La primera edicin del Boletn de Estudios del ao 2012 tiene dos objetivos. El primero y ms importante es que los profesionales de la Corporacin de Asisten- cia Judicial R.M. integren en su quehacer cotidiano, especialmente en la atencin de pblico, una mirada de respeto y aceptacin hacia las personas con discapaci- dad, otorgndoles una atencin de calidad, y especiali- zada. Consecuentemente, el segundo objetivo consiste en difundir y otorgar herramientas concretas a los abo- gados de la Institucin relacionadas con la normativa vigente en esta materia, de modo que puedan abordar eficazmente la atencin de usuarios con discapacidad, garantizndoles un acceso igualitario a la justicia.
Las normas que regulan la situacin de las personas con discapacidad en Chile se encuentran dispersas a lo largo de todo el ordenamiento jurdico. Slo reciente- mente, con fecha 14 de enero de 1994, se dict la Ley N19.284, denominada Normas para la Plena Integra- cin Social de Personas con Discapacidad, que sin per- juicio de constituir un avance en la materia, el paradig- ma del que daba cuenta ha ido sustituyndose por el de la plena inclusin social (1). Lo anterior, debido a que hay ciertas palabras del lenguaje instalado en nuestra cultura, tales como minusvlidos (Menos vli- dos), invlidos (no vlidos) e incluso discapacitados (disminuido en sus capacidades) que, en conjunto, re- fieren a las personas como sujetos de asistencia en vez de sujetos de derechos. No obstante, esta Ley tuvo el mrito de dar un tratamiento global y sistemtico a la materia.
Con fecha 13 de diciembre de 2006 se produjo un avance significativo, a nivel mundial, consistente en la aprobacin por parte de la Asamblea General de Nacio- nes Unidas de la Convencin Internacional sobre los hechos de las Personas con Discapacidad, en adelante la Convencin, que plantea un nuevo enfoque y mi
rada sobre la materia eliminando, de hecho, la palabra Discapacitado.
En este nuevo contexto, el ideal sera reemplazar el concepto de discapacitado por el de personas con Capacidades Diferentes (2), que va de la mano con la aceptacin de la diversidad como elemento esencial de la dignidad humana. Se estima que la Convencin va en dicha lnea y que es parte de un concepto mucho ms profundo que nuestra propia Constitucin Poltica de 1980, en adelante la Constitucin, que en su pri- mer artculo seala: Las personas nacen libres e igua- les en dignidad y derechos. (1) Sierra, Rolando: Integracin social y equidad en la perspectiva del desarrollo humano sostenible. Coleccin Cuadernos de Desarrollo Humano Sostenible (PNUD) 2001. (2) Diversamente abile?, articolo pubblicato sul sito Disabilit Intellettive, responsabile scientifico Renzo Vianello. URL consultato il 4 settembre 2009. P gin 2 INTRODUCCIN BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 Con relacin a lo anterior, Chile fue uno de los primeros pases en ratificar la Convencin con fecha 29 de julio de 2008, lo que tuvo como consecuencia un cambio profundo sobre el tema en materia legislativa, el cual se concretiz con la promulgacin de la Ley N20.422 de fecha 10 de febrero de 2010, titulada Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusin Social de Perso- nas con Discapacidad.
El slo ttulo de esta Ley manifiesta un enfoque diferen- te. Esta vez se habla de Inclusin. En otras palabras, se acenta la dignidad de todas las personas y se incluye en la sociedad a quien siempre fue miembro de ella, a todas las personas con su propia diversidad y respetan- do todos y cada uno de los derechos que le correspon- den como tales, a diferencia de la ley anterior, que utili- zaba el concepto de Integracin que se refiere a hacer parte a quienes no conformaban la sociedad como cual- quier persona normal.
En definitiva, el enfoque que se quiere plasmar en esta quinta edicin del Boletn, es el de revisar la Ley con un espritu de aceptacin y respeto a la diferencia y a la diversidad, como asimismo, de la dignidad que emana de la naturaleza humana.
En consecuencia, por el presente se intentar dar a co- nocer y sistematizar los aspectos ms relevantes de la nueva legislacin, de manera que nuestros profesionales dispongan de las herramientas que el ordenamiento jur- dico ofrece para proteger y defender a quienes puedan ser vctimas de la discriminacin a raz de su discapaci- dad, para asegurar de este modo, la igualdad de oportu- nidades en el principio de acceso a la justicia. Antes de comenzar el anlisis de las acciones judiciales, cuya finalidad es proteger e igualar en su dignidad a las personas con discapacidad, es muy til explicar algunos conceptos relevantes de acuerdo a la nueva legislacin, los que se desarrollan a continuacin:
1) Discapacidad:
De acuerdo a la Ley N20.422, inspirada en la Conven- cin, la discapacidad es un concepto que est relaciona- do bsicamente al escenario que ofrece la comunidad a una persona, para que pueda desarrollarse plenamente y ejercer en igualdad de condiciones, los derechos que le corresponden de acuerdo a su naturaleza humana.
Es por esta razn, que se podra afirmar que la discapa- cidad es un concepto relativo. En efecto, en el prembu- lo de la Convencin se seala: Que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interac- cin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que le impiden la parti- cipacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.
Luego, este principio se cristaliza en el artculo primero de la Convencin, establecindose como un concepto nuevo y acorde con el actual paradigma de la discapaci- dad, que fue tambin recogido por el legislador chileno en la Ley N20.422. El artculo 1 de la Convencin Universal de los Derechos de las Personas con Discapacidad seala en su parte fi- nal: las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, impidan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.
En la misma lnea, la Ley N20.422 en su Artculo 5 aporta la siguiente definicin: persona con discapacidad es aquella que teniendo una o ms deficiencias fsicas, mentales, sea por causa squica o intelectual, o sensoria- les, de carcter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impe- dida o restringida su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.
2) Acciones Positivas:
A partir de este concepto enmarcado en el pacto interna- cional sobre la materia se puede sostener que en estric- to rigor la Ley no crea nuevos derechos a favor de las personas con discapacidad. Lo que hace es imponer el deber de realizar acciones positivas (3) tendientes a que las personas con discapacidad puedan gozar con plenitud de los mismos derechos y libertades fundamentales que todo ser humano, en igualdad de condiciones y ausencia de discriminacin por razn de discapacidad.
CONCEPTOS RELEVANTES DE LA LEY N 20.422 (3) Las acciones positivas se entienden como aquellas orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para parti- cipar plenamente en la vida poltica, educacional, laboral, econmica, cultural y social. Las medidas de accin positivas sealas en la Ley N20.422 dicen relacin con la Accesibilidad; La educacin e insercin escolar; La capacitacin e insercin laboral, y establece Exenciones arancelarias. P gin 3 CONCEPTOS RELEVANTES DE LA LEY N 20.422 3) Discriminacin por causa de Discapacidad:
La Convencin en su prembulo seala: la discrimina- cin contra cualquier persona por razn de su discapaci- dad constituye una vulneracin a la dignidad y al valor inherentes del ser humano.
Luego en su artculo segundo establece: por discrimi- nacin por causa de discapacidad se entender cual- quier distincin, exclusin o restriccin por motivo de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obs- taculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los dere- chos humanos y libertades fundamentales en los mbi- tos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables.
4) Ajustes Razonables:
Los Ajustes Razonables constituyen un concepto relativo a la respuesta que otorga la sociedad a travs de medi- das concretas y acciones positivas tendientes a resta- blecer a las personas con discapacidad en el ejercicio igualitario de sus derechos fundamentales. La misma Convencin define Ajustes Razonables como:
Las modificaciones y adaptaciones necesarias y ade- cuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamenta- les.
Resulta necesario destacar que los ajustes razonables en la mayora de los casos son muy simples de implemen- tar, y por lo tanto de muy bajo costo, tal es as, que en muchos casos basta con una redistribucin adecuada del mobiliario, de manera que el espacio quede disponible y sea accesible para todos los que por all circulan, inclui- das las personas con algn tipo de discapacidad. En otros casos se requerirn modificaciones de mayor en- vergadura, tales como instalacin de rampas de acceso, sealtica audible o en braille, etc.
El propsito final es alcanzar el Diseo Universal, con- cepto definido en el artculo 2 inciso final de la Conven- cin como el diseo de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, sin necesidad de adaptacin ni diseo especializado, es decir, que al planificar el diseo se contemple la accesi- bilidad para todas las personas. Por ejemplo, hoy nadie podra poner en duda la mltiple utilidad de las rampas de acceso, las que no slo son utilizadas por personas con discapacidad, toda vez que su uso se encuentra na- turalizado y permite a todos sin distincin un desplaza- miento autnomo (4).
BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 ACCIONES JUDICIALES EN MATERIA DE DISCRIMINACIN POR CAUSA DE DISCAPACIDAD En coherencia con la aceptacin y respeto a la diversi- dad como elementos esenciales de la dignidad humana, parece algo contradictorio hablar de acciones judiciales especiales para las personas con discapacidad. Toda persona, por el slo hecho de ser tal, que se vea vulne- rada, tiene el derecho al acceso igualitario a herramien- tas que garanticen su proteccin e integridad.
No obstante, dado el conjunto de acciones u omisiones que en forma arbitraria o ilegal vulneran en sus dere- chos a las personas con discapacidad, la Ley N20.422 cre la denominada Accin Especial del Artculo 57, que se analizar en mayor detalle. Es la nica accin
judicial que se refiere en trminos especficos a actos u omisiones arbitrarios e ilegales en desmedro de las per- sonas con discapacidad y se ejerce ante los Juzgados de Polica Local, sin necesidad del patrocinio de un aboga- do.
Sin perjuicio de que la referida accin tiene una natura- leza infraccional, se estima que la sentencia que de ella provenga puede constituir un antecedente relevante pa- ra presentar una Accin Civil de Indemnizacin por Daos y Perjuicios, ante los Tribunales Ordinarios de Justicia de acuerdo a las normas generales. (4) El artculo 2, inciso final de la Convencin establece adems que El diseo universal no excluir las ayudas tcnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten. P gin 4 ACCIONES JUDICIALES EN MATERIA DE DISCRIMINACIN POR CAUSA DE DISCAPACIDAD BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 Asimismo y tal como se fundamentar ms adelante, tambin ser siempre procedente la interposicin de un Recurso de Proteccin, el cual constituye una herra- mienta para proteger a cualquier persona que sufra pri- vacin, perturbacin o amenaza, en el ejercicio de cual- quiera de sus derechos o garantas fundamentales.
Finalmente, si la discriminacin por causa de discapaci- dad se produce en el mbito laboral, ya sea en forma previa a la relacin contractual, o dentro de ella a travs de un despido injustificado o conductas de acoso, se es- tima que es procedente la Accin de Tutela Laboral incorporada a nuestro ordenamiento jurdico a travs de la Ley N20.087 de fecha 3 de enero de 2006, que se aplica cuando se afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, consagrados en la Constitucin y en especial frente a actos discriminatorios tal y como seala el artculo 2 del Cdigo del Trabajo (5). ACCIN ESPECIAL DEL ARTCULO 57 DE LA LEY N 20.422 a) Origen y Naturaleza: Es una Denuncia Infraccional que se encuentra establecida en el artculo 57 de la Ley N 20.422 que dispone: Sin perjuicio de las normas administrativas y penales, toda persona que por causa de una accin u omisin arbitraria o ilegal sufra amena- za, perturbacin o privacin en el ejercicio de los dere- chos consagrados en esta ley, podr concurrir, por s o por cualquiera a su nombre, ante el juez de polica local competente de su domicilio para que adopte las providencias necesarias para asegurar y restablecer el derecho afectado.
Consiste en una demanda simplificada que NO requiere el patrocinio de abogado.
b) Tribunal Competente: Juez de Polica Local corres- pondiente al domicilio del afectado. (Constituye una excepcin a la regla general en virtud de la cual es com- petente el tribunal del lugar donde se cometi la infrac- cin).
c) Fundamento: Es la nica accin que se refiere en trminos explcitos a situaciones en que una persona sea discriminada y vulnerada en sus derechos a raz de su discapacidad. Adems incorpora la definicin de Conductas de Acoso, como toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como consecuencia atentar contra su dignidad o crear un en- torno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (6). Lamentablemente, a diferencia de otras acciones que se tramitan ante Juzgados de Polica Local, la presente ac- cin no se refiere a la indemnizacin por el dao ocasio- nado a la persona con discapacidad a raz de la discrimi- nacin. Por ejemplo, tanto en la Ley de Proteccin al Consumidor como en la Ley de Trnsito, se establecen normas expresas respecto a la indemnizacin y el dao, adems de la denuncia infraccional (7).
En el caso de esta accin slo se establece en trminos amplios la expresin: asegurar y restablecer el dere- cho afectado (8).
En consecuencia, se estima que la referida Accin del Art. 57 de la Ley N20.422 es nicamente de carcter Infraccional y NO una accin en la cual se pudiera solici- tar la indemnizacin por daos y perjuicios. Lo anterior, en base a los siguientes argumentos:
i) Cuando el legislador ha querido regular la indemniza- cin por los daos y perjuicios en procedimientos que se tramitan ante Juzgados de Polica Local lo ha hecho ex- presamente. Por ejemplo en la Ley Proteccin a los de- rechos de los Consumidores y en la Ley de Trnsito. (Adems de que tambin regulan la denuncia infraccio- nal, estableciendo multas).
ii) En el caso de la Ley N20.422, que establece esta accin en su artculo 57, no se refiere a los daos y per- juicios, sino que establece en trminos amplios una re- (5) El inciso 3 del artculo 2 del Cdigo del Trabajo establece en trminos genricos: Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. (6) Ver inciso final artculo 8 de la Ley N 20.422 de 2010. (7) Los artculos 20 y 49 de la Ley N 19.496 de Proteccin de los derechos de los Consumidores, se refieren en forma expresa a la indemnizacin por el dao ocasionado. Lo mismo ocurre en los artculos 165 y siguientes de la Ley de Trnsito (DFL N 1 que fija el texto refundido y sistematizado de la Ley N18.290). (8) Ver. Art. 57 de la Ley N 20.422 de 2010. P gin 5 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 ACCIN ESPECIAL DEL ARTCULO 57 DE LA LEY N 20.422 daccin muy similar al Recurso de Proteccin que ya se transcribi. Luego, en su artculo 58 se establecen las multas para el agente infractor.
iii) Se estima que la expresin restablecer el derecho del afectado. a la cual se refiere el artculo 57 de la Ley N20.422, apunta a tomar medidas para restablecer la situacin del afectado hasta antes de la infraccin, tales como, obligar a mejorar la infraestructura, esta- blecer multas al establecimiento para hacer efectivos los cambios, obligar a una entidad a aceptar a una persona que se ha visto discriminada por su discapacidad (por ejemplo, obligar a una institucin educacional a matri- cular a alguien que se ha visto discriminado en su pos- tulacin por su discapacidad), etc.
Sin perjuicio que la referida Accin del Artculo 57 de la Ley N20.422 es de naturaleza infraccional y no civil, en caso de que la persona usuaria quisiera demandar in- demnizaciones para obtener la reparacin por el even- tual dao, tendr una base slida para acreditar sus pretensiones en los Tribunales Ordinarios de Justicia, en que siempre le quedar a la persona la opcin de de- mandar de acuerdo a las normas generales de respon- sabilidad civil, tanto contractual como extracontractual (art. 1556 y 2314 del Cdigo Civil). En este caso, una sentencia favorable emanada de un Juzgado de Polica Local, tendr el mrito de acreditar la veracidad de los hechos por un tribunal de manera previa.
d) Plazo: La Accin Especial del Artculo 57 tiene un plazo de 6 meses para presentarse contados desde la infraccin.
e) Finalidad: La finalidad de esta accin es que el juez, a travs de la sentencia, ordene que se adopten las me- didas necesarias tendientes a restablecer y asegurar el derecho del afectado.
f) Compatibilidad con Otras Acciones: Es importante destacar que de acuerdo al criterio del Tribunal Constitu- cional establecido en la parte final de la Ley N20.422, esta accin no es excluyente con el ejercicio de otras acciones, es decir, siempre le quedar la opcin a la per- sona usuaria de interponer un Recurso de Proteccin u Accin Ordinaria de Indemnizacin de Perjuicios. El texto seala: Que el artculo 57 del proyecto de ley remitido a control es constitucional en el entendido de que lo dis- puesto en l es sin perjuicio del derecho que le asiste a toda persona para interponer, ante los tribunales com- petentes, las acciones que, en defensa de sus derechos e intereses legtimos, contempla el Texto Constitucio- nal.
g) Multas y Sancin: El monto de las multas para el infractor de estas normas va desde 10 UTM hasta un tope de 120 UTM, las que podrn duplicarse en caso de reincidencia. El juez podr incluso decretar la clausura del establecimiento que no cumpla con las medidas or- denadas (art. 58 de la Ley N20.422). ACCIN CIVIL ORDINARIA Se estima que de acuerdo a las normas generales que siempre se podr recurrir a un procedimiento de lato conocimiento ante los Tribunales Ordinarios de Justicia para solicitar la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a cualquier persona, en la medida que se puedan acreditar los mismos.
La Accin Civil Ordinaria perseguir la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados de acuerdo a las normas generales de responsabilidad civil, ya sean de naturaleza contractual o extracontractual (9).
El dao sufrido por la persona con discapacidad, podr tener su origen en una relacin contractual (por ejemplo si existe un contrato de educacin) o extracontractual (por ejemplo, si no hay rampas de acceso a recintos edi- ficios). El Tribunal competente para esta accin ser aquel Juz- gado de Letras en lo Civil correspondiente al domicilio del demandado.
Finalmente, se estima que en caso de que el resultado de una accin ante un Juzgado de Polica Local, sea una sentencia favorable al afectado y sta se encuentre eje- cutoriada, en la cual se logre acreditar la infraccin, ya sea en virtud de la Accin Especial del Artculo 57 de la Ley N20.422 o de una demanda fundada en la Ley N 19.496 de Proteccin a los Derechos de los Consumido- res, que tambin puede ser procedente como se ver ms adelante, podra constituir una base slida para presentar la referida Accin de Indemnizacin de Perjui- cios ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. (9) Ver artculos 1556 y 2314 del Cdigo Civil . P gin 6 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 a) Origen y Naturaleza: El Recurso de Proteccin tie- ne un origen Constitucional y su tramitacin es bastante expedita. Sin perjuicio de que legalmente NO se requie- re del patrocinio de abogado, es altamente recomenda- ble que su patrocinio le sea encargado a tal profesional, dado que el recurso se tramita ante la Corte de Apela- ciones. Se encuentra tratado en el artculo 20 de la Constitucin de 1980 y el Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 24 de Junio de 1992.
b) Tribunal Competente: Corte de Apelaciones co- rrespondiente al lugar donde se cometi el acto o se incurri en la omisin arbitraria o ilegal que ocasion la vulneracin de los derechos de las personas usuarias con discapacidad.
c) Fundamento: Consiste en una accin cautelar bas- tante amplia, dirigida a asegurar a todas las personas (presenten o no discapacidad) y protegerlas en el libre ejercicio de sus garantas y derechos fundamentales expresados en el artculo 19 de la Constitucin, median- te la adopcin de medidas de resguardo que restablez- can a la persona ante un acto u omisin arbitrario o ile- gal que amenace o vulnere cualquiera de sus derechos.
En trminos especficos, cuando el acto es discriminato- rio en razn a la discapacidad, el derecho vulnerado sera la IGUALDAD ANTE LA LEY establecido en el ar- tculo 19 nmero 2 de la Constitucin.
Finalmente, el Recurso de Proteccin podr fundamen- tarse tambin en las normas que informan la legislacin internacional respecto a la materia, es decir, en la Con- vencin Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada como Ley a nuestro or- denamiento jurdico por mandato expreso del artculo 5, inciso segundo de la Constitucin y los derechos fundamentales establecidos en el artculo 19 nmero 2 del mismo cuerpo normativo.
d) Plazo: El plazo para presentar el Recurso de Protec- cin es de 30 das corridos, contados desde que ocurre el acto o amenaza que motiva su interposicin o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza, he- cho que debe ser acreditado ante la Corte de Apelacio- nes.
e) Finalidad: La finalidad de este recurso es que la Cor- te de Apelaciones respectiva ordene que se adopten to- das las medidas necesarias tendientes a restablecer y asegurar el derecho del afectado.
f) Compatibilidad con Otras Acciones: Es compatible con el ejercicio de cualquier otra accin, con la sola ex- cepcin de la Accin de Tutela Laboral, por disposicin expresa del artculo 485 inciso final del Cdigo del Tra- bajo (10).
g) Discriminacin en el mbito Laboral: No obstante la existencia de la Accin de Tutela Laboral, el Recurso de Proteccin tambin es una herramienta til en este mbito, ya que es una manifestacin del Principio de Igualdad en materia laboral, cuyo contenido se encuen- tra establecido en el inciso tercero del artculo 19 N 16 de la Constitucin. No cabe duda que esta disposicin no es ms que una manifestacin particular del principio jurdico de Igualdad ante la Ley (Art. 19, N 2 de la Constitucin).
En este sentido, el inciso tercero del nmero 16 del ar- tculo 19 de la Constitucin (11) fija una regla funda- mental: el principio de no discriminacin en materia la- boral posee rango constitucional y, en consecuencia, todas las normas restantes del sistema jurdico deben ajustarse a dicha disposicin, considerando a la discrimi- nacin laboral un ilcito a nivel constitucional. RECURSO DE PROTECCIN (10) El inciso final del artculo 485 del Cdigo del Trabajo establece: Interpuesta la accin de proteccin a que se refiere el artculo 20 de la Constitu- cin Poltica, en los casos que proceda, no se podr efectuar una denuncia en conformidad a las normas de este Prrafo, que se refiera a los mismos hechos. (11) El artculo 19 N 16 inciso 3 establece: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Se estima que cuando la vulneracin de los derechos de una persona con discapacidad se produce por discrimi- nacin en el mbito de una relacin laboral es proce- dente la accin de Tutela Laboral, la cual se analizar de acuerdo a los siguientes parmetros:
a) Origen y Naturaleza: La Accin de Tutela Laboral es un procedimiento recientemente incorporado por la
Ley N20.087 del ao 2006 que modific el Cdigo del Trabajo. Se presenta bajo la formalidad de un escrito de demanda y requiere del patrocinio de un abogado.
b) Tribunal Competente: Juzgado de Letras del Traba- jo correspondiente al domicilio del empleador, previa denuncia ante la Inspeccin del Trabajo correspondiente al domicilio del empleador. ACCIN DE TUTELA LABORAL P gin 7 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 CRITERIOS PARA ELEGIR LAS ACCIONES JUDICIALES ADECUADAS Dada la transversalidad del tema de la discapacidad en nuestra sociedad y cultura y su relacin con todos los derechos de las personas, es importante tener presente criterios generales al momento de elegir las acciones judiciales adecuadas frente a un caso de discriminacin por causa de discapacidad. A continuacin se indicarn los aspectos relevantes referentes a cada una de las acciones judiciales objeto de estudio.
1) Aspectos Relevantes de la Accin Especial del Artculo 57 de la Ley N20.422
a) Es una Denuncia Infraccional que establece multas efectivas en contra de las personas naturales o jurdicas que amenacen, perturben o priven a otra persona en sus derechos.
b) En caso de que la infraccin se encuentre acreditada, podra constituir una base slida, una vez que la sen- tencia se encuentre ejecutoriada, para presentar una Accin de Indemnizacin de Perjuicios ante los Tribuna- les Ordinarios de Justicia.
c) Es de rpida tramitacin, no requiere del patrocinio de abogado y tiene un plazo de 6 meses para presentar- se, a contar de la fecha en que se produzca el acto u omisin que vulnere a una persona con discapacidad en sus derechos.
d) Alternativa para demandar Dao Moral ante un Juz- gado de Polica Local por discriminacin a una persona con discapacidad en base a la Ley N19.496.
Es interesante destacar que existe la alternativa, cuando la persona es discriminada por su discapacidad en cali- dad de cliente, de demandar el dao moral ocasionado ante el Juzgado de Polica Local, de acuerdo a las nor- mas de la Ley N 19.496, de Proteccin de los Derechos de los Consumidores.
Al respecto, existe jurisprudencia favorable de la I. Corte de Apelaciones de Antofagasta respecto a una accin presentada ante el Tercer Juzgado de Polica Local res- pectivo de Antofagasta por una persona con Sndrome de Down cuyo acceso fue rechazado por un Casino (12).
ACCIN DE TUTELA LABORAL c) Fundamento: Se plantea ante la situacin precisa del despido laboral por causa de discriminacin asociada a la discapacidad, ya sea que sta sea sobreviniente o previa al inicio de la relacin laboral. Este procedimiento debe ser ejercido por el trabajador afectado y en defini- tiva, busca la reparacin de las consecuencias derivadas de la vulneracin de sus derechos fundamentales.
El tratamiento de los casos de discriminacin est regu- lado en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo que seala: Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin.
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclu- siones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igual- dad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocu- pacin.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas discriminacin.
En la citada norma, falta una referencia especfica a la discriminacin por discapacidad como causal, sin embar- go la doctrina y jurisprudencia sealan que esta enume- racin NO ES TAXATIVA, por lo cual podran tener cabida los actos de discriminacin en relacin a la discapacidad. De hecho, ms adelante se resume una sentencia en la cual se acoge favorablemente la Accin de Tutela Labo- ral presentada por un trabajador despedido injustificada- mente y con discriminacin debido a su discapacidad.
d) Plazo: El plazo para presentar esta accin es de 60 das hbiles contados desde la fecha del despido.
e) Compatibilidad con Otras Acciones: Es incompati- ble con el Recurso de Proteccin por disposicin expresa del artculo 485 inciso final del Cdigo del Trabajo. (12) Fallo de fecha 9 de enero de 2010, Rol N 90-2009 de la Corte de Apelaciones de Antofagasta.
P gin 8 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 CRITERIOS PARA ELEGIR LAS ACCIONES JUDICIALES ADECUADAS En este caso, el fundamento para reclamar el dao fue la discriminacin arbitraria por parte de un proveedor de servicios de acuerdo a las normas de la citada Ley (13), lo que constituye una alternativa especfica en la cual, la relacin que existe entre el infractor y el afecta- do es la de Proveedor-Cliente. En consecuencia, es in- teresante tener presente que ante un caso de discrimi- nacin por cualquier causa, incluida la discapacidad, es posible recurrir a un procedimiento ante el Juez de Poli- ca Local para reclamar dao moral, cuando el afectado tenga la calidad de cliente (Plazo de 6 meses contados desde la infraccin).
2) Aspectos Relevantes del Recurso de Proteccin
a) El Recurso de Proteccin se tramita ante la Corte de Apelaciones, que es un Tribunal muy calificado para proteger a las personas cuando se vean vulneradas en sus derechos fundamentales en atencin a su experien- cia y experticia.
b) A travs de esta herramienta, la participacin de un abogado podra ser mucho ms efectiva y protagnica que en la Accin Especial del Artculo 57 que se tramita ante el Juzgado de Polica Local, en la cual su participa- cin se limitara nicamente a una orientacin general, dado que dicha accin est fuera de la rbita competen- te de asuntos patrocinados por la Corporacin de Asis- tencia Judicial R.M.
3) Aspectos Relevantes de la Accin de Tutela La- boral
a) Es una alternativa para el caso especfico en que se produzca una discriminacin en el mbito laboral.
b) Una de sus ventajas radica en la especialidad del tri- bunal y de normas expresas que se refieren a la discri- minacin en trminos amplios (Artculo 485 en relacin al artculo 2, ambos del Cdigo del Trabajo).
c) Si la discriminacin se da en materia laboral, el abo- gado deber decidir entre presentar un Recurso de Pro- teccin o una Accin de Tutela Laboral, ya que ambas acciones son incompatibles, de acuerdo a lo establecido en el artculo 485 inciso final del Cdigo del Trabajo. (13) El artculo 3 de la Ley N19.496 de Proteccin de los Derechos de los Consumidores dispone: son derechos y deberes bsicos del consumidor: c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios . A continuacin se expondrn dos casos en materia de discriminacin por causa de discapacidad, consistentes en acciones de competencia de la Corporacin de Asis- tencia Judicial R.M.: un Recurso de Proteccin y una Accin de Tutela Laboral.
1) Caso de Recurso de Proteccin /Igualdad Ante la Ley
a) Rol: 9147-2010
b) Descripcin: Negativa injustificada de un instituto tcnico profesional de aceptar la matrcula de una per- sona con discapacidad fsica. Acto de discriminacin o desigualdad de trato. Vulneracin de la Igualdad ante la Ley.
c) Normativa Aplicable: Artculo 19 N2 en relacin al artculo 20 de la Constitucin Poltica de 1980. Conven- cin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad con fecha 13 de diciembre de 2006, en relacin al artculo 5, inciso 2 de la Constitucin de 1980.
d) Tribunal/Corte: Tercera Sala de la Corte Suprema.
e) Fecha: 24 de diciembre de 2010.
f) Partes: Recurrente y Recurrido.
g) Resumen de la Causa: Una joven que sufri un ac- cidente y como consecuencia del mismo qued paraplji- ca, postula a estudiar fotografa a un instituto tcnico especializado.
Durante el proceso de postulacin la joven recibe un llamado del director del instituto comunicndole que no ser aceptada por causa de su discapacidad y que no tenan la infraestructura para aceptarla, lo cual es consi- derado como un acto discriminatorio, razn por la cual la persona afectada recurre a la Corte de Apelaciones pre- sentando un Recurso de Proteccin, el cual es acogido y ratificado posteriormente por la Corte Suprema, luego de que ste fuera apelado, ordenando al Instituto acep- tar la matrcula de la afectada para estudiar la carrera de fotografa.
JURISPRUDENCIA P gin 9 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 h) Controversia Jurdica: Acto arbitrario e ilegal en virtud del cual se discrimina a una persona por su disca- pacidad para acceder a estudios superiores, vulnerndo- se su derecho a la Igualdad ante la Ley.
i) Argumentos Legales del Recurrente: El derecho a la Igualdad ante la Ley establecido en el artculo 19 N2 de la Constitucin, constituye tambin una garanta constitucional mencionada expresamente en el artculo 20 de la referida Carta Fundamental, de aquellas que hacen procedente el Recurso de Proteccin para que la Corte de Apelaciones correspondiente adopte de inme- diato las providencias que juzgue necesarias para resta- blecer el imperio del derecho y asegurar la debida pro- teccin del afectado.
Tambin se hace valer el artculo 5 de la Constitucin que establece que es obligatorio para las autoridades respetar y promover los derechos esenciales que ema- nan de la naturaleza humana y que se encuentren in- cluidos en Tratados Internacionales vigentes ratificados por Chile, cual es el caso de la Convencin Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, que fue ratificada por Chile con fecha 29 de julio de 2008.
j) Razonamiento del Fallo: Que, en consecuencia, atendido el mrito de los antecedentes documentales agregados a los autos, los que se aprecian conforme las reglas de la sana crtica, esta Corte estima que la nega- tiva del instituto recurrido de aceptar la matrcula de doa , durante el ao 2010, aten- dida la falta de argumentaciones del recurrido, import un acto de discriminacin o desigualdad de trato e ile- gal, en tanto atenta contra los derechos que la Conven- cin sobre los Derechos de las Personas con Discapaci- dad, que el artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica le asegura, lo que conduce a acoger la presente accin de amparo constitucional.
Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Dis- capacidad y en los artculos 5 inciso 2, 19 N2 y 20, todos de la Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramita- cin y Fallo del Recurso de Proteccin, se acoge, con costas, el deducido a fojas 17 y siguientes, debiendo la recurrida aceptar la matrcula de la recurrente doa para cursar la carrera de fotogra- fa.
k) Resultado: Se acogi por la Corte de Apelaciones y fue ratificado por la Corte Suprema, con Costas. l) Jueces/Ministros: Haroldo Brito Cruz, Hctor Carre- o Seaman, Pedro Pierry Arrau, Ricardo Peralta Valen- zuela y Sonia Araneda Briones.
2) Caso de Accin de Tutela Laboral / Discrimina- cin por Discapacidad.
a) RIT: T-63-2011
b) Descripcin: Negativa de la parte demandada (Empleador) de respetar a la actora (trabajadora) en su contrato de trabajo, despidindola porque la misma se present a las labores con muletas dada su discapaci- dad que es un hecho no controvertido lo que tuvo co- mo resultado la afectacin de la igualdad de oportunida- des e inclusin social de personas con discapacidad, vul- nerando asimismo lo dispuesto en la Ley N 20.422;
c) Normativa Aplicable: Artculo 2, 485 y 489 del C- digo del Trabajo, Ley N 20.422 que establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusin Social y artculo 19 N, 1 y 2 de la Constitucin Poltica de 1980.
d) Tribunal: Primer Juzgado de Letras de Santiago
e) Fecha: 23 de mayo de 2011
f) Partes: Demandante (Trabajadora) y Demandado (Empleador);
g) Resumen de la causa: El da 7 de diciembre del ao 2010, a las 6:30 de la maana una trabajadora de aseo se present en las dependencias de la demandada con muletas, lugar en que la recibi la supervisora de la em- presa, quien le seal que ellos no reciban personas cojas y discapacitadas, luego de lo cual le inform que estaba despedida y que no queran contar con sus servi- cios.
A los dos das, el jefe de reclutamiento y seleccin le solicit copia de su contrato de trabajo, la cual, una vez en su poder, destroz frente a ella llamndola mentirosa y sinvergenza, ya que no les haba dicho que era una coja discapacitada y que deba haberles dicho de su discapacidad. La actora le seal que en ningn momen- to haba escondido su condicin fsica, la cual consista en que tena una pierna un poco ms larga que la otra y que no le impeda ejercer sus funciones, pese a lo cual el Empleador la despidi en el acto, insultndola y humi- llndola en pblico, situacin que afect gravemente su salud mental, provocndole una grave crisis de angustia y un cuadro depresivo que debi tratar clnicamente. JURISPRUDENCIA P gin 10 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Enero 2012 JURISPRUDENCIA Consecuentemente, se interpone Accin de Tutela Labo- ral, demandando remuneraciones y prestaciones impa- gas, dao moral ascendiente a $10.000.000.- y subsi- diariamente una accin de despido injustificado.
h) Controversia Jurdica: Acto abusivo del Empleador que de manera discriminatoria e ilegal, despide y mal- trata a una persona por presentar una condicin fsica diferente, vulnerndose su derecho a la Igualdad ante la Ley y a la Integridad Psquica, como asimismo incum- pliendo una relacin laboral existente.
i) Argumentos Legales del Demandante: Artculo 485 en relacin al artculo 2, ambos del Cdigo del Tra- bajo. Si bien ste ltimo artculo seala de modo enun- ciativo algunos motivos de discriminacin, donde expre- samente no se enumera la discapacidad, la referencia NO ES TAXATIVA ya que la discriminacin se especifica como toda infraccin del principio general de igualdad, y as lo ratifica el tribunal.
j) Razonamiento de la Sentencia: Cabe tener en cuenta que si bien el artculo 2 del Cdigo del Trabajo seala de modo enunciativo algunos motivos de discri- minacin, donde expresamente no se enumera la disca- pacidad, la referencia en opinin de esta sentenciadora no es taxativa ya que la discriminacin se especifica como toda infraccin del principio general de igualdad. Por su parte se debe tener presente que el derecho an- tidiscriminatorio lucha contra la discriminacin y la ex- clusin social de las minoras. El concepto minora se ha definido como la colectividad humana diferenciada, con carcter relacional, que surge del contacto con otro gru- po humano de diferentes caractersticas culturales, y cuya propia cultura no tiene un papel dominante. Los rasgos de identidad que han determinado la condicin de minora son la etnia, nacionalidad, opcin poltica, religin, orientacin sexual, lengua, discapacidad fsica o psquica, y sexo. En razn de lo anterior, el resultado de la decisin de la demandada principal de no permitir- le a la actora ejecutar el contrato de trabajo porque la misma se present a las labores con muletas dada su discapacidad que es un hecho no controvertido-, tuvo como resultado la afectacin de la igualdad de oportuni- dades e inclusin social de personas con discapacidad, vulnerando asimismo lo dispuesto en la Ley N20.422 que establece NORMAS SOBRE IGUALDAD DE OPORTU- NIDADES E INCLUSIN SOCIAL, sealando en su ar- tculo 1: El objeto de esta Ley es asegurar el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con disca- pacidad, con el fin de obtener su plena inclusin social, asegurando el disfrute de sus derechos y eliminando cualquier forma de discriminacin fundada en la discapa- cidad. De esta forma se puede concluir que la desvincu- lacin de la actora ha vulnerado sus derechos funda- mentales, en particular el derecho a contar con igualdad de oportunidades en el empleo.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 1,2, 7 al 10, 32, 38, 42, 73, 168, 172, 289 y siguiente, 425 a 432, 446, 452, y siguientes, 486 y siguientes del Cdigo del Trabajo y Ley N20.422, SE DECLARA:
I. La existencia de la lesin de los derechos fundamenta- les denunciada en cuanto a que la demandada principal discrimin a la actora por su discapacidad fsica.
II. Asimismo se condena a la demandada al pago de:
a) $ 148.426 por concepto de remuneracin desde el 07 al 30 de diciembre de 2010. b) $ 1.161.600 correspondiente a 6 remuneraciones, de conformidad a lo establecido en el artculo 489 del Cdi- go del Trabajo. c) $ 268 por concepto de feriado proporcional. d) $1.161.600 por concepto de dao moral.
III. Que como medida de reparacin de las consecuen- cias derivadas de la vulneracin de los derechos funda- mentales la demandada deber capacitar a todos sus supervisores y supervisoras y jefaturas directas, reali- zando un seminario de 12 horas, que no podr distri- buirse en menos de 6 jornadas de dos horas de duracin en un perodo de dos meses calendario. Asimismo, de- ber solicitar disculpas por escrito a la actora, haciendo presente que el hecho que la afect no se condice con los principios que rigen la empresa, todo lo anterior se debe realizar dentro de los 90 das corridos desde que quede ejecutoriado el fallo. Esta actividad ser supervi- gilada por la Inspeccin Comunal del Trabajo Santiago Norte con domicilio en Moneda 723 Santiago, a quien se le oficiar para que cumplidos los plazos establecidos en esta sentencia proceda a fiscalizar el cumplimiento de esta medida, debiendo informar al tribunal si sta no se ha ejecutado. Esta medida debe ser cumplida por la de- mandada bajo el apercibimiento de multa de 50 a 100 unidades tributarias mensuales.
k) Resultado: Se acogi la Accin de Tutela Laboral, ordenndose el pago de prestaciones e indemnizaciones impagas y dao moral.
l) Jueza: Alejandra Beatriz Aguilar Muoz, Jueza Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago. P gin 11 Enero 2012 BOLETN DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Comit Editorial
Directora: Julia Marinkovic Garrido. Redaccin: Fernando Batlle Lathrop, abogado Departamen- to de Estudios Corporacin de Asistencia Judicial R.M. Colaboradores: Paulina Bravo Guzmn, Eugenia Kemm Pantoja. Edicin: Pamela Gonzlez Tornero. Direccin: Agustinas 1419, Santiago. Telfono: 2/9371061 Comentarios y sugerencias a: estudios@cajmetro.cl Esperamos que este boletn contribuya a los profesio- nales de la Corporacin en lo referente a la aceptacin y respeto por la diversidad humana, otorgando herra- mientas concretas para disponer de ellas, de acuerdo a la particularidad de cada caso.
El Recurso de Proteccin es una accin compatible con la Accin Especial del artculo 57 de la Ley N20.422. Al respecto, el texto del artculo 20 de la Constitucin, fa- culta expresamente el ejercicio de otras acciones al se- alar, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspon- dientes. Como ya se trat, la nica accin incompatible con el Recurso de Proteccin es la Accin de Tutela La- boral que se encuentra expresamente establecida en el artculo 485 del Cdigo del Trabajo.
Un criterio para preferir la interposicin de un Recurso de Proteccin podra ser el de agotar esta primera alter- nativa, en la cual la Corporacin de Asistencia Judicial R.M. podra tener una participacin activa, dada su competencia en estos asuntos y considerando especial- mente la brevedad del plazo para su interposicin.
Cuando la discriminacin ocurre en el mbito laboral, se sugiere considerar la Accin de Tutela Laboral.
De otro lado, la Accin Especial del Artculo 57 de la Ley N20.422 podra constituir una base para una futura accin de indemnizacin de perjuicios ante la Justicia
Ordinaria, no obstante tener una naturaleza nicamente infraccional. Sin perjuicio de lo anterior, si la persona con discapacidad ha sufrido menoscabo frente a un pro- veedor o prestador de servicios en calidad de cliente, y quisiera demandar por los daos, podr dirigirse al Juz- gado de Polica Local respectivo dentro de los 6 meses de cometida la infraccin para solicitar la reparacin, en base a la Ley N19.496.
En sntesis, la conveniencia de elegir una u otra accin legal depender del caso concreto e intereses particula- res de la persona que solicita asistencia judicial. La su- gerencia general es que primeramente se analice cul es la pretensin del usuario que se haya visto discriminado y/o vulnerado en sus derechos por causa asociada a su discapacidad ya que siendo ste un tema transversal puede abarcar una gran diversidad de situaciones.
En efecto, es muy diferente el caso de una persona que tuvo problemas de accesibilidad en un Restaurant y quiere interponer una accin para lograr una multa al establecimiento y luego obtener una reparacin debido al dao moral sufrido por el mal momento en un Juicio Civil Ordinario posterior que, por ejemplo, la situacin de una persona que no es admitida en una universidad siendo discriminada por causa de su discapacidad. En el primer caso quizs sera conveniente aconsejar a la per- sona usuaria concurrir primeramente al Juzgado de Poli- ca Local y en el segundo a la Corte de Apelaciones me- diante un Recurso de Proteccin. CONCLUSIONES