEN ESTABLECER SERVIDUMBRES Y PERSONAS 'UE PUEDEN AD'UIRIR
SERVIDUMBRES- Con0orme al art% 2=>= del Cdio Civil, la capacidad para establecer o adquirir
servidumbres es reida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usu0ructo #se
re0iere al titular del 0undo dominante)% Adems, el art% 5F*2 establece que los que pueden establecer
servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas" pero los que no ocen de sus derechos como los
menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas%
2F2
El art% 2=G= contempla el caso de que una persona quiera ravar un 0undo con una servidumbre%
'e esta manera, dispone que una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la
heredad que debe ser ravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obliarse a establecer
la servidumbre cuando lo sea%
El problema de la constitucin por el propietario est contemplado por los arts% 2=G=, 2=G* y
2=G5, estos !ltimos re0eridos al caso en que el 0undo reconoce un usu0ructo a 0avor de un tercero% A su
ve, los arts% 2==F y 2=== tratan la hiptesis de que las servidumbres recaian sobre una heredad
ravada con hipoteca%
A la adquisicin de servidumbres, se re0ieren especialmente los arts% 5F5* y 5F*<%
4elativamente a las servidumbres y el condominio se presentan tres problemas:
a) N+uede una servidumbre ser establecida a 0avor de uno de los copropietarios de un 0undo
sobre dicho 0undoO Ej%: A, & y C copropietarios del 0undo ZYZ% A, por su parte, propietario del 0undo (9)%
NEs posible que sobre ZYZ se constituya una servidumbre a 0avor de Z9ZO +ara alunos la respuesta debe
ser neativa por aplicacin del principio nemini res sua servit% :osotros consideramos, por el contrario,
que ello es posible, porque, como dice 'emolombe, Zson ellas%%% heredades distintas del todo y
pertenecientes a due/os di0erentesZ% 7o mismo parece surir de la nota al art% 2=GE, mucho ms 0rente a
lo dispuesto por los arts% 5FEE y 5FEG%
b) N+uede una servidumbre ser establecida por uno de los copropietarios sobre su porcin
indivisaO :o, puesto que ello se opondra al principio de indivisibilidad de las servidumbres, que lueo
desarrollaremos%
c) N+uede uno de los copropietarios constituir una servidumbre a 0avor de un tercero sobre el
0undo com!nO 7a respuesta la dan los arts% 2=GE, 2=G> y 5F*E% Con0orme los arts% 2HGF, 2HG2 y 2HG5%
El caso del usu0ructuario est leislado por los arts% 2=GF y 2=G2, que contemplan el supuesto de
constitucin por el usu0ructuario a 0avor del 0undo tenido en usu0ructo%
MODALIDADES EN LAS SERVIDUMBRES- Con0orme al art% 2=GG las servidumbres pueden constituirse
sometidas a condicin o pla,o suspensivo o resolutorio% 7a ra,n de la di0erencia entre el art% 2=GG y el
2G2= re0erente al usu0ructo es que las servidumbres activas implican un uso bastante limitado de la cosa,
por lo que el propietario que tena un 0undo sujeto a una servidumbre bajo condicin suspensiva o pla,o
suspensivo, no va por ello a dejar de e-plotarlo racionalmente% +ero si lo tuviera sujeto a la constitucin
de un usu0ructo en los mismos casos, probablemente no lo e-plotara adecuadamente, ya que el dis0rute,
o ran parte de $l, 0avorecer, en de0initiva, al usu0ructuario%
- P"!#u*$+.*!# "!%&1+2&# & %&# #!"2+-u7"!#- 7as mismas se aplican en caso de duda y versan sobre
los siuientes puntos:
a) 1i se trata de un derecho personal o de una servidumbre se presume que se ha constituido un
derecho personal: arts% 5F** y 5F<<%
b) 1i se trata de una servidumbre activa personal o real hay un doble jueo de presunciones,
se!n se trate de servidumbres atpicas o tpicas% +ara las primeras rien los arts% 5FF5 y 5F**% +ara las
seundas, cada una tiene su propia presuncin: la servidumbre de paso, en el art% 5F>G, la de acueducto
en el art% 5F5G" la de recibir auas de predios ajenos, la del art% 5F=5 y la de sacar aua, en el art% 5*F<%
c) 4especto de la e-tensin de la servidumbre, los arts% 5F** y 5F<< brindan principios enerales%
'isposiciones particulares en los arts% 5F2*, 5F>=, 5F=< y 5**>%
d) 'uracin de las servidumbres: se establecen distintas presunciones, se!n que la servidumbre
sea real o personal% +ara las reales, el art% 5FF= #perpetuas), para las personales, el art% 5FF< #por la vida
del titular o por 2F a/os si $ste 0uera una persona jurdica)%
INDIVISIBILIDAD Y DIVISIBILIDAD- 7os principios enerales relativos a la indivisibilidad estn
establecidos en los arts% HH> al HG=, Cd% Civ%, cuya 0uente es @reitas% Espec0icamente re0eridos al tema
de las servidumbres, los arts% HG5, 5FF>, 5FFG, 5F2G al 5F55% 3mportante es la lectura de la nota al art%
5FF>% ;ambi$n deben tenerse en cuenta los artculos pertinentes de la 1ecc% 5T, ;t% 3 del 7ibro 3? #Z'e la
suspensin de la prescripcinZ y Z'e la interrupcin de la prescripcinZ)%
Aqu se hace necesario distinuir dos aspectos: la servidumbre considerada como cara y como
derecho, por una parte, y la servidumbre considerada en un ejercicio, por la otra%
El primer aspecto lo contempla el art% 5FF>, para el cual las servidumbres reales son Zindivisibles
como caras y como derechos, y no puede adquirirse o perderse por partes alcuotas o ideales%%%Z, lo cual
2F5
es concordante con el art% H>=, Cd% Civ%, puesto que en los casos de servidumbre #en sentido lato,
incluyendo al usu0ructo, al uso y a la habitacin), se trata de entrear un cuerpo cierto%
Este principio de la indivisibilidad se 0unda en la naturale,a misma de las servidumbres% As,
cuando teno un derecho de paso por una heredad ajena, no se concibe que este derecho pudiera e-istir
slo por mitad" cuando un vecino tiene sobre mi 0undo una servidumbre que me impide edi0icar a ms de
veinte metros de altura, tampoco se concibe que esta servidumbre e-ista en una mitad, o en una parte
alcuota%
En resumen, todas las servidumbres tienen, como derecho y como cara, un carcter indivisible
que impide su 0raccionamiento%
7as consecuencias prcticas de la indivisibilidad se pueden ver en los siuientes ejemplos:
*) A y & son copropietarios de un 0undo sobre el que pesa una servidumbre de paso% 1e procede
a la particin del condominio y A y & reciben un lote cada uno% 7a servidumbre de paso siue pesando
como cara sobre ambas 0racciones% 7icamente que si la servidumbre estaba limitada a una parte del
0undo y esa parte toca en lote a un solo condmino, ella slo subsistir sobre esa 0raccin%
2) 1uponamos ahora que A y & son copropietarios de un 0undo a cuyo 0avor e-iste una
servidumbre de paso% +roducida la divisin del condominio, la servidumbre seuir e-istiendo a 0avor de
cada una de las 0racciones, siempre que no se Zarave la condicin de la heredad sirvienteZ, lo que
ocurrira si, por ejemplo, se multiplicaran los luares por donde deba ejercerse el derecho de pasar%
En cuanto al ejercicio de la servidumbre, aqu s, puede ser divisible o indivisible, se!n que la
ventaja que procuran pueda o no distribuirse entre varias personas%
As, dice ?$le, en la nota al art% 5FF>: ZPor lo dem/s, una servidumbre es como todo otro
derecho, divisible o indivisible seg4n que el hecho que la constituye es susceptible o no de divisin. Si
este hecho es tal que pueda ser e6ercido en parte por una persona y en parte por otra" si consiste en
tomar, por e6emplo, un n4mero de fanegas de tierra de un fundo o de hacer pasar un n4mero destinado
de animales, siendo ambas cosas divisibles, la servidumbre lo es igualmente. Es al contrario indivisible si
este hecho es tal que no pueda ser e6ercido en parte por uno y en parte por otro, tal ser-a el derecho de
paso para ir a un punto determinado%Z
El hecho -en los ejemplos que trae la nota transcripta- de tomar un cierto n!mero de 0aneas de
tierra es tan indivisible como el de pasar de un punto a otro: ambos deben cumplirse por entero" es en su
modo de ejercicio donde pueden ser divisibles #en el caso de las 0aneas de tierra, pues, puedo tomar la
mitad de aquellas a las que tena derecho) o indivisible #como sera la hiptesis del paso para ir a un
punto determinado)%
En concordancia con estos principios, lo dispuesto por los arts% 5F2=, 5F5F y 5FFG%
E-iste en nuestro 'erecho una di0erencia con el 'erecho 4omano, puesto que all las
servidumbres eran indivisibles, tanto en un aspecto como en otros% Aas ello no se debe a un di0erente
concepto sobre la indivisibilidad en el 'erecho 4omano y en el nuestro, sino a que en el 'erecho
4omano las servidumbres eran tpicas y las permitidas, casi todas resultaban indivisibles tambi$n en su
ejercicio% En nuestro 'erecho, tambi$n las servidumbres e-presamente leisladas son indivisibles en su
ejercicio% +ero como pueden crearse otras #art% 5FFF) habr que considerar cada caso particular para
determinar si en su ejercicio resultan divisibles o indivisibles%
DERECHOS DEL PROPIETARIO DEL PREDIO DOMINANTES- El art% 5F*= determina que los derechos
del propietario del 0undo dominante estn 0ijados por el ttulo que dio orien a la servidumbre y que la ley
reci$n ser aplicable en su de0ecto% 1in embaro, la e-tensin de la servidumbre resultante del ttulo
puede encontrarse modi0icada por el e0ecto de la prescripcin #art% 5F*>, Cd% Civ%) o del no uso #arts%
5FH5 y 5FH<)%
3mportantes tambi$n los arts% 5F2F, 5F2*, 5F22, 5F2<, 5F2E, 5F2H y 5F2>%
El art% 5F*G, iualmente, se re0iere a la e-tensin de los derechos del propietario del predio
dominante" y dice que la servidumbre comprende las servidumbres accesorias que sean indispensables
para el ejercicio de la servidumbre principal%
Ejemplo: si se concede una servidumbre de sacar aua, se entiende concedida una servidumbre
de paso, necesaria e indispensable para poder ir a sacar aua% +ero si, en cambio, se concede una
servidumbre de acueducto, no se entiende concedida una de paso, que no es indispensable para su
ejercicio, sino que slo aumenta la comodidad de la primera%
2F<
Claro est que estas servidumbres accesorias que se entienden concedidas por ser necesarias e
indispensables a la principal, slo pueden ser ejercidas para el uso de esta !ltima% As, en el primer
ejemplo dado, podra pasarse solamente, para sacar aua y no para otros 0ines%
- D+2+#+,* -! %& /!"!-&- -.+*&*1! 3 #+"2+!*1!- El supuesto del acpite se re0iere a los casos en que
por muerte del titular, ya sea del 0undo dominante o sirviente, o por enajenacin que dichos titulares
realicen, los 0undos vienen a pertenecer a varios copropietarios y al e0ecto que tal plurali,acin de
titulares #activos o pasivos) tiene sobre las servidumbres% Al respecto, el Cdio siente el principio
eneral en el art% 5F2G: ZSi la heredad dominante pasa de un propietario 4nico a muchos propietarios en
com4n o separados cada uno de 1stos tiene derecho a e6ercer la servidumbre, sea divisible o indivisible,
con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condicin del fundo sirviente.
...Hec-procamente, la divisin del fundo sirviente no modificar/ los derechos y deberes de los dos
inmuebles.Z
En el supuesto de constitucin de condominio sobre la heredad dominante, pero sin divisin
material del 0undo, si la servidumbre es divisible en su ejercicio, se!n el art% 5F2= Zcada uno de los
due3os del predio dominante puede e6ercerla en todo o en parte con tal que no e2ceda la cantidad
se3alada a las necesidades del inmueble dominanteZ% 9 si es indivisible en su ejercicio, rie el art% 5F5F:
F...cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede e6ercerla sin ninguna restriccin, si los
otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturale5a de la
servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendr/ derecho a
indemni5acin alguna por el aumento del gravamen.Z
Al supuesto de que la heredad dominante sea dividida en distintas 0racciones que pasan a manos
de distintos propietarios se re0ieren los arts% 5F52 y 5F55, con0orme con los cuales est el art% 5F5*% Al
decir el art% 5F55 que Zcada condmino tendr/ derecho a e6ercerla =la servidumbre! en la cantidad que le
hubiese correspondidoZ, se re0iere al supuesto de que los condminos hubieran relado entre s la
medida en que cada cual aprovechar de la servidumbre% Cuando la misma disposicin dice Z pero no
entre esos propietarios, uno respecto de los otrosZ, quiere establecer lo siuiente: suponamos que A
tiene un derecho de paso por el 0undo de &% 1i el 0undo de A se divide en dos 0racciones que van a
manos de propietarios di0erentes, de tal 0orma que solamente una de las 0racciones queda en condiciones
de usar de la servidumbre, entonces, slo a esa 0raccin corresponder la servidumbre y la otra no tiene
derecho a establecer, a su ve,, una servidumbre sobre la primera 0raccin, a 0in de poder usar de la
servidumbre oriinaria%
4especto de la heredad sirviente, establece el art% 5F<5: ZSi la heredad sirviente pasare a
pertenecer a dos o m/s poseedores separados y la servidumbre se e6erciere sobre una parte de ella, las
otras partes quedan libres.Z Ello es con0orme con el principio sentado en el art% 5FFH, de que las
servidumbres son inherentes al 0undo, y con lo dispuesto en el art% 5F2G%
- A$$+.*!# "!&%!# 3 0.#!#."+&#- Con0orme con el art% 5F5< el titular de una servidumbre tiene tanto
acciones reales como posesorias y tambi$n la de0ensa e-trajudicial%
7a accin real nace del dominio o de otro derecho real" no se ve, entonces, por qu$ el art% 5F5<
se re0iere slo a los Zdue/os[[% 1i al propietario de un inmueble dominante no se le permite el uso de una
servidumbre a la que tiene derecho, su situacin est e-presamente contemplada por el artculo% +ero si
en cambio de ser propietario 0uera usu0ructuario, la situacin no se encuentra prevista aqu, y parecera
que no tiene accin% +ero esta de0iciencia es salvada por el art% 2>=H% En e0ecto, al titular de una
servidumbre -real o personal- se le otora para de0enderla la accin real con0esoria, y ella es concedida
por el art% 2>=H Za los poseedores de inmuebles con derecho de poseer%%%Z% 9 con0irmando lo sustentado,
el art% 2>=G area que Zle basta al actor probar su derecho de poseedor del inmueble dominante...Z%
El art% 5F5< tambi$n habla de Ze-cepciones realesZ% 1e entiende que el artculo contempla a la
accin con0esoria opuesta por va de e-cepcin a la accin neatoria del propietario%
En cuanto a los e0ectos de la accin en el caso en que los titulares de la servidumbre o los que
deben soportarla sean varios, estn contemplados por los arts% 5F5E y 2>==, que establecen
conclusiones di0erentes% 'ebe prevalecer esta !ltima disposicin, que es espec0ica de las acciones
reales: Z.uando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la
accin confesoria compete a cada uno de ellos, en los casos designados en los art-culos anteriores" y las
sentencias que se pronuncien per6udicar/n o aprovechar/n a todos respecto a su efecto principal, pero
no respecto al efecto accesorio de la indemni5acin del da3o%Z En realidad, no se ve por qu$, habiendo
tratado este problema en el captulo destinado a la accin con0esoria, vuelve sobre $l al leislar sobre las
servidumbres, m-ime cuando se nota una cierta desarmona entre ambas disposiciones%
2FE
El art% 5F<< tambi$n otora en 0orma en$rica a todo tipo de servidumbres, sin hacer distincin
aluna, las acciones posesorias%
+ero una parte de la doctrina y la jurisprudencia establecen la siuiente distincin: si la
servidumbre es continua y aparente, se pueden ejercer las acciones posesorias sin necesidad de
presentar ttulo aluno, demostrando !nicamente el ejercicio de la servidumbre y el despojo o turbacin%
En cambio, si la servidumbre no es continua y aparente, no podran ejercer las acciones posesorias, a
menos que el actor acompa/ara el pertinente ttulo del que suriera que tiene derecho a la servidumbre%
Esta posicin se sustenta en el hecho de que con0orme con el art% 5F*> slo las servidumbres continuas y
aparentes pueden adquirirse por prescripcin% 'e tal modo, slo estas servidumbres pueden de0enderse
por acciones posesorias sin acompa/ar ttulo, porque son las !nicas que pueden adquirirse o e-istir en
de0ecto de $ste%
7a crtica que nos merece esta posicin doctrinaria y jurisprudencial es que de los t$rminos
en$ricos del art% 5F5< -cuya 0uente son los arts% <>>G al <>G* del EsboPo de @reitas- no se desprende la
distincin que se pretende establecer y donde la ley no distinue, no debemos distinuir, a pesar de lo
que parece ser terminante conclusin de la nota al art% 2=>E, que debe ceder su luar ante los t$rminos
claros del art% 5F5<% Adems, si bien es cierto que slo las servidumbres continuas y aparentes pueden
adquirirse por prescripcin, ello nada tiene que ver con el ejercicio de acciones posesorias, pues al
ejercicio de un derecho real, repose o no en un ttulo, no se le otora la proteccin posesoria porque lleve
a la usucapin% ;ampoco deben asimilarse los requisitos para intentar las acciones posesorias -possessio
ad interdicta- con los necesarios para usucapir -possessio ad usucapionem-: aqu se trata simplemente
de determinar si el que intenta la accin posesoria ha procedido como si 0uera titular del derecho de
servidumbre lo que e-cluira la e-istencia de una mera tolerancia% ;ambi$n debemos tener en cuenta la
restrinida importancia del ttulo en el posesorio%
Al int$rprete no le queda otra solucin que aplicar la letra clara de la ley, sin hacer distinciones
entre las distintas cateoras de servidumbres, interpretacin que, por lo dems, est de acuerdo con la
0uente directa del art% 5F5< -el EsboPo de @reitas- y con ran parte de la ms alta doctrina romanista%
- D!4!*#& !H1"&Eu-+$+&%- 1e!n los t$rminos e-presos del art% 5F5<, el titular del 0undo dominante tiene la
de0ensa e-trajudicial" licamente que en la e-tensin y con los requisitos del art% 2<>F, Cd% Civil%
OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO DE LA HEREDAD SIRVIENTE-
- T"&7&E.# $.*1"&"+.# & %& #!"2+-u7"!- Constituida la servidumbre, el due/o del predio sirviente no
puede menoscabar en modo aluno el uso de la servidumbre constituida -art% 5F5>, *T parte- y si lo
hiciera, el titular de $sta tiene a su disposicin la de0ensa e-trajudicial del art% 2<>F, como as tambi$n las
acciones posesorias y, adems, la accin real con0esoria, todo con0orme al criterio sostenido%
+ero puede requerir, en alunos casos, el cambio del luar por donde se ejercita la servidumbre,
y, al respecto, son bsicos los arts% 5F5> y 5F<*% Entendemos que no habiendo aceptacin por parte del
dominante en lo que respecta al cambio del luar, el due/o del predio sirviente debe recurrir al jue,, por
cuanto no podra hacer el cambio por s mismo, ya que si as lo hiciera, el titular de la servidumbre tendra
a su disposicin la respectiva accin posesoria y aun la de0ensa e-trajudicial, adems de la accin
con0esoria%
4e0iri$ndose propiamente a los trabajos contrarios a la servidumbre, dice el art% 5F5G: ZEl
propietario de la heredad sirviente que ha hecho e6ecutar traba6os contrarios al e6ercicio de la
servidumbre, est/ obligado a restablecer a su costa las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser
condenado a satisfacer da3os y per6uicios. Si la heredad sirviente hubiese pasado a manos de un
sucesor particular, 1ste est/ obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de cosas" pero no
podr/ ser condenado a hacerlo a su costa, salvo el derecho del propietario de la heredad dominante para
recuperar los gastos y los da3os y per6uicios del autor de los traba6os que forman obst/culo al e6ercicio de
la servidumbre%Z
- EE!0%.- Ejemplo: A, propietario del 0undo sirviente, ha construido una ,anja para que corra el aua, la
que atraviesa un camino por el que &, titular del 0undo dominante, ejercita una servidumbre de trnsito%
Evidentemente aqu, todos de acuerdo: & tiene derecho a que se restable,ca el estado de cosas a costa
de A, el cual, adems, podr ser condenado al pao de los da/os y perjuicios% +ero si A, despu$s de
haber hecho esas construcciones vende el inmueble a C, este sucesor particular slo est obliado a
soportar los trabajos necesarios a que aludimos anteriormente y nada ms% El pao de los astos para
e0ectuarlos, como los da/os y perjuicios, & slo podr reclamarlos al anterior propietario, o sea, a A%
2FH
FACULTADES DEL PROPIETARIO DE LA HEREDAD SIRVIENTE- +ueden sinteti,arse diciendo que el
propietario conserva las 0acultades comunes al dominio, menos aquellas que perjudicaren el ejercicio de
la servidumbre% Es lo que dispone el art% 5F5=, que area: Z0s-, puede hacer construcciones sobre el
suelo que debe la servidumbre de paso, con condicin de de6ar la altura, el ancho, la lu5 y el aire
necesarios a su e6ercicio.Z
El art% 5F<F no es sino consecuencia del anterior: el Codi0icador da all un caso particular que
despeja cualquier duda sobre el alcance del art% 5F5=% 'e todas 0ormas, si aluna vacilacin quedara,
sera de aplicacin el art% 5F<<%
EITINCIN DE SERVIDUMBRES- En el Captulo 3? del ;tulo Y33, el Cdio trata las siuientes causas
de e-tincin de las servidumbres, que son comunes a todos los derechos, por lo que se ha propiciado su
supresin y que son: resolucin del derecho del constituyente de la servidumbre, vencimiento del pla,o o
cumplimiento de la condicin resolutoria y renuncia% +or su parte, tambi$n se re0iere a los supuestos de
e-tincin propiamente re0eridos a las servidumbres: imposibilidad de usarla, con0usin y no uso%
B- R!#.%u$+,* -! %.# -!"!$/.# -!% $.*#1+1u3!*1!- Esta hiptesis est contemplada por el art% 5F<E%
Luedan comprendidos aqu todos los casos en que el constituyente de la servidumbre viera e-tinuido su
derecho con e0ecto retroactivo, por cualquier motivo leal% Como el derecho del constituyente es lo que
sirve de basamento a la servidumbre, al revocarse $ste con e0ecto retroactivo, cae tambi$n la
servidumbre -art% 2H>F, Cd% Civil%
>- V!*$++!*1. -!% 0%&;. . $u0%++!*1. -! %& $.*-+$+,* "!#.%u1."+&- 1upuesto contemplado por el
art% 5F<H% Cna servidumbre puede constituirse bajo condicin resolutoria o sujeta a pla,o resolutorio% Aqu
tambi$n resultan de aplicacin los principios enerales%
?- R!*u*$+&- 1i bien esta tambi$n es una causa de e-tincin com!n a otros derechos, presenta, en
materia de servidumbres, ciertas particularidades% Artculo bsico es el 5F<>% ;ambi$n deben tenerse en
cuenta los arts% 5F<G, 5F<=, <FE2 y GHG y siuientes, re0erentes a la renuncia de los derechos del
acreedor%
En principio, la renuncia de la servidumbre con0iura un acto unilateral, pues no necesita ser
aceptado por el 0avorecido: slo ser bilateral el caso de renuncia tcita, pues con0orme al art% 5F<>
necesita de la colaboracin de ambas partes% 7a renuncia e-presa debe ser hecha en escritura p!blica
-art% **G<, inc% *I y su doctrina interpretativa- e inscripto en el 4eistro de la +ropiedad para resultar
oponible a terceros -art% 2EFE, Cd% Civ% y art% 2, ley *>GF*%
Estos principios enerales se modi0ican en relacin con la servidumbre de paso, respecto de la
cual el Cdio trae una disposicin especial relativa a la renuncia tcita: el art% 5FGF, que dice: Z7abr/
renuncia t/cita del derecho de tr/nsito si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble
sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de alg4n modo su derecho%Z
+or aplicacin de los principios enerales, el supuesto contemplado en el art% 5FGF no dara luar
a la renuncia tcita, si esta disposicin no e-istiera% Ello ha sido criticado, propicindose la vuelta a los
principios enerales%
4- I0.#+7+%+-&- -! u#. -! %& #!"2+-u7"!- En esta hiptesis quedan comprendidos aquellos casos en
que no es posible usar de la servidumbre" ya sea *) por haber perdido toda utilidad para la heredad
dominante, o 2) por ruina o cambios sobrevenidos en la heredad dominante o sirviente que haan
absolutamente imposible su ejercicio%
+rimer supuesto: reido por el art% 5FEF% 'ebido a que la ventaja para el titular del 0undo
dominante es la ra,n de ser de la servidumbre, cuando ella deja de e-istir, se e-tinue la servidumbre:
arts% 2=>*, 2=>2, 2=>5, 5FFF, 5FF*, 5FF5 y 5F*E% Cn ejemplo brinda el propio Codi0icador en la nota al
art% 5FE*%
1eundo supuesto: juea el art% 5FE* y el art% 5FE2% ;ambi$n aqu cesa la utilidad que la
servidumbre puede reportar%
+ero en estos casos la e-tincin no es de0initiva, pues la servidumbre puede revivir, de acuerdo a
lo dispuesto por el art% 5FE5%
Con relacin a la servidumbre de paso, deben tambi$n tenerse presentes los arts% 5F>H y 5FG*%
F- C.*4u#+,*- 'ice el art% 5FEE: Z&as servidumbres se e2tinguen por la reunin en la misma persona, sea
de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente,
cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una
persona, 1sta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente%Z
2F>
:o es sino la aplicacin del principio nemini res sua servit% Aqu cabe remitirse a lo e-puesto al
tratar id$ntica causa en el usu0ructo%
:o constituyen e-cepcin al principio del art% 5FEE los supuestos contemplados en el art% 5FEG,
cuya ra,n de ser la da la nota al art% 5FEE: ZPara causar la confusin es preciso que las dos heredades
pertene5can en su totalidad al mismo propietario%Z
7os e0ectos de la con0usin estn contemplados en los arts% 5FEH y 5FE>%
C- N. u#.: &"1. ?GF9 3 #u *.1&- Aqu el artculo bsico es el 5FE=% 1u lara nota se ocupa especialmente
de la usucapio libertatis, institucin del 'erecho 4omano% En este 'erecho, el no uso tambi$n e-tinua
las servidumbres, con e-cepcin de las servidumbres de paso que conducen a un sepulcro% +ero es
rave cuestin la de saber si el simple no uso por un tiempo determinado es causal de e-tincin o de si
era preciso, al menos en alunos supuestos, que el titular del 0undo sirviente e0ectuara actos contrarios a
la servidumbre, que es lo que se conoce bajo el nombre de usucapio libertatis% 7os romanistas, en
eneral, sostienen que ella era necesaria en las servidumbres urbanas, no en las r!sticas%
7a usucapio libertatis juea en las servidumbres non 0aciendo #v%% altius non tollendi), pues aqu
la prescripcin reci$n comen,ara a correr desde el momento en que el titular del 0undo sirviente reali,ara
un acto contrario a la servidumbre #en el ejemplo, que edi0icara ms alto)% En cambio, en las
servidumbres in patiendo #por ej%, la de paso) el desuso comien,a a contarse desde la !ltima ve, que se
pas%
Con0orme al art% 5FE= de nuestro Cd% Civ%, en las servidumbres discontinuas la prescripcin
comien,a a correr desde el da Zen que se haya dejado de usar de ellasZ% :o juea para nada la usucapio
libertatis% Ej%: servidumbre de paso, donde el desuso comien,a desde la !ltima ve, que se pas%
En cambio, en las continuas, comien,a a correr Zdesde el da en que se haya hecho un acto
contrario a su ejercicioZ% El acto contrario puede ser hecho tanto por el titular del 0undo sirviente como por
el del 0undo dominante% :o otra cosa se desprende del art% 5FE5, a pesar de que se!n Aayn, -citado en
la nota por ?$le,- el acto contrario deba provenir del titular del 0undo sirviente solamente%
El artculo no plantea el supuesto de las servidumbres neativas -si bien habla de las continuas-%
1era el caso, v%% de la servidumbre de altius non tollendi% Entendemos que aqu la prescripcin
comien,a a correr cuando el propietario del 0undo sirviente ha edi0icado a mayor altura de la permitida por
la servidumbre" juara la usucapio libertatis%
- C&#. -! $.*-.+*+.- 'ice el art% 5FH*: ZSi la heredad en favor de la cual la servidumbre est/
establecida pertenece a muchos pro indiviso, el goce de uno impide la prescripcin respecto de los otros%Z
9 el art% 5FH2: ZSi entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripcin no
ha podido correr, habr/ 1ste conservado el derecho de los otros%Z 7a ratio de estas disposiciones es que
cada uno de los copropietarios obra en inter$s del 0undo dominante, y, en consecuencia, conserva los
derechos de los otros -nota art% 5*H*%
- U#. +*$.0%!1. . "!#1"+*5+-.- 1on artculos bsicos: 5FH<, 5FHE y 5FHH" adems, debe tenerse muy
en cuenta la nota al art% 5FHE%
'ice el art% 5FH<: ZEl uso incompleto o restringido de una servidumbre durante el tiempo se3alado
para la prescripcin trae la e2tincin parcial de ella y la reduce a los l-mites en que ha sido usada%Z 7a
norma no distinue, por lo que corresponde su aplicacin, a toda clase de servidumbres -con0irmando ello
el n!mero 2 de la nota al art% 5FHE%
+ero seuidamente leemos en el art% 5FHE: Z.uando el propietario de la heredad dominante ha
usado la servidumbre conforme a su t-tulo en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe
6u5garse que la ha conservado -ntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autori5ado a hacer.
0s-, aqu1l a quien su t-tulo le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo o en carro, conserva -ntegro su
derecho cuando se ha limitado a e6ercer el paso a pie%Z
En la lara nota a la disposicin encontramos un prra0o que aclara mucho las vacilaciones a que
podran dar luar los arts% 5FH< y 5FHE: Z>osotros decimos, pues, que el derecho de servidumbre puede
restringirse por la prescripcin, pero que no ser/ necesariamente restringido porque no se hayan e6ercido
todos los actos que autori5aba. >uestra frmula es: que el derecho se conserva -ntegro siempre que la
posesin est1 conforme con el t-tulo y no haya encontrado limitacin sino en la voluntad, las necesidades
o conveniencias del propietario del fundo dominante.Z
+oniendo dos ejemplos se puede ver juar ambas disposiciones: A, titular del 0undo dominante"
&, del sirviente% A tiene derecho a pasar por el 0undo de & a pie, en coche y automvil% +ero como A
vendi su coche, slo pasa a pie% N1e restrine la servidumbreO :o, por aplicacin del art% 5FHE y parte
de su nota y a transcriptos%
2FG
1uponamos en el mismo ejemplo que A deja de pasar con vehculos por cuanto & ha sembrado
el predio en cuestin, dejando slo una senda por la que !nicamente se puede pasar a pie% N1e e-tinue
la servidumbre parcialmenteO 1, por aplicacin del art% 5FH< y nota del art% 5FHE%
El art% 5FHE resulta innecesario, pues no es sino una repeticin del art% 5FH5, que dice que Zla
modificacin de la servidumbre, o sea, el modo de usarla, se prescribe de la misma manera que la
servidumbreZ%
- EE!"$+$+. -! %& #!"2+-u7"! 0." u* %u5&" -+4!"!*1! &% &#+5*&-.- Contempla el caso el art% 5FH>, cuya
0uente es la obra de Aubry y 4au% Ejemplo de la misma: A ha celebrado un contrato de constitucin de
servidumbre con &, por el que establece a 0avor de su 0undo un paso por el campo de & y licamente se
determina el luar% Ahora bien, A, en luar de pasar por ese luar lo hace por otro, siempre dentro del
0undo de &%
Con respecto al paso primitivo, entra a reir el art% 5FE=, respecto de la e-tincin de las
servidumbres por el no uso% +ero correlativamente con esta e-tincin, nace otro derecho de servidumbre,
o si se quiere, el derecho es el mismo, pero el luar es di0erente% Este nuevo paso est condicionado% En
e0ecto, & puede prohibir a A la utili,acin del nuevo camino, pero en este caso debe permitirle pasar por
el primero -ello resulta de la !ltima parte del art% 5FH>, de no muy 0eli, redaccin%
Cna limitacin sure de las siuientes palabras del art% 5FH>: Z0 no ser que la designacin
debiera considerarse como inherente a la constitucin de la servidumbre%Z As, si en el contrato de
constitucin se hubiese establecido una clusula que 0ijara el luar eleido, $ste no podra variarse% :o
estamos de acuerdo con esta limitacin -tomada de Aubry y 4au- por cuanto el ejercicio de la
servidumbre durante tanto tiempo por otro luar, estara indicando por s mismo que el luar eleido no
era Zinherente a la constitucin de la servidumbreZ%
Entendemos que Aubry y 4au, con ra,n, se re0ieren slo a las servidumbres discontinuas, pues
las continuas y aparentes, se adquieren por prescripcin, y entonces no necesitan de esta disposicin
especial% En e0ecto, si tenemos, por ejemplo, una servidumbre de acueducto #que es continua) y
dejramos de usar un acueducto y se hiciera pasar el aua por otro lado, este nuevo paso de aua se
adquirira por prescripcin, con la ventaja de no tener la limitacin propia del art% 5FH>% Dacemos notar al
respecto que, si bien se mira, por el art% 5FH>, se introducira, en cierto modo, la adquisicin de
servidumbres discontinuas por prescripcin%
+ero lo que est bien en Aubry y 4au y en el 'erecho 0ranc$s, est mal en el nuestro% En e0ecto:
en el 'erecho 0ranc$s la servidumbre se e-tinue por el no uso durante treinta a/os y a su ve, las
servidumbres continuas y aparentes se adquieren por la prescripcin de treinta a/os% En cambio en
nuestro 'erecho, con0orme al art% 5FE=, en el ejemplo dado de la servidumbre de acueducto, el
acueducto primitivo se e-tinue a los die, a/os" pero como con0orme al art% 5F*> las servidumbres
continuas y aparentes se adquieren por la prescripcin de veinte a/os, resulta que una servidumbre se ha
e-tinuido y para que na,ca una nueva 0altaran a!n die, a/os% 1era este el 0in no querido por la ley,
pero los te-tos e-presos seran de aplicacin obliatoria para el jue,%
- Mu!"1! -!% 1+1u%&" -!% 4u*-. -.+*&*1!- Evidentemente, no es causal de e-tincin para las
servidumbres prediales, mas s para las personales, siendo de aplicacin el art% 5FF<: Z.uando el
derecho concedido no es m/s que una facultad personal del individuo, se e2tingue por la muerte de ese
individuo y slo dura veinte a3os si el titular fuere persona 6ur-dica. Es prohibida toda estipulacin en
contrario.Z
2F=
SERVIDUMBRE DE TRNSITO- Es el derecho que el propietario de un 0undo o titular de otro derecho
real sobre $l, tiene para pasar por un inmueble ajeno% 1e trata de una servidumbre activa, pues para su
constitucin se necesitan dos 0undos% ;iene muy antiua data, pues ya era leislada -y en detalle- en la
7ey de las 'oce ;ablas%
CLASIFICACIONES-
B- L!5&% . $.*2!*$+.*&%- 7a di0erencia es la siuiente: la servidumbre leal puede ser e-iida por el
titular de un 0undo al titular de otro 0undo" la servidumbre convencional no puede ser e-iida, pero si hay
acuerdo puede crearse%
Es 0undamental el art% 5FHG y el art% siuiente -5FH=- aclara y ampla la disposicin anterior% 'e
ellos sure que la servidumbre es leal y puede ser e-iida al titular del otro 0undo -que ser 0undo
sirviente- cuando el dominante sea un 0undo cerrado, es decir, cuando care,ca de comunicacin con el
camino p!blico, o cuando teniendo una cierta comunicacin, no sea su0iciente para su e-plotacin%
'e lo dicho se deduce en qu$ casos la servidumbre es convencional% En e0ecto, si el 0undo
dominante no re!ne los requisitos de ZencerramientoZ o ZenclavamientoZ, puede de todas maneras su
titular convenir con el titular de otro 0undo la constitucin de una servidumbre de trnsito%
>- R!&% . 0!"#.*&%- 7as servidumbres reales coinciden muchas veces con las leales, pero no siempre"
las personales son siempre convencionales% 7a servidumbre de trnsito ser real cuando su e-istencia
responda a una necesidad del 0undo dominante" y ser personal cuando su constitucin responda a un
motivo particular del titular del 0undo dominante% Cuando esa necesidad del 0undo dominante consista en
que se encuentra ZencerradoZ, entonces la servidumbre real ser tambi$n leal%
?- D+#$.*1+*u&- 7a servidumbre de trnsito o paso siempre ser discontinua, como lo dice e-presamente
el art% 5F>G% ;$nase presente, adems, el art% 2=>E y su nota, en la que se lee: Z Kna servidumbre de
paso o de tomar agua de la fuente a6ena, es discontinua pues su e6ercicio no dura sino mientras el
hombre pasa o saca agua%Z
4- A0&"!*1! . +*&0&"!*1!- El art% 5F>G dice que Zes discontinua y no aparente cuando no haya signo
e2terior permanente del tr/nsitoZ% 7ueo, en caso contrario, ser aparente% As, si el camino est bien
marcado, v%% por estar empedrado, ser aparente% 7a clasi0icacin en discontinuas y aparentes e
inaparentes tiene importancia para la constitucin de las servidumbres por prescripcin, por destino del
padre de 0amilia y en el supuesto de la servidumbre que revive%
PERSONAS 'UE PUEDEN CONSTITUIR ESTA SERVIDUMBRE- En primer luar, el propietario -art%
2=>>, que es com!n a todas las servidumbres-% 1in perjuicio de esto, lueo el Cdio vuelve a nombrar al
propietario, al tratar de las servidumbres en particular% ;ambi$n tenemos otro artculo de carcter eneral,
re0iri$ndose a otros los titulares de derechos reales en el art% 2=G<%
9a e-presamente en relacin a la servidumbre de paso, debemos tener en cuenta el art% 5FHG, ya
transcripto% 7a di0erencia sustancial entre esta norma y el art% 2=G< es que aqu se est siempre
mentando a la servidumbre leal -que por ello ser siempre real%
Ahora bien, cuando se trata de la servidumbre leal -art% 5FHG- no aparece nombrado el acreedor
anticresista% 7a ratio de esta omisin es la siuiente: la anticresis es un derecho real de aranta" el
acreedor anticresista aceptar o no la aranta se!n le convena% En cambio, el usu0ructuario, v%%,
puede resultar de un testamento, y si el 0undo se encuentra ZencerradoZ, Ncmo podra ejercer su
derechoO
?emos que el poseedor -posesin que no resulte de un derecho real- no 0iura% Como crtica al
Cdio, entendemos que el ZposeedorZ debi haber sido tenido en cuenta
FUNDO SIRVIENTE. FUNDOS EICEPTUADOS- Con respecto a las servidumbres convencionales,
0undo sirviente puede ser cualquiera, pues si las partes estn de acuerdo, no e-iste problema% En cambio,
interesa la cuestin en el caso de servidumbre leal% :orma bsica, la del art% 5F><, que establece como
principio eneral que slo pueden imponerse estas servidumbres a los 0undos Zcontiguos que presenten
el trayecto m/s cortoZ" los dems estn, en principio, e-ceptuados%
E=ERCICIO DE LA SERVIDUMBRE- 4ie el tpico, bsicamente, el art% 5F>=, siendo tambi$n
importante el art% 5F>E% Este !ltimo complementa al art% 5F>=, sobre todo en la parte que dice ( seg4n la
naturale5a y destino del inmueble al cual se dirige el paso)%
2*F
PRECIO DE LA SERVIDUMBRE- 1i la servidumbre es meramente convencional, no hay cuestin: si las
partes se ponen de acuerdo sobre el precio habr constitucin de servidumbre, caso contrario no se
constituir% ;ampoco hay problema si la servidumbre resulta de la aplicacin del art% 5F>5, ya que no hay
indemni,acin aluna, pues, se trata de una servidumbre del propietario%
1 debe anali,arse, entonces, el caso de las servidumbres leales% 4esuelve la cuestin el art%
5FHG que dice que debe satis0acerse Zel valor del terreno necesario para elloZ y resarcirse Ztodo per6uicioZ%
'os son los inredientes: a) valor del terreno, y b) todo otro perjuicio% Entendemos que el Cdio se
re0iere al valor del terreno, cual si se 0uera a adquirir el dominio sobre $l% Adems, debe indemni,arse
cualquier perjuicio que tal servidumbre pueda ocasionar al 0undo sirviente, ya que a nadie le conviene
tener un predio dividido en dos partes por una 0ranja de terreno que debe quedar libre de todo obstculo%
EITINCIN DE LA SERVIDUMBRE- 4ien los principios enerales, a los que nos remitimos: si es activa
personal se e-tinue con la muerte del propietario del 0undo dominante, como duracin m-ima" si es
activa real, en principio se presume perpetua -si no hay convencin que las limite a tiempo cierto,
con0orme al art% 5FF=%
Anali,aremos aqu brevemente alunas disposiciones especiales para esta clase de
servidumbres -arts% 5F>H y 5FG*- que se re0ieren al supuesto de servidumbre que deja de ser
indispensable o necesaria% El primer prra0o del art% 5F>H se ocupa de la servidumbre leal de trnsito y
aqu, si el paso deja de ser indispensable, es 0acultad del titular del 0undo sirviente pedir la e-tincin de la
servidumbre, ajustndose al requisito del artculo% El art% 5FG* tiene en cuenta la servidumbre
convencional y aqu tal 0acultad del titular del 0undo sirviente no se da, es decir, que la servidumbre
subsiste% ?olvamos ahora al art% 5F>H, !ltima parte: se trata de una servidumbre, no leal, sino del
propietario, es decir que es un caso especial de la servidumbre Zpor destino del padre de 0amiliaZ" no se
e-tinue a pesar de no ser indispensable su uso% Es decir que se adopta el mismo criterio que para la
servidumbre meramente convencional%
2**
SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO- Es una servidumbre de aua, muy antiua, y ya conocida por los
primitivos romanos% El Cdio la de0ine en el art% 5FG2: ZEsta servidumbre consiste en el derecho real de
hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades a6enas%Z
CLASIFICACIONES-
B- L!5&% . $.*2!*$+.*&%- El art% 5FG2 nos indica cundo puede ser e-iida, o sea, cundo es leal"
a) Cuando uno de los 0undos carece de auas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o
pastos%
b) Cuando el aua sea necesaria para un pueblo% Esta es una servidumbre administrativa%
c) Cuando el aua se necesite para un establecimiento industrial%
@uera de estos tres supuestos, la servidumbre no puede ser e-iida, y su constitucin slo nace
del acuerdo de las partes: ser convencional%
>- R!&% . 0!"#.*&%- ;ener presente lo e-puesto relativamente a la servidumbre de paso% El art% 5FG5 dice
que en caso de duda, la servidumbre de acueducto se reputa constituida como real% Advertimos, sin
embaro, que si la servidumbre es leal, siempre ser real%
?- C.*1+*u&- Esta servidumbre es continua, como resulta de la de0inicin del art% 2=>E% Adems, debe
tenerse presente la nota a esta disposicin% +or otro lado, el art% 5FG5 e-presamente dice que nos
en0rentamos a una servidumbre Zcontinua y aparenteZ%
4- A0&"!*1! . *. &0&"!*1!- 'el art% 5FG5 resultara que esta servidumbre es siempre aparente% +ero el
acueducto bien puede ser subterrneo -as, ca/eras que llevan el aua-, Ndnde estara aqu la
apariencia de la servidumbreO Evidentemente, el 5FG5 se halla, en este punto, en contradiccin con el art%
2=>G% Consideramos, no sin vacilacin, que debe primar el art% 2=>G, admiti$ndose as la posibilidad de
que la servidumbre en cuestin pueda o no ser aparente%
PERSONAS 'UE PUEDEN CONSTITUIR ESTA SERVIDUMBRE- Aqu el Cdio no establece
disposicin especial aluna% 4esulta, en consecuencia, de aplicacin el art% 2=G<, con las aclaraciones
que hemos hecho al tratar de la servidumbre de paso% NLu$ criterio adoptaramos si se trata de una
servidumbre lealO Creemos que la solucin no puede ser otra que la dispuesta en el art% 5FHG%
FUNDO SIRVIENTE- El art% 5FG2, *T parte, establece que Ztoda heredad est/ su6eta a la servidumbre de
acueductoZ%
E-iste una importante e-cepcin, resultante del art% 5FG<: Z&as casas, los corrales, los patios y
6ardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de die5 mil metros cuadrados no est/n
su6etas a la servidumbre de acueducto.Z 7a norma tiene una redaccin de0ectuosa, dado que no queda
claro si la limitacin de los die, mil metros cuadrados slo se re0iere a las huertas y, por lo tanto, (los
corrales, patios y jardines) estaran e-ceptuados, cualquiera 0uera su e-tensin o ella se re0erira a todo lo
que en el artculo se enumera% :osotros creemos que como no hay una coma antes de la conjuncin ZyZ,
la restriccin de los die, mil metros cuadrados es com!n a las dems enumeraciones del artculo% As,
v%%, dentro de nuestra interpretacin, para que un jardn se encuentre e-ceptuado, debe tener una
super0icie de menos de *F%FFF m2%
E=ERCICIO DE LA SERVIDUMBRE- En primer luar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el acto
constitutivo -art% 5F*=%
El art% 5FGH dispone que: ZEl due3o del predio sirviente est/ obligado a permitir la entrada de
traba6adores para la limpie5a y reparacin del acueducto, como tambi1n la de un inspector o cuidador"
pero slo de tiempo en tiempo o con la frecuencia que el 6ue5 determine, atendidas las circunstancias. Z
En verdad, no es ms que la aplicacin a este caso particular, de la norma eneral del art% 5F22%
PRECIO DE LA SERVIDUMBRE- Esencial es el art% 5FGE% 'e $l se desprende que tres son los
inredientes que deben tenerse en cuenta:
*) +recio por el uso del terreno que ocupa el acueducto% 4ecordar aqu que en el caso de la servidumbre
de paso, era el valor del terreno" en este supuesto se trata del valor de uso%
2) +recio por el uso de una 0ranja de terreno de un metro de ancho como mnimo, a cada lado del
acueducto%
5) En *FU sobre la suma total del valor del terreno" o sea del terreno que ocupa el acueducto, ms el
terreno a que alude el punto 2)%
2*2
SERVIDUMBRE DE RECIBIR AGUA DE PREDIOS A=ENOS- Como su mismo nombre lo indica, se trata
de servidumbres de auas% El 0undo que recibe el aua es el 0undo sirviente% 3nteran esta cateora:
*) 1ervidumbre de oteraje: arts% 5F=<, 5F=E y 5F=H%
2) 1ervidumbre de desa\e: arts% 5F=>, 5F=G y 5F==%
5) 1ervidumbre de drenaje o avenamiento: art% 5*FF, 5*F*, 5*F2 y 5*F5%
El art% 5F=5 es disposicin com!n y dice: Z&a servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio,
se reputa servidumbre real si no hubiese convencin en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si
hubiese alguna se3al e2terior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente%Z 'e la
norma transcripta se desprende:
a) 1e reputa a la servidumbre real, salvo convencin en contrario%
b) 1er siempre continua%
c) 1er o no aparente%
SERVIDUMBRE DE GOTERA=E- &sico es el art% 5F=<: Z.uando se hubiese constituido una
servidumbre de recibir aguas de los techos vecinos, el due3o del predio no podr/ hacer salir o caer
aguas de otro inmueble, aunque 1stas se re4nan a las del primero" u otras aguas que al tiempo de la
constitucin de la servidumbre, ca-an o sal-an por otra parte, ni hacer salir o caer aguas seriadas en ve5
de aguas pluviales%Z
Es una servidumbre de Zrecibir auas de los techos vecinosZ, o servidumbre de stillicidium, como
tambi$n se la conoce% :o descarta, sin embaro, que se puedan recibir otras auas, con0orme al art%
5F=E%
SERVIDUMBRE DE DESAGUE- Es 0undamental el art% 5F=>: Z&os propietarios de los fundos inferiores
est/n su6etos a recibir no slo las aguas naturales sino tambi1n las aguas artificiales que corren de los
terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de all- por las necesidades de riego o
de establecimientos industriales, salvo la indemni5acin debida a los predios inferiores, teniendo en
consideracin los beneficios que pueda obtener de sus aguas%Z
Es una servidumbre de Zrecibir auas arti0icialesZ% &ien que el artculo se re0iere tambi$n a Zauas
naturalesZ, pero tienen que haber sido llevadas all por la accin del hombre, porque de lo contrario,
resultara aplicable el art% 2H<>%
+uede ser leal, es decir, puede imponerse su e-istencia al 0undo sirviente% En este caso la
indemni,acin se 0ija con0orme a la !ltima parte del art% 5F=>% Cuando sea meramente convencional, las
partes determinarn el precio de la servidumbre%
El art% 5F== especi0ica qu$ inmuebles quedan e-entos de esta servidumbre: Z&os edificios, patios,
6ardines y huertas en e2tensin de die5 mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre.Z
SERVIDUMBRE DE AVENAMIENTO- 7a palabra ZavenamientoZ es casti,a, aunque ms se emplea, para
desinar a esta servidumbre, la denominacin ZdrenajeZ, que es un alicismo%
&sico es el art% 5*FF: (Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le
per6udiquen o para evitar que se inunde o que de6e de ser ba3ado para la e2plotacin agr-cola, o para
e2traer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una 6usta indemni5acin, conducir las aguas por
canales subterr/neos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente
de agua, o de toda otra v-a p4blica.)
;iene una cierta semejan,a con la anterior, porque tambi$n es de desa\e% +ero especialmente
tiene su aplicacin en los terrenos que naturalmente se inundan, y el aua es conducida por canales, por
propiedades vecinas -aqu las servidumbres- hacia una corriente de aua% 'e esta servidumbre quedan
e-ceptuadas las mismas heredades que en la servidumbre anterior, por imperio del art% 5*F2%
2*5
SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA- El art% 5*F<, primera parte, dice: Z&a servidumbre de sacar agua de
la fuente, al6ibe o po5o de un inmueble a6eno, se reputa personal en caso de duda%Z +ara que se
con0iure esta servidumbre es necesario que una persona del 0undo dominante, vaya a buscar aua y la
lleve del 0undo sirviente al suyo%
1e!n la norma mencionada, !ltima parte, Zes siempre discontinua y no aparente, y supone el
derecho de pasar para sacar aguaZ% En cuanto a que es discontinua es evidente, porque se necesita del
hecho actual del hombre para su ejercicio% En cuanto a que no es aparente, nos parece ine-acto: a veces
puede ser aparente% As, v%%, si para ir a buscar el aua se debe pasar por un sendero o camino que
tena Zalg4n signo e2terior permanente del tr/nsitoZ -art% 5F>G%
:unca es leal, es decir, no puede ser impuesta contra la voluntad del titular del 0undo sirviente%
+uede establecerse como servidumbre real" pero en caso de duda, es decir, si el contrato por el cual se
constituy no es su0icientemente claro, se presume personal -art% 5*F<%
2*<
PRESUNCIONES EN MATERIA DE SERVIDUMBRES- 7as presunciones juean en relacin a la
clasi0icacin de las servidumbres activas en reales o personales%
Cuando la servidumbre activa es leal, no hay cuestin, ella es real%
7a vacilacin slo se presenta cuando la servidumbre se constituye por testamento o por
contrato%
En relacin a la servidumbre de paso, debe tenerse presente el art% 5F>G con0orme al cual se
ju,ar personal en caso de duda, si 0uera constituida a 0avor de una heredad no cerrada%
En la servidumbre de acueducto, la presuncin juea en 0orma contraria, pues se!n el art% 5FG5,
en caso de duda se reputa constituida como real%
Con respecto a las servidumbres de recibir aua de los predios ajenos, el art% 5F=5 comien,a
diciendo que Zse reputa real si no hubiese convencin en contrarioZ% 'entro de esta presuncin quedan
comprendidas las tres servidumbres que se enloban dentro de la de recibir aua%
4elativamente a la servidumbre de sacar aua, el art% 5*F< dice que Zse reputa personal en caso
de dudaZ%
En sntesis, la servidumbre de acueducto y las servidumbres de recibir auas se presumen
reales, mientras que la servidumbre de trnsito y la de sacar aua, se presumen personales%
SERVIDUMBRES FUERA DEL CDIGO CIVIL- 'iversos cdios y leyes de nuestro pas, ya sea
nacionales o provinciales, establecen servidumbres de distinto tipo% 1i no todas ellas, al menos la ran
mayora son del derecho administrativo, pues el Zuso p!blicoZ tiene principal papel%
- S!"2+-u7"!# &-+*+#1"&1+2&#- 1e las de0ine, con0orme a &ielsa, como un derecho p!blico real
constituido por una entidad p!blica -Estado, provincia, comuna- sobre un bien privado con el objeto de
que $sta sirva al uso p!blico, como una e-tensin o dependencia del dominio p!blico%
El 0undo sirviente es el 0undo a0ectado" as, no hay di0erencia aluna con las servidumbres de
derecho civil% En cambio, el 0undo dominante suele no aparecer muy claro y puede no e-istir%
A su ve, como por otra parte, la di0erencia esencial entre las servidumbres reales y las
limitaciones al dominio consiste en que en las primeras hay dos 0undos -dominante y sirviente- y en las
limitaciones no, como lo dice el Codi0icador en la nota al art% 2H**, en el campo del derecho
administrativo tampoco aparece ntida la separacin entre ambos institutos%
- S!"2+-u7"!# .1+2&-&# 0." %.# 4!"".$&""+%!#- ;al es la leyenda del ;tulo ;ercero, captulo 333 de la
7ey 6eneral de @errocarriles :acionales nJ 2G>5, que comprende los arts% E< a H5% Estas son alunas de
sus disposiciones:
Art% E<: Z&os propietarios de terrenos linderos a las v-as f1rreas no podr/n arro6ar basuras, ni obstruir de
manera alguna las cuentas laterales, ni servirse de ellas como desaguaderos, con e2cepcin de aquellos
cuyas propiedades, por inclinacin natural, tuviesen un desagQe en la v-a%Z
Art% EH: ZEst/ prohibido a menor distancia de #I metros de la v-a: ! abrir 5an6as, hacer e2cavaciones,
e2plotar canteras o minas y, en general, e6ecutar cualquier obra an/loga que pueda per6udicar la solide5
de la v-a. #! .onstruir edificios de pa6a o de otras materias combustibles. $! 7acer cercos, sementeras,
depsitos o acopios de materias inflamables o combustibles%Z
Art% EG: ZEst/ prohibido igualmente: ! .onstruir muros o cierres a menor distancia de # metros de la v-a.
#! 7acer plantaciones de /rboles a menos de # metros de la v-a%Z
- S!"2+-u7"!# -!% C,-+5. -! M+*!"6&- El art% <2 del Cdio de Ainera establece: Z&a concesin de
una mina comprende el derecho de e2igir la venta del terreno correspondiente. ,ientras tanto se su6etar/
a lo dispuesto en el p/rrafo de las servidumbres%Z
9 el art% <G: Z<erificada la concesin, los fundos superficiales y los inmediatos en su caso,
quedan su6etos a las servidumbres siguientes, previa indemni5acin:
A &a de ser ocupados, en la e2tensin conveniente, con habitaciones, oficinas, hornos de fundicin,
depsitos, m/quinas de e2traccin, m/quinas de beneficio para los productos de la mina, con canchas,
terrenos y escoriales.
#A &a ocupacin del terreno para la apertura de v-as de comunicacin y transporte, sea por los medios
ordinarios, sea por tranv-as, ferrocarriles, canales u otros, hasta arribar a las estaciones, embarcaderos,
depsitos, caminos p4blicos o particulares m/s pr2imos o m/s convenientes y a los abrevaderos,
aguadas y pastos.
$A El uso de las aguas naturales para las necesidades de la e2plotacin, para la bebida de las personas y
animales ocupadas en la faena y para el movimiento y servicio de las m/quinas. Este derecho
comprende el de practicar los traba6os necesarios para la provisin y conduccin de las aguas.
2*E
%A El uso de los pastos naturales en terrenos no cercados%Z
Estas servidumbres se constituyen previa indemni,acin, con0orme al art% E<% El artculo siuiente
establece ciertas e-cepciones a la [[previa indemni,acinZ, bastando Z0ian,a su0icienteZ%
- S!"2+-u7"!# -!% C,-+5. A!".*Mu1+$.- El nuevo Cdio Aeronutico contempla varias disposiciones
en materia de servidumbres%
As, en el art% H se lee: Z&ibre circulacin: >adie puede en ra5n de un derecho de propiedad
oponerse al paso de una aeronave. Si le produ6ese per6uicio, tendr/ derecho a indemni5acin.Z
7ueo de este artculo interesa especialmente el ;tulo ;ercero, Captulo 33, Z7imitaciones al
dominioZ, que comprende los arts% 5F a 5E%
'ice el art% 5F: ZSuperficie de despe6e: 0 los fines de este .digo denom-nase superficie de
despe6e de obst/culos, a las /reas imaginarias, oblicuas y hori5ontales que se e2tienden sobre cada
aerdromo y sus inmediaciones, tendientes a limitar la altura de los obst/culos a la circulacin a1rea.Z
9 el art% 5*: ZBbst/culos: alturas prohibidas: En las /reas cubiertas por la proyeccin vertical de
las superficies de despe6e de obst/culos de los aerdromos p4blicos y sus inmediaciones, las
construcciones, plantaciones estructuras e instalaciones de cualquier naturale5a, no podr/n tener una
altura mayor que la limitada por dichas superficies, ni constituir un peligro para la circulacin a1rea%Z
9 el art% 5E: ZSe3alamiento de obst/culos: Es obligatorio en todo el territorio de la Hep4blica el
se3alamiento de los obst/culos que constituyan peligro para la circulacin a1rea, estando a cargo del
propietario los gastos de instalacin y funcionamiento de las marcas, se3ales o luces que correspondan.
El se3alamiento se har/ de acuerdo a la reglamentacin respectiva%Z
- S!"2+-u7"!# -! %.# C,-+5.# Ru"&%!#- 7os Cdios 4urales establecen distintas servidumbres que
estn ntimamente relacionadas con las e-iencias propias de nuestro medio rural%
As, el art% *G< del Cdio 4ural de &uenos Aires, del a/o *=>F dice que Zel propietario de un
establecimiento rural atravesado por o con frente a un camino p4blico est/ obligado a permitir que se
suelten en 1l, para descanso o parada, los animales que se lleven en tr/nsito, salvo que de ello derive un
da3o irreparableZ% 'icha parada no podr e-ceder de *2 horas, salvo 0uer,a mayor #art% *GE)%
El Cdio 4ural de la +cia% de 8ujuy -ley *G=H del a/o *=<G-, en su art% *FF dice: ZEl propietario
de un establecimiento rural atravesado por un camino p4blico, estar/ obligado a permitir que se suelten
en 1l, para descanso o parada los animales que se lleven en tr/nsito, salvo que de ello le derive un da3o
grave%Z
- S!"2+-u7"! "!#u%1&*1! -! %.# %&5.# *. *&2!5&7%!#- 7a e-istencia de esta clase de servidumbres
resulta de la interpretacin que la Corte 1uprema de 8usticia de la :acin volc en el Zleadin caseZ
Z@rederein, 6ustavo cK+rovincia de &uenos Aires sKuso y oce de la launa Aar ChiquitaZ, respecto del
art% 25<= Cd% Civil% 'eclar la Corte que los laos y launas no naveables son de propiedad del due/o
del suelo donde se encuentran, sea el Estado o los particulares%
Ahora bien, en el caso, la launa Aar Chiquita, por no haberse vendido la tierra en la cual estaba
la launa, perteneca a la +rovincia de &uenos Aires, pero los propietarios ribere/os tienen Zuna mera
servidumbre establecida por la ley en bene0icio de los 0undos linderos y que se justi0ica como una
compensacin por los perjuicios que ocasiona a dichas propiedades la vecindad de los laos, por los
0recuentes desbordes de sus auas% Es, en e0ecto, una servidumbre predial%%%Z%
En cuanto al alcance de dicha servidumbre establecida a 0avor de los 0undos colindantes, lo es
Zen la medida de sus necesidadesZ%
2*H
DERECHO DE SUPERFICIE FORESTAL- 7a ley 2E%EF= are a la lista de derechos reales admitidos
por nuestra leislacin uno nuevo: el derecho real de super0icie 0orestal% El derecho real de super0icie
0orestal que se crea es descripto como Zun derecho real autnomo sobre cosa propia temporarioZ #art% 2),
constituido Zsobre un inmueble susceptible de forestacin o silviculturaZ #art% *)% El art% * de la ley
determina que el derecho creado lo es Zde conformidad al r1gimen previsto en la &ey de Nnversiones para
:osques .ultivados #nJ 2<%FGF, modi0icada por la 2E%FGF), y a lo establecido en la presente leyZ%
Cabe se/alar, en primer luar, que es de lamentar que el derecho de super0icie apare,ca limitado
slo a la actividad 0orestal, esto es, a las plantaciones de bosques y no se haya e-tendido a todo tipo de
plantaciones% :o obstante advierto que e-iste una corriente -sustentada por caracteri,ada doctrina- que
se inclina por considerar que el derecho consarado lo ha sido en sentido amplio%
El art% * del nuevo ordenamiento establece que Zel derecho real de superficie forestal,
constituido... sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura, de conformidad al r1gimen
previsto en la &ey de Nnversiones para :osques .ultivados y a lo establecido en la presente leyZ% El nuevo
derecho que inresa a la constelacin de los derechos reales autori,ados no podra, entonces, ser
constituido sino en el marco de las previsiones de la 7ey de 3nversiones para &osques Cultivados #ley
2E%FGF) y sobre inmuebles susceptibles de 0orestacin o silvicultura, cabiendo observar a ese e0ecto las
prescripciones de la 7ey de 'e0ensa @orestal #nJ *5%2>5 y sus modi0icatorias: con0% te-to ordenado
aprobado por dec% >*FK=E)%
LEY DE INVERSIONES PARA BOS'UES CULTIVADOS- 7a ley 2E%FGF instituye un r$imen de
promocin de las inversiones que se e0ect!en en nuevos emprendimientos 0orestales y en las
ampliaciones de los bosques e-istentes, r$imen del que se podrn, asimismo, bene0iciar las
instalaciones de nuevos proyectos 0orestoindustriales y las ampliaciones de los e-istentes, siempre que
se aumente la o0erta maderera a trav$s de la implantacin de nuevos bosques #art% *)% +odrn ser
bene0iciarias las personas 0sicas o jurdicas que realicen e0ectivas inversiones en las actividades objeto
de la ley #art% 2)%
7as actividades comprendidas en el r$imen de la ley son: la implantacin de bosques, su
mantenimiento, el manejo, el rieo, la proteccin y cosecha de ellos, incluyendo las actividades de
investiacin y desarrollo, as como las de industriali,acin de la madera, cuando el conjunto de todas
ellas 0orme parte de un emprendimiento 0orestal o 0orestoindustrial interado #art% 5)%
El art% < de la ley 2E%FGF determina que: Zenti1ndese por bosque implantado o cultivado, a los
efectos de esta ley, el obtenido mediante siembra o plantacin de especies maderables, nativas yPo
e2ticas adaptadas ecolgicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o industriales, en tierras
que por sus condiciones naturales y aptitud sean susceptibles de forestacin o reforestacin y que al
momento de la sancin de la presente ley no est1n cubiertas por masas arbreas nativas o por bosques
permanentes o protectores, estos 4ltimos definidos previamente como tales por las autoridades
provinciales, salvo la e2istencia de un plan de mane6o sustentable para bosques degradados a fin de
enriquecerlos, aprobado por la provincia respectivaZ%
7a ley 2E%FGF resultar de aplicacin en las provincias que adhieran e-presamente a su r$imen,
mediante el dictado de las pertinentes normas provinciales #art% H)%
7os bene0icios de la ley se otoran Za los titulares de emprendimientos inscriptos en un registro
habilitado a tales efectos y cuyo proyecto de inversin, avalado por profesionales competentes, haya sido
aprobado por la 0utoridad de 0plicacinZ #art% 2<)% +uede tratarse de personas 0sicas o jurdicas Zque
realicen efectivas inversiones en las actividades ob6eto de la presente leyZ #art% 2)%
+reviene el art% E de la ley 2E%FGF que: Zlos bosques deber/n desarrollarse mediante el uso de
pr/cticas enmarcadas en criterios de sustentabilidad de los recursos naturales renovablesZ a cuyo 0in
Ztodo emprendimiento forestal o forestoindustrial, para ser contemplado dentro del presente r1gimen,
deber/ incluir un estudio de impacto ambiental y adoptar las medidas adecuadas que aseguren la
m/2ima proteccin forestal, las que ser/n determinadas por la 0utoridad de 0plicacin, que evaluar/
anualmente estos aspectos con la Secretar-a de Hecursos >aturales y 8esarrollo Sustentable, con el
ob6etivo de asegurar el uso racional de los recursosZ%
Con el propsito de promover las inversiones en el mbito cubierto por la ley se o0rece un
tratamiento 0iscal 0avorable #art% >), consistente en un r$imen de estabilidad 0iscal de hasta treinta a/os a
partir de la 0echa de aprobacin del proyecto respectivo #arts% G y =), un r$imen especial de reintero del
3mpuesto al ?alor Areado aplicable Ze-clusivamente a la parte 0orestalZ y tambi$n un r$imen especial
de amorti,acin del impuesto a las anancias y de aval!o de reservas #arts% ** a *5)% Asimismo, la
2*>
aprobacin de estatutos e instrumentos constitutivos y su inscripcin estarn e-entos de todo impuesto
nacional que rave el acto, incluido el impuesto de sellos, tanto para el otorante como para el receptor,
debiendo las provincias que adhieran al r$imen de la ley establecer normas anloas en el mbito de
sus respectivas jurisdicciones #art% *<)%
El otro medio de promocin, siempre que se trate de e-tensiones in0eriores a las quinientas
hectreas, consiste en la posibilidad de recibir un apoyo econmico no reinterable, cuyo alcance reula
los arts% *> a 2F inclusive de la ley 2E%FGF%
:o obstante lo e-puesto, una importante doctrina sostiene que es posible interpretar la ley 2E%EF=
en el sentido de que admite el derecho de super0icie para todo tipo de plantaciones y no slo
relativamente a las especies maderables%
1e!n los arts% * y 2 de la ley 2E%EF= el derecho ha de recaer sobre un inmueble Zsusceptible de
0orestacin o silviculturaZ, otorando Zla 0acultad de reali,ar 0orestacin o silviculturaZ% 7a postura amplia
sostiene que Zcon la alusin a lo 0orestal se denota a las di0erentes plantasZ% Ello en tanto, se!n el
'iccionario de la 4eal Academia Espa/ola, la vo, Z0orestalZ apunta a lo relativo a los bosques y a los
aprovechamientos de le/as, pastos, etc%, el t$rmino ZbosqueZ alude a un sitio poblado de rboles y
ZmatasZ, siendo la ZmataZ una planta de poco tama/o #as, por ejemplo, Zmata de tomates, mata de
clvelesZ)% 4especto de la ZsilviculturaZ -siempre se!n la 4eal Academia Espa/ola-, importa el cultivo de
bosques o montes% 9 si los bosques llevan a las matas, sucede lo propio con el ZmonteZ, que es una tierra
cubierta por rboles, arbustos o matas% +ues si el rbol es un planta de cierto porte, el arbusto es
indudablemente una planta y tambi$n las matas, aunque de poco tama/o% En sntesis, tambi$n la
silvicultura conduce a comprender a las diversas plantas%
+or otra parte, y adems de este arumento ramatical, el criterio amplio hace notar que, aunque
el art% * de la ley 2E%EF= postula que el derecho real de super0icie 0orestal Zlo ser de con0ormidad con la
ley 2E%FGFZ, tambi$n invoca en su e-presin 0inal su ajuste Za lo establecido en la presente leyZ, es decir,
la misma ley 2E%EF=% Con lo que quedara dicho que, junto al mbito vinculado con la ley 2E%FGF, la ley
2E%EF= contiene otro marco propio de comprensin, determinado por Zla presente leyZ, con lo que se
revela el propsito de involucrar en su r$imen no slo a la actividad maderera #ley 2E%FGF) sino a toda
e-plotacin 0orestal, apreciada con elasticidad, esto es, e-tendiendo su r$imen a las distintas
actividades de la vida rural conectadas con la e-plotacin de todo tipo de plantas, y tambi$n incluso a las
especies maderables nativas o e-ticas y a los bosques que no 0ueran 0ruto de la labor humana de
siembra o plantacin y que, por ello, no caen en el mbito de la ley 2E%FGF #as, la 0iura creada por la ley
2E%EF= podra ser aplicada respecto de la e-plotacin de trio, ma,, lino, soro, soja, alodn, yerba
mate, vid, tabaco, 0rutas, etc%)%
'esde otro nulo, se a0irma que si el criterio de la ley hubiera sido verdaderamente restrictivo,
no se e-plicaran las modi0icaciones a los arts% 2EF5 y 2H*<, sino que hubiera bastado con reular el
derecho creado como un captulo de la 7ey de 3nversin para &osques Cultivados nJ 2E%FGF y mediante
una simple re0orma de $sta% En cambio, el inc% G areado al art% 2EF5 del Cdio Civil menta a la
Zsuper0icie 0orestalZ sin limitaciones y se suprime en su art% 2H*< la prohibicin relativa al derecho de
super0icie, tambi$n sin limitaciones%
1e sostiene que la circunstancia de que se haya querido estimular la produccin maderera con la
ley 2E%FGF, a trav$s de un r$imen especial de promocin, no implica que queden descartadas las
e-plotaciones reali,adas a solo rieso del emprendedor y que no requieran la aplicacin del r$imen de
promocin previsto en la ley 2E%FGF, o que incumban a bosques naturales o nativos que no 0ueran 0ruto
de la labor humana de siembra plantacin, o las e-plotaciones vinculadas con otras plantas" y entender lo
contrario importara consarar un privileio para unos pocos -lo que incluso conspirara con la aranta
constitucional de la iualdad- y no una herramienta al alcance de los ms, que resultara lo ms
adecuado%
En la hiptesis de prohijarse este criterio amplio, no podra dejar de contemplarse que, para todas
las actividades que no 0ueren las aprehendidas por la ley 2E%F5F #que conlleva controles por parte de la
autoridad de aplicacin), la constitucin del derecho de super0icie 0orestal -con la posibilidad de
e-plotacin de diversas especies #aun de bosques naturales o e-ticos que no derivaran de la labor
humana)- tendra que sujetarse a las relamentaciones y controles que las correspondientes autoridades
-nacionales o provinciales- hayan impuesto o consideraran conveniente imponer%
MODALIDADES- 7a ley aprehende las dos modalidades del derecho de super0icie a las que antes nos
re0iri$ramos: al super0iciario puede conced$rsele la 0acultad de reali,ar sobre la super0icie de un inmueble
2*G
ajeno 0orestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado -esta es una modalidad- o Zadquirir la propiedad
de plantaciones ya e-istentesZ -esta es la otra modalidad-% Ambas modalidades resultan bene0iciosas,
pues si la primera 0omentar la 0orestacin, la seunda promover la e-plotacin de plantaciones ya
e-istentes que el propietario del suelo no quiera o no pueda trabajar, lo cual tambi$n acarrear resultados
positivos para la comunidad%
En la primera modalidad, lo plantado ser propiedad del super0iciario: se tratar de una propiedad
super0ciaria y, en ese sentido, ser cosa propia" pero el inmueble sobre el que se reali,a la plantacin,
desde que permanece en el dominio del nudo propietario, ser un inmueble ajeno para el super0iciario%
NATURALE<A =URDICA. OB=ETO- 7os artculos * y 2 de la ley caracteri,an al derecho creado como
derecho real autnomo sobre cosa propia% Aas no debe perderse de vista que el inmueble sobre el que
se constituya la super0icie ser ZajenoZ para el super0iciario, ya que el dominio de ese inmueble
permanecer en cabe,a de su due/o, que pasar a ser Znudo propietarioZ, titular de un dominio
imper0ecto por hallarse desmembrado en virtud del derecho de super0icie constituido a 0avor de un tercero
#ar% arts% 2EF>, !ltima parte, y 2HH*, !ltima parte, Cdio Civil)% Lue se trata de un derecho real
autnomo implica que cualquiera de las dos modalidades que se adopte, siempre e-istir un derecho real
desde su constitucin, dotado de un r$imen espec0ico, con sus relas particulares para resolver las
diversas vicisitudes por las que pueda transitar%
:o slo habr derecho real cuando ya en el inicio e-ista una propiedad super0ciaria -as
suceder cuando el derecho se conceda respecto de plantaciones e-istentes-% ;ambi$n e-istir derecho
real ab initio cuando se conceda el derecho de plantar con la 0acultad, una ve, reali,ada la plantacin, de
hacer propio lo plantado% En este caso el Zderecho de plantarZ -antes de llevarse a cabo la plantacin- no
ser derecho personal sino real% Esta determinacin resulta acertada, por un doble orden de motivos:
primero, en tanto de otra manera sera di0cil de e-plicar por qu$ -una ve, reali,ada la 0orestacin- el
derecho se trans0orma automticamente, de derecho personal en derecho real" y seundo, porque si se
tratara de un derecho personal #siempre de alcance relativo), podra llear a ser ine0ica, en caso de
enajenacin del inmueble por el nudo propietario% En esta modalidad, una ve, reali,ada la 0orestacin,
nacer la propiedad super0iciaria%
Cabe reiterar que, toda ve, que se trata de un derecho real, tanto en una como en otra
modalidad, e-istir desde la constitucin un poder autnomo, actual y oponible era omnes #incluso
0rente al nudo propietario y sus sucesores)%
En el caso de la concesin del derecho a plantar, se dice que en esa 0acultad reside una
propiedad super0iciaria in 0ieri, el ermen de una propiedad super0iciaria y, si la 0orestacin no se lleva a
cabo, no habr e-istido propiedad super0iciaria, pero s derecho real de super0icie% 7a ley considera que el
derecho que crea es siempre un derecho real sobre cosa propia, lo cual en mi opinin no es del todo
e-acto% El tema se vincula con el objeto del derecho de super0icie, el cual involucra -por ejemplo- el muy
relevante del Zderecho real de arantaZ que el super0iciario est autori,ado a constituir, se!n lo
dispuesto en el art% 2 de la ley%
1i el derecho de super0icie se constituye respecto de plantaciones e-istentes, aparecer la
propiedad super0iciaria desde el orien, por lo que parece claro que se estar desde el orien 0rente a un
derecho real sobre cosa propia% 1u objeto ser la plantacin e-istente, pasible de cateori,ar como cosa
con arrelo al art% 25** del Cdio Civil" ese objeto tendr e-istencia actual -no 0utura-, que es uno de los
requisitos que debe reunir el objeto de los derechos reales%
7a cuestin no es tan simple en el caso de la otra modalidad que puede adoptar el derecho de
super0icie se!n la ley% En e0ecto, cuando el derecho no se concede sobre plantaciones ya e-istentes,
hasta que la 0orestacin no sea reali,ada el derecho del super0iciario a 0orestar -aunque lleva en s mismo
el ermen de una propiedad super0iciaria- pareciera que no recae sobre una cosa propia, ya que la
plantacin no e-iste al momento de constituirse el derecho y el inmueble que se 0orestar ser ajeno por
hiptesis% ;al circunstancia ha llevado a alunos a sostener que el objeto de esta modalidad del derecho
real de super0icie 0orestal, mientras la 0orestacin no se materialice, es el espacio, que sera en este
supuesto el objeto propio, de e-istencia actual%
Alunos doctrinarios no comparten esta posicin, porque como dice Aessineo, el espacio -ms
all del concepto 0ilos0ico que acerca de $l se pueda tener- Zes una [no-cosa[, ya que desde el punto de
vista jurdico es el vacoZ y no constituye objeto de relaciones jurdicas, aun cuando el espacio sea el
ambiente o luar en el que se encuentran las cosas y se desarrolla la actividad humana% En nuestro
r$imen jurdico las cosas son slo los objetos materiales susceptibles de tener un valor #art% 25**,
2*=
Cdio Civil) y !nicamente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales% Aientras la ley no declare
aplicable al espacio las disposiciones re0erentes a las cosas -como lo hi,o la ley *>%>** respecto de la
enera- el espacio no puede ser considerado una cosa% +ero, si el espacio no es el objeto del derecho
real de super0icie, en este caso, Ncul ser su objeto mientras la plantacin no se realiceO Entiendo que
su objeto ser el inmueble ajeno donde se llevar a cabo la plantacin, naciendo la propiedad
super0iciaria #objeto propio: la 0orestacin reali,ada) cuando $sta se concrete y a medida que se concrete,
teniendo luar la trans0ormacin automticamente%
7a ley 2E%EF= no descarta esta conceptuali,acin, pues otora al super0iciario el derecho de Zuso,
goce y disposicin de la superficie de un inmueble a6eno con la facultad de reali5ar forestacin o
silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya e2istentesZ #art% 2)% 'e
todos modos, habida cuenta de que la reulacin es !nica en la ley 2E%EF= para las dos modalidades que
el derecho puede adoptar, no se presentarn inconvenientes, en principio, respecto de las normas
aplicables: siempre la ley 2E%EF=%
SUPERFICIE FORESTAL RECAE SOBRE COSA INMUEBLE- Cabe recalcar que, en sus dos
mani0estaciones, el derecho de super0icie 0orestal recae sobre cosa inmueble puesto que las plantaciones
son cosas inmuebles por su naturale,a, se!n lo dispuesto en el art% 25*< del Cdio Civil% Esta
conclusin resulta particularmente importante para dilucidar el problema relativo a determinar cul es el
ravamen que el art% 2 de la ley autori,a a constituir al super0iciario: si se considera que las plantaciones
son cosas inmuebles, el ravamen ser la hipoteca" si se las considera cosas muebles, el ravamen ser
la prenda%
@inali,ando con este tema del objeto cabe decir que, aunque la ley no lo prevea e-presamente, el
derecho de super0icie podra comprender una e-tensin, del inmueble mayor que la estrictamente
necesaria para la 0orestacin #v%r,% con el objeto de empla,ar la maquinaria dedicada a la siembra o
e-plotacin, etc%)% Esta e-tensin habr menester de una clusula e-presa en el ttulo constitutivo%
PLA<O- 1e trata de un derecho temporario y no perpetuo% El leislador ha estimado inconveniente que
se prolonue en 0orma inde0inida la desmembracin del dominio, que podra esterili,arlo, y por eso le ha
0ijado un t$rmino%
El pla,o m-imo admitido de constitucin es el de cincuenta a/os, que el leislador ju,a
adecuado para que las inversiones del super0iciario se amorticen y rindan sus 0rutos #art% H)% 7a ley no
distinue, de modo que el pla,o m-imo de EF a/os resultar aplicable para ambas modalidades, aun
cuando, en la hiptesis de la primera modalidad, el super0iciario no podr comen,ar la e-plotacin hasta
que la 0orestacin sea llevada a cabo%
7a propia ley establece que Zen caso de convenirse pla5os superiores, el e2cedente no valdr/ a
los efectos de esta leyZ" es decir que se considerar que la super0icie ha sido constituida por el pla,o
m-imo autori,ado, en caso de que se hubiera pactado uno superior%
- R!*.2&$+,*- NEl pla,o de EF a/os podra ser prorroado o renovado por acuerdo de partesO 1e!n
Aariani 'e ?idal -y aunque no e-iste norma en la ley que contemple el interroante- no e-istiran
inconvenientes para que as se procediera, pues con ello no se lesionara la 0inalidad de la norma, que es
la de evitar el desmembramiento del dominio a perpetuidad% Aas esto ser siempre que se respete el
m-imo leal, contado a partir de la constitucin oriinaria e incluida la renovacin" de lo contrario me
parece que la posibilidad de renovacin puede llear a convertirse en una clusula de estilo en el contrato
oriinario, con lo que el derecho pasara a e-tenderse por el t$rmino de cien a/os o aun llear a ser
perpetuo, consecuencia que no impresiona como querida por la ley, que establece que el Zpla,o m-imo
de duracinZ del derecho real de super0icie 0orestal es de Zcincuenta a/osZ, sin haber contemplado la
posibilidad de prrroa de aqu$l%
Empero, si vencido el pla,o m-imo convenido y recuperado el dominio su carcter pleno, el
propietario quisiera constituir un nuevo derecho de super0icie, incluso a 0avor del mismo super0ciario, no
parece que e-ista inconveniente para que as proceda, ya que lo que se ha querido evitar es que el
propietario desmembre de una ve, y desde el orien su dominio sine die, sin posibilidad de re0le-ionar
acerca de la continuidad de ese estado, que prcticamente lo privara del dominio en su contenido !til%
En esa hiptesis, y en de0ecto de previsin leal, es mi opinin que el antiuo super0ciario no
podra esrimir derecho de pre0erencia aluno para que a $l le sea concedido el nuevo derecho de
super0icie, salvo que esa pre0erencia se hubiera pactado% Esta convencin sera vlida, desde que no se
22F
advierte que conspire contra el espritu y 0inalidades de la ley, ni vulnere el estatuto leal del derecho de
super0icie%
7a ley no establece un pla,o mnimo de duracin, lo que hubiera resultado conveniente, a 0in de
posibilitar la recuperacin de las inversiones que deber reali,ar el super0ciario, sobre todo en la primera
de las modalidades que es susceptible de presentar la super0icie%
LEGITIMACIN- 7a ley determina qui$nes pueden constituir el derecho: slo el propietario del inmueble
o sus copropietarios #respecto de estos !ltimos se requerir el consentimiento de todos ellos, por tratarse
de un acto de disposicin que desmembrar su derecho: arts% 2HGF, 2HG2 y 2HG5, Cdio Civil)%
Aunque no lo prevea la ley e-presamente, por el jueo de los principios enerales, el derecho de
super0icie podr constituirse a 0avor de personas 0sicas o de e-istencia ideal, ya sea una o varias
#cosuper0icie), resultando aplicables en esta !ltima hiptesis las normas y principios que obiernan el
cousu0ructo #ar% art% *H, Cdio Civil)%
CONSTITUCIN- 'ice el art% E de la ley que Zel derecho real de superficie forestal se adquiere por
contrato oneroso o gratuito, instrumentado por escritura p4blica y tradicin de posesinZ%
En virtud del citado precepto sure recibida por la ley adquisicin derivada del derecho, no as la
oriinaria, de manera que la super0icie constituira un derecho real de orien !nicamente convencional%
Luedara descartada de tal modo la usucapin -ya sea breve o lara-% 'e todas 0ormas, la doctrina se ha
encarado de resaltar que sera muy di0cil que se presentara en la prctica una adquisicin del derecho
de super0icie por va de usucapin%
1e!n aluna doctrina, el derecho podra adquirirse tambi$n por particin judicial #art% **G<, inc%
2, Cdio Civil) -Zpara el supuesto de que presentadas las operaciones de particin el 6ue5 las aprobara,
a los fines de que el Hegistro inscriba el derecho real de superficie nacido del acuerdo de todos los
herederosZ- y subasta judicial -Zen cuyo caso quien as- adquiere sabe que solamente incorpora una
propiedad superficiaria sobre las plantaciones correspondientesZ% :o e-iste derecho de super0icie 0orestal
leal%
Cn supuesto sinular de constitucin se presentara en el caso de que, en el momento de
enajenar el inmueble y en 0orma concomitante, se constituyera un derecho de super0icie 0orestal -a 0avor
del enajenante o de un tercero-% 4especto de esta constitucin -que implicara instrumentaciones
simultneas sobre el mismo inmueble y que tendra que contar, por cierto, con la con0ormidad del
adquirente- no hallo reparos, aunque la mera reserva no bastara%
7as disposiciones de !ltima voluntad no aparecen mencionadas a los e0ectos de la constitucin
del derecho% +odra arumentarse, a 0avor de la a0irmativa, que estaramos en presencia de una
adquisicin derivada y que no pareciera conspirar contra el espritu de la ley la adquisicin por esta va,
m-ime que el art% E no dice que el derecho slo se adquiere por contrato% :o obstante, contra esta
conclusin conspira el carcter de orden p!blico que revisten las normas que con0orman el estatuto de
los derechos reales, una de las cuales sera $sta%
TTULO SUFICIENTE Y MODO SUFICIENTE- El ttulo su0iciente para adquirir el derecho ser entonces
el contrato -oneroso o ratuito se!n la ley-, con lo que va dicho que el canon no constituir elemento
esencial del contrato #el canon podr ser peridico o abonado en una !nica ve,)% 7a ley e-ie que el
contrato de constitucin del derecho conste en escritura p!blica, lo cual es lico, porque se trata de un
derecho real que recae sobre inmuebles #conc% art% **G<, inc% *, Cdio Civil)%
Al ttulo su0iciente deber acompa/arlo el modo su0iciente, que es la tradicin, a cumplirse con
arrelo a los principios comunes #arts% 25>>K25GF, 25G5, 25G<, 2HF*K2HF5, Cdio Civil)%
INSCRIPCIN- 7a ley tambi$n e-ie que el contrato sea inscripto, a los e0ectos de la oponibilidad a
terceros interesados, en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble de la jurisdiccin correspondiente, el que
abrir un nuevo 0olio correlacionado con la inscripcin dominial antecedente% Lueda claro, entonces, que
la inscripcin no es constitutiva del derecho real, sino meramente declarativa #como lo es para todos los
derechos reales reulados en el Cdio Civil: art% 2EFE de $ste y art% 2, ley *>%GF*), esto es, slo para
que la super0icie resulte oponible a terceros interesados" tales son los terceros asistidos de un derecho
subjetivo y, por tanto, de un inter$s letimo #v%r% titulares de otros derechos reales, sucesores
particulares, masa del concurso, acreedores privileiados, retentor, acreedores quirora0arios)%
22*
Cabe recordar que, se!n lo dispuesto en el art% 2F de la ley *>%=F*, Zlas partes, sus herederos y
los que han intervenido en la formali5acin del documento, como el funcionario autori5ante y los testigos
en su caso, no podr/n prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de ellos el derecho documentado
se considerar/ registradoZ%
+ara Aariani 'e ?idal, la inscripcin a la que se re0iere la ley no resulta convalidatoria de los
de0ectos de que pudiera adolecer el ttulo #ar% art% <, ley *>%GF*)%
En cuanto a la t$cnica reistral, dispone la ley que la inscripcin se reali,ar en el ZHegistro de la
Propiedad Nnmueble de la 6urisdiccin correspondiente, el que abrir/ un nuevo folio correlacionado con la
inscripcin dominial antecedenteZ[% Es claro que la ley ha tratado de que el 0olio del inmueble no se
complique con la inscripcin del cortejo de derechos #incluso ravmenes) que podra constituir el
super0iciario y por eso ha adoptado esta solucin #conc% art% *5 de la ley *>%GF* -en 0uncin de lo
preceptuado por su art% **-)% 7a doctrina se inclina por la apertura de submatrculas%
;eniendo en cuenta el sistema observado por nuestro pas en punto a publicidad inmobiliaria, se
necesitar el dictado de las correspondientes normas t$cnico restrales en la Capital @ederal y en cada
provincia%
DERECHOS DEL SUPERFICIARIO- 1e!n el art% 2 de la ley 2E%EF=, el derecho real autnomo
temporario sobre cosa propia que con0iura el derecho de super0icie 0orestal creado por la ley, con0iere al
super0iciario Zel uso, goce y disposicin 6ur-dica de la superficie de un inmueble a6eno, con la facultad de
reali5ar forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya
e2istentes, pudiendo gravarla con derecho real de garant-aZ%
- U#.( 5.$! 3 -+#0.#+$+,*- 1i la super0icie consiste en la modalidad que otora el derecho de plantar en
un inmueble ajeno y hacer propio lo plantado, asisten al super0iciario Zel uso, oce y disposicin jurdica
de la super0icie del inmueble ajenoZ% El uso y oce es similar al que corresponde al usu0ructuario, slo
que limitado al requerido para llevar a cabo las plantaciones" la disposicin, obviamente, sera relativa al
derecho de 0orestar que le incumbe% Cna ve, reali,adas $stas y nacida la propiedad super0iciaria, el
super0iciario tendr el uso, oce y disposicin jurdica y material de las plantaciones%
1i la super0icie recae sobre plantaciones ya e-istentes #propiedad super0iciaria), su titular tiene el
uso y oce y la disposicin jurdica y tambi$n material del objeto de su derecho, es decir, de las
plantaciones%
El super0iciario debe ejercer sus 0acultades sujetndose a la ley y a las disposiciones
contractuales -que son las que precisan los contornos de su derecho- y, a mi juicio, debe hacerlo en
0orma racional y no abusiva, de modo de no deradar el inmueble ni las plantaciones, conducta que le
resultar particularmente e-iible en las !ltimas etapas, cuando se avecine la e-tincin de la super0icie,
ya que el nudo propietario puede aspirar a continuar la e-plotacin #ar% arts% *F>*, 2E*5, 2E*<, 2G>G,
2G>=, Cdio Civil)% Esto es as, adems, atento la 0inalidad !ltima de bene0icio social que la super0icie se
encuentra endere,ada a satis0acer%
Cabe advertir que los actos celebrados por el super0iciario, en ejercicio de la 0acultad de disponer
jurdicamente de su derecho, se e-tinuirn con la super0icie, no resultando oponibles al nudo propietario%
Esta conclusin me parece evidente, en tanto la ley slo establece que subsisten los derechos y
obliaciones del super0iciario y del propietario para el supuesto de que la super0icie se e-tina por
consolidacin #art% *F)%
- T"&#+#+7+%+-&-- El derecho de super0icie es trasmisible, tanto por actos entre vivos como mortis causa%
Ello, aunque la ley no lo dia en 0orma e-presa, desde que estamos 0rente a un derecho del que su titular
tiene la 0acultad de disponer jurdicamente y porque no se consara un dispositivo como el del art% 2=2F
del Cdio Civil%
+ara Aariani 'e ?idal, debe ser admitido el pacto e-preso en contrario, al menos para las
trasmisiones entre vivos, pues no parece que la transmisibilidad haa a la esencia del derecho de
super0icie y toda ve, que el nudo propietario puede haber tenido en cuenta las calidades personales del
super0iciario para contratar% +or eso tambi$n creo que podra recortarse dicha trasmisibilidad mediante
clusula contractual que e-iiera la con0ormidad del nudo propietario a esos e0ectos%
- E7&"5. 3 !E!$u$+,* 0." %.# &$"!!-."!# -!% #u0!"4+$+&"+.- 4esultando trasmisible la super0icie y
tratndose de un derecho patrimonial, el derecho podr ser embarado y ejecutado por los acreedores
del super0iciario% Es claro que esos actos recaern sobre el derecho de super0icie -y no sobre la nuda
propiedad- y quien lo adquiera en la eventual subasta judicial adquirir un derecho con0inado a los lmites
222
que tena el del super0iciario oriinario, pues pasar a ocupar el luar de $ste #ar% art% 52>F, Cdio
Civil)%
En caso de ejecucin judicial y respecto de las obliaciones pendientes #v%r% deuda derivada de
la 0alta de pao del canon), atento la 0alta de previsin leal y la circunstancia de que la trans0erencia
reali,ada en subasta p!blica tiene el carcter y alcance de un acto de atribucin de derechos autnomos
a 0avor del adquirente, pensamos que aquellas obliaciones no se trasmiten a $ste%
DEBERES DEL SUPERFICIARIO- El super0iciario puede haber asumido en el contrato de creacin
distintas obliaciones -relativas, por ejemplo, a la clase de especies a plantar, modo de e-plotacin, etc%,
que 0ijarn los contornos de su derecho-% 9 como el contrato puede ser (oneroso o ratuito) se!n la ley,
tambi$n puede haberse obliado a paar un precio o canon #denominado solarium en el 'erecho
4omano), ya sea de una ve, -al constituirse el derecho- o a trav$s de paos peridicos% Asimismo, el
nudo propietario o el super0iciario, o ambos, pueden haberse reservado en el contrato el derecho de ser
pre0eridos si o0recen colocarse en iualdad de condiciones, para el caso de que uno u otro decidieran
enajenar su derecho #derecho de tanteo)%
Estas obliaciones plantean alunos problemas de ran importancia, que la ley ha contemplado
slo de manera parcial, lo que resulta ciertamente criticable% +ues habida cuenta el propsito de 0omento
de la actividad de 0orestacin que la ley persiue, no debi omitir la reulacin de aspectos que
involucran a la claridad y seuridad del vnculo%
En primer luar, el incumplimiento de las obliaciones, Npermitir el ejercicio del pacto comisorio
tcito previsto en el art% *2F< del Cdio CivilO N+odr ese pacto ser e-presoO Ante la ausencia de
reulacin espec0ica en la ley 2E%EF=, y tratndose de un derecho disponible, la respuesta a0irmativa a
ambos interroantes parece que se impone% :os con0irma en esta conclusin el hecho de que la ley
reule como una de las causales de e-tincin del derecho de super0icie al Zcumplimiento de la condicin
resolutoria pactadaZ #art% G), ya que justamente la Zcondicin resolutoria pactadaZ podr ser la no
satis0accin por parte del super0iciario de las obliaciones asumidas en el contrato #v%r%, 0alta de pao del
canon, etc%)%
- T"&#+#+7+%+-&--O7%+5&$+.*!# 0!*-+!*1!#- NCul ser la suerte de las obliaciones asumidas por el
super0iciario en caso de trasmita su derecho #v%r% deuda pendiente derivada de la 0alta de pao del
canon)O 7a ley no se ocupa del tema en 0orma puntual% Empero, como el art% = dispone que la renuncia
del derecho por el super0iciario o su abandono no lo liberan de sus obliaciones, podra aplicarse
respecto del super0iciario que trasmite su derecho el mismo ra,onamiento que, en materia de propiedad
hori,ontal #art% =, in 0ine, ley *5%E*2), ha conducido a la conclusin de que la enajenacin de la unidad no
libera al anterior propietario de la deuda por e-pensas comunes devenada durante su titularidad, porque
en el ZabandonoZ mencionado por la ley podra entenderse comprendido cualquier acto de abdicacin de
su derecho por parte del copropietario% Ello salvo el caso de liberacin e-presa emanado del nudo
propietario #ar% art% G*<, Cdio Civil)%
Aas, Nqu$ decir respecto del adquirente del derechoO El asunto es delicado, puesto que en
nuestro derecho positivo, no hay obliacin que corresponda a derechos reales #art% <=> del Cdio
Civil), y las obliaciones que 0ueran pactadas como accesorias de un derecho real a0ectarn slo a quien
las acord y a sus herederos #doctrina de los arts% 5F*F, 5F25 y 2F<2 del Cdio Civil)% Asimismo, slo
una disposicin e-presa de la ley podra convertir a esas obliaciones en ambulatorias o propter rem%
- G"&2M!*!#- Con arrelo al art% 2 de la ley 2E%EF=, el super0iciario queda autori,ado a constituir
Zderecho real de arantaZ% 7a ley dice Zpudiendo ravarla con derecho real de arantaZ% 9 estas
e-presiones suscitan alunos interroantes%
+rimero, Nde qu$ derecho real de aranta se trataO +ues la ley no lo individuali,a, ni lo reula,
de manera que Rmentando el principio del numerus clausus que preside el r$imen de los derechos
reales en nuestro Cdio Civil-, deber entenderse aludido aluno de los derechos reales de aranta que
nuestro ordenamiento admite% +ero, Ncul ser $steO As all de que resulta ine-plicable y lamentable
esta re0erencia en$rica de la ley -que observa la costumbre bastante di0undida de prescindir, al leislar,
del uso de un lenuaje t$cnico cuidado y preciso, tan necesario para conjurar di0icultades interpretativas-,
para Aariani de ?idal este Zderecho real de arantaZ no puede ser otro que la hipoteca% 'esde que el
super0iciario tiene el derecho de disposicin jurdica, no se advierte por qu$ la ley menciona al derecho
real de aranta en sinular, ya que el super0iciario podra tambi$n echar mano del derecho real de
anticresis, al menos cuando haya nacido la propiedad super0iciaria%
225
1iue ahora otro interroante: NLu$ es lo que se puede ravar, atento que al decir Zpudiendo
ravarlaZ la ley pareciera involucrar slo a la propiedad super0iciaria a la que se re0iri inmediatamente
antesO N+odra el super0iciario ravar la super0icie del inmueble ajeno, sobre la cual adquiere el derecho
de plantar y hacer propio lo plantadoO NB la propiedad que adquiera de plantaciones ya e-istentesO NB la
Zcosa propiaZ a la que se re0iere la norma cuando cali0ica a la super0icie de Zderecho real autnomo sobre
cosa propia temporarioO 7a interpretacin ms ra,onable es la que conduce a concluir que el super0iciario
tiene la 0acultad de constituir la aranta real que menciona la ley, sea una u otra de las dos modalidades
con las que se haya dado nacimiento a la super0icie" en otras palabras: le compete la 0acultad de
constituir la aranta desde el nacimiento de la super0icie, tanto si la super0icie consiste en el derecho de
plantar y hacer propio lo plantado como si consiste en adquirir la propiedad de plantaciones ya e-istentes%
+uede impresionar un poco esta solucin ya que, si bien no habra inconvenientes en aceptar que
la hipoteca pueda constituirse sobre las plantaciones -sean e-istentes o ya reali,adas por el
super0iciario-, puesto que contaramos con una cosa sobre la cual la aranta ha de recaer, el asunto se
complica cuando la super0icie consista en la 0acultad de plantar y Zhacer suyo lo plantadoZ, mientras no
sea e0ectuada la 0orestacin% Ello ponderando la doctrina que emana de lo dispuesto en el art% 5*2F del
Cdio Civil, aunque la lectura de su nota nos convence de que las objeciones que all plantea ?$le,
1rs0ield no resultaran predicables respecto de la super0icie 0orestal%
:ear al super0iciario la 0acultad de constituir el ravamen en este !ltimo supuesto es privarlo de
la posibilidad de conseuir 0ondos a trav$s del cr$dito -o al menos di0icultarle su loro- en el momento
que ms los necesita y en el que con mayor 0acilidad podr obtener 0inanciacin, por tratarse del
momento inicial de la e-plotacin emprendida y en virtud del laro pla,o por el que puede ser constituida
la super0icie% Es por eso que, aunque la ley no es del todo clara -o tal ve, porque no lo es-, entiendo que
esta interpretacin ms valiosa puede ser sostenida%
Lueda un !ltimo interroante a considerar para el caso de que el ravamen recayera sobre el
derecho de plantar: Nqu$ sucedera una ve, reali,ada la 0orestacinO A mi entender, suriendo la
propiedad super0iciaria en ese caso como desarrollo del derecho de 0orestar, parece claro que el
ravamen pasara a a0ectar a la 0orestacin una ve, reali,ada $sta% Ello sin necesidad de acto aluno, ni
del nudo propietario ni del super0iciario, pues la trans0ormacin del derecho de plantar en derecho sobre
lo plantado opera automticamente% :o obstante, siempre resultara prudente que -a 0in de evitar
con0lictos interpretativos- los notarios e-plicitaran en el instrumento de la constitucin que el ravamen
constituido respecto del derecho de 0orestar pasar a a0ectar automticamente y sin solucin de
continuidad a las plantaciones cuando $stas se realicen%
Btro tema es el de si la hipoteca -para ambas modalidades del derecho de super0icie- resultar
aceptable para las entidades 0inancieras, puesto que se e-tinuir con la e-tincin de la super0icie, salvo
que lo 0uera por consolidacin, !nico supuesto para el cual la ley dispone que los derechos y obliaciones
de propietario y super0iciario continuarn con sus mismos alcances y e0ectos #art% *F)% Empero, todo
depender de la $poca en que se constituya el ravamen, atento la lara vida por la que puede ser
convenido el derecho de super0icie%
Lueda una !ltima duda: Npuede mediar pacto en contrario relativamente a la 0acultad de ravar
con0erida por la leyO 1iendo la posibilidad de ravar una mani0estacin del poder de disposicin jurdica
que asiste al super0iciario, parecera que una tal clusula no ha ser tolerada, aunque s debera serlo la
que sujetara la constitucin del ravamen al previo consentimiento del propietario, porque en este caso la
resistencia injusti0icada del nudo propietario podra ser superada va judicial%
- A$$+.*!# 0.#!#."+&# 3 0!1+1."+&#- Como el super0iciario es poseedor letimo #ar% art% E de la ley
2E%EF= y 25EE del Cdio Civil) y titular de un derecho real #art% 2 de la ley 2E%EF=), le asisten las
acciones posesorias y petitorias contempladas en el Cdio Civil, as como los interdictos reulados en
las leyes procesales, tanto contra el nudo propietario como respecto de terceros% Esto es as por
aplicacin de los principios comunes, aun cuando la ley 2E%EF= -en el art% < in 0ine- slo contempla la
posibilidad de que el super0iciario demande el cese de turbaciones provenientes del nudo propietario%
EL NUDO PROPIETARIO- Como principio, y en su calidad de titular de un dominio desmembrado, quien
haya consentido la constitucin de un derecho de super0icie 0orestal sobre su inmueble, nada podr hacer
que atente contra el oce del super0iciario o restrinja su derecho, aun cuando conserve el ejercicio de
todas las 0acultades compatibles con sus deberes% As lo dispone el Cdio Civil al reular el derecho real
de usu0ructo en los arts% 2=*< y 2=*H, aplicables por analoa al derecho de super0icie%
22<
+or esa ra,n es que el art% < de la ley 2E%EF= determina que el propietario no Zpuede perturbar
los derechos del superficiario" si lo hace el superficiario puede e2igir el cese de la turbacinZ% El
propietario conservar as sus derechos sobre el subsuelo, en la medida en que no perturbe al
super0iciario, teniendo en cuenta -adems- que las races de las plantaciones penetrarn en el subsuelo%
Establece el art% 5 de la ley que: Zel propietario del inmueble afectado a superficie forestal
conserva el derecho de ena6enar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie
forestal constituidoZ% Esta norma no es ms que la reiteracin de los principios comunes que obiernan la
0iura del nudo propietario cuando de derechos de dis0rute sobre cosa ajena se trata% En cuanto a que el
adquirente debe respetar la super0icie constituida, con0iura un corolario de la circunstancia de que la
super0icie es un derecho real, oponible por lo tanto era omites%
'ice el art% < que el nudo propietario no podr constituir sobre el inmueble Zning4n otro derecho
real de disfrute o garant-a durante la vigencia del contratoZ% 1i tal limitacin parece ra,onable respecto de
otros derechos reales de dis0rute -ya que ellos podran di0icultar el ejercicio del derecho de super0icie- y
aun en relacin con la anticresis -por las propias caractersticas de $sta-, resulta menos comprensible la
prohibicin de hipotecar que se proyecta de este modo sobre el nudo propietario, lo que -al vedarle que
obtena cr$dito o0reciendo en aranta el inmueble a0ectado por la super0icie- seuramente har que el
propietario e-ija un canon elevado al super0iciario% 9 es que la hipoteca constituida por $ste no parece
que pueda perturbar el ejercicio del derecho de* super0iciario, aun cuando el inmueble 0uera ejecutado
por incumplimiento del nudo propietario, desde que el adquirente en la subasta tendra que respetar la
super0icie constituida, pues se en0rentara a un derecho real, oponible por subsiuiente era omnes%
7a ley no menciona a los derechos personales y, al no hacerlo, podra concluirse en que admite
su constitucin por el nudo propietario% Aas toda ve, que ello sera as en tanto que aqu$llos no
perturbaran o restrinieran el ejercicio del derecho del super0iciario, impresiona como muy di0cil que el
nudo propietario pueda, en t$rminos prcticos, v%r% alquilar o dar en comodato el inmueble% 1iempre
resultara viable la clusula contractual que, en 0orma e-presa, autori,ara al nudo propietario a
constituirlos o le vedara hacerlo%
EITINCIN DEL DERECHO-
- D!#1"u$$+,*- El art% > de la ley 2E%EF= dispone que: Zel derecho real de superficie forestal no se
e2tingue por la destruccin total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el
superficiario realice nuevas plantaciones dentro del pla5o de tres a3osZ% El propsito de la ley, como se
ve, es mantener el inmueble productivo, de ah que otorue al super0iciario la oportunidad de reali,ar
nuevas plantaciones y evitar as la e-tincin de su derecho%
7a norma es clara al establecer que el derecho de super0icie no se e-tinue por destruccin de lo
plantado, sea esta destruccin total o parcial y sea que resulte ella imputable o no imputable al
super0iciario% :o e-tinui$ndose en este caso el derecho de super0icie, contin!an en vior y ser e-iible
el cumplimiento de las obliaciones que hubieren asumido el propietario y el super0iciario #v%r%, el pao
del canon)%
7a ley nada determina acerca de la posibilidad de que en el contrato se convena que el derecho
se e-tinuir si se destruyera lo plantado, o si se destruyera por una causa imputable al super0iciario% 1in
embaro, parece que la norma es terminante en establecer que el derecho no se e-tinuir, de modo que
es muy dudoso que pactos tales como los se/alados resulten admisibles al no autori,arlos la ley
e-presamente, porque se hallara involucrado el estatuto reulador del derecho real de super0icie%
;ampoco se re0iere la ley a la posibilidad de que se convena un pla,o in0erior a los tres a/os
para la reali,acin de nuevas plantaciones% 7a respuesta neativa obedecera al mismo ra,onamiento
vertido en el prra0o inmediato anterior% &astar con que el super0iciario comience a reali,ar las nuevas
plantaciones dentro de los tres a/os para que el derecho no se e-tina" correspondiendo a la apreciacin
judicial el dilucidar, en cada caso y en el supuesto de discrepancia entre las partes, si ese Zcomien,oZ ha
obedecido a un verdadero propsito de llevar a cabo las nuevas plantaciones que la ley e-ie o si se trata
slo de un prete-to para eludir la e-tincin del derecho%
- C&u#&%!# -! !H1+*$+,*- 7a ley enumera las siuientes: renuncia e-presa, vencimiento del pla,o
contractual, cumplimiento de una condicin resolutoria pactada, consolidacin y no uso% El mutuo disenso
sera otra causal e-tintiva del derecho de super0icie%
Cna ve, e-tinuido el derecho de super0icie, el super0iciario deber desprenderse de la posesin
para restituirla al propietario" si continuara en la detentacin del inmueble, su calidad ser la de tenedor
22E
#ar%art% 2<H2, inc% <, Cdio Civil)% Consumada la e-tincin, el nudo propietario recuperar
automticamente la plenitud de su derecho, por imperio del principio de accesin%
3mporta advertir que la ley no distinue -en cuanto a las causales de e-tincin- entre el derecho
de 0orestar y la propiedad super0iciaria de lo 0orestado% +or consiuiente, todas las causales juean
respecto de ambas modalidades del derecho de super0icie%
- R!*u*$+& !H0"!#&- 7a renuncia e-presa del derecho por parte del super0iciario deber ser 0ormali,ada
en escritura p!blica e inscripta en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble para su oponibilidad a terceros
#ar% arts% 2, inc% a) y 5, ley *>%GF*)% 4esultan de aplicacin las mismas relas que rien el abandono del
derecho de dominio, porque tambi$n aqu se trata de la abdicacin de su derecho por parte del titular, por
lo que no ser necesaria la con0ormidad del nudo propietario%
- V!*$++!*1. -!% 0%&;.- El vencimiento del pla,o convenido operar automticamente la e-tincin del
derecho, sin necesidad del cumplimiento de ninuna 0ormalidad, desde que el t$rmino aparecer pactado
en el acto constitutivo y ser asentado al inscribrselo% 7o mismo cabe predicar para la hiptesis en que
no mediara pacto acerca de la duracin del derecho de super0icie, porque entonces reir el t$rmino de
cincuenta a/os establecido en el art% H%
- Cu0%++!*1. -! %& $.*-+$+,* "!#.%u1."+&- 4especto del cumplimiento de la condicin resolutoria
pactada, las 0ormalidades de escritura p!blica e inscripcin resultarn a mi juicio e-iibles #ar% arts% 2,
inc% a) y 5, ley *>%GF*) pues, aunque la condicin 0iurar en el acto constitutivo y por ello aparecer
inscripta, de no satis0acerse los requisitos mencionados, no ser posible que se cono,ca el acaecimiento
de la condicin resolutoria que provoca el aniquilamiento #v%r%, la 0alta de pao del canon)%
- C.*#.%+-&$+,*- El derecho tambi$n se e-tinue por la reunin, en una misma persona, de las calidades
de nudo propietario y superlciario, causal que la ley denomina consolidacin y que resulta una lica
consecuencia del principio Znemini res sua servitZ -nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia-
que adopta nuestro Cdio Civil #arts% 2=2G, 2=2=, 2=5*, 5FEE)% Luedan comprendidos en esta causal de
e-tincin los di0erentes supuestos que se pueden presentar: reunin de ambas calidades en cabe,a del
super0iciario, en cabe,a del nudo propietario o en cabe,a de un tercero%
A los e0ectos de lo dispuesto en los arts% 2EFE del Cdio Civil y 2 de la ley *>%GF* y para que la
e-tincin resulte oponible a terceros, se deber inscribir en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble el
documento que instrumente el acto que provoc la e-tincin, salvo el supuesto de e-tincin debida al
vencimiento del pla,o, por motivos obvios%
- N. u#.- El no uso #o desuso) durante tres a/os lo contempla la ley como supuesto de e-tincin del
derecho en los arts% G y =% :o distinue en relacin con las dos modalidades que el derecho puede asumir
#derecho de 0orestar y hacer propia la 0orestacin y derecho sobre plantaciones ya e-istentes), de manera
que resulta juar para ambas% El no uso se producir, para la primera modalidad, en caso de que el
super0iciario no lleve a cabo la 0orestacin o no la e-plote una ve, reali,ada" para la seunda, en el caso
de que no ejer,a su derecho por el mismo lapso, esto es, que no e-plote las plantaciones e-istentes%
:aturalmente que el nudo propietario no podr e-iir al super0iciario que lleve a cabo la 0orestacin o que
e-plote la 0orestacin e-istente: sus 0acultades quedan acotadas a la posibilidad de considerar e-tinuido
el derecho una ve, consumido el pla,o de tres a/os de desuso%
El contemplar el Zno usoZ o ZdesusoZ como causal de e-tincin y para ambas modalidades del
derecho de super0icie se compadece con la 0inalidad de 0omento perseuida por la ley, en aras del inter$s
comunitario, al que no 0avorecera la e-istencia de desmembraciones est$riles del dominio%
A 0in de tener por operado el Zno usoZ e-tintivo habrn de ponderarse las circunstancias de cada
hiptesis particular y concreta, en 0uncin de una e-plotacin racional% +orque podra suceder, por
ejemplo, que debido a la naturale,a propia de las plantaciones e0ectuadas, el super0iciario se vea
obliado a esperar el crecimiento de los ejemplares sin reali,ar trabajo aluno durante un perodo
superior a los tres a/os, inactividad $sta que, es obvio, no acarrear la e-tincin de su derecho% A la
inversa, no cualquier plantacin sustancialmente distinta a la convenida o carente de sini0icacin podr
ser cali0icada de e-plotacin, al e0ecto de descartar la posibilidad de que la super0icie se e-tina por
desuso%
7a e-tincin deber documentarse mediante la respectiva escritura p!blica otorada por
super0iciario y nudo propietario conjuntamente -desde que no podr surtir e0ecto e-tintivo la declaracin
unilateral del nudo propietario-" ello si es que no mediara al respecto un litiio y la correspondiente
decisin judicial, como se plantear en la hiptesis de que super0iciario y nudo propietario no concordaran
sobre la e-istencia del no uso o desuso% 7a inscripcin tambi$n resultar necesaria a los e0ectos de la
oponibilidad a terceros #arts% 2 inc% a) y 5, ley *>%GF*)%
22H
Es verdad que, en sentido contrario, cali0icada doctrina ha sostenido que los terceros conocen o
deberan conocer que la super0icie est sujeta a e-tincin por desuso y que ese desuso puede ser
veri0icado en los hechos #publicidad material), con lo que se soslayara el concierto 0raudulento entre el
propietario del suelo y el super0iciario para burlar a los acreedores del primero% :o obstante, pienso que si
los acreedores del super0iciario veri0icaran el desuso, ante la pasividad del nudo propietario, podran
ejercer por va oblicua o subroatoria la accin endere,ada a que se declare e-tinuido el derecho por
desuso #art% **=H, Cdio Civil)% Ciertamente que se tratar de un procedimiento ms pesado" empero, la
seuridad jurdica anar con $l, ya que de lo contrario es indudable que se enerarn interminables
con0lictos entre los interesados acerca de la e-istencia o ine-istencia de desuso%
- A7&*-.*.- El abandono podr mani0estarse de dos maneras: como un abandono e-preso, en cuyo
caso nos hallaremos en verdad ante una renuncia e-presa al derecho de super0icie #causal ya
contemplada en el art% G) o podr tratarse de un abandono de hecho, que se evidenciar en la 0alta de
ejercicio del derecho, en un Zno usoZ o ZdesusoZ, pero entonces la e-tincin se producir slo si este
desuso se e-tendiera por el t$rmino de tres a/os acu/ado por el art% G%
Con lo que parecera que el abandono no con0iura una causal autnoma de e-tincin del
derecho de super0icie, y que la norma hubiera utili,ado los vocablos como sinnimos #Zdesuso o
abandonoZ)% Empero, la re0erencia en el art% = al ZabandonoZ no resulta a la postre desa0ortunada, en
tanto se establece que Z%%%el abandono no libera #al super0iciario) de sus obliacionesZ% +orque as
resultar posible cali0icar de [ZabandonoZ a cualquier supuesto en que el super0iciario abdique de su
derecho, del mismo modo que la mencin del ZabandonoZ en el art% G, !ltimo prra0o de la ley *5%E*2, ha
permitido interpretar que la enajenacin de la unidad no libera al anterior propietario de la obliacin de
paar las e-pensas devenadas durante el lapso por el que se e-tendi su dominio%
- EH0".0+&$+,*- 7a e-propiacin del inmueble no se encuentra mencionada como causal de e-tincin del
derecho de super0icie, pero obviamente lo ser, por imperio de lo dispuesto en el art% 2G de la ley 2*%<==%
El monto de la indemni,acin se distribuir entre nudo propietario y super0iciario con arrelo al valor de
sus respectivos derechos al tiempo de la e-propiacin% 1i lo e-propiado 0uera el derecho de super0icie, los
acreedores del super0iciario podrn recaer sobre la indemni,acin que $ste perciba #ar% art% 2G, ley
2*%<==)%
- Mu!"1! -!% #u0!"4+$+&"+.- 7a muerte del super0iciario -si el derecho se hubiera constituido a 0avor de
una persona 0sica- no acarrea la e-tincin del derecho de super0icie, porque $ste es trasmisible #art% 2) y
porque esa causal no est prevista entre las que eneran la e-tincin del derecho -como en ese sentido
s lo dispone el Cdio Civil para los derechos reales de usu0ructo, uso y habitacin #arts% 2=2F y 2=H=,
Cdio Civil)-% 1i el super0iciario 0allece, su derecho pasar a sus herederos y, si carece de ellos,
resultarn aplicables las normas de las sucesiones vacantes%
En el supuesto de que el derecho de super0icie hubiera sido constituido a 0avor de una persona
jurdica, la Zcesacin de la e2istencia legal de esa personaZ traer como consecuencia la e-tincin de la
super0icie, por motivos obvios #ar% art% 2=2F, seunda parte, del Cdio Civil)%
EFECTOS DE LA EITINCIN-
- R!#0!$1. -!% #u0!"4+$+&"+.- El art% = establece en0ticamente que la (la renuncia del derecho por el
superficiario, o su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones)% Es $sta una disposicin que
despejar toda duda al respecto% El empleo de la e-presin ZabandonoZ permitir considerar que, si el
super0iciario enajena su derecho #como puede hacerlo con arrelo al art% 2), no por ello quedar liberado
de las obliaciones que hubiera asumido en su carcter de titular del derecho de super0icie #v%r%
obliacin de paar el canon)%
- C&#. !#0!$+&% -! %& $.*#.%+-&$+,*- Establece el art% *F que: Zen el supuesto de e2tincin del derecho
real de superficie forestal por consolidacin, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario
continuar/n con sus mismos alcances y efectosZ%
7a norma contempla especialmente las obliaciones que el nudo propietario o el super0iciario
hubieran asumido respecto de terceros #se trate de derechos personales o reales), al e0ecto de
declararlas subsistentes -con el alcance convenido- aun 0rente a la e-tincin del derecho de super0icie%
Consecuentemente, los planes que se hubiera comprometido a cumplir el super0iciario en el marco de la
ley 2E%FGF, continuarn pesando sobre quien se hubiera convertido en propietario pleno del inmueble por
virtud de la consolidacin operada% 'e este modo, tambi$n, los ravmenes que hubiera constituido el
super0iciario -recordemos que, se!n lo dispuesto en el art% <, el nudo propietario no puede someter al
inmueble sujeto a super0icie a nin!n otro derecho real de dis0rute o aranta- continuarn con sus
22>
alcances propios, por lo que no se e-tendern al suelo% 7o mismo los otros derechos reales o personales
que se hubieran constituido%
- R!#0!$1. -!% *u-. 0".0+!1&"+.- 1e!n el art% ** de la ley, Zproducida la e2tincin del derecho real de
superficie forestal, el propietario del inmueble afectado e2tiende su dominio a las plantaciones que
subsistan...Z% 1e trata $sta de una consecuencia lica de la e-tincin de la desmembracin: el dominio
readquiere su carcter de pleno o per0ecto y abra,a las plantaciones e-istentes al momento de la
e-tincin como consecuencia del principio de accesin, esto es, el propietario del suelo hace suyas las
plantaciones%
El dispositivo impone al nudo propietario el deber de indemni,ar al super0iciario, salvo pacto en
contrario, en la medida de su enriquecimiento" ello impedir que el super0iciario, en el tramo 0inal de su
derecho, se desinterese de la conservacin de las plantaciones% Empero, se deja librado el punto a la
voluntad de los contratantes, a 0in de que reulen ellos mismos sus intereses%
'eterminar la medida del enriquecimiento depender de las circunstancias de cada caso y, si los
interesados no coinciden en su valuacin, habr de ser 0ijada por el jue,% Es por ese motivo que el pacto
en contrario se convertir, casi con seuridad, en clusula de estilo" asimismo, de no mediar tal pacto,
resultar aconsejable que los contratantes estable,can en 0orma concreta el modo de llevar a cabo el
justiprecio, a 0in de evitar con0lictos a la hora de la e-tincin%
En tanto la indemni,acin no sea saldada, al super0iciario le asistir el derecho de retencin #ar%
arts% 5=5= y ss%, Cdio Civil)%
SUERTE DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO- Acaecida la e-tincin de la
super0icie -y salvo el caso de consolidacin- la ley no reula la suerte de los derechos constituidos por el
super0iciario #el supuesto ms relevante ser el de la hipoteca)% Aas parece lico que la e-tincin del
derecho de super0icie importe la e-tincin de los derechos que hubiere constituido el super0iciario -pues
$ste nunca habra podido constituirlos con un alcance mayor al del que a $l mismo le compete- y que el
propietario recupere su derecho pleno, libre de cualquier ravamen% Ello ya se trate de derechos reales o
personales, en tanto el art% *F de la ley 2E%EF= slo admite considerarlos subsistentes en caso de
consolidacin, de donde, si la rela 0uera la inversa, carecera de sentido la previsin e-presa contenida
en el art% *F%
- Su7".5&$+,* "!&%- 4especto de las hipotecas que hubiere constituido el super0iciario, si bien se
e-tinuirn como ravamen sobre el inmueble al e-tinuirse el derecho de $ste, podrn resolverse sobre
la compensacin debida al super0iciario se!n lo establecido en el art% ** #ar% art% 5**F, Cdio Civil)% En
caso de consolidacin, los derechos constituidos por el super0iciario seuirn vientes, con el mismo
alcance oriinariamente convenido% Es decir que, si se tratara por ejemplo de una hipoteca, ella no se
e-tender al suelo producida la consolidacin y discurrir por los carriles normales del respectivo
contrato%
22G
GARANTAS- El deudor responde del cumplimiento de las obliaciones que haya contrado con todos
sus bienes presentes y 0uturos, lo cual se concreta usualmente con el adaio Zel patrimonio es la prenda
com4n de los acreedoresZ, que no sini0ica que nos en0rentemos al derecho real de prenda, sino que se
trata de una simple e-presin para denotar que todos los bienes que interan el patrimonio del deudor
estn a0ectados al cumplimiento de sus obliaciones #a-ioma resultante de la coordinacin de los arts%
5<>5, 5G>E, 5=22 y EFE)%
Como todos los acreedores o,an de este derecho de prenda -que por ello es Zcom!nZ- estn en
un pie de iualdad -pars conditio creditorum- para cobrarse sus cr$ditos con los bienes que interan el
patrimonio del deudor%
Aientras los bienes de $ste sean su0icientes para responder a todos sus acreedores, no e-iste
problema aluno, mas $l se enera en caso de insolvencia, ya que por el principio de la iualdad al que
ya nos re0erimos, debern cobrar a prorrata y vern reducidas proporcionalmente sus acreencias #art%
5=22 Cd% Civ)% Es por eso que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurdicos que brinden a los
acreedores una cierta seuridad de cobro, que tambi$n redundan en bene0icio del propio deudor, por
cuanto, e-istiendo, le permitirn obtener cr$dito con mayor 0acilidad, y que reciben el nombre en$rico de
arantas%
CLASIFICACIONES- Estas arantas a ra, del principio de pars conditio creditorium, suren siempre de
la ley, aunque a veces se necesita de la voluntad de las partes para concretar esta herramienta de
seuridad, pero ellas no pueden crear otras arantas distintas de las admitidas por la ley ni modi0icar el
estatuto de $stas, sino en la medida que la propia ley lo permita%
- L!5&%!# . $.*2!*$+.*&%!#- Apuntando a este mdulo suele dividirse a las arantas en leales -y
dentro de ellos podemos encasillar a las judiciales- y convencionales%
- R!&%!# 3 0!"#.*&%!#- 'esde otro nulo, pueden separarse se!n: a) que se areue al deudor otro
deudor que se obliue por iual o subsidiariamente con $l, o b) que se a0ecte al pao al!n o alunos de
los bienes del deudor% 'e all sure la clasi0icacin en personales y reales, pudiendo recaer estas !ltimas
sobre bienes determinados o sobre la eneralidad de los del deudor, naciendo as la distincin entre
arantas reales enerales y especiales, las que a su ve, pueden ser leales #o judiciales) o
convencionales%
Estrictamente, de arantas slo podra hablarse en el caso de la 0ian,a -aranta personal que
puede ser leal, judicial o convencional- y de los derechos reales de hipoteca, prenda y anticresis
-arantas reales que, se!n los distintos remenes jurdicos pueden ser leales o judiciales #enerales o
especiales) o convencionales #siempre especiales)-%
7as arantas reales presentan una seuridad ms 0uerte para el acreedor, ya que a0ectan y
recaen directamente sobre la cosa -o cosas- cuyo valor pudo apreciar el acreedor en el momento de la
22=
constitucin, permitiendo su persecucin y otorando, adems #salvo la anticresis) un derecho de
pre0erencia en el cobro #privileio)% En cambio, las arantas personales presentan la desventaja de que,
si el deudor es de solvencia dudosa, le ser di0cil conseuir quien se obliue con o junto a $l, ya que la
accin de repeticin podra resultar ilusoria y por lo dems, respecto del 0iador, el acreedor corre el albur
de que tambi$n caia en insolvencia%
DESENVOLVIMIENTO HISTRICO- Districamente, las arantas personales aparecieron mucho antes
que las reales y su orien se pierde en $pocas remotas% Esto 0ue as por dos ra,ones 0undamentales: *)
la cohesin del rupo 0amiliar, que permita al deudor encontrar 0cilmente otros corresponsables, y 2) los
muebles carecan prcticamente de valor y los inmuebles eran considerados como pertenecientes al
rupo 0amiliar, del cual el deudor no era ms que un interante que, por tanto, no poda a0ectarlos al
cumplimiento de sus propias deudas% @ueron la relajacin de los vnculos 0amiliares, la individuali,acin
de la propiedad inmueble y el incremento de la rique,a mobiliaria los que produjeron el aue de las
arantas reales que brindan una seuridad ms per0ecta de cobro al acreedor%
En 4oma, este 0enmeno se dio con mucha 0uer,a, ya que las tierras estaban en manos de unas
pocas 0amilias, enriquecidas por el dis0rute abusivo del aer publicas, y cuando la mayora de la
poblacin, compuesta de labradores y pastores, deba recurrir al cr$dito, le era mucho ms 0cil conseuir
una ms e0ica, aranta solicitando la intervencin de amios o parientes que volvi$ndose hacia sus
mseros elementos de trabajo o a sus tierras de escaso valor%
E-isten as, varias arantas personales empleadas en el procedimiento: el vinde- de la manus
injectio, los vales Rquienes en el procedimiento de las leis actiones aranti,aban la comparencia del
deudor- y los praedes, que intervenan sobre todo para aranta de los cr$ditos del Estado -todos los
cuales parecen ser en su orien los !nicos que quedaban sometidos a la ejecucin 0or,osa, ya que el
deudor no poda responder ms que por la deuda%
;ambi$n en el derecho privado, nos encontramos con la 0iura de los adpromissores -los que se
comprometan accesoriamente con el promitente principal, para aranti,ar el rieso de la insolvencia del
deudor- bajo cuya desinacin eneral se comprendan tres especies: los sponsores, los 0ideipromissores
y los 0idejussores% En un principio, los adpromissores estaban sometidos a relas riurosas -inclusive la
ejecucin sobre su propia persona- que se 0ueron suavi,ando sobre todo hacia 0ines de la 4ep!blica,
mejorando su condicin, en especial a trav$s de los bene0icios de e-cusin y divisin, que los convirtieron
en obliados accesorios, pero tambi$n disminuyendo as la seuridad que representaban para el
acreedor%
Aientras tanto, se 0ueron per0eccionando las arantas reales, lo que hi,o que, aunque siempre
practicadas las personales -a!n hasta 8ustiniano- no lo 0ueran en una 0orma tan e-clusiva% En materia de
arantas reales e-istieron en 4oma, principalmente, tres:
*% 7a Zenajenacin con pacto de 0iduciaZ, utili,ada sobre todo en materia de inmuebles, en virtud
de la cual el deudor, para aranti,ar su obliacin, trasmita la propiedad de la cosa al acreedor por
mancipatio o in iure cessio, y era una especie de venta con pacto de retroventa: si el deudor no paaba,
el acreedor estaba autori,ado para quedarse con la cosa" de lo contrario, deba retrasmitrsela al deudor,
por otra mancipatio o in jure cessio, obliacin emerente de la convencin de 0iducia #a menos que el
deudor la hubiera posedo durante un a/o, en cuyo caso adquira la cosa por usureceptio), de carcter
meramente personal, lo cual resultaba sumamente peliroso, porque impeda la persecucin de la cosa
por el deudor que haba paado la deuda, cuando su acreedor la haba enajenado a un tercero% Este tipo
de aranta desapareci antes de 8ustiniano, en el curso de los silos 3? y ?
2% 7a prenda o pinus: la propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor, pero $ste la
entreaba al acreedor, quien no adquira nin!n derecho sobre ella% 1e aplicaba especialmente a las
cosas muebles, y el acreedor contaba, en un principio, slo con la seuridad de que, teniendo la cosa en
su poder, el deudor no poda distraerla% 7ueo se le atribuy una verdadera posesin, permiti$ndosele
vender la cosa en caso de 0alta de pao, teniendo que restituir el e-cedente al deudor, el que, por otra
parte, una ve, paada la deuda, poda reclamar la cosa no slo de manos del acreedor, sino de cualquier
tercero en cuyo poder se encontrara%
5% 7a hipoteca que viene a representar una enorme ventaja sobre las dos seuridades anteriores:
a) sobre la primera, porque el deudor quedaba librado a la 0e #0iducia) de su acreedor, y b) sobre la
seunda, porque ella implicaba la desposesin de la cosa, lo cual en ciertos casos -por ejemplo, en el de
los labrieos cuya !nica propiedad mueble la constituan los !tiles de labran,a- entra/aba un ravsimo
inconveniente para el deudor%
25F
En resumen, las arantas personales subsistieron siempre al lado de las reales, aunque $stas,
sobre todo lueo de los procedimientos ideados para su publicidad, tomaron un ran aue, por la mayor
e0icacia que representaban%
25*
HIPOTECA- 1e!n el art% 5*FG Cdio Civil: Z&a hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de
un cr1dito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que contin4an en poder del deudor%Z Esta de0inicin ha
sido criticada: a) como vaa, ya que no indica cmo se reali,a la seuridad que con0iere al cr$dito -a
trav$s del derecho de persecucin y el privileio-" b) porque no contempla el supuesto de que el
constituyente no sea el deudor sino un tercero -hiptesis recoida por el art% 5*2*- y c) porque debi
re0erirse a ZinmueblesZ o a Zcosas inmueblesZ y no a Zbienes inmueblesZ, ya que slo las cosas son
susceptibles de clasi0icarse en muebles o inmuebles, y tambi$n slo ellas, y no los derechos, pueden ser
objeto de la hipoteca%
7a hipoteca es el derecho real, convencionalmente constituido, sobre uno o varios inmuebles
especial y e-presamente determinados, para aranti,ar -previa publicidad para hacerla oponible a
terceros- por medio del ius persequendi #que permite caer sobre la o las cosas a0ectadas en cualquier
mano que se encuentren) y del ius prae0erendi #derecho a cobrarse con privileio sobre el precio obtenido
en la ejecucin 0or,ada de la o las mismas), un cr$dito cierto y determinado en dinero, del cual resulta
accesorio, permaneciendo el o los inmuebles -que salvo pacto en contrario quedan a0ectados en su
totalidad y en cada una de sus partes al pao de todo y de cada una de las partes del cr$dito- en poder
del propietario constituyente, que puede ser el deudor del cr$dito aranti,ado, o un tercero, que a0ecta su
inmueble sin obliarse personalmente, conservando dicho constituyente las 0acultades inherentes a su
derecho de propiedad sobre la cosa, siempre y cuando su ejercicio no redunde en perjuicio de la aranta
que lo a0ecta%
CARACTERES- 7os caracteres de la hipoteca suelen clasi0icarse en esenciales y naturales% 7os primeros
son aquellos sin los cuales hipoteca no sera tal y en su de0ecto, la constitucin hipotecaria estara
a0ectada de nulidad% 7os seundos, aquellos de cuya ausencia no deriva la ine-istencia de la institucin"
en consecuencia, las partes pueden dejar de lado estos !ltimos caracteres, aunque si nada dijeran en sus
pactos, la 0iura o,ar de ellos #nota al art% 5**2, Cd% Civ%)%
7os caracteres esenciales de la hipoteca son: que es un derecho real, accesorio y convencional,
que debe ser inscripto para resultar oponible a terceros y que o,a de especialidad% El carcter natural es
la indivisibilidad%
B- D!"!$/. "!&%- ;al carcter sure de lo dispuesto e-presamente en el art% 5*FG y en el art% 2EF5, inc%
EJ, Cdio Civil%
>- A$$!#."+.- 7a hipoteca es un derecho real accesorio de un derecho personal que debe consistir en un
cr$dito cierto y determinado en dinero% As, dispone el art% E2<, Cd% Civ%: Z0ccesorios de la obligacin
vienen a ser no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambi1n los derechos accesorios del
acreedor, como la prenda o la hipotecaZ%
'ebe dejarse aclarado que la hipoteca -lo mismo que la prenda- es Zaccesorio de la obliacinZ,
pero no Zobliacin accesoriaZ, puesto que se trata de un derecho real al que no corresponde obliacin
aluna #art% <=> y su nota, Cd% Civ%)% 8ustamente por esa calidad de derecho accesorio de una
obliacin, es que el art% 25*> Cd% Civ% dispone que Zson inmuebles por su car/cter representativo los
instrumentos p4blicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con
e2clusin de los derechos reales de hipoteca y anticresisZ, los cuales quedan ubicados dentro de la
cateora de cosas muebles -art% 25*=%
Este carcter de accesoriedad que reviste la hipoteca trae como consecuencia que en nuestra
leislacin no puede e-istir hipoteca sin cr$dito al cual arantice% 9 es por ello que el art% 5*G> Cd% Civ%
establece: Z&a hipoteca se e2tingue por la e2tincin total de la obligacin principal, sucedida por alguno
de los modos designados para la e2tincin de las obligacionesZ%
?- C.*2!*$+.*&%- Est catericamente determinado por el art% 5**E que Zno hay otra hipoteca que la
convencional constituida por el deudor de una obligacin en la forma prescripta en este t-tuloZ% En la nota
a dicha disposicin ?$le, se e-playa laramente sobre los sistemas que admitan -y que a!n hoy
admiten- las hipotecas leales o judiciales, tcitas o enerales% ;ambi$n en la nota al art% 52F2 nos dice
que: Z.reemos que deb-a hacerse lo m/s indispensable: reglar de una manera precisa los derechos
hipotecarios y concluir con las hipotecas legales...Z%
4- Pu7%+$+-&-- Como todos los derechos reales, debe ser inscripta en el 4eistro de la +ropiedad
3nmueble, a 0in de que pueda ser opuesta a terceros #art% 2EFE Cd% Civ% y art% 2 ley *>%GF*)%
Antes de sancionarse la 4e0orma del Cdio Civil, en el sistema de ?$le,, $ste era el !nico
derecho real que se publicitaba a trav$s de la inscripcin reistral -arts% 5*5< y sis% y especialmente art%
5*5E- estatuy$ndose como sistema de publicidad para los dems la tradicin #art% E>> y su nota y nota al
252
art% 52F2 Cd% Civ%)% 7a sustitucin de la tradicin por la inscripcin en el caso de la hipoteca aparece
obvia, puesto que en este derecho real no hay entrea de la cosa al acreedor hipotecario%
F- E#0!$+&%+-&-- 'ice el art% 5*F= Cd% Civ%: Z>o puede constituirse hipoteca sino sobre cosas
inmuebles, especial y e2presamente determinadas, por una suma de dinero tambi1n cierta y
determinada...Z Esta norma nos en0renta a otro carcter esencial de la hipoteca, la especialidad, que tiene
un doble aspecto: a) en cuanto al inmueble, o sea, al objeto de la hipoteca #Zsobre cosas inmuebles
especial y e-presamente determinadasZ) y b) en cuanto al cr$dito #Zpor una suma de dinero tambi$n
cierta y determinadaZ)%
&A E#0!$+&%+-&- !* $u&*1. &% +*u!7%!- En verdad todos los derechos reales o,an de esta
caracterstica, pues el objeto del derecho real es siempre una cosa cierta e individualmente determinada%
+arecera, pues, sobreabundante la disposicin del art% 5*F=, sobre todo si se tiene en cuenta lo dicho en
la nota al ;tulo 3? del 7ibro 333% Aas si se repara en que ?$le, se mova dentro de una tradicin jurdica
permisiva de las hipotecas enerales, tcitas, leales y judiciales, se comprende su preocupacin -que
resulta patente de la nota al art% 52F2- por concluir catericamente con tal clase de arantas que, tras
ser inconveniente para los intereses del deudor, lo eran -y son- para el inter$s de los terceros
-adquirentes y acreedores del constituyente- y aun de la sociedad, a la que conviene la circulacin de la
rique,a y la movilidad del tr0ico jurdico, contra los cuales, evidentemente conspira tal tipo de hipotecas%
Concordantemente con el art% 5*F=, dispone el art% 5*5*: ZEl acto constitutivo de la hipoteca debe
contener... $M &a situacin de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece y si fuere
urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre...Z% 9 el art% 5*52: ZKna designacin colectiva de
los inmuebles que el deudor hipoteque, como e2istentes en un lugar o ciudad determinada, no es
bastante para dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del inmueble
gravado. &a escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturale5a del inmueble%Z
As, por ejemplo, no bastara con establecer en la escritura constitutiva que Zse hipoteca el
inmuebleZ del cual Z8uan, es propietario en la ciudad de &uenos AiresZ, o Ztodos los inmuebles de los que
+ablo es propietario en la ciudad de 1anta 4osa, provincia de 7a +ampa, 4ep!blica ArentinaZ, sino que
es menester Zpara dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la especialidad del
inmueble ravadoZ la desinacin separada e individual de la situacin de cada 0inca, sus linderos, con
los requisitos e-iidos se!n que 0uere rural o urbana -art% 5*5*, 5I- y, adems, la naturale,a de ellos: si
se trata de edi0iciosKtierras de cultivo, vi/as, prados, establecimientos arcoloanaderos, chacras, etc%
A su ve, el art% 5*5= al re0erirse a la inscripcin de la hipoteca, indica que ha de re0erirse Za los
bienes ra-ces... en la misma forma que e2prese el instrumento...Z, vale decir que las omisiones del acto
constitutivo no pueden suplirse por una desinacin completa hecha en la inscripcin, ya que $sta debe,
ineludiblemente, basarse en el acto constitutivo%
7a sancin para el incumplimiento del requisito de la especialidad es la nulidad de la hipoteca
-arts% 5*55 y 5*<G Cd% Civ%- pudiendo tal nulidad ser aleada por los terceros #adquirentes del inmueble
o acreedores del propietario) y aun por el deudor #art% 5*<G Cd% Civ%)% 1in embaro, lueo de
determinarse en los arts% 5*5* y 5*52, las enunciaciones que debe contener el acto constitutivo de la
hipoteca, para cumplir con el carcter de especialidad, establece el art% 5*55: Z&a constitucin de la
hipoteca no se anular/ por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir
en conocimiento positivo de la designacin que falta. .orresponde a los tribunales decidir el caso por la
apreciacin del con6unto de las enunciaciones del acto constitutivo%Z 1on pura y e-clusivamente el
conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca, las que han de apreciarse para
determinar si est o no cumplido el requisito de la especialidad, y nada ajeno a ellas puede tenerse en
cuenta%
- E% $&#. PE#1&*$+& V+$1."+&P- Este 0amoso caso 0ue 0allado por la Corte 1uprema de 8usticia de la
:acin el *>%>%*GG<, relativamente a una tercera de mejor derecho intentada por Aariano Alvarado
contra Carlos ;reacher y el &anco +rovincial de 1anta @e%
En *GG5 Aariano Alvarado se present deduciendo tercera de mejor derecho en las ejecuciones
que contra Carlos ;reacher haba iniciado el &anco +rovincial de 1anta @e y el &anco de la :acin de
4osario% 'ichas ejecuciones se basaron en un paar$, no levantado a su vencimiento, 0irmado por Carlos
;reacher y una sociedad -ZEdoMes y CaZ- mancomunadamente, y en dicho juicio se decret el embaro
que se trab sobre la parte del terreno y anado que el deudor ;reacher tena en el establecimiento que
posea en sociedad con 8uan &% 9eha, llamado Z?ictoriaZ, ubicado en la provincia de 1anta @e%
+ara 0undar su tercera Alvarado se apoy en la Zescritura hipotecariaZ suscripta por ZEdoMes y
Ca%Z a su 0avor, sobre tierras e-istentes en la provincia de Crdoba, en la cual se asent, adems:
255
Z+resente en este acto Carlos ;reacher%%% dijo que%%% en inter$s de que se lleve a cabo la neociacin%%%
entre Aariano Alvarado y ZEdoMes y Ca%Z%%% vena a a0ectar su responsabilidad personal y muy
especialmente con sus intereses rurales que posee por mitad en la sociedad con 8uan &% 9eha en la
estancia denominada Z?ictoriaZ, departamento de 1an 6ernimo, en esta provincia, la ejecucin%%% de
todo lo estipulado%%% siendo la responsabilidad que asume%%% solidariaZ%
1e transcribi, adems, lueo, el contrato de sociedad 0ormali,ado entre ;reacher y 9eha,
especialmente las clusulas *T y 5T, la que se dedica a la Ze-plotacin de una estancia de ambos
comparecientes conocida con el nombre de Z?ictoriaZ, situada en el departamento de 1an 6ernimo de
esta provinciaZ% 1e enuncia lueo el capital social, constituido por el campo donde est la Zestancia de
cuatro y media leuas, edi0icios, corrales y potreros -de los cuales se hace una estimacin en dinero- y
animalesZ%
Como vemos, ;reacher para nada menciona la palabra ZhipotecaZ, ni tampoco desina el bien
ra, a hipotecar, adems de que no se especi0ica $ste en la 0orma requerida por el art% 5*5* Cd% Civ%,
por lo que parecera que en verdad no se habra constituido tal derecho real% Esta 0ue, precisamente, la
de0ensa del &anco de 1anta @e, adunndose a ello que ni siquiera se haban presentado los ttulos de
propiedad para que en ellos se anotara el ravamen y sin que se hubiera consentido en que de ese
ravamen se tomara ra,n%
En la sentencia del 8ue, @ederal de 4osario, 'r% @eneln fuvira, que la Corte en breve 0allo
con0irm por sus 0undamentos, leemos: Z%%% 1iendo la constitucin de hipoteca hecha como corresponde
en 'erecho, carece de los vicios con que se la ataca%%% Esa omisin en la 0ijacin de los linderos, ni
apareja un vicio de nulidad por ninuna ley, debiendo las leyes determinar e-presamente, ni tiene
importancia aluna para el caso, desde que siendo e0ectiva la e-istencia y ubicacin de la 0inca vinculada,
pues el mismo ejecutante ha pedido y se ha e0ectuado su embaro, pudi$ndose venir en conocimiento
positivo de esa desinacin, estando e-presamente determinado para estos casos por el art% 2H del ;tulo
de Dipotecas [la constitucin no se anular por 0alta de alunas #y se trata de una sola) de las
desinaciones prevenidas%%%[ siendo indudable que en el caso, por las escrituras de la 0inca total, puede
venirse en conocimiento de sus linderos% A que se area que estando la 0inca indivisa y siendo slo la
mitad perteneciente a ;reacher la hipotecada, era imposible la 0ijacin de los linderos #b) de esa parte
antes que la divisin tuviese luar, pues bien se comprende que debiera ser muy distinto se!n la
ubicacin que se le diere%%% a cada uno de los condominos%%% lleando el caso de que el ;ribunal aprecie y
decida por el cmputo de las circunstancias del acto a 0avor de la valide, de ttulo hipotecario, que como
se ha visto, reviste las dems e-iencias del 'erecho%Z
Aqu e-isten como vemos dos problemas: *) 'ebi dilucidarse si e-isti verdaderamente una
constitucin de hipoteca, lo que no se hi,o en 0orma clara a pesar de ser $sta una de las principales
de0ensas del &anco% 2) 9 si ella e-isti, si tena valide,, a estar a lo dispuesto por los arts% 5*5* a 5*55
Cd% Civ% +orque se!n sure del 0allo transcripto pareciera que los linderos podran llear a
individuali,arse Zpor las escrituras de la 0inca totalZ% N9 no sera esto recurrir a ZcircunstanciasZ ajenas a
la causa, contrariando as lo dispuesto por el art% 5*55, que en este aspecto se apart de su 0uente, al
disponer que los tribunales #deben) decidir el caso por la apreciacin del conjunto de las enunciaciones
del acto constitutivo de la hipotecaO Abry y 4au lo resuelve en su obra, e-presando que pesar de ello
-nulidad por 0alta de determinacin del inmueble hipotecado- si se trata de hipotecar un dominio, por
ejemplo, una alquera, conocida bajo una denominacin especial, ser su0iciente que se la desine con
ese nombre, con indicacin de la comuna donde est situada%
7A E#0!$+&%+-&- !* $u&*1. &% $"D-+1.- Es el otro aspecto de la especialidad y al respecto dice el
5*F=: Z>o puede constituirse hipoteca... sino por una suma de dinero tambi1n cierta y determinada%Z 9 el
art% 5*5*: ZEl acto constitutivo de la hipoteca debe contenerG %M &a cantidad cierta de la deuda.Z ;odo
ello indica que 0uera o por encima de esa suma, que debe determinarse ciertamente en el acto
constitutivo, la aranta no e-iste% 9 tal de0ecto de determinacin no puede subsanarse posteriormente en
la inscripcin, a di0erencia v%%, del sistema 0ranc$s%
As, por ejemplo, si se tratara de una obliacin de hacer aranti,ada con hipoteca, como podra
ser, ponamos por caso, la de levantar un edi0icio en un tiempo determinado" o si se tratara de una
obliacin de reparar da/os causados, pero cuyo monto a!n no est calculado" en el acto constitutivo de
la hipoteca debera indicarse una cierta suma de dinero -v%% c *F%FFF- y esa sola suma, ese solo
Zm-imumZ sera el respaldado por la aranta hipotecaria% +or el resto, nos encontraramos 0rente a un
simple cr$dito quirora0ario% 9 as, si en el caso de los da/os $stos alcan,aran a c *E%FFF: c *F%FFF
o,arn de privileio, no as los c E%FFF restantes%
25<
El codi0icador se ha preocupado de dejar bien sentado este esencial requisito -que lo es
justamente porque se repudian las hipotecas enerales, tcitas, leales y judiciales- disponiendo adems
en el 5*E2: Z&a hipoteca garanti5a tanto el principal del cr1dito como los intereses que corren desde su
constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin. 0l constituirse la hipoteca por un cr1dito
anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. &a
indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es
sin efecto alguno%Z
9 cuando, al determinar el alcance del privileio del acreedor hipotecario, dice el art% 5=5H que:
Z&a hipoteca garanti5a a m/s del principal, los intereses o rentas debidas de dos a3os y los que corran
durante el 6uicio de e6ecucin hasta el efectivo pago%Z
7a 0inalidad de la especialidad en cuanto al cr$dito es la misma que cuando $sta se re0iere al
inmueble: se justi0ica tanto por el inter$s de los terceros -0uturos adquirentes del inmueble hipotecado o
acreedores de su propietario- cuanto por el del propio constituyente% ;oda hipoteca que arantice un
cr$dito ilimitado en cuanto a su importe, arruina el cr$dito de la persona a quien rava, aun cuando esa
persona posea un inmueble de subido valor: un nuevo acreedor tendr siempre el temor de ver aumentar
inopinadamente la deuda aseurada por la hipoteca que la precede en rano" por otra parte, las
hipotecas indeterminadas impiden conocer e-actamente en un momento cualquiera el pasivo hipotecario
del deudor%
MUTUO EN ORO O EN MONEDA EITRAN=ERA- 1e!n el art H*= del cdio civil, si se haba
convenido un mutuo en pesos oro, el deudor poda liberarse de su obliacin entreando al acreedor la
cantidad de pesos papel que 0ueran necesarios para adquirir en el mercado, a la 0echa del vencimiento
(una moneda de oro que tena la cantidad de ese metal que entre en el peso oro, establecido como
unidad monetaria, dado que el peso papel tiene curso 0or,oso, vale decir, poder cancelatorio de todo tipo
de deudas siendo en consecuencia su recibo obliatorio para el acreedor%
En cuanto al mutuo en moneda e-tranjera deba considerarse como una obliacin de dar
cantidades de cosas #art% H*>) en su redaccin oriinaria%
As teniendo la moneda de nuestro pas curso leal y 0or,oso tambi$n en este caso el deudor
poda liberarse entreando al acreedor el equivalente de la moneda e-tranjera en moneda nacional, vale
decir, la cantidad de esta moneda que 0uera necesaria para adquirir en el mercado la cantidad de moneda
e-tranjera pactada%
El tipo de cambio ser el que corra en el luar, al da del vencimiento de la obliacin, con0orme
al H*=%
Como se desprende de lo e-puesto, la cantidad de pesos arentinos necesarios para adquirir las
monedas oro o e-tranjeras puede variar entre la 0echa de constitucin de la obliacin y la del
vencimiento o pao, de donde el monto de la obliacin no ser determinado, si no determinable%
7a licitud de estas obliaciones es clara, lo que se trata de dilucidar es que sucede desde el
punto de vista del derecho real de hipoteca%
1e!n el artculo 5*F= la hipoteca solo se puede constituir por una suma cierta y determinada, y
entonces sure la cuestin de si, las hipotecas son en oro o en moneda e-tranjera, se podra hablar de
un valor determinado, cuando estas se determinan al momento del vencimiento del pao, y que parten de
la base de que la deuda en pesos papel se reajustara con0orme a las 0luctuaciones del tipo de cambio de
mercado y que se pactan justamente teniendo en miras esas 0luctuaciones%
Al momento de constitucin de la hipoteca de la suma que se habla es un valor estimativo en
dinero, es decir que esta es provisoria y reajustable a la $poca del vencimiento% El artculo 5*5* establece
que al momento de la constitucin se debe indicar la cantidad cierta de la deuda que se aranti,a%
En resumen: que una hipoteca aranti,ara una obliacin de *FF%FFF pesos, si se le areaba
una de las clausulas denominada clusula de oro o si se trataba de una obliacin en moneda e-tranjera
a la que en el momento de constitucin de la aranta se le daba un valor estimativo de cien mil pesos
papel y que por tal cantidad se hubiera anotado en el 4eistro de la +ropiedad de 3nmuebles, poda ser
que por los vaivenes de los tipos de cambio, terminara siendo un valor muy superior al que se haba
respaldado la obliacin%
En consecuencia de esto, todo lo dicho por ?$le, perda sentido, ya que el constituyente de la
hipoteca no saba e-actamente porque monto estaba a0ectado el inmueble, tampoco lo saban los
terceros adquirentes de dicho inmueble, ni los seundos acreedores hipotecarios, o los acreedores
comunes del constituyente, ya que el monto poda variar y variaba eneralmente
25E
7a opinin de Aariani de ?idal, estas hipotecas eran nulas por de0ecto de especialidad en cuanto
al cr$dito, por el artculo 5*<G del cdio civil, siendo los autori,ados a impetrar tal nulidad% 'ebe
entenderse como nulidad de la hipoteca y no nulidad del cr$dito, sobre su valide, no se discute, porque
una cosa es la hipoteca que esta puede desaparecer, sin que desapare,ca el y otra cosa es el cr$dito%
:o se debe perder de vista que el problema que aqu se trata no es el de la valide, de las
obliaciones en moneda e-tranjera -vinculado con el carcter accesorio de la hipoteca- que es por todos
admitida, si no de la posibilidad de que la e-presin de la cantidad cierta en dinero -que necesariamente
debe contener el acto constitutivo de la hipoteca- y que ser el tope por el cual el inmueble (responder
hipotecariamente) #carcter de especialidad) pueda ser concretada en moneda e-tranjera%
Day que distinuir entre lo que es hipotecas constituidas en seuridad de obliaciones sujetas a
clusulas de estabili,acin que adopten a la moneda e-tranjera como mdulo de reajuste #moneda de
cuenta) y por otro lado hipotecas constituidas en moneda e-tranjera, es decir para aranti,ar obliaciones
en las cuales la moneda e-tranjera apare,ca convenida como medio de moneda de pao%
7a ley 2*5F= autori,a a adoptar cualquier patrn a los e0ectos de ajustar la deuda aranti,ada
con hipoteca, resultando su0iciente para cumplir con el requisito de especialidad dejar constancia en el
titulo constitutivo de la hipoteca de la clusula de actuali,acin adoptada #art *) no se habra advertido
ra,n sustancial -lueo de su sancin- que obstara la constitucin de una hipoteca directamente en
moneda e-tranjera% Ello as ya que pudiendo ser conocida por todos la coti,acin de la moneda
e-tranjera en el mercado, en cualquier momento cualquier persona se hallara en condiciones de
establecer la relacin hipoteca-inmueble, esto es, la porcin del valor del bien hipotecado a0ectada por la
aranta, siendo esta la 0inalidad que persiue el principio de especialidad, con la particular inteliencia
que se impona adoptar 0rente a la sancin de la ley 2*5F=%
7a preunta yace en si los artculos 5*FG y 5*F= que hablan de la suma cierta y determinada en
dinero para la constitucin de la hipoteca, la preunta yace en si la moneda e-tranjera es o no dinero a
los e0ectos de la 0ijacin de la responsabilidad hipotecaria, o en otras palabras si la suma de dinero cierta
y determinada a la que se re0ieren aquellas normas puede ser e-presada en moneda e-tranjera%
7a realidad neocial de los a/os =F, lleva a considerar como dinero tambi$n a la moneda
e-trajera y no solo la nacional, lueo de esto se llev a concluir que la determinacin del monto
hipotecario en una suma de dinero, no impide que esta se 0ije en moneda e-tranjera y que debe
estimarse cumplido el requisito de especialidad del cr$dito en la constitucin hipotecaria para el caso de
e-presarse en moneda e-tranjera%
'espu$s de la sancin de la ley del austral, modi0ico los artculos H*>, H*= y H25%
Art% H*>: (si por el acto por el que se ha constituido la obligacin se hubiere estipulado dar moneda que
no sea de curso legal en la Hepublica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero%)
Art% H*=: (si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma determinada especie o calidad de
moneda, cumple la obligacin dando la especie designada, el d-a de su vencimiento)% 3mpone el
cumplimiento espec0ico de la obliacin pactada en moneda e-tranjera%
El H*>, precept!a que las obliaciones en moneda que no sea de curso leal en el pas, sern
consideradas como de dar sumas de dinero, es decir que no caben dudas acerca de la cantidad de
dinero cuya determinacin e-ie el artculo 5*F= del Cdio Civil, ests pueden ser e-presadas
directamente en moneda e-tranjera, sin necesidad de consinar el valor en moneda nacional%
HIPOTECA DADA EN GARANTIA DE CREDITOS REA=USTABLES LEY >B.?G9-
- A*1!# -! %& L!3 -! C.*2!"1+7+%+-&-- 7a irrupcin en el campo de los neocios jurdicos del 0laelo de la
in0lacin as como el principio nominalista consarado en el art H*=, el cual impide el reajuste de las
obliaciones dinerarias en 0uncin del 0enmeno de la desvalori,acin que, a ra, de aquella, aqueja a
nuestro sino monetario, ha oriinado la proli0eracin de clusulas de reajuste en las mencionadas
obliaciones las que, incidiendo ya sobre el capital, sobre los intereses, o aun sobre ambos, a trav$s de
la sujecin a trav$s de di0erentes ndices, que permiten al acreedor ponerse a cubierto de la p$rdida del
valor adquisitivo del objeto de prestacin que le es debida%
'e tal modo el monto de la obliacin puede determinarse reci$n al momento del cumplimiento, a
ra, del jueo del ndice eleido para el reajuste%
En el campo de los derechos creditorios la posibilidad de e-istencia de obliaciones de monto
determinable no presenta nin!n inconveniente respecto de su admisibilidad, por estar librada ella al
campo en que se mueve, con ms o menos libertad la voluntad de los particulares%
25H
1uponiendo que la obliacin dineraria con clusula de reajuste se aranti,a con una hipoteca
est en el acto constitutivo se debe declarar la cantidad cierta y determinada del cr$dito, esta
determinacin es inamovible desde el punto de vista hipotecario, pues as lo e-ie el requisito de
especialidad%
*- 7a ley juea !nicamente respecto de las hipotecas #y prenda con reistro) a constituirse a
partir de su entrada en viencia -art% *- para cuya determinacin ha de estarse a lo dispuesto por el art 2
del Cd% Civ% 4especto de las hipotecas anteriores, el monto del reajuste, a menos que se le haya dado
en el contrato hipotecario una e-presin monetaria determinada-y en tal supuesto, e-clusivamente hasta
el monto-no estara cubierto por la hipoteca, con sus dos bene0icios" el ius persequendi y el privileio y
revistiendo, en principio el carcter de cr$dito meramente quirora0ario%
2- +ara considerarse cumplido, el requisito de especialidad, se e-ie que se consine en el acto
constitutivo la cantidad cierta de la deuda oriinaria, en el acto constitutivo la cantidad cierta de la deuda
oriinaria, as como (la clusula de estabili,acin o reajuste, con e-presa mencin de los numerosos
ndices de actuali,acin adoptados, los periodos por los que se e0ectuara el reajuste y el tipo de inter$s
pactado)% #art *) esta e-iencia se 0unda en la necesidad de contar con las pautas que permitan conocer,
aunque sea de una manera apro-imada, la porcin del valor del inmueble que ha de ser absorbido por la
hipoteca%
5- En la inscripcin de la hipoteca se debe dejar constancia que los respectivos importes
cubiertos por la aranta se encuentran sujetos a la clusula de estabili,acin o reajuste pactada, el
asiento deber indicar el ndice y el inter$s pactado% En la certi0icacin que e-pide el reistro, tambi$n
debern constar dichos datos%
<- En la escritura de constitucin deben consinarse, con e-presa mencin- art *- el tipo de
intereses pactados, disponiendo el art H que (los intereses que se pacten, siempre que los acreedores
sean personas f-sicas o 6ur-dicas no incluidas dentro del /mbito de la ley de entidades financieras, no
podr/n ser superiores en m/s de un tercio, al que cobren los bancos oficiales en pr1stamos concedidos
con id1nticas cl/usulas de rea6uste a la fecha del contrato) y que por ende carecen de valide, si no
respetan lo indicado%
- :o se leali,a el reajuste de inter$s #la nueva ley)
- El lmite de dos a/os de privileio de las arantas del artculo 5=5H no ha sido alterado%
E- 1e!n el artculo <, se considera ttulo que trae aparejada la ejecucin a la constancia del
saldo deudor adicional a la 0echa de vencimiento de la obliacin, como consecuencia de la aplicacin de
la clusula de reajuste, con independencia de la accin ejecutiva que con0iera el ttulo en que se hubiese
instrumentado la obliacin oriinaria%
El saldo adicional resultante de la aplicacin de las clusulas de reajuste pactadas y computados
asimismo, los intereses que correspondan sobre dicho monto adicional, consinado todo ello en la
constancia a la que se re0iere el !ltimo prra0o del art <, constituye ttulo susceptible de ejecucin, es
decir que trae aparejado su cobro por la va ejecutiva%
Cuando dicho ttulo trae aparejado la ejecucin, se procede con0orme al artculo E que se
promueva (por la suma que en de0initiva arroje su importe como consecuencia de la aplicacin de la
clusula de estabili,acin o reajuste, a la 0echa de iniciacin, sin perjuicio de la ampliacin o reajuste que
pudiera corresponder al da del pao)%
En estos supuestos, es natural que no deba acompa/arse la certi0icacin reulada por el art <,
que se re0iere a los casos en que se ejecuta !nicamente el saldo adicional resultante del jueo de la
clusula de estabili,acin, en relacin con la deuda oriinaria%
+ara una hipoteca que no se atiene a la ley 2*5F= la corte suprema resolvi: al no haber ejercido
el accionante la 0acultad emerente de la ley 2*5F=, cuyas disposiciones son de orden p!blico, debe
distinuirse entre el cr$dito principal y el derecho real que lo aranti,a y que o,a de privileio, la
actuali,acin monetaria que procede es la del cr$dito principal, siempre que no se pretenda hacer valer
sobre ella el privileio que concede la hipoteca pues en ese supuesto no se encuentra satis0echo el
principio de especialidad% ?ale decir que la cantidad adicional que se reconoce en concepto de
depreciacin monetaria si bien intera el cr$dito del acreedor, no o,a de privileio hipotecario%
'e admitirse el privileio hipotecario sobre las sumas adicionales derivadas de la actuali,acin
monetaria del cr$dito principal, cuando el acreedor no ejerci las 0acultades que le brinda la ley 2*5F=
-que e-ie el cumplimiento de determinados requisitos para que las clusulas de estabili,acin
hipotecarias sin atentar contra el principio de especialidad- se lleara a neutrali,ar el sentido de la
25>
sancin de la citada ley, toda ve, que quienes no se acoieran a su r$imen, podran invocar sus
bene0icios%
El privileio que por la depreciacin monetaria asiste al acreedor hipotecario en las quiebras, la
Corte 1uprema de la :acin, se ha pronunciado por la a0irmativa, e-cluyendo al acreedor hipotecario del
r$imen de la ley 2*<GG #sobre ajustes de cr$ditos en quiebras y concursos)
- C.*2!"1+2+%+-&- -!% &u#1"&% 3 %& %!3 >B?G9- El art > de la ley 25%5=G dispone (el deudor de una
obligacin de dar una suma determinada de australes cumple su obligacin dando el d-a de su
vencimiento la cantidad nominalmente e2presada. En ning4n caso se admitir/ la actuali5acin monetaria,
inde2acin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuera su causa, haya
o no mora del deudor, con posterioridad al del mes de abril de JJ, en que encuentra en vigencia la
convertibilidad del austral)%
:o podr pactarse un reajuste aluno sobre hipotecas contratadas con posterioridad a la entrada
en vior de la ley 25%=2G, respecto de las anteriores el reajuste pactado-sea cual 0uere la pauta eleida-
operara hasta el * de abril de *==*%
- L!3 >FFCB- El H de enero de 2FF2 entra en viencia esta ley de emerencia econmica y re0orma del
r$imen cambiario, que dej sin e0ecto la convertibilidad consarada por la ley 25%=2G% 7a ley mantiene el
carcter eneral, la prohibicin de inde-ar cualquier tipo de cr$dito%
CARCTER DE INDIVISIBILIDAD- Este carcter se concreta diciendo que en su virtud Zcada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas est/n obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ellaZ -art% 5**2 Cd% Civ%-% ;iene luar tanto activa #desde el punto de vista del acreedor) como
pasivamente #desde el punto de vista del deudor): nota al art% 5**2%
'el principio aludido derivan las siuientes consecuencias:
*% Aun cuando se haya paado parte de la deuda, la hipoteca siue a0ectando la totalidad de la cosa o
cosas hipotecadas, de modo que puede ejecutarse toda#s) la#s) cosa#s) ravada#s), para lorar el pao
del saldo deudor, por reducido que sea, porque Ztoda la cosa hipotecada est a0ectada al pao de cada
parte de la deudaZ% +or eso es que el art% 5*GG Cd% Civ% dispone en su primera parte que Z el codeudor o
coheredero del deudor que hubiese pagado su cuota en la hipoteca no podr/ e2igir la cancelacin de la
hipoteca, mientras la deuda no est1 totalmente pagadaZ%
2% 1i hay varios deudores, el que tena la cosa hipotecada en su poder puede ser demandado por el todo
de la deuda, aunque o0re,ca paar su parte, porque Ztoda la cosa hipotecada est/ afectada al pago de la
deudaZ #con0% arts% HGH y HG= Cd% Civ%)%
5% 1i hay varias cosas hipotecadas al mismo cr$dito, el acreedor puede ejecutar una sola de ellas por el
todo de la deuda, porque Zcada parte de la cosa est a0ectada al pao de toda la deudaZ #art% 5**5)%
<% Como la indivisibilidad tiene luar no slo pasiva, sino tambi$n activamente #nota al 5**2), si e-isten
varios coacreedores hipotecarios en relacin a un inmueble, el pao de la porcin de uno deja
subsistente la aranta en 0avor de los otros que, si bien no pueden demandar ms que su parte en el
cr$dito, por esa parte pueden ejecutar todo el inmueble ravado, pues Ztoda la cosa est a0ectada a cada
parte de la deudaZ% +or eso el art% 5*GG, 2T parte dice: ZEl coacreedor o coheredero del acreedor a quien
se le hubiese pagado su cuota tampoco podr/ hacer cancelar su hipoteca mientras los otros
coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin per6uicio de las liberaciones y
cancelaciones parciales autori5adas por el art. $#%Z
- N. &4!$1& %& -+2+#+7+%+-&- -!% $"D-+1.- Como la hipoteca es un accesorio de cr$dito, su indivisibilidad
no in0luye sobre la divisibilidad de $ste, que siempre revista tal carcter, ya que se trata de una obliacin
de dar sumas de dinero% 'e all resultan los siuientes corolarios:
*% 1i ejercida la accin hipotecaria por el todo, y ejecutado el inmueble#s), el precio obtenido no alcan,ara
a satis0acer la totalidad del cr$dito y quedara un saldo deudor, como ya la aranta se habra e-tinuido #y
era en ra,n de la aranta que a cualquiera de los deudores que tuvieran en su poder la cosa hipotecada
se le poda reclamar el todo de la deuda) y dado que el cr$dito es divisible, a cada codeudor slo se le
puede reclamar su parte #art% 2HG=, Cd% Civ%)%
2% 1e!n el art% 5==5: Zla demanda entablada contra uno de los coherederos no interrumpe la
prescripcin respecto de los otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha
dirigido contra el tenedor del inmueble hipotecadoZ%
5% E-istiendo varios acreedores, cada uno puede demandar al deudor slo por la parte que a $l le
corresponde en el cr$dito -y no por el todo- aunque para lorar el pao de esa parte del cr$dito, puede
ejecutar toda la cosa hipotecada%
25G
- E# u* $&"M$1!" *&1u"&%- 7a indivisibilidad es un carcter natural de la hipoteca, que juea salvo pacto
en contrario" vale decir que puede ser dejado de lado por las partes, que estn autori,adas a convenir,
por ejemplo, lotear el inmueble y a0ectar cada lote con una parte proporcional de la hipoteca -si $sta
recae sobre un solo inmueble- o que la hipoteca a0ecte proporcionalmente cada uno de los inmuebles
hipotecados si $stos son varios #v%% si son dos, que cada uno soporte el EFU o de la hipoteca, o que al
pao de la mitad de la deuda la hipoteca se e-tina, o que en caso de morir el deudor, el acreedor no
podr reclamar con accin hipotecaria a cada uno de los coherederos ms que lo que le corresponda
se!n su porcin hereditaria, etc$tera)%
- P".""&1!. -! #&%-.# !* $&#. -! #!5u*-.# &$"!!-."!#- 1uponamos que e-isten varios inmuebles
ravados con una hipoteca en primer rado a 0avor de un determinado acreedor% +or su parte cada uno
de esos inmuebles reconoce una hipoteca en seundo #y a!n en ulteriores) rado, a 0avor de otro#s)
acreedor#es) y que la#s) rava#n) individualmente% 1i el acreedor hipotecario en primer rado ejecuta
todos los inmuebles para cobrarse su cr$dito y una ve, paado resta un sobrante, Ncmo se distribuye
entre los distintos acreedores hipotecarios de rados posterioresO
El art% 5*>* dice: ZEl tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, est/
autori5ado para hacer citar al 6uicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo
cr1dito con el fin de hacerles condenar por v-a de indemni5acin, a contribuir al pago de la deuda en
proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere%Z 7a jurisprudencia aplicando por analoa el
art% 5*>* Cd% Civ% ha resuelto que debe considerarse que la hipoteca que rava a todos los inmuebles
se distribuye entre todos ellos, de manera que incida en cada uno en proporcin a su valor, como si cada
uno su0riese una disminucin proporcional de ese valor, para lueo proceder a la distribucin del saldo
restante%
Ejemplo: Day dos lotes -A y &- ravados ambos con una hipoteca en primer rado por la suma de
c 5FF% +or su parte, el 0undo A reconoce una hipoteca en seundo rado por c HF y una en tercer rado
por c <F% A su ve, el inmueble & tiene una hipoteca en seundo rado por c 5F% El acreedor en primer
rado ejecuta ambos inmuebles y se obtienen en la subasta c 2FF por el lote A y c <FF por el lote &: en
total c HFF% A ese total obtenido ha contribuido el lote A con un tercio y el lote & con dos tercios% +aado
aquel cr$dito -c 5FF- sobran c 5FF%
En virtud de la doctrina arriba citada, de esos c 5FF correspondern c *FF al lote A y c 2FF al lote
& -dos tercios-, para distribuirse entre los acreedores hipotecarios de rado ulterior% En cambio, si se
hiciera incidir por partes iuales la hipoteca sobre ambos inmuebles, cada uno debera soportar c *EF de
la hipoteca eneral, y entonces no podran cobrar nteramente los acreedores en seundo y tercer rado
del lote A%
- S+ u*& /+0.1!$& 5"&2& 2&"+.# +*u!7%!# . u*. -! 5"&* !H1!*#+,*( K0.-"6& !% $.*#1+1u3!*1! !H+5+"
:u! %.# +*u!7%!# #! 2!*-&* #!0&"&-&!*1! . :u! !% O*+$. #! -+2+-& !* %.1!#( & %.# !4!$1.# -!
%.5"&" !E."!# $.*-+$+.*!# !* %& #u7&#1&L 7a ley **%>2E, sancionada en setiembre de *=55, resuelve
esta cuestin% Al art% 5**2 se le are el siuiente prra0o: ZSin embargo, en la e6ecucin de bienes
hipotecados, cuando sea posible la divisin en lotes, o si la garant-a comprende bienes separados, los
6ueces podr/n ordenar la ena6enacin en lotes y cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello
no se siga lesin al acreedor%Z Aclaremos que si se trata de un edi0icio que re!na los pertinentes
requisitos, en luar de la divisin en lotes, podra requerirse el sometimiento al r$imen de la propiedad
hori,ontal, porque las ra,ones son las mismas y las unidades reempla,an a los lotes%
Ante el nuevo te-to leal cabe preuntarse: Nqui$n puede pedir la divisin de en lotesO NCules
son los e-tremos que deben reunirse para que $sta sea procedenteO y Ncul es la oportunidad procesal
adecuada para acoerse al bene0icioO En primer luar, normalmente ser el deudor quien solicite la
divisin en lotes, pero nada se opone a que sea pedida por el mismo acreedor y aun por acreedor
hipotecario de rado ulterior o por un acreedor quirora0ario%
7a divisin en lotes ha de ser posible tanto desde el punto de vista material como econmico
-resultara de aplicacin el criterio del nuevo art% 252H Cd% Civ%- posibilidad que determinar el ju,ador
previo acopio de pruebas, entre las que es 0undamental el dictamen pericial% 7a divisin tambi$n puede
ser hecha en propiedad hori,ontal, si en luar de tratarse de un bien susceptible de dividirse en lotes, lo
es edi0icado y re!ne los requisitos de la ley *5%E*2, art% *%
'e dicha divisin no se ha de seuir lesin al acreedor, lo cual, de acuerdo con las circunstancias
de hecho, determinarn los jueces en cada caso% As, se resolvi que no procede la divisin en propiedad
hori,ontal del bien ravado, si el tiempo que insumira el dilienciamiento de los trmites necesarios
lesiona los derechos e intereses del acreedor%
25=
En cuanto a la oportunidad procesal para solicitar la divisin en lotes, se han sostenido diversas
posiciones que van desde las ms restrictivas hasta las ms amplias% 7a jurisprudencia y la doctrina
mayoritaria considera que la oportunidad procesal ms adecuada es antes que quede consentido el auto
que orden la venta en bloque, ya que una ve, 0irme el auto que ordena la venta en bloque, no puede
nuevamente volverse sobre la decisin, que reviste los alcances de la cosa ju,ada y la e-periencia
ense/a que slo maniobras dilatorias pueden llevar al deudor a peticionar la divisin ms all del estadio
mencionado%
- D!"!$/. -! .0$+,* -!% &$"!!-.". F&$u%1&- -!% Eu!;- 7a indivisibilidad de la hipoteca no slo juea
cuando el bien a0ectado es uno, sino tambi$n en caso de que los inmuebles hipotecados sean ms de
uno% En consecuencia, como todos los inmuebles estn a0ectados al pao de todo y cada parte del
cr$dito y tambi$n est a0ectado cada inmueble el acreedor podr a su eleccin perseuirlos a todos
simultneamente o a uno solo de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de di0erentes
personas o e-istiesen otras hipotecas%
El tercero que haya adquirido un bien hipotecado junto con otros Zest/ autori5ado para hacer citar
al 6uicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo cr1dito" con el fin de
hacerles condenar por v-a de indemni5acin, a contribuir al pago de la deuda en proporcin al valor de
los inmuebles que cada uno poseyereZ -art% 5*>*%
+uede suceder que, hipotecados a un mismo cr$dito dos inmuebles, se hipoteque en seundo y
tercer rado uno solo de ellos, y el acreedor en primer rado, en luar de diriirse contra el inmueble que
no reconoce otras hipotecas lo haa contra el otro, o ejecute los dos" o que habiendo sido enajenado uno
de los inmuebles y permaneciendo el otro en el patrimonio del deudor, el acreedor se dirija justamente
contra el que est en manos de un tercero #al cual no protee interalmente el art% 5*>*, como sure de
su simple lectura, ya que se coloca slo en el caso de que todos los inmuebles hubieran sido
enajenados)%
;eniendo en cuenta tales posibilidades es que, re0undiendo en una sola norma -art% 5**5- las
hiptesis de los arts% 5**5 y 5**< Cd% Civ%, la 4e0orma de *=HG are que: Z ...ello no obstante, el 6ue5
podr/, por causa fundada, fi6ar un orden para la venta de los bienes afectadosZ%
OB=ETO DE LA HIPOTECA- 7a e-tensin de la hipoteca en relacin a su objeto est establecida por el
art% 5**F, que determina lo que debe considerarse comprendido en la aranta: [[ Se e2tiende a todos los
accesorios mientras est1n unidos al principal.Z 8uean los arts% 25*E -inmuebles por accesin 0sica-, el
25*H -inmuebles por accesin moral- y tambi$n el art% 2522% 3mportante la nota al art% 25*H%
4especto de las denominadas Zunidades complementariasZ en la propiedad hori,ontal -por
ejemplo, cocheras o bauleras- se ha decidido que no cabe admitir que un acto de disposicin como es la
constitucin del derecho real de hipoteca sobre la unidad principal no incluya aluna de las unidades
complementarias que la acceden, ya que -como es sabido- lo accesorio siue la suerte de lo principal,
con las consecuencias que de ello derivan%
El determinar cundo una cosa mueble entra en la cateora de inmueble por accesin 0sica o
moral #arts% 25*E y 25*H Cd% Civ%) es cuestin de hecho y muchas veces los casos que se presentan
sern de no muy clara solucin% 7a pauta para reali,ar la determinacin sera la siuiente: si el inmueble,
cualquiera 0uese el propietario, por su misma naturale,a tuviera un destino determinado -por ej%: bodea,
usina, etc%- todos los muebles a0ectados a su cumplimiento quedaran comprendidos en la aranta, por
caer dentro de la previsin del art% 25*H Cd% Civ% 1i ello no ocurre, debe considerarse que los muebles
han sido colocados teniendo en mira la pro0esin del propietario y, por consiuiente, e-entos de la
aranta, por aplicacin del art% 2522 Cd% Civ%
Cabe arear que las convenciones de las partes, incluyendo o e-cluyendo determinados bienes
de la aranta, carecen de valor, puesto que tanto los privileios como los derechos reales, reposan en
ple-os normativos de orden p!blico, que las convenciones particulares no pueden modi0icar, a menos que
la ley lo autorice e-presamente, lo que aqu no sucede% +or ello, el problema no radicara en determinar si
con0orme al contrato los muebles estn a0ectados o no a la aranta, sino en establecer, con
prescindencia de aqu$l, si una cosa determinada encuadra en los arts% 25*E y 25*H Cd% Civ% -en cuyo
caso estara incluida en la aranta- o en el art% 2522 -no estara a0ectada-%
7os accesorios del inmueble hipotecado estn a0ectados a la aranta mientras conserven su
carcter de tales, es decir, mientras est$n unidos al principal% En caso de separacin de los accesorios
por el propietario, el acreedor podra ejercer la 0acultad consarada en el art% 5*EG, de solicitar las
medidas correspondientes contra los actos de aquel, porque ellos encuadraran dentro de los
2<F
mencionados en art% 5*E>% 9 aun, lleado el caso, poner en movimiento lo que disponen los arts% 5*E=
-para el caso de deterioros consumados- y 5*HF -hiptesis de enajenacin a terceros de buena 0e de los
muebles accesorios del inmueble hipotecado- requiriendo la estimacin de dichos deterioros y el depsito
de su importe o un suplemento de hipoteca%
'ebe tenerse preunte que, con0orme al art% 2EHH Cd% Civ% Zel tesoro hallado en un inmueble
hipotecado... no est/ comprendido en la hipotecaZ%
En rior de verdad, las mejoras, sean naturales -como el caso de un acrecentamiento del terreno
por aluvin o avulsin- o arti0iciales -construcciones, instalaciones, etc%-, entran en el concepto de
ZaccesoriosZ y, en consecuencia, estn comprendidos en la primera parte de artculo #ar% arts% 2E>*,
2E2F y 255* Cd% Civil)%
7as construcciones quedan incluidas dentro de la cateora de inmuebles por accesin 0sica #art%
25*E) y, por lo tanto, su mencin es super0lua, ya que caeran dentro de la primera parte del artculo
-ZaccesoriosZ- o de la seunda -ZmejorasZ-% 1i bien la norma habla de construcciones en un terreno vaco,
quedan comprendidas tambi$n las que se hicieran en un 0undo ya edi0icado -ej%: ampliaciones, etc%-
puesto que si no se las considerara ZconstruccionesZ iualmente caeran dentro de la rbita de la primera
parte del artculo 5**F, a ttulo de ZaccesoriosZ #art% 25*E Cd% Civ%)% 1e!n el art% 5*=E: ZSi el inmueble
hipotecado tiene edificios y 1stos son destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los
materiales que formaban el edificio. Si 1ste es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo%Z
El art% 5**F tambi$n e-tiende el objeto de la hipoteca a las ventajas que resulten de la e-tincin
de las caras o servidumbres que deba el inmueble% Cuando una cara o servidumbre que pesaba sobre
el inmueble hipotecado se e-tinue, el dominio vuelve a ser pleno o per0ecto y, en consecuencia,
aumenta el valor del mismo% Ello, aun cuando la servidumbre 0uera anterior a la constitucin de la
hipoteca, aun cuando nada se hubiera previsto en el contrato y aun cuando e-istiera previsin en
contrario, ya que la e-tensin del privileio con0erido al acreedor hipotecario es materia de orden p!blico%
;ambi$n se e-tiende a los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios% ;iene que tratarse de
alquileres adeudados, pues siendo estos 0rutos civiles -art 255F Cd% Civ%- una ve, que el propietario los
percibe -0acultad que conserva, atento lo dispuesto por el art% 5*EG- los hace suyos y sobre ellos no
puede caer el acreedor hipotecario% ?ale decir que, para que la aranta pueda hacerse valer sobre los
alquileres, $stos deben embararse, a 0in de evitar su percepcin por el propietario, habiendo admitido la
jurisprudencia en ciertos casos el nombramiento de un interventor judicial a los e0ectos del cobro de los
alquileres% 4esultan aqu de aplicacin los principios comunes relativos al pao adelantado de los
arriendos #arts% *E>< y *E>E Cd% Civ%)%
El objeto se e-tiende, adems, al importe de la indemni,acin concedida o debida por los
aseuradores del inmueble% Es un supuesto de subroacin real en el cual la indemni,acin toma el luar
del inmueble y sobre ella se ejercen los derechos que con0iere la aranta% Aqu tambi$n, como en el caso
de los alquileres, el acreedor hipotecario puede caer sobre la indemni,acin siempre que $sta no haya
sido paada, ya que lueo resulta imposible su individuali,acin% 'e tal modo que deber embararse
aqu$lla para evitar su percepcin por el propietario%
+ero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiuos, para reunirlos al
inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca 7a previsin es acorde con la especialidad de la
hipoteca en cuanto a su objeto" por lo dems, los inmuebles que el propietario adquiera despu$s de
constituida la hipoteca, no cabe considerarlos accesorios, ni parte interante del hipotecado, ya que
jurdicamente son distintos, aunque 0sicamente puedan ser tratados por el propietario como una unidad%
1e!n el art% 5*2F: Z&os derechos reales de usufructo, servidumbre, de uso y habitacin y los
derechos hipotecarios no pueden hipotecarse%Z Es natural que si slo los inmuebles pueden ser objeto de
la hipoteca, si slo las cosas son susceptibles de cali0icarse como inmuebles #arts% 25*5 al 25*> Cd%
Civ%) y si cosas son los Zobjetos materiales susceptibles de tener un valorZ, los objetos inmateriales o
bienes -vale decir, los derechos- no pueden ser hipotecados%
CR)DITOS 'UE GARANTI<A LA HIPOTECA- 1e!n el art% 5*FG la hipoteca se constituye en seuridad
de un Zcr1dito cierto en dineroZ #con0% art% 5*F=, *T parte)% +areciera, pues, que otro tipo de obliaciones
no podran ser aranti,adas% 1in embaro, la seunda parte del art% 5*F= Cd% Civ% permite que lo sean
las obliaciones condicionales, o de valor indeterminado, o eventuales, de hacer, de no hacer, o aun de
dar cosas ciertas o cantidades de cosas que no 0ueran dinero, con un solo requisito: ( que se declare el
valor estimativo en dinero en el acto constitutivo+ #con0% art% 5**H, !ltima parte)%
2<*
Ahora bien, si incurro en incumplimiento y resulta probado que los perjuicios irroados al
acreedor superan la suma indicada en el contrato hipotecario, al ejecutar el inmueble ravado, Npodr
cobrarse $ste con todas las ventajas que otora la hipoteca -derecho de persecucin y privileio- el total
de los perjuicios o solamente la suma indicada en el contrato hipotecarioO ;eniendo en cuenta el carcter
de especialidad en cuanto al cr$dito que reviste la hipoteca, la solucin la brinda la !ltima alternativa: slo
puede cobrarse ZhipotecariamenteZ la suma indicada en el contrato constitutivo, por el resto, reviste la
calidad de acreedor quirora0ario%
En cuanto a las obliaciones condicionales o a pla,o, dice el art% 5*E5% (&a hipoteca garanti5a los
cr1ditos a t1rmino, condicionales o eventuales de una manera tan completa como los cr1ditos puros y
simple.) +orque como lo dice su nota: (GSi =la condicin! es suspensiva, el efecto de la hipoteca se
suspende como la obligacin misma" pero una ve5 cumplida la condicin, tiene efecto retroactivo para
una y para otra" y si falta tambi1n para una y para otra" siG es resolutoria, suspende el efecto de la
obligacin y de la hipoteca" pero si se reali5a, todo est/ concluido, la obligacin y la hipoteca, y las cosas
vuelven al estado que antes ten-an%) Concordante es el art% 5**H, !ltima parte: (^ Si la hipoteca fuese
por una obligacin condicional y la condicin se cumpliese, tendr/ un efecto retroactivo al d-a de la
convencin hipotecaria%) En este supuesto no habra perjuicio a terceros, puesto que a trav$s del 4eistro
han debido tener noticias de la posibilidad de que se produjera tal e0ecto retroactivo%
En caso de que se ejecute por otro acreedor el inmueble hipotecado y hubiere de hacerse una
distribucin del precio del inmueble Zel titular de un cr1dito a t1rmino puede... pedir una colocacin como
el acreedor cuyo cr1dito estuviese vencidoZ #art% 5*E< Cd% Civ%**E)%
1e!n el art% 5*EE Cd% Civ%: ZSi el cr1dito estuviere sometido a una condicin resolutoria, el
acreedor puede pedir una colocacin actual, dando fian5a de restituir la suma que se le asigne, en el
caso de cumplimiento de la condicin%Z 9 si la condicin es suspensiva Z... el acreedor puede pedir que
los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefirieren darle una fian5a hipotecaria de
restituir el dinero recibido por ellos" en el caso que la condicin llegue a cumplirseZ #art% 5*EH)%
7a posibilidad que brinda el art% 5*F=, Cdio Civil, de que sean constituidas hipotecas en
aranta de cr$ditos eventuales #toda obliacin 0utura cuya e-istencia no es necesaria) no tolera que lo
sean para aseurar cr$ditos indeterminados porque entonces aparecera conculcado el principio de
especialidad, se!n quieren alunos, o el de accesoriedad, se!n opinan otros y, como audamente
se/ala 4ivera% 8%C% tendramos entonces que la hipoteca no aranti,ara ya cr$ditos determinados, sino a
un determinado acreedor, cualquiera que 0uera la 0uente de su acreencia, lo cual resulta inadmisible en
nuestro sistema hipotecario% Ello as aun cuando se indique en el contrato el monto m-imo por el que se
responder hipotecariamente%
7o e-puesto se vincula con el tema de lo que se ha denominado Zhipotecas abiertasZ y su valide,
en el estado actual de nuestra leislacin% 7a denominacin de Zhipotecas abiertasZ se suele utili,ar en
dos sentidos: *) re0erido al supuesto de rano compartido #art% *=, ley *>%GF*) o de Zreserva de ranoZ
#art% 5*5E, Cdio Civil)% Este tipo de hipotecas se encuentra autori,ado por nuestro derecho positivo" y 2)
re0erido a las Zhipotecas abiertas propiamente dichasZ, que son las que aranti,an cr$ditos
indeterminados, de todas o alunas obliaciones que se haya convenido o convena en el 0uturo entre
deudor y acreedor% 1i bien nadie discute acerca de la valide, del rano compartido o de la reserva de
rano en materia hipotecaria #art% *=, ley *>%GF* y art% 5*5E, Cdio Civil), discrepa la doctrina y la
jurisprudencia en torno a la posibilidad de que se contraten hipotecas en aranta de cr$ditos
indeterminados, sin indicacin concreta de la causa 0uente de la obliacin #presente o 0utura) a la cual
accede la hipoteca: de un lado, los que pensamos que, en el derecho viente, est vedada la constitucin
de hipotecas en aranta de cr$ditos indeterminados y del otro, los que sostienen que actualmente resulta
su0iciente para tener por satis0echo el requisito esencial de la especialidad con la mencin del ZtechoZ o
suma m-ima de dinero que la hipoteca aranti,a #Z0ijacin de la responsabilidad hipotecaria del
inmuebleZ), sin necesidad de que, adems del monto de la aranta, se individualice concretamente el
cr$dito y su causa, inclinndose por considerar vlidas las llamadas Zhipotecas abiertasZ o Zhipotecas de
m-imo) #son las que aranti,an el pao de una suma de dinero hasta una cantidad m-ima
preestablecida cuya precisa determinacin ser e0ectuada ulteriormente), arumentando: a) que ellas no
conspiran contra la seuridad jurdica, pues los terceros tomarn conocimiento del monto e-acto del
ravamen real a trav$s de la publicidad reistral, pudiendo de este modo evaluar qu$ porcin del valor del
inmueble est libre de ravamen" b) que el art% 5*F= del Cdio Civil autori,a que la hipoteca arantice
obliaciones eventuales" y c) que las hipotecas abiertas no impiden el rano de avance, pues al
2<2
constituyente de la hipoteca le bastar con cancelar las obliaciones contradas abonando el monto cierto
y determinado en el instrumento constitutivo para liberar al bien del ravamen%
A pesar de estos arumentos, en nuestro derecho viente, no aparece admitida la constitucin de
hipotecas abiertas o de m-imo, atento la 0orma en que se reula los principios de especialidad #art%
5*5*, 2T y <, Cdio Civil) y accesoriedad #art% 5*F=, Cdio Civil)% En e0ecto, a 0in de respetar aquellos
principios no basta con e-presar en el contrato hipotecario la determinacin del monto m-imo hasta el
cual el valor del inmueble aparecer comprometido por la hipoteca, sino que, adems, resulta
indispensable que se mencione o describa la causa 0uente de la obliacin aranti,ada% 9 aunque la
obliacin puede haber o no nacido al momento de la constitucin, la causa 0uente de la obliacin
presente o 0utura -hecho o acto jurdico que sirva de 0uente o del cual haya surido o vaya a surir la
obliacin aranti,ada con hipoteca- debe ine-orablemente e-istir y ser mencionada al constituirse la
hipoteca, a 0in de dar cumplimiento a los requisitos de especialidad y accesoriedad%
En sntesis: la indeterminacin de las obliaciones aranti,adas o la constitucin anticipada de
hipotecas para cubrir operaciones 0uturas, sin precisin de una causa 0uente anterior o simultnea a la
hipoteca, conspira contra aquellos caracteres esenciales del instituto #especialidad y accesoriedad) y aun
contra el Zrano de avanceZ que adopta nuestro 'erecho en materia hipotecaria" porque si se admitiera
que cada ve, que el deudor vaya cancelando las obliaciones aranti,adas se incorporen otras nuevas a
la misma hipoteca, las de rano in0erior nunca avan,aran, pues la primera se renueva a s misma
constantemente, aumentada con los nuevos cr$ditos que van a quedar cubiertos por la aranta
constituida con anticipacin%
Este tema se vincula con la posibilidad de constituir hipotecas en aranta de operaciones
bancarias -y especialmente si puede constituirse hipotecas en aranta del saldo de una cuenta corriente
bancaria% 7a respuesta al interroante depende de la opinin que se sustente respecto de la naturale,a
jurdica de la cuenta corriente bancaria:
a) si se opina que es un contrato autnomo, como $l mismo constituira la causa 0uente cuya mencin
e-ie el art% 5*5*, inc% 2I, Cdio Civil, la contestacin sera a0irmativa"
b) si se piensa que la cuenta corriente bancaria carece de autonoma y es slo recolectora de todas las
operaciones de cr$dito -activas o pasivas- que el cliente tiene con la institucin bancaria, cumpliendo la
0uncin de mero re0lejo contable de esas operaciones, sin novar la naturale,a de ellas, entonces se
impone la contestacin neativa, salvo el caso de que hayan sido descriptos espec0icamente en el acto
constitutivo de la hipoteca los contratos 0uente de las obliaciones asentadas en la cuenta corriente%
4especto de las obliaciones naturales, debemos distinuir dos situaciones:
a) Cna deuda ya prescripta que, lueo de ocurrida tal circunstancia, es aranti,ada con una hipoteca por
un tercero -posibilidad que, sin luar a dudas, sure de los arts% E*G y 5*22 Cd% Civ%- o por el mismo
deudor -dndose en este supuesto, se!n alunos, una novacin admitida por el art% GF2 Cd% Civ% Es
decir que la aranta se constituye cuando la obliacin es ya natural% Aqu, sin duda, la hipoteca es
e-iible% :o habra aqu, pues, una deuda propiamente dicha, pero s, responsabilidad%
b) Cna hipoteca dada en aranta de una deuda: la deuda prescribe, pero subsiste la inscripcin
hipotecaria% Es decir que la hipoteca comen, por aranti,ar una obliacin civil que lueo devino
natural% :o resulta e-iible la hipoteca
1i ha transcurrido el t$rmino de prescripcin del cr$dito y el acreedor demanda a trav$s del
procedimiento de la ejecucin hipotecaria a su deudor, constituyente de la hipoteca, porque la inscripcin
de $sta subsiste por die, a/os ms, Npodr $ste oponerle con $-ito la e-cepcin de prescripcin de la
deudaO 1, sin duda aluna% 7o que el acreedor reclama es el pao de la deuda, que tiene como
accesorio la hipoteca% 1i la e-cepcin de prescripcin de la deuda es declarada procedente, ya no hay
deuda aluna que aranti,ar y, en consecuencia, la hipoteca tampoco resulta e-iible, porque ha cado el
basamento que la sustentaba% Este criterio sure claramente del art% E=> de la ley *>%<E<, cuando
dispone que Z... el deudor podr/ oponer 4nicamente las =e2cepciones! de prescripcin, pago total o
parcial, quita, espera y remisin...Z%
:aturalmente que la ZprescripcinZ a la que se re0iere aqu la norma es la de la deuda y no la de
la hipoteca% Adems, debe tenerse en cuenta que cuando el cuerpo leal aludido quiere re0erirse a la
hipoteca y no a la deuda aranti,ada, lo hace en prra0o aparte -el !ltimo del art% E=> citado: Z 8entro del
pla5o para oponer e2cepciones podr/ invocarse tambi1n la caducidad de la inscripcin hipotecaria, con
los efectos que determina el .digo .ivil%Z
2<5
Ahora bien, si la ejecucin se siue contra un tercero a quien se haya transmitido la cosa
hipotecada y que tambi$n haya asumido la deuda -art% 5*>2 Cd% Civ%- la solucin sera la misma, pues lo
que se reclama es el pao de la deuda%
+ero si el inmueble ha pasado a manos de un tercero que no asumi la deuda, o si se da la
situacin del art% 5*2* Cd% Civ%, y el acreedor dirie contra ellos su accin, con0orme la 0acultad otorada
por el art% 5*H2" si este tercero no paa ni abandona el inmueble, debe a0rontar la ejecucin, Zpero es
admitido a e2cepcionar... alegando la no e2istencia, o la e2tincin del derecho hipotecario, como la
nulidad de la toma de ra5n o la -nena6enabilidad =ine2igibilidad! de la deudaZ #art% 5*HH)% 9 para
determinar la Zno e-istenciaZ de la deuda, debemos recurrir, en nuestro supuesto, al art% 5*G>, se!n el
cual: Z&a hipoteca se acaba por la e2tincin total de la obligacin, sucedida por alguno de los modos
designados para la e2tincin de las obligaciones%Z
7a Ze-tincin totalZ de la obliacin determina su Zno e-istenciaZ y uno de los modos de e-tincin
de las obliaciones como tales, es decir, como obliaciones civiles, es justamente, la prescripcin" de
modo tal que el tercer poseedor podra alearla con $-ito, atento que la aranta carecera ya de
basamento #art% E== ley *>%<E<)%
EITENSIN DEL CR)DITO GARANTI<ADO- 8uean los arts% 5***, 5*E2, 5=5H y 5=5> Cd% Civ%, los
cuales se re0ieren a costas y astos, da/os e intereses -5***-, a intereses anteriores y posteriores a la
constitucin de la hipoteca -art% 5*E2-, a intereses anteriores y posteriores a la ejecucin -art% 5=5H- y a
las costas de la ejecucin -art% 5=5>-% Aqu es menester distinuir dos aspectos: los arts% 5*** y 5**2
rien las relaciones entre las partes contratantes y sus sucesores #universales o particulares)" mientras
que los arts% 5=5H y 5=5> colocan al acreedor hipotecario 0rente a otros acreedores del constituyente para
relar el privileio que le corresponde cuando concurren sobre el precio del inmueble hipotecado,
obtenido en su ejecucin 0or,ada%
As, los Zcostos y astosZ a que alude el art% 5*** y que comprende todos aquellos que 0ueron
oriinados por la hipoteca -v%% derechos de inscripcin, pao del instrumento constitutivo, etc%- estn
aranti,ados, pero carecen de privileio, ya que no aparecen contemplados por los arts% 5=5H y 5=5>,
cuya interpretacin -como toda norma que estatuye un privileio- debe ser restrictiva%
En cambio, estaran aranti,ados Rart% 5***- y, adems, tendran privileio, por as disponerlo
e-presamente los arts% 5=5> y 5G>= inc% *I Cd% Civ% las costas y costos de la ejecucin judicial de la
hipoteca% 7o mismo los Zda/os e interesesZ a que se re0iere el art% 5***, carecen de privileio%
- I*1!"!#!#- En cuanto a los intereses es menester distinuir los siuientes supuestos:
a) una deuda e-istente que ha devenado intereses que permanecen impaos, deuda que lueo se
aranti,a con hipoteca"
b) intereses devenados por el capital desde la constitucin de la hipoteca hasta la ejecucin o pao"
c) intereses que corren durante la tramitacin de la ejecucin hipotecaria%
- I*1!"!#!# &1"&#&-.#- +ara el supuesto a) dispone el art% 5*E2: Z%%% 0l constituirse la hipoteca por un
cr1dito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. &a
indicacin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designacin de su importancia, es
sin efecto alguno%Z :o es necesario que se indique el monto e-acto, si se dan las bases para su clculo y
$ste resulta de una simple operacin aritm$tica" puesto que lo que busca el precepto es que se respete el
requisito de la especialidad%
Estos intereses cuya suma se indica, Nse convierten por ese solo hecho en capital, susceptible
de devenar interesesO Creemos que no, ya que el art% 125 Cd% Civ% e-ie una convencin posterior
entre deudor y acreedor, autori,ando la capitali,acin, y aqu -si no se lo estableciera e-presamente- lo
!nico que implica la indicacin de la suma de intereses adeudados es el cumplimiento de la e-iencia del
art% 5*E2, a los e0ectos de que puedan tambi$n o,ar de la aranta%
- I*1!"!#!# /&#1& %& !E!$u$+,*- +ara el supuesto b) dice el mismo art% 5*E2, *T parte: (&a hipoteca
garanti5a tanto el principal del cr1dito, como los intereses que corren desde su constitucin, si estuvieren
determinados en la obligacin%) El Cdio se re0iere aqu a los intereses compensatorios que, si no
constan en el instrumento constitutivo, no estn cubiertos por la hipoteca #con0% art% H2* Cd% Civ%)% En
cuanto a los moratorios% aunque no se especi0ique, caen dentro de la previsin del art% 5*** #Z da3os e
intereses causados por la e6ecucin de la obligacinZ) y en tal caso, sern los Zlegales que las leyes
especiales hubiesen determinadoZ -art% H25 Cd% Civ%
- T&#& -! +*1!"!#!#- 4elativamente al (quantum), pese a la que parece terminante disposicin del art%
H2* Cd% Civ%, la jurisprudencia ha aplicado un criterio morierador, admitiendo determinados topes, por
2<<
encima de los cuales los intereses son considerados usurarios, contrarios a la moral y buenas
costumbres #ar% Art% =E5 Cd% Civ%)%
- I*1!"!#!# & 0&"1+" -! %& !E!$u$+,*- 7a hiptesis c) cae dentro de la previsin de los arts% 5*** y 5*E2,
as como tambi$n en la del art% 5=5H: (&a hipoteca garanti5aG los interesesG que corran durante el 6uicio
hasta el efectivo pago%)
- I*1!"!#!# 0"+2+%!5+&-.#- 1i bien todos los intereses indicados supra estn aranti,ados por la hipoteca,
no todos o,an de privileio% +or as disponerlo, el art% 5=5H Rde interpretacin restrictiva, puesto que
estatuye un privileio- slo lo tienen los intereses adeudados por dos a/os, contados desde la iniciacin
del Zjuicio de ejecucinZ hacia atrs y todos los que corran durante ese juicio, Zhasta el e0ectivo paoZ
#cualquiera 0uera el n!mero de a/os que demorara su tramitacin)%
1i la hipoteca se hace valer en una ejecucin colectiva, la 7ey de Concursos nI 2<%E22 establece
que el privileio se e-tiende a todos los intereses por dos a/os anteriores a la quiebra y los
compensatorios posteriores, con la limitacin establecida en el art% *2H #en realidad se tratara del art% *2=
y, para el concurso preventivo, del *H)% En este caso se percibirn las costas, los intereses anteriores a la
quiebra, el capital y los intereses compensatorios posteriores a la quiebra, en ese orden%
MODALIDADES DE HIPOTECA- 7a hipoteca puede estar sujeta a condicin o pla,o" en ambos
supuestos, suspensivo o resolutorio, aunque arantice una obliacin pura y simple% Es lo que autori,a el
art% 5**H Cd% Civ%: Z&a hipoteca puede constituirse ba6o cualquier condicin, y desde un d-a cierto o
hasta un d-a cierto... Btorgada ba6o condicin suspensiva o desde d-a cierto, no tendr/ valor sino desde
que se cumpla la condicin o desde que llegue el d-a" pero cumplida la condicin o llegado el d-a, ser/ su
fecha la misma en que se hubiese tomado ra5n de ella en el oficio de hipotecas%Z
+or su parte determina el art% 5*2E: ZEl que no tiene sobre un inmueble m/s que derecho su6eto a
condicin, rescisin o resolucin, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones,
aunque as- no se e2prese%Z
CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA- 7a hipoteca slo puede constituirse por contrato, ya que ?$le,
radi de nuestro derecho positivo las hipotecas leales y judiciales -art% 5**E y nota% +odr celebrarse en
un mismo acto la constitucin de la hipoteca y la de la obliacin a que $sta accede -art% 5*2G in 0ine #v%%
si se reali,a una escritura de compraventa a pla,os y el saldo del precio se aranti,a con una hipoteca)- o
puede acordarse una hipoteca en aranta de una deuda pree-istente, o 0ormali,ada separadamente
- A$!01&$+,*- ;oda constitucin hipotecaria debe ser aceptada por el acreedor, dice el art% 5*5F, lo cual
resulta obvio, desde que se trata de un contrato -cuyas partes son el constituyente de la hipoteca y el
acreedor- uno de cuyos elementos esenciales es el consentimiento% 7a aceptacin puede ser hecha
posteriormente por el acreedor -art% 5*5F, 2T parte-% 7a aceptacin, si es posterior al acto en que la
hipoteca se otora, opera retroactivamente Zal da mismo de su constitucinZ%
:o se presentaran problemas respecto de los terceros, por cuanto para que la hipoteca les sea
oponible se requiere que se la inscriba, y una hipoteca no aceptada, no se inscribir% En cuanto a los
terceros -como el escribano, los testios, y otros que hayan intervenido en el acto #art% 5*5E) y los que
tenan noticias de la mencionada constitucin #art% 5*5H)- respecto de los cuales no es necesaria la
inscripcin para que pueda serles opuesta, la retroactividad consarada por el Cdio no enendra
peliro aluno, pues ellos estn anoticiados de la voluntad del constituyente y del eventual e0ecto
retroactivo que se producir en la hiptesis de mediar aceptacin%
- F."&- 4especto de la 0orma que debe revestir el contrato de constitucin de la hipoteca, el art% 5*2G
determina que ZsloZ podr serlo por escritura p!blica o Zpor documentos que sirviendo de t-tulos al
dominio o derecho real, est1n e2pedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s-
mismos) #la nota del artculo brinda ejemplos de $stos)%
1e!n alunos autores, estableciendo el Cdio que Zla hipoteca slo podr/ ser constituida por
escritura p4blicaZ o por los sucedneos que indica, esta 0ormalidad se e-iira ad solemnitatem, de modo
tal que no sera admisible la promesa de hipoteca, ni tampoco compeler a la 0irma de la escritura, si
aquella se concretara en instrumento privado% Btros autores, en cambio, sostienen que la 0ormalidad de la
escritura p!blica es meramente ad probationem, de modo tal que la hipoteca o la promesa de hipoteca
que constare en un instrumento privado, dara accin para compeler al renuente al otoramiento de la
escritura p!blica, por va judicial, y a!n, en caso de que el condenado no la suscribiera, podra hacerlo el
jue, en su nombre y a su costa%
2<E
En caso de aceptarse la valide, de la promesa de hipoteca, cuando las partes nada han pactado
en aqu$lla respecto de las clusulas a que se sujetara la aranta, Npodra condenarse al incumplidor a
suscribir la escritura bajo apercibimiento de hacerlo el jue, en su nombre y a su costaO 7a hiptesis no es
nada bi,antina, ya que podra darse -y se da con 0recuencia- cuando se suscriben boletos de
compraventa de inmuebles con precio paadero en cuotas, y en ellos se pacte que al escriturarse la
venta el adquirente otorar sobre el inmueble enajenado, una hipoteca a 0avor del vendedor por el saldo
de precio% 1 la escritura tiene que ser suscripta por el jue,, y nada dice el boleto de compraventa, Na qu$
clusulas se sujetar la hipotecaO N+uede el jue, convertirse en parte contratante activaO +or esa ra,n
es que se ha resuelto que el jue, que debe 0irmar la escritura traslativa de dominio, en virtud de lo
dispuesto por el art% E*2 Cd% +roc%, no est 0acultado por ley aluna para suscribir un contrato de mutuo
aranti,ado con hipoteca, para cubrir el saldo del precio, el cual debe ser celebrado por las partes%
- E*u*$+&$+.*!#- El art% 5*5* indica las enunciaciones que obliatoriamente debe contener el acto
constitutivo de la hipoteca: y que se re0ieren a la individuali,acin de las partes contratantes, de la
obliacin aranti,ada y del inmueble a0ectado% El art% 5*52 por su parte, descali0ica la desinacin
colectiva de los inmuebles que se hipotequen, como e-istentes en un luar determinado, e-iiendo la
individuali,acin separada de cada uno, debiendo indicarse, asimismo, su naturale,a% Ello hace a la
especialidad de la hipoteca en cuanto al objeto%
7a 0alta de aluna de las enunciaciones mencionadas acarrea la nulidad de la constitucin
hipotecaria, salvo Zque se pueda venir en conocimiento positivo de la designacin que falta. .orresponde
a los tribunales decidir el caso por la apreciacin del con6unto de las enunciaciones del acto constitutivo
de la hipotecaZ -art% 5*55-%
Bcioso resulta arear que adems de estos espec0icos, juean todos los requisitos que las
normas comunes e-ien en punto a instrumentos p!blicos en eneral -arts% =GF y si% Cd% Civ%- y a
escrituras p!blicas en particular -art% ==> y si% Cd% Civil%
- H+0.1!$& $.*#1+1u+-& !* !% !H1"&*E!".- El Cdio acepta la posibilidad de que se constituya una
hipoteca en el e-tranjero sobre un inmueble ubicado en el pas% 7as normas en jueo son los arts% 5*2=,
*2**, *2F> y *2F= Cd% Civil%
4elativamente a las 0ormalidades que debe cumplirse, los arts% 5*2= y *2** determinan que el
acto constitutivo debe constar en instrumento p!blico, el cual ha de ser leali,ado #ante las autoridades
consulares de nuestro pas en el luar del otoramiento, y aqu, por el Ainisterio de 4elaciones
E-teriores), y lueo presentado al jue, de primera instancia en lo civil, a 0in de que $ste, previa vista al
aente 0iscal y pao del impuesto de sellos correspondiente ordene su protocoli,acin #incorporacin del
acto constitutivo e-tranjero en el protocolo del escribano desinado, el cual se area como cabe,a de la
escritura que dicho notario debe otorar, transcribi$ndolo en su totalidad, previa traduccin, en su caso),
en el protocolo de un escribano de la jurisdiccin del luar donde se encuentre el inmueble a0ectado%
7a hipoteca as constituida debe inscribirse en el 4eistro de la +ropiedad a 0in de hacerla
oponible a terceros% 'icha inscripcin debe cumplirse, se!n el art% 5*2= en el t$rmino de seis das
contados desde que el jue, ordene la protocoli,acin% +asado ese t$rmino la hipoteca no perjudica a
tercero% :o se trata de un pla,o 0atal, vencido el cual la hipoteca no puede ya inscribirse, sino que, siendo
la situacin anloa a la contemplada por los arts% 5*5> y 5*<=KEF Cd% Civ%, ha de considerarse que el
pla,o juea a los e0ectos de hacer la inscripcin retroactiva al momento del decreto judicial ordenando la
protocoli,acin% @uera de dicho termino, la hipoteca a!n podr inscribirse, pero ser oponible a terceros a
partir de la 0echa de inscripcin%
Asimismo, la hipoteca ha de tener una causa lcita se!n las leyes del pas% ;ampoco, por el
jueo de los arts% *2F>, *2F=, *F y conc% Cd% Cv%, podran establecerse hipotecas en violacin de los
caracteres esenciales que la institucin reviste en nuestro derecho positivo -v%%, aranti,ar cr$ditos de
monto indeterminado o ravar un conjunto indeterminado de inmuebles" ni podra tratarse de hipotecas
leales o judiciales- ya que esos requisitos no hacen a las 0ormas, sino a la valide, intrnseca y sustancial
de la hipoteca%
- H+0.1!$&# $.*#1+1u+-&# !* .1"& Eu"+#-+$$+,*- El acpite se re0iere a la hiptesis de una escritura de
constitucin de hipoteca otorada en una provincia, sobre un inmueble ubicado en otra, escritura que es
necesario inscribir en el 4eistro del luar de situacin del bien a 0in de oponer la constitucin a terceros%
9 el problema a dilucidar es, si a estos instrumentos les es aplicable lo dispuesto en el art% 5*2=, que
e-ie la previa protocoli,acin de ellos en el 4eistro de un notario de la jurisdiccin, ordenada por jue,
competente%
2<H
1e!n el art% > de la Constitucin :acional: (&os actos p4blicos y procedimientos 6udiciales de
una provincia go5an de entera fe en las dem/s" y el .ongreso puede por leyes generales determinar cu/l
ser/ la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producir-an%) 9 de
acuerdo a la ley nacional nJ << -que relamenta el citado te-to constitucional- se reconoce Zentera 0eZ a
los actos p!blicos y procedimientos judiciales de una provincia, mediante el simple requisito de la
autenticacin de las 0irmas%
Ahora bien, alunas provincias establecieron, en las leyes orani,ativas de los 4eistros de la
+ropiedad, la imposibilidad de inscribir en dichos reistros los ttulos otorados en otra provincia sin
previa protocoli,acin ante un escribano local% N+odra considerarse tal e-iencia como emanada del
poder de polica, no deleado por las provincias al obierno centralO 'ijo la Corte al respecto en el Caso
8orba que: ZEs contraria al art% > de la Constitucin :acional sobre autenticacin de los actos p!blicos y
procedimientos judiciales de cada provincia, la e-iencia de la previa protocoli,acin e inscripcin en el
4eistro de la +ropiedad de una provincia del testamento otorado en otra, para acreditar el dominio
sobre un inmueble ubicado en la primera%%% El respeto debido a los preceptos contenidos en el art% > de la
Constitucin :acional y en la ley 0ederal << e-ie, no slo que se d$ entera 0e y cr$dito en una provincia a
los actos y procedimientos judiciales de otra, debidamente autenticados, sino que impone se le atribuyan
los mismos e0ectos que hubieran de producir en la provincia donde han tenido luar%%% 'entro de los
poderes no deleados pueden ser valederas las leyes llamadas de [4eistro de la +ropiedad[ vientes en
muchas provincias, siempre que no alteren ni modi0iquen las que ha dictado la :acin en viso de su
potestad soberana #arts% > y 5* de la Constitucin :acional) y que las sanciones establecidas para
hacerlas e0ectivas no invadan el campo propio de aquellas%Z
- C%&u#u%&# -! !#1+%.- Es usual que en los contratos de constitucin de hipoteca apare,can ciertas
clusulas que, a ra, de su reiterada inclusin, han lleado a ser de estilo% As:
a) Dace al!n tiempo -y a!n a veces todava hoy aparece- la renuncia a los trmites del juicio ejecutivo
hasta la sentencia, de trance y remate #alunas escrituras arean ZinclusiveZ)% 7a jurisprudencia no 0ue
uni0orme, ya que si bien aceptaba esta previsin, la consideraba ine0ica, respecto de las e-cepciones de
pao o prescripcin% @inalmente, la ley *<%25>, de 4e0ormas al Cdio +rocesal Civil y Comercial de la
Capital @ederal, declar irrenunciables la intimacin de pao, la citacin para oponer e-cepciones y la
sentencia #art% EG), disposicin que reproduce el art% E<5 de Cd% +roc% Civ% y Com% de la :acin%
b) 7a mora automtica por el solo vencimiento de los pla,os acordados para el pao, sin necesidad de
interpelacin aluna% Esta previsin es hoy innecesaria 0rente a lo dispuesto por el art% EF= Cd% Civ%,
despu$s de la 4e0orma de *=HG%
c) Lue en caso de 0alta de pao de una cuota de capital -cuando la devolucin deba hacerse por cuotas-
o de uno o un n!mero determinado #eneralmente dos o tres) perodos de intereses, el acreedor podr
e-iir la totalidad de lo adeudado, y proceder a la ejecucin del inmueble, como si la deuda 0uera de pla,o
vencido% 4especto de esta clausula debe tenerse presente lo dispuesto por el actual art% *F>* Cd% Civ%
d) 3mposibilidad por parte del propietario constituyente de arrendar el inmueble hipotecado o de
arrendarlo por mayor t$rmino que el del establecido para la obliacin aranti,ada, o de darlo en
comodato, sin consentimiento escrito del acreedor hipotecario, pudiendo $ste, en caso de violarse tal
convenio, solicitar la venta del bien libre de ocupantes%
e) 7a constitucin en la escritura de un domicilio especial donde se considerarn vlidas las noti0icaciones
a practicarse, aunque de hecho el constituyente no se encuentre all%
0) 7a sumisin a los tribunales ordinarios, con e-clusin del 0uero 0ederal%
) Lue en caso de 0alta de pao la subasta del bien se reali,ar por el martillero que desine el acreedor
y la base de aqu$lla ser el capital -o el capital e intereses, o el capital, intereses y costas- adeudado%
h) 7a obliacin por parte del constituyente de aseurar el inmueble contra determinados riesos
-especialmente incendio- y de trans0erir la pli,a a 0avor del acreedor, quedando autori,ado $ste a
contratar el seuro a costa de aqu$l en de0ecto de cumplimiento%
CONDICIONES DE FONDO PARA CONSTITUIR LA HIPOTECA- 1e!n el art% 5**= para constituir
hipoteca es necesario ser propietario del inmueble que se hipoteca%
Constituyendo la hipoteca una Zmanera de enajenacinZ del bien -nota al art% 5**=- es necesario
tener capacidad de enajenar bienes inmuebles% 9 area el art% 5**G: Z&os que no pueden v/lidamente
obligarse, no pueden hipotecar sus bienesZ% +ero es menester aclarar que aunque puedan vlidamente
obliarse, si no tienen aptitud de disponer de sus bienes inmuebles, no pueden constituir hipoteca% En el
caso de 0alta de capacidad el acto ser nulo -de nulidad relativa- y la situacin se reir por los principios
2<>
enerales -arts% *F<F y conc% Cd% Civ% 1i el derecho del propietario est sujeto a condicin, rescisin o
resolucin, la hipoteca -aunque no se lo dia e-presamente en el contrato- estar sujeta a iuales
condiciones -art% 5*2E-%
7a hipoteca de un inmueble ajeno es nula -art% 5*2H- nulidad que puede ser aleada por el
propietario del inmueble, Zpor aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble despu1s
de ser due3o de 1l y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala feZ -art%
5*2>-%
En materia de hipoteca no rie el principio de convalidacin establecido como rela eneral para
los dems derechos reales en el art% 2EF<%
7a hipoteca puede constituirse no slo por el deudor, sino tambi$n por un tercero, quien puede
obliarse personalmente tambi$n por el pao de la deuda, o no hacerlo% En el primer caso, estaramos
0rente a una situacin similar a la del llamado (tercer adquirente) y en el seundo al del denominado
(tercer poseedor)%
PUBLICIDAD HIPOTECARIA- 7a hipoteca 0ue el !nico derecho real respecto del cual, no pudiendo juar
la tradicin, ?$le, acept que su publicidad deba cumplirse a trav$s de su inscripcin reistral% 7a
4e0orma de *=HG, que hi,o necesaria la inscripcin de los actos de constitucin, modi0icacin,
trans0erencia o e-tincin de todos los derechos reales, a los e0ectos de su oponibilidad a terceros, as
como las leyes *>%GF* -sobre r$imen nacional de los 4eistros de la +ropiedad 3nmueble- y 2F%FG= -que
re0orm los arts% 5*5> y 5*<= Cd% Civ% y el art% E de la ley *>%GF*, en punto a los pla,os de inscripcin-
repercutieron sobre las normas que al respecto contiene el Cdio Civil%
- I*#$"+0$+,*- 'ice el art% 5*5<: (&a hipoteca constituida en los t1rminos prescriptos debe ser registrada y
tomada ra5n de ella en un oficio p4blico destinado a la constitucin de hipotecas o registro de ellas, que
debe e2istir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo estable5ca el
gobierno provincial%)
7a inscripcin es requerida a los e0ectos de que la hipoteca pueda ser opuesta a terceros, es
decir, con 0ines de publicidad #art% 5*5E, *T parte)% 8ustamente por el conocimiento que tienen de la
constitucin, queda obviado el requisito de la inscripcin en ciertos casos% +or eso dice el art% 5*5E:
Z...Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano, y
testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripcin" y respecto de ellos la hipoteca constituida por
escritura p4blica se considera registradaZ%
;ambi$n la hipoteca se considera reistrada respecto de un acreedor a cuyo 0avor se haya
otorado una hipoteca, si habi$ndose constituido antes otra a 0avor de otro acreedor, la que se encuentra
pendiente de inscripcin y teniendo conocimiento aqu$l de estas circunstancias, la hace inscribir primero%
Aunque materialmente sea inscripta primero la que se constituy despu$s, en ra,n de la mala 0e del
acreedor, $sta ser pospuesta por la que se constituy antes, aunque se inscriba con posterioridad% Es lo
que resulta del art% 5*5H% En cuanto a la responsabilidad del constituyente en estos supuestos, aparece
relada por el art% 5*<2% +orque en este caso, como el acreedor a cuyo 0avor se constituy la seunda
hipoteca inora la constitucin de la primera, ya no resultar aplicable el art% 5*5E, y este !ltimo ser pos
puesto, ya que la prioridad de las hipotecas se determina por el orden de su reistro -art% 5=5< Cd% Civ%
- P%&;. 0&"& +*#$"+7+"- 1e!n el art% 5*5>: ZEl registro debe hacerse en los seis d-as siguientes al
otorgamiento de la escritura hipotecaria, para que la hipoteca tenga efecto contra terceros...Z% Esta norma
0ue re0ormada por la ley 2F%FG=, que ampli el pla,o de H a <E das%
+arecera que una ve, transcurrido tal lapso la hipoteca ya no podra ser inscripta% 1in embaro,
los arts% 5*<= y 5*EF determinan la sini0icacin del pla,o para inscribir: si toma ra,n de la hipoteca
dentro del t$rmino leal -ahora de <E das- $sta tendr e0ecto contra terceros desde la 0echa de su
constitucin, vale decir, que la inscripcin operar retroactivamente a tal da" en cambio, si $sta se
e0ect!a despu$s de transcurrido el aludido t$rmino, la aranta ser oponible a terceros a partir de la
0echa de la inscripcin: el e0ecto retroactivo es un ZpremioZ para las hipotecas inscriptas dentro del pla,o
leal%
En cuanto a las 0ormalidades a cumplirse a los e0ectos de la inscripcin, juean especialmente los
arts% 5*5GK5=K<*K<<K<E y <>%
4elativamente a qui$nes pueden pedir la toma de ra,n, dice el art% 5*<F que pueden hacerlo: *)
el que transmite el derecho o su representante #constituyente de la hipoteca)" 2) el que lo adquiere o su
representante #acreedor hipotecario)" c) el que tena inter$s en aseurar el inter$s hipotecario #v%% un
acreedor del acreedor hipotecario)%
2<G
Con este art% 5*<F del Cdio uarda coherencia el art% H, de la ley *>%GF* que dice: Z&a situacin
registral slo variar/ a peticin de: a! El autori5ante del documento que se pretende inscribir o anotar o
su reempla5ante legal" b! Duien tuviera inter1s en asegurar el derecho que se ha de registrar. .uando
por ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcionarios con atribuciones e2clusivas, la peticin
deber/ ser formulada con su intervencinZ% 4especto del !ltimo prra0o de esta norma, alunos opinan
que ha sido deroado tcitamente por el art% G*, de la ley 2<%<<* -ubicado en el ;tulo *F ZAodi0icaciones
al r$imen reistrar y que se inscribe en la lnea de sus arts% HG y H=-, que reproduce e-actamente el art%
H, de la ley *>%GF*, pero sin el !ltimo prra0o%
- Du"&$+,* -! %& +*#$"+0$+,*- Al respecto juean los arts% 5*E* y 5*=> Cd% Civ%, los que determinan que
los e0ectos del reistro de la hipoteca se conservan por el t$rmino de veinte a/os, si antes no se
renovara, vale decir que, transcurrido este pla,o y en de0ecto de renovacin, los e0ectos de la inscripcin
se e-tinuen o desaparecen, aunque la hipoteca siue subsistiendo y queda con los alcances de una
hipoteca no inscripta%
7a renovacin de la inscripcin antes del vencimiento del t$rmino de la primera reistracin, es a
todas luces conveniente, porque prolonar sin intervalo la oponibilidad a terceros de la hipoteca% 7os
e0ectos de la reinscripcin comen,arn a partir de la 0echa en que $sta se e0ect!e, es decir que desde
ese momento empe,ar a correr el nuevo pla,o de 2F a/os, y no a partir del vencimiento de la primera
inscripcin%
+asados los 2F a/os de los arts% 5*E* y 5*=> Cd% Civ%, la reinscripcin de tal derecho -ya sea
antes o despu$s de vencido tal pla,o- puede ser solicitada por cualquiera de las personas enumeradas
en el art% 5*<F del mismo cuerpo leal%
:o se necesita la con0ormidad del deudor -puesto que la hipoteca subsiste y se considera para $l
reistrada: art% 5*5E Cd% Civ%- ni menos, orden judicial, sino que el acreedor que en la prctica ser
quien ms inter$s tena en la oponibilidad era omnes de la hipoteca puede directamente solicitar la
renovacin de la inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad, aunque hubiera vencido el t$rmino de la
primera inscripcin%
El deudor no puede oponerse a la reinscripcin, aun a la pedida pasados los primeros 2F a/os,
as como no puede oponerse a la inscripcin primera% 1i considera lesiva a sus derechos la reinscripcin
-v%%, porque hubiera paado la deuda, etc%- deber solicitar su nulidad #y esto vale tambi$n para la
primera reistracin) -art% 52FF Cd% Civ%- u oponer las e-cepciones a que se considere con derecho al
ser ejecutado%
+or supuesto que los e0ectos de la reinscripcin e0ectuada ya vencidos los 2F a/os primeros, no
podrn perjudicar los derechos de terceros, adquiridos en el `nterin, porque la inscripcin operar para el
0uturo%
En la conclusin de que tampoco es necesaria la orden judicial al respecto, nos re0irma la
disposicin del art% 52F de la ley *>%<E<, cuyo inc% *) determina que tramitarn por juicio sumario los
pedidos de ZcancelacinZ de hipotecas, sin re0erirse para nada al supuesto de reinscripcin de las
mismas%
RELACIONES 'UE LA HIPOTECA ESTABLECE ENTRE EL CONSTITUYENTE Y EL ACREEDOR-
- C.*#1+1u3!*1! *. -!u-."- Con0orme al art% 5*E> Cd% Civ%" Zel deudor propietario del inmueble
hipotecado conserva el e6ercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedadZ% 1i bien la
norma se re0iere al deudor propietario, ella tambi$n resulta aplicable en el supuesto de que la hipoteca
-se!n la 0acultad concedida por el art% 5*2*- sea constituida no por el deudor, sino por el tercero sin
obliarse personalmente%
- A$1.# &1!"+&%!#- 7a hipoteca no restrine, en principio, las 0acultades del propietario, e incluso por ello
se ha lleado a a0irmar que no estamos en presencia de un derecho real% As, puede enajenar el
inmueble yKo sus 0rutos, reali,ar construcciones o re0ormas, etc% Aas est impedido de reali,ar respecto
del bien, cualquier acto material o jurdico cuya consecuencia sea la disminucin del valor del inmueble,
sobre el cual, en de0initiva, ha de hacerse e0ectiva la acreencia del titular de la aranta% As, por ejemplo,
no podra demoler las edi0icaciones e-istentes en el inmueble, ni cortar los rboles de un Zbosque tallarZ
antes de la $poca indicada, ni aun reali,ar construcciones o separar las cosas muebles accesorias al
bien, siempre y cuando dichos actos tenan como e0ecto la disminucin del valor del inmueble hipotecado
#circunstancia que debe probar el acreedor hipotecario), ya que entonces pelirara la aranta%
- A$1.# Eu"6-+$.#- ;ambi$n los actos jurdicos deben ser e-aminados desde ese nulo: el lmite de las
0acultades del propietario est dado por la disminucin del valor del bien% 9 as: el propietario podra
2<=
enajenar el inmueble, ya que dicha enajenacin -prima 0acie- no perjudica al acreedor hipotecario, que
puede perseuir la cosa y ejecutarla, aunque la encuentre en manos de terceros, sea que $stos hayan
asumido o no la deuda -arts% 5**5, 5**< y 5*H2%
+ero como lo recuerda la nota al art% 5*E>, los acreedores hipotecarios tendrn derecho a
oponerse a la ejecucin de la venta cuando el propietario del inmueble ravado ejerce actos de
disposicin jurdica que, sin disminuir el valor del inmueble tiene, sin embaro, por resultado hacer ms
di0cil o dispendiosa la reali,acin de la aranta hipotecaria% Esto tendra luar, por ejemplo, cuando el
propietario enajena una parte o todo el inmueble a personas di0erentes, pues una enajenacin parcial
entre muchos, pondra al acreedor en la necesidad de perseuir separadamente a varios terceros
poseedores, y de recibir por partes lo que le era debido%
- S!"2+-u7"!#- 4especto de la constitucin de servidumbres, el propietario puede ravar con ellas el
inmueble hipotecado, Zpero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que
disminuye la garant-a de la deudaZ -art% 2==F% 1i no usara de esos derechos podr ampararse, en el
momento de la ejecucin, en lo dispuesto en el art% 2===, se!n el cual tales servidumbres Z no puede=n!
oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario,
pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbreZ% Anloa solucin -dada la
similitud de situaciones- se aplica a los supuestos de constitucin de un usu0ructo, uso o habitacin sobre
el inmueble hipotecado%
- L.$&$+,*- En el supuesto de que medie una prohibicin de locar en el contrato constitutivo de la
hipoteca, si el instrumento del arriendo no tiene 0echa cierta anterior a la de la hipoteca, es inoponible al
acreedor, quien puede solicitar la venta del inmueble libre de ocupantes, ya que se considera que la
inscripcin del contrato constitutivo de la aranta es su0iciente publicidad de la prohibicin, cuya
inorancia no podran alear, por ser consecuencia de una neliencia culpable%
1i, en cambio, no e-iste prohibicin de arrendar, habra que e-aminar -volviendo al principio
anteriormente enunciado- si la e-istencia del contrato redunda o no en perjuicio del acreedor hipotecario,
pudiendo los jueces autori,ar la venta libre de ocupantes en caso a0irmativo, aunque no se den los
requisitos para hacer procedente la accin pauliana o de 0raude, por la simple aplicacin del art% 5*E>
Cd% Civ% As por ejemplo, si el pla,o del arrendamiento 0uera inusualmente prolonado, o el alquiler
irrisorio, o se hubiera percibido anticipadamente, o si el contrato hubiera sido celebrado con posterioridad
a la iniciacin de la ejecucin hipotecaria%
- H+0.1!$&#- El propietario puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble" como ellas
cobrarn se!n la 0echa de su inscripcin, la que determina su rano o ZradoZ -prior tempore, potior iure-
y no a prorrata -art% 5=5< Cd% Civ%- estas constituciones no perjudicarn al acreedor hipotecario de rado
anterior%
- KCuM%!# #.* %&# 4&$u%1&-!# -!% &$"!!-." !* $&#. -! :u! !% 0".0+!1&"+. 2+.%! %. -+#0u!#1. 0." !%
&"1. ?BF7L 1i los deterioros o actos perjudiciales no han sido consumados el art% 5*EG autori,a al
acreedor, aunque su cr$dito sea a t$rmino sujeto a una condicin, a aseurar su cr$dito solicitando las
pertinentes medidas cautelares -embaro preventivo, prohibicin de innovar, etc%- previa demostracin de
que se encuentran reunidos los presupuestos comunes que las haan procedentes -verosimilitud del
derecho y peliro en la demora%
Cuando las medidas cautelares care,can de sentido, por haberse consumado los deterioros
-material o jurdicamente hablando- al t$rmino de no dar plena y entera seuridad a los acreedores
hipotecarios, $stos, aunque sus cr$ditos est$n sujetos a pla,o o condicin, tienen estas opciones, se!n
el art% 5*E=: a) pedir la estimacin de los deterioros y el depsito de lo que importen" b) demandar un
suplemento de hipoteca%
El art% 5*HF, por su parte, establece: ZNgual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el
propietario del fundo o de un edificio ena6ena los muebles accesorios a 1l y los entrega a un adquirente
de buena fe%Z 9 el art% 5*H* dice: ZEn los casos de los tres art-culos anteriores, los acreedores
hipotecarios podr/n, aunque sus cr1ditos no est1n vencidos, demandar que el deudor sea privado del
beneficio del t1rmino que el contrato le dabaZ% 7a misma 0acultad en el supuesto del art% >E< Cd% Civ%:
Z.uando se rematase el inmueble hipotecado en e6ecucin seguida por otro acreedor hipotecario%Z
RELACIONES 'UE LA HIPOTECA ESTABLECE ENTRE LOS ACREEDORES HIPOTECARIOS Y LOS
TERCEROS POSEEDORES PROPIETARIOS- ZSi el deudor ena6ena, sea por t-tulo oneroso o lucrativo,
el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s- sea susceptible de hipoteca, el
acreedor podr/ perseguirla en poder del adquirente, y pedir su e6ecucin y venta, como podr-a hacerlo
2EF
contra el deudor. Pero si la cosa ena6enada fuera mueble, que slo estaba inmovili5ada y su6eta a la
hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podr/ perseguirla en manos del tercero poseedor Z
#art% 5*H2 Cd% Civ%)% Cuando la norma se re0iere a ZdesmembracionesZ de la cosa, no est aludiendo al
punto de vista jurdico -v%% un usu0ructo, una servidumbre, etc%- sino al material, como lo demuestra la
!ltima parte%
Cuando las cosas muebles que eran accesorias del inmueble hipotecado, y como tales
comprendidas en la hipoteca -art% 5**F-, hubieran sido separadas y enajenadas a terceros de buena 0e, el
acreedor hipotecario no podra ejecutarlas, porque el tercero se habra hecho propietario por aplicacin
del art% 2<*2 Cd% Civ%, y siendo su adquisicin oriinaria inresan a su patrimonio libres de caras%
4ecordar tambi$n al respecto lo dispuesto por el art% 5*EG -para el caso de que los muebles hubieran sido
enajenados- y por el 5*HF, que juea cuando la enajenacin se hubiera consumado%
- A-:u+"!*1! "!#0.*#&7%! 0!"#.*&% 3 &-:u+"!*1! "!#0.*#&7%! 0." %& $.#&- 1i el deudor que ha
hipotecado un inmueble de su propiedad a 0in de aranti,ar su deuda lo enajena, el tercero que lo
adquiere tiene dos opciones: asumir la deuda o no hacerlo%
BA 1i asume la deuda, $l mismo se convierte en deudor del cr$dito, el cual tiene como accesorio a la
hipoteca, de modo que responde por aqu$l con todo su patrimonio, y no puede abandonar el inmueble
para liberarse%
+ara que el adquirente del inmueble que asume la deuda se convierta en deudor 0rente al
acreedor hipotecario, es necesario que $ste lo acepte como tal, pues no se puede imponer al deudor
acreedor otro deudor si no quiere #nota al art% 5*>2 Cd% Civ%)% En este caso -al ser aceptado como
deudor- el tercero recibe el nombre de tercer adquirente%
1i el tercero no es aceptado como deudor por el acreedor hipotecario, responder 0rente a $ste
como si no hubiera asumido la deuda -slo con el inmueble y como propietario del mismo- sin perjuicio de
la valide, de las convenciones que pudieran e-istir entre $l y el anterior propietario deudor #nota al art%
5*>2)%
Aas la simple aceptacin del acreedor respecto del nuevo deudor que adquiri el inmueble
hipotecado, no implica la liberacin del anterior deudor, si el acreedor no se la acuerda en 0orma e-presa
-art% G*< Cd% Civ%-, de modo que en tal supuesto de no liberacin e-presa, el acreedor tendr dos
deudores: el primitivo y el nuevo que, adems, por ser propietario de la cosa hipotecada, tendr que
soportar la ejecucin de $sta% En cambio, si el anterior deudor es liberado e-presamente por el acreedor,
se operar una deleacin per0ecta o novacin por cambio de deudor #art% G*< Cd% Civ%) y el acreedor
tendr as un solo deudor, que, a su ve, es propietario del inmueble a0ectado por la aranta: ejecutar el
cr$dito con el accesorio de la hipoteca%
>A 1i el adquirente no asume la deuda, o si la asume pero el acreedor no lo acepta como deudor, o si se
trata de una persona que ha hipotecado un inmueble propio para aranti,ar una deuda ajena, pero sin
obliarse personalmente -caso del art% 5*2*-, entonces no reviste el carcter de deudor del cr$dito, pero
como propietario de la cosa hipotecada tiene que soportar que el acreedor ejer,a sobre ella su derecho
real, que por ser era omnes le permite perseuirla en manos de quien se encuentre -art% 5*H2% +ero
como este adquirente no es deudor, una ve, aotado el asiento de la hipoteca, no puede ser perseuido
en otros bienes de su patrimonio si quedara un saldo impao, puesto que $l responde slo con la cosa
hipotecada y como propietario de ella -art% 5*HE% Este adquirente recibe el nombre de tercer poseedor, no
porque el llamado Ztercer adquirenteZ no sea tambi$n poseedor, ni porque el Ztercer poseedorZ no sea
adquirente, sino para denotar con ms 0uer,a que slo es responsable por su relacin con la cosa y en la
medida de $sta%
+ara revestir la calidad de tercer poseedor o tercer adquirente, es menester haber adquirido el
derecho de dominio sobre el inmueble% +or eso se ha decidido que no es un tercer poseedor en los
t$rminos del art% E== Cd% +roc% quien slo tiene a su 0avor un boleto de compraventa, subsistiendo la
titularidad del dominio en cabe,a de la ejecutada% +or lo tanto, no puede intervenir aqu$l en el juicio
hipotecario, sin perjuicio de las dems acciones a que se crea con derecho en el proceso
correspondiente%
;ambi$n juea respecto de los terceros lo dispuesto por el art% 5*E> Cd% Civ%
E-presamente establece el art% 5*>=: Z&os acreedores hipotecarios, aun antes de la e2igibilidad
de sus cr1ditos est/n autori5ados a e6ercer contra el tercer poseedor todas las acciones que les
corresponder-an contra el deudor mismo, para impedir la e6ecucin de actos que disminuyan el valor del
inmueble hipotecado%Z
2E*
9 el art% 5*GF: Z&os arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados cuando
no hubieran adquirido una fecha cierta antes de la intimacin del pago o abandono del inmueble" pero los
que tuvieran una fecha cierta antes de la intimacin del pago, deben ser mantenidos. Z 4especto de los
contratos de locacin con 0echa cierta anterior a la de la intimacin de pao, no siempre debern ser
mantenidos, porque pueden darse circunstancias que autoricen su anulacin%
Concordemente -aunque en relacin a otras caras- dice el 5*G5: Z&os acreedores pueden
demandar que el inmueble hipotecado se venda libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el
tercer poseedor%Z
- EE!$u$+,* $.*1"& !% 1!"$!" 0.#!!-."- el acreedor puede ejecutar el inmueble contra el tercer poseedor
-tercero que adquiri el bien pero que no es deudor del cr$dito% +ero $ste no puede ser ejecutado
directamente, ya que el art% 5*H5 determina: Z...antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el
acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses e2igibles en el t1rmino de
tercero d-a, y si 1ste no lo verificare, cualquiera que fuese la e2cusa que alegare, podr/ recurrir al tercer
poseedor, e2igi1ndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce%Z
1e ha decidido que constituye un requisito previo para poder ejecutar un inmueble hipotecado por
un tercero en aranta de una deuda ajena #cuya situacin se asemeja a la del tercer poseedor),que el
acreedor intime al deudor principal al pao de la deuda e-iible, de lo contrario queda cerrada toda
accin contra el tercero arante, desde que no hay accin directa o autnoma en su contra, pues $l slo
se ve a0ectado en la etapa ejecutoria despu$s de dictada la sentencia de trance y remate contra el deudor
principal%
?ale decir que, intimado, el tercer poseedor, puede optar por los siuientes caminos: a) paar" b)
abandonar el inmueble" c) e-cepcionar #arts% 5*H5 y 5*HH Cd% Civ%)% Aas Zno puede e2igir que se
e6ecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo cr1dito que se hallen en poder del deudor
originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcan5an a
pagarse con su valorZ #art% 5*H>)% Es la aplicacin de los arts% 5**5 y 5**< Cd% Civ% ;ampoco puede
e-iir Zla retencin del inmueble, hipotecado, para ser pagado de las e2pensas necesarias o 4tiles que
hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto de las e2pensas necesarias, al mayor valor que
resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la e6ecucinZ #art% 5*HG)%
&A El tercer poseedor paa- Con respecto al pao, el tercer poseedor -tambi$n el tercer
adquirente- o,a de los t$rminos y pla,os concedidos al deudor por el contrato o por un acto de racia
-pero no de los que se le otoran a $ste en caso de concordato preventivo o resolutorio- y, en
consecuencia, la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando 0uese e-iible al deudor -art%
5*H<%
1i el tercer poseedor paa el cr$dito hipotecario, Zqueda subrogado en las hipotecas que el
acreedor a quien hubiere pagado tema por su cr1dito, no slo sobre el inmueble librado, sino tambi1n
sobre otros inmuebles hipotecados al mismo cr1dito, sin necesidad de que el acreedor hipotecario le
ceda sus accionesZ #art% 5*GE)% 7a subroacin en las hipotecas Zsobre el inmueble libradoZ, que es de su
propiedad, no sini0ica que el tercero poseedor podr ejecutarse a s mismo, sino que en caso de
ejecucin del inmueble por otros acreedores -hipotecarios o no- $l mantendr sobre el precio la
colocacin y la pre0erencia que tena el acreedor hipotecario a quien desinteres, as como la mantendr
en la hiptesis de enajenacin de la cosa a un tercero%
7A El tercer poseedor abandona- El abandono es una de las 0acultades de que o,a el tercer
poseedor -no as el tercer adquirente: art% 5*>2-, en ra,n de que su responsabilidad est limitada a la
cosa y le corresponde en ra,n de la misma% Este abandono no lo es de la propiedad, sino slo de la
posesin -arts% 5*>E y 5*G<-% 1lo puede ser hecho por los que tenan capacidad para enajenar sus
bienes -art% 5*>5%
Como este abandono no autori,a al acreedor hipotecario a apropiarse del inmueble, sino slo a
hacerlo vender y a cobrarse con su producido -art% 5*H5- el jue, debe nombrarle un curador contra quien
se sia la ejecucin #art% 5*><)%
A pesar del abandono, el tercer poseedor puede conservar el inmueble, Zpagando los capitales y
los intereses e2igibles, aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma
debida sea m/s considerable que el valor del inmuebleZ #art% 5*>H)% En ciertos casos, esta 0acultad se
trans0orma en obliacin: ZEl vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la ad6udicacin,
al tercero poseedor que lo hubiera abandonado, a volverlo a tomar y e6ecutar el contrato de venta,
cuando 1l hubiese satisfecho a los acreedores hipotecariosZ #art% 5*>G)% +orque ese vendedor podr
2E2
oponerse al abandono Zcuando la e6ecucin pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma
suficiente para el pago de los cr1ditosZ #art% 5*>>)%
1i ejecutado el inmueble y satis0echa la deuda del hipotecario a!n quedara un saldo 0avorable,
$ste pertenece al tercer poseedor, Zcon e2clusin del precedente propietario y de los acreedores
quirografariosZ -art% 5*G<-" ello es debido a que el abandono lo es slo de la posesin y no de la
propiedad%
El tercer poseedor que abandonare el inmueble, ser Zplenamente indemni5adoZ por el deudor,
a!n de las mejoras que hubiese hecho en $ste #art% 5*>F)%
$A El tercer poseedor opone e-cepciones- El tercer poseedor intimado para que paue la deuda o
abandone el inmueble Rart% 5*H5 Cd% Civ%" art% E==, ley *>%<E<- puede no optar por ninuna de estas
soluciones% +ero como $l no es deudor, sino que slo responde con la cosa hipotecada, no pueden
pronunciarse contra $l condenaciones personales, sino que !nicamente puede perseuirse la ejecucin
del bien -art% 5*HE Cd% Civ%" art% E== del Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin a cuyo e0ecto
(es admitido a e2cepcionar) -art% 5*HH Cd% Civ%" art% E==, 2T parte Cd% +roc% Civ%
7as e-cepciones deben ser opuestas dentro del t$rmino que se le otora para paar o
abandonar, sin que sea necesario que se lo cite de remate, toda ve, que la intimacin que se le dirie es
una verdadera intimacin de pao, que implica la citacin para oponer e-cepciones% As, se ha resuelto
que es su0iciente que la citacin de remate se e0ect!e respecto al deudor de la obliacin, no siendo
necesaria la del tercer poseedor, a quien la intimacin cumplida en los t$rminos del art% 5*H5 Cd% Civ%,
da oportunidad de ejercer las de0ensas autori,adas en el art% 5*HH Cd% Civ%
En cuanto a las e-cepciones que puede oponer el tercer poseedor, dice el art% 5*HH -que la 2T
parte del art% E== del Cdio ritual individuali,ado ZsupraZ declara aplicable- son: a) la no e-istencia del
derecho hipotecario" b) la e-tincin de $l" c) la nulidad de la toma de ra,n" d) la ine-iibilidad de la
deuda%
Encuadrada en la Zno e-istencia del derecho hipotecarioZ, hemos sostenido que el tercer
poseedor podra oponer la e-cepcin de inhabilidad de ttulo, que el Cdio +rocesal Civil y Comercial de
la :acin suprime respecto del deudor%
4elativamente a la e-tincin del derecho hipotecario, puede oponer todas las causales, menos
las que 0uesen personales al deudor% As, por ej%: el pao, la prescripcin, etc%
7a Znulidad de la toma de ra,nZ solamente puede oponerla el tercero poseedor, no as el deudor,
por cuanto la inscripcin de la hipoteca no es necesaria para las partes, el escribano y los testios que
intervinieron en el acto de constitucin de la hipoteca, as como respecto de los terceros de mala 0e -art%
5*5E y 5*5H Cd% Civ%-, ya que respecto de ellos, la hipoteca Zconstituida por escritura p!blica se
considera reistradaZ% ;ambi$n podra oponer la caducidad de la inscripcin hipotecaria por el transcurso
del tiempo -arts% 5*E* y 5*=> Cd% Civ%- lo cual, por las ra,ones aludidas antes, no podra hacer el
deudor%
7o dispuesto en punto a la Zine-iibilidad de la deudaZ concuerda con la norma del art% 5*H< Cd%
Civ%
Aparte de las e-cepciones mencionadas en el art% 5*HH Cd% Civ%, Npodra el tercer poseedor
oponer otras, puramente procesales, que no 0ueran personales del deudor, tales como incompetencia,
0alta de personera, litispendencia o cosa ju,adaO +arece obvio que la respuesta debe ser a0irmativa,
pues lo contrario importara la violacin de la aranta de la de0ensa en juicio -art% *G de la Constitucin
:acional- si se lo privara de solicitar el recha,o de una ejecucin irreularmente emprendida contra $l, y
porque $stas le corresponden en su calidad de ejecutado y por derecho propio, mientras que las
enunciadas en el art% 5*HH Cd% Civ%, en su carcter de sucesor sinular del inmueble hipotecado%
Cna ve, ejecutado el inmueble, dispone el 5*G*: Z&as servidumbres personales o reales que el
tercer poseedor ten-a sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisicin que hab-a hecho, y que se
hab-an e2tinguido por la consolidacin o confusin, renacen despu1s de la e2propiacin" y
rec-procamente, la e2propiacin hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble e2propiado,
por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor%Z
1e!n el art% 5*>*: ZEl tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, est/
autori5ado para hacer citar al 6uicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo
cr1dito" con el fin de hacerles condenar por v-a de indemni5acin, a contribuir al pago de la deuda en
proporcin al valor de los inmuebles que cada uno poseyere%Z Esta citacin se practica, no para obliar al
acreedor hipotecario -respecto del cual siempre juean los arts% 5**2, 5**5 y 5**< Cd% Civ%- a seuir la
ejecucin contra todos los propietarios de los inmuebles hipotecados al mismo cr$dito, sino a los e0ectos
2E5
de evitar el recurso que tendra el tercer poseedor contra ellos en caso de ser ejecutados y, a tenor de lo
dispuesto en el art% 5*GE Cd% Civ%, autori,ndosele su citacin a los e0ectos de que contribuyan al pao%
Al respecto, rien los arts% =< y si% del Cdio +rocesal Civil y Comercial de la :acin%
EITINCIN DE LA HIPOTECA- 1iendo la hipoteca un derecho accesorio, todas las causales que
oriinen la e-tincin de la deuda que aranti,a, acarrearn su propia e-tincin -v%% pao, prescripcin,
transaccin, etc%- no as a la inversa, con lo cual va dicho que e-isten causas propias de e-tincin de la
hipoteca -que no a0ectan al cr$dito- y casos en los que la hipoteca se e-tinue por va de consecuencia%
1e!n el art% 5*G> (la hipoteca se acaba por la e2tincin total de la obligacin principal sucedida
por alguno de los modos designados para la e2tincin de las obligacionesZ% 7a alusin a que la e-tincin
de la deuda debe ser ZtotalZ, hace a la indivisibilidad de la hipoteca, porque en principio mientras quede
un saldo de deuda pendiente la hipoteca siue ravitando sobre todo#s) el #los) inmueble#s) a0ectado#s) y,
por tanto, no se e-tinuir% Es tambi$n lo que resulta del art% 5*GG, que deja a salvo las cancelaciones
parciales autori,adas por el 5**2%
4especto del pao, aclara el 5*G=: ZEl pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los
derechos del acreedor, no e2tingue la deuda.Z 9 el art% 5*=2, relativamente al pao por consinacin: Z&a
consignacin de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no e2tingue la hipoteca
antes que el acreedor la hubiese aceptado o que una sentencia pasada en cosa 6u5gada le hubiese dado
fuer5a de pago%Z
+or su parte, el 5*=F, en concordancia con los arts% GF5 y GF< Cd% Civ%, establece: Z Si el
acreedor, novando la primera obligacin con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba,
constituida en seguridad de su cr1dito, la hipoteca contin4a garanti5ando la nueva obligacin%Z
1e!n el art% 5*=*: Z&a hipoteca dada por el fiador subsiste a4n cuando la fian5a se e2tinga por la
confusin%Z
Adems de las mencionadas, el Cdio establece distintas causas de e-tincin de la propia
hipoteca, las cuales, a pesar de producir el aniquilamiento de la aranta, dejan subsistente el cr$dito al
cual $sta accede%
En primer t$rmino se enumera a la renuncia, que debe ser e-presa [[ y constante en escritura
p4blicaZ, consintiendo el acreedor la cancelacin de la hipoteca -art% 5*=5%
El art% 5*=E determina que si el inmueble hipotecado tiene edi0icios y $stos se destruyen, la
hipoteca subsiste slo sobre el suelo, pero no sobre los materiales que 0ormaban el edi0icio% 1i $ste es
reconstruido, la hipoteca vuelve a ravarlo% 1in perjuicio de que si la destruccin del edi0icio da luar a
una indemni,acin por parte del aseurador, la hipoteca puede hacerse e0ectiva sobre ella #art% 5**F)%
'ice el art% 5*=<: Z&a e2tincin de la hipoteca tiene lugar cuando el que la ha concedido no ten-a
sobre el inmueble m/s que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se reali5a, o el contrato
por el que lo adquiri se encuentra resueltoZ% Esta norma es concordante con lo dispuesto por el art%
5*2E%
El art% 5*=> estableca antiuamente a nuestro juicio una causa de e-tincin del derecho de
hipoteca por el transcurso de die, a/os" ver asimismo, su terminante nota% Con la 4e0orma el transcurso
del pla,o indicado en la norma -ahora 2F a/os- opera como una causal ipso iure de cancelacin de la
hipoteca, a0ectando slo su inscripcin en el 4eistro, pero no al derecho, que contin!a viviendo mientras
no se opere aluna de las causales de e-tincin%
Btra de las causales propias de e-tincin de la hipoteca es la reunin en una misma persona, de
las cualidades de propietario irrevocable del inmueble y acreedor hipotecario #art% 5*=G)% 7a propiedad
tiene que adquirirse en 0orma irrevocable, pues si lo es sujeta a pla,o o condicin -resolutorias,
naturalmente- ella pasa al titular sujeta al transcurso del pla,o o acaecimiento de la condicin y tal
adquisicin interina del dominio no causa la e-tincin de la hipoteca%
En la nota al 5*=G se hace re0erencia al pao por entrea de bienes -dacin en pao- y all se
a0irma que Zcuando la obligacin se e2tingue por la dacin en pago y con ella la hipoteca, 1sta debe
revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pagoZ% Z&a dacin en pago... no
e2tingue el cr1dito antiguo y sus accesorios, sino cuando hay una traslacin irrevocable del dominio%Z 7o
dicho, aparece contradictorio con el art% >G5, que dispone: ZSi el acreedor fuese vencido en 6uicio sobre la
propiedad de la cosa dada en pago, tendr/ derecho para ser indemni5ado como comprador, pero no
podr/ hacer revivir la obligacin primitiva%Z 'e all que e-istan dos corrientes:
a) Cna que sostiene la prevalencia del 5*=G, por ser espec0ico en materia de hipotecas, 0rente a
la norma en$rica del art% >G5%
2E<
b) Btra que da prevalencia al art% >G5, que sienta un principio aplicable al supuesto especial de
dacin en pao y que est en consonancia con lo dispuesto por el art% 2FEF que reula el caso del 0iador,
solo por va de ejemplo%
- C&#. -!% &"1. ?B9C- Btro supuesto especial de e-tincin de la hipoteca reula el art% 5*=H% En este caso,
la hipoteca se e-tinue respecto del comprador del inmueble en remate judicial, quien lo adquiere libre de
hipotecas, si se hubieren cumplido las condiciones del artculo%
El remate puede ordenarse en cualquier clase de juicios y no necesariamente debe tratarse de
una ejecucin hipotecaria% Cna ve, dictado el auto de venta, $ste debe noti0icarse a los acreedores que a
esa 0echa tenan reistradas hipotecas a su 0avor en el domicilio constituido en la escritura de constitucin
del ravamen o en el real, y en caso de inorancia del domicilio, por edictos%
7a intervencin que les cabe a los acreedores as citados lo es !nicamente a los e0ectos de la
base y condiciones de venta, reulaciones de honorarios, liquidacin de intereses, y en la distribucin
0inal del precio, porque todo ello se relaciona con la percepcin de sus cr$ditos% +ero la susodicha
citacin no implica hacerlos parte en el juicio, sino slo permitirles viilar la operacin de remate%
7a e-tincin de la hipoteca -o hipotecas, si hubiere varias- se producir desde que el comprador
consine el precio a la orden del jue,, y slo respecto de $l -y sus sucesores universales o particulares-
porque seuir ravitando sobre el precio, al cual se trasladan las hipotecas de las que el inmueble
qued liberado, aun cuando e-istieran saldos impaos%
1i no se cumple con la citacin establecida en la norma que comentamos, la #o las) hipoteca#s)
siue#n) ravitando sobre el inmueble subastado, el cual adquirir el comprador con dichas caras% En
ese caso el comprador puede optar por soportar las hipotecas que no se han e-tinuido por 0alta de
citacin de los acreedores, o por impetrar la resolucin de la compra, atento el incumplimiento del
requisito aludido%
CANCELACIN DE LA HIPOTECA- 7a cancelacin de la hipoteca es el acto jurdico por el cual se deja
sin e0ecto la inscripcin del ravamen en el 4eistro de la +ropiedad%
:o debe con0undirse la cancelacin -que hace a la inscripcin- con la e-tincin de la hipoteca
-que hace al derecho mismo- si bien en alunos supuestos la cancelacin ser una consecuencia de la
e-tincin% +ero puede darse per0ectamente el supuesto de una hipoteca cuya inscripcin se haya
cancelado y que, sin embaro, no se haya e-tinuido, quedando entonces como hipoteca no inscripta,
oponible slo contra las personas individuali,adas en el art% 5*5E Cd% Civ% As como a la inversa, puede
haberse e-tinuido la hipoteca -v%% por el pao de la obliacin principal- y subsistir la inscripcin por no
haberse e0ectuado la pertinente cancelacin% Es claro que si esa hipoteca se ejecuta, el deudor o tercer
adquirente podrn oponer la e-cepcin de pao, y si se trata de un tercer poseedor, la e-tincin del
derecho hipotecario #art% 5*HH Cd% Civ%) y proceder el recha,o de la ejecucin, aunque la hipoteca no
est$ cancelada%
7a cancelacin puede ser voluntaria o judicial Cd% Civil% -art% 5*==%
Como la inscripcin de la hipoteca bene0icia al acreedor hipotecario, otorndole a su derecho
oponibilidad 0rente a terceros, $l solo, sin necesidad del concurso de la voluntad del deudor o
constituyente, puede renunciar a este bene0icio% 7a cancelacin voluntaria tiene luar cuando, ya sea por
acuerdo entre constituyente y acreedor hipotecario, o por acto voluntario y unilateral de este !ltimo -actos
que deben constar en escritura p!blica #art% 52F*)- el 4eistro procede a dejar sin e0ecto la inscripcin%
Este acuerdo relativo a la inscripcin puede no incidir sobre el derecho de hipoteca en s% 7a capacidad
e-iida en el acreedor para consentir la cancelacin, es la de enajenar sus bienes -art% 5*==%
1i el acreedor hipotecario no quisiere o no pudiere #supuesto del art% 52F5: acreedor ausente)
prestar su consentimiento a los e0ectos de la cancelacin, $sta puede solicitarla el constituyente de la
hipoteca -o sus sucesores universales o particulares- por va judicial, demostrando que se encuentra
con0iurada cualquiera de las hiptesis previstas en el art% 52FF -la nulidad de la hipoteca por vicios de
0ondo o 0orma, la e-tincin de la hipoteca o la del cr$dito que la aranti,a #v%% por pao, prescripcin),
etc%
El juicio de cancelacin, que se!n el art% 52F, inc% m) ley 22%<5< se tramita por va sumaria, debe
proseuirse contra el acreedor hipotecario% 1i $ste estuviere ausente, debe seuirse el procedimiento
establecido por el art% 52F5 Cd% Civ% Cna ve, que la sentencia que ordena la cancelacin pase en
autoridad de cosa ju,ada, el 4eistro procede, ante su presentacin, a la cancelacin de la hipoteca,
vale decir, a dejar sin e0ecto su inscripcin #arts% 52F* y 5*== in 0ine Cd% Civ%)%
2EE
1e!n los arts% 5*E* y 5*=>, los e0ectos de la inscripcin de la hipoteca se e-tinuen pasados 2F
a/os desde el reistro, si $sta no se renovare% En consecuencia, pasado dicho t$rmino, la inscripcin
queda sin e0ecto, sin necesidad de peticin aluna" es este pues, un supuesto en que la cancelacin se
opera de pleno derecho% 1in perjuicio de su renovacin posterior, en su caso%
=UICIO HIPOTECARIO- +ara el caso de tener que hacer valer judicialmente los derechos emerentes de
la hipoteca, suelen distinuirse dos supuestos:
a) 1i lo que se persiue es el cobro de la deuda -que lleva como ane-o la hipoteca- nos
encontraramos 0rente a una accin personal%
b) 1i lo que se ejecuta no es ya la deuda #con su accesorio, la hipoteca), sino que se pone
directamente en movimiento el derecho real hipotecario, que permite perseuir la cosa contra terceros,
este derecho real pasa a primer plano y la accin respectiva es una accin real, tal como sera el caso de
la ejecucin seuida contra el tercero poseedor o los supuestos de los art 5*E> al 5*H*, porque aqu se
hace valer el derecho real de hipoteca y no la deuda%
Btros sostienen que en todas las hiptesis se tratara de una accin real, pues en todos los casos
el acreedor hace valer el derecho real que le compete sobre la cosa hipotecada%
7a Corte 1uprema de 8usticia de la :acin ha resuelto que la ejecucin hipotecaria no es una
accin real en los t$rminos del art% 2>EH del Cdio Civil, sino que se trata de una accin personal por
cobro de un cr$dito, carcter que no desaparece por la aranta hipotecaria, la cual constituye un
accesorio que puede e-istir o no e-istir y que no altera aquel carcter%
1ostienen tambi$n que siempre se trata del ejercicio de una accin personal, pues solo est en
jueo la e-propiacin 0or,ada de bienes del deudor -en primer t$rmino hipotecado-, 0acultad que es
com!n a todos los acreedores, aun a los quirora0arios y no se discute la e-istencia, plenitud o libertad de
un derecho real%
4e0iri$ndose al 0uero de atraccin del sucesorio y la accin del acreedor hipotecario ha dicho
nuestro ms alto tribunal que cualquiera sea la naturale,a de la accin del acreedor hipotecario cuando
persiue la cosa hipotecada de manos de su deudor y no de las de un tercero a quien haya sido
enajenada por ttulo oneroso o lucrativo, en todo o en parte, es mani0iesto que el Codi0icador no ha
entendido incluirla en el concepto de [acciones personales[ del art% 52G< Cd% Cv%
Asimismo, en cuanto al 0uero de atraccin en materia sucesoria, ya que se!n el artculo 52G<
Cd% Civil: Z&a 6urisdiccin sobre la sucesin corresponde a los 6ueces del lugar del 4ltimo domicilio del
difunto. 0nte los 6ueces de ese lugar deben entablarse: &as acciones personales de los acreedores del
difunto, antes de la divisin de la herencia%Z
'e esta norma podemos deducir que, si se considera que la accin por la que se pretende
ejecutar la hipoteca tiene naturale,a personal, el 0uero de atraccin procede por imperio de lo dispuesto
en el art% 52G<, inc% <, del Cdio Civil" lo contrario si se opina que es una accin real, porque la citada
norma slo aprehende las acciones personales y no las reales%
Es necesario recordar, entonces, que la hipoteca es un derecho real siempre accesorio de otro
derecho personal -cuyo cobro aranti,a-, de modo que se impone distinuir: a) si la pretensin se
endere,a al cobro de la deuda -que lleva como accesorio la hipoteca-, al tratarse de una accin personal
#pone en movimiento un derecho personal o creditorio, que es lo principal y que, por consiuiente,
determina la competencia) e-iste 0uero de atraccin del juicio sucesorio" tal el supuesto de que el reclamo
se dirija contra el deudor o contra el tercero adquirente" b) si la accin pretende poner en jueo el
derecho real de hipoteca, ser real e ine-istente el 0uero de atraccin -por ejemplo, si el reclamo se dirie
contra el tercer poseedor en sentido estricto o contra quien hipotec un inmueble propio en aranta de
una deuda ajena-%
7a jurisprudencia se ha e-pedido sobre el tema: ju,an que la competencia es siempre civil,
mientras que otras optan a ese e0ecto por el anlisis de la naturale,a -civil o comercial- del neocio
principal al que accede la hipoteca% 7a jurisprudencia comercial, lueo de la re0orma de la ley 25%H5>, se
orienta en eneral en el sentido de la competencia civil para este tipo de procesos%
7ueo de se/alar que el acreedor hipotecario -como cualquier acreedor- debe solicitar la
veri0icacin de su cr$dito ante el jue, del concurso -art% 52, ley 2<%E22-, diremos que el 0uero de atraccin
de los concursos preventivos, reulado en el art% 2* de la ley 2<%E22, ha desatado pol$micas en punto a
su e-istencia en caso de ejecuciones hipotecarias #y prendarias)%
Ello porque dicho art% 2* dispone que: Z&a apertura del concurso preventivo produce: ! &a
radicacin ante el Cue5 del concurso de todos los 6uicios de contenido patrimonial contra el concursadoF y
2EH
el inc% 2%, del mismo art% 2*, establece que: Fquedan e2cluidos de la radicacin ante el Cue5 del concurso
los procesos de e2propiacin y los que se funden en relaciones de familia. &as e6ecuciones de garant-as
reales se suspenden o no podr/n deducirse hasta tanto se haya presentado el pedido de verificacin
respectivoZ%
A su turno, el art% E> establece que: Z... &os acreedores privilegiados =recordar que la hipoteca
confiere privilegio especial al acreedor garanti5ado con ella! que no estuviesen comprendidos en el
acuerdo preventivo podr/n e6ecutar la sentencia de verificacin ante el 6ue5 que corresponda, de acuerdo
con la naturale5a de sus cr1ditosZ%
1obre la base de estas normas se han elaborado dos posiciones:
a) Cna, que se pronuncia en el sentido de la e-istencia del 0uero de atraccin del concurso
preventivo respecto de las ejecuciones hipotecarias, con el arumento de que el inc% *J del art 2* 0ija el
principio eneral para los juicios de contenido patrimonial #radicacin ante el jue, del concurso), del cual
slo resultan e-cluidos los de e-propiacin y aquellos que involucren relaciones de 0amilia, mencionados
en el primer prra0o del inc% 2J" no obstando a esa conclusin la circunstancia de que el mismo inc% 2J se
re0iera en su seundo prra0o a las ejecuciones de arantas reales, que caeran en el principio eneral%
En apoyo de esta conclusin se aduce que aventara las potenciales colisiones de criterios que pudieran
suscitarse en el caso de que di0erentes maistrados se pronunciaran sobre una misma materia #uno, a
trav$s del trmite veri0icatorio y el otro en el proceso de ejecucin), por lo que aparecera aconsejada por
ra,ones de seuridad y conveniencia nsitas en el principio concursal de la universalidad y en los
procesales de inmediacin y concentracin de trmites%
b) Btra, que sostiene la ine-istencia del 0uero de atraccin ra,onando que, mientras que el inc% *J
del art% 2*, de la ley 2<%E22 sienta el principio eneral de la radicacin ante el jue, del concurso, el inc% 2J
contiene las e-cepciones a esa rela, entre las cuales se hallan las ejecuciones de arantas reales, por
aparecer mencionadas en ese inciso y porque respecto de $stas e-presa que se suspenden o no podrn
deducirse hasta tanto no se presente el pedido de veri0icacin, circunstancia esta !ltima que estara
e-cluyendo la radicacin ante el jue, del concurso% A lo cual se a/ade el precepto del art% E> de la ley,
se!n el cual los acreedores privileiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo
podrn ejecutar la sentencia de veri0icacin ante el jue, que corresponda de acuerdo a la naturale,a de
sus cr$ditos, disposicin que quedara privada de sentido si e-istiera 0uero de atraccin% En este !ltimo
sentido se ha pronunciado la Corte 1uprema de 8usticia de la :acin%
4especto de las quiebras, el art% *52, de la ley 2<%E22, es claro en punto a que este proceso
concursal ejerce 0uero de atraccin de las ejecuciones de arantas reales, ya que comprende a Ztodas
las acciones 6udiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo
los 6uicios de e2propiacin y los fundados en relaciones de familiaZ%
+or su parte, el art% *2H impone a todos los acreedores del 0allido la cara de veri0icar sus
cr$ditos y establece, en su prra0o seundo, que: (sin per6uicio del cumplimiento oportuno de esa carga
los acreedores con hipoteca... pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la reali5acin de la
cosa sobre la que recae el privilegio, previa comprobacin de sus t-tulos en la forma indicada por el art.
#IJ =el artculo reula el trmite de este Zconcurso especialZ! y fian5a de acreedor de me6or derecho)%
6eneralmente nos en0rentaremos a un juicio ejecutivo, porque es lo normal que la escritura que
instrumenta la hipoteca, instrumente tambi$n el cr$dito aranti,ado, y entonces proceder aquella va
procesal, dado que el ttulo que documenta el cr$dito traer aparejada ejecucin, por tratarse de un
instrumento p!blico #arts% E2F y E25 inc *J, Cdio +rocesal Civil)%
Aas no en todos los casos suceder as, porque en ciertas hiptesis, la prueba del cr$dito habr
que rendirla en un juicio de conocimiento, por no constar en un documento que por s tena 0uer,a
ejecutiva a tenor de las leyes rituales% As, cuando la hipoteca se constituye para aranti,ar una
obliacin de hacer, cuyo incumplimiento dar orien al nacimiento del cr$dito por indemni,acin de los
perjuicios, que estar respaldado por la aranta o cuando se constituye para seuridad de cr$ditos
eventuales o 0uturos, posibilidad admitida en los arts% 5*F= y 5*E5 Cd% Civ%
REGIMEN ESPECIAL DE E=ECUCIN DE HIPOTECAS- En conruencia con la 0inalidad que persiue,
es decir la de incrementar y 0omentar las inversiones en materia de construccin y de vivienda, aunque
lueo tal 0inalidad apare,ca desbordada, la ley 2<%<<* crea, por su ;tulo ?, un r$imen especial de
ejecucin de las hipotecas, tendiendo de este modo a 0acilitar la recuperacin il de aquellas inversiones
aranti,adas con ese derecho real, inclusive en el caso de libramiento de letras hipotecarias%
2E>
Este r$imen solamente resultar aplicable en los casos en que las partes as lo hayan convenido
e-presamente en el acto de constitucin de la aranta es lo que dispone el art% E2 de la nueva ley% A 0alta
de tal pacto e-preso, el cobro de la acreencia hipotecaria se reali,a en cada jurisdiccin donde hayan
establecido las leyes procesales
7a clusula por la que se pacta la ejecucin Ze-trajudicialZ de la hipoteca ZautoriceZ -pero no
obliue- al acreedor a acoerse a este r$imen especial" de manera que, al momento de promover la
ejecucin, pueda encontrarse en sus manos la posibilidad de optar por la va especial convenida o por la
com!n prevista en la ley procesal%
7a novedad 0undamental de este r$imen especial consiste en lo que Aorelio denomina con
humor Zprivati,acin de las ejecuciones hipotecariasZ esto es, se deriva a manos del acreedor hipotecario
#quien ejercer sus 0acultades a trav$s de los pro0esionales que $l desine: el escribano y el martillero) la
mayora de los trmites propios de la ejecucin hipotecaria -de all que se la haya denominado Zejecucin
e-trajudicialZ-, aunque esta va no se emancipa totalmente de la intervencin del jue,%
Como primera medida dispone el art% E5 que, transcurridos sesenta das contados a partir de la
mora en el pao del servicio de amorti,acin o intereses de la deuda, el acreedor deber intimar el pao
al deudor en 0orma 0ehaciente, advirti$ndole que, si dentro de los quince das no saldare nteramente la
cantidad cuyo pao se le reclama, el inmueble ser rematado por la va e-trajudicial% En el mismo acto se
le intimar a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privileiados, embarantes y ocupantes
del inmueble hipotecado%
1e observa que no 0iura entre las personas a denunciar el Ztercer poseedorZ, pues bien pudo
aranti,arse la deuda con un inmueble ajeno o haberse vendido el hipotecado por el deudor constituyente
de la aranta% 'e todos modos, la e-istencia de un Ztercer poseedorZ habr de surir del in0orme que
deber acompa/ar el acreedor en la presentacin judicial%
E-istiendo un tercer poseedor del inmueble hipotecado, la intimacin de pao habr de cursarse
tambi$n contra $l #arts% 5*H2 al 5*H<, del Cdio Civil), a 0in de que tena la posibilidad de cancelar la
deuda que le brinda el art% 5*H< de dicho cuerpo leal, y tambi$n la de abandonar el inmueble o intervenir
en el trmite #arts% 5*HE y si% del Cdio Civil)% 'e lo contrario, estimo que no podr procederse a su
lan,amiento e-trajudicial, so pena de lesionar la aranta de la de0ensa que brinda al deudor el primer
prra0o del art% E< de la ley%
7a ley 2<%<<* dispone en su art% E< que, vencido el pla,o de la intimacin sin que se hubiera
hecho e0ectivo el pao, el acreedor podr presentarse ante el jue, competente con la letra hipotecaria o
los cupones e-iibles si estos hubiesen circulado y un certi0icado a 0in de obtener #que el 8ue, ordene) la
veri0icacin del estado de ocupacin del bien y le entreue #al acreedor) su tenencia%
El jue, dar traslado de la presentacin por cinco das al deudor a los e0ectos de las e-cepciones
previstas en el art H<%
gsta es una de las limitadas oportunidades de de0ensa que se le brinda al constituyente de la
hipoteca% Advierto, adems, que me parece obvio que las actuaciones judiciales, por limitadas que sean,
deben tributar tasa de justicia, se!n lo prescribe el art * de la ley 25%G=G para la justicia nacional" es
claro que el int$rprete deber tratar de determinar cul es la que deber inresarse en estos supuestos,
en los que el trmite judicial, aparentemente, es muy limitado% 9 dio ZaparentementeZ porque, en caso
de que se plantee por el deudor las de0ensas e impunaciones a la liquidacin, el trmite judicial dejar
de ser tan sencillo como a primera vista se presenta% 9 las intervenciones del jue, en el trmite no son
tan escasas como se imaina
7as e-cepciones -en esta etapa del procedimiento- son e-clusivamente las siuientes, y debern
ser sumariamente acreditadas por el deudor: a) que no est en mora" b) que no ha sido intimado de pao"
c) que no se hubiera pactado la va eleida #art% H<, de la ley)%
Bpuestas las e-cepciones el jue, dispondr la suspensin cautelar del lan,amiento, de estas
e-cepciones deber correrse traslado al acreedor, aunque as no lo dispona e-presamente la ley, pues
en el tercer prra0o, establece el art% H< que Zsi el acreedor controvierte las afirmaciones del e6ecutado la
cuestin se sustanciar/ por el procedimiento m/s abreviado que consienta la ley local. Si el contrario
reconociese la e2istencia de los supuestos invocados por el e6ecutado de6ar/ sin efecto lo actuado por el
acreedor y dispondr/ el archivo de las actuacionesZ%
4esueltas las e-cepciones o, accediendo a lo pedido si no media oposicin, el jue, ordenar
veri0icar el estado 0sico y de ocupacin, desinando a tal 0in al escribano que propona el acreedor% 1i de
esa diliencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto el escribano intimar su
2EG
desocupacin en el pla,o de die, das, bajo apercibimiento de lan,amiento por la 0uer,a p!blica% El
lan,amiento no podr suspenderse salvo que lo haa el jue, en 0orma cautelar%
1i la desocupacin no se reali,a en el pla,o intimado, el escribano proceder sin ms trmite al
lan,amiento, a cuyo 0in puede requerir el au-ilio de la 0uer,a p!blica, allanar domicilio y violentar
cerraduras y poner en depsito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor%
+ara llevar a cabo estos actos el notario deber contar con la autori,acin judicial #normalmente se
hallar contenida en la resolucin que ordena la veri0icacin del estado de ocupacin del bien y el
lan,amiento) que lo 0aculte a allanar, recurrir a la 0uer,a p!blica, etc% y, en cada caso, resultar
conveniente que e-hiba el testimonio o copia certi0icada de la pertinente resolucin, con el 0in de 0acilitar
su tarea%
7a ley no resuelve el supuesto de que el inmueble est$ ocupado por persona que tena un
derecho pre0erente al del acreedor ejecutante #ej%: acreedor hipotecario de rano anterior -que no e-istir
para el caso de haberse librado letras hipotecarias, se!n lo establecido en el art% 5H, pero que puede
presentarse para las hipotecas comunes-" titular de un derecho de retencin que haya comen,ado a ser
ejercido con anterioridad a la constitucin de la hipoteca ejecutada -art% 5=<H, Cdio Civil- etc%) o por un
tercero totalmente ajeno al neocio hipotecario%
'ice el art% E< in 0ine que Ztodo este procedimiento tramitar/ Fin audita parteF, y ser/ de aplicacin
supletoria lo establecido en los cdigos de formaZ% 7a disposicin de la norma no es del todo correcta,
porque el deudor ya habr conocido la e-istencia del trmite a trav$s del traslado que se le ordena correr
por el jue, en el primer prra0o del artculo%
7os arts% EE y EH permiten al acreedor llenar con su actividad directa una serie de requisitos
necesarios a los e0ectos de la concrecin de la subasta #con0% arts% E>E y E>H, Cdio +rocesal Civ% y
Com% 'e la :acin): a) solicitar un in0orme al 4eistro de la +ropiedad 3nmueble sobre las condiciones de
dominio y ravmenes del bien #art% EE)% Aunque la ley omite re0erirse a ellos, la solicitud tambi$n debera
versar sobre embaros, inhibiciones y cualquier tipo de medida que a0ecte al inmueble" b) requerir en el
reistro correspondiente la e-pedicin de un seundo testimonio del ttulo de propiedad #art% EH, inc% a)% A
0in de acotar astos, el traslado que se le corriere al deudor por el jue,, de con0ormidad con lo dispuesto
en el primer prra0o del art% E<, podra contener la intimacin al ejecutado a que presentara el ttulo de
propiedad, bajo apercibimiento de que ser obtenido un seundo testimonio a su costa en caso contrario
#art% E>H, !ltimo prra0o, Cod% +roc% Civ% y Com%de la :acin)" y c) requerir certi0icado de deuda por
e-pensas comunes #en caso de tratarse de un edi0icio sometido al r$imen de la propiedad hori,ontal),
impuestos, tasas y dems contribuciones que se adeude respecto del bien, bajo apercibimiento de que,
de no emitirse el in0orme dentro del d$cimo da, la subasta se llevar a cabo iualmente%
7a ley no e-ie -al menos e-presamente- en esta Zejecucin e-trajudicialZ la traba de embaro
sobre el inmueble a subastar, tal traba resulta muy conveniente que la pida el acreedor, pues de esta
manera dar trascendencia reistral al procedimiento, pudiendo de este modo soslayar alunas de las
cuestiones que -por intuicin- presentimos todos que ha de suscitar este ordenamiento%
?eri0icado el estado del inmueble, #la entrea de la tenencia puede o no impetrarla el acreedor"
en cambio, la veri0icacin no puede ser obviada) el acreedor ordenar por s mismo y sin intervencin
judicial la venta del inmueble en remate p!blico, por intermedio del martillero que $l desine y se!n las
condiciones usuales de pla,a% 7a reali,acin de la publicidad ordenada por la ley estar tambi$n a su
caro -arts% E> y EG-, as como la noti0icacin a cursarse -de modo 0ehaciente- al deudor, al propietario y a
las dems personas que resulten de los in0ormes requeridos, con una anticipacin de siete das, e-cluido
el de la subasta Rart E=-%
7a base de la subasta ser el monto de la deuda a la 0echa de precederse al remate #art% EG)%
En el remate estar presente el escribano #normalmente ser el desinado para practicar la
veri0icacin y el lan,amiento), quien levantar el acta pertinente #art% E>, in 0ine), debidamente
circunstanciada%
El art% H* se coloca en el supuesto de 0racaso del primer remate, permitiendo la posibilidad de
reali,ar otro con una base disminuida en un 2EU y otro ms sin base" no procede el cobro de honorarios
por remates 0racasados #lo que se denomina Z0alsa comisinZ y que en los casos comunes se endere,a a
remunerar los trabajos llevados a cabo por el martillero, que tiene derecho a cobrar aun cuando el remate
haya 0racasado, es claro que sin su culpa) y el art% >> de la ley -que modi0ica el r$imen de corretaje-
especi0ica que si se trata de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas slo se recibir comisin del
comitente y en las restantes operaciones la comisin al comprador no podr e-ceder del *,E del valor de
compra%
2E=
A pesar de que el art% H< de la ley establece que el ejecutado podr oponerse a la reali,acin de
la subasta esrimiendo las causales que all se enumeran, estimo que la !nica que podr plantear #la
oportunidad no la marca la ley, pero creo que, como principio, se debera e0ectuar la impunacin al
recibir la noti0icacin a la que se re0iere el art% E= es la mencionada en el inc% d) #Zque e2istieran vicios
graves en la publicidadZ)% Aientras ya habr tenido posibilidad de oponer las otras al corr$rsele traslado
de la presentacin oriinaria del acreedor, en los t$rminos del art% E<% 1i no lo hi,o, me parece que la
0acultad de deducir aquellas de0ensas no es posible que resucite%
9 lo mismo cabra concluir en la hiptesis de que, habiendo opuesto las de0ensas, $stas le
hubieren sido recha,adas% 1i el comprador en el remate no abonare las sumas convenidas, se e0ectuar
nuevo remate y aqu$l ser responsable de la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva
subasta, ms sus intereses y astos ocasionados #art% H2)%
Cabe advertir que, si se da el caso de ejecuciones paralelas #por ejemplo, una Ze-trajudicialZ y
otra judicial, o dos Ze-trajudicialesZ), intentadas por otros acreedores hipotecarios o no, la ley nada prev$
sobre cul o,ar de prioridad% +arece que, por analoa, deber aplicarse el art% EHG, del Cdio
+rocesal, que da prevalencia a la que se encontrare ms adelantada, o sea a la primera en que se ha
lleado a decretar la subasta%
TRAMITES POSTERIORES A LA SUBASTA- 4eali,ada la subasta, el acreedor debe presentar
liquidacin de lo adeudado se!n el contrato, ms los astos correspondientes a la ejecucin, los que no
podrn e-ceder del 5U del cr$dito%
Como el acreedor puede resultar adquirente en la subasta, se halla autori,ado para compensar
su cr$dito con las sumas que le corresponda abonar a ttulo de comprador #art% H*, in 0ine)%
a) 1i el ejecutante 0uera el !nico acreedor, dice la ley que recibir el precio directamente, se
cobrar la suma liquidada de la obtenida en el remate y proceder a depositar el remanentea la orden del
jue, #salvo que no medie objecin del ejecutado, ni oposicin de terceros, en cuyo caso el remanente
ser entreado a $l sin necesidad de depositarlo), ante quien tambi$n presentar la correspondiente
rendicin de cuentas documentadas #arts% HF y H5, primer prra0o, in 0ine y seundo prra0o)% 'e esa
presentacin deber darse traslado al ejecutado, quien tendr cinco das para impunarla o aceptarla%
b) 1i hubiere otros acreedores el pao no se har directamente al acreedor, sino al martillero
interviniente, quien descontar su comisin #recordar lo dispuesto por el art% >> de la ley) y depositar el
saldo a la orden del jue, para que $ste cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida #art%
H5)%
7a subasta quedar per0eccionada una ve, paado el precio por el comprador y hecha la entrea
de la cosa a $ste% 1i el acreedor hubiere obtenido la tenencia a trav$s del procedimiento relado en el art%
E<, podr practicarla directamente" de lo contrario, la entrea deber ser reali,ada con intervencin del
jue,, aplicndose en lo pertinente lo dispuesto en el art% E< #art% H5)%
7a protocoli,acin de las actuaciones ser e-tendida por intermedio del escribano desinado por
el acreedor, sin necesidad de la comparecencia del ejecutado" el art% H5, prra0o cuarto se re0iere a las
constancias que deber contener, arendose al protocolo los documentos correspondientes%
Con el 0in de reali,ar la protocoli,acin el jue, interviniente levantar los embaros e inhibiciones
con citacin de los jueces que hubieren trabado medidas cautelares, se!n las normas procesales de
cada jurisdiccin #art% H5, !ltimo prra0o)%
El testimonio respectivo deber ser inscripto en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble, para tornar
oponible la transmisin a terceros #art% H5, primer prra0o" ar% art% 2EFE y art% 2, ley *>%GF*)%
- I*#1+1u$+,* -! #.7"!#!++!*1. -! !E!$u$+,*- Art HH de la 7ey: (8entro de los treinta d-as corridos de
efectuada la e6ecucin e2tra6udicial, el deudor podr/ recuperar la propiedad del inmueble si pagara al
adquirente el precio obtenido en la subasta, m/s el $O previsto en el art. (I)%
Bbs$rvese que el art% HH presupone que el dominio del inmueble ya se ha transmitido #esta
0acultad del ejecutado, entonces, es ms amplia que la otorada por el art% EG5 del Cod% +roc% Civ% y
Com% de la :acin, que autori,a el sobreseimiento mientras la venta no se haya per0eccionado), es decir,
paado el precio, hecha la entrea del bien, protocoli,ado las actuaciones e inscripto el respectivo
testimonio #porque slo en ese momento el comprador se trans0ormara en propietario
El art% HE autori,a al deudor -una ve, reali,ada la subasta y cancelado el cr$dito ejecutado- a
impunar por la va judicial, por el procedimiento ms abreviado que solicite el deudora impunar el
procedimiento respecto de los siuientes puntos: a) la no concurrencia de los hechos que habilitan la
2HF
venta" b) la liquidacin practicada por el acreedor" c) el incumplimiento de los recaudos establecidos en el
presente ttulo por parte del ejecutante%
'e resultar triun0ante el ejecutado en este procedimiento posterior, Zel acreedor deber/
indemni5ar los da3os causados, sin per6uicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere
pasibleZ #art% HH, !ltimo prra0o)%
'ispone el art% H> que Zsi el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del cr1dito
garanti5ado con la hipoteca, el acreedor practicar/ liquidacin ante el 6ue5 competente por el proceso de
conocimiento m/s breve que prevea la legislacin local. &a liquidacin se sustanciar/ con el deudor,
quien podr/ pedir la reduccin equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho despu1s de la subasta,
cuando el precio obtenido en ella fuera sustancialmente inferior al de pla5a, teniendo en cuenta las
condiciones de ocupacin y mantenimiento del inmuebleZ%
:uevos trmites, nuevos astos%%% 9 a esta altura me preunto si resultar provechoso acoerse
a este procedimiento Zsemiprivati,adoZ, que suscita tantos interroantes que la ley deja sin respuesta%
Esta posibilidad ha sido declarada constitucionalmente vlida por la Corte 1uprema de 8usticia de
la :acin en reiterados precedentes, al decidir que Zlas disposiciones relamentarias que dicte el
Conreso cuando considere del caso prescribir 0ormalidades especiales para el ejercicio de determinados
derechos establecidos en los cdios 0undamentales que le incumbe dictarZ, resulta Zinneable atribucin
del Conreso :acionalZ%
'espu$s del anlisis, se llea a la conclusin que este proceso no es tan e-trajudicial como
parece, as, el jue, ha de intervenir, al menos: a) para emitir la orden de veri0icacin del estado del bien y,
en su caso, para ordenar su desocupacin inmediata #art% E<) o su suspensin cautelar #art% H<)" tambi$n
para recibir la aceptacin del caro con0erido por parte del notario desinado, aceptacin que ju,o
necesaria, atento las relevantes tareas que ha de cumplir en el trmite" b) eventualmente para resolver
sobre las de0ensas opuestas por el ejecutado en la etapa reulada por el art% E<" c) para, en su caso,
decretar la suspensin cautelar de la subasta y ,anjar las controversias que pudieran suscitarse entre
ejecutante y ejecutado #art% H<, !ltimo prra0o)" d) para aprobar la liquidacin presentada por el acreedor
en la oportunidad del art% HF" e) en la entrea del inmueble al comprador en el remate cuando el acreedor
no haya ejercido el derecho de obtener la tenencia anticipada de aqu$l" 0) para decidir las cuestiones que
se plantee respecto de la distribucin de los 0ondos entre los acreedores que se hubieran ZinsinuadoZ en
la ejecucin #art% H5, !ltimo prra0o)" ) para levantar los embaros e inhibiciones que pudieren e-istir
sobre el inmueble, a los e0ectos de poder arribarse a la protocoli,acin de las pertinentes actuaciones
-protocoli,acin que servir de ttulo inscribible de adquisicin del dominio por el comprador en el remate
#art% H5, cuarto prra0o)-" h) en 0in, para intervenir -por va de cone-idad, la que me parece evidente-,
post-per0eccionamiento de la venta, en los trmites a que se re0ieren los arts% HE y H> de la ley%
AGREGADO AL ARTCULO B7? DEL CDIGO PENAL- 7a ley 2<%<<* are al artculo *>5 del Cdio
+enal, como inciso *5, el siuiente te-to: (El que encontr/ndose autori5ado para e6ecutar
e2tra6udicialmente un inmueble lo e6ecutare en per6uicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se
encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta
mediante dicho procedimiento especial%)
PRIVILEGIO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO- 1e!n el art% 5G>E Cd% Civ%, privileio Zes el derecho
dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otroZ% 7os privileios pueden clasi0icarse,
se!n su asiento, en: a) privileios sobre muebles o sobre inmuebles, y b) privileios enerales o
especiales% El del acreedor hipotecario es un privileio especial que recae sobre un inmueble #o varios),
estando la e-tensin de su asiento dada hipoteca por el art% 5**F Cd% Civ%
1e!n el art% 5=5H Cd% Civ%, el privileio de la hipoteca cubre las sumas debidas por capital, por
intereses adeudados de dos a/os -a contar de la iniciacin de la ejecucin hacia atrs- y los intereses
Zque corran durante el 6uicio de e6ecucin hasta el efectivo pagoZ%
Con0orme al art% 5=5< Zel privilegio se cuenta desde el d-a que se tom ra5n de la hipoteca. &as
inscripciones del mismo d-a concurren a prorrataZ% 'ebemos aqu recordar, a los 0ines del nacimiento del
privileio, que si la hipoteca se inscribe dentro de los <E das de su otoramiento, la inscripcin tiene
e0ecto retroactivo al da de su constitucin" en cambio, si se inscribe lueo de ese pla,o, la inscripcin
carece de retroactividad y tiene valor para lo 0uturo #arts% 5*5> y 5*<= Cd% Civ% y art% E, ley *>%GF*, con
las modi0icaciones introducidas por ley 2F%FG=)% ;ambi$n debemos tener presente que para ciertas
personas, la hipoteca Zse considera reistradaZ, aunque no est$ materialmente inscripta en el 4eistro, y
2H*
respecto de ellas el privileio se cuenta desde la constitucin de la hipoteca: partes contratantes, sus
herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y los testios #art% 5*5E, *T parte, Cd%
Civ%), as como los terceros de mala 0e a que alude el art% 5*5H Cd% Civ%
Encontrndose el privileio relacionado con la inscripcin -art% 5=5<- $ste dura tanto cuanto dura
la inscripcin en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble" esto es, veinte a/os -a contar desde el momento
en que se considere inscripta la hipoteca-, que son renovables, de acuerdo a lo dispuesto por el art% 5*E*
y por el 5*=> Cd% Civ% 7a renovacin de la inscripcin reali,ada antes del vencimiento del t$rmino
indicado conserva el privileio por otros veinte a/os ms, a contar de la renovacin, y as sucesivamente%
1i se deja vencer el pla,o y lueo se vuelve a inscribir la hipoteca -posibilidad claramente autori,ada- e*
privileio volver a nacer a partir de ese momento, y durar, asimismo, 2F a/os%
Como todo privileio especial el del hipotecario puede hacerse valer tanto en una ejecucin
individual como en una colectiva #concurso)% En caso de concurso, los acreedores con privileio eneral
estn obliados a esperar los resultados del mismo, es decir, deben esperar la raduacin de los
cr$ditos, y en la distribucin eneral que se e0ect!e, cobrarn se!n el rano que les corresponda% +ero
el acreedor hipotecario no est obliado a esperar las resultas de tal concurso eneral para proceder a
ejercer sus acciones contra las respectivas 0incas: bastar que consinen o a0iancen una cantidad que se
ju,ue su0iciente para el pao de los cr$ditos que sean privileiados a los de ellos, y que restituyan a la
masa concursada, lo que sobrare despu$s de cubiertas sus acciones% En sentido concordante, el art% 2F=,
de la 7ey de Concursos nJ 2<%E22 autori,a a los acreedores hipotecarios a requerir la venta a que se
re0iere su art% *2H, seunda parte mediante peticin en el concurso, que tramita por e-pediente separado%
Es claro que el remanente del concurso especial, en caso de e-istir una ve, paado el acreedor
hipotecario, inresa a la masa y si, por el contrario, liquidado el bien quedara todava un saldo a 0avor del
acreedor, por ese saldo concurre a prorrata con los acreedores quirora0arios%
Caso de no optar el acreedor hipotecario por el concurso particular o especial, las consecuencias
sern:
a) El acreedor hipotecario debe seuir el trmite del concurso eneral, por cierto ms lento%
b) 'ebe soportar las costas del concurso eneral, obviamente ms ravosas que las del particular%
- R&*5. -! %&# /+0.1!$&#- En principio, el rano o puesto de las hipotecas se determina por la 0echa de
inscripcin, por aplicacin del viejo a0orismo prior in tempore, potior in iure% Ahora bien, si habiendo sido
inscriptas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde
el primero y seundo rado o rano, respectivamente, la de primer rado caduca por cualquier causa, la
de seundo rano pasar automticamente a ocupar su luar y se convertir, as, en hipoteca de primer
rado, es decir, que habr avan,ado en su colocacin respecto del valor del inmueble%
7a ley *>%>** are como seunda parte del art% 5*5E Cd% Civ%, el siuiente prra0o: Z0l
constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de
constituir ulteriormente otra de grado preferente, e2presando el monto a que 1sta podr/ alcan5ar Z% 'e lo
que se trata es de que en el acto constitutivo de la hipoteca, acreedor y constituyente propietario pueden
acordar que la hipoteca que constituyen tena una colocacin reistral -que en de0initiva es lo que
determinar la 0uer,a de su privileio- que podr ceder ante otra hipoteca que tendr as un rano o
colocacin pre0erente y que el propietario se reserva el derecho de constituir posteriormente, indicndose
el monto a que tal hipoteca podr alcan,ar%
1e!n se desprende de la norma en cuestin la posibilidad es de constituir una sola hipoteca, de
cualquier monto que sea hasta el m-imo consentido por el acreedor% +ero si el propietario constituye
una de monto in0erior, no podra lueo ZcompletarZ la Zparcela de valorZ reservada con otra u otras
hipotecas, hasta el m-imo consentido, porque la ley permite constituir otra y no otras hipotecas, y al
constituir la primera se aote su derecho%
+or otra parte, esta posibilidad que se autori,a, no implica que desde el momento de la reserva
e-ista una hipoteca -derecho real- sino que slo hay un derecho personal a constituir una hipoteca, y esto
resulta a nuestro entender ntidamente de la norma en cuestin que dice Zreservarse el derecho a
constituir ulteriormente otra hipotecaZ% +or ello es que, si el propietario no utili,a tal derecho Za constituir
otra hipotecaZ, si el titular de la hipoteca voluntaria y eventualmente pospuesta -el evento es,
precisamente, la constitucin de esa otra hipoteca- llea a ejecutar su cr$dito, cobrar con pre0erencia,
sin que deba dejar ZlibreZ el monto de la reserva, pues no e-istira derecho real aluno Zulteriormente
constituidoZ que respetar, ya que al propietario le habra caducado su derecho a crearlo, por el simple no
uso de la 0acultad en tiempo oportuno%
2H2
Consecuencia de ello es, obviamente, que los otros acreedores del propietario no podrn ir sobre
la parcela de valor indicada o ZreservadaZ, a menos que tenan un privileio ms 0uerte que el del
hipotecario, y entonces cobrarn primero por su privileio de mejor rado, y no por e-istir la ZreservaZ%
El !ltimo prra0o del art% 5*5E Cd% Civ% admitira, pues, una reserva de rano: Zel propietario
atribuye a su actual acreedor una primera hipoteca, pero se reserva el derecho de inscribir despu1s otra
de determinado alcance con rango anterior al de dicha hipoteca... se constituye, pues, como primera
hipoteca, pero dispuesta a retroceder si se hace uso del derecho reservadoZ%
2H5
CONTRATO DE PRENDA Y DERECHO REAL DE PRENDA- 7a palabra ZprendaZ es utili,ada en
diversos sentidos:
a) Como sinnimo del derecho real que a0ecta una cosa mueble para aranti,ar un cr$dito #as, arts% 52F5
y 525E Cd% Civ%)%
b) +ara mencionar al contrato de prenda, esto es, al convenio que da nacimiento al derecho real de
prenda #as, art% 52*> Cd% Civ%)%
c) +ara denotar el objeto sobre el que recae el derecho real, vale decir, la cosa mueble a0ectada al pao
de la deuda #as, arts% 522FK22 Cd% Civ%)%
El Cdio Civil, en su ;tulo Y?, del 7ibro 333, contiene disposiciones que se re0ieren tanto al
derecho real de prenda cuanto al contrato de prenda, es decir, a la causa 0uente de aqu$l% Esta
metodoloa puede ser pasible de crticas, ya que lo lico hubiera sido tratar acerca del contrato de
prenda al leislar sobre los contratos reales #arts% **<FK<2)% 1in embaro, encuentra su justi0icacin en el
hecho de que ambas instituciones -contrato y derecho real- estn tan ntimamente liadas, que resulta
conveniente un tratamiento conjunto%
CONTRATO DE PRENDA- Est de0inido por el art% 52F< Cd% Civ%, que dispone: (7abr/ constitucin de
prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor
una cosa mueble o un cr1dito en seguridad de la deuda%)
Es un contrato real #art% **<2 Cd% Civ%), vale decir, que no queda concluido para producir sus
e0ectos propios, sino cuando una de las partes haya hecho a la otra entrea de la cosa, sobre la que ha
de recaer el derecho real de prenda #art% **<* Cd% Civ%)% Es unilateral #art% **5G Cd% Civ%) -porque pone
a caro slo del acreedor la obliacin de restituir- y oneroso #art% **5= Cd% Civ%)%
Entre las partes, no se e-ie 0ormalidad aluna y la prueba del contrato puede rendirse por
cualquier medio, es decir, que se rie por los principios comunes #arts% **=F y si% Cd% Civ%), resultando
aplicable, respecto a la testimonial, la limitacin del art% **=5 Cd% Civ%
@rente a terceros, es decir, para que pueda oponerse a $stos, y se!n lo dispuesto por el art%
5*2> Cd% Civ%, es necesario que el contrato conste en instrumento p!blico #escritura p!blica, acta judicial
que v%% 0ormalice una transaccin, etc%) o por instrumento privado de 0echa cierta #resultan aplicables los
arts% *F5< y *F5E Cd% Civ%), el que debe contener las siuientes menciones: a) importe del cr$dito
aranti,ado" b) desinacin detallada de la especie y naturale,a de los objetos dados en prenda, y su
calidad, su peso y medida, si 0uera necesario para la individuali,acin de la cosa #art% 52*> Cd% Civ%)% En
de0ecto de cumplimiento de la 0ormalidad indicada, el acreedor prendario carece de privileio oponible a
terceros #nota al art% 52*> Cd% Civ%)%
- P"!*-& C.!"$+&%- El art% EGF Cd% Com% dice: ZEl contrato de prenda comercial es aquel por el cual el
deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garant-a de una
operacin comercial%Z
9 el art% EG* establece: Z&a falta de documento escrito en la constitucin de la prenda, no puede
oponerse por el deudor, cuando ha mediado entrega de la cosa, pero s- por sus acreedores%Z Esta norma
ha planteado el problema de saber si el Zdocumento escritoZ que menciona debe, para poder oponerse a
terceros, tener 0echa cierta en los t$rminos del art% *F5E Cd% Civ% Al respecto e-isten dos corrientes:
a) Cna que se pronuncia por la aplicacin subsidiaria, a la prenda comercial, con despla,amiento,
de las normas del Cdio Civil, por el jueo del art% 2F> Cd% Com% 9, en consecuencia, considera que el
documento escrito a que se re0iere el art% EG* Cd% Com% slo adquiere 0echa cierta en los casos
mencionados por el art% *F5E Cd% Civ%
b) Btra que considera que los arts% EG* y sis% Cd Com% son autosu0icientes y de ellos resulta
que no se e-ie sino Zdocumento escritoZ, que puede ser p!blico o privado, pero en este !ltimo caso, no
es menester que el instrumento tena 0echa cierta, ya que $sta es innecesaria en materia comercial,
porque e-isten la contabilidad, la documentacin y el orden reular de las anotaciones en los libros, que
permiten seuir, a trav$s de constancias serias, la marcha, el desarrollo y cumplimiento de una
operacin, resultando di0cil no dejar rastros del 0raude para perjudicar a terceros% Esta es la posicin de
la jurisprudencia, a partir del 0allo de la Cmara Comercial, dictado en los autos Z@oussadier cK;resca y
Ca%Z, con 0echa 25%**%=*H, donde se dijo que la 0ormalidad de la 0echa cierta era innecesaria en materia
de prenda comercial, porque Zpuede ser reempla,ada con ventaja indiscutible por la prueba de los libros
de los comerciantesZ y perjudicial, Zporque no tiene en cuenta la celeridad del tr0ico comercial que se
resiste a todo 0ormulismoZ%
2H<
- P&$1.# 0"./+7+-.#- El art% 5222 Cd% Civ% dispone, respecto de los pactos prohibidos en el contrato de
prenda, que acarrean la nulidad Rparcial- de las clusulas en cuestin, pero no de todo el contrato: Z Es
nula toda cl/usula que autorice al acreedor a apropiarse de la prenda, aun cuando 1sta sea de menor
valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este t-tulo. Es igualmente
nula la cl/usula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa%Z 1in embaro, el deudor puede
convenir: ZDue la prenda le pertenecer/ por la estimacin que de ella se haga al tiempo del vencimiento
de la deuda, pero no al tiempo del contratoZ #art% 5225 Cd% Civ%)%
DERECHO REAL DE PRENDA- Es el derecho real de aranta que recae sobre una cosa mueble o un
cr$dito que entrea el constituyente al acreedor o a un tercero desinado por ambos de com!n acuerdo
#arts% 52FHK> Cd% Civ%), en seuridad de una deuda%
Al iual que la hipoteca sus caracteres son: accesoriedad #art% E2< Cd% Civ%), convencionalidad
#art% 52F< Cd% Civ%), especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al cr$dito, cuyo importe cierto y
determinado en dinero, debe constar en el instrumento constitutivo del derecho #art% 52*> Cd% Civ%) e
indivisibilidad% Al respecto, se aplica lo dispuesto por los arts% 5255, 525< y 525E Cdio Civil%
7a publicidad de la prenda se cumple a trav$s de la tradicin -art% 52FE Cd% Civ%
7a posesin de la cosa, respecto del derecho de prenda, reviste 0undamental importancia, ya que
Zlos derechos que da al acreedor la constitucin de la prenda slo subsisten mientras est/ en posesin
de la cosa o un tercero convenido entre las partesZ #art% 52FH Cd% Civ%)% Concordemente el art% 52F>
dispone que cuando es un tercero quien est en posesin de la cosa prendada, Zes preciso que 1ste
haya recibido de ambas partes el cargo de guardarla en el inter1s del acreedorZ% 9 dice el 52FG Cd% Civ%:
ZSe 6u5ga que el acreedor contin4a en la posesin de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere
sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolverla%Z Casi est dems decir
que el acreedor prendario es poseedor letimo #art% 25EE Cd% Civ%)%
- O7E!1.- 7a prenda puede recaer sobre cualquier cosa mueble o cr$dito que se encuentre en el
comercio% As lo establece el art% 52** Cd% Civ% Al iual que la hipoteca, el derecho que da la prenda al
acreedor, se e-tiende a los accesorios de la cosa y a sus aumentos" correspondiendo -como es obvio- su
propiedad, al constituyente%
4especto de los cr$ditos, rie la limitacin del art% 52*2: Z:o puede darse en prenda el cr1dito
que no conste de un t-tulo por escrito%Z +orque en el supuesto de prenda de cr$ditos la cosa -elemento
corporal de todo derecho real- se encuentra concretada en el ttulo escrito que documenta el cr$dito%
A los e0ectos de su constitucin, dice el art% 52F=: ZSi el ob6eto dado en prenda fuese un cr1dito, o
acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda
quede constituida, debe ser notificado al deudor del cr1dito dado en prenda, y entregarse el t-tulo al
acreedor, o a un tercero aunque 1l sea superior a la deuda%Z En el caso de documentos al portador o
trasmsibles por endoso, la noti0icacin al deudor no es necesaria, bastando cumplir con los requisitos
propios de la ley de circulacin de cada ttulo: endoso o simple entrea de $ste% 'el cr$dito prendado
siue siendo titular el constituyente, de modo tal que si el acreedor prendario cobrara el cr$dito y con el
importe se cubriera la totalidad de la deuda que la prenda aranti,a, y quedara un e-cedente, $ste le
corresponder, contrariamente a lo que sucedera si hubiera mediado cesin de cr$ditos%
+ara constituir prenda es necesario ser propietario de la cosa o titular del cr$dito -art% 52*5, *T
parte Cd% Civ%- y e-istir capacidad de enajenar en el constituyente y de contratar en el que recibe la cosa
en prenda% 7os e0ectos de la prenda de una cosa ajena los establecen los arts% 52*5, 52*<, 52*E y 52*H%
7a prenda puede ser constituida -al iual que la hipoteca- por el deudor o por un tercero #que
aparecera aranti,ando una deuda ajena) #ar% art% 522* Cd% Civ%)% 1i el tercero no asume la deuda
aranti,ada, su posicin sera anloa a la del Ztercer poseedorZ de la cosa hipotecada% 7o mismo, si
adquiere la cosa prendada, tambi$n sin asumir la deuda% Caso de hacerse caro de $sta, su
responsabilidad la tendra como due/o de la cosa a0ectada por un derecho real, y como deudor
#semejante a la del Ztercer adquirenteZ del inmueble hipotecado)%
1e!n el art% 52F<, pueden aranti,arse con prenda las obliaciones ciertas o condicionales,
presentes o 0uturas% ;ambi$n pueden aranti,arse las obliaciones de hacer o no hacer y aun las
obliaciones naturales -art% E*G Cd% Civ%- siendo aplicable en tal sentido cuanto dijimos, al re0erirnos a la
hipoteca En todos los casos, es menester consinar en el contrato de prenda el importe en dinero del
cr$dito aranti,ado #art% 52*>)%
2HE
DERECHOS Y RESPONSABILIDADES DEL ACREEDOR PRENDARIO RESPECTO DE LA COSA- 7a
prenda otora al acreedor un derecho real sobre la cosa que, como todos los de su especie, tiene
carcter absoluto y le permite reclamarla en manos de quien se encuentre -si ha sido privado de la
posesin de ella contra su voluntad- a trav$s de la accin reivindicatoria #arts% 522> y 2>>2 Cd% Civ%)
-que prescribe a los tres a/os #art% 5G=F Cd% Civ)-, y si es turbado en dicha posesin, de0enderse por
medio de la accin neatoria #art% 2GFF Cd% Civ% y su nota)%
7e da, adems, el derecho de retener la cosa hasta ser paado de la deuda, sus intereses y las
e-pensas que hubiera hecho y que est$n a caro del propietario #arts% 522= y 525<)% +ero debe
recordarse que este derecho de retencin de la cosa, no impide que otros acreedores haan uso de la
0acultad de hacerla vender, sin estar obliados a satis0acer antes la deuda, y el derecho del acreedor
prendario se limita a ejercer su privileio sobre el precio de la cosa #art% 525<), vale decir, que si el precio
no alcan,a a cubrir la deuda aranti,ada, por el e-cedente pasa a ser acreedor quirora0ario%
'e lo e-puesto se deriva que el derecho de retencin del acreedor prendario, vendra a ser
oponible slo contra el constituyente, y no contra terceros% Aqu e-istira una di0erencia con el derecho de
retencin en$rico, leislado en los arts% 5=5= y sis% Cd% Civ%, que ha llevado a alunos a sostener que
no se tratara de un verdadero derecho de retencin, sino de uno de los e0ectos propios del derecho real
de aranta%
El acreedor prendario tiene derecho a cobrar al deudor las e-pensas necesarias, que hubiere
hecho para la conservacin de la cosa, aunque $sta despu$s pereciere #art% 522G) y hasta no ser paado
de ellas puede retener la cosa #art% 522=), pero (no puede reclamar los gastos 4tiles o de me6oras, sino
aqu1llos que hubiesen dado mayor valor a la cosa+ #art% 522G, 2T parte)% ;ambi$n en esta !ltima hiptesis
o,a del derecho de retencin%
El acreedor prendario, aunque tiene la posesin de la cosa, no puede servirse de ella sin
consentimiento del deudor #art% 522H), y si lo hace, el constituyente puede pedir que la cosa Zse ponga en
secuestroZ #art% 525F)%
En cuanto a las responsabilidades que competen al acreedor prendario respecto de la cosa, la
principal es conservarla, a 0in de restituirla a su due/o a la e-tincin de la prenda, y si as no lo hiciera el
propietario puede pedir que la cosa sea puesta en secuestro #art% 525F)% 4esponde por la p$rdida o
deterioro de la cosa debidos a su culpa o neliencia #art% 522E) o a la de sus dependientes #art% ***5
Cd% Civ%)%
1i la cosa prendada produce 0rutos o intereses, el acreedor los percibe por cuenta del deudor y
los imputar a los intereses de la deuda, si se debiesen o al capital en caso contrario #art% 525*)% Este
supuesto recibe el nombre de Zprenda anticr$ticaZ, por su semejan,a con el derecho real de anticresis%
- D!"!$/.# 0." 4&%1& -! 0&5.- Z>o cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido,
el acreedor, para ser pagado de su cr1dito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la
cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate p4blico, con citacin del deudor. Si la
prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el 6ue5 puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor
puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada o por su
ad6udicacinZ #art% 522<)%
'el precio obtenido en la ejecucin de la cosa, aun cuando 0uere reali,ada a pedido de otro
acreedor #art% 525<), el acreedor prendario se cobra con el privileio correspondiente #art% 5GG= Cd% Civ%
y arts% 2HE inc% >I y 2HH de la llamada Z7ey de ConcursosZ)% 1e!n Aariani 'e ?idal, el privileio del
acreedor prendario slo alcan,a al capital, no as a los intereses, por no estar ello e-presamente
dispuesto en la ley -como lo est respecto de la hipoteca en el 5=5H- y por ser las normas reuladoras de
los privileios de interpretacin restrictiva%
CONCURSO DE VARIAS PRENDAS SOBRE EL MISMO OB=ETO- Contempla el supuesto el art% 52*F:
ZKna nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa con tal que el segundo acreedor obtenga
6untamente con el primero la posesin de la cosa empe3ada o que ella sea puesta en manos de un
tercero por cuenta com4n%Z
En cuanto al orden de las prendas, si se constituyen conjuntamente cobrarn a prorrata #ar% arts%
5=5<, !ltima parte y 5=2F Cd% Civ%), y si lo son sucesivamente, se!n la 0echa de su constitucin #art%
52*F)" teniendo en cuenta que ella ser la del momento en que se re!nan los dos requisitos necesarios
para que na,ca la prenda: ttulo su0iciente #contrato -art% 52F<- 0ormali,ado de acuerdo con lo prescripto
por el art% 52*>) y modo su0iciente #tradicin: arts% 52FE al 52F>, E>> y conc% Cd% Civ%)%
2HH
PRENDA TCTITA- 1e!n el art% 52*G: ZSi e2istiera, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra
deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser e2igible antes del pago de la
primera, el acreedor no est/ obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda,
aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda%Z 9 dice el 52*=: Z&a disposicin
del art-culo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor y e2igible antes
del pago que aquella por la que la prenda se hab-a constituido, perteneciese al mismo acreedor, por
haberla recibido de un tercero, por cesin, subrogacin o sucesin%Z
ZEl derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda est/ limitado al derecho de
retencin, pero, no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya
e2presamente la cosa en prendaZ #art% 522F), el cual derecho de retencin Zno tiene lugar cuando la
prenda ha sido constituida por un terceroZ #art% 522*)%
- N&1u"&%!;& -!% -!"!$/. -! "!1!*$+,* :u! $.*4+!"!- Contempla la situacin el art% 52*G% 7a cuestin
que presenta esta disposicin es la siuiente: Nel derecho de retencin resultante de la prenda tcita
puede hacerse valer 0rente a terceros o es de e0ectos ms restrinidos, produciendo slo consecuencias
0rente al deudorO Aariani de ?idal se inclina por un criterio restrinido, y as, sostiene que este derecho
no puede ejercerlo sino en sus relaciones con el deudor mismo y no cuando su derecho entra en con0licto
con el de terceros, por los siuientes motivos:
*) ;oda ventaja acordada a un acreedor sobre el patrimonio del deudor debe interpretarse en sentido
restrictivo, por ser de carcter e-cepcional%
2) El artculo dice Zno est obliado a devolver la prendaZ, por lo tanto slo contempla la relacin entre
acreedor y deudor, por lo que las relaciones entre el acreedor y los dems terceros se reiran por el
derecho com!n%
5) 7a prenda com!n, para que tena e0ectos contra terceros e-ie el cumplimiento de determinados
requisitos en cuanto a 0ormas y publicidad #art% 52*>), no e-iibles en la prenda tcita, lo que implicara,
caso de aceptarse el criterio amplio, una desarmona en el Cdio%
EITINCIN DE LA PRENDA- Al iual que la hipoteca, y dado su carcter de derecho accesorio, la
prenda se e-tinue por va de consecuencia -cuando se e-tinue el cr$dito aranti,ado -art% 525H Cd%
Civ%- o por va principal -si la cosa se e-tinue o es puesta 0uera del comercio, o en los casos de
con0usin, si la propiedad de $sta pasa al acreedor #art% 525>) o de renuncia por parte de $ste #art% G>2
Cd% Civ%)-% 1i la cosa se vende en una ejecucin 0or,ada, a trav$s de una subasta judicial, como el
comprador la adquiere libre de ravmenes, los derechos del acreedor pinoraticio se trasladan sobre el
precio #ar% art% 525< Cd% Civ%)% +ero si la venta se hace privadamente, creemos que la cosa se trasmite
con el derecho real que la rava que, como todos los de esa clase, resulta oponible era omnes%
Cna situacin especial se presenta respecto a la e-tincin de la deuda por prescripcin%
;ranscurrido el t$rmino de prescripcin de la deuda, Npodra el constituyente de la prenda que la
aranti,a reclamar la devolucin de la cosa basndose en que, en tal caso, y por haberse e-tinuido el
cr$dito principal, se e-tinue tambi$n el derecho accesorioO Aariani 'e ?idal esta por la a0irmativa, ya
que lo contrario llevara a convertir en imprescriptible un cr$dito aranti,ado con prenda, en contra de lo
dispuesto por los arts% <F*=, *J prra0o, y <F25, *T parte, Cd% Civ%
ZE2tinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda #o por cualquier otra causa,
naturalmente), el acreedor est/ obligado a restituir al deudor la cosa empe3ada, con todos los accesorios
que depend-an de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que despu1s hubiese recibidoZ #art% 525G
Cd% Civ%)% 4ecordar que, se!n el art% <F2*: Z&a accin del deudor para pedir la restitucin de la prenda
dada en seguridad del cr1dito despu1s de hecho el pago, se prescribe a los veinte a3os si la cosa ha
permanecido en poder del acreedor o de sus herederos%Z 1i la cosa se encuentra en poder de terceros,
rien los principios comunes en materia de cosas muebles #art% 2<*2 y conc% Cd% Civ%)%
2H>
CONTRATO DE ANTICRESIS Y DERECHO REAL DE ANTICRESIS- 7o mismo que en la prenda,
suelen desinarse con el mismo nombre al contrato que da orien o sirve de 0uente al derecho real de
anticresis, y al propio derecho real%
CONTRATO DE ANTICRESIS- El Cdio leisla sobre el contrato de anticresis al reular este derecho
real, en el ;tulo Y?3 del 7ibro 333, y no al tratar de los contratos -7ibro 33-% ;al metodoloa obedece al
hecho de que contrato y derecho real estn ntimamente enla,ados, por lo que resulta conveniente su
tratamiento conjunto% El contrato de anticresis es el contrato real #arts% **<2 y 52<F), unilateral #art% **5G)
y oneroso #art% **5=) que sirve de 0uente al derecho real de anticresis%
'e acuerdo al art% **G< inc% *J Cd% Civ%, debe ser 0ormali,ado en escritura p!blica, mas tal
requisito slo es e-iido ad probationem, de modo tal que resultaran de aplicacin los arts% **GE y si%
Cd% Civ% y toda su doctrina interpretativa% 4e0irman esta posicin el art% 52<F y su nota% 4especto de
terceros, para que les sea oponible el derecho real de anticresis, el acto que lo constituye debe ser
inscripto en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble #art% 2EFE Cd% Civ% 9 art% inc% a), ley *>%GF*)%
- P&$1.# 0"./+7+-.#- Al iual que en la prenda, es prohibida en el contrato de anticresis toda clusula
que Zautorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si 1sta no se
pagare a su vencimiento, como tambi1n toda cl/usula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio
que fi6en peritos elegidos por las partes o de oficioZ #art% 52E2 Cd% Civ%)% Estas prohibiciones -que
acarrean la nulidad de la clusula en cuestin, pero no la de todo el contrato- tienen por 0inalidad evitar
que el deudor, acuciado por sus necesidades, consienta en desprenderse de la propiedad del inmueble
por precio vil% +or no juar dicha ra,n, en la hiptesis que contempla, dispone el 52E5: ZEl deudor
puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o despu1s del vencimiento
de la deuda%Z
DERECHO REAL DE ANTICRESIS- El art% 525= del Cdio Civil lo de0ine: (El anticresis es el derecho
real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por 1l, poni1ndole en posesin de un inmueble, y
autori5/ndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr1dito, si son
debidos" y en caso de e2ceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses%)
- C&"&$1!"!#- 1us caracteres son los siuientes:
a) 1e trata de un derecho real% As lo dice e-presamente la norma reci$n citada y como tal lo
enumera el art% 2EF5, en su inc% >I%
Como da cuenta la nota al art% 525=, se ha puesto en duda el carcter de derecho real de la
anticresis, sobre la base de que se trata de un derecho sobre los 0rutos de la cosa, pero que no a0ecta a
$sta% El Codi0icador combate esta posicin, diciendo que quienes as opinan parten de la concepcin de
que los 0rutos de la cosa son accesorios del inmueble, cuando en verdad los 0rutos y el terreno 0orman
una sola cosa, de manera que al a0ectar a sus 0rutos, el derecho a0ecta al propio inmueble, el cual,
adems, es entreado al acreedor anticresista -que asume la calidad de poseedor letimo: art% 25EE-
implicando las 0acultades que este derecho otora sobre la cosa, una verdadera desmembracin del
dominio de su propietario, principalmente porque se encuentra privado del derecho de percibir los 0rutos%
b) Como todos los derechos reales de aranta, slo puede nacer de un contrato, 0iura a la que
ya hicimos re0erencia%
c) 1e trata de un derecho accesorio #ar% arts% E2<, 52<E, 52<G, 52E*, y 52H*, *T parte)%
d) Es indivisible, vale decir que el titular no est obliado a restituir el inmueble mientras no se le
haya paado enteramente el cr$dito: Zel derecho de retencin del acreedor es indivisible, como en la
prendaZ #art% 52<E)%
e) ;ambi$n puede se/alarse la especialidad -en cuanto al objeto y en cuanto al cr$dito- como uno
de los caracteres de la anticresis% Cabe remitirse a lo e-puesto al tratar iual carcter de la hipoteca,
0) 7a publicidad -que acarrea la oponibilidad a terceros- se cumple mediante la inscripcin del
acto constitutivo en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble #arts% 2EFE Cd% Civ% y 2 inc% a), ley *>%GF*)%
- C&0&$+-&-- En cuanto a la capacidad requerida para constituir la anticresis, es necesario ser propietario
del inmueble o tener derecho a los 0rutos #art% 52<*)% As el usu0ructuario puede dar en anticresis el
inmueble que posee en usu0ructo, naturalmente con la limitacin del art% 2G>F, !ltima parte% 4ecordar,
asimismo, que es aplicable aqu el principio eneral del art% 2EF< Cd% Civil% ;eniendo en cuenta que
estamos en presencia de una desmembracin del dominio, para constituirla es menester tener capacidad
ce disponer #art% 52<* y art% 52<< Cd% Civ%)% 7o dispuesto en el art% 52<5 debe estimarse modi0icado por
la ley **%5E>, de derechos civiles de la mujer, y el art% *2>H nuevo del Cdio Civil%
2HG
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES-
- D!"!$/.#- El anticresista tiene el derecho, en primer t$rmino, de percibir los frutos del inmueble -ya sea
o,ando personalmente del inmueble o arrendndolo-, pues su derecho se concreta, precisamente, en
dicha percepcin, a los e0ectos de imputarlos sobre los intereses de la deuda, si se debiesen y de lo
contrario, directamente al capital, se!n lo determinado en el art% 525=% 7os arts% 52<H, 52<>, 52<G y
52<=, no son sino e-plicitaciones de tal principio%
Si hiciese me6oras que no sean necesarias, deben serle satisfechas por el constituyente en
proporcin al mayor valor que hubiese adquirido la cosa, siempre que $ste e-cediere la suma astada, en
cuyo caso, slo debe restituirse hasta ese importe% En cuanto a las mejoras necesarias, dispone el art%
52EG que Zest/ autori5ado a descontar del valor de los frutos los gastos que hiciere en la conservacin
del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos, puede cobrarlos del deudor, a menos que no se
haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso, slo podr/
repetir del deudor aquellas e2pensas que el usufructuario est/ autori5ado a repetir del nudo propietario%Z
El acreedor anticresista tiene derecho de retener el inmueble hasta ser paado nteramente de
Zsu cr$dito principal y accesorioZ, siendo este derecho de retencin indivisible #arts% 52<E y 52E>, *T
parte)" aunque puede voluntariamente restituirlo #art% 52E>, 2T parte), e-tinui$ndose en este caso el
derecho de retencin #art% 5=<5, *T parte Cd% Civ%), a pesar de que el acreedor puede Zperseguir el pago
de su cr1dito por los medios legalesZ -art% 52E>-, pero en tal caso cobrar sin privileio aluno%
ZEl acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por el anticresis contra los terceros
adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores
al establecimiento del anticresisZ #art% 52E<)% ?ale decir que su derecho de retencin es oponible 0rente a
todos los que ejecuten el inmueble, a di0erencia del acreedor prendario, cuyo derecho de retencin no
priva a los dems acreedores de la 0acultad de hacer vender la cosa, sin estar obliados a satis0acer
antes la deuda aranti,ada #art% 525<)%
ZPero si 1l solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de
ventaZ #art% 52EE Cd% Civ%)% En resumen: si otros acreedores ejecutan el inmueble, rie el art% 5=<2" si es
el propio acreedor anticresista quien hace vender el inmueble, en uso de la 0acultad que le con0iere el art%
52E* para el supuesto de 0alta de pao, al cobrarse sobre el precio que se obtena lo hace como
acreedor quirora0ario, pues e-presamente la ley le niea privileio aluno%
Como poseedor letimo que es, el acreedor anticresista o,a de las acciones posesorias y
policiales que corresponden al poseedor desposedo o turbado #coc% art% 5=<< Cd% Civ%)% Asimismo, tiene
derecho a ejercer la accin real reivindicatoria en el caso de ser desposedo y la neatoria para la
hiptesis de turbacin #arts% 2>EG, 2>>2, 2GFF y su nota Cd% Civ%)%
- O7%+5&$+.*!#- El acreedor anticresista est obliado a cuidar del inmueble y a proveer a su
conservacin% ZSi por su culpa o negligencia el inmueble sufriere alg4n detrimento, debe 1l repararlo y si
abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo a4n antes de ser pagado del cr1ditoZ #art%
52EG)%
;ambi$n est obliado a paar Zlas contribuciones y cargas del inmueble, quedando autori5ado a
descontar dichos gastos de los frutos que perciba o a repetirlos del propietarioZ #art% 52E=)%
'ebe, adems, conservar los derechos que tena e* 0undo cuando lo recibi, y de los que tena
conocimiento, respondiendo en caso contrario -art% 52HF- v%%, si deja e-tinuir por el no uso una
servidumbre establecida a 0avor del inmueble dado en anticresis%
7e est vedado introducir cambios en el inmueble, y no puede Zalterar el g1nero de e2plotacin
que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, despu1s de pagada la deuda,
no pudiese e2plotar el inmueble de la manera que antes lo hac-aZ #art% 52<=)%
Est obliado a restituir el inmueble una ve, e-tinuida la deuda #art% 52H*, !ltima parte)%
ANTRICRESIS TCITA- 1e!n el art% 52H*: Z8esde que el acreedor est1 -ntegramente pagado de su
cr1dito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, despu1s de haber constituido el inmueble
en anticresis, contra6ere nueva deuda con el mismo acreedor, se observar/ en tal caso lo dispuesto
respecto de la cosa dada en prenda%Z 7a !ltima parte de la norma implica una consaracin de la
anticresis tcita, a la que se aplican los principios de la prenda tcita%
El derecho de retencin que otora la anticresis tcita -que nace en los mismos supuestos que
dan orien a la prenda de iual carcter- es oponible, como en $sta, slo al deudor, pero no a los
2H=
terceros, por el jueo de iuales arumentos% Ello aparece re0irmado 0rente a las actuales e-iencias de
la publicidad reistral #art% 2EFE Cd% Civ% y art% 2 ley *>%GF*)%
Es obvio que el titular de la anticresis tcita tiene, lo mismo que en la e-presa, la 0acultad de
percibir los 0rutos del inmueble, a los e0ectos de imputarlos a intereses y capital o directamente a capital%
EITINCIN DE LA ANTICRESIS- 7a anticresis se e-tinue por va principal o por va de consecuencia,
al e-tinuirse el cr$dito que aranti,a% 4especto de la prescripcin del cr$dito se presenta un problema
similar al de la prenda y que ya e-aminamos" aunque aqu la solucin sera di0erente, pues el hecho de
que el acreedor anticresista perciba los 0rutos, a los e0ectos de imputarlos al pao de la deuda, tornara
ine-istente la inaccin del acreedor, que es uno de los presupuestos de la prescripcin #art% 5G<= Cd%
Civ%)%
2>F
ACCIONES REALES- En t$rminos en$ricos puede considerarse a la accin como la 0acultad de
reclamar la intervencin del rano jurisdiccional del Estado, cuando se considera que un derecho ha
sido lesionado% 'esde el punto de vista del derecho que la accin protee, vale decir, de acuerdo con la
ndole de la pretensin que se deduce la accin, las acciones de carcter patrimonial suelen clasi0icarse
en reales, personales o mi-tas%
Accin real ser la que est destinada a proteer un derecho real, y personal la que satis0ace el
mismo 0in respecto de un derecho personal u obliacional% 'e all deriva la siuiente consecuencia: como
el derecho real es oponible era omnes, la accin real se dirie contra el que posee la cosa o contra
cualquiera que lo viole, mientras que siendo el derecho personal relativo, la accin que lo protee slo
podr ejercitarse contra quien se oblio al cumplimiento de la obliacin que se reclama%
;ambi$n suele hablarse de acciones mi-tas Zde reales y personalesZ -como dice la nota al art%
<F25 in 0ine Cd% Civ%- y que seran aqu$llas en las cuales Zel actor tiene un derecho real y un derecho
personal que puede e6ercitar simult/neamente[[% :uestro Cdio Civil parece repudiar la cateora de
acciones mi-tas, en la nota al art% <F25 ya citada, donde leemos: ZEn este .digo no reconocemos
acciones mi2tas de reales y personalesZ" y en el art% 2>E> enumera como reales a las acciones
reivindicatoria, con0esoria y neatoria%
- S.* &$$+.*!# -!$%&"&1+2&# 3 -! $.*-!*&- El art% 2>EH Cd% Civ% re,a: Z0cciones reales son los
medios de hacer declarar en 6uicio la e2istencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto
accesorio, cuando hubiere lugar, de indemni5acin del da3o causado%Z Aas el 0in perseuido por quien
intenta una accin real no es slo que se declare su derecho, sino que se condene al demandado a poner
punto 0inal al ataque in0erido contra aqu$l% En caso de desposesin, por ejemplo, 0laco servicio prestara
una accin reivindicatoria que se limitara a declarar el derecho de propiedad del actor, si al mismo tiempo
no se ordenara la restitucin de la cosa%
@eli,mente, el propio Cdio se encara de disipar ms adelante el estrecho concepto del art%
2>EH% As, en el art% 2>EG se establece que la reivindicatoria es la accin por la cual el propietario de la
cosa Zla reclama y reivindica contra aqu1l que se encuentre en posesin de ellaF, hablndose de la
Fcondena a restituirZ al demandado, en los arts% 2>=5 y 2>=<% 3ualmente, el art% 2>=E dice que el 0in de la
accin con0esoria es que los derechos y las servidumbres se restable,can y el art% 2GFF, que el de la
neatoria es el de que la libertad del ejercicio de esos derechos se restable,ca%
- D&J.# 3 0!"Eu+$+.#- El art% 2>EH tambi$n determina que las acciones reales pueden tener como Zefecto
accesorio la indemni5acin del da3o causado, cuando hubiere lugarZ% Esta disposicin es un corolario de
los principios enerales que obiernan la responsabilidad% El vencido, si 0uere de mala 0e, tambi$n ser
condenado en 0orma accesoria a restituir los 0rutos percibidos #arts% 2<5G y conc% Cd% Civ%)% +ero en
alunos supuestos, la indemni,acin de da/os y perjuicios es la !nica posibilidad que le queda al
lesionado, y ya no sera, pues, consecuencia accesoria% 1on las hiptesis en las cuales la ley pone lmite
al alcance de las acciones reales%
E8EA+7B: A entrea en comodato a & un anillo% &, abusando de la con0ian,a en $l depositada,
lo vende a C, quien lo adquiere con el convencimiento de que & es su propietario% A ya no puede
reivindicar el anillo de manos de C, pues $ste podra oponer a su reclamo lo establecido por los arts%
2<*2 y 2>H> Cd% Civ% En cambio, podra intentar una accin personal de da/os y perjuicios contra &, y
en tal caso la indemni,acin sera subsidiaria y no accesoria de la accin real #tambi$n se aplica el art%
2>>= Cd% Civ%)%
MBITO DE APLICACIN DE LAS ACCIONES REALES- se!n el art% 2>E> Cd% Civ% las accionas
reales son: la reivindicatoria, la con0esoria y la neatoria, habiendo establecido el artculo 2>EH que ellas
tienden a hacer declarar la e-istencia, plenitud y libertad de los derechos reales% 7a accin reivindicatoria
tiende a la e-istencia del derecho real" la accin con0esoria a su plenitud y la accin neatoria a su
libertad #arts% 2>=E y 2GFF)%
'eterminar el mbito de las acciones reales es establecer a qu$ derechos protee cada accin y
en qu$ supuestos% Al hacerlo, cabe tener en cuenta que cada accin ha de tener licamente su mbito
propio, de modo que no se superponan unas con otras, y que entre las tres y armnicamente, cubran
todos los derechos reales, a 0in de que nin!n derecho quede sin proteccin%
7a reivindicatoria y la neatoria proteen a los mismos derechos, radicando la di0erencia entre
ellas en la ravedad de la lesin: cuando la privacin del ejercicio del derecho es absoluta, compete la
reivindicatoria, cuando slo hay una turbacin en dicho ejercicio, resulta procedente la neatoria% Ello
sure de la nota al art% 2GFF: ZEsta accin #se re0iere a la neatoria), ;dice ,ayn5;, no difiere de la
2>*
reivindicatoria, sino por la e2tensin de la lesin que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte
del demandado. Para que podamos intentar la reivindicacin, es preciso que se nos haya impedido
enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesin. Todo ataque de una
importancia menos grave, basta para darnos la accin negatoria%Z
B. 7+1. -! %& &$$+,* "!+2+*-+$&1."+&- 1e!n el EsboPo de @reitas, tanto la accin reivindicatoria como
la neatoria, se otoran para proteer a los derechos reales que se ejercen por la posesin: la una en
caso de despojo, la otra para las hiptesis de turbacin% los derechos que quedaran 0uera de la rbita de
la accin reivindicatoria seran: las servidumbres y la hipoteca, por ser derechos que no se ejercen por la
posesin de la cosa sobre la cual recae el derecho real teniendo presente que para @reitas los derechos
de usu0ructo, uso y habitacin no son servidumbres%
Ahora bien, como al leislar sobre accin con0esoria ?$le, siui casi a la letra a @reitas, el
mbito de aplicacin de esa accin en nuestro Cdio ser el mismo que le corresponde en el EsboPo"
en consecuencia, por esa armoni,acin que e-iste entre las tres acciones el mbito de la reivindicatoria y,
por ende, de la neatoria, quedara automticamente tambi$n determinado, brindando un sistema
semejante al del proyecto de @reitas% Es decir que en nuestro Cdio la leitimacin activa para intentar
la accin reivindicatoria la tendran los titulares de los derechos reales que es ejercen por la posesin, o
sea aquellos que tienen cualquiera de los siuientes derechos: dominio, condominio, usu0ructo, uso,
habitacin, prenda y anticresis, para el supuesto de desposesin o despojo%
El art% 2>EG, que al de0inir a la reivindicatoria dice que es la accin que nace del dominio, no
constituir bice a la interpretacin enunciada, porque diversos artculos del Cdio, 0uera del captulo
destinado a relar esta accin, amplan la rbita de ella" as, los arts% 2=H5 y 2G>H, para el usu0ructo" art%
2=EF para el uso" arts% 522> y 5G=F para la prenda y 52E< para la anticresis% 9 adems, en la nota al
;tulo 3? del 7ibro 333, a), prra0o tercero, leemos: Z&a persona a la cual pertenece un derecho real puede
reivindicar el ob6eto contra todo poseedorZ%
>. 7+1. -! %& &$$+,* *!5&1."+&- 7ueo de lo e-puesto en punto a accin reivindicatoria y teniendo en
cuenta lo e-presado en la nota al art% 2GFF 0cil ser deducir el mbito de esta accin, puesto que la
leitimacin activa ser id$ntica a la de la reivindicatoria, pero para las hiptesis de lesiones que no
lleuen al despojo, es decir, para la turbacin, cuyo concepto se puede e-traer de los arts% 2<=H y 2GFH
Cd% Civ%
7a accin neatoria es la que se acuerda al poseedor de un inmueble contra cualquiera que
intente menoscabarlo con un derecho real iual o distinto, con tal que no sea el de due/o% 7a lesin
necesaria para que proceda la neatoria, puede ser insini0icante, pero no a tal punto que se redu,ca a
pretensiones que slo autoricen a temer una lesin, sin importar un atentado real al derecho del
accionante%
El caso tpico de viabilidad de la accin neatoria lo brindara el supuesto en que aluien
pretendiese ejercer sobre mi 0undo una servidumbre de la que no es titular, a0ectando as el libre ejercicio
de mi derecho%
Como tambi$n estara a0ectndose la libertad del derecho real, el Cdio consara, en el art%
2GF< otro supuesto en que tambi$n cabra la accin neatoria: ZPuede tambi1n tener por ob6eto reducir a
sus l-mites verdaderos el e6ercicio de un derecho realZ% En esta hiptesis el derecho real a 0avor de un
tercero e-iste sobre mi 0undo, pero su titular lo ejerce e-tralimitndose en sus 0acultades% As, si una
persona tiene una servidumbre de paso que la autori,a a pasar solamente por determinado sector de mi
inmueble, y ella pasa por otro sitio que el desinado, la de0ensa se ejerce a trav$s de la accin neatoria%
En cuanto al acreedor hipotecario, el Cdio tambi$n le otora la accin neatoria, cuando se
a0ecte la libertad del derecho del 0undo sobre el cual recae la hipoteca #art% 2GF*)% E8EA+7B: A es
acreedor hipotecario, recayendo su hipoteca sobre el inmueble Y% & pretende tener una servidumbre de
paso sobre ese 0undo Y, mani0estndose su pretensin a trav$s de actos materiales% A puede intentar
contra & la accin neatoria, a los e0ectos de impedir ese iletimo ejercicio por parte de este !ltimo%
?. 7+1. -! %& &$$+,* $.*4!#."+&- El mbito de nuestra accin con0esoria coincide con el de la misma
de0ensa del EsboPo, por cuanto nuestros arts% 2>=E, 2>=H, 2>=>, 2>=G y 2>== son prcticamente copia de
los arts% de aqu$l%
A los e0ectos de determinar el mbito de la accin con0esoria la piedra de toque la brinda el art%
2>=H% 1e!n el cual, compete la accin posesoria:
*) A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando 0uesen impedidos de ejercer
los derechos inherentes a la posesin que se determinan en este Cdio% El art% 2<2F dice: ZSon
derechos inherentes a la posesin, sean reales o personales, los que no competen a una o m/s
2>2
personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada%Z El art% 2<2*
complementa diciendo: ZSon derechos inherentes a la posesin de los inmueble las servidumbres
activas%Z
Aparte de las servidumbres activas, son derechos inherentes a la posesin, los que resultan del
;tulo Z'e las restricciones y lmites del dominioZ, pues implican las recprocas obliaciones de que habla
el art% 2<*G% Cuando no se cumpla con una restriccin al dominio, o se impida el ejercicio de una
servidumbre, la va apta para lorar restaurar en su plenitud las 0acultades que de ellas emeren es la
accin con0esoria%
Ejemplos: As, la accin a los e0ectos de poner en movimiento el precepto contenido en el art%
2H*G Cd% Civ% es, precisamente, la accin con0esoria% B si mi 0undo tiene constituida a su 0avor una
servidumbre real de paso y el derecho del inmueble sirviente reali,a obras que me impidan o di0iculten el
paso% +uede intentar la accin con0esoria, para que se me restable,ca en el pleno ejercicio de tal
servidumbre%
2) A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas cuando 0uesen
impedidos de ejercerlas% Este prra0o de la norma alude a las servidumbres por las que se establece un
bene0icio a 0avor del propietario del 0undo dominante, es decir, a aqu$llas que, necesitando para su
e-istencia de dos 0undos, tienen en mira directamente las necesidades del propietario del 0undo
dominante, ms bien que las del 0undo mismo y, en consecuencia, no son el usu0ructo, el uso y la
habitacin%
Ejemplos: A los e0ectos de cultivar ciertas 0lores que teno en mi 0undo, para lo que necesito ran
cantidad de aua, contrato con el propietario de un 0undo vecino una servidumbre de sacar aua, pues no
me es su0iciente con la que cuento en mi inmueble% +asado un tiempo, el due/o del 0undo vecino me
impide sacar aua -v%% seando de intento el po,o en el que me provea-% All estara yo 0acultada para
iniciar la accin con0esoria, a e0ectos de que se me restableciera en el ejercicio de mi servidumbre%
5) A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores 0uesen impedidos
de ejercer derechos inherentes a su posesin% El supuesto es 0cil de aprehender: el acreedor hipotecario
tendr la accin con0esoria cuando, respecto del propietario del inmueble ravado con hipoteca, no se
respeten los derechos que emanan de las restricciones del ;tulo ?3 o las servidumbres constituidas a su
0avor% 7a ra,n de esta disposicin es que estos actos lesivos de la plenitud del derecho del propietario
del 0undo redundaran en una disminucin del valor de la aranta del acreedor hipotecario%
Ejemplos: a) El inmueble Y su0re los e0ectos de 0uertes olores emanados de una curtiembre
vecina% Ese inmueble est hipotecado a 0avor de A% A puede, si se re!nen las condiciones de la norma,
ejercer la accin que emana del art% 2H*G Cd% Civ% b) El 0undo Y tiene constituida a su 0avor una
servidumbre de paso sobre el 0undo de A% 1obre Y e-iste una hipoteca a 0avor de &% 1i A impide el
ejercicio de la servidumbre, & tiene el derecho de ejercer la accin con0esoria a e0ectos de que este
ejercicio sea restablecido%
- C&#. -!% $!#+.*&"+.- 1e!n lo disponen los arts% *<<< y *<<E Cd% Civ%, toda accin sobre una cosa
en el comercio es cesible -salvo prohibicin de la ley o del ttulo del cr$dito, o que se trate de acciones
0undadas en derechos inherentes a la persona-" y en la nota a la !ltima disposicin citada leemos: ZEn
cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicacin fundada sobre un derecho de propiedad, es
cesible%Z
1i el cesionario se coloca en el luar del cedente -arts% *<5<, *<E> y conc% Cd% Civ%- a 0in de
ejercer el mismo derecho que a $ste competa, los requisitos para iniciar la accin reivindicatoria -en la
hiptesis: la tradicin- han de cumplirse en cabe,a del cedente, de modo tal que aunque no se haya
hecho nunca entrea de la cosa al cesionario $ste est habilitado para reivindicar, siempre que su
antecesor haya tenido la posesin de la cosa%
- C.0"&-." & :u+!* *. #! %! /+;. 1"&-+$+,* -! %& $.#&- 4especto del comprador a quien no se ha
hecho tradicin de la cosa, es menester distinuir dos situaciones: a) que la cosa est$ en manos del
vendedor y b) que la cosa est$ en manos de un tercero%
a) En el primer supuesto no hay duda aluna que el comprador puede intentar la accin que nace
del contrato de compraventa, en cuya virtud el vendedor se obli a entrearle la cosa vendida #art% *<F=
y conc% Cd% Civ%) y que esta es una de las Zvas lealesZ para tomar la posesin, a que alude el art% 2<HG
Cd% Civil%
b) 1i la cosa se encuentra en poder de un tercero, Npodr el comprador intentar contra $ste la
accin reivindicatoria, a 0in de obtener la posesin de la cosa -materia de la compraventa- y evitar as un
doble jueo de acciones y entreas -del vendedor contra el tercero- para que se la restituya, a 0in de
2>5
poder a su ve, hacer tradicin de la misma al adquirenteO Este problema 0ue objeto de un conocido 0allo
plenario de la Cmara :acional en lo Civil, dictado en los autos ZArcadini, 4oque #suc%) cKAaleca, CarlosZ
con 0echa **%**%EG%
7a solucin del 0allo se bas en la independencia e-istente entre derecho real #que slo pasa al
adqurente por la tradicin) y accin real #que, como toda accin, no necesita de la tradicin, para ser
cedida): por eso la trasmisin de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales y la
cesin de una accin real no implica necesariamente la enajenacin del derecho real correspondiente,
bien que pueda tener ese alcance% +artiendo de esta concepcin, se sostiene que para resolver el
problema es menester armoni,ar las disposiciones relativas a los derechos reales con las propias de los
contratos, especialmente las atinentes a la cesin de cr$ditos%
Al respecto, el art% *<<< Cd% Civ% declara cesibles a todos los derechos y todas las acciones
sobre una cosa que se encuentra en el comercio: ZEn los t1rminos amplios de ese precepto est/
comprendida... la accin reivindicatoria., a la que no alcan5an las limitaciones establecidas por los arts.
%%'P%J y %'IP '$Z% Esta conclusin aparece con0irmada por la nota al art% *<<E, donde se lee que Z la
reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesibleZ y Zen tal caso, el cesionario puede
requerir el reconocimiento del ius possidendi y la entrega de la cosa, aunque nunca la haya pose-doZ%
Admitida la posibilidad de reivindicar por parte del cesionario, no se advierten ra,ones
0undamentales que obsten al ejercicio de iual 0acultad por parte del comprador -o de cualquier
adquirente- a quien no se le haya hecho tradicin de la cosa, pues son notorias las a0inidades entre la
compraventa y la cesin de cr$ditos, cuando $sta se hace por un precio en dinero% 1i al enajenar la cosa
el vendedor no se reserva sobre ella nin!n derecho, debe entenderse que se desprende, a 0avor del
comprador, de todas las acciones que tena a su respecto, aunque no lo dia e-presamente, porque se
entiende que, al no mediar reserva, trasmiti todos los derechos y acciones que le competan sobre la
cosa%
+or obra de este traspaso implcito de los derechos y acciones de los antecesores a los
sucesores, pueden $stos ampararse en la posesin de su causante, adquiriendo de tal modo la
posibilidad jurdica de reivindicar% :o sera ra,onable que el comprador estuviera 0acultado para reclamar
del verdadero due/o la entrea de la cosa que $ste le ha vendido y no pudiera hacerlo contra un tercero
que la posee o detenta sin derecho%
En cuanto a los arts% E>> y 52HE Cd% Civ%, no se oponen a esta solucin, por cuanto ellos se
re0ieren al traspaso del derecho real -para el cual s es necesaria la tradicin- y no a la accin real
respectiva, que pasa al adquirente por el solo e0ecto del contrato%
7a Corte 1uprema de 8usticia de la :acin ha resuelto que la doctrina se!n la cual la accin
reivindicatoria puede ser intentada por el adquirente a pesar de no haber obtenido la posesin de la cosa,
en el carcter de cesionario implcito o e-preso de dicha accin, slo juea cuando el objeto cuya
posesin se pretende se encuentra en poder de terceros, pero no cuando es tenido por el enajenante%%%
#pues en este !ltimo caso) el actor slo ostenta un derecho personal a obtener la entrea de la cosa en
virtud de su ttulo, de modo que contra #el enajenante) !nicamente podra diriir la accin derivada de ese
ttulo%
- C&#. -!% /!"!-!".- 1e!n la tesis adoptada por nuestro Cdio, el heredero es continuador de la
persona del causante y lo sucede tanto en la propiedad como en la posesin de los bienes relictos, sin
necesidad de acto material aluno de su parte sobre ellos #arts% 5<*> y 5<*G Cd% Civ%)% +ero si bien no
es necesaria la posesin por parte del heredero para ejercer la accin reivindicatoria, por la ra,n
aludida, s es menester que, para poner en movimiento las 0acultades emerentes del carcter de
heredero, haya sido investido con tal calidad, investidura que se lora a trav$s de la posesin hereditaria,
que a alunos herederos se la con0iere directamente la ley -art% 5<*F: ascendientes, descendientes y
cnyue- y otros deben solicitarla judicialmente -cualquier otro heredero y los instituidos en un
testamento: arts% 5<*2K*5-%
1lo lueo de contar con tal investidura pueden los herederos ejercer las Zacciones que
dependen de la sucesinZ y Zdemandar a los detentadores de los bienes hereditariosZ, aunque lueo de
obtenida Zse 6u5ga que los herederos han sucedido inmediatamente al difunto, sin ning4n intervalo y con
efecto retroactivo al d-a de la muerteZ% 7a accin reivindicatoria pueden, pues, intentarla los herederos
investidos como tales a trav$s de la posesin hereditaria #arts% 5<*FK*2K*5), sin que deban acreditar que
tuvieron posesin de las cosas reivindicadas, por aplicacin de lo dispuesto en los arts% 5<*> y 5<*G Cd%
Civ% 7as condiciones necesarias para la procedencia de la accin deben estar reunidas en cabe,a del de
cujus%
2><
- C&#. -!% %!5&1&"+. -! $.#& $+!"1&- 'ispone el art% 5>>E Cd% Civ%: Z.uando el legado sea de un ob6eto
determinado en su individualidad, el legatario est/ autori5ado a reivindicarlo de terceros detentadores,
con citacin del heredero%Z 7a ra,n es que, con0orme lo establecido por el art% 5>HH, Zel legatario de
cosas determinadas, es propietario de ellas desde la muerte del testadorZ, y siendo as, puede reivindicar
la cosa en poder de terceros, sin necesidad de acreditar que tuvo la posesin de ella%
7a citacin del heredero e-iida por el art% 5>>E armoni,a con la necesidad de que los leatarios
pidan la entrea de la cosa leada a los herederos #art% 5>HG Cd% Civ%): como aqu los herederos no
podran entrearla, porque por hiptesis no la tienen, ya que est en manos de un tercer detentador,
aquel requisito se cumple a trav$s de la mencionada citacin, respondiendo a la cual dice la nota al art%
5>>E que el heredero Zpuede e2cepcionar sobre la valide5 del legado o incapacidad del legatario, y
puede tambi1n aparecer si el heredero ha ena6enado o no la cosa legadaZ%
- C&#. -!% $.*-,+*.- 7a accin reivindicatoria del condmino tiene caractersticas particulares, que
derivan de la especial naturale,a de su derecho sobre la cosa, que pertenece a todos los condminos por
una parte indivisa #art% 2H>5 Cd% Civ%)% Es menester distinuir los dos supuestos que pueden
presentarse: a) cuando el ataque proviene de los dems condminos y la accin se dirie contra ellos, y
b) cuando el despojo lo reali,a un tercero, quien ser sujeto pasivo de la reivindicacin%
a) 1e!n el art% 2HG< Cd% Civil%: ZTodo condmino puede go5ar de la cosa com4n conforme al
destino de ella, con tal que no la deteriore en su inter1s particular%Z Cuando aluno o alunos o todos los
dems condminos impiden a otro el ejercicio de ese oce, dispone el art% 2>H*: ZSon tambi1n
reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles por cada uno de los condminos contra
cada uno de los coposeedores%Z 7a medida, pues, de la accin reivindicatoria del condmino contra otro u
otros condminos, est dada por su parte indivisa%
b) 1i un tercero despoja a los condminos de la cosa, todos ellos conjuntamente pueden ejercer
la accin reivindicatoria, a e0ectos de que se les restituya la posesin de la cosa% :ormas bsicas son: el
art% 2H>= y el 5<EF -ubicado este !ltimo en el 7ibro 3?- al tratar del estado de indivisin hereditaria% 'ice la
primera de ellas: Z.ada uno de los condminos puede reivindicar contra un tercer detentador, la cosa en
que tenga su parte indivisa" pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella%Z 9 la
seunda: Z.ada heredero, en el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros detentadores los
inmuebles de lo herencia, y e6ercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por
fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, su6eto todo al resultado de la particin%Z
Cna posicin amplia est por la posibilidad de la reivindicacin de toda la cosa, partiendo de la
letra de las ya citadas disposiciones: el 2H>=, que establece que el condmino puede reivindicar ( la cosa
en que tenga su parte indivisa), y el 5<EF que determina que (cada herederoG puede reivindicar contra
terceros detentadores los inmuebles de la herencia), sin que pueda torcerse la letra clara de estas
normas, arumentndose con base en sus notas, que carecen de 0uer,a vinculante%
7a di0erencia entre el art% 2>H* y el art% 2H>= es obvia, por cuanto el condmino no puede e-iir
de los otros comuneros la entrea de la cosa -como puede hacerlo respecto del tercero detentador-, por
lo que la accin en el primer supuesto debe limitarse a su parte alcuota%
1i se prohbe que el condmino reivindique una parte material determinada, es porque su se/oro
se e-tiende al todo y lo es por una parte ideal y no material%
:o es e-acto que el condmino care,ca de inter$s ms all de su parte indivisa, puesto que su
derecho de uso y oce se e-tiende al todo de la cosa -art% 2HG<-, la !nica manera de hacerlo e0ectivo, en
la hiptesis de que ella est$ en poder de un tercero, es reivindicndola en su totalidad% 'e modo tal que al
ejercerla por el todo, el condmino satis0ace un inter$s propio%
En cuanto al art% 5==2, cierto es que parciali,a los e0ectos de la interrupcin de la prescripcin
causada por uno de los copropietarios, pero tambi$n lo es que ello es as, por e-presa disposicin de la
norma, cuando Zno hay privacin de la posesinZ" si el condmino acciona por el todo, y lora por esta va
el desapoderamiento del tercero, e-iste la Zprivacin de la posesinZ que hace que el e0ecto de la
interrupcin bene0icie a todos los comuneros%
1i bien es e-acto que no se prev$n e-presamente los e0ectos de la sentencia, en el supuesto de
reivindicacin por un condmino, como respecto de la accin con0esoria, ellos pueden e-traerse del jueo
de los principios enerales y de las normas indicadas -arts% 2H>= y 5<EF Cd% Civ%- que no e-isten, en
cambio, en materia de accin con0esoria, lo que impone un precepto espec0ico%
9 aun el arumento de las 0uentes no es decisivo, porque todas ellas 0ormulan la limitacin
mencionando especialmente a la parte ideal, lo que no hace nuestro Cdio que, por el contrario, se
re0iere a Zla cosaZ y a los ZinmueblesZ y no a sus partes ideales%
2>E
+or lo dems, la tesis amplia es la que ms se acomoda a los 0ines prcticos, ya que de admitirse
la reivindicacin slo en la medida de la parte ideal se estara dando luar al nacimiento de un derecho
real anmalo o hbrido, 0ormado por el dominio del condmino reivindicante triun0ante y la posesin del
tercero, que subsistira sobre las partes de los comuneros que no 0ueron parte en el juicio%
1i el condmino triun0a en la accin y obtiene el reintero de la cosa, ello bene0icia a los otros
comuneros% 1i su demanda es recha,ada, ello no puede perjudicar a los dems condminos, quienes no
0ueron parte en el juicio y para los cuales por ende, la sentencia carecer de los e0ectos de la cosa
ju,ada% El Cdio relamenta en sentido similar los e0ectos de la cosa ju,ada en relacin con la accin
con0esoria en el art% 2>==, que dispone: F...cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a
poseedores con derecho de poseer, la accin confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno
de ellos en los casos designados en los art-culos anteriores" y las sentencias que se pronuncien,
per6udicar/n o aprovechar/n a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio
de la indemni5acin del da3o%Z
2>H
ACCIN REIVINDICATORIA-
LEGITIMACIN PASIVA DEL POSEEDOR- 1e!n el art% 2>EG Cd% Civ% la accin reivindicatoria se
intenta contra el poseedor de la cosa, a 0in de recuperar la posesin de ella% En primer t$rmino, pues,
puede ser demandado el poseedor% 'emandndose a $ste pueden presentarse tres hiptesis: la com!n,
esto es, la del despojo" la de la entrea voluntaria de la posesin y la particular del art% 2>G5 Cd% Civ%
B. C&#. $.O*: !% -!#0.E.- Aparece cuando el propietario #abarcando slo al dominio y condominio o a
todos los derechos reales que se ejercen por la posesin) desposedo contra su voluntad de cualquier
modo #violencia, clandestinidad, abuso de con0ian,a, hurto, estelionato), acciona contra quien se
encuentra en posesin de la cosa, vale decir, contra quien la detenta animus domini #art% 25E* Cd% Civ%)%
+oseedor demandado puede ser aqu tanto el despojante como sus sucesores, tanto universales como
particulares, a cuyas manos hubiere ido a parar la cosa, con las limitaciones que suren, para estos
!ltimos, de la aplicacin de las normas que proteen la buena 0e y el ttulo oneroso%
>. S+ !% "!+2+*-+$&*1! !*1"!5, 2.%u*1&"+&!*1! %& 0.#!#+,*- En todos los supuestos en los cuales una
persona se desprendi voluntariamente de la posesin de la cosa, no puede volver sobre esta trasmisin,
a menos que ataque el acto en cuya virtud reali, la entrea -ya por estar a0ectado de nulidad o por
con0iurarse una causa de rescisin, leal o convencional- y cado $ste, reivindique la cosa, que se
detentara ya sin causa aluna%
Ejemplo: As, si 8uan suscribe a 0avor de +ablo un boleto de compraventa de un inmueble y en
ra,n de dicho boleto le trans0iere la posesin de aqu$l, haci$ndole tradicin, no podra despu$s
pretender recuperar la cosa iniciando la accin reivindicatoria contra +ablo, a menos que ataque el boleto
mismo%
En este sentido se ha resuelto que habi$ndose desprendido el propietario de su posesin sobre
el bien ra, por acto voluntario no viciado, no procede la accin reivindicatoria contra quien obtuvo y
continu la posesin% +ara la procedencia de la accin reivindicatoria es presupuesto indispensable que
el actor haya sido desposedo contra su voluntad del bien que se pretende reivindicar% 1i bien el contrato
privado de compraventa #art% **G< inc% *I Cd% Civ%) por no haberse 0ormali,ado en escritura p!blica es
ine0ica, para trasmitir el dominio, ello no obstante, no es posible admitir en el sistema de nuestra ley que
pueda ampararse al contratante que 0altando a lo estipulado y a pesar de haber recibido la totalidad del
precio, pretende derivar derechos de lo que es su propio incumplimiento, y demandar la restitucin del
inmueble por va reivindicatoria%
7a trasmisin de los derechos y acciones sobre un inmueble, importa desprenderse de todas las
acciones correspondientes al bien, inclusive la de reivindicacin, pues es presupuesto para obtener la
reivindicacin, pedir la nulidad de los actos que impiden recuperar dicho bien% 7a accin reivindicatoria se
acuerda al propietario que ha perdido la posesin y no a quien voluntariamente la ha trans0erido al
0ormali,ar la promesa de compraventa%
?. C&#. 0&"1+$u%&" -!% &"1. >7@? C,-. C+2.: !% 0.#!!-." :u! *+!5& #!"%.- 'ispone el art% 2>G5 Cd%
Civ%: ZEl demandado que niega a ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al
demandante, desde que 1ste probare que se halla en poder de aqu1l %Z En este supuesto el actor no
queda liberado de la necesidad de acreditar su ttulo y que juean las relas probatorias de los arts% 2>G=
al 2>=2 Cd% Civ%"
a) +orque ?$le, no reproduce la e-presin de la 0uente, en el sentido de la no e-iencia de dicha
prueba%
b) +orque este supuesto es anloo al de los arts% 2>G< #el demandado alea ser poseedor y no
lo es) y 2>GE #el demandado ha dejado de poseer por acto propio, para di0icultar o imposibilitar la
reivindicacin)% 9 en estos casos a pesar de e-istir mala 0e en la contraria, nadie piensa que el actor no
debe acreditar su titularidad%
c) +orque el poseedor est incurso en una situacin de hecho del que !nicamente puede ser
privado a 0avor de quien acredite un mejor derecho: in par causa potior causa possessoris, a0orismo que
corrobora nuestro art% 25H5% +or ello se ha dicho que el art% 25H5 Cd% Civ% protee al poseedor contra
cualquier reclamacin o ataque de quien no acredite el derecho que invoque sobre la cosa% +ara poder
reivindicar es menester un inter$s 0undado en el derecho de de propiedad #doctrina del art% 2<*> Cd%
Civ%)% +ara modi0icar un status no basta acreditar un derecho, ni siquiera un derecho iual: es necesario
que sea mejor #doctrina del art% 2>=2 Cd% Civ%)%
d) +ara el litiante malicioso e-isten otros remedios" v%% el estatuido por el art% <E, ley 22%<5< o el
art% H22 Cd% Civ%, en el areado de la ley *>%>**% :aturalmente que, acreditado el dominio del actor, el
2>>
poseedor del art% 2>G5 ser condenado a restituir, puesto que no se ha de0endido aleando un mejor
derecho sobre la cosa que el del reivindicante%
LEGITIMACIN PASIVA DEL TENEDOR- El tenedor puede estar 0rente al reivindicante en dos
situaciones di0erentes: a) poseer la cosa en nombre del propio reivindicante, como se dara en todos los
casos en los que $ste hubiera transmitido el uso y oce de la cosa o el poder e0ectivo sobre ella, aunque
sin derecho de uso y oce, en virtud de un derecho personal: locacin, mandato, deposito, comodato, etc%
#arts% 2<H* y 2<H2 incs% *I y 2I)" o b) poseerla a nombre de un tercero% Ejemplo: 8uan despoja de un
inmueble a +ablo y lueo lo da en comodato a 'ieo -'ieo sera tenedor y respresentante de la
posesin de 8uan #art% 2<E2 Cd% Civ%)%
B. T!*!-." :u! 0.#!! & *.7"! -!% "!+2+*-+$&*1!- A primera vista parecera que en este supuesto la
accin reivindicatoria no puede resultar procedente, ya que se!n el art% 2>EG quien puede reivindicar es
el propietario que ha perdido la posesin, y si el propietario acciona contra su propio tenedor, que posee
para $l y representa su posesin, mal podemos decir que ha perdido la posesin% :aturalmente que, si
colocndose en la hiptesis del art% 2<EG Cd% Civ%, el tenedor intervierte su ttulo, ello hara perder la
posesin al propietario, erii$ndolo a $l mismo en poseedor y quedando, en consecuencia, este
supuesto, incluido en el caso com!n al que nos re0erimos al principio%
El Cdio no leisla e-presamente esta hiptesis, como lo hace con la del tenedor que
representa la posesin de un tercero distinto del reivindicante% 1in embaro, leemos en la nota al art%
2>EG: Z&a palabra ?poseer?, ?poseedor? se aplica en el caso del art-culo y respecto al demandado, tanto al
que posee como due3o de la cosa, como al que meramente la tiene: puede hacerse, pues la e2cepcin
de la ley romana =Nnst., &ibro %, T-t. (, R#! en la que la accin sea intentada por el propietario contra el
simple tenedor que la posee a su nombre. Supngase que una cosa ha sido depositada" el depositante
tiene dos acciones: la del depsito y la de reivindicacin" puede suceder que le sea m/s dif-cil probar el
depsito que la propiedad y prefiera intentar la reivindicacin. Puede suceder tambi1n que el propietario,
verdadero poseedor, no tenga otra accin contra el tenedor de la cosa, que la accin de reivindicacin.
Tal ser-a el caso del nudo propietario que al fin del usufructo reivindica la cosa. Se ve, pues, que si por
regla general el que posee la cosa no puede intentar la reivindicacin, lo puede cuando la posesin le es
disputada. Por lo tanto no se puede hacer de la p1rdida de la posesin, una condicin absoluta de la
reivindicacinZ%
7a misma postura que sure de la nota al art% 2>EG Cd% Civ%, est vertida en la nota al art% 22H*,
en el ttulo re0erente al comodato, donde leemos: Z0nulado el contrato, el prestador, como propietario de
la cosa, puede reivindicarla del que la recibi en pr1stamo, cuando detiene sin causa una cosa que no le
pertenece. 0l que ha restado la cosa le queda, pues, la accin de dominio para recuperarla. Z E inclusive,
en el art% 2*=< -depsito- tenemos nombrada in terminis a la accin reivindicatoria en el supuesto que
consideramos: ZSi el depsito ha sido hecho por una persona capa5 en otra que no lo era, el depositante
slo tendr/ accin a reivindicar la cosa depositada, mientras e2ista en poder del depositario...Z%
+arece que la posicin de ?$le, ha sido la siuiente: el tenedor debe restituir la cosa al poseedor
a cuyo nombre posee, lueo que la restitucin le sea e-iida con0orme a la causa que le hi,o tenedor de
la cosa #art% 2<HE Cd% Civ%)% Esta restitucin puede demandarse por dos vas distintas: la accin
emerente del contrato en cuya virtud se trasmiti la tenencia -accin personal-" o la accin
reivindicatoria, emerente del derecho de propiedad%
En el caso de intentarse la reivindicacin, sera el tenedor quien estara obliado a probar que
Zcon0orme a la causa que lo hi,o tenedor de la cosaZ, no debe restituir" de lo contrario, sera condenado a
hacerlo% Bbviamente, si el propietario hace uso de la reivindicacin contra su tenedor, las consecuencias
de la accin relativas a 0rutos, riesos, mejoras, etc% sern ju,adas tambi$n de acuerdo con las normas
relativas a la Zcausa que lo hi,o tenedorZ y lo dispuesto por los arts% EG< al E=* Cd% Civ% 1 el tenedor no
puede probar esa causa y el actor lo titula poseedor, entonces se aplicarn las disposiciones comunes de
los arts% 2<22 y si%
7a utilidad prctica de conceder no solamente la accin personal de restitucin 0undada en el
contrato, sino tambi$n la reivindicacin, est indicada en la nota al art% 2>EG:
a) +uede suceder que el propietario no pueda probar el contrato, o le sea ms 0cil probar la
propiedad que aqu$l% En este caso, si el tenedor intenta permanecer en la tenencia, debe carar con la
prueba de que as est autori,ado a hacerlo con0orme a la causa que lo hi,o tenedor%
b) +uede suceder que la accin contractual est prescripta, mientras que es principio recibido que
la accin reivindicatoria no prescribe, salvo disposicin e-presa de la ley%
2>G
>. P.#!!-." & *.7"! -! u* 1!"$!".- 1e re0ieren al punto los arts% 2>G2 y 2<H< Cd% Civ% El tenedor
demandado por reivindicacin, en este caso, tiene el derecho y el deber, con0orme las disposiciones
citadas, de nombrar al poseedor cuya posesin representa -esto es lo que se llama nominatio auctoris o
laudatio auctoris-% 7a oportunidad en la cual debe hacerlo, es materia que determinarn las leyes
procesales%
1e!n alunos, nos encontraramos aqu 0rente a una hiptesis de Zintervencin e-cluyenteZ,
dado que una ve, nombrado el poseedor e indicado su domicilio, la demanda deber diriirse contra $l,
siendo nulas las actuaciones seuidas con posterioridad solamente contra el primitivo demandado, a
menos que lueo de hecha la mani0estacin, el actor insistiera en que el demandado oriinariamente es
el verdadero poseedor y pudiera probar su aserto, en cuyo caso nos encontraramos dentro del caso
com!n%
Da resuelto la Corte 1uprema de 8usticia de la :acin que no es aplicable al caso el art% 2>G2 del
Cdio Civil, sino su art% 2>G5, si 0ormulada la declaracin del nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre se tena la cosa al contestar la demanda, y a pesar del reconocimiento de la situacin por parte
del tercero citado al juicio, la actora no dirii su demanda contra el indicado sino que insisti un atribuirle
tal carcter al primitivo demandado%
;ambi$n con0orme a la ley 22%<5<, el que quiera reivindicar, puede 0or,ar dicha mani0estacin del
tenedor, se!n lo dispuesto por el art% 525, inc% HI, y como medida preparatoria o diliencia preliminar del
juicio%
Cna ve, nombrado el poseedor, Nel tenedor queda desvinculado del procesoO As lo entienden
alunos, sosteniendo que la cuestin del dominio no puede discutirse con un tenedor% +ara otros, la
sentencia tambi$n a0ectara al tenedor% Esto !ltimo es lo que se desprendera del art% =H de la ley 22%<5<%
'e cualquier 0orma, la demanda intentada contra el tenedor, interrumpe la prescripcin adquisitiva del
poseedor%
Ahora bien, suponamos que el tenedor no nombre a aqu$l cuya posesin representa% 7a accin,
Nproseuir contra $l, es decir, podra llearse a una sentencia condenatoriaO 9 en tal caso, Ncules
sern los e0ectos de ellaO +arece indudable que el pleito reivindicatoro puede ser proseuido contra el
tenedor que no nombra al poseedor% Ello se desprende del propio art% 2>G2, que determina que Zla
reivindicacin puede dirigirse contra el que posee a nombre de otroZ, estableciendo seuidamente la
hiptesis en que no est obliado a responder de la accin" a contrario sensu, si no se coloca en tal
supuesto, mediante la laudatio auctoris, debe responder%
Este caso debe distinuirse claramente del contemplado en el art% 2>G<, desde que all nos
encontramos 0rente a quien maliciosamente responde a la demanda, dndose por poseedor sin serlo,
pero sin ser tampoco tenedor%
+ero, no nombrando el tenedor a aqu$l cuya posesin represente, Nser condenado a restituirO
;eniendo en cuenta que el tenedor demandado tiene la cosa bajo su poder, pensamos que debe ser
condenado a restituir, y la sentencia debe cumplirse% 1in embaro, Nen qu$ posicin se encontrar el
poseedor cuyo tenedor y representante de su posesin no lo nombrO N;endr la sentencia e0ecto de
cosa ju,ada en su contraO Evidentemente no, puesto que el poseedor no ha podido ser condenado sin
ser odo%
Es precisamente por ello que podra inclusive llearse a la conclusin de que no puede
condenarse al tenedor a restituir, so pena de despojar al poseedor que no intervino en la controversia,
pues se violara as la aranta de la libre de0ensa en juicio #art% *G, Constitucin :acional)% 1in embaro,
veamos cuales seran las consecuencias prcticas de esta !ltima solucin: El demandante tendra que
locali,ar al poseedor, lo cual las ms de las veces le resultar prcticamente imposible% Aientras tanto,
con su sola mani0estacin, el tenedor quedar liberado del proceso% Ello casi ira contra la propia letra del
art% 2>G2 que lo autori,a a no responder solamente en el caso de que nombre al poseedor% 9 aunque es
cierto que se desposeera al poseedor sin haberle dado oportunidad de de0enderse, en realidad no se
hara ms que imputarle las consecuencias de un hecho cumplido con su propio representante #ar% art%
2<EE Cd% Civ%) a quien $l pudo eleir libremente, mientras que el reivindicante ha permanecido
completamente ajeno a tal situacin%
+or otra parte, admitir tal postura sera un medio de 0avorecer las maniobras dilatorias, ya que
mientras el actor no pudiera ubicar al poseedor, la accin quedara parali,ada, pues no habra inter$s
aluno en seuirla contra el tenedor en su objeto principal, que es la restitucin 9 lo que es ms
importante, el poseedor que as haya perdido la posesin, no queda desproteido, sino que tendr no
slo a su 0avor la accin reivindicatoria que podr intentar contra el demandante oriinario, sin que lo
2>=
decidido en el pleito contra su tenedor pueda a0ectarle con los alcances de la cosa ju,adas, sino que
tambi$n -y esto es muy importante para el supuesto de que care,ca de derecho real- podr intentar la
accin de despojo, que relamentan los arts% 2<=F y conc% Cd% Civ%
4einterado en la posesin el poseedor a trav$s de la accin de despojo" el reivindicante
oriinario podr a su ve, intentar un nuevo pleito reivindicatorio, pero en este caso, ya el demandado
estar per0ectamente determinado y ubicado% Aunque no estamos seuros de que esta solucin se ajuste
a los principios ms puros, no podemos dejar de reconocer que es la que presenta mayores ventajas
desde el punto de vista prctico, y por eso la adoptamos% :aturalmente que el tenedor ser responsable
ante su poseedor por los perjuicios que su actitud haya ocasionado%
- P#!u-. "!+2+*-+$&$+,*: #u0u!#1.# -! P4+$1& 0.##!##+.P- 7os casos contemplados por los arts% 2>G<
y 2>GE Cd% Civ%, denominados de 0icta possessio, no son, en verdad, supuestos de verdaderas acciones
reivindicatorias% En e0ecto, la reivindicacin se da contra el poseedor o contra el tenedor de la cosa #art%
2>G2), pero aqu estamos 0rente a quienes no son ni lo uno ni lo otro% Adems, la reivindicacin persiue
la restitucin de la cosa" y en estas hiptesis en verdad se llea a una indemni,acin de da/os y
perjuicios solamente% En ninuno de los supuestos contemplados por los artculos citados el demandado
tiene la cosa en su poder -ya sea en su propio nombre o en el de un tercero-%
El art% 2>G< rela la situacin de quien a sabiendas -los supuestos de error quedan descartados-
se o0rece al litiio como poseedor, pero sin serlo% Aqu, como no es poseedor ni representante de
posesin aluna, no podr ser condenado a restituir alo sobre lo que no tiene poder e0ectivo% Aientras
tanto, su mala 0e pudo haber conducido a que el actor no demandara al verdadero poseedor, quien pudo
haber adquirido en el `nterin el dominio de la cosa por usucapin% Es por eso que el art% 2>G< condena a
la indemni,acin de cualquier perjuicio que de su actitud resultara al reivindicante, a menos que
demuestre que la situacin le era per0ectamente conocida a $ste%
El art% 2>GE se re0iere a quien no posee ni tiene la cosa, pero que, antes o despu$s de la
demanda se ha colocado en tal situacin, ya sea enajenndola, destruy$ndola o abandonndola, a 0in de
di0icultar o imposibilitar la reivindicacin% +othior ejempli0ica as este caso: 1uponamos que usted haya
encontrado en la calle un anillo que se me ha cado de la mano sin que yo me haya apercibido% Dabiendo
yo sido puesto en conocimiento por cierta persona que visit su casa, de que el anillo est en su poder,
yo me propono reivindicarlo contra usted" entonces, usted, para sustraerse a la reivindicacin, lo vende
a un desconocido por la mitad de su valor%
En las hiptesis de los arts% 2>G< y 2>GE, entonces, intentada la reivindicacin, la sentencia que
ordena restituir slo podr ser cumplida si el demandado se procura o recupera la cosa" de lo contrario,
se resolver en el pao de la pertinente indemni,acin% +or eso es que hablamos al comien,o de
Zpseudo reivindicacinZ% En realidad, la condena a restituir no puede vlidamente ejecutarse por quien no
tiene en los hechos, la posibilidad de restituir" debe ser, entonces, obliado a reparar los da/os y
perjuicios que su proceder hubiera causado #arts% 2>EH, 2>>= y conc% Cd% Civ%)% Luedar a salvo la
accin reivindicatoria contra el verdadero poseedor, a 0in de conseuir la restitucin, salvo que se haya
obtenido una Zcompleta indemni,acinZ, comprensiva inclusive del valor ntero de la cosa, por lo que se
entiende que se renuncia a dicha cosa: los otros da/os y perjuicios siempre seran indemni,ables%
- V!*1& -! u* +*u!7%! &% $.*1&-.- Al re0erirse a la venta de los inmuebles, en el captulo relativo al
privileio sobre estos bienes, el Cdio contempla dos posibilidades: caso de venta al contado y caso de
que se haya dado un pla,o para el pao% 7a !ltima situacin est contemplada por el art% 5=2< #que le
otora un privileio especial sobre el inmueble Zmientras se halle en poder del deudorZ y Zpor el precio
que le es debidoZ) y la primera por el art% 5=25, que establece: ZEl vendedor de cosas inmuebles que no
ha dado t1rmino para el pago, puede reivindicarlos del comprador, o de terceros poseedores%Z
- A$$+,* 0!"#!$u1."+& &% %.$&-."- El locador tiene un privileio -por alquileres adeudados de dos a/os
vencidos, si se trata de una casa, por tres a/os si se trata de una Zhacienda de campoZ- sobre Z todos los
muebles que se encuentren en la casa o que sirven para la e2plotacin del campo, aunque no
pertene5can al locatario, introducidos all- de una manera permanente o para ser vendidos o consumidosZ
#art% 5GG5, *T parte)% En el 2J prra0o del artculo se establecen las e-cepciones%
9 dice el art% 5GGE: ZSi los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustra-dos de la casa
alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el
privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe%Z Con0orme a la disposicin transcripta, el locador
tiene una accin reivindicatoria que le permite perseuir los muebles a0ectados por el privileio de manos
de terceros, sin que importe -menester es recalcarlo- que los terceros sean de buena o mala 0e% El breve
2GF
lapso en que caduca esta accin -un mes desde que los muebles hubiesen sido sustrados de la 0inca
arrendada- disminuye en parte la ravedad de ella%
- A$$+,* 0!"#!$u1."+& -!% -!0!*-+!*1!- En caso de cr$ditos laborales mu/idos del privileio especial
que acuerda el art% 2HG de la ley 2F%><< de Contrato de ;rabajo sobre mercaderas, materias primas y
maquinarias que interen el establecimiento donde haya prestado sus servicios #el dependiente) o que
sirvan para la e-plotacin de que aqu$l 0orma parte, el art% 2H= del mismo cuerpo leal concede al
acreedor laboral una accin persecutoria similar a la del locador que acabamos de tratar" la di0erencia
estriba en el mayor pla,o de la accin de este !ltimo #un a/o), que en el caso del acreedor laboral es de
seis meses%
'ice el art% 2>=, ley 2F%><<: ZSi los bienes afectados por el privilegio hubiesen sido retirados del
establecimiento, el traba6ador podr/ requerir su embargo para hacer efectivo el privilegio, aunque el
poseedor de ellos sea de buena fe. Este derecho caducar/ a los seis meses de su retiro y queda limitado
a las maquinarias muebles u otros enseres que hubiesen integrado el establecimiento o e2plotacinZ%
- C&#. -! %.# 0"+2+%!5+.# &"61+.# #.7"! 7u:u!#- 7os cr$ditos que ocen de privileio sobre el buque
#art% <>H, ley 2F%F=<) se hallan dotados de un limitado derecho de persecucin, pues precept!a el art% <G<
de esa misma 7ey de :aveacin que: Z&os privilegios sobre el buque se e2tinguen... c! por el transcurso
del pla5o de tres meses en caso de ena6enacin voluntaria. Este pla5o comien5a a correr desde la fecha
de inscripcin del documento traslativo de la propiedad en el Hegistro >acional de :uques. Si en esta
fecha el buque se encuentra fuera de 6urisdiccin nacional, el t1rmino se cuenta a partir de su regreso a
puerto argentino. &a inscripcin en el Hegistro >acional de :uques se reali5a previa publicacin de
edictos por tres d-as en el :olet-n Bficial, anunciando la transferenciaZ%
- H!"!-!". -!% 0.#!!-."- Al respecto deben contemplarse dos hiptesis:
*% Antes de la particin de la herencia cualquiera de los herederos puede ser demandado por la
reivindicacin de toda la cosa, atento lo que disponen los arts% 5<*E al 5<*G Cd% Civ%, que los hace
responsables a todos%
2% 'espu$s de la particin, teniendo en cuenta el e0ecto declarativo de $sta, cada heredero slo
puede ser demandado por la reivindicacin de las cosas o partes de las cosas que le haya o hayan sido
adjudicadas y de las cuales tena la posesin, no por las dems, respecto de las cuales se ju,a que
jams tuvo vinculacin aluna% Es lo que dispone el art% 2>>5%
OB=ETO DE LA ACCIN REIVINDICATORIA- El objeto de la accin reivindicatoria, son las Zcosas
particularesZ, se!n re,an los arts% 2>EG y 2>E= Cd% Civ% +or (cosas particulares) debemos entender
objetos materiales susceptibles de valor, actualmente e-istentes, ciertos y determinados en su
individualidad y, adems, susceptibles de ser posedos, vale decir, que se encuentren en el comercio #art%
2<FF Cd% Civ%), puesto que si una cosa no puede ser poseda no se la puede reclamar (contra aqu1l que
se encuentra en posesin de ella%)
7as cosas que no re!nan los caracteres antedichos carecen de idoneidad para ser objeto de
derechos reales que se ejercen por la posesin, y por ende, son insusceptibles de ser reivindicadas,
porque a trav$s esta accin se ponen en movimiento precisamente derechos reales que se ejercen por la
posesin% En consecuencia, el reivindicante debe limitar con toda e-actitud el objeto de reivindicar: si se
trata de un inmueble, indicando su ubicacin, super0icie, linderos, etc%" si se trata de una cosa mueble,
consinando con el mayor detalle posible todas las circunstancias que hacen a su individuali,acin%
7as normas que trae el Cdio en materia de objetos que pueden ser o no reivindicados, no son
sino corolarios de los principios enunciados% 1iendo as, pueden reivindicarse:
a) 7as cosas particulares, sean muebles o inmuebles, y aun las que revistan esta calidad por su
carcter representativo #arts% 2>E=, 25*> y 25*= Cd% Civ%)%
b) ;tulos de cr$dito -que son, en de0initiva, cosas muebles por su carcter representativo-
siempre que 0ueran nominativas vos o a la orden y aun cuando se tenan cedidos cedidos, si lo 0ueren sin
trasmisin del dominio, v%%, cuando se trasmiten Zen arantaZ, o a los e0ectos de estionar su cobro,
siempre que se encontraren en manos de los cesionarios a aquellos e0ectos, pues de lo contrario,
resultaran aplicables las normas comunes sobre reivindicacin de cosas muebles #art% 2>HF Cd% Civ%)%
c) 7as partes ideales de las cosas en condominio por cada uno de los condminos contra los
dems%
d) 1i una cosa ha perecido en todo o en parte, se puede reivindicar sus restos o accesorios -art%
2>H5-, siempre que se determine de un modo cierto lo que se quiere reivindicar, y siempre tambi$n, que
2G*
el derecho que se ejercite a trav$s de la reivindicacin, contin!e sobre dichos restos o accesorios, de
con0ormidad con las normas correspondientes%
e) Cniversalidades de cosas, tales como un reba/o, una biblioteca -art% 2>H<, 2J parte-% Aqu
parecera que el Cdio se apartara del principio eneral, puesto que ya no se tratara de Zcosas
particularesZ" pero aclarando el concepto, leemos en la nota a la disposicin citada: Z &as universalidades
de cosas como un reba3o, una biblioteca, son siempre consideradas como cosas particulares y no como
universalidades...&as cantidades que hemos llamado cantidades de cosas, no podr-an ser ob6eto de una
reivindicacin, porque no se puede tener sobre una cantidad, sino un derecho de cr1dito y no un derecho
de propiedad%Z
?ale decir que, en de0initiva, se reivindican las unidades que componen la universalidad de cosas
-biblioteca, reba/o, etc%- y respecto de cada una de ellas debern reunirse los requisitos necesarios para
reivindicar, de modo tal que la accin podr prosperar respecto de alunos elementos interantes del
conjunto y no respecto de otros% As, si en la biblioteca hay libros que no son propiedad del reivindicante,
no por encontrarse 0ormando parte de la universalidad de hecho, se har luar a la reivindicacin de
ellos%
- C.#&# *. "!+2+*-+$&7%!#- :o son reivindicables #art% 2>H2 Cd% Civ%):
a) 7os bienes que no sean cosas, en el sentido arriba e-puesto% 4esulta obvia esta conclusin, ya
que los bienes en sentido estricto #art% 25*2, *J prra0o Cd% Civ%), no pueden ni ser posedos #art% 2<FF
Cd% Civ%) ni ser objeto de derechos reales #nota al ;t% 3? del 7ibro 333)%
b) 7as cosas 0uturas, porque tales cosas no pueden, tampoco, ser objeto ni de posesin ni de
derechos reales% +ara alunos autores aqu se estara aludiendo a las cosas muebles 0uturas de que
habla el art% 25>H Cd% Civ%, es decir, a aqu$llas que deban separarse de los inmuebles, como tierra,
madera, 0rutos pendientes, etc%, los que, antes de la separacin, carecen de individualidad, ya que
constituyen parte interante de los inmuebles -arts% 25*< y 252= Cd% Civ%
c) 7as cosas accesorias, aunque lleuen a separarse de las principales, a no ser $stas
reivindicadas% Como las cosas accesorias siuen la suerte de las principales #art% 252G) y como la
propiedad de una cosa se e-tiende a sus accesorios #art% 2E2F), estos objetos no pueden ser
reivindicados separadamente de la cosa principal a la que acceden% En caso de triun0arse en la
reivindicacin de una cosa principal, el demandado est obliado a restituirla con todos sus accesorios
-cum omni sua causa%
d) 7as cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, ya que slo las cosas ciertas e
individualmente determinadas pueden ser materia de reivindicacin% 7a norma pone como ejemplo el
dinero, los ttulos al portador y las cosas 0unibles, salvo que estuvieren en un sitio tal que permitiera su
identi0icacin% Ej%: el trio envasado en una bolsa%
e) 7as universalidades de bienes% Estas, como lo dice la nota al art% 25*2 0orman un todo jurdico,
compuesto de derechos reales y personales, que Zno pueden ser divididas sino en partes al-cuotasZ, pero
no en partes que puedan ser separadamente determinadas% :o hay, pues, objeto a reivindicar, porque no
hay cosa individualmente determinada que pueda constituir materia de la accin% En cambio, podran
reivindicarse cosas particulares -res sinula- que se encuentren 0ormando parte de una universalidad" as,
si el heredero reivindica un objeto material determinado de propiedad del causante y del cual hubiera sido
despojado por un tercero, que se encuentra en posesin del mismo%
- R!!0%&;. 0." &$$+.*!# 0!"#.*&%!#- 1e!n el art% 2>EH las acciones reales pueden tener como
e0ecto accesorio la obliacin de indemni,ar el da/o causado% 7a indemni,acin puede tomar carcter de
principal y sustituir la reclamacin de la cosa misma #v%%, en el supuesto del art% 2>>=)% 7a accin
reivindicatoria se detiene 0rente a los terceros adquirentes: respecto de cosas muebles por el jueo del
principio del art% 2<*2 Cd% Civ%" en materia inmobiliaria% En esos supuestos, la accin personal por la que
se impetra la indemni,acin del da/o causado contra el responsable, sustituye a la accin real% Es lo que
se desprende del art% *FE> Cd% Civ% 4ecordar, adems, lo dispuesto por el art% 2>GF%
ALCANCE DE LA ACCIN REIVINDICATORIA- 1iendo el derecho real absoluto, en principio, el alcance
de la reivindicacin sera amplsimo, y no habra lmite aluno a la posibilidad de persecucin por parte de
su titular, la que podra ejercer contra cualquiera que tuviera la cosa en su poder% 1in embaro, al primer
olpe de vista se impone una distincin, se!n se trate de cosas muebles o inmuebles, porque respecto
de las primeras entra a juar el sistema que preside el art% 2<*2, el cual convierte en propietario al
poseedor de buena 0e, otorndole el poder de repeler la accin reivindicatoria del propietario cuando
hubiere adquirido la cosa a ttulo oneroso #art% 2>H> Cd% Civ%)%
2G2
- M&1!"+& +*.7+%+&"+&- +rima 0acie pareciera que el ius persequendi en materia inmobiliaria no tendra
ms limitaciones que el cumplimiento de la prescripcin adquisitiva -corta o lara-, por imperio de lo
dispuesto en el art% 52>F Cd% Civ%, que incorpora a nuestro 'erecho el principio del nemo plus iuris del
'erecho 4omano%
Este principio tiene diversas aplicaciones en el articulado del Cdio -as, arts% 52>>, 2HF5, >G>,
*<G>, 2<22-" y tiende a la proteccin del derecho de propiedad, el cual es perpetuo y no se pierde sino
por enajenacin voluntaria, sin vicios ni de0ectos, a 0avor de otro que lo adquiere de con0ormidad a las
pautas marcadas por la ley #seguridad est/tica)%
Aas 0rente a la necesidad de rodear de arantas a la propiedad, se yerue otra necesidad,
tambi$n de 0undamental importancia: la de proteer la seguridad din/mica, esto es, la seuridad de las
transacciones jurdicas, cuando se dan los requisitos de buena 0e y titulo oneroso en los terceros
adquirentes% Ejemplo: 1i A trasmite a & un inmueble vctima de la violencia de que $ste le hace objeto, y
lueo & vende el mismo inmueble a C, que inora el vicio que invalidaba la trasmisin oriinaria" lorada
la declaracin de nulidad de $sta, Npodr A reivindicar la cosa de manos de CO 1in vacilar debemos
contestar a0irmativamente si aplicamos el principio consarado en el art% 52>F Cd% Civ%, porque si el
ttulo de & estaba viciado, no pudo puri0icarse por el traspaso a C% 7a propiedad y la seuridad esttica
saldrn ananciosas%
+ero, Nno debera optarse, en este punto, por 0avorecer la seuridad dinmica, mediando buena
0e y ttulo oneroso en el subadquirente #C), aun cuando no se hubiera cumplido a su 0avor la prescripcin
adquisitiva, teniendo en cuenta que, como lo dice la nota al art% 2EFG Cd% Civ%: Z.uando establecemos
que el dominio es e2clusivo, es con la reserva de que no e2iste con este car/cter, sino en los l-mites y
ba6o las condiciones determinadas por la ley, por una consideracin esencial a la sociedad: el
predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del inter1s general y colectivo, sobre el inter1s
individual%Z
:uestro Codi0icador ha sentido el llamado de este otro valor, y es por eso que, sin establecer una
norma eneral, en varios artculos sienta un principio contrario al establecido en el art% 52>F y sus
corolarios% As: arts% 5<5F, >52, =HF, =HG, =>F, *=H>, 2*5F%
7os arts% 2>>> y 2>>G leislan sobre casos en que resulta procedente la accin reivindicatoria
contra el tercer poseedor% 1e!n el art% 2>>>: Z.ompete... contra el actual poseedor de buena fe que por
t-tulo oneroso la hubiere obtenido de un ena6enante de mala fe%Z As por ejemplo: +ablo es propietario de
un inmueble que aparece inscripto a su nombre en el 4eistro de la +ropiedad% 8uan, haci$ndose pasar
por +ablo, e-hibiendo documentos 0alsi0icados al escribano, lo vende a 'ieo, quien tiene conocimiento
del 0raude #mala 0e)% 7ueo 'ieo vende el inmueble a 4icardo, que inora las maniobras anteriores% +or
imperio del art% 2>>>, +ablo podra reivindicar el inmueble de manos de 4icardo, no obstante la buena 0e
de $ste y que su adquisicin 0ue a ttulo oneroso, ya que quien se lo enajen era de mala 0e #'ieo)%
'ispone el art% 2>>G, 2T parte: Z...y contra el actual poseedor, aunque de buena fe... si la hubo por
t-tulo gratuito%Z As por ejemplo: continuando con el ejemplo anterior, si 4icardo donara el inmueble a
Enrique, quien tambi$n inorara el 0raude cometido, +ablo podra reivindicarlo de manos de este !ltimo,
puesto que, a pesar de que su enajenante era de buena 0e #4icardo) y $l reviste la misma calidad, la
trasmisin que se le e0ectuara es a ttulo ratuito%
'e la lectura de ambas disposiciones resulta que hay un supuesto no contemplado por ninuna
de las dos normas: es el del enajenante de buena 0e, a un adquirente de buena 0e y siendo la trasmisin a
ttulo oneroso% En el ejemplo, si 4icardo #buena 0e) en luar de donar el inmueble a Enrique #buena 0e) se
lo vende #ttulo oneroso)% En este caso, que no est e-presamente mencionado como uno de los cuales
en los que ZcompeteZ la reivindicacin, Nser ella procedenteO 1e han enerado tres corrientes para
responder a este interroante:
1e!n la concepcin clsica, aun cuando medie trasmisin a ttulo oneroso de un inmueble por
parte de un enajenante de buena 0e a un adquirente tambi$n de buena 0e, si el primero careca de ttulos
per0ectos, el !ltimo no est a cubierto de la accin reivindicatoria del verdadero propietario #todos los
casos que no estn e-presamente contemplados, caen dentro del r$imen eneral, presidido por el art%
52>F)%
7a concepcin a contrario sensu interpreta a contrario los arts% 2>>> y 2>>G% 1e!n el art% 2>>>,
procede la accin reivindicatoria en el caso de que medie una adquisicin a ttulo oneroso y de buena 0e,
pero de un enajenante de mala 0e% A contrario sensu si media una adquisicin a ttulo oneroso por un
adquirente de buena 0e de un enajenante tambi$n de buena 0e, la reivindicacin no es procedente% 1e!n
el art% 2>>G, 2T parte, es procedente la accin reivindicatoria, si media trasmisin a ttulo ratuito de un
2G5
enajenante de buena 0e a un adquirente tambi$n de buena 0e% A contrario sensu, si media una adquisicin
a titulo oneroso por un adquirente de buena 0e de un enajenante tambi$n de buena 0e, la reivindicacin no
es procedente% Ambos artculos interpretados a contrario nos hacen arribar a la misma solucin: la
reivindicacin no procede en caso de trasmisin a ttulo oneroso de un enajenante de buena 0e a un
adquirente tambi$n de buena 0e, contra este !ltimo%
1e!n esta posicin, la enumeracin que reali,a el Cdio en este captulo respecto de los casos
en que procede la accin reivindicatoria -arts% 2>>E a 2>>G- es ta-ativa% 'e donde, 0uera de los supuestos
enumerados, la reivindicacin no procede y la posesin se al,a victoriosa e inconmovible% 7a
reivindicacin no procedera en el caso que nos interesa -enajenante de buena 0e a un adquirente de
buena 0e, por ttulo oneroso-, por la sencilla ra,n de que $ste no est contemplado en la enumeracin
que ta-ativamente 0ormula el Cdio respecto de los casos de procedencia de la accin reivindicatoria%
LAS NULIDADES Y LA ACCIN REIVINDICATORIA- Z&a nulidad pronunciada por los 6ueces vuelve las
cosas al mismo estado... en que se hallaban antes del acto anuladoZ -art% *FEF-, anulacin que Zobliga a
las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido... en virtud... del acto anuladoZ #art%
*FE2)% Concordemente, dispone el art% 2>>G, la parte: ZSea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin
compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por
un acto nulo o anulado...Z
El art% *FE* Cd% Civ% dispone: (Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan
sin ning4n valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual" salvo los derechos de los
terceros adquirentes de buena fe a t-tulo oneroso, sea el acto nulo o anulable%)
El problema aqu involucrado es el de los subadquirentes de buena 0e y a ttulo oneroso y no el
de las partes del acto invlido, pues respecto de $stas !ltimas juea lo dispuesto en los arts% *FEF, *FE2
y 2>>G, *T parte, Cdio Civil, aun cuando el adquirente sea de buena 0e y a ttulo oneroso% +arece
evidente que la 4e0orma al art% *FE* se ha pronunciado por la prevalencia de la seuridad dinmica
0rente a la propiedad% 1in embaro, como el areado no es su0icientemente claro, a su respecto se han
enerado varias interpretaciones% Da resuelto la Corte 1uprema de 8usticia de la :acin que la
reivindicacin contra quien adquiri la cosa en virtud de un acto viciado de nulidad hace indispensable la
anulacin de ese acto que, si bien puede ser requerida en el mismo juicio donde se ejercita aquella
accin real, resulta ser su presupuesto indispensable%
- E% "!:u+#+1. -! %& 7u!*& 4! 3 %.# &$1.# *u%.#- 4elacionado con el requisito de la buena 0e y la
proteccin que el art% *FE* dispensa al tercer adquirente a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable, ha
de tenerse presente que en el sistema del Cdio en punto a nulidades, la clasi0icacin de los actos en
nulos y anulables% -arts% *F<FK<<- y la de nulidades en mani0iestas y no mani0iestas -art% *F5G- no es
coincidente, de donde podra darse la hiptesis de un acto nulo, pero cuya nulidad no 0uera mani0iesta%
En tales hiptesis -actos nulos de nulidad no mani0iesta- no cabe descartar la buena 0e del adquirente -de
all que el art% *FE* in 0ine se re0iera tanto al acto nulo como anulable, se!n sus t$rminos e-presos%
- L& 7u!*& 4! 3 !% R!5+#1". -! %& P".0+!-&-- ;ambi$n debe tenerse en cuenta que, como se!n nuestro
sistema reistral Zla inscripcin no convalida el ttulo nulo ni subsana los de0ectos de que adoleciere
se!n las leyesZ #art% <, ley *>%GF*), aunque la 0alta de inscripcin como titular del trasmitente no
permitira considerar al adquirente como de buena 0e, dicha inscripcin no sini0ica tener por acreditada
de modo irre0raable y sin distincin aluna la e-istencia de buena 0e ni, por consiuiente, e-cluira la
mala 0e si pudiera probarse que conoca la ine-actitud reistral #es decir que conoca la realidad
e-trareistral no coincidente con las constancias restrales), toda ve, que la inscripcin no convalida los
de0ectos del ttulo de con0ormidad con lo dispuesto en el art% <J, de la ley *>%GF* o que debi conocer,
pues como el error de hecho en cuya virtud el poseedor de buena 0e sustenta su creencia de ser letimo
titular de la cosa ha de ser e-cusable, debe observarse una conducta cuidadosa y diliente adecuada a
las circunstancias del neocio jurdico y no meramente pasiva, asumiendo 0undamental importancia el
anlisis de los antecedentes de los ttulos, con lo que se llea a la conclusin de que una diliencia
ra,onable aconseja la reali,acin de un estudio de ttulos cuidadoso, que pudiera revelar la e-istencia de
vicios en la cadena de trasmisiones pues aun cuando no e-ista norma e-presa que lo impona, la
e-iencia sure de conjuar lo dispuesto en los arts% E*2, =F2 y **FG, Cdio Civil, ponderando que
nuestro r$imen jurdico no recoe el principio de la 0e p!blica reistral #art% <, ley *>%GF*)%
En otras palabras, la omisin de dicho estudio de ttulos hara presumir la mala 0e #neliencia)
del adquirente% Ello siempre que los vicios del ttulo del trasmitente hubiesen quedado en evidencia al
2G<
llevarse a cabo el estudio de ttulos, pero no en caso de que los vicios no 0ueran ostensibles de modo que
ni siquiera un cuidadoso estudio de ttulos los hubiera podido revelar% En esta !ltima hiptesis de vicios
no ostensibles, la 0alta del estudio de ttulos no descartara la buena 0e del adquirente% 4eitero que aun
cuando el vicio no 0uera ostensible, si se acredita que el subadquirente lo conoca, resulta imposible que
se lo considere de buena 0e%
En el sentido de que, para ser cali0icado como de buena 0e, el adquirente debe observar una
conducta diliente, se ha decidido que el 0uturo adquirente no debe ser neliente, contratando con quien
e-hibe un ttulo de propiedad sin averiuar si este potencial transmitente de un derecho en su 0avor posee
o no la cosa y, en su caso, si la prometi en venta con anterioridad%
EL ART. BGFB Y LOS ARTS. >777 Y >77@ CDIGO CIVIL- 1i se e-aminan los requisitos e-iidos por el
art% *FE* y por los arts% 2>>> y 2>>G a los e0ectos de parali,ar la reivindicacin, se percibe la siuiente
di0erencia: Aientras que el art% *FE* e-ie slo ttulo oneroso y buena 0e en el adquirente, la
interpretacin Za contrarioZ o Zta-ativaZ de los arts% 2>>> y 2>>G requiere buena 0e no slo en el
adquirente sino tambi$n en el enajenante, adems del ttulo oneroso%
7os arts% *FE* y 2>>> y 2>>G, que no han sido deroados y de cuya viencia, en consecuencia,
no cabe dudar, reulan hiptesis distintas y, por lo tanto, no debe darse prevalencia a unos sobre otros,
porque cada uno juea dentro de su propia rbita%
En e0ecto, el art% *FE* act!a en el caso de trasmisiones precedentes nulas o anulables, es decir,
cuando el propietario ha intervenido e0ectivamente en el acto, aunque dicha intervencin pueda estar
viciada #por violencia, error, dolo, 0alta de capacidad, etc%)% En tales casos, basta la adquisicin a ttulo
oneroso y la buena 0e en el adquirente, para parali,ar la accin reivindicatoria del propietario, aunque
haya mala 0e en el enajenante%
7os arts% 2>>> y 2>>G interpretados Za contrarioZ o se!n la tesis Zta-ativaZ, resultaran de
aplicacin en los casos en los cuales en los actos de enajenacin o trasmisin de derechos sobre
inmuebles no ha mediado autora del propietario, supuesto ms rave que el de los actos nulos o
anulables" porque en $stos el propietario intervino, aunque en 0orma viciosa, mientras que en aquellas
hiptesis no media intervencin o participacin aluna del propietario -por lo cual se suele reputar a estos
actos como ine-istentes o, por lo menos, inoponibles al verdadero propietario% +ara alunos autores se
trata de un supuesto de actos nulos de nulidad absoluta, mientras otros sostienen que el acto de
Ztrans0erencia a non domino es nulo, pero la nulidad es consecuencia de la reivindicacin lorada por el
verdadero propietario y no la precede%
As, por ejemplo, si el enajenante e-hibe documentos de identidad 0alsos que lo acrediten como
el propietario de la cosa, o 0alsos poderes, o cuando media complicidad del escribano a e0ectos de
simular la calidad de propietario% 'e esta 0orma el inmueble puede trasmitirse e inscribirse inclusive la
trasmisin sin que el verdadero propietario tena noticia aluna de ello%
En estos casos, aun si el adquirente es de buena 0e y a ttulo oneroso, si adquiere del 0alsi0icador
soporta la accin reivindicatoria, porque la situacin no cae en la rbita del art% *FE*, Cdio Civil, sino en
la de sus arts% 2>>> y 2>>G, por lo que el acto no resulta nulo sino inoponible al verdadero propietario que
no particip en su celebracin% 'icha accin slo se parali,ara si este adquirente de buena 0e enajenara
por ttulo oneroso a otro subadquirente de buena 0e y la accin se diriiera contra $ste o sus sucesores,
pues entonces se presentara la hiptesis no contemplada en los arts% 2>>> y 2>>G, Cdio Civil, como
de procedencia de la reivindicacin #enajenante de buena 0e, subadquirente de buena 0e y transmisin a
ttulo oneroso)%
Cabe se/alar que una ve, que la cosa haya pasado por ttulo oneroso de manos de un
enajenante de buena 0e a las de un adquirente de buena 0e, este !ltimo se convierte en propietario del
inmueble, de manera que los adquirentes en virtud de trasmisiones reali,adas por $l, aunque 0ueran a
ttulo ratuito o de mala 0e, en tanto adquirentes del ahora verdadero propietario, se hallan a cubierto de
la accin reivindicatoria del antes Zverdadero propietarioZ que ahora se habra trans0ormado en Zanterior
propietarioZ%
El tercero de buena 0e y a ttulo oneroso, en estos casos de no autora del propietario, que
adquiri de un enajenante no propietario, de mala 0e, no quedara totalmente desproteido, puesto que,
basndose su posesin en un justo ttulo y teniendo buena 0e por hiptesis, al cabo de die, a/os se
operara a su 0avor la prescripcin adquisitiva corta reulada por los arts% 5=== al <F*< Cd% Civ%, sin que
0uera menester esperar el transcurso de los veinte a/os requeridos por los arts% <F*E y <F*H Cd% Civil%
2GE
=UICIO DE REIVINDICACIN-
MEDIDAS DE SEGURIDAD- A los e0ectos le aranti,ar que, recada la sentencia en el juicio
reivindicatorio, pueda cumplirse el 0in principal que persiue, se autori,a la adopcin de diversas medidas
de seuridad durante la tramitacin de $ste, tanto por el Cdio Civil -arts% 2>GHKGG-cuanto por las leyes
rituales, e-ii$ndose en todos los supuestos -am$n de los requisitos espec0icos de cada medida- la
verosimilitud en el derecho y la individuali,acin del objeto% Cabran las siuientes medidas de seuridad:
AA A*.1&$+,* -! %+1+#- +revista por el art% 22= Cdio +rocesal Civil y Comercial de la +rovincia de
&uenos Aires, siempre que se trate de inmuebles o de cosas muebles reistrables, ya que dicha
anotacin se practica en los 4eistros de la +ropiedad, a los e0ectos de hacer saber a los terceros la
e-istencia del pleito, pues la pretensin deducida en el juicio reivindicatoro puede tener como
consecuencia la modi0icacin de una inscripcin en ellos%
BA E7&"5. 0"!2!*1+2.- 'ice el art% 2*F Cdio +rocesal Civil y Comercial de la +rovincia de &uenos
Aires: ZPodr/n igualmente pedir el embargo preventivo: ...%M &a persona que haya de demandar por
accin reivindicatoria, ...respecto de la cosa demandada, mientras dure el 6uicio, y siempre que se
presentaren documentos que hagan veros-mil la pretensin deducida%Z Al respecto, es menester destacar
que es doctrina jurisprudencial que el embaro en tales casos slo debe a0ectar la cosa, pero no sus
0rutos, pues de lo contrario se producira un ataque iletimo al derecho de propiedad que aranti,a la
constitucin% 7a e-cepcin a la inembarabilidad de los 0rutos la constituye el supuesto de e-istencia de
una sentencia que condenara a la restitucin de cosa y 0rutos, aunque no se encontrara 0irme%
CA EH/+7+$+,* -! $.#& u!7%!- 7a autori,a el art% 525 inc% 2I Cdio +rocesal Civil y Comercial de la
+rovincia de &uenos Aires, como medida preparatoria o preliminar del juicio reivindicatorio%
DA S!$u!#1".- 7a leisla el art% 2>GH Cd% Civ%: ZSi la cosa sobre que versa la reivindicacin fuere
mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante
puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le d1 suficiente seguridad de restituir la cosa en caso
de ser condenado%Z Al que complementa el art% 22* Cdio +rocesal Civil y Comercial de la +rovincia de
&uenos Aires: ZProceder/ el secuestro de los bienes muebles o semovientes, ob6eto del 6uicio, cundo el
embargo no asegurare por s- solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten
instrumentos que hagan veros-mil el derecho cuya efectividad se quiere garanti5ar. Proceder/, asimismo,
con igual condicin, toda ve5 que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para
asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El 6ue5 designar/ depositario a la institucin oficial o
persona que me6or convenga, fi6ar/ su remuneracin y ordenar/ el inventario, si fuese indispensable%Z
EA A"1. >7@@ C,-. C+2.- Establece: ZEl que e6erce la accin de reivindicacin puede, durante el 6uicio,
impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica%Z
+ara las cosas muebles su secuestro, y desinacin de un depositario sera el modo de concretar
la 0acultad contenida en esta disposicin% El Cdio Civil lo autori,a cuando Zhubiese motivos para temer
que le pierda o deteriore en manos del poseedorZ y, concordemente el Cdio +rocesal, Zcuando el
embargo no asegurare por s- solo el derecho invocado por el solicitanteZ% 4especto de los inmuebles, se
cumplira mediante la desinacin de una persona encarada de su custodia, sustray$ndola de la
posesin del demandado, o decretando la prohibicin de innovar, medidas que caeran dentro del
concepto de Zmedidas cautelares en$ricasZ que contempla el art% 252 Cdio +rocesal Civil y Comercial
de la +rovincia de &uenos Aires: Z9uera de los casos previstos en los art-culos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento 6udicial de sus derechos,
1ste pudiere sufrir un per6uicio inminente o irreparable podr/ solicitar las medidas urgentes que, seg4n
las circunstancias, fuesen m/s aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia%Z
PRUEBA- Luien demanda por accin reivindicatoria la restitucin de la cosa contra el poseedor, debe
justi0icar la titularidad del derecho respectivo, porque la reivindicacin es una accin que nace del dominio
#o de aluno de los derechos reales que se ejercen por la posesin -art%2>>2 Cd% Civ%) sobre cosas
particulares -art% 2>EG Cd% Civ%- porque el poseedor no est obliado a producir ttulo aluno en apoyo
de su posesin -posee porque posee: art% 25H5 Cd% Civ%- de donde, en el caso de que el actor no
justi0ique su derecho sobre la cosa, si el poseedor no invoca ttulo o justi0ique uno mejor, en el caso de
que $ste tambi$n lo invoque, resultar perdidoso, puesto que in pari causa condictio, possidentis mellior
est: en iualdad de condiciones, triun0a el poseedor% 7a cara de la prueba, pues, reposa en el
reivindicante%
2GH
1e debe recordar tambi$n que, con0orme al art% 2>>< Cd% Civil: Z&a accin no compete al que no
tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la
sentencia, ni al que no tenga al tiempo de la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al
comen5ar la accinZ% El derecho de poseer debe asistir al actor al momento de la demanda y subsistir al
tiempo de la sentencia, pues de lo contrario 0altara el 0undamento de la accin y el objeto con ella
perseuido%
El reivindicante debe acreditar, pues, que tiene ttulo sobre la cosa, entendi$ndose por ttulo el
antecedente jurdico del cual resulta el derecho ejercitado, o sea todo acto que acredite la e-istencia de $l
#compraventa, donacin, permuta, particin, sentencia judicial, etc%)%
'ejando de lado las cosas muebles, respecto de las cuales la posesin de buena 0e -y ambos
requisitos se presumen iuris tantum- otora ttulo bastante para reivindicar -art% 2<*2 Cd% Civ% y toda su
doctrina interpretativa-, en materia inmobiliaria, y por imperio del art% 52>F Cd% Civ%, no bastara con
acreditar la e-istencia de un ttulo a su 0avor por parte del actor, sino que tambi$n es menester demostrar
la titularidad del transmitente, y la del transmitente del transmitente, y as sucesivamente remontando la
cadena de antecesores hasta llear al orien del dominio%
7a !nica valla a este retroceso sera el cumplimiento del t$rmino necesario para que se consume
la prescripcin adquisitiva lara -que no requiere ttulo- es decir, que la demostracin debera remontarse
por lo menos hasta los veinte a/os anteriores% Lue tampoco aranti,ara un derecho libre de ataques,
puesto que podran e-istir causales de suspensin de la prescripcin que no se mani0iesten ante un
estudio de ttulos% El aludido retroceso es innecesario, sobre la base del jueo de determinadas
presunciones, que llevan a reconocer que, en principio, los ttulos de propiedad, aunque no apare,can
apoyados por la prescripcin, pueden hacer prueba su0iciente a los e0ectos de la procedencia de la
reivindicacin% El Cdio contempla dos situaciones #arts% 2>G= al 2>=2 Cd% Civ%):
a) Lue slo el reivindicante #actor) aleue ttulo para 0undar su reclamo, en cuyo caso $ste puede
ser posterior o anterior a la 0echa en que el demandado comen, a poseer%
b) Lue ambas partes aleuen ttulo, pudiendo aqu presentarse, por su parte, dos hiptesis: que
el ttulo emane del mismo antecesor, o de antecesores distintos%
AA T61u%. #.%&!*1! 0"!#!*1&-. 0." !% &$1."- 'ice el art% 2>G=: ZSi el t-tulo del reivindicante que
probase su derecho a poseer la cosa fuese posterior a la posesin que tiene el demandado, aunque 1ste
no presente t-tulo alguno, no es suficiente para fundar la demanda%Z
Es obvia la solucin de la norma, por cuanto si el ttulo del reivindicante es posterior a la posesin
del demandado, ello implica que no pudo hac$rsele tradicin de la cosa, por ine-istencia de Zposesin
vacuaZ en los t$rminos del art% 25G5 Cd% Civ%, y por consiuiente, que no adquiri el derecho real #art%
E>> Cd% Civ%), ya que no pueden coe-istir dos posesiones iuales sobre una misma cosa #art% 2<F* Cd%
Civ%)%
1in embaro, el artculo no establece que el actor en tal situacin pierde irremisiblemente el
juicio, sino tan solo que su ttulo Zno es su0iciente para 0undar la demanda%Z el pleito lo perder el
reivindicante con ttulo posterior a la posesin si invoca solamente su ttulo, pero no si area los ttulos
de los sucesivos antecesores hasta llear a aluno que sea de 0echa anterior a la posesin del
demandado, en cuyo caso, el supuesto caer dentro de la previsin del artculo siuiente, el 2>=F%
'ice el art% 2>=F: ZSi presentare t-tulos de propiedad anterior a la posesin, y el demandado no
presentare t-tulo alguno, se presume que el autor del t-tulo era el poseedor y propietario de la heredad
que se reivindica%Z Es decir que si el actor presenta ttulos de 0echa anterior a la posesin del reivindicado
y $ste no presenta ttulo aluno, juea a 0avor del actor la presuncin de que el autor de dicho ttulo
anterior, era poseedor y propietario de la heredad reclamada" y no le es menester remontarse ms atrs
en la investiacin de su derecho%
+or el jueo de los principios establecidos en materia de usucapin corta por nuestro Cdio, la
!nica prueba que permitira destruir la presuncin establecida por el 2>=F sera la de que el autor no era
poseedor o no lo era de buena 0e% +orque presumida la posesin por el art% 2>=F, se presume la buena 0e
-art% 25H2 Cd% Civ%- y si el poseedor de buena 0e tiene ttulo #como lo tiene por hiptesis en el supuesto
en consideracin), que dicho ttulo emane de un no propietario -a non domino #justo titulo)- es una
circunstancia que no le puede oponer el reivindicado que tambi$n, por hiptesis, carece de ttulo, porque
como lo dice la nota al art% 5===, re0iri$ndose a la prescripcin corta: Z&a prescripcin que determina el
art-culo no es rigurosamente de adquirir: la cosa est/ ya adquirida con t-tulo y buena fe. &a prescripcin
en tal caso no hace m/s que consolidar la adquisicin hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de
toda accin de reivindicacin%Z El poseedor con justo ttulo es, en verdad, propietario 0rente a todas las
2G>
personas, menos 0rente al anterior propietario, que es slo respecto del cual debe cumplirse la
prescripcin%
+or ello, el poseedor demandado que carece de ttulo, no puede oponerle al reivindicante con
ttulo anterior, que su autor haya adquirido de un no propietario" en consecuencia, no puede probar que
adquiri non domino porque el !nico que puede alear tal circunstancia es el propietario -con ttulo- y el
reivindicado no presenta ttulo en este supuesto, de modo que no es propietario%
En resumen: al demandado que no presenta ttulo y no lora probar que el reivindicante con ttulo
anterior no era poseedor de buena 0e, le est vedado demostrar que el autor del ttulo anterior a su
posesin que se le opone, no era propietario% 'e all se deduce que no podr resistir con $-ito la accin
reivindicatoria que le competa, en su carcter de propietario%
BA T61u%.# 0"!#!*1&-.# 0." &$1." 3 -!&*-&-.- 'ice el art% 2>=*: Z.uando el reivindicante y el
poseedor contra quien se da la accin, presentaren cada uno t-tulos de propiedad, dados por la misma
persona, el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica se reputa ser el
propietario%Z
El art% 52H= dispone: Z.uando una persona ha contratado en diversas 1pocas con varias
personas la obligacin de trasmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha
sido puesta en posesin de la cosa, es preferida en la e6ecucin del contrato a las otras, aunque su t-tulo
sea m/s reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada%Z El art% E=< dispone:
ZSi la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro con el fin de transferirle el dominio,
el acreedor no tendr/ derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligacin precedente del deudor"
pero s- contra los que sabi1ndola hubiesen tomado posesin de la cosa%Z
7a disposicin del artculo 2>=* es armnica con el principio consarado en el art% E>> y con la
solucin que brindan los arts% 52H= y E=<: se hace propietario el primero que reuni en su cabe,a los
requisitos de ttulo y modo, sin interesar la 0echa de su ttulo% +orque debe tenerse presente que el
antecesor pudo haber hecho tradicin a ambas partes% 7a hiptesis sera la siuiente: A vende un
inmueble el *%*%>2 a & y el *%<%>2 se lo vende a C, que inora la operacin anterior% El *%>%>2 le hace
tradicin a C, pero lueo lo despoja y se lo entrea a & el *%=%>2% 1i C inicia accin reivindicatoria contra
& resultar triun0ante, porque aunque su ttulo es de 0echa posterior al de &, 0ue puesto primero en
posesin, es decir se le hi,o tradicin con anterioridad%
;eniendo en cuenta las disposiciones citadas, para triun0ar en la reivindicacin sera menester
contar con tradicin anterior y, adems, no haberla recibido conociendo que el enajenante se haba
obliado previamente a trasmitir la cosa a un tercero: la mala 0e descali0ica al adquirente 0rente al otro
acreedor de la obliacin de trasmitir, y $ste resultara vencedor%
'ice el art% 2>=2: Z.uando el demandado y el demandante presenten cada uno t-tulos de
adquisicin que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que pueda establecerse cu/l de ellos
era el verdadero propietario, se presume serio el que tiene la posesin%Z Con0orme a la trascripta
disposicin, cuando los ttulos en que se 0undan las partes 0ueren emanados de di0erentes antecesores,
es necesario e-aminar cul de esos antecesores tena mejor derecho, ya que si el transmitente tena
mejor derecho, tambi$n lo tendr mejor el sucesor% En una palabra, debe hacerse un estudio de los ttulos
de los antecesores del reivindicante y reivindicado, trasladando la estin sobre el dominio a los autores
del demandante y del demandado, y procediendo como si la contienda acerca del mismo se hubiera
levantado entre ellos%
4elativamente a la prueba, que debe rendirse a los e0ectos de acreditar cul de los autores tena
mejor ttulo, juea lo dispuesto por los arts% 2>G= y 2>=F, vale decir que son de aplicacin las
presunciones establecidas en dichas normas: triun0ar aqu$l cuyo autor haya ostentado ttulo mejor o
ms probable, aunque no acredite que se le ha hecho a $l mismo tradicin de la cosa, ya que el acto de
trasmisin implica la cesin implcita de la accin reivindicatoria%
'ebe recordarse al reali,arse la apreciacin de los ttulos de ambas partes y para el caso de
reposar aluno de ellos en una in0ormacin posesoria treinta/al, que las sentencias dictadas en dichos
juicios lo son Zen cuanto hubiere luar por derechoZ es decir, sin perjuicio de los derechos del propietario
que no 0ue odo, lo que no obsta a que en el mismo juicio el demandado se e-cepcione aleando el
cumplimiento de la prescripcin adquisitiva y rindiendo la prueba pertinente, bajo el control del
reivindicante% 7o dicho no resulta aplicable cuando el juicio de prescripcin adquisitiva se ha seuido de
con0ormidad a lo dispuesto por la ley *<%*E= y sus modi0icatorias, puesto que dado el carcter
contencioso que dicha ley impone al juicio en estos supuestos, el ttulo obtenido en $l resulta inatacable%
2GG
1i lueo de practicado el e-amen de los ttulos de los antecesores, no se puede arribar a la
conclusin de cul de dichos antecesores ostentaba un mejor ttulo, y por aplicacin del principio in par
causa melior est condictio possidentis, triun0a el Zposeedor actualZ, vale decir, el reivindicado%
4eiteramos que en todos los casos de accin reivindicatoria, el demandado puede oponer
e-cepcin de prescripcin adquisitiva -corta o lara- debiendo rendirse en el juicio la prueba de los
e-tremos e-iidos para su consumacin #ar% art% *, ap% HI, dec% ley E>EHKEG, modi0% de la ley *<%*E=, art%
2<)%
+or aplicacin de lo e-puesto se ha resuelto que aunque el reivindicante no pruebe la posesin
de sus antecesores, las escrituras que acreditan el dominio de aqu$llos crean la presuncin de que
tuvieron dicha posesin, por lo cual debe hacerse luar a la accin reivindicatoria si el ttulo del
demandado simplemente deriva de una in0ormacin posesoria% 7a presuncin de que es propietario quien
tiene la posesin #art% 2>=2 Cd% Civ%) slo juea en la hiptesis subsidiaria de que reivindicante y
reivindicado no puedan demostrar que la persona de quien, respectivamente, han adquirido el inmueble,
0uera su verdadero due/o%
Corresponde recha,ar la prescripcin decenal aleada por el demandado, en virtud de lo
dispuesto por el art% 5=== Cd% Civ%, si la presuncin de buena 0e contenida en el art% <FFG Cd% Civ% se
desvanece en el caso, con slo considerar que mal ha podido ella e-istir en el momento de la adquisicin,
en presencia de la in0ormacin treinta/al producida por uno de los antecesores en el ttulo de propiedad
del accionado%
CA S+1u&$+,* -!% E#1&-. $u&*-. -!&*-& 0." &$$+,* "!+2+*-+$&1."+&- Luien demanda por accin
reivindicatoria debe probar su ttulo o su mejor ttulo a poseer, porque de lo contrario in par causa melior
est condictio possidentis% Aas tal principio no se aplica al caso de que sea el Estado quien reivindique, ya
que se!n lo dispuesto por el art% 25<2 Cd% Civil: ZSon bienes privados del Estado general o de los
Estados particulares: A Todas las tierras que estando situadas dentro de los l-mites territoriales de la
Hep4blica, carecen de otro due3o... $A &os bienes vacantes o mostrencos...Z
El ttulo del Estado, pues, reposa en la ley, y nada tiene que probar% Es el demandado, que
pretende que lo reivindicado Ztiene otro due/oZ, quien debe acreditar tal circunstancia, demostrando que
el bien sali del dominio oriinario del Estado mediante enajenacin o que se ha cumplido a su 0avor la
prescripcin adquisitiva% 7a Corte 1uprema :acional ha decidido que ello no es contrario a la iualdad de
las partes, ni al principio establecido en el art% 25H5 Cd% Civ%, porque en este caso nos hallamos trente al
petitorio%
LA PRUEBA EN LA ACCIN NEGATORIA- 1e!n el art% 2GFE: Z0l demandante le basta probar su
derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no est/ su6eto a la
servidumbre que se le quiere imponer%Z 7a ra,n de esta inversin del onus probandi la da su nota:
ZPorque la propiedad es por su naturale5a un derecho libre, absoluto y e2clusivo, y el demandado es el
que debe probar la carga o servidumbre que recono5ca el inmueble%Z
LA PRUEBA EN LA ACCIN CONFESORIA- 'ice el art% 2>=G: Z&e basta al actor probar su derecho de
poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbres y su derecho de
poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca cuando fuere tal el
derecho impedido%Z As, en el caso de que se quiera lorar la e0ectivi,acin de una restriccin al dominio,
se deber probar el derecho de propiedad por parte del actor, pues la restriccin sure de la ley% Cuando
se reclama el respeto de una servidumbre por parte del titular, $ste debe probar la e-istencia de la
servidumbre a 0avor del 0undo y la propiedad de ese 0undo, al cual la servidumbre es inherente #art% 5FFH
Cd% Civ%)% 1itundonos en la !ltima parte del art% 2>=H, es necesario al acreedor hipotecario probar su
derecho de hipoteca y adems el que le compete a titular del 0undo sobre el que recae la hipoteca -sea
servidumbre activa, sea un Zderecho inherente a la posesinZ-%
2G=
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES- 4evistiendo los derechos reales el carcter de absolutos,
es decir, debiendo respetarse por todos, es menester que ellos sean conocidos, y ese conocimiento se
cumple a trav$s de su publicidad% As, dice ?$le, en la nota al art% E>>, 2T parte" citando a @reitas: ZPor la
naturale5a de las cosas... se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse
por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser
tan visibles y tan p4blicos como sea posible. >o se concibe que una sociedad est1 obligada a respetar un
derecho que no conoce%Z 7a publicidad cumple, adems, una importante 0uncin en orden al comercio
jurdico y al desarrollo del cr$dito, dado que permite conocer el estado patrimonial del titular, bene0iciando
de tal modo, no slo a $ste sino a toda la sociedad%
DISTINTAS CLASES DE PUBLICIDAD- Al e0ecto, podemos clasi0icar a los distintos ordenamientos que
e-isten al respecto de la siuiente 0orma:
AA S+#1!&# *. "!56#1"&%!#- Aqu la publicidad se cumple no a trav$s de la inscripcin en reistros sino
por otros medios% As, en el sistema 0ranc$s oriinario del Cdio Civil -anterior a la ley de *GEE- el
derecho real se trasmita por la sola 0uer,a del contrato, y la celebracin de $ste, en consecuencia,
constitua su0iciente publicidad%
7os inconvenientes derivados de este sistema absolutamente imper0ecto -puestos de mani0iesto
por nuestro Codi0icador en la nota al art% E>>, especialmente en su 5T parte- se hicieron sentir a poco de
andar, en la propia @rancia, donde en *GEE hubo de sancionarse una ley que determin que Zel
propietario no es propietario respecto de terceros sino hace transcribir sus t-tulos en un registro especial
y p4blico establecido para ese efecto%Z 'ebido a ello es justamente que ?$le, adopta a la tradicin como
medio de publicidad, que saca a su entender de las sombras en que se encontraba sumida la creacin de
los derechos reales se!n el 'erecho 0ranc$s, y los pone de mani0iesto a toda la sociedad, a trav$s de la
reali,acin de actos materiales sobre la cosa, que son necesarios a los e0ectos de la consumacin de
aqu$lla%
BA S+#1!&# "!56#1"&%!#- 1i bien la tradicin puede servir como sistema de publicidad en comunidades
peque/as, se torna totalmente ine0ica, cuando no media tal circunstancia, puesto que la tradicin queda
en estos casos prcticamente oculta, como la celebracin del contrato% 1e vuelve entonces indispensable
contar con poner en conocimiento de los terceros la e-istencia del derecho real, y este medio son los
reistros, en los cuales deben inscribirse todos los derechos reales que se constituyen, as como su
trasmisin y e-tincin%
Ello, en un primer momento, slo 0uncion para los inmuebles% Aas el incremento cada ve, mayor
de la rique,a mobiliaria obli a que aparecieran tambi$n reistros destinados a las cosas muebles,
oriinndose la cateora de las Zcosas muebles reistrablesZ, teniendo en cuenta la ran importancia
econmico jurdica que muchos de ellos revisten -v%% automotores, aeronaves, buques, etc$tera%
B. I*#$"+0$+,* 3 1"&*#$"+0$+,*- En alunos se e-ie la transcripcin ntera y literal de los actos relativos
a los derechos reales #constitucin, trasmisin, e-tincin) -$stos son los denominados Zde transcripcinZ
2=F
#por ej% el sistema de la ley 0rancesa de *GEE)% En otros los ttulos se inscriben haciendo una sntesis de
ellos -son los de ZinscripcinZ #v%%, el nuestro actual para inmuebles)
>. D!$%&"&1+2.# 3 $.*#1+1u1+2.#- En los primeros la inscripcin se e-ie solamente a los e0ectos de
oponer el derecho a terceros, es decir, que sirve para ZdeclararZ a $stos un derecho real ya e-istente
entre las partes -es un mero medio de publicidad- #v%% el nuestro actual para inmuebles)% En los
seundos, la inscripcin es una condicin del nacimiento del derecho real, el cual no e-iste, ni entre las
partes -menos 0rente a terceros- si no media la pertinente inscripcin #ej%: sistema ermnico y ;orrens"
nuestro 4eistro de la +ropiedad del Automotor)%
?. P!"#.*&%!# 3 R!&%!#- En alunos sistemas los ttulos se asientan por orden cronolico,
con0eccionndose lueo ndices al0ab$ticos con el nombre de las partes% 'e all que la b!squeda se
realice por el nombre de las personas titulares -y de all la desinacin como Zreistros personalesZ- o sea
que, conociendo el nombre del titular, puede conocerse si los derechos reales 0iuran inscriptos a su
0avor #ej%: el sistema de la Capital @ederal anterior a la ley *>%GF*)%
Como el sistema mencionado no permite obtener un in0orme rpido y claro acerca del estado
jurdico de cada inmueble, se ha ideado otro que se lleva tomando como base, no la persona del titular,
sino la cosa sobre la que recaen los derechos -de all su nombre de Zreistros realesZ #de ZresZ: cosa)%
Cada inmueble est matriculado con su correspondiente n!mero de orden, asinndosele una hoja
especial llamada Z0olio realZ donde se asientan toda constitucin, trasmisin o e-tincin de los derechos
reales que tienen por objeto el inmueble al que le corresponde dicho 0olio, bastando con el estudio del
mismo, a los e0ectos de conocer el estatuto jurdico- real del inmueble% #Ej%: nuestro sistema actual y el
alemn)%
4. V&%+-&* . *. %.# 161u%.#- Con0orme ciertos sistemas, la inscripcin puri0ica a los ttulos de los vicios de
los que pudieran estar a0ectados #v%% el r$imen ermnico)% En otros Zla inscripcin no convalida el
ttulo ni subsana los de0ectos de que adoleciere se!n las leyesZ #as dice el tantas veces citado art% < de
nuestra ley *>%GF*, sobre r$imen nacional de 4eistros de la +ropiedad 3nmueble)%
PUBLICIDAD EN LA HISTORIA DEL DERECHO-
AA L& 0u7%+$+-&- !* R.&- En 4oma los modos de adquirir el derecho de propiedad se cumplan a
trav$s de la reali,acin de determinadas 0ormalidades -as, la mancipatio #en presencia de cinco testios
y el ZlibrepensZ) o la in iure cesio #un proceso de reivindicacin 0icticio que se llevaba a cabo delante del
maistrado)- o por la posesin durante un tiempo establecido -as, la usucapi- o como consecuencia de
la particin de cosas comunes -as, la adjudicatio- o por la entrea e0ectiva de la cosa -la traditio, que era
el modo ms importante de adquirir el derecho de entes, y que termin por reempla,ar totalmente a los
otros procedimientos%
?ale decir que la publicidad se reali,aba en estos casos, a trav$s del cumplimiento de las
0ormalidades requeridas para la consumacin de cada uno de los distintos modos de adquisicin%
+osteriormente y a semejan,a de las provincias rieas y eipcias, se tom la costumbre de
transcribir las trasmisiones en los reistros p!blicos Rinsinuatio-, siendo esta transcripcin obliatoria para
los actos a ttulo ratuito y 0acultativa para los celebrados a ttulo oneroso%
BA L& 0u7%+$+-&- !* !% D!"!$/. 5!"M*+$.- 1e siue el sistema del Z0olio realZ y deben inscribirse los
inmuebles que no tenan naturale,a jurdico-p!blica #as, los del Estado, las propiedades del @isco, los
caminos, las auas, las 0incas de las empresas 0erroviarias destinadas al trnsito p!blico, etc$tera)%
'eben anotarse en dicho 0olio todos los derechos reales constituidos sobre el 0undo, quedando e-cluidos
los personales, inclusive la locacin" y la inscripcin reviste carcter constitutivo de esos derechos%
El 4eistro slo act!a en relacin a las mutaciones reistrales, a pedido de parte interesada
#principio de la instancia), y slo puede solicitar tal mutacin quien 0iura inscripto como titular del
derecho #principio del tracto sucesivo)% 7a inscripcin debe estar consentida por el que en el 4eistro
aparece como titular, a trav$s de un documento aut$ntico #principio del consentimiento 0ormal), vale decir
que lo que se inscribe propiamente no es el acto jurdico causal #v%%, compraventa, donacin, etc%), sino
el acuerdo mediante el cual quien 0iura en el 4eistro como titular, conviene con otra persona en que
determinado derecho se inscriba a su nombre, y ese acuerdo para inscribir #au0lassun) es lo que recepta
el 4eistro%
'icho acuerdo es independiente del acto jurdico causal y sus vicios no lo a0ectan #por eso se
denomina Zacto abstracto de enajenacinZ), de modo tal que, a pesar de la e-istencia de tales vicios, la
trasmisin operada por la inscripcin del acto abstracto permanece vlida y no habr luar a accin
2=*
reivindicatoria aluna 0undada en la nulidad del acto antecedente" aunque es claro que ello no entorpece
la procedencia de las acciones personales basadas en el enriquecimiento sin causa%
1in embaro, aluna jurisprudencia admite que cuando el acto jurdico causal se anula por estar
pre/ado de inmoralidad -ej%: donaciones entre concubinos- esa inmoralidad ti/e tambi$n el acto abstracto
y acarrea su cada y, en consecuencia, la de la inscripcin, abriendo la posibilidad de reivindicar%
Cuando una persona tiene un derecho inscripto a su 0avor en el 4eistro se presume que $l le
corresponde, as como si e-iste anotada su cancelacin, se presume que el derecho no e-iste
#presuncin de e-actitud del 4eistro)%
Esto nos lleva de la mano al Zprincipio de la 0e p!blica reistralZ, se!n el cual las inscripciones
del reistro se reputan verdaderas -aun cuando no lo sean en la realidad- y sin admitirse prueba en
contrario, para todo aqu$l que de buena 0e y por acto voluntario, aunque sea a ttulo ratuito, adquiera
derechos reales sobre determinado inmueble, poni$ndolo a cubierto de acciones reivindicatorias%
A quien se vea perjudicado por ello -quien tena derechos no inscriptos- le quedan a salvo, las
acciones de enriquecimiento sin causa que revisten carcter personal%
El Estado es responsable por los errores en las inscripciones% 1e ve por lo e-puesto la enorme
importancia que reviste la inscripcin reistral: es constitutiva y convalida plenamente el acto, puri0icando
al ttulo causal de cualquier vicio, e impidiendo la reivindicacin contra quien adquiri de buena 0e
con0orme a sus constancias%
CA S+#1!& -! T.""!#- El reistro -para el que se siue el sistema del Z0olio realZ- es obliatorio para los
inmuebles de propiedad del Estado y 0acultativo para los particulares% Cna ve, practicada la
matriculacin, slo la inscripcin con0iere valide, a las relaciones reales sobre el inmueble%
A 0in de procederse a la anotacin, el propietario acompa/a la solicitud de matriculacin, con un
plano con0eccionado por arimensor autori,ado, y detalles sobre las circunstancias del inmueble
#ubicacin, naturale,a, super0icie, linderos, ravmenes, n!mero de catastro, etc%), as como la 0iliacin
de su derecho, con todos los ttulos en que se oriina y la prueba 0ehaciente de $ste%
1e reali,a lueo un doble e-amen de lealidad: estudio topor0ico acerca del plano ane-o,
reali,ado por arimensores, para determinar si los lmites son claros y no e-iste superposicin con
terrenos vecinos" y estudio de los antecedentes jurdicos, por letrados% +uede completarse este e-amen
llamando a las partes, a los colindantes, a testios, requiriendo in0ormes o0iciales, etc%, y 0inalmente se
cita por edictos a quienes quisieran oponer cualquier reparo y a 0alta de ello, o previo su recha,o, se
procede a la inscripcin%
'e dicha inscripcin se otora un Zcerti0icado de ttuloZ, en dos ejemplares, uno de los cuales
queda archivado y el otro se entrea al solicitante% Ese certi0icado es trasmisible por simple endoso, con
la !nica 0ormalidad de que esta trasmisin debe inscribirse en el 4eistro%
El certi0icado reproduce el 0olio real y aun lleva el plano del inmueble, y toda mutacin jurdico-
real deber inscribirse en el 4eistro y en el certi0icado% Este hace 0e de que la persona desinada est
investida de los derechos en $l especi0icados%
El valor probatorio del reistro es amplio, pero a pesar de te-tos catericos y de la e-istencia del
0ondo de aranta se llea a la conclusin de que es menester adquirir de buena 0e y a ttulo oneroso para
quedar a salvo de acciones petitorias y ser slo sujeto pasivo de acciones personales%
7a inscripcin es constitutiva y juea tambi$n el principio de la instancia y del tracto sucesivo, que
vimos al tratar del 'erecho Alemn%
Es raso caracterstico la e-istencia de un 0ondo de aranta del Estado, que responde no slo
por los errores materiales del 4eistro, sino tambi$n por los riesos de la insolvencia cuando deben
intentarse acciones personales, por haber desaparecido las petitorias a ra, de la aplicacin del sistema
reistral%
PUBLICIDAD EN NUESTRO PAS ANTES DE LA SANCIN DE LA LEY B7.@GB- Antes de la sancin
del Cdio Civil e-istan en nuestro pas, desde la $poca de la colonia, reistros de hipotecas, y aun de
otros derechos reales sobre inmuebles, pero lleados en 0orma bastante de0ectuosa, y el principal medio
de publicidad lo constitua la tradicin%
Al redactar el Cdio Civil ?$le, adopta como medio de publicidad a la tradicin, con e-cepcin
del derecho real de hipoteca respecto del cual, no mediando entrea de la cosa, por la naturale,a misma
del derecho, hubo de recurrir a la reistracin, como !nico modo de publicitario%
+ero sure claramente de las notas al art% E>> y especialmente al captulo Z'e la cancelacin de
las hipotecasZ, que el Codi0icador era decididamente contrario a los 4eistros, y no solamente por el
2=2
motivo circunstancial de que Zhoy en las diversas provincias de la 4ep!blica sera di0cil encontrar
personas capaces de llevar esos reistrosZ, sino porque Zlo que prescriben las leyes de los Estados que
han creado los 4eistros de las +ropiedades, para salvar la ileitimidad de los ttulos, ataca en sus
0undamentos el mismo derecho de propiedad%Z En e0ecto, ?$le, critica all el sistema de la transcripcin,
por sus obvios inconvenientes prcticos, y tambi$n el de inscripcin, porque podra hacer caer en
ine-actitudes" a aqu$llos que no convalidan los ttulos, por su inutilidad, y tambi$n a los que los
convalidan, porque ello implicara tener que con0iar a una maistratura el e-amen de los ttulos a
inscribirse%
7a tradicin lueo result insu0iciente, y las leislaturas locales, 0ueron adaptndose al sistema de
reistros% En e0ecto, si se!n el Cdio Civil -!nico que puede leislar acerca de la adquisicin,
trasmisin y p$rdida de la propiedad, por imperativo del art% H> inc% ** de la Constitucin :acional- a esos
e0ectos era bastarde el ttulo su0iciente y la tradicin #modo su0iciente) para hacer nacer el derecho real
entre las partes y a!n para oponerlo a terceros, Ncmo podan las provincias e-iir que, adems de estos
dos requisitos, a estos !ltimos e0ectos -oponibilidad a terceros- se cumpliera con la 3nscripcin reistralO
+or ms que en ocasiones se quiso justi0icar tales disposiciones en el poder de polica de las provincias,
y a!n en re0erencias que a los 4eistros leyes de carcter nacional, lo cierto es que resultaba patente su
inconstitucionalidad, por el motivo apuntado%
@ue reci$n en el a/o *=HG -y por obra de la ley *>%>**- que se produjo la Zconstitucionali,acinZ
de los reistros de la propiedad inmueble, a trav$s de la re0orma del art% 2EFE% Este art% 2EFE nuevo no
sini0ic la deroacin de la tradicin como modo constitutivo de los derechos reales%
?ale decir que el derecho real se constituye por ttulo y modo #tradicin) y as ser vlido como tal
entre las partes y el limitado crculo de personas enumerado en los arts% 5*5E y 5*5H Cd% Civ%, ms para
resultar oponible a terceros deber inscribirse en el respectivo reistro%
El 2G%H%HG 0ue dictada la 7ey *>%GF* sobre Zr$imen a que quedan sujetos los reistros de la
propiedad inmueble e-istentes en la Capital @ederal y provinciasZ, que brinda el esqueleto a que debern
sujetarse dichos reistros, sin perjuicio de las disposiciones relamentarias que en cada caso hubieren
dictado o dictaren las leislaturas locales
LEY B7.@GB Y PRINCIPIOS REGISTRALES- 7os principios reistrales son el resultado de la
sistemati,acin o coordinacin t$cnica del ordenamiento jurdico reistral, en una serie sistemtica de
bases 0undamentales, orientaciones capitales o lneas directrices del sistema%
B. P"+*$+0+. -! ".5&$+,*- El 4eistro no procede de o0icio, sino a solicitud o instancia de partes
interesadas -de all que este principio se denomine tambi$n Zde la instanciaZ% 7a intervencin del 4eistro
es siempre ZroadaZ, peticionada, ya sea para lorar el asiento inicial o cambios en la titularidad reistral%
En la ley *>%GF*, los arts% H y > se relacionan con este principio, mencionando las personas que pueden
0ormular la peticin de variacin de la situacin reistral #art% H) y la 0orma que debe revestir #art% >)%
Art% H- (&a situacin registral slo variar/ a peticin de:
a! El autori5ante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reempla5ante legal"
b! Duien tuviere inter1s en asegurar el derecho que se ha de registrar.
.uando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones
e2clusivas, la peticin deber/ ser formulada con su intervencin%)
Art% >- (&a peticin ser/ redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la
reglamentacin local%)
Aunque la intervencin del 4eistro es, como principio, (roada), e-isten alunas e-cepciones:
a) la inscripcin de la hipoteca caduca de pleno derecho y sin necesidad de solicitud aluna, al
vencimiento del pla,o leal #o sea a los veinte a/os a contar de la toma de ra,n, de con0ormidad a lo
dispuesto en los arts% 5*=* y 5*=>, Cdio Civil) si antes no se renovare #con0% tambi$n, art% 5 >, ley
*>%GF*)"
b) las anotaciones de embaros, inhibiciones y dems providencias cautelares tambi$n caducan
de pleno derecho y sin necesidad de solicitud aluna, a los cinco a/os de la toma de ra,n, salvo
disposicin en contrario de las leyes #arts% 2, inc% b) y 5>, ley *>%GF*)52"
c) las anotaciones provisionales previstas en los arts% =, inc% b) #caso de documentos observados
por el 4eistro que se inscriben provisoriamente, en principio por ciento ochenta das renovables,
contados desde la 0echa de presentacin del documento) y *G, inc% a) #caso de documentos recha,ados
por el 4eistro, de cuya presentacin se deja constancia, por el mismo pla,o que el de las inscripciones
previsionales)"
2=5
d) las anotaciones sobre e-pedicin de certi0icados #arts% 25 y 2<, ley *>%GF*), cuyos e0ectos se
e-tienden por el pla,o de valide, del certi0icado ms el que otora el art% E para inscribir el ttulo #ver
Zbloqueo reistralZ -art% 2E, ley *>%GF*-)%
>. P"+*$+0+. -! %& +*#$"+0$+,*- 1e vincula con la necesidad de la inscripcin #que es obliatoria) y sus
e0ectos #declarativa en nuestro r$imen, constitutiva en otros)% Este principio aparece en los arts% 2 y 5 de
la ley *>%GF*, donde se detallan los documentos que debern inscribirse para su publicidad y oponibilidad
a terceros #art% 2) y los requisitos que deben reunir #art% 5)% ;ambi$n en el art% 25, ya que Zning4n
escribano o funcionario p4blico podr/ autori5ar documentos de trasmisin, constitucin, modificacin o
cesin de derechos reales sin tener a la vista el t-tulo inscripto en el HegistroZ%
Art% 2- (8e acuerdo con lo dispuesto por los art-culos #'I', $$' y concordantes del .digo .ivil,
para su publicidad, oponibilidad a terceros y dem/s previsiones de esta ley, en los mencionados registros
se inscribir/n o anotar/n, seg4n corresponda, los siguientes documentos:
a! &os que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o e2tingan derechos reales sobre inmuebles"
b! &os que dispongan embargos, inhibiciones y dem/s providencias cautelares"
c! &os establecidos por otras leyes nacionales o provinciales%)
Art% 5- (Para que los documentos mencionados en el art-culo anterior puedan ser inscriptos o
anotados, deber/n reunir los siguientes requisitos:
a! Estar constituidos por escritura notarial o resolucin 6udicial o administrativa, seg4n legalmente
corresponda"
b! Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autori5ados sus originales o copias por quien
est1 facultado para hacerlo"
c! Hevestir el car/cter de aut1nticos y hacer fe por s- mismo o con otros complementarios en cuanto al
contenido que sea ob6eto de la registracin, sirviendo inmediatamente de t-tulo al dominio, derecho real o
asiento practicable.
Para los casos de e2cepcin que estable5can las leyes, podr/n ser inscriptos o anotados los
instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes est1 certificada por escribano p4blico, 6ue5
de pa5 o funcionario competente%)
?. P"+*$+0+. -! !#0!$+&%+-&-- 1e re0iere al inmueble, que debe ser per0ectamente determinado, y que
constituye el objeto de los derechos reales a inscribirse, respecto de los cuales tambi$n ha de precisarse
su valor #proporcin, monto de los ravmenes, etc%): en la inscripcin debe constar con e-actitud el
inmueble sobre el que recae el derecho y qui$n es su titular, as como en el caso de ravmenes, el
monto a que alcan,an% 7a ley *>%GF* entronca con este principio todo el Captulo ;ercero, relativo a
ZAatriculacin%Z
4. P"+*$+0+. -! 1"&$1. #u$!#+2.- ;iene por 0in conservar el orden reular de los sucesivos titulares
restrales, de modo tal que todos los actos dispositivos 0orman un encadenamiento per0ecto y aparecen
reistrados como si derivaran unos de otros, sin solucin de continuidad: cada nueva inscripcin se
apoya en otra anterior, que resulta ser su antecedente letimo%
Da sido resuelto que la imposicin de una escrupulosa observancia del tracto sucesivo reistral
persiue el per0ecto encadenamiento del titular del dominio y de los derechos reistrados, as como la
correlacin entre las inscripciones y sus modi0icaciones, cancelaciones y e-tinciones, como presupuesto
de un ejercicio e0iciente de la 0uncin publicitaria encomendada al 4eistro%
El requisito de que cada nueva inscripcin se sustente en un acto otorado por el titular inscripto
no juea en el caso de matriculacin de un inmueble no matriculado o cuando se produce la adquisicin
de un inmueble matriculado por usucapin% 7as e-cepciones a este principio con0orman el Z;racto
abreviadoZ% El principio del tracto sucesivo aparece consarado en el art% *E de la ley *>%GF*" y el tracto
abreviado, en el art% *H%
Art% *E- (>o se registrar/ documento en el que apare5ca como titular del derecho una persona
distinta de la que figure en la inscripcin precedente. 8e los asientos e2istentes en cada folio deber/n
resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los dem/s derechos registrados, as- como
la correlacin entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o e2tinciones%)
F. P"+*$+0+. -! %!5&%+-&-- Consiste en la 0acultad que tiene el reistro de e-aminar el ttulo cuya toma de
ra,n se solicita, para veri0icar si re!ne los requisitos e-iidos para poder ser inscripto, y que se
e0ectivi,an a trav$s de la llamada Zcali0icacin reistralZ, que puede aceptar el ttulo o recha,arlo, y en
este !ltimo caso, provisional o de0initivamente%
2=<
7a 0acultad de cali0icacin que compete al reistrado tendr mayor o menor amplitud se!n los
alcances que cada orden jurdico otorue a la inscripcin -convalidatoria o no de los del ttulo, respecto de
terceros%
El principio de lealidad impone que los ttulos que pretendan su inscripcin sean sometidos
previamente a un e-amen, veri0icacin o cali0icacin a 0in de que, como principio, slo tenan acceso los
que 0ueran vlidos y per0ectos% 1e hace e0ectivo a trav$s de la 0uncin cali0icadora que se asina al
reistrador%
En la ley *>%GF* este principio sure de los arts% G y =%
Art% G- (El Hegistro e2aminar/ la legalidad de las formas e2tr-nsecas de los documentos cuya
inscripcin se solicite, ateni1ndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos%)
Art% =- (Si observare el documento, el Hegistro proceder/ de la siguiente manera:
a! Hecha5ar/ los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta"
b! Si el defecto fuere subsanable, devolver/ el documento al solicitante dentro de los treinta d-as de
presentado, para que lo rectifique. Sin per6uicio de ello lo inscribir/ o anotar/ provisionalmente por el
pla5o de ciento ochenta d-as, contado desde la fecha de presentacin del documento, prorrogable por
per-odos determinados, a peticin fundada del requirente. Si esto no estuviere de acuerdo con la
observacin formulada, deber/ solicitar el Hegistro que rectifique la decisin. Esta solicitud implica la
prrroga del pla5o de la inscripcin o anotacin provisional si antes no se hubiere concedido. .uando la
decisin no fuese rectificada podr/ promoverse el recurso o impugnacin que correspondiere seg4n la
ley local, durante cuya sustanciacin se mantendr/ vigente la inscripcin o anotacin provisional.
&a reglamentacin local fi6ar/ los pla5os m/2imos dentro de los cuales deben sustanciarse los
recursos.
&as inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten
en definitivas o transcurre el pla5o de su vigencia%)
C. P"+*$+0+. -! 0"+."+-&-- 7a prioridad de los derechos se establece se!n el orden de su inscripcin,
siuiendo la m-ima de qui prior est tempore, potior est iure: tiene prioridad el derecho que primero se
inscribe% En la ley *>%GF*, aparece en los arts% *>, *G y *=%
Art% *>- (Nnscripto o anotado un documento, no podr/ registrarse otro de igual o anterior fecha
que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo t1rmino se hubiere
instrumentado durante el pla5o de vigencia de la certificacin a que se refieren los art-culos ## y
concordantes y se lo presente dentro del pla5o establecido en el art-culo 'M, si se trata de hipoteca,
dentro del pla5o fi6ado en el art-culo $$) del .digo .ivil%)
Art% *G- (>o obstante lo dispuesto en el art-culo anterior y a los efectos a que hubiere lugar por
derecho, el Hegistro proceder/ de la siguiente forma:
a! 8evolver/ los documentos que resulten recha5ados, de6ando constancia de su presentacin, tanto en
el Hegistro como en el documento mismo. &a forma y tiempo de duracin de esta anotacin ser/n los que
rigen respecto de la inscripcin provisional"
b! Si al solicitarse la inscripcin o anotacin e2istieren otras de car/cter provisional, o certificaciones
vigentes, o est1 corriendo respecto de 1stas el pla5o previsto en el art-culo 'M, aqu1lla se practicar/ con
advertencia de la circunstancia que la condiciona"
c! .uando la segunda inscripcin o anotacin obtenga prioridad respecto de la primera, el Hegistro
informar/ la variacin producida.
&a advertencia o informacin indicada se dirigir/ a quien hubiera efectuado la peticin o a quien
tuviere inter1s leg-timo en conocer la situacin registral, mediante notificacin fehaciente%)
Art% *=- (&a prioridad entre dos o m/s inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se
establecer/ por la fecha y el n4mero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a
que se refiere el art-culo %I. .on respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma
simult/nea, la prioridad deber/ resultar de los mismos. >o obstante las partes podr/n, mediante
declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del principio que
antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o
autori5ando que 1sta sea compartida%)
7. P"+*$+0+. -! 0"!#u*$+,* "!5+#1"&%- ;ambi$n llamado Zde leitimidadZ, se!n el cual los asientos
restrales se presumen veraces -el derecho real inscripto se presume que e-iste- hasta que se
demuestre que ellos no coinciden con la realidad jurdica y sean, en consecuencia, recti0icados% 7a cara
de la prueba pesa sobre quien alea la ine-actitud de las constancias del reistro%
2=E
Este principio se enla,a con el denominado Zde 0e p!blica reistralZ, que aranti,a la valide, de
las disposiciones sobre un derecho real inscripto: el reistro se presume e-acto para el tercero de buena
0e que adquiera del titular reistral, pero aqu sin admitirse prueba en contrario, es decir, sin que quepa
demostracin de que la persona que 0iura como titular en el 4eistro no es, en la realidad jurdica, la
verdadera propietaria% Con ms e-actitud: la !nica realidad jurdica es la que sure de las constancias
restrales%
El principio de leitimidad aparece receptado en el art% 22 de la ley *>%GF*, no as el de la 0e
p!blica reistral, atento a lo que dispone el art% < acerca de que la inscripcin no convalida los vicios de
que pueda adolecer el ttulo%
Art% 22- (&a plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de disposicin,
slo podr/ acreditarse con relacin a terceros por las certificaciones a que se refieren los art-culos
siguientes%)
@. P"+*$+0+. -! 0u7%+$+-&-- 1i la 0inalidad del 4eistro es dar a publicidad las situaciones jurdicas
e-istentes, es lico que los interesados puedan tener acceso a las constancias restrales, ya sea
directamente a trav$s de la consulta de sus archivos o mediante la e-pedicin de in0ormes y certi0icados%
7a ley *>%GF* consara el principio de publicidad en los art% 22, 25 y 2E%
Art% 25- (>ing4n escribano o funcionario p4blico podr/ autori5ar documentos de transmisin,
constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el t-tulo
inscripto en el Hegistro, as- como certificacin e2pedida a tal efecto por dicha oficina en la que se
consigne el estado 6ur-dico de los bienes y de las personas seg4n las constancias registradas.
&os documentos que se otorguen deber/n consignar el n4mero, fecha y constancias que resulten
de la certificacin%)
Art% 2E- (E2pedida una certificacin de las comprendidas en los art-culos anteriores, el Hegistro
tomar/ nota en el folio correspondiente, y no dar/ otra sobre el mismo inmueble dentro del pla5o de su
vigencia m/s el del pla5o que se refiere el art-culo 'M, sin la advertencia especial acerca de las
certificaciones anteriores que en dicho per-odo hubiere despachado.
Esta certificacin producir/ los efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera, en el
pla5o legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado%)
9. P"+*$+0+. -! 0"!#u*$+,* -! $.0%!1+2+-&- . +*1!5"+-&-- Como resultan inoponibles a los terceros
interesados de buena 0e los derechos no inscriptos, ello conduce a suponer que todos los ttulos relativos
a derechos reales sobre inmuebles han tenido acceso al reistro y, consecuentemente, que lo no
reistrado no perjudica a dichos terceros #proteccin neativa)% El principio aparece en los arts% 2, 2F y 22
de la ley *>%GF* #con0% art% 2EFE, Cdio Civil)%
Art% 2F- (&as partes, sus herederos y los que han intervenido en la formali5acin del documento,
como el funcionario autori5ante y los testigos en su caso, no podr/n prevalerse de la falta de inscripcin,
y respecto de ellos el derecho documentado se considerar/ registrado. En caso contrario, quedar/n
su6etos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder%)
MBITO DE APLICACIN DE LA LEY- Es una ley nacional, para todo el pas, a cuyo r$imen debern
sujetarse los 4eistros de la +ropiedad e-istentes en cada provincia, Capital @ederal y ;erritorio :acional
de ;ierra del @ueo, Antrtida e 3slas del Atlntico 1ur -art% *% Aas queda librado a la relamentacin
local, dentro del esquema nacional, lo concerniente a la orani,acin administrativa, 0uncionamiento y
n!mero de los reistros, procedimiento de reistracin, pla,os, recursos e impunaciones, modo de
e-pedicin de certi0icados y su pla,o de valide,, etc%, -as, art% H !lt% prra0o, art% =, 2J prr%, 2<, 2>, 2G, 55,
5G, <F, <5, <<- determinndose que Zlas normas y pla5os establecidos por las leyes locales, en cuanto
sean compatibles con la presente ley, conservan plena vigenciaZ -art% <E%
DOCUMENTOS 'UE DEBEN INSCRIBIRSE- :uestro r$imen reistral instaura, en principio, el sistema
de reistro de ZttulosZ, vale decir, que el 4eistro recoe como hecho un acto o contrato autori,ado por
otro 0uncionario, y lo e-amina a los e0ectos de determinar si es inscribible desde el punto de vista de la ley
reistral% 'eben ser anotados o inscriptos, se!n el art% 2 los siuientes documentos:
a) 7os que constituyan, trasmitan, declaren, modi0iquen o e-tinan derechos reales sobre
inmuebles #inc% a)% Este inciso es concordante con lo que disponen los arts% 2EFE y 5*5E Cd% Civ%
b) 7os que disponan embaros, inhibiciones y dems providencias cautelares #inc% H)% ?%%,
anotacin de litis, interdicciones de 0allidos y concursados, de los dementes y sordomudos incapaces, de
los inhabilitados con0orme al art% *E2bis%
2=H
c) 7os establecidos por otras leyes nacionales o provinciales #inc% c)%
7os requisitos que deben reunir esos documentos para poder acceder al 4eistro son:
ZEstar constituidos por escritura notarial o resolucin 6udicial o administrativa, seg4n legalmente
correspondaZ #art% 5 inc% a)%
ZTener las formalidades establecidas por las leyes y estar autori5ados sus originales o copias por
quien est/ facultado para hacerloZ #art% 5 inc% b)%
ZHevestir el car/cter de aut1nticos y hacer fe por s- mismos o con otros complementarios en
cuanto al contenido que sea ob6eto de la registracin, sirviendo inmediatamente de t-tulo al dominio,
derecho real o asiento practicableZ #art% 5 inc% c)%
En cuanto a los instrumentos privados, ellos no pueden ser reistrados, salvo los casos
e-cepcionales y e-presos que estable,can las leyes, a cuyo 0in Zla firma de sus otorgantes debe aparecer
certificada por escribano p4blico, 6ue5 de pa5 o funcionario competenteZ -art% 5 !lt% prra0o% Cn ejemplo de
inscripcin de instrumentos privados lo brinda el art% *2 del dec% ley *=%>2<, sobre Zr$imen de la
prehori,ontalidadZ%
EFECTO DECLARATIVO DE LA INSCRIPCIN- 1e!n la primera parte del art% 2, la inscripcin
corresponde a los e0ectos de la publicidad y oponibilidad a terceros de los ttulos que se inscriben% ?ale
decir que tiene una 0uncin 'EC7A4A;3?A y no constitutiva del derecho real% Esta norma vino a aclarar
la alo oscura redaccin del nuevo art% 2EFE Cd% Civ%, cuya primera parte se re0era a una presunta
0uncin Zper0eccionadoraZ de la inscripcin, mientras que a continuacin se determinaba que Zno seran
oponibles a terceros antes de ser reistradasZ% Con el art% 2 citado, qued el sistema en armona con lo
dispuesto en el art% 5*5E Cd% Civ%
LA INSCRIPCIN KSALVA LOS DEFECTOS DEL TTULOL- Este interroante debe ser contestado
neativamente, a tenor de lo dispuesto por el art% <% Al respecto, se ha resuelto que las anotaciones e
in0ormes que sobre ellas e-pida el 4eistro hacen plena 0e" pero esa 0e p!blica reistral slo cabe en el
aspecto 0ormal: la inscripcin no subsana los vicios del ttulo y puede ser dejada sin e0ecto si la anotacin
no concuerda con la realidad jurdica e-trarreistral% 7a inscripcin reistral carece de carcter
constitutivo y slo es un medio de obtener oponibilidad a terceros del derecho real adquirido #arts% 2EFE y
5*5E del Cdio Civil y 2 de la ley *>%GF*), por lo que no e-cusa al acreedor hipotecario de cumplir los
recaudos necesarios para reconocer la situacin jurdica del bien de que se trata%
EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN- A los e0ectos de permitir la reali,acin de todas las
diliencias necesarias para concretar la inscripcin de los ttulos, sin que ello resulte perjudicial, y
recoiendo una idea que el Cdio plasmara en materia hipotecaria -art% 5*<=-, dispone el art% E: Z&as
escrituras p4blicas que se presenten dentro del pla5o de %' d-as contado desde su otorgamiento, se
considerar/n registradas a la fecha de su instrumentacin%Z
:o est, naturalmente, vedada la inscripcin posterior a ese pla,o, mas ella carecer de
retroactividad y producir e0ectos reci$n desde que se e0ect!e -e--tune% Da resuelto la Corte 1uprema de
8usticia de la :acin que la inscripcin tarda de una escritura priva al acto de e0ecto contra terceros
hasta que ella tiene luar #art% 2EFE, Cdio Civil" arts% 2I y EI, ley *>%GF*), pero no e-iste nin!n pla,o
leal m-imo para que la inscripcin se realice, lo que impide denearla por la sola circunstancia de que
se pretenda inscribir una escritura de antiua data%
EIAMEN DE LEGALIDAD DEL TTULO- 1olicitada la inscripcin de un documento, el reistro procede a
e-aminar la Zlegalidad de las formas e2tr-nsecasZ, ateni$ndose Za lo que resultare de ellos y de los
asientos respectivosZ -art% G, que consara el Zprincipio de lealidadZ% Este e-amen constituye la
Zcali0icacin reistralZ de los documentos que pretenden ser inscriptos, una de las ms importantes
etapas que debe cumplir el reistrador%
El art% G, ley *>%GF*, e-presa que el 4eistro e-aminar la lealidad de las Z0ormas e-trnsecasZ
del documento, pero no dice que e-aminar slo la lealidad de las 0ormas e-trnsecas% 9 a!n autori,a al
4eistro a avan,ar sobre el contenido del acto cuando manda atenerse a lo que resulte del documento y
de los asientos respectivos #e-amen vinculado con el tracto sucesivo y la ine-istencia de anotaciones
personales que restrinjan la capacidad de disposicin de los otorantes)%
El art% = de la ley no menciona a las 0ormas del documento, sino que discurre sobre nulidad
absoluta y mani0iesta y de0ectos subsanables" y estas circunstancias -independientemente de las 0ormas
2=>
a las que alude el art% G- pueden muy bien re0erirse a la valide, del acto mismo contenido, plasmado o
0ormali,ado en el documento que se lleva a inscribir%
El 4eistro, entonces, debera e-aminar el contenido del acto, procediendo a recha,ar el
documento cuando $ste instrumente un acto viciado de nulidad absoluta #porque resulta incon0irmable) y
mani0iesta #porque se pondra en evidencia a primera vista) y el documento no sera anotado ni siquiera
provisionalmente% En cambio, si el acto adoleciera de nulidad relativa #susceptible de con0irmacin) y
mani0iesta #surir a simple vista), como el de0ecto sera subsanable, el 4eistro observar el documento
y lo devolver al presentante para su recti0icacin, pero Zlo inscribir/ o anotar/ provisionalmente por el
pla5o de ciento ochenta d-as, contado desde la fecha de presentacin del documento, prorrogable por
per-odos determinados a peticin fundada del requirenteZ #art% =, inc% b), ley *>%GF*)
Es claro que en esta 0uncin cali0icadora el 4eistro deber atenerse a lo que resulte de los
documentos y de las constancias restrales, sin que le sea permitido reali,ar investiaciones de nin!n
tipo sobre vicios ocultos o hechos ajenos al reistro vinculados con la valide, del acto #por eso insistimos
que deber tratarse de vicios mani0iestos)% +ues, el reconocimiento de aquellas 0acultades al 4eistro no
implica eriirlo en censor implacable dedicado a 0isonear cualquier posible 0alla oculta, en actitud que
terminara convierti$ndose en una valla insalvable para las inscripciones, con evidente desmedro para la
propia 0uncin publicitaria del 4eistro y rave da/o para los usuarios%
@rente a un documento judicial, el reistrador e-aminar la posibilidad material #e-istencia
reistral de la 0inca), lueo las 0ormas e-trnsecas y la compatibilidad con otros asientos reistrales" en
cuanto a la competencia del maistrado, como principio resulta inobservable para el reistrador% El
contenido del acto judicial no puede ser revisado por el reistrador, tampoco el trmite del proceso, ni la
posible inconruencia entre lo solicitado y lo resuelto, pudiendo s se/alar el reistrador -como de0ecto
subsanable- las inconruencias que no permitan advertir con claridad cul es el verdadero alcance del
mandato judicial contenido en el documento%
1i el requirente de la inscripcin no estuviera de acuerdo con la observacin 0ormulada, en el
caso de los de0ectos subsanables o con el recha,o -en la hiptesis del inc% a) del art% =: (^deber/
solicitar al registro que rectifique la decisin. Esta solicitud implica la prrroga del pla5o de la inscripcin o
anotacin provisional si antes no se hubiere concedido. .uando la decisin no fuese rectificada podr/
promoverse el recurso o impugnacin que correspondiere seg4n la ley local, durante cuya sustanciacin
se mantendr/ vigente la inscripcin o anotacin provisionalZ #art% = inc% b)%
Este es el denominado recurso de recali0icacin reistral, a cuyo respecto, establece el 2I prra0o
del inc% b) del art% =, citado: Z&a reglamentacin local fi6ar/ los pla5os m/2imos dentro de los cuales deben
sustanciarse los recursosZ%
El art% = concluye estableciendo que: Z&as inscripciones o anotaciones provisionales caducan de
pleno derecho cuando se conviertan en definitivas o transcurra el pla5o de su vigencia%Z
MATRICULACIN- A los 0ines de cumplir con el principio de especialidad, determina el art% *F que Z los
inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el art. #
ser/n previamente matriculados en el Hegistro correspondiente a su ubicacin...Z, complementado por el
art% << -de derecho transitorio-, que establece que todos los inmuebles, ya inscriptos o no en los
4eistros, debern ser matriculados de con0ormidad con las disposiciones de la ley *>%GF* Zen el tiempo
y forma que determine la reglamentacin local%Z
Luedan e-cluidos de la matriculacin los inmuebles del dominio p!blico" puesto que, por tratarse
de cosas 0uera del comercio, no pueden ser objeto de derechos reales, as como tambi$n revistan la
cateora de bienes inembarables%
7a matriculacin se cumple destinando a cada inmueble un 0olio especial con una caracterstica
de ordenamiento, que servir para desinarlo -art% **%
El 0olio real #no necesariamente tiene que ser uno, puede tratarse de un librillo con hojas) se abre
con el asiento de matriculacin, el cual F...llevar/ la firma del registrador responsable. Se redactar/ sobre
la base de breves notas que indicar/n la ubicacin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y
linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individuali5acin. 0dem/s,
cuando e2ista, se tomar/ ra5n de su nomenclatura catastral, se identificar/ el plano de mensura
correspondiente y se har/ mencin de las constancias de trascendencia real que resulten. E2presar/ el
nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras
p4blicas... Se har/ mencin de la proporcin en la copropiedad o en el monto del gravamen, el t-tulo de
adquisicin, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autori5ante estableci1ndose el
2=G
encadenamiento del dominio que e2ista al momento de la matriculacin. Se e2presar/, adem/s, el
n4mero y fecha de presentacin del documento en el HegistroZ #art% *2)%
Cna ve, matriculado el inmueble, en los luares correspondientes del 0olio se reistrarn: Za! &as
posteriores trasmisiones de dominio" b! las hipotecas, otros derechos reales y dem/s limitaciones que se
relacionen con el dominio" c! las cancelaciones o e2tinciones que corresponda" d! las constancias de las
certificaciones e2pedidas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. ##, #% y concordantesZ #art% *<)%
7os asientos mencionados se llevarn por orden cronolico que impida intercalaciones entre los
de su misma especie, con la debida especi0icacin de las circunstancias particulares que resulten de los
respectivos documentos -art% *<, 2T parte%
El art% *5, por su parte, contempla el caso de un inmueble que se dividiera y el de varios
inmuebles que se ane-aran o uni0icaran% En caso de que se dividiera se con0eccionarn nuevas
matrculas para cada parte, anotndose la desmembracin en el 0olio oriinario% En caso de que se
ane-aran o uni0icaran se har una nueva y !nica matrcula de las anteriores, poni$ndose nota de
correlacin%
TRACTO SUCESIVO. TRACTO ABREVIADO- Al re0erirnos al principio del tracto sucesivo, ya dimos el
concepto de $ste, as como que estaba incorporado a nuestro ordenamiento a trav$s del art% *E de la ley
*>%GF*%
Casos especiales en relacin con el encadenamiento en que abreviado consiste el tracto
sucesivo, lo constituyen los denominados supuestos de Ztracto abreviadoZ, relativamente a los cuales,
dispone el art% *H: (>o ser/ necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los efectos de la continuidad del
tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:
a! .uando el documento sea otorgado por los 6ueces, los herederos declarados o sus
representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contra-das en vida por el causante o su
cnyuge sobre bienes registrados a su nombre" #Ej%: A suscribe a 0avor de & un boleto de compraventa de
un inmueble anotado en el 4e% de la +ropiedad a su nombre% Antes de la escrituracin muere A y abierto
el respectivo juicio sucesorio, son declarados sus herederos : y A, los cuales debern hdado su
carcter de herederosh 0irmar la escritura traslativa de dominio a 0avor de &% +ero en esa escritura
aparecern : y A trasmitiendo el dominio, mientras que en el 4eistro de la +ropiedad ellos no 0iuran
como propietarios y, en consecuencia, con0orme al principio de tracto sucesivo esa escritura no podra
inscribirse, sino que previamente habra de anotarse la declaratoria de herederos a 0avor de : y A, en el
0olio del inmueble, manteni$ndose as el encadenamiento de los titulares% 8ustamente esta disposicin
permite obviar un eslabn de la cadena -tracto abreviado- y, en consecuencia, no sera necesaria a los
e0ectos de inscribir la venta, la inscripcin previa de la declaratoria de herederos% Es claro que en el
documento deber e-presarse la relacin de antecedentes del dominio a partir de quien 0iura inscripto
-A- tal como lo precept!a el !ltimo prra0o del art% *H)
b! .uando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes
hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge" #Ej%: El inmueble Z-Z aparece anotado
como de propiedad de A% Auerto $ste, son declarados herederos : y A, quienes venden a C dicho
inmueble% +ara anotar la escritura de venta no ser necesaria la inscripcin previa de la declaratoria de
herederos, sino que bastar la relacin de antecedentes consinada en la misma escritura)
c! .uando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin de bienes hereditarios"
#Ej%: Auere A a cuyo nombre est anotado el inmueble Y% 'eclarados herederos : y A, y producida la
particin, en ella le es adjudicado a : el inmueble (Y) y a A otros bienes relictos no inmuebles% 1e anota
directamente la cuenta particionaria, con la respectiva relacin de antecedentes)
d! .uando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simult/nea y se refieran a
negocios 6ur-dicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autori5aciones hayan
intervenido distintos funcionarios%) #Ej%: A vende a & un inmueble Z-Z anotado a nombre de A, por el saldo
de precio y en la misma escritura se constituye una hipoteca, por & a 0avor de A% +ara respetar un estricto
encadenamiento tendra que inscribirse el inmueble a nombre de & y lueo reci$n la hipoteca constituida
por $ste a 0avor de A)
1e ha resuelto que el denominado tracto reistral comprimido o abreviado #art% *H, ley *>%GF*) no
constituye una e-cepcin al e-tremo de sucesividad del mismo que custodia el art% *E de dicha ley, como
se evidencia en el hecho de que aquella modalidad se establece [a los e0ectos de la continuidad del
tracto[" por lo que la enumeracin de hiptesis de tracto abreviado contenida en el art% *H de la ley *>%GF*
no es ta-ativa sino meramente enunciativa% El tracto reistral comprimido o abreviado es un tracto
2==
sucesivo, pero dotado de un mecanismo especial de implementacin reistral, diriido a reducir el
n!mero de asientos sin resentir la completividad de conjunto del contenido reistrado% 7a abreviacin del
tracto no sini0ica a0ectar la proresin de la secuencia ordenada e ininterrumpida de actos trasmisivos y
ni siquiera su re0lejo reistral propiamente dicho, sino que slo se traduce en la concrecin resumida del
empla,amiento de los primeros% +uesto que se trata del tracto reistral, es decir, esencialmente 0ormal, y
no del tracto material o de los neocios jurdicos en s" se comprende que el primero adquiere sentido en
la medida en que sea re0lejo del !ltimo y no puede haber amparo 0ormal de reistro que enerve el tracto
sustancial correctamente observado sin desmedro ostensible a terceros%
:aturalmente, Zen todos los casos el documento deber/ e2presar la relacin de los antecedentes
del dominio o de los derechos motivo de la trasmisin o ad6udicacin, a partir del que figure inscripto en el
Hegistro, circunstancia que se consignar/ en el folio respectivoZ #art% *H, !lt% parte)%
PRIORIDAD- 7a prioridad est dada por la inscripcin: quien primero se inscribe, es ms 0uerte en el
derecho% As, dice el art% *=: Z&a prioridad entre dos o m/s inscripciones o anotaciones relativas al mismo
inmueble se establecer/ por la fecha y n4mero de presentacin asignado a los documentos en el
ordenamiento a que se refiere el art. %I(J. .on respecto a los documentos que provengan de actos,
otorgados en forma simult/nea, la prioridad deber/ resultar de los mismos. >o obstante, las partes
podr/n, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, sustraerse a los efectos
del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la
prioridad o autori5ando que 1sta sea compartida%Z
El art% 2F consara con carcter eneral el principio que el Cdio Civil ha adoptado en materia
de hipotecas en su art% 5*5E: para las partes, sus herederos y los que han intervenido en la 0ormali,acin
del documento, como el 0uncionario autori,ante y los testios en su caso, el derecho documentado se
considerar reistrado% Aqu se revela una ve, ms -en consonancia con lo dispuesto por el art% 2- el
carcter meramente declarativo -a los e0ectos de la oponibilidad a terceros- de la inscripcin%
1inteti,ando tenemos:
a) Como principio, la prioridad entre las inscripciones se determina por la 0echa y n!mero de la
presentacin al 4eistro #art% *=, primera parte, ley *>%GF*)%
b) :o obstante, los actos que se presenten para ser inscriptos dentro de los cuarenta y cinco das
de su otoramiento, se los considera reistrados a la 0echa de la instrumentacin #art% E, ley *>%GF*)%
c) Adems, la ley *>%GF* establece una Zreserva de prioridadZ, denominada Zreserva de prioridad
indirectaZ, por el t$rmino de valide, del certi0icado al que se re0ieren los arts% 25 a 2E, para los actos que
se instrumenten durante ese lapso y se inscriban en el pla,o del art% E% ZEsta certificacin producir/ los
efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera en el pla5o legal la inscripcin del documento
para cuyo otorgamiento se hubiere solicitadoZ #art% 2E, !ltimo prra0o)%
d) 7as partes pueden acordar introducir variaciones en el orden de pre0erencia que resulta de lo
e-puesto en los apartados anteriores% A ello las autori,a el art% 5*5E, !ltimo prra0o, Cdio Civil
#areado por la ley *>%>**) y tambi$n el art% *=, !ltima parte, ley *>%GF*, antes transcripto%
Es decir que la ley admite que las partes estable,can el orden de pre0erencia de sus derechos
reales con independencia de la 0echa de constitucin, siempre que se respete el principio de especialidad
y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de partes%
ALCANCE DE LA PUBLICIDAD DEL REGISTRO- El 4eistro es p!blico, pero slo para que puedan
obtener in0ormacin de $l quienes tenan Zinter1s leg-timo en averiguar el estado 6ur-dico de los bienes,
documentos, limitaciones o interdicciones inscriptasZ -art% 2*%
El art% HF del dec% 2FGFKGF presume que tienen inter$s letimo en conocer los asientos
restrales, adems de sus titulares, las siuientes personas: a) los oranismos del Estado :acional,
+rovincial y de las Aunicipalidades" b) el +oder 8udicial de la :acin y de las +rovincias" c) los que
ejer,an las pro0esiones de aboados, escribanos, procurador, ineniero o arimensor" d) los martilleros
p!blicos, los estores de asuntos judiciales y administrativos reconocidos como tales ante el 4eistro y
las personas debidamente autori,adas por los pro0esionales mencionados en el apartado anterior%
7a in0ormacin mencionada puede obtenerse, ya sea mediante la consulta de los asientos por los
interesados -a quienes les sern e-hibidos- o a trav$s de las certi0icaciones o in0ormes que sobre dichos
asientos e-pida el 4eistro%
1e!n el artculo 2* de la 7ey *>%GF*: Z%%% las disposiciones locales determinar/n la forma en que
la documentacin podr/ ser consultada sin riesgo de adulteracin, p1rdida o deterioro%Z
5FF
El art% >5, dec% 2FGFKGF establece que Z%%%la documentacin registral podr/ ser consultada en el
lugar y forma que fi6e la 8ireccin del Hegistro, quedando prohibido el uso de elementos que hagan
posible su alteracin, p1rdida, deterioro o sustraccin. &a consulta directa de los asientos podr/ ser
reempla5ada total o parcialmente por la entrega de copias o por otros medios t1cnicos de reproduccin.
En cada caso, quien efect4e la consulta deber/ acreditar el car/cter que invoca o 6ustificar el inter1s
relacionado con ellaZ%
Adems de las certi0icaciones el 4eistro Ze2pedir/ copia autenticada de la documentacin
registral, y los informes que se le solicite, de conformidad a la reglamentacin localZ #artculo 2>)%
7os in0ormes -a di0erencia de los certi0icados y aunque tambi$n son instrumentos p!blicos y juea
a su respecto lo que dispone el art% 22, ley *>%GF*- no enendran reserva de prioridad, ni aranti,an la
inmutabilidad de los datos que consinan #ZbloqueoZ), as como carecen de aptitud a los e0ectos del art%
25 de la ley *>%GF* #constitucin, trasmisin, modi0icacin o cesin de derechos reales)% Ello es as
porque slo cumplen la 0uncin de dar noticia sobre cualquiera de sus constancias, pero no aranti,an la
inmutabilidad de los datos que hacen conocer, por eso carecen de pla,o de viencia%
En cuanto a las certi0icaciones -aqu el t$rmino comprende a los certi0icados propiamente dichos
y a los in0ormes-, dice el art% 22: Z&a plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la
libertad de disposicin slo podr/ acreditarse con relacin a terceros, por las certificaciones a que se
refieren los art-culos siguientes%)
Estos certi0icados son verdaderos instrumentos p!blicos que tiene el mismo valor que el asiento
oriinal, siendo responsable quien los e-pide, en caso de ine-actitud%
8ustamente, a ra, del valor que se le atribuye a los certi0icados del reistro, como !nico medio de
acreditar 0rente a terceros el estado jurdico del inmueble, es que se ha resuelto que la e-istencia de un
embaro sobre el inmueble, anotado en el 4eistro de la +ropiedad pero omitido en el certi0icado en
virtud del cual actu el escribano al autori,ar la escritura de venta, no obstaculi,a la inscripcin de este
acto% Es decir que la in0ormacin omitida en el certi0icado no resulta oponible a los terceros de buena 0e
que hubieran escriturado con base en esa certi0icacin%
7a Cmara :acional en lo Comercial tuvo oportunidad de decidir la curiosa situacin del
comprador de un inmueble cuyo ttulo no haba sido inscripto en el 4eistro de la +ropiedad 3nmueble, a
pesar de que en el testimonio de su escritura obraba constancia puesta por el propio 4eistro dando
cuenta de la anotacin del ttulo, y el con0licto suscitado entre $ste y el adquirente del inmueble en
subasta judicial ordenada en una ejecucin intentada por un acreedor #el vendedor a!n 0iuraba como
propietario en el 0olio real correspondiente al inmueble subastado)% El ;ribunal se pronunci a 0avor del
acreedor ejecutante y del adquirente, sobre la base de arumentar que la oponibilidad a terceros del
due/o inscripto requiere ine-cusablemente que la in0ormacin modi0icatoria sea volcada y asentada
e0ectivamente en el leajo o 0olio real de la matrcula, para permitir su conoscibilidad por los terceros% 1i
el conocimiento potencial derivado de la reistracin no se da, sea por error, omisin o dolo del 4eistro
o sus dependientes o cualquier otra causa atribuible al escribano, al propio interesado o, inclusive, a caso
0ortuito o 0uer,a mayor, no habr per0eccionamiento de la trasmisin 0rente a los terceros, quienes podrn
actuar como si la venta nunca hubiese e-istido% 4esulta justo hacer prevalecer los derechos resultantes
de la apariencia jurdica y la buena 0e reistral, que son los que mejor se compadecen con la seuridad
del tr0ico y la 0inalidad de publicidad que tienen los reistros inmobiliarios%
E-pedido un certi0icado, debe tomarse nota de esa e-pedicin en el 0olio correspondiente al
inmueble -art% 2E-" quedando reservado a la relamentacin local la 0orma en que se ha de solicitar y
producir la certi0icacin, as como podr establecer pla,os ms amplios de valide, de la misma -art% 2<, 2T
parte%
7os certi0icados, a di0erencia de los in0ormes, producen reserva de prioridad y aranti,an la
inmutabilidad de los datos que hacen conocer% +or eso tienen un determinado pla,o de viencia,
transcurrido el cual caducan automticamente%
OBLIGACIN DE LOS ESCRIBANOS- 'ice el art% 25 de la ley *>%GF*: Z>ing4n escribano o funcionario
p4blico podr/ autori5ar documentos de trasmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles sin tener a la vista el t-tulo inscripto en el Hegistro, as- como certificacin e2pedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado 6ur-dico de los bienes y de las personas seg4n
las constancias reg-strales. &os documentos que se otorguen deber/n consignar el n4mero, fecha y
constancias que resulten de la certificacinZ%
5F*
El art% 2< 0ija el pla,o de valide, del certi0icado en *E, 2E o 5F das, Zseg4n se trate,
respectivamente, de documentos autori5ados por escribanos o funcionarios p4blicos con domicilio legal
en la ciudad asiento del Hegistro, en el interior de la provincia o territorio o fuera del /mbito de la
provincia, territorio o .apital 9ederal%)
'entro de este pla,o de valide, del certi0icado, debe otorarse la respectiva escritura" si el
certi0icado vence, el escribano debe solicitar otro, a 0in de cumplir con la obliacin que le impone el
transcripto art% 25%
El pla,o de valide, del certi0icado comien,a a correr desde Zla cero hora del d-a de su e2pedicin)
y no desde el de la presentacin del pedido -art% 2<, ley *>%GF*% 'e all que todo pedido de inscripcin
que se hubiere 0ormali,ado presentado al 4eistro de la +ropiedad dentro del pla,o que se e-tiende
desde el momento en que se presenta la solicitud de certi0icacin, a la 0echa de su e-pedicin, tiene
viencia a los 0ines de su in0ormacin%
Bbviamente, una ve, otorada la escritura, es deber del escribano que la autori, presentarla al
4eistro de la +ropiedad 3nmueble para su inscripcin dentro del t$rmino de <E das 0ijado en el art% E, de
la ley *>%GF*" ello a 0in de aseurar la retroactividad de la inscripcin a la 0echa de otoramiento% El
incumplimiento de este deber hace pasible al notario de responsabilidad por indemni,acin de los da/os
que pudieran derivar de su omisin en caso de p$rdida de la reserva de prioridad por inreso de otra
enajenacin%
ANOTACIN PREVENTIVA Y PUBLICIDAD DEL NEGOCIO =URDICO EN GESTIN- Establece el art%
2E de la ley *>%GF*: ZE2pedida una certificacin de las comprendidas en los art-culos anteriores, el
Hegistro tomar/ nota en el folio correspondiente, y no dar/ otra sobre el mismo inmueble dentro del pla5o
de su vigencia m/s el pla5o a que se refiere el art. ', sin la advertencia especial acerca de las
certificaciones anteriores que en dicho per-odo hubiere despachado. Esta certificacin producir/ los
efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera, en el pla5o legal, la inscripcin del documento
para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado%Z
Con la anotacin de la e-pedicin de la certi0icacin y su objeto en el 0olio correspondiente al
inmueble, se lleva a conocimiento de los terceros que un neocio jurdico determinado se est estando,
en relacin a dicho inmueble" neocio que podra concretarse dentro del pla,o de valide, del certi0icado e
inscribirse dentro de los <E das de su celebracin -que puede ocurrir en el !ltimo da del pla,o de valide,
aludido, naturalmente%
'e modo tal que si lueo de e-pedido un certi0icado, y dentro de su pla,o de valide, ms el pla,o
de <E das que se otora para inscribir el acto a 0in de que la inscripcin oce de e0ecto retroactivo #art% E
ley *>%GF* re0ormado por el dec% ley% 2F%FG=), se pidiere otro sobre el mismo inmueble, este se e-pedir,
pero con la constancia de la anterior certi0icacin despachada, as es como se publicita el neocio jurdico
en estin%
+or otra parte, la anotacin en el correspondiente 0olio del inmueble, de la e-pedicin de un
certi0icado para la reali,acin de un determinado acto, produce los e0ectos de una anotacin preventiva,
que causa una reserva de prioridad para el derecho que resulte de aquel acto, siempre que $ste se
instrumentara e inscribiera dentro de los pla,os mencionados%
El despacho de un certi0icado se dice que produce un ZcierreZ o Zbloqueo reistralZ, que 0avorece
a quien solicit el certi0icado, el cual tiene de esta 0orma aranti,ado que la situacin reistral no variar y
permanecer para $l, tal cual era a la 0echa de e-pedicin del certi0icado, durante todo el pla,o
establecido%
Aas debe entenderse que esta e-presin -ZbloqueoZ o ZcierreZ-, slo sini0ica que quien solicit y
obtuvo a su 0avor el certi0icado, tiene aseurada prioridad a su 0avor, pero no que el 4eistro quede
parali,ado durante el lapso indicado% +ueden e-pedirse otros certi0icados e inresar anotaciones
preventivas -v%%, embaros- aunque en 0orma condicional, ya que, de concertarse e inscribirse en el
pla,o leal el neocio jurdico en estin as publicitado tendr prioridad sobre dichas certi0icaciones y
anotaciones%
7a importancia del cumplimiento de los t$rminos leales en cuanto al otoramiento e inscripcin
de los documentos, resulta tambi$n del art% *>: ZNnscripto o anotado un documento, no podr/ registrarse
otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo
t1rmino se hubiere instrumentado durante el pla5o de vigencia de la certificacin a que se refieren los
art-culos ## y concordantes y se lo presente dentro del pla5o establecido en el art-culo ' o , si se trata de
hipoteca, dentro del pla5o fi6ado en el art. $$) del .digo .ivil%Z
5F2
Estableciendo el art% *G: Z>o obstante lo dispuesto en el art-culo anterior y a los efectos a que
hubiere lugar por derecho, el Hegistro proceder/ de la siguiente forma:
a! 8evolver/ los documentos que resulten recha5ados, de6ando constancia de su presentacin,
tanto en el Hegistro como en el documento mismo. &a forma y tiempo de duracin de esta anotacin
ser/n los que rigen respecto de la inscripcin provisional.
Fb! Si al solicitarse la inscripcin o anotacin e2istieren otras de car/cter provisional, o
certificaciones vigentes, o est1 corriendo respecto de 1stas el pla5o previsto en el art-culo 'A, aqu1lla se
practicar/ con advertencia de la circunstancia que la condiciona.
Fc! .uando la segunda inscripcin o anotacin obtenga prioridad respecto de la primera, el
Hegistro informar/ la variacin producida.
&a advertencia o informacin indicada se dirigir/ a quien hubiera efectuado la peticin o a quien
tuviere inter1s leg-timo en conocer la situacin registral, mediante notificacin fehaciente%Z
Ejemplos: A va a celebrar con & un contrato de compraventa respecto del inmueble Y, situado en
la Capital @ederal y respecto del cual han suscripto un boleto% En consecuencia, el escribano que va a
autori,ar dicho contrato, solicita un certi0icado de dominio y ravmenes en relacin con dicho inmueble,
el cual se e-pide el * de mar,o tomndose nota en el 0olio del inmueble, del despacho de ese certi0icado%
El certi0icado tiene un pla,o de valide, de *E das, y dentro de esos *E das debe otorarse la
respectiva escritura p!blica, 1uponamos que este otoramiento ocurri el *F de mar,o A partir de esa
0echa -de celebracin del acto, y no del vencimiento del certi0icado- se cuentan los <E das, y dentro de
ese pla,o debe inscribirse la venta, para que dicha inscripcin tena e0ecto retroactivo, es decir, se
considere practicada el *F de mar,o%
7ueo del vencimiento del certi0icado, la escritura no puede otorarse sin obtenerse otra
certi0icacin" pero si se presenta a la inscripcin pasados los <E das, ella iualmente se practicar,
aunque ya carecer de e0ecto retroactivo a la 0echa de celebracin del acto, y la producir e--nunc%
7a desventaja que esto acarrea deriva del hecho de que & -el adquirente- ya no tendr la aranta
de que el estado jurdico-reistral del inmueble permanecer para $l id$ntico al del momento en que se
e-pidi el primer certi0icado% 7a anotacin preventiva o reserva de prioridad, consarada por el art% 2J ley
*>%GF*, tiene luar !nicamente a 0avor de quien instrumenta e inscribe dentro de los pla,os leales
pertinentes%
1uponamos ahora que A pretende hipotecar el mismo inmueble a C -a pesar del compromiso
con &% El escribano que va a escriturar la hipoteca -que puede muy bien inorar dicho compromiso- tiene
que solicitar el correspondiente certi0icado al 4eistro de la +ropiedad, por imperio del art% 25, ley *>%GF*%
Este certi0icado se le e-pedir, ponamos por caso el 2 de mar,o, pero con la constancia de que ya hay
otro despachado a 0in de escriturar una venta a 0avor de & a pesar de ello, se escritura la hipoteca de A a
0avor de C, suponamos el G de mar,o, y se presenta a inscribir el 2F de mar,o% En tanto, la escritura de
venta a & se otora el *F de mar,o #es decir, dentro del pla,o de valide, del certi0icado) y se presenta
para su inscripcin el *F de abril #es decir, dentro de los <E das de su otoramiento)% Dabiendo cumplido
& con los t$rminos de ley, 0unciona a su 0avor el bloqueo de la situacin reistral a la 0echa de e-pedicin
del certi0icado - * de mar,o- y la venta prevalecer sobre la hipoteca" porque a ra, de la e-pedicin se
produjo la reserva de dicha prioridad a su 0avor% #Esta solucin es concordante con lo dispuesto en el art%
5*5H Cd% Cv%)%
a) E-pedido el certi0icado para & el * de mar,o, el G del mismo mes inresa al 4eistro un o0icio
judicial ordenando la inscripcin de un embaro a 0avor del acreedor : -que lo es de A% Este embaro se
anota, pero con la advertencia de que se ha despachado el certi0icado de &% 1i la venta a & se celebra e
inscribe en los pla,os leales, no hay problema para &, pues el embaro le es inoponible% 7o mismo, si el
embaro se hubiera inresado 0uera del pla,o de valide, del certi0icado, pero dentro de los <E das de su
celebracin%
b) +ero, suponamos ahora, la escritura a & por cualquier motivo no se celebra dentro del pla,o
de valide, del certi0icado, y debe solicitarse otro a los e0ectos de autori,arla, ponamos por caso, el *2 de
mar,o, el nuevo certi0icado ya in0ormar el embaro a 0avor de :, que produce la indisponibilidad del bien
como libre, porque la reserva de prioridad a 0avor de & caduc por no haberse celebrado la escrituracin
en t$rmino, y el embaro anotado condicionalmente, se convertir en de0initivo%
c) 7a escritura de & se celebra el G de mar,o, pero no se inscribe dentro de los <E das, sino
despu$s -v%% el E de mayo-: adquiere preeminencia el embaro -antes condicional, ahora 0irme- 0rente a
la venta, por haber caducado, debido al incumplimiento de los t$rminos leales la reserva de prioridad a
0avor de &%
5F5
4e0iri$ndose a los e0ectos del bloqueo reistral ha dicho la Corte 1uprema de 8usticia de la
:acin ha dicho que el sistema implementado por la ley *>%GF*, que consara lo que se denomina
reserva de prioridad indirecta, otora al certi0icado de dominio e-pedido por el 4eistro 3nmobiliario, el
carcter de una anotacin preventiva que cubre el lapso entre su emisin y el otoramiento del acto
jurdico para el cual es requerido% 'icha reserva tiende a proteer los intereses de sus participantes de
modo que toda modi0icacin que en el nterin se suscite no les sea oponible y se produce, de esa
manera, lo que se denomina Zbloqueo reistralZ cuya consecuencia es que, satis0echa en los pla,os
leales la inscripcin del documento constitutivo del derecho real, $ste despla,a, en ra,n de aquella
prioridad a los posteriores%
VALOR DEL ASIENTO REGISTRAL- 1e!n el art% 2=, ley *>%GF*: ZEl asiento registral servir/ como
prueba de la e2istencia de la documentacin que lo originara, en los casos a que se refiere el art I del
.digo .ivil%Z
1in embaro, se ha resuelto que dicho asiento no sirve como prueba para otros supuestos
e-cepcionales que no sean los del art% *F** Cd% Civ%, pues el art% 2EFE Cd% Civ% #se!n la re0orma de la
*>%>**) se ha limitado a reular la publicidad de los derechos reales, pero para nada modi0ic lo relativo a
la adquisicin y prueba de los derechos reales%%% por lo que a los e0ectos probatorios, la simple
certi0icacin del 4eistro, no puede suplir la presentacin de los instrumentos que acrediten
aut$nticamente la titularidad del derecho real%
REGISTRO DE ANOTACIONES PERSONALES- Adems de los 0olios o 0ichas correspondientes a cada
inmueble, el 4eistro deber tener secciones donde se tomar nota de inhibiciones e interdicciones de
las personas para disponer libremente de sus bienes, y todas las circunstancias personales que de
acuerdo con las leyes incidan sobre la disponibilidad jurdica de los inmuebles -art% 5F y art% 2 inc% b)%
Estas anotaciones de tipo personal debern ser relacionadas, si 0uera procedente, con el 0olio del
inmueble que corresponda -art% 5*% El art% 52 se re0iere a los requisitos que deben reunir los o0icios que
ordenen la inscripcin de inhibiciones e interdicciones, a los e0ectos de una completa individuali,acin de
las personas, para conjurar el rieso de los homnimos%
INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PROVISIONALES( PREVENTIVAS Y NOTAS ACLARATORIAS-
;ambi$n deben anotarse en el 4eistro y en el 0olio correspondiente al inmueble, las medidas preventivas
ordenadas por los jueces tales como embaros, anotaciones de litis, etc%, -art% 55 y art% 2 inc% b)% En
cuanto a las anotaciones provisionales a las que tambi$n hace re0erencia el art% 55, son las reladas por
los arts% == inc% b) y *G inc% a)% Cuando se lo solicite, en el 0olio respectivo y a trav$s de notas aclaratorias,
se tomar ra,n del cumplimiento de las condiciones suspensivas o resolutivas que deriven de los
documentos inscriptos% En iual 0orma, las modi0icaciones o aclaraciones que se instrumenten en relacin
a dichos documentos%
RECTIFICACIN DE ASIENTOS- 1e!n el art% 5< se entiende por ine-actitud del 4eistro todo
desacuerdo que e-ista entre lo reistrado y la realidad jurdica e-trareistral% 7a ine-actitud puede
deberse:
a) A error u omisin en el documento inscripto -v%% si se menciona en la escritura de
compraventa que se ha anotado en el 4eistro que el comprador es soltero, siendo casado- en cuyo caso
el asiento reistral se recti0icar siempre que se acompa/e con la pertinente solicitud documento de iual
naturale,a que el que la motiv o resolucin judicial con los elementos necesarios a los e0ectos de la
recti0icacin%
H) A error u omisin material en la inscripcin misma con respecto al documento inresado% En tal
caso, se proceder a su recti0icacin, teniendo a la vista el mencionado documento%
CANCELACIN DE INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES- 7a cancelacin es el acto neativo por el cual
se deja sin e0ecto una inscripcin reistral% 7as inscripciones se cancelan a peticin de parte, o caducan
de pleno derecho%
El art% 5H se re0iere a las inscripciones que deben requerirse: Z&as inscripciones y anotaciones se
cancelar/n con la presentacin de solicitud, acompa3ada del documento en que conste la e2tincin del
derecho registrado" o por la inscripcin de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de
otra persona" o por confusin" o por sentencia 6udicial o por disposicin de la ley.
5F<
.uando resulten de escritura p4blica, 1sta deber/ contener el consentimiento del titular del
derecho inscripto, sus sucesores o representantes leg-timos. Trat/ndose de usufructo vitalicio ser/
instrumento suficiente el certificado de defuncin del usufructuario. &a cancelacin podr/ ser total o
parcial seg4n resulte de los respectivos documentos y se practicar/ en la forma determinada por la
reglamentacin local%Z
1e!n el art% 5> sin necesidad de peticin aluna, caducan de pleno derecho:
a) 7a inscripcin de la hipoteca, si antes no se renovare, al vencimiento del pla,o leal que es de
2F a/os -arts% 5*E* y 5*=> Cd% Civ%
b) 7as que se re0ieran a medidas cautelares, tales como embaros e inhibiciones, a los E a/os,
salvo disposicin contraria a las leyes%
7os pla,os se cuentan a partir de la toma de ra,n%
ORGANI<ACIN DE LOS REGISTROS- gsta se deja librada a las leyes y relamentaciones locales, que
obviamente, debern ajustarse al r$imen nacional #con0% art% <E, que conserva la viencia de las normas
locales, en cuanto no 0ueran incompatibles con $ste), conteni$ndose en el art% <* una importante
restriccin a esta potestad relamentaria: Z>o podr/ restringirse o limitarse la inmediata inscripcin de los
t-tulos en el Hegistro mediante normas de car/cter administrativo o tributario%Z
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INFORMES ERRNEOS- 7a publicidad de los derechos
reales sobre inmuebles se concreta a trav$s de las certi0icaciones e in0ormes que e-pide el 4eistro de la
+ropiedad 3nmueble -art% 22 de la ley *>%GF*-, los cuales deben tener a la vista los escribanos o
0uncionarios, para poder autori,ar los actos de trasmisin, constitucin, modi0icacin o cesin de
derechos reales sobre inmuebles -art% 25 de la misma ley% 1i a ra, de un in0orme errneo del 4eistro se
produce un perjuicio en el patrimonio de un particular, Npodr $ste demandar al Estado, del cual depende
el 4eistro, por indemni,acin del da/o su0ridoO
1uponamos que un inmueble se encuentra embarado y anotada la medida en el 4eistro%
+osteriormente se solicita un certi0icado a 0in de escriturar una venta, y el 4eistro in0orma
-equivocadamente- que el inmueble est libre de embaros% Al respecto, el Cdio Civil dispone en su
art% 5*<> que el responsable en estos casos es el Zo0icial encarado de las hipotecasZ%
Aas esta responsabilidad que recae personalmente sobre el 0uncionario, tropie,a con el rieso de
su insolvencia, de all que resulte mucho ms conveniente trasladar al Estado el deber de indemni,ar%
1e!n la letra de este precepto, #artculo <5 del Cd% Civ%) no poda hacerse e0ectiva contra el
Estado -persona jurdica de e-istencia necesaria, a estar a la terminoloa del antiuo art% 52 Cd% Civil-
nin!n tipo de responsabilidad e-tracontractual #delictual ni cuasidelictual)%
En un principio, la Corte 1uprema :acional, estuvo enrolada en la tesis neativa de la
responsabilidad e-tracontractual del Estado, 0undamentada en la disposicin en$rica y terminante del
art% <5 Cd% Civ%, en que los mandatarios de las personas jurdicas no pueden tener su representacin
para cometer actos ilcitos -arumento tpico de la teora de la 0iccin- y en el hecho de que cuando el
Estado act!a como poder p!blico no est sometido a las relas comunes sobre responsabilidad%
7a Corte, invocando los arts% **F= y ***5 Cd% Civ%, prescindiendo de los 0undamentos que haba
sostenido en su anterior interpretacin a la que ni siquiera se re0iri, resolvi que el Estado era
responsable por los da/os derivados de un incendio oriinado por la reparacin neliente de una lnea
teler0ica nacional%
Esta doctrina aparece nuevamente en 0allos posteriores hasta que 0inalmente culmina la
evolucin en el caso Z@errocarril Beste cK+cia% de &s% As%Z, donde se declar responsable al Estado por
los da/os ocasionados por un in0orme errneo del 4eistro de la +ropiedad, aludi$ndose a que el Estado
debe responder por irreularidades en el servicio que monopoli,a y a lo dispuesto por los arts% H2E y H5F
Cd% Civ% Esta es la postura actual%
7a 4e0orma sustituy el te-to del art% <5, que tantas di0icultades interpretativas haba oriinado,
por el siuiente, que ya no deja luar a dudas acerca de la responsabilidad amplia del Estado en las
hiptesis que estamos considerando: Z&as personas 6ur-dicas responden por los da3os que causen
quienes las diri6an o administren, en e6ercicio o con ocasin de sus funciones. Hesponden tambi1n por los
da3os que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el t-tulo: ?8e las
obligaciones que nacen de los hechos il-citos que no son delitos?%Z
Luien contrae la obliacin de prestar un servicio lo debe reali,ar en condiciones adecuadas para
llenar el 0in para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
5FE
incumplimiento o su irreular ejecucin% Esa idea objetiva de la 0alta de servicio encuentra 0undamento en
la aplicacin por va subsidiaria del art% ***2, Cdio Civil, que establece un r$imen de responsabilidad
por los hechos y las omisiones de los 0uncionarios p!blicos en el ejercicio de sus 0unciones, por no
cumplir sino de una manera irreular las obliaciones leales que les estn impuestas%
7a responsabilidad del Estado por errores restrales qued descartada en un supuesto en el cual
los perjuicios de la actora por la 0rustracin de una aranta hipotecaria haban derivado de su propia
conducta neliente% 'ijo el Alto ;ribunal que a las empresas que como la actora act!an como entidades
0inancieras les son aplicables los principios establecidos en el art% =F2 del Cdio Civil y un rado de
diliencia ra,onable les hace necesario e0ectuar -o hacer e0ectuar- un estudio de ttulos para que se
con0iure en el adquirente del derecho real la buena 0e creencia que consiste en la impecable conviccin
de estar obrando con arrelo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la
proteccin de la ley%
- =u"+#0"u-!*$+&- 1e ha resuelto que el Estado, al imponer la obliacin de mu/irse de un certi0icado del
4eistro de la +ropiedad, cobrando un derecho especial por ese servicio, debe prestarlo en 0orma
reular, que responda a las arantas que ha querido aseurar, por lo que ha sido reiteradamente
declarada la responsabilidad de las provincias por los errores o 0alsedades incurridas en el despacho de
los certi0icados de escribano e-pedidos por los respectivos reistros de la propiedad, as como tambi$n
por mal 0uncionamiento del servicio a cuyo caro se encuentra esa tarea%
+ero para que sea procedente la indemni,acin, debe acreditarse la e-istencia de ne-o de
causalidad entre el da/o y las irreularidades cometidas por el 4eistro de la +ropiedad% En tal sentido se
ha decidido que la +rovincia es responsable por los da/os causados a un acreedor por el mal
0uncionamiento del 4eistro de la +ropiedad, que posibilit que el deudor enajenase un inmueble, pese a
encontrarse embarado: la sola 0rustracin de la aranta individuali,ada en el embaro burlado,
constituye de por s un da/o jurdico cierto, no eventual, que debe indemni,arse, lo que !nicamente
puede destruirse por la +rovincia mediante la prueba de la e-istencia de otros bienes su0icientes
embarables que neutralicen, anulen o disminuyan ese da/o, o demostrando que el valor venal del bien
embarado no alcan,a a cubrir el monto del cr$dito en seuridad de cuyo cobro se decret el embaro%
7a +rovincia es responsable de los perjuicios derivados para el acreedor, de la p$rdida de la aranta
hipotecaria determinante del pr$stamo y la incobrabilidad de su cr$dito, si el 4eistro e-pidi el certi0icado
pertinente para constituir el ravamen sobre la base de una constancia de dominio 0alsa y no adopt las
medidas a su alcance para evitar esa 0alsi0icacin% El Estado provincial es responsable ante el acreedor
que haba obtenido la inhibicin de su deudor, si por un error del 4eistro dicho deudor pudo enajenar el
inmueble%
El Estado es responsable por los da/os ocasionados a quien obtuvo el embaro de un inmueble,
si por omisin del 4eistro, el deudor pudo, con posterioridad a la 0echa en que se solicit la inscripcin
de la medida cautelar, enajenar el bien ravado%
En su actual composicin la Corte ha resuelto que la +rovincia es responsable por los da/os
derivados de la conducta culpable o dolosa de los empleados del 4eistro de la +ropiedad, que posibilit
que se constituyese una aranta hipotecaria sobre un inmueble cuyo dominio no corresponda al deudor"
el error en que incurri el escribano acerca de la identidad del deudor, no releva de responsabilidad a la
+rovincia% Da mediado en el caso una conducta culpable o dolosa del personal de la demandada en el
desempe/o de sus 0unciones y obrando bajo dependencia del Estado provincial, ha causado el da/o de
que se trata, lo que torna aplicables los arts% ***2 y ***5 Cd% Civ%
En cuanto a la medida del da/o resarcible, dijo la Corte 1uprema que la circunstancia de que la
responsabilidad de la +rovincia sea e-tracontractual no sini0ica que el da/o no est$ con0iurado por el
cr$dito que la parte actora se vio impedida de cobrar por culpa de la demandada, que incluye el capital y
los intereses pactados y las sumas adeudadas debern ser reajustadas para compensar la p$rdida de
valor del sino monetario%
7a responsabilidad del Estado por errores restrales se limita al importe -debidamente
actuali,ado y con sus accesorios leales- por el que se trab la medida cautelar al tiempo de la venta
e0ectuada sobre la base del in0orme omisivo, pues por ese importe habra respondido a su ve, el
adquirente en caso de que el certi0icado se hubiera librado con constancia del embaro subsistente% Ello
siempre que no 0uese superior al cr$dito del embarante y sus accesorios se!n las pautas 0ijadas en la
sentencia que puso 0in al juicio en el que se dispuso el embaro y que el valor del bien embarado
hubiera sido su0iciente para cubrirlo%
5FH
1e aplica la prescripcin bienal del art <F5>, el pla,o corre desde la 0echa en que el hecho y el
da/o consecuente han sido conocidos por el interesado #en caso de da/os y perjuicios provenientes de
un in0orme errneo)%
En los perjuicios derivados por de0ectos de inscripcin, el curso de la prescripcin comien,a
desde que el actor tomo conocimiento del hecho da/oso y ello no requiere noticia subjetiva y riurosa, si
no que tal e-iencia se satis0ace con una ra,onable posibilidad de in0ormacin, toda ve, que ese pla,o no
puede sujetarse a la discrecin del acreedor supliendo, inclusive, su propia inactividad%
1e resuelve que el comien,o de la prescripcin debe contarse desde el momento en que el actor
toma conocimiento de que la accin indemni,atoria -motivada por los in0ormes ine-actos del 4eistro de
la +ropiedad qued e-pedita a su 0avor, hecho que se produce con la noti0icacin de la sentencia que
decidi la oponibilidad de una hipoteca al derecho de aqu$l derivado de un ttulo de compraventa%
5F>
CATASTRO- El catastro es el censo o padrn de las 0incas urbanas y r!sticas de un pas% 'icho padrn
se reali,a con variados 0ines: tributarios, estadsticos, jurdicos, etc$tera% 7a 0alta de catastro hace que
proli0eren los robos de inmuebles y la evasin 0iscal, por no contarse con un reistro r0ico de las 0incas%
As, los ttulos pueden re0erirse a inmuebles que no e-isten, o darse superposicin total o parcial de
ttulos sobre un mismo inmueble%
;eniendo en cuenta que los 4eistros de la +ropiedad tienden a otorar estabilidad a los ttulos
sobre inmuebles, resulta que la e0icacia de dichos 4eistros est relacionada con la e-actitud de los
datos 0sicos que surjan del catastro, siendo la inversa tambi$n cierta: el catastro ha menester de los
datos que pueda proporcionarle el 4eistro de la +ropiedad% Entre catastro 0sico y los reistros de la
propiedad locales, debe e-istir una estrecha correlacin, a e0ectos que el intercambio de los datos entre
uno y otro se produ,ca en 0orma simultnea con las reistraciones y anotaciones que cada uno de ellos
practiquen con relacin a las 0incas%
LEY B4.BF9- En el a/o *=E2 0ue sancionada la ley *<%*E=, cuyo art% * dispone: ZProc1dase a la e6ecucin
del catastro geom1trico parcelario de todo el territorio de 6urisdiccin nacional, en sus dos aspectos
fundamentales, el f-sico y el 6ur-dico, con el propsito determinante de obtener la correcta locali5acin de
los bienes inmuebles, fi6ar sus dimensiones lineales y superficiales, su naturale5a intr-nseca, su
nomenclatura y dem/s caracter-sticas y sanear los respectivos t-tulos de propiedad%Z 1e re0iere, pues, a
la orani,acin del Catastro de la Capital @ederal y ;erritorios :acionales%
En lo relativo al catastro 0sico -;tulo 33- establece que se llevar a cabo separada o
simultneamente, para obtener: a) el catastro preparatorio y b) el catastro eom$trico parcelario de0initivo
#art% 5), Zque permitir/ obtener, con car/cter definitivo, la correcta locali5acin y descripcin f-sica de los
inmueblesZ #art% >)% En cuanto al catastro jurdico -;tulo 3?- las tareas inherentes a su reali,acin
Zdeber/n concurrir al establecimiento fehaciente del derecho real de dominio sobre los inmueblesZ #art%
*<)%
El art% *E establece: ZEl cote6o entre las situaciones de hecho surgidas como resultado de la
e6ecucin del catastro f-sico y las de derecho originadas en las constancias del catastro 6ur-dico, servir/n
para establecer las diferencias e2istentes, tanto en la correcta locali5acin de los inmuebles, como en las
medidas lineales y de superficie correspondientes y para obtener con ello el paulatino saneamiento de los
t-tulos de propiedadF.
1e!n el art% 2F, !ltima parte, el catastro Z%%%deber/ tambi1n establecer una cone2in permanente
entre el catastro y los registros de la propiedad inmueble%Z
7a ley *<%*E= tambi$n se re0iere al Zr$imen de mensurasZ -;tulo 333- disponiendo que la
'ireccin :acional de Catastro Zpara una me6or coordinacin de los traba6os catastrales, intervendr/ en
todas las operaciones de mensura que se realicen, sean 1stas 6udiciales, administrativas o particulares,
con aprobacin 6udicial o administrativaZ #art% *2)%
R)GIMEN NACIONAL DE CATASTRO: LEY >G.44G- Con 0echa 22 de mayo de *=>5 0ue sancionada la
ley 2<%<<F por la cual se establecen las normas a las que deber ajustarse el 0uncionamiento de los
catastros territoriales pertenecientes a las diversas jurisdicciones del pas%
7a sancin de este r$imen nacional se justi0ica en el dictado de normas relativas a los reistros
de la propiedad inmueble tambi$n de alcance nacional, porque a los e0ectos del 0olio real que estas
!ltimas estatuyen, se requiere la precisa identi0icacin y ubicacin del inmueble, y dado que los catastros
complementan los reistros proporcionndoles la constancia de la e-istencia real y estado de posesin
de los inmuebles que son objeto de los actos jurdicos y los reistros complementan los catastros,
in0ormndoles de los derechos reales que puedan llear a invocarse sobre las cosas inmuebles cuya
e-istencia sure de las mensuras inscriptas%
1e!n el art% *, la in0ormacin relativa a los inmuebles que reistren y ordenen los catastros de
cada jurisdiccin, tendrn como 0inalidad: la correcta ubicacin y delimitacin de los inmuebles y el
establecimiento del estado parcelario de $stos, en 0uncin del conocimiento de la rique,a territorial y su
distribucin y la elaboracin de datos que sirvan de base a la leislacin tributaria y a la accin de los
poderes p!blicos -nacionales y locales%
En cuanto a la determinacin del estado parcelario, el art% E establece que se denomina parcela
Zla cosa inmueble de e2tensin territorial continua, deslindada por un pol-gono de l-mites, perteneciente a
un propietario o a varios... o pose-da por una persona o varias... cuya e2istencia y elementos esenciales
5FG
consten en el documento cartogr/fico de un acto de levantamiento territorial inscripto en el organismo
catastralZ%
7os actos de levantamiento territorial pueden practicarse a instancia de parte interesada, por
orden judicial o de o0icio por el oranismo catastral #arts% *F y **) y debern estar autori,ados por
arimensor p!blico inscripto en matrcula especial cuya reulacin se reserva a las leyes locales #art% G),
determinndose en los artculos siuientes el procedimiento a seuir a su respecto% 'ichos actos de
levantamiento territorial se reistrarn a pedido del arimensor autori,ante, de quien tena inter$s
letimo o de o0icio #art% 2<), reistracin que no convalidar los documentos nulos ni subsanar sus
de0ectos #art% 2H)%
Con0orme al art% 5* Zlas parcelas cuya e2istencia resulte de los documentos inscriptos se
matricular/n habilitando para cada una un folio catastral, con una caracter-stica de ordenamiento que
servir/ para designarloZ" y el art% 55 establece: Z.uando con relacin a un mismo inmueble se
presentaren a registracin diferentes actos de levantamiento parcelario fundados en distintos t-tulos
6ur-dicos o uno en t-tulos y otro en posesin, se habilitar/n sendos folios catastrales, con asiento de
referencia rec-proca%Z
En cuanto a los elementos que debe contener el 0olio catastral, los determina el art% 5>:
caracterstica de ordenamiento de la parcela, ubicacin, linderos y medidas, datos de inscripcin del
inmueble en el 4eistro de la +ropiedad y la identidad y domicilio de su titular o, en su caso, las del
poseedor, la a0ectacin a e-propiacin, mejoras permanentes e-istentes en $l, valuaciones
administrativas de que hubiere sido objeto, etc$tera%
El art% <E deja librado a las leislaturas locales la determinacin de los procedimientos necesarios
a 0in de aseurar la coordinacin recproca de los catastros territoriales y los 4eistros de la +ropiedad%
El art% <H establece que las constancias catastrales sern p!blicas, remitiendo a las leislaturas
locales la determinacin de las causas por las que podrn requerirse los pertinentes in0ormes%
El Captulo 3? reula el r$imen de la Zcerti0icacin catastralZ, que acredita el estado parcelario de
los inmuebles% 'icho certi0icado debe tenerse a la vista por el arimensor al autori,ar un acto de
levantamiento territorial #art% <=)% Asimismo, dispone el art% <G: Z&os escribanos p4blicos no autori5ar/n
escrituras por las que se constituyan, transmitan, declaren o modifiquen derechos reales sobre
inmuebles, sin tener a la vista la certificacin catastral y relacionar su contenido en el cuerpo de la
escritura. &os 6ueces y dem/s autoridades no ordenar/n inscribir en el Hegistro de la Propiedad Nnmueble
los documentos que surtan los efectos mencionados en el p/rrafo anterior, sin tener a la vista la
certificacin catastral y relacionar su contenido en los oficios o testimonios pertinentes. E2cept4anse las
escrituras que tengan por ob6eto cancelar derechos reales de uso, usufructo, servidumbres o
grav/menes, y las sentencias que pronuncien nulidades%Z
El art% E5 declara incorporada la ley al Cdio Civil, entrando a reir a partir de su publicacin,
debiendo dentro de los *2 meses siuientes a su publicacin, la :acin y las +rovincias, dictar o adaptar
los relamentos correspondientes de orden local, Zlos cuales establecer/n la aplicacin progresiva de los
arts. %* a 'I*, a partir del momento en que el organismo catastral declare habilitada la 5ona respectiva,
no pudiendo e2ceder de cinco a3os a partir de aquella fecha, la plena vigencia de esos art-culos en todo
el territorio del pa-sZ% 7os documentos reistrados con anterioridad, sern trasladados a los 0olios
catastrales, de acuerdo a lo que disponan las leyes locales%
5F=