Cultura Libre

Cultura libre
Como los grandes medios usan la tecnologa y la ley para

controlar la cultura y la creatividad
Lawrence Lessig
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Contents
Contents
Cultura libre - Como los grandes medios usan la tecnologa y
la ley para controlar la cultura y la creatividad,
Lawrence Lessig 1
Attribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
PREFACIO 2
INTRODUCCIN 6
CULTURA LIBRE: PIRATERA 22
PIRATERA: CAPTULO UNO, CREADORES . . . . 27
CULTURA LIBRE: PIRATERA: CAPTULO DOS,
MEROS COPISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
PIRATERA: CAPITULO TRES, CATLOGOS . . . 61
CULTURA LIBRE: PIRATERA: CAPTULO CUA-
TRO, PIRATAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Cine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Msica grabada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
Radio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
Televisin por cable . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
CULTURA LIBRE: PIRATERA: CAPITULO CINCO,
PIRATERA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Piratera I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Piratera II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
PROPIEDAD 102
CAPTULO SEIS, FUNDADORES . . . . . . . . . . . . 105
CAPTULO SIETE, GRABADORAS . . . . . . . . . . . 118
CAPTULO OCHO, TRANSFORMADORES . . . . . . . 123
CAPTULO NUEVE, COLECCIONISTAS . . . . . . . . 132
CAPTULO DIEZ, PROPIEDAD . . . . . . . . . . . . 141
Por qu Hollywood tiene razn . . . . . . . . . . . 151
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Contents
Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Leyes: Duracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Leyes: Radio de Accin . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Ley y Arquitectura: Alcance . . . . . . . . . . . . . 172
Arquitectura y Ley: Fuerza . . . . . . . . . . . . . 183
Mercado: Concentracin . . . . . . . . . . . . . . . 201
Todo junto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
ROMPECABEZAS 217
CAPTULO ONCE, QUIMERAS . . . . . . . . . . . . . . 218
CAPTULO DOCE, DAOS . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Limitar a los creadores . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Limitar a los innovadores . . . . . . . . . . . . . . . 231
Corromper a los ciudadanos . . . . . . . . . . . . . 246
EQUILIBRIOS 257
CAPTULO TRECE, ELDRED . . . . . . . . . . . . . . 260
ELDRED II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
CONCLUSIN 311
EPLOGO 330
NOSOTROS, AHORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Reconstruyendo libertades previamente dadas por
supuestas: ejemplos . . . . . . . . . . . . . . 333
Reconstruyendo la cultura libre: una idea . . . . . 339
ELLOS, PRONTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
1. Ms formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
2. Plazos Ms Cortos . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
3. Uso libre frente a uso justo . . . . . . . . . . . . 353
4. Msica libre--de nuevo . . . . . . . . . . . . . . 356
5. Despide a un montn de abogados . . . . . . . . 366
NOTES 369
Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
SiSU www.lessig.org iv
Contents
ACKNOWLEDGMENTS 370
ABOUT THE AUTHOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Other Works and REVIEWS of FreeCulture . . . . . . . . 375
JACKET . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Document Information (metadata) 378
Metadata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
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Cultura libre - Como los grandes medios usan la 1
tecnologa y la ley para controlar la cultura y la
creatividad,
Lawrence Lessig
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Attribution
To Eric Eldred - whose work rst drew me to this cause, and for
whom it continues still.
PREFACIO 2
Cultura libre
AL FINAL DE su resea de mi primer libro, Cdigo: Y otras 3
leyes del ciberespacio, David Pogue, brillante escritor y autor de
innumerables textos tcnicos y relacionados con la informtica, es-
cribi:
A diferencia de las leyes reales, el software de Internet no 4
puede castigar. No afecta a la gente que no est conectada
(y solamente lo est una minscula minora de la poblacin
mundial). Y si no te gusta el sistema de Internet, siempre
puedes apagar el mdem.
1
Pogue era escptico por lo que respecta al argumento central del 5
libro--que el software, o cdigo, funcionaba como un tipo de ley-
-y su resea sugera el pensamiento feliz de que si la vida en el
ciberespacio se estropeaba, siempre podamos, pim, pam, pum,
pulsar un interruptor y volver a casa. Apaga el mdem, desenchufa
el ordenador y cualquier problema que exista en ese espacio no nos
afectar ya nunca ms.
Puede que Pogue tuviera razn en 1999--soy escptico, pero quizs 6
s. Pero incluso si tena razn entonces, hoy no la tiene: Cultura
libre es sobre los problemas que Internet causa incluso despus de
haber apagado el mdem. Es una discusin sobre cmo las batallas
que se luchan hoy en relacin a la vida en Internet afectan a la
gente que no est conectada de un modo crucial. No hay interrup-
tor que pueda aislarnos del efecto de Internet.
Pero a diferencia de Cdigo, la discusin aqu no es sobre Internet 7
en s misma. Trata, ms bien, de las consecuencias que Internet
ha tenido en una parte de nuestra tradicin que es mucho ms
fundamental y, por difcil que sea admitir esto por parte de un
aspirante a geek, mucho ms importante.
Esa tradicin es la manera en la que se construye nuestra cultura. 8
1
David Pogue, Don't Just Chat, Do Something, The New York Times, 30
de enero de 2000.
Cultura libre
Tal y como explico en las pginas que siguen, venimos de una tradi-
cin de Cultura libre--no necesariamente gratuita en el sentido
de barra libre (por tomar una frase del fundador del movimiento
del software libre),
2
sino libre en el sentido de libertad de ex-
presin, mercado libre, libre comercio, libre empresa, libre
albedro y elecciones libres. Una cultura libre apoya y protege
a creadores e innovadores. Esto lo hace directamente concediendo
derechos de propiedad intelectual. Pero lo hace tambin indirecta-
mente limitando el alcance de estos derechos, para garantizar que
los creadores e innovadores que vengan ms tarde sean tan libres
como sea posible del control del pasado. Una cultura libre no es
una cultura sin propiedad, del mismo modo que el libre mercado
no es un mercado en el que todo es libre y gratuito. Lo opuesto
a una cultura libre es una cultura del permiso--una cultura en
la cual los creadores logran crear solamente con el permiso de los
poderosos, o de los creadores del pasado.
Si comprendemos este cambio, creo que podemos resistir contra 9
l. No nosotros en la izquierda o ustedes en la derecha, sino
nosotros que no tenemos ningn inters personal en las industrias
particulares de la cultura que denen el siglo XX. Ya ests en la
izquierda o en la derecha, si careces de intereses en este sentido
te va a preocupar la historia que aqu cuento. Porque los cambios
que describo afectan a valores que ambos bandos de nuestra cultura
poltica consideran fundamentales.
Vislumbramos este sentimiento de escndalo bipartidista a prin- 10
cipios del verano del 2003. Mientras que la Comisin Federal de
Telecomunicaciones (FCC en ingls) sopesaba cambios en las re-
glas de propiedad de los medios que relajaran los lmites de la
concentracin de medios, una extraordinaria coalicin gener ms
de 700.000 cartas a la FCC oponindose a los cambios. Mientras
2
Richard M. Stallman, Free Software, Free Societies 57 ( Joshua Gay, ed.
2002).
Cultura libre
William Sare se describa a s mismo marchando incomodo al lado
de las Mujeres CdigoRosa para la Paz y la Asociacin Americana
del Rie, entre la progresista Olympia Stowe y el conservador Ted
Stevens, formul quizs de la manera ms simple lo que estaba en
juego: la concentracin de poder. Y entonces se pregunt:
Esto te suena poco conservador? A m no. La concentracin 11
de poder--poltico, corporativo, meditico, cultural--debera
ser un anatema para los conservadores. La difusin de poder
a travs del control local, animando as la participacin indi-
vidual, es la esencia del federalismo y la expresin ms grande
de la democracia3.
3
La idea es un elemento del argumento de Cultura libre, aunque 12
mi enfoque no es solamente la concentracin de poder producida
por las concentraciones de la propiedad, sino que, de un modo ms
importante, aunque sea debido a que es algo menos visible, el en-
foque de mi discusin es la concentracin de poder producida por
un cambio radical en el campo efectivo de accin de las leyes. Las
leyes estn cambiando; ese cambio est alterando la forma en la
que se construye nuestra cultura; ese cambio debera preocuparte--
da igual si Internet te preocupa o no, da igual si ests a la izquierda
o la derecha de Sare.
LA INSPIRACIN PARA el ttulo y para gran parte de la argu- 13
mentacin de este libro proviene de la obra de Richard Stallman
y la Fundacin del Software Libre. De hecho, mientras releo la
propia obra de Stallman, especialmente los ensayos en Software
libre, sociedad libre, me doy cuenta de que todas las intuiciones
tericas que desarrollo aqu son ideas que Stallman describi hace
dcadas. Se podra muy bien defender que esta obra es meramente
derivada.
3
William Sare, The Great Media Gulp, New York Times, 22 de mayo de
2003.
Cultura libre
Acepto esa crtica, si de verdad es una crtica. El trabajo de un 14
abogado siempre es derivado del de alguien, y en este libro no pre-
tendo hacer ms que recordarle a una cultura una tradicin que
siempre ha sido suya. Como Stallman, deendo que la tradicin es
la base de los valores. Como Stallman, creo que estos valores son los
valores de la libertad. Y como Stallman, creo que estos valores de
nuestro pasado necesitarn ser defendidos en nuestro futuro. Nue-
stro pasado ha sido una cultura libre, pero solamente lo ser en
nuestro futuro si cambiamos el rumbo en el que vamos.
Como con los argumentos de Stallman para el software libre, una 15
discusin a favor de una cultura libre tropieza con una confusin
que es difcil de evitar y an ms difcil de entender. Una cultura
libre no es una cultura sin propiedad; no es una cultura en la que
no se paga a los artistas. Una cultura sin propiedad, o en la que no
se paga a los artistas, es la anarqua, no la libertad. La anarqua
no es lo que aqu propongo.
Por contra, la cultura libre que deendo en este libro es un equi- 16
librio entre la anarqua y el control. Una cultura libre, como un
mercado libre, est llena de propiedad. Est llena de reglas para la
propiedad y los contratos, y el estado se asegura de que se apliquen.
Pero de la misma manera que un mercado libre queda pervertido
si su propiedad se convierte en algo feudal, una cultura libre puede
verse tambin desvirtuada por el extremismo en los derechos de la
propiedad que la denen. Esto es lo que hoy da temo que ocurre
en nuestra cultura. Es contra este extremismo que he escrito este
libro.
INTRODUCCIN 17
Cultura libre
EL DIECISIETE DE septiembre de 1903, en una playa de Car- 18
olina del Norte azotada por el viento, durante casi cien segundos,
los hermanos Wright demostraron que un vehculo autopropulsado
ms pesado que el aire poda volar. Fue un momento elctrico y
su importancia qued entendida de forma generalizada. Casi de
inmediato hubo una explosin de inters en esta recin descubierta
tecnologa del vuelo con seres humanos, y una manada de inno-
vadores empez a construir a partir de ella.
En la poca en la que los hermanos Wright inventaron el aeroplano, 19
las leyes estadounidenses mantenan que el dueo de una propiedad
presuntamente posea no slo la supercie de sus tierras, sino todo
lo que haba por debajo hasta el centro de la tierra y todo el espacio
por encima, hasta una extensin indenida hacia arriba.
4
Durante
muchos aos, los estudiosos se haban roto la cabeza intentando
entender la idea de que derechos sobre tierras llegaban a los cielos.
Quera eso decir que eras dueo de las estrellas? Podas procesar
a los gansos por allanamiento premeditado y repetido?
Entonces llegaron los aviones y por primera vez este principio de 20
las leyes estadounidenses--profundamente anclada en los cimien-
tos de nuestra tradicin, y reconocida por los pensadores legales
ms importantes de nuestro pasado--se volvi algo importante. Si
mis tierras llegan hasta los cielos, qu pasa cuando United Air-
lines sobrevuela mis campos? Tengo derecho a expulsarla de mi
propiedad? Tengo derecho a negociar una licencia exclusiva con
Delta? Podemos celebrar una subasta para decidir cunto valen
estos derechos?
En 1945, estas preguntas se convirtieron en un caso federal. Cuando 21
Thomas Lee y Tinie Causby, granjeros de Carolina del Norte, em-
pezaron a perder pollos debido a aeronaves militares que volaban
bajo (los pollos aterrados aparentemente echaban a volar contra las
4
St. George Tucker, Blackstone's Commentaries 3 (South Hackensack, N.J.:
Rothman Reprints, 1969), 18.
Cultura libre
paredes de los cobertizos y moran), los Causby presentaron un de-
manda diciendo que el gobierno estaba invadiendo sus tierras. Los
aviones, por supuesto, nunca tocaron la supercie de las tierras de
los Causby. Pero si, como Blackstone, Kent y Coke haban dicho,
sus tierras llegaban hasta una extensin indenida hacia arriba,
entonces el gobierno estaba cometiendo allanamiento y los Causby
queran que dejara de hacerlo.
El Tribunal Supremo estuvo de acuerdo en or el caso de los Causby. 22
El Congreso haba declarado pblicas las vas areas, pero si la
propiedad de alguien llegaba de verdad hasta los cielos, entonces la
declaracin del Congreso podra ser vista como una incautacin
ilegal de propiedades sin compensacin a cambio. El Tribunal re-
conoci que es una doctrina antigua que segn el derecho consue-
tudinario la propiedad se extenda hasta la periferia del universo.
Pero el juez Douglas no tena paciencia alguna con respecto a la
doctrina antigua. En un nico prrafo, cientos de aos de leyes
de la propiedad quedaron borrados. Tal y como escribi para el
Tribunal:
[La] doctrina no tiene lugar alguno en el mundo moderno. 23
El aire es una autopista pblica, como ha declarado el Con-
greso. Si esto no fuera cierto, cualquier vuelo transcontinental
sometera a los encargados del mismo a innumerables deman-
das por allanamiento. El sentido comn se rebela ante esa
idea. Reconocer semejantes reclamaciones privadas al espa-
cio areo bloqueara estas autopistas, interferira seriamente
con su control y desarrollo en benecio del pblico, y trans-
ferira a manos privadas aquello a lo que solamente el pblico
justamente tiene derecho.
5
5
Los Estados Unidos contra Causby, U.S. 328 (1946): 256, 261. El tribunal
hall que poda haber una expropiacin si el uso de sus tierras por parte del
gobierno efectivamente destrua el valor de la tierra de los Causby. Este
ejemplo me fue sugerido por el maravilloso artculo de Keith Aoki (Intellectual)
Property and Sovereignty: Notes Toward a Cultural Geography of
Cultura libre
El sentido comn se rebela ante esa idea. 24
sta es la manera en la que la ley funciona habitualmente. No es 25
tan corriente que lo haga de un modo tan abrupto o impaciente,
pero al n y al cabo es as como funciona. El estilo de Douglas
era no vacilar. Otros jueces habran dicho bobadas pgina tras
pgina hasta llegar a la misma conclusin que Douglas expresa en
una lnea: El sentido comn se rebela ante esa idea. Pero da
igual que lleve pginas o unas pocas palabras, el genio especial de
un sistema de derecho consuetudinario, como el nuestro, es que las
leyes se ajustan a las tecnologas de su tiempo. Y conforme se
ajusta, cambia. Ideas que eran slidas como rocas en una poca se
desmoronan en la siguiente.
O al menos, sta es la manera en la que las cosas ocurren cuando no 26
hay nadie poderoso del otro lado, frente al cambio. Los Causby no
eran ms que granjeros. Y aunque sin duda habra muchos disgusta-
dos por el creciente trco areo (aunque uno espera que no muchos
pollos se arrojasen contra las paredes), los Causby del mundo entero
hallaran muy difcil el unirse y detener la idea, y la tecnologa, a
la que los hermanos Wright haban dado luz. Los hermanos Wright
escupieron las aerolneas en la piscina memtica tecnolgica; la idea
despus se difundi como un virus en un gallinero; granjeros como
los Causby se encontraron rodeados por lo que pareca razonable
dada la tecnologa producida por los Wright. Podan estar de pie
en sus granjas, con pollos muertos en las manos, y agitar los puos
a esas novedosas tecnologas todo lo que les diera la gana. Podan
llamar a sus representantes e incluso presentar una demanda. Pero
al nal de todo, la fuerza de lo que le pareca obvio a todos los
dems--el poder del sentido comn--prevalecera. No se permi-
tira que sus intereses privados derrotaran lo que era obviamente
una ganancia pblica.
Authorship, Stanford Law Review 48 (1996): 1293, 1333. Vase tambin Paul
Goldstein, Real Property (Mineola, N.Y.: Foundation Press, 1984), 1112-13.
Cultura libre
Edwin Howard Armstrong es uno de los genios inventores 27
estadounidenses olvidados. Lleg a la gran escena de los inven-
tores estadounidenses justo despus de los titanes Thomas Edison
y Alexander Graham Bell. Pero su trabajo en el rea de la tec-
nologa radiofnica es quiz ms importante que el de cualquier in-
ventor individual en los primeros cincuenta aos de la radio. Mejor
preparado que Michael Faraday, quien siendo aprendiz de un en-
cuadernador haba descubierto la induccin elctrica en 1831, pero
con la misma intuicin acerca de como funcionaba el mundo de la
radio. Al menos en tres ocasiones Armstrong invent tecnologas
profundamente importantes que avanzaron nuestra comprensin de
la radio.
El da despus de la Navidad de 1933 a Armstrong se le otorgaron 28
cuatro patentes por su invencin ms signicativa--la radio FM.
Hasta entonces, la radio comercial haba sido de amplitud modu-
lada (AM). Los tericos de esa poca haban dicho que una radio
de frecuencia modulada jams podra funcionar. Tenan razn por
lo que respecta a una radio FM en una banda estrecha del espectro.
Pero Armstrong descubri que una radio de frecuencia modulada en
una banda ancha del espectro podra proporcionar una calidad de
sonido asombrosamente el, con mucho menos consumo del trans-
misor y menos esttica.
El cinco de noviembre de 1935, hizo una demostracin de esta tec- 29
nologa en una reunin del Instituto de Ingenieros de Radio en el
Empire State Building en Nueva York. Sintoniz su dial a travs de
una gama de estaciones de AM, hasta que la radio se qued quieta
en una emisin que haba organizado a diecisiete millas de distan-
cia. La radio se qued totalmente en silencio, como si estuviese
muerta, y despus, con una claridad que nadie en esa sala jams
haba odo en un dispositivo elctrico, produjo el sonido de la voz
de un locutor: sta es la estacin acionada W2AG en Yorkers,
Nueva York, operando en una frecuencia modulada de dos metros
y medio.
Cultura libre
La audiencia estaba oyendo algo que nadie haba pensado que fuera 30
posible:
Se vaci un vaso de agua delante del micrfono en Yonkers; 31
son como vaciar un vaso de agua... Se arrug y rasg un
papel; son como un papel y no como un fuego crepitando en
mitad del bosque... Se tocaron discos de marchas de Sousa y
se interpretaron un solo de piano y una pieza para guitarra...
La msica se proyect con una sensacin de estar realmente
en un concierto que raras veces se haba experimentado con
una caja de msica radiofnica.
6
Como nos dice nuestro sentido comn, Armstrong haba descubierto 32
una tecnologa radiofnica maniestamente superior. Pero en la
poca de su invento, Armstrong trabajaba para la RCA. La RCA
era el actor dominante en el mercado, dominante entonces, de la
radio AM. Para 1935, haba mil estaciones de radio por todos los
EE.UU., pero las estaciones de las grandes ciudades estaban en
manos de un puado de cadenas.
El presidente de la RCA, David Sarno, un amigo de Armstrong, 33
estaba deseando que Armstrong descubriera un medio para elimi-
nar la esttica de la radio AM. As que Sarno estaba muy entu-
siasmado cuando Armstrong le dijo que tena un dispositivo que
eliminaba la esttica de la Radio. Pero cuando Armstrong hizo una
demostracin de su invento, Sarno no estuvo contento.
Pensaba que Armstrong inventara algn tipo de ltro que 34
eliminara la esttica de nuestra radio AM. No pensaba que
empezara una revolucin--empezara toda una maldita indus-
tria que competira con la RCA.
7
6
Lawrence Lessing, Man of High Fidelity: Edwin Howard Armstrong
(Philadelphia: J. B. Lipincott Company, 1956), 209.
7
Vase Saints: The Heroes and Geniuses of the Electronic Era, First
Electronic Church of America, at www.webstationone.com/fecha, disponible
en el enlace #1.
Cultura libre
El invento de Armstrong amenazaba el imperio AM de la RCA, 35
as que la compaa lanz una campaa para ahogar la radio FM.
Mientras que la FM poda ser una tecnologa superior, Sarno era
un estratega superior. Tal y como un autor lo describe:
Las fuerzas a favor de la FM, en su mayora del campo de la in- 36
geniera, no pudieron superar el peso de la estrategia diseada
por las ocinas legales, de ventas y de patentes para derro-
tar a esta amenaza a la posicin de la corporacin. Porque
la FM, en caso de que se le permitiera desarrollarse sin tra-
bas, presentaba [...] un reordenamiento completo del poder
en el campo de la radio [...] y la cada nal del sistema cuida-
dosamente restringido de la AM sobre la cual la RCA haba
cultivado su poder.
8
La RCA, en un principio, dej la tecnologa en casa, insistiendo 37
en que hacan falta ms pruebas. Cuando, despus de dos aos de
pruebas, Armstrong empez a impacientarse, la RCA comenz a
usar su poder con el gobierno para detener en general el despliegue
de la FM. En 1936, la RCA contrat al anterior presidente de la
FCC y le asign la tarea de asegurarse que la FCC asignara es-
pectros de manera que castrara la FM--principalmente moviendo
la radio FM a una banda del espectro diferente. En principio, es-
tos esfuerzos fracasaron. Pero cuando Armstrong y el pas estaban
distrados con la Segunda Guerra Mundial, el trabajo de la RCA
empez a dar sus frutos. Justo antes de que la guerra terminara,
la FCC anunci una serie de medidas que tendran un efecto claro:
la radio FM quedara mutilada. Tal y como Lawrence Lessig lo
describe:
La serie de golpes recibidos por la radio FM justo despus de 38
la guerra, en una serie de decisiones manipuladas a travs de la
FCC por los grandes intereses radiofnicos, fue casi increble
8
Lessing, 226.
Cultura libre
en lo que respecta a su fuerza y perversidad.
9
Para hacerle hueco en el espectro a la ltima gran apuesta de la 39
RCA, la televisin, los usuarios de la radio FM tuvieron que ser
trasladados a una banda del espectro totalmente nueva. Tambin
se disminuy la potencia de las estaciones de FM, lo que signic
que la FM ya no poda usarse para transmitir programas de un
extremo del pas al otro. (Este cambio fue fuertemente apoyado
por la AT&T, debido a que la prdida de estaciones repetidoras
signicara que la estaciones de radio tendran que comprarle cable
a la AT&T para poder conectarse). As se ahog la difusin de la
radio FM, al menos de momento.
Armstrong ofreci resistencia a los esfuerzos de la RCA. En re- 40
spuesta, la RCA ofreci resistencia a las patentes de Armstrong.
Despus de incorporar la tecnologa FM al estandard emergente
para la televisin, la RCA declar las patentes sin valor--sin base
alguna, y casi quince aos despus de que se otorgaran. Se neg as
a pagarle derechos a Armstrong. Durante cinco aos, Armstrong
pele una cara guerra de litigios para defender las patentes. Fi-
nalmente, justo cuando las patentes expiraban, la RCA ofreci un
acuerdo con una compensacin tan baja que ni siquiera cubrira las
tarifas de los abogados de Armstrong. Derrotado, roto, y ahora
en bancarrota, en 1954 Armstrong le escribi una breve nota a su
esposa y luego salt desde la ventana de un decimotercer piso.
sta es la forma en la que las leyes funcionan a veces. No es cor- 41
riente que lo hagan de esta manera tan trgica, y es raro que lo
hagan con este dramtico herosmo, pero, a veces, as es como fun-
cionan. Desde el principio, el gobierno y las agencias gubernamen-
tales han corrido el peligro de que las secuestren. Es ms probable
que las secuestren cuando poderosos intereses sienten la amenaza
de un cambio, ya sea legal o tecnolgico. Estos poderosos intereses
emplean su inuencia dentro del gobierno con demasiada frecuen-
9
Lessing, 256.
Cultura libre
cia para que el gobierno los proteja. Por supuesto, la retrica de
esta proteccin est siempre inspirada en el benecio pblico; la
realidad es algo distinta, sin embargo. Ideas que eran tan slidas
como rocas en una poca pero que, sin ms apoyo que s mismas,
se desmoronaran en la siguiente, se sostienen por medio de esta
sutil corrupcin de nuestro proceso poltico. La RCA tena lo que
no tenan los Causby: el poder necesario para asxiar el efecto del
cambio tecnolgico.
NO HAY UN nico inventor de Internet. Ni hay una buena fecha 42
para marcar su nacimiento. Sin embargo, en un tiempo muy corto,
Internet se ha convertido en parte de la vida diaria de los EE.UU.
Segn el Pew Internet and American Life Project, un 58% de esta-
dounidenses tenan acceso a Internet en el 2002, subiendo as con
respecto al 49% de dos aos antes.
10
Esa cifra podra perfectamente
exceder dos tercios del pas para nales del 2004.
Conforme Internet se ha integrado en la vida diaria ha cambiado 43
las cosas. Algunos de esos cambios son tcnicos--Internet ha hecho
que las comunicaciones sean ms rpidas, ha bajado los costes de
recopilar datos, etc. Estos cambios tcnicos no son el tema de
este libro. Son importantes y no se los comprende bien. Pero
son el tipo de cosas que simplemente desapareceran si apagramos
Internet. No afectan a la gente que no usa Internet, o al menos
no les afectaran directamente. Son tema apropiado para un libro
sobre Internet, pero este libro no es sobre Internet.
Por contra, este libro es sobre un efecto que Internet tiene ms 44
all de la propia Internet: el efecto que tiene sobre la forma en la
que la cultura se produce. Mi tesis es que Internet ha inducido
un importante y an no reconocido cambio en ese proceso. Ese
cambio transformar radicalmente una tradicin que es tan vieja
10
Amanda Lenhart, The Ever-Shifting Internet Population: A New Look at
Internet Access and the Digital Divide, Pew Internet and American Life
Project, 15 de abril de 2003: 6, disponible en el enlace #2.
Cultura libre
como nuestra repblica. La mayora, si reconociera este cambio, lo
rechazara. Sin embargo, la mayora ni siquiera ve el cambio que
ha introducido Internet.
Podemos vislumbrar algo de este cambio si distinguimos entre cul- 45
tura comercial y no comercial, y dibujando un mapa de la forma en
la que las leyes regulan cada una de ellas. Con cultura comercial
me reero a esa parte de nuestra cultura que se produce y se vende,
o que se produce para ser vendida. Con cultura no comercial me
reero a todo lo dems. Cuando los ancianos se sentaban en los
parques o en las esquinas de las calles y contaban historias que los
nios y otra gente consuman, eso era cultura no comercial. Cuando
Noah Webster publicaba su Antologa de artculos, o Joel Barlow
sus poemas, eso era cultura comercial.
Al principio de nuestra historia, y durante casi toda la historia 46
de nuestra tradicin, la cultura comercial bsicamente no estaba
sometida a regulacin. Por supuesto, si tus historias eran obsce-
nas o si tus canciones hacan demasiado ruido, las leyes podan
intervenir. Pero las leyes nunca se preocupaban directamente de la
creacin o la difusin de esta forma de cultura, y dejaban que esta
cultura fuera libre. Las formas corrientes en las que individuos
normales compartan y transformaban su cultura--contando histo-
rias, recreando escenas de obras de teatro o de la televisin, partic-
ipando en clubs de fans, compartiendo msica, grabando cintas--,
las leyes dejaban tranquilas a todas estas actividades.
Las leyes se centraban en la creatividad comercial. Al principio 47
de un modo ligero, despus de una manera bastante extensa, las
leyes protegan los incentivos a los creadores al concederles dere-
chos exclusivos sobre sus obras de creacin, de manera que pudieran
vender esos derechos exclusivos en el mercado.
11
Esto es tambin,
11
ste no es el nico propsito del copyright, aunque es el propsito
abrumadoramente primordial del copyright establecido en la constitucin
federal. La ley estatal del copyright histricamente protega no slo los
Cultura libre
por supuesto, una parte importante de la creatividad y la cultura y
se ha convertido cada vez ms en una parte importante de EE.UU.
Pero en modo alguno era lo dominante en nuestra tradicin. Era,
por contra, simplemente una parte, una parte controlada, equili-
brada por la parte libre.
Ahora se ha borrado esta divisin general entre lo libre y lo con- 48
trolado.
12
Internet ha preparado dicha desaparicin de lmites y,
presionadas por los grandes medios, las leyes ahora la han llevado a
cabo. Por primera vez en nuestra tradicin, las formas habituales en
las cuales los individuos crean y comparten la cultura caen dentro
del mbito de accin de las regulaciones impuestas por las leyes, las
cuales se han expandido para poner bajo su control una enorme can-
tidad de cultura y creatividad a la que nunca antes haba llegado.
La tecnologa que preservaba el equilibrio de nuestra historia--entre
los usos de nuestra cultura que eran libres y aquellos que tenan
lugar solamente tras recibir permiso--ha sido destruida. Las con-
secuencias son que cada vez ms somos menos una cultura libre y
ms una cultura del permiso.
Se justica la necesidad de este cambio diciendo que es preciso para 49
proteger la creatividad comercial. Y, de hecho, el proteccionismo
es el motivo que tiene detrs. Pero el proteccionismo que justica
los cambios que describir ms adelante no es del tipo limitado y
equilibrado que haba denido las leyes en el pasado. Esto no es
proteccionismo para proteger a los artistas. Es, por contra, protec-
cionismo para proteger ciertas formas de negocio. Corporaciones
amenazadas por el potencial de Internet para cambiar la forma en
intereses comerciales en lo que respecta a la publicacin, sino tambin un
inters por permanecer annimo. Al concederles a los autores el derecho
exclusivo a la primera publicacin, la ley estatal del copyright les daba el
poder de controlar la difusin de datos sobre ellos. Vase Samuel D. Warren
and Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review 4 (1890):
193, 198-200.
12
Vase Jessica Litman, Digital Copyright (New York: Prometheus Books,
2001), captulo. 13.
Cultura libre
la que se produce y comparte la cultura tanto comercial como no
comercial se han unido para inducir que los legisladores usen las
leyes para protegerlos. Es la historia de la RCA y Armstrong; es el
sueo de los Causby.
Porque Internet ha desencadenado una extraordinaria posibilidad 50
de que muchos participen en este proceso de construir y cultivar una
cultura que llega mucho ms all de los lmites locales. Ese poder
ha cambiado el mercado para las formas en las que se construye y
se cultiva la cultura en general, y ese cambio a su vez amenaza a las
industrias de contenidos asentadas en su poder. Por tanto, Internet
es para estas industrias que construan y distribuan contenidos en
el s. XX lo que la radio FM fue para la radio AM, o lo que el camin
fue para la industria del ferrocarril en el s. XIX: el principio del
n, o al menos una fundamental transformacin. Las tecnologas
digitales, ligadas a Internet, podran producir un mercado para la
construccin y cultivo de la cultura inmensamente ms competitivo
y vibrante; ese mercado podra incluir una gama mucho ms amplia
y diversa de creatividad; y, dependiendo de unos pocos factores
importantes, esos creadores podran ganar de media ms de lo que
ganan con el sistema que tienen hoy--todo esto en tanto en cuanto
las RCAs de hoy da no usen las leyes para protegerse contra esta
competencia.
Sin embargo, como deendo en las pginas que siguen, esto es pre- 51
cisamente lo que est ocurriendo hoy da en nuestra cultura. Estos
modernos equivalentes de la radio de principios del s. XX o de
los ferrocarriles del s. XIX estn usando su poder para conseguir
que las leyes los protejan contra esta nueva tecnologa que es ms
vibrante y eciente que la antigua para construir cultura. Estn
triunfando por lo que respecta a su plan para recongurar Internet
antes de que Internet los recongure a ellos.
A muchos no les parece que esto sea as. Las batallas sobre el 52
copyright e Internet le parecen remotas a la mayora. A los pocos
Cultura libre
que las siguen, les parecen principalmente acerca de una serie mucho
ms sencilla de cuestiones--sobre si se permitir la piratera o
no, sobre si se proteger la propiedad o no. La `guerra' que se
ha librado contra las tecnologas de Internet--lo que el presidente
de la Asociacin Estadounidense de Cine (MPAA en ingls), Jack
Valenti, ha llamado su propia guerra contra el terrorismo
13
--ha
sido presentada como una batalla sobre el imperio de la ley y el
respeto a la propiedad. Para saber de qu bando ponerse en esta
guerra, la mayora piensa que basta solamente con decidir si estamos
a favor o en contra de la propiedad.
Si ests fueran de verdad las opciones, entonces yo estara con 53
Jack Valenti y la industria de contenidos. Yo tambin creo en la
propiedad, y especialmente en la importancia de lo que Valenti
llama la propiedad creativa. Creo que la piratera est mal,
y que las leyes, bien anadas, deberan castigar la piratera, se
produzca fuera o dentro de Internet.
Pero estas sencillas creencias enmascaran en realidad una cuestin 54
mucho ms fundamental y un cambio mucho ms drstico. Lo que
yo temo es que a menos que lleguemos a ver este cambio, la guerra
para librar Internet de piratas tambin librar a nuestra cultura
de valores que han sido integrantes claves de nuestra tradicin desde
el principio.
Estos valores construyeron una tradicin que, durante al menos los 55
primeros 180 aos de nuestra repblica, les garantiz a los creadores
el derecho a construir libremente a partir de su pasado, y protegi
a los creadores y los innovadores tanto del estado como del con-
trol privado. La Primera Enmienda protega los creadores contra
el control del estado. Y como el Profesor Neil Netanel argumenta
13
Amy Harmon, Black Hawk Download: Moving Beyond Music, Pirates Use
New Tools to Turn the Net into an Illicit Video Club, New York Times, 17 de
enero de 2002.
Cultura libre
convincentemente,
14
la ley del copyright, con los contrapesos ade-
cuados, protega a los creadores contra el control privado. Nuestra
tradicin no era ni sovitica ni la tradicin de los mecenas de las
artes. Por contra, excav un amplio espacio dentro del cual los
creadores podan cultivar y extender nuestra cultura.
Sin embargo, la respuesta de las leyes a Internet, cuando van lig- 56
adas de los cambios en la misma tecnologa de Internet, han in-
crementado masivamente la regulacin efectiva de la creatividad en
los EE.UU. Para criticar o construir a partir de la cultura que nos
rodea, antes uno tiene que pedir permiso como si fuera Oliver Twist.
Este permiso, por supuesto, se concede a menudo--pero no se con-
cede a menudo a los que son crticos o independientes. Hemos con-
struido una especie de nobleza cultural; aquellos dentro de la clase
nobiliaria viven una vida cmoda; los que estn fuera, no. Pero la
nobleza de cualquier tipo es algo ajeno a nuestra tradicin.
La historia que sigue trata de esta guerra. No trata de la central- 57
idad de la tecnologa en la vida diaria. No creo en dios alguno, ya
sea digital o de cualquier otro tipo. La historia que sigue no supone
tampoco un esfuerzo para demonizar a ningn individuo o grupo,
porque no creo en el demonio, ya sea corporativo o de cualquier
otro tipo. Esto no es un auto de fe, ni una fbula con moraleja, ni
llamo tampoco a la guerra santa contra ninguna industria.
Supone, por contra, esfuerzo para comprender una guerra desesper- 58
adamente destructiva inspirada por las tecnologas de Internet pero
con un alcance que va ms all de su cdigo. Y al entender esta
batalla, este libro supone un esfuerzo para disear la paz. No hay
ni una buena razn para que contine la lucha actual en torno a las
tecnologas de Internet. Se le har gran dao a nuestra tradicin
y a nuestra cultura si se permite que siga sin control. Debemos
llegar a comprender el origen de esta guerra. Debemos resolverla
14
Neil W. Netanel, Copyright and a Democratic Civil Society, Yale Law
Journal 106 (1996): 283.
Cultura libre
pronto.
IGUAL QUE CON la batalla de los Causby, esta guerra va, en 59
parte, de la propiedad. La propiedad en esta guerra no es tan tan-
gible como la de la guerra de los Causby, y todava no ha muerto
ningn pollo inocente. Sin embargo, las ideas que hay en torno
a esta propiedad le resultan tan obvias a mucha gente como les
pareca a los Causby las armaciones sobre la santidad de su granja.
Nosotros somos los Causby. La mayora de nosotros damos por sen-
tado las reclamaciones extraordinariamente poderosas que ahora ll-
evan a cabo los dueos de la propiedad intelectual. La mayora
de nosotros, como los Causby, trata esas exigencias como si fuesen
obvias. Y por tanto, como los Causby, estamos en contra cuando
una nueva tecnologa interere con esta propiedad. Nos resulta tan
claro como lo era para ellos el que las nuevas tecnologas de In-
ternet estn invadiendo los derechos legtimos de su propiedad.
Nos resulta tan claro a nosotros como a ellos que las leyes deben
intervenir para detener este allanamiento.
Y por tanto, cuando los geeks y los tecnlogos deenden a su Arm- 60
strong o a sus hermanos Wright, la mayora de nosotros simple-
mente no estamos de su parte ni los comprendemos. El sentido
comn no se rebela. A diferencia que en el caso de los pobres
Causby, en esta guerra el sentido comn est del lado de los propi-
etarios. A diferencia de lo ocurrido con los afortunados hermanos
Wright, Internet no ha inspirado una revolucin de su parte.
La esperanza que yo tengo es agilizar este sentido comn. Cada 61
vez me he ido asombrando ms ante el poder que tiene esta idea de
la propiedad intelectual y, de un modo ms importante, del poder
que tiene para desactivar un pensamiento crtico por parte de los
legisladores y los ciudadanos. En toda nuestra historia nunca ha
habido un momento como hoy en que una parte tan grande de nues-
tra cultura fuera posesin de alguien. Y sin embargo jams ha
habido un momento en el que la concentracin de poder para con-
Cultura libre
trolar los usos de la cultura se haya aceptado con menos preguntas
que como ocurre hoy da.
La pregunta, difcil, es: por qu? 62
Es porque hemos llegado a comprender la verdad sobre el valor y 63
la importancia de la propiedad absoluta sobre ideas y la cultura?
Es porque hemos descubierto que nuestra tradicin de rechazo a
tales reclamaciones absolutas estaba equivocada?
O es porque la idea de propiedad absoluta sobre las ideas y la cul- 64
tura benecia a las RCAs de nuestro tiempo y se ajusta a nuestras
intuiciones ms espontneas?
Es este cambio radical que nos aleja de nuestra tradicin de cultura 65
libre una instancia en la que los EE.UU. corrigen un error de su
pasado, tal y como hicimos tras una sangrienta guerra contra la
esclavitud, y estamos haciendo poco a poco con las desigualdades?
O es este cambio radical un ejemplo ms de un sistema poltico
secuestrado por unos pocos y poderosos intereses privados?
El sentido comn lleva a los extremos en esta cuestin debido a 66
que el sentido comn cree de verdad en estos extremos? O est
el sentido comn callado ante estos extremos porque, como con
Armstrong contra la RCA, el bando ms poderoso se ha asegurado
de tener la opinin ms convincente?
No pretendo hacerme el misterioso. Mis propias opiniones estn 67
ya claras. Creo que fue bueno que el sentido comn se rebelara
contra el extremismo de los Causby. Creo que estara bien que el
sentido comn volviera a rebelarse contra las armaciones extremas
hechas hoy da de parte de la propiedad intelectual. Lo que las
leyes exigen hoy es cada vez ms tan estpido como un sheri que
arrestara a un avin por allanamiento. Pero las consecuencias de
esta estupidez sern mucho ms profundas.
LA LUCHA QUE libra ahora mismo se centra en dos ideas: 68
Cultura libre
piratera y propiedad. El objetivo de las prximas dos partes
de este libro es explorar estas dos ideas.
El mtodo que sigo no es el habitual en un profesor universitario. 69
No quiero sumergirte en un argumento complejo, reforzado por ref-
erencias a oscuros tericos franceses--por muy natural que eso se
haya vuelto para la clase de bichos raros en la que nos hemos con-
vertido. En cada parte, ms bien, comienzo con una coleccin de
historias que dibujan el contexto dentro del cual se puedan com-
prender mejor estas ideas aparentemente sencillas.
Estas dos secciones establecen la tesis central de este libro: que 70
mientras que Internet ha producido realmente algo fantstico y
nuevo, nuestro gobierno, presionado por los grandes medios audiovi-
suales para que responda a esta cosa nueva, est destruyendo algo
muy antiguo. En lugar de comprender los cambios que Internet per-
mitira, y en lugar dar tiempo para que el sentido comn decida
cul es la mejor forma de responder, estamos dejando que aquellos
ms amenazados por los cambios usen su poder para cambiar las
leyes-y, de un modo ms importante, usen su poder para cambiar
algo fundamental acerca de lo que siempre hemos sido.
Esto lo permitimos, creo, no porque est bien, ni porque la mayora 71
de nosotros creamos en estos cambios. Lo permitimos porque los
intereses ms amenazados se hallan entre los actores ms impor-
tantes en nuestro proceso de promulgar leyes, tan deprimentemente
lleno de compromisos. Este libro es la historia de una consecuen-
cia ms de esta forma de corrupcin--una consecuencia que para la
mayora de nosotros est sumida en el olvido.
CULTURA LIBRE: PIRATERA 72
Cultura libre
DESDE EL PRINCIPIO de las leyes que regulan la propiedad cre- 73
ativa, ha habido una guerra contra la piratera. Los contornos
precisos de este concepto, piratera, son difciles de esbozar, pero
la injusticia que lo anima es fcil de entender. Como Lord Mans-
eld escribi en un caso que extenda el alcance de la ley inglesa de
copyright para incluir las partituras:
Una persona puede usar la copia tocndola, pero no tiene 74
ningn derecho a robarle al autor los benecios multiplicando
las copias y disponiendo de ellas para su propio uso.
15
Hoy da estamos en medio de otra `guerra' en torno a la piratera. 75
Internet ha causado esta guerra. Internet posibilita la difusin e-
ciente de contenidos. El intercambio de cheros entre iguales (p2p)
es una de las tecnologas ms ecaces de todas las tecnologas e-
caces que Internet permite. Usando inteligencia distribuida, los
sistemas p2p facilitan la difusin fcil de contenidos de una forma
que nadie habra imaginado hace una generacin.
Esta eciencia no respeta las lneas tradicionales del copyright. La 76
red no discrimina entre el intercambio de contenidos con copyright
y sin l. Por tanto se ha compartido una inmensa cantidad de
contenidos con copyright. Ese intercambio a su vez ha animado la
guerra, dado que los dueos de copyright temen que el intercambio
le robar al autor los benecios.
Los guerreros han recurrido a los tribunales, a los legisladores y 77
de un modo creciente a la tecnologa para defender su propiedad
contra esta piratera. Una generacin de estadounidenses, avisan
los guerreros, se est criando de manera que crea que la propiedad
debe ser gratis. Olvdate de los tatuajes, olvdate de los piercings-
-nuestros chavales estn convirtindose en ladrones!
No hay duda que la piratera est mal, y que los piratas deberan 78
ser castigados. Pero antes de llamar a los verdugos, deberamos
15
Bach contra Longman, 98 Eng. Rep. 1274 (1777) (Manseld).
Cultura libre
poner en contexto esta nocin de piratera. Porque conforme se
usa cada vez ms este concepto, tiene en su mismo centro una
idea extraordinaria que, con casi completa seguridad, est equivo-
cada.
La idea es una cosa as: 79
El trabajo creativo tiene un valor; cada vez que use, o tome, 80
o me base en el trabajo creativo de otros, estoy tomando de
ellos algo con un valor. Cada vez que tomo de alguien algo
con un valor, debera tener su permiso. Tomar de alguien algo
con valor sin su permiso est mal. Es una forma de piratera.
Esta opinin est profundamente incrustada en los debates de hoy. 81
Es lo que el profesor de derecho de la NYU Rochelle Dreyfuss crit-
ica como la teora de la propiedad creativa
16
del si hay valor, hay
derecho--es decir, si hay un valor, entonces alguien debe tener un
derecho sobre ese valor. Es el punto de vista que llev a una orga-
nizacin de derechos de autor, la ASCAP, a demandar a las Girl
Scouts por no pagar por las canciones que cantaban en sus fuegos
de campamento.
17
Si haba valor (las canciones) entonces deba
haber un derecho"--incluso contra las Girl Scouts.
La idea es ciertamente una forma posible de comprender cmo de- 82
bera funcionar la propiedad creativa. Podra tambin ser un posi-
ble diseo para las leyes que deendan la propiedad creativa. Pero
la teora de si hay valor, hay derecho nunca ha sido la teora de
propiedad creativa de los EE.UU. Nunca ha llegado a echar races
en nuestras leyes.
En nuestra tradicin, por contra, la propiedad intelectual es un 83
16
Vase Rochelle Dreyfuss, Expressive Genericity: Trademarks as Language
in the Pepsi Generation, Notre Dame Law Review 65 (1990): 397.
17
Lisa Bannon, The Birds May Sing, but Campers Can't Unless They Pay
Up, Wall Street Journal, 21 de agosto de 1996, disponible en el enlace #3;
Jonathan Zittrain, Calling O the Copyright War: In Battle of Property vs.
Free Speech, No One Wins, Boston Globe, 24 de noviembre de 2002.
Cultura libre
instrumento. Crea la base para una sociedad ricamente creativa
pero se queda en una posicin subordinada con respeto al valor de
la creatividad. El debate actual ha puesto esto del revs. Hemos
llegado a preocuparnos tanto con proteger el instrumento que hemos
perdido de vista el valor que promova.
El origen de esta confusin es la distincin que las leyes ya no se 84
cuidan de hacer--la distincin entre volver a publicar la obra de
alguien, por una parte, y transformar o basarse en esa obra, por
otra. Cuando nacieron, las leyes del copyright slo se preocupaba
de que alguien publicara algo; hoy da, las leyes del copyright se
ocupan de ambas actividades.
Antes de las tecnologas de Internet, esta instancia de mezclarlo 85
todo no importaba mucho. Las tecnologas de publicacin eran
caras; eso signicaba que la mayora de las publicaciones eran com-
erciales. Las entidades comerciales podan soportar el peso de la
ley--incluso si ese peso era la complejidad bizantina en que se haban
convertido las leyes del copyright. Era simplemente un gasto ms
de estar en el negocio.
Pero con el nacimiento de Internet, este lmite natural al alcance de 86
la ley ha desaparecido. La ley controla no solamente la creatividad
de creadores comerciales, sino de hecho la de todos. Aunque esa ex-
pansin no importara tanto si las leyes del copyright solamente reg-
ularan el copiar de la forma tan amplia y oscura en la que lo hacen,
la extensin importa mucho. El peso de esta ley ahora supera in-
mensamente cualquier benecio original--ciertamente cuando afecta
a la creatividad no comercial, y de un modo creciente cuando afecta
tambin a la creatividad comercial. De manera que, como vere-
mos mejor en los captulos que siguen, el papel de la ley es cada
vez menos apoyar a la creatividad y cada vez ms proteger a cier-
tas industrias contra la competencia. Justo en el momento en el
que la tecnologa digital podra desatar una extraordinaria gama
de creatividad comercial y no comercial, las leyes le imponen a esta
Cultura libre
creatividad la carga de reglas irracionalmente complejas y vagas y
la amenaza de penas obscenamente severas. Bien podemos estar
viendo, como escribe Richard Florida, la Emergencia de la Clase
Creativa.
18
Por desgracia, estamos tambin viendo la extraordi-
naria emergencia de regulacin de esta clase creativa.
Estas cargas no tienen sentido en nuestra tradicin. Deberamos 87
empezar por comprender esta tradicin un poco mejor y por poner
en el contexto apropiado las batallas actuales en torno a un com-
portamiento al que llaman piratera.
18
En The Rise of the Creative Class (New York: Basic Books, 2002), Richard
Florida documenta un cambio en la naturaleza del trabajo, en direccin a un
trabajo creativo. Su obra, no obstante, no trata directamente de las
condiciones legales bajo las cuales la creatividad se hace posible o queda
asxiada. Estoy ciertamente de acuerdo con l en lo que respecta a la
importancia y la signicacin de estos cambios, pero tambin creo que las
condiciones bajo las que sern posibles son mucho ms tenues.
Cultura libre
PIRATERA: CAPTULO UNO, CREADORES 88
EN 1928 NACI un personaje de dibujos animados. Un temprano 89
Mickey Mouse hico su debut en mayo de aquel ao, en un corto
mudo llamado Plane Crazy. En noviembre, en el Cine Colonia de
ciudad de Nueva York, en la primera cinta de dibujos animados sin-
cronizados con sonido, Steamboat Willie le dio la vida al personaje
que se convertira en Mickey Mouse.
El sonido sincronizado se haba introducido en el cine un ao antes 90
con la pelcula El cantor de jazz. Su xito llev a que Walt Disney
copiara la tcnica y mezclara el sonido con los dibujos animados.
Nadie saba si funcionara o, si funcionaba, llegara a ganarse un
pblico. Pero cuando Disney hizo una prueba en el verano de 1928,
los resultados no dejaron lugar a dudas. Tal y como Disney describe
aquel experimento:
Dos de mis muchachos saban leer msica, y uno de ellos saba 91
tocar el rgano. Los pusimos en una habitacin en la que no
podan ver la pantalla y lo arreglamos todo para llevar el
sonido a la habitacin en la que nuestras esposas y amigos
iban a ver la pelcula.
Los muchachos trabajaban a partir de una partitura con 92
msica y efectos sonoros. Despus de varios salidas en falso,
el sonido y la accin echaron a correr juntos. El organista
tocaba la meloda, el resto de nosotros en el departamento
de sonido golpebamos cacerolas y soplbamos silbatos. La
sincronizacin era muy buena.
El efecto en nuestro pequeo pblico no fue nada menos que 93
electrizante. Respondieron casi instintivamente a esta unin
de sonido y animacin. Pens que se estaban burlando de
m. De manera que me sent entre el pblico y lo hicimos
todo otra vez. Era terrible, pero era maravilloso! Y era algo
Cultura libre
nuevo!
19
El socio de entonces de Disney, y uno de los talentos ms extraor- 94
dinarios en el campo de la animacin, Ub Iwerks, lo explica con
mayor intensidad: Nunca he recibido una emocin mayor en mi
vida. Nada desde entonces ha estado a la misma altura.
Disney haba creado algo muy nuevo, basndose en algo relativa- 95
mente nuevo. El sonido sincronizado dio vida a una forma de cre-
atividad que raramente haba sido--excepto en manos de Disney--
algo ms que un relleno para otras pelculas. Durante toda la his-
toria temprana de la animacin, fue la invencin de Disney la que
marc el estndard que otros se esforzaron por alcanzar. Y bas-
tante a menudo, el gran genio de Disney, su chispa de creatividad,
se bas en el trabajo de otros.
Todo esto es algo familiar. Lo que ya quiz no sepas es que en 1928 96
tambin marc otra transicin importante. Ese ao, un cmico
genial (en oposicin a los dibujos animados) creo su ltima pelcula
muda producida de forma independiente. se genio era Buster
Keaton. La pelcula era Steamboat Bill, Jr.
Keaton naci en una familia de actores de vodevil en 1895. En 97
la era del cine mudo haba sido el rey usando la comedia corporal
como forma de arrancarle incontenibles carcajadas a su pblico.
Steamboat Bill, Jr. era un clsico de este estilo, famoso entre los
cinlos por sus nmeros increbles. La pelcula era puro Keaton--
extremadamente popular y de las mejores de su gnero.
Steamboat Bill, Jr apareci antes de los dibujos animados de Dis- 98
ney, Steamboat Willie. La concidencia de titulos no es casual.
Steamboat Willie es una parodia directa en dibujos animados de
Steamboat Bill,
20
y ambas tienen como fuente una misma cancin.
19
Leonard Maltin, Of Mice and Magic: A History of American Animated
Cartoons (New York: Penguin Books, 1987), 34-35.
20
Les estoy agradecido a David Gerstein y a su cuidadosa historia, descrita en
Cultura libre
No es slo a partir de la invencin del sonido sincronizado en El
cantor de jazz que obtenemos Steamboat Willie. Es tambin a par-
tir de la invencin por parte de Buster Keaton de Steamboat Bill,
Jr., inspirado a su vez en la cancin Steamboat Bill. Y a partir
de Steamboat Willie obtenemos Mickey Mouse.
Este prstamo no era algo nico, ni para Disney ni para la indus- 99
tria. Disney estaba siempre repitiendo como un loro los largome-
trajes para el gran pblico de su tiempo.
21
Lo mismo hacan mu-
chos otros. Los primeros dibujos animados estn llenos de obras
derivadas--ligeras variaciones de los temas populares; historias an-
tiguas narradas de nuevo. La clave para el xito era la brillantez de
las diferencias. Con Disney, fue el sonido lo que les dio la chispa a
sus animaciones. Ms tarde, fue la calidad de su trabajo en com-
paracin con los dibujos animados producidos en masa con los que
competa. Sin embargo, estos aadidos fueron creados sobre una
base que haba tomado prestada. Disney aadi cosas al trabajo
de otros antes que l, creando algo nuevo a partir de algo que era
apenas viejo.
A veces el prstamo era poca cosa. A veces era signicativo. Piensa 100
en los cuentos de hadas de los hermanos Grimm. Si tienes la misma
mala memoria que yo, seguramente pensars que estos cuentos son
historias dulces y felices, apropiadas para cualquier nio a la hora
de acostarse. En realidad, los cuentos de hadas de los hermanos
Grimm son, bueno, bastante siniestros para nosotros. Solamente
unos pocos padres pasados de ambicin se atrevern a leerles a sus
el enlace #4. Segn Dave Smith de los Archivos Disney, Disney pag royalties
para usar la msica de cinco canciones en Steamboat Willie: Steamboat Bill,
The Simpleton (Delille), Mischief Makers (Carbonara), Joyful Hurry No.
1 (Baron), and Gawky Rube (Lakay). Una sexta cancin, The Turkey in
the Straw, ya estaba en el dominio pblico. Carta de David Smith a Harry
Surden, 10 de julio de 2003, copia en mano del autor.
21
l tambin era un fan del dominio pblico. Vase Chris Sprigman, The
Mouse that Ate the Public Domain, Findlaw, 5 de marzo de 2002, en enlace
#5.
Cultura libre
hijos esas historias llenas de sangre y moralina, a la de hora de
acostarse o a cualquier otra hora.
Disney tom estas historias y las volvi a contar de una manera 101
que las llev a una nueva era. Las anim convirtindolas en dibu-
jos animados, con personajes y luz. Sin eliminar los elementos de
miedo y peligro por completo, hizo que lo oscuro fuera divertido e
inyect compasin genuina donde antes slo haba terror. Y esto
no lo hizo nicamente con la obra de los hermanos Grimm. De
hecho, el catlogo de las obras de Disney que se basan en la obra
de otros es asombroso cuando se repasa completo: Blancanieves
(1937), Fantasa (1940), Pinocho (1940), Dumbo (1941), Bambi
(1942), Cancin del sur (1946), Cenicienta (1950), Alicia en el pas
de las maravillas (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), La
dama y el vagabundo (1955), Mulan (1998), La bella durmiente
(1959), 101 dalmatas (1961), Merln el encantador (1963) y El libro
de la selva (1967)--sin mencionar un ejemplo reciente del que quiz
nos deberamos olvidar, El planeta del tesoro (2003). En todos es-
tos casos, Disney (o Disney, Inc) tom creatividad de la cultura en
torno, mezcl esa creatividad con su propio talento extraordinario,
y luego quem esa mezcla en el alma de su cultura. Toma, mezcla
y quema.
Esto es un tipo de creatividad. Es una creatividad que deberamos 102
recordar y celebrar. Hay quien dice que no hay creatividad alguna
excepto sta. No tenemos que ir tan lejos para reconocer su impor-
tancia. Podemos llamarla creatividad de Disney, aunque eso sera
un poco engaoso. Es, para ser ms preciso, la creatividad de
Walt Disney--una forma de expresin y de genio que se basa en la
cultura que nos rodea y que la convierte en algo diferente.
En 1928, la cultura de la que Disney tena la libertad de nutrirse era 103
relativamente fresca. El dominio pblico en 1928 no era muy an-
tiguo y por tanto estaba muy vivo. El plazo medio de copyright era
aproximadamente treinta aos--para esa minora de obras creativas
Cultura libre
que tenan efectivamente copyright.
22
Eso signicaba que durante
treinta aos de media los autores y los dueos de copyright de una
obra creativa tenan un derecho exclusivo para controlar ciertos
usos de esa obra. Para usar esta obra con copyright de unas limi-
tadas maneras se requera el permiso del dueo del copyright.
Al nal del plazo de copyright, una obra pasaba al dominio pblico. 104
Entonces no se necesitaba permiso alguno para usar o basarse en
esa obra. Ningn permiso y, por tanto, ningn abogado. El do-
minio pblico era zona libre de abogados. As, la mayora de los
contenidos del siglo XIX eran libres para que Disney los usara y se
basase en ellos en 1928. Eran libres para que cualquiera--tuviera
contactos o no, fuera rico o no, tuviera permiso o no--los usara y se
basara en ellos.
sta es la forma en las que las cosas siempre haban sido--hasta 105
hace bien poco. Durante la mayora de nuestra historia, el dominio
pblico estaba justo detrs del horizonte. Desde 1790 a 1978, el
plazo medio de copyright nunca fue ms de treinta y dos aos, lo
cual signicaba que la mayora de la cultura que tuviera apenas una
generacin y media era libre para que cualquiera se basara en ella
sin necesitar permiso de nadie. Hoy da el equivalente sera que las
obras creativas de los sesenta y los setenta seran libres para que
el prximo Walt Disney pudiera basarse en ellas sin permisos. No
obstante, hoy el dominio pblico slo est presuntamente libre en
lo que respecta a contenidos de antes de la Gran Depresin.
POR SUPUESTO, WALT Disney no tena un monopolio sobre la 106
22
Hasta 1976, la ley del copyright conceda al autor la posibilidad de tener
dos plazos: un plazo inicial y un plazo renovado. He calculado el plazo
medio determinando la media ponderada del total de registros para un ao
determinado y la proporcin de renovaciones. De manera que, si se registran
100 copyrights en el ao 1, y solamente 15 se renuevan, y el plazo de
renovacin es 28 aos, entonces el plazo medio es 32.2. Para los datos de
renovacin y otros datos relevantes, vase el sitio web asociado con este libro,
disponible en el enlace #6.
Cultura libre
creatividad Walt Disney. Ni lo tienen los EE.UU. La norma de
la cultura libre, salvo hasta hace poco, y con la excepcin de los
pases totalitarios, ha sido ampliamente explotada y bastante uni-
versal.
Consideremos, por ejemplo, una forma de creatividad que les parece 107
extraa a muchos estadounidenses pero que es imposible de evitar
en la cultura japonesa: el manga, o los comics. Los japoneses son
fanticos de los comics. Un 40% de las publicaciones son comics,
y un 30% de los ingresos de publicacin provienen de los comics.
Estn por todos sitios en la sociedad japonesa, en cualquier kiosko,
en las manos de muchos de los que van a trabajar usando el ex-
traordinario sistema japons de transporte pblico.
Los estadounidenses suelen mirar con desdn esta forma de cul- 108
tura. Esa es una caracterstica nuestra poco atractiva. Tendemos
a malinterpretar muchas cosas relacionadas con el manga, debido
a que pocos de nosotros hemos ledo algo semejante a las historias
que cuentan estas novelas grcas. Para los japoneses, el manga
cubre todos los aspectos de la vida social. Para nosotros, los comics
son hombres con leotardos. Y de todas maneras no es que el metro
de Nueva York est lleno de lectores de Joyce o al menos Heming-
way. Gente de distintas culturas se distrae de formas distintas, los
japoneses en esta forma interesantemente diferente.
Pero mi intencin aqu no es comprender el manga. Es describir 109
una variante del manga que desde la perspectiva de un abogado
es muy extraa, pero que desde la perspectiva de Disney es muy
familiar.
Se trata del fenmeno del doujinshi. Los doujinshi son tambin 110
comics, pero son un tipo de imitaciones de comics. Una rica tica
gobierna la creacin de los doujinshi. No es un doujinshi si es slo
una copia; el artista tiene que contribuir de alguna forma al arte
que est copiando, transformndolo de un modo sutil o signica-
tivo. As un comic doujinshi puede tomar un comic para el pblico
Cultura libre
general y desarrollarlo de una manera distinta--con una trama difer-
ente. O el comic puede mantener al personaje principal tal y como
es pero cambiar su aspecto ligeramente. No hay ninguna frmula
para determinar qu hace que un doujinshi sea lo sucientemente
diferente. Pero debe ser diferente si se quiere que sea considerado
un verdadero doujinshi. De hecho, hay comits que examinan doun-
jinshi para incluirlos en exposiciones y rechazan cualquier imitacin
que sea meramente una copia.
Estos comics imitacin no son una parte minscula del mercado del 111
manga. Son una parte enorme. Hay ms de 33.000 crculos de
creadores de todo Japn que producen estos pedacitos de creativi-
dad Walt Disney. Ms de 450.000 japoneses se renen dos veces al
ao, en la reunin de pblico ms grande de pas, para intercam-
biarlos y venderlos. Este mercado existe en paralelo al mercado
comercial para el gran pblico general. En algunas formas, es ob-
vio que compite con ese mercado, pero no hay ningn esfuerzo sis-
temtico por parte de aquellos que controlan el mercado comercial
del manga para cerrar el mercado del doujinshi. Y orece, a pesar
de la competencia y a pesar de las leyes.
La caracterstica ms desconcertante del mercado del doujinshi, 112
para, al menos, aquellos que con una educacin en derecho, es mer-
amente el hecho de que se permita que exista. Bajo las leyes del
copyright japonesas, las cuales en este aspecto (sobre el papel) son
un calco de las estadounidenses, el mercado del doujinshi es ile-
gal. Los dounjinshi son simplemente obras derivadas. No hay un
mtodo general por parte de los artistas del doujinshi para obtener
el permiso de los creadores de manga. La prctica, por contra, es
simplemente tomar las creaciones de otros y modicarlas, como hizo
Walt Disney con Steamboat Bil Jr. Bajo tanto las leyes japonesas
como las estadounidenses, ese prstamo sin el permiso del dueo
del copyright original es ilegal. Se est infringiendo el copyright
original al hacer una copia o una obra derivada sin el permiso del
dueo del copyright original.
Cultura libre
Sin embargo, este mercado ilegal existe y, de hecho, orece en 113
Japn, y en opinin de muchos, el manga orece precisamente
porque existe. Tal y como me dijo Judd Winick, creadora de nov-
elas grcas estadounidense: Los primeros das del comic en los
EE.UU. era muy parecidos a lo que ocurre hoy en Japn. [...] Los
comics estadounidenses nacieron al copiarse los unos a los otros.
[...] As era como [los artistas] aprendan a dibujar--yendo a los
libros de comics y no calcndolos, sino mirndolos y copindolos
y basndose en ellos.
23
Los comics estadounidenses hoy da son muy diferentes, explica 114
Winick, en parte debido a las dicultades legales para adaptar
comics en la manera en la que se permite que los dounjinshis lo
hagan. Hablando de Superman, Winik me dijo que stas son las
reglas y te tienes que atener a ellas. Hay cosas que Superman no
puede hacer. Como creadora es frustrante tener que adherirte a
algunos parmetros que ya tienen cincuenta aos.
La norma en Japn atena esta dicultad legal. Hay quien dice que 115
el benecio que recauda el mercado japons del manga explica esta
actitud indulgente. Por ejemplo, Salil Mehra, profesor de derecho de
la Universidad de Temple, tiene la hiptesis de que el mercado del
manga acepta lo que son tcnicas violaciones de derechos porque
incitan a que el mercado del manga sea ms rico y productivo.
Todos perderan si se prohibieran los doujinshi, de manera que las
leyes no prohben los doujinshi.
24
23
Para una excelente historia, vase Scott McCloud, Reinventing Comics
(New York: Perennial, 2000).
24
Vase Salil K. Mehra, Copyright and Comics in Japan: Does Law Explain
Why All the Comics My Kid Watches Are Japanese Imports? Rutgers Law
Review 55 (2002): 155, 182. Debe haber una racionalidad econmica
colectiva que lleve a que los artistas de manga y anime renuncien a tomar
acciones legales contra esta violacin de copyright. Una hiptesis es que puede
que todos los artistas de manga se benecien colectivamente si ponen a un
lado sus intereses individuales y deciden no hacer cumplir sus derechos legales.
ste esencialmente un dilema de prisionero resuelto.
Cultura libre
El problema con esta historia, sin embargo, como Mehra simple- 116
mente reconoce, es que el mecanismo que produce esta respuesta
modelo laissez faire no est claro. Bien puede ser que al mercado
en general le vaya mejor si se permiten los doujinshi en vez de ser
prohibidos, pero eso no explica, sin embargo, por qu los dueos
individuales de copyright no demandan a nadie. Si las leyes no ha-
cen una excepcin general para el doujinshi, y de hecho en algunos
casos artistas individuales del manga han demandado a artistas del
doujinshi, por qu no hay un patrn ms general que bloquee estos
prestamos libres por parte de la cultura doujinshi?
Pas cuatro meses maravillosos en Japn, e hice esta pregunta tan 117
a menudo como me fue posible. Al nal, quiz la mejor explicacin
me la dio un amigo en uno de los mayores bufetes japoneses. No
tenemos sucientes abogados, me dijo una tarde. Simplemente
no hay sucientes recursos como para perseguir casos as.
ste es un tema al que volveremos: el que la regulacin por las leyes 118
es una funcin tanto de las palabras en los libros como del costo
de hacer que esas palabras tengan efecto. De momento, concentr-
monos en la pregunta obvia que salta a la mente: Estara Japn
mejor con ms abogados? Sera el manga ms rico si los artistas
del doujinshi fueran sistemticamente perseguidos? Ganaran algo
importante los japoneses si pudieran terminar esta prctica de in-
tercambio sin compensaciones? Perjudica en este caso la piratera
a sus victimas o las ayuda? Ayudaran a sus clientes los abogados
que lucharan contra esta piratera o los perjudicaran?
PARMONOS UN INSTANTE. 119
Si eres como yo hace una dcada, o como es la mayora de la gente 120
cuando empieza a pensar sobre estos temas, entonces ahora mismo
debes andar desconcertado acerca de algo que no te habas parado
a pensar con detalle anteriormente.
Vivimos en un mundo que celebra la propiedad. Yo soy de los 121
Cultura libre
que la celebra. Creo en el valor de la propiedad en general, y creo
tambin en el valor de esa forma rara de propiedad que los abogados
llaman propiedad intelectual.
25
Una sociedad grande y diversa
no puede sobrevivir sin propiedad; una sociedad grande, diversa y
moderna no puede orecer sin propiedad intelectual.
Pero slo hace falta un segundo de reexin para darse cuenta que 122
hay un montn de valor en las cosas ah afuera que la idea de
propiedad no abarca. No quiero decir que el dinero no te puede
comprar amor, que diran los Beatles, sino, ms bien, al valor que
es sencillamente parte de un proceso de produccin, incluyendo la
produccin comercial y no comercial. Si los animadores de Dis-
ney hubieran robado unos cuantos lpices para dibujar Steamboat
Willie, no tendramos la menor duda para condenarlos por ello--por
muy trivial que sea, por poco que se notase. Sin embargo, no hay
nada malo, al menos segn las leyes de su poca, en que Disney
tomara algo de Buster Keaton o de los hermanos Grimm. No haba
nada malo con tomar cosas de Buster Keaton debido a que el uso
de Disney se habra considerado justo. No haba nada malo en
tomar cosas de los Grimm debido a que la obra de los Grimm estaba
en el dominio pblico.
As, incluso si las cosas que tom Disney--o de modo ms gen- 123
eral, las cosas que cualquiera toma cuando practica la creatividad
Walt Disney--tienen valor, nuestra tradicin no ve esos prestamos
como algo malo. Algunas cosas siempre permanecen libres para
que cualquiera las tome dentro de una cultura libre, y la libertad
es buena.
Lo mismo ocurre con la cultura del doujinshi. Si un artista del 124
25
El trmino propiedad intelectual es de un origen relativamente reciente.
Vase Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs, 11 (New York: New
York University Press, 2001). Vase tambin Lawrence Lessig, The Future of
Ideas (New York: Random House, 2001), 293 n. 26. El trmino describe
acertadamente una serie de derechos de propiedad--copyright, patentes,
trademark y trade-secret--pero la naturaleza de esos derechos es muy diferente.
Cultura libre
doujinshi entrara por la fuerza en la ocina de un editor y saliera
corriendo con mil copias de su ltima obra--o con siquiera una copia-
-sin pagar, no tendramos ninguna duda para condenar al artista.
Adems del allanamiento, habra robado algo con un valor. Las
leyes prohben ese robo en cualquier forma que se produzca, ya sea
un robo grande o pequeo.
Sin embargo hay una reticencia evidente, incluso entre los abogados 125
japoneses, para decir que esos artistas de los comics de imitacin
estn robando. Esta forma de creatividad Walt Disney es vista
como algo justo y que est bien, incluso si los abogados en particular
lo tienen difcil a la hora de decir por qu.
Lo mismo ocurre con miles de ejemplos que aparecen por cualquier 126
sitio una vez que empiezas a buscarlos. Los cientcos se basan en
el trabajo de otros cientcos sin preguntar ni pagar por el privile-
gio de hacerlo. (Perdone, Profesor Einstein, pero me podra dar
permiso para usar su teora de la relatividad para demostrar que
usted estaba equivocado por lo que respecta a la fsica cuntica?).
Las compaas de teatro escenican adaptaciones de las obras de
Shakespeare sin obtener permiso de nadie. (Hay alguien que crea
que se difundira mejor a Shakespeare en nuestra cultura si hubiera
una entidad central de derechos para Shakespeare a la que todas
las producciones tuvieran que dirigirse antes de hacer nada?). Y
Hollywood funciona en ciclos en relacin a ciertos tipos de pelcu-
las: cinco pelculas de asteroides a nales de los noventa; dos cintas
de desastres con volcanes en 1997.
Los creadores en este pas y en cualquier sitio siempre y en todo 127
momento se basan en la creatividad que vino antes y que los rodea
ahora. Ese basarse en otras obras siempre y en todos sitios se
realiza al menos en parte sin permiso y sin compensaciones al autor
original. Ninguna sociedad, libre o controlada, ha exigido jams
que se pagara por todos los usos o que siempre hubiera que buscar
permiso para la creatividad Walt Disney. Todas las sociedades, por
Cultura libre
contra, ha dejado partes de su cultura libres para que se tomen para
otras obras--las sociedades libres de una forma ms completa que
las no libres, quizs, pero todas las sociedades en algn grado.
La pregunta difcil de responder es, por tanto, no si una cultura es 128
libre. Todas las culturas son libres en cierto grado. La pregunta,
por contra, es Hasta qu punto es libre nuestra cultura? Cun
libre, y con qu margen, es esta cultura libre para que otros tomen
de ella y se basen en ella? Est esa liberad limitada a los miembros
del partido? A los miembros de la familia real? A las diez corpo-
raciones en lo alto de la lista de la bolsa de Nueva York? O est
esta libertad ampliamente difundida? Para los artistas en general,
estn aliados al el Met o no? Para los msicos en general, sean
blancos o no? Para los directores de cine en general, estn aliados
a un estudio o no?
Las culturas libres son culturas que dejan una gran parte abierta 129
a los dems para que se basen en ella; las que no son libres, las
culturas del permiso, dejan mucho menos. La nuestra era una cul-
tura libre. Se est convirtiendo en una que lo es en mucho menor
grado.
Cultura libre
CULTURA LIBRE: PIRATERA: CAPTULO DOS, 130
MEROS COPISTAS
EN 1839, LOUIS Daguerre invent la primera tecnologa prctica 131
para producir lo que hoy llamamos fotografas. De un modo per-
fectamente apropiado, se llamaban daguerrotipos. El proceso era
complicado y caro, y el campo estaba por tanto limitado a pro-
fesionales y a unos pocos acionados ricos y fervorosos. (Haba
incluso una Sociedad Estadounidense de Daguerre que ayudaba a
regular la industria, del mismo modo que lo hacen todas las asocia-
ciones semejantes, manteniendo la competencia en lo mnimo para
mantener bien altos los precios).
Sin embargo, a pesar de los precios altos, la demanda de daguerroti- 132
pos era fuerte. Esto anim a los inventores a encontrar formas ms
sencillas y baratas de producir imgenes automticas. William
Talbot pronto descubri un proceso para hacer negativos. Pero
debido a que los negativos eran de cristal y tenan que estar siempre
hmedos, el proceso era todava caro y engorroso. En los setenta
se desarrollaron placas secas, facilitando el separar la toma de fo-
tografas del revelado. Haba an placas de cristal, y por tanto no
era todava un proceso al alcance de los acionados.
El cambio tecnolgico que hizo posible la fotografa como fenmeno 133
de masas no ocurri hasta 1888, y fue obra de un solo hombre.
George Estman, l mismo fotgrafo acionado, estaba frustrado
con la tecnologa de placas para tomar fotografas. En un fogo-
nazo (digmoslo as) de genialidad, Eastman vio que si se poda
lograr que la pelcula fuese exible, poda quedar sujeta en torno
a un solo eje. Ese rollo poda ser enviado ms tarde a un estudio
de revelado, lo cual diminuira sustancialmente los costes de la fo-
tografa. Bajando los costes Eastman esperaba que pudiera ampliar
drsticamente la poblacin de fotgrafos.
Eastman desarroll pelculas exibles hechas de papel baado en 134
Cultura libre
una emulsin y lo coloc en pequeos rollos en cmaras pequeas y
sencillas: la Kodak. El aparato se lanz al mercado enfatizando su
sencillez de uso. Apriete un botn y nosotros hacemos lo dems.
26
Tal y como lo descripcin en Kodak para principiantes:
El principio del sistema de Kodak es la separacin del tra- 135
bajo que cualquier persona puede hacer al tomar una foto y
el trabajo que slo un experto puede hacer. [...] Nosotros
le proporcionamos a cualquiera, hombre, mujer o nio, que
tenga la suciente inteligencia para apuntar una caja directa-
mente a algo y despus apretar un botn, un instrumento que
elimina por completo de la prctica de la fotografa la necesi-
dad de las instalaciones excepcionales o, de hecho, cualquier
conocimiento especial para este arte. Puede usarse sin ningn
estudio previo, sin un cuarto oscuro y sin productos qumi-
cos.
27
Por veinticinco dlares cualquiera poda hacer fotos. La cmara 136
vena ya cargada con la pelcula, y cuando se haba usado se de-
volva a una fbrica Eastman, donde se revelaba. Con el tiempo,
por supuesto, se mejoraron tanto el coste de la cmara como la facil-
idad con la que poda usarse. La pelcula de rollo se convirti, por
tanto, en la base de la explosin en el crecimiento de la fotografa
popular. La cmara de Eastman sali a la venta por primera vez
en 1888; un ao ms tarde, Kodak estaba pasando al papel ms de
seis mil negativos al da. Entre 1888 y 1909, mientras que la pro-
duccin industrial creca al 4.7%, las ventas de equipo y material
fotogrco lo hicieron al 11%.
28
Las ventas de la Kodak durante el
mismo periodo experimentaron un incremento medio anual de ms
26
Reese V. Jenkins, Images and Enterprise (Baltimore: Johns Hopkins
University Press, 1975), 112.
27
Brian Coe, The Birth of Photography (New York: Taplinger Publishing,
1977), 53.
28
Jenkins, 177.
Cultura libre
del 17%.
29
La importancia real del invento de Eastman, sin embargo, no era 137
econmica. Era social. La fotografa profesional permita que los
individuos vislumbraran lugares que no veran de otras formas. La
fotografa amateur les daba la capacidad de registrar sus propias vi-
das de una manera en la que no podan haberlo hecho antes. Como
Brian Coe apunta: Por primera vez, el album de fotos le daba a la
persona de la calle el registro permanente de su familia y sus activi-
dades. [...] Por primera vez en la historia hay un verdadero registro
visual de la apariencia y las actividades de las personas normales
sin ninguna interpretacin [literaria] ni tendenciosidad.
30
De este modo, las cmaras y pelculas Kodak eran tecnologas de ex- 138
presin. El lpiz o el pincel eran tambin tecnologas de expresin,
por supuesto. Pero se necesitaban aos de aprendizaje hasta que los
acionados pudieran usarlos de una forma que fuera til o efectiva.
Con la Kodak, la expresin era posible mucho antes y de una forma
mucho ms sencilla. Se baj la barrera de la expresin. Los snobs
podan desdear su calidad; los profesionales podan descartarla
por irrelevante. Pero mira a un nio estudiando la mejor manera de
encuadrar una foto y te hars una idea del sentido de creatividad
que la Kodak permiti. Los instrumentos democrticos le dan a la
gente corriente una forma de expresarse de una forma mucho ms
fcil que cualquiera de los instrumentos que haba antes.
Qu haca falta para que esta tecnologa oreciese? Obviamente, 139
el genio creador de Eastman fue una parte importante. Pero tam-
bin fue importante en entorno legal en el que creci el invento de
Eastman. Porque muy temprano en la historia de la fotografa,
hubo una serie de decisiones judiciales que podran haber cambi-
ado sustancialmente el camino de la fotografa. A los tribunales
les preguntaron si el fotgrafo, acionado o profesional, necesitaba
29
Basado en una tabla en Jenkins, p. 178.
30
Coe, 58.
Cultura libre
permiso antes de que pudiera capturar e imprimir cualquier imagen
que quisiera. La respuesta fue que no.
31
Estos argumentos a favor de exigir permiso nos sonarn sorpren- 140
dentemente familiares. El fotgrafo estaba tomando algo de la
persona o el edicio al que le haca la fotografa--pirateando algo de
valor. Algunos hasta pensaban que estaba tomando el alma del ob-
jeto fotograado. Igual que Disney no era libre de tomar los lpices
que sus animadores usaban para dibujar a Mickey, estos fotgrafos
tampoco tenan la libertad de tomar imgenes que consideraran con
valor.
En el otro bando tenemos un argumento que tambin nos debera 141
resultar familiar. S, por supuesto, claro que se usaba algo con valor.
Pero los ciudadanos deberan tener la libertad de capturar al menos
esas imgenes que estn a la vista del pblico. (Louis Brandeis,
quien llegara a ser juez del Tribunal Supremo, pensaba que esta
regla debera ser distinta para imgenes en espacios privados).
32
Puede ser que el fotgrafo consiga algo a cambio de nada. Pero del
mismo modo que Disney poda inspirarse en Steamboat Bill, Jr. o
en los hermanos Grimm, el fotgrafo debera tener la libertad de
capturar una imagen sin compensar a la fuente.
Afortunadamente para Eastman, y para la fotografa en general, 142
estas decisiones tempranas fueron a favor de los piratas. En gen-
eral, no se exigira ningn permiso antes atrapar una imagen y
compartirla con otros. El permiso, por contra, se presupona. La
libertad era la opcin por defecto. (Esta ley acabara diseando una
excepcin para los famosos: los fotgrafos comerciales que toman
instantneas de famosos con propsitos comerciales tienen ms re-
31
Para casos ilustrativos, vase, por ejemplo, Pavesich contra N.E. Life Ins.
Co., 50 S.E. 68 (Ga. 1905); Foster-Milburn Co. contra Chinn, 123090 S.W.
364, 366 (Ky. 1909); Corliss contra Walker, 64 F. 280 (Mass. Dist. Ct. 1894).
32
Samuel D. Warren and Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, Harvard
Law Review 4 (1890): 193.
Cultura libre
stricciones que el resto de nosotros. Pero en un caso habitual, la
imagen puede tomarse sin pagar derechos para hacerlo).
33
Solamente podemos especular sobre la direccin que habra tomado 143
la fotografa si las leyes se hubieran inclinado del otro lado. Si la
suposicin general hubiera sido en contra del fotgrafo, entonces el
fotgrafo tendra que haber demostrado que tena permiso. Quiz
Eastman Kodak tambin habra tenido que demostrar que tena
permiso antes de revelar la pelcula en la que estaban capturadas
esas imgenes. Despus de todo, si no se haba dado permiso, en-
tonces Eastman Kodak se estara beneciando del robo cometido
por el fotgrafo. Del mismo modo que Napster se beneciaba de
cada vez en que sus usuarios violaban el copyright, Kodak se es-
tara beneciando de las violaciones del image-right por parte
de sus fotgrafos. Podemos imaginarnos a las leyes exigiendo en-
tonces demostrar estar en posesin de algn tipo de permiso antes
de que la compaa revelara las fotografas. Podemos imaginarnos
el desarrollo de un sistema para demostrar ese permiso.
Pero aunque podemos imaginarnos este sistema de permiso, sera 144
muy difcil ver de qu manera la fotografa podra haber orecido
como lo ha hecho si este requisito del permiso se hubiera inscrito
en las reglas que la gobernaban. Habra habido fotografa. Su
importancia habra crecido con el tiempo. Los profesionales habran
seguido usando la tecnologa de la misma forma en la que lo hacan-
-ya que los profesionales podran haber soportado mejor las cargas
del sistema de permisos. Pero la difusin de la fotografa a la gente
corriente nunca habra tenido lugar. Y, ciertamente, nada parecido
a ese crecimiento de una tecnologa democrtica de expresin habra
tenido lugar.
33
Vase Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, Law and
Contemporary Problems 19 (1954): 203; William L. Prosser, Privacy,
California Law Review 48 (1960) 398-407; White contra Samsung Electronics
America, Inc., 971 F. 2d 1395 (9th Cir. 1992), cert. denied, 508 U.S. 951
(1993).
Cultura libre
SI ATRAVIESAS CONDUCIENDO el Presidio de San Francisco, 145
puede que veas dos autobuses de amarillo brillante sobre el que es-
tn pintadas sorprendentes imgenes llenas de color y el logo Slo
piensa! en lugar del nombre de la escuela. Pero poco hay que
slo sea cerebral en los proyectos hechos posibles por esos auto-
buses. Estos autobuses estn llenos de tecnologas que ensean a los
nios a jugar con pelculas, toquetendolas, mirndolas, curiosen-
dolas, modicndolas. No son las pelculas de Eastman. Ni siquiera
las pelculas de tu reproductor de video. Ms bien la pelcula de
las cmaras digitales. Just Think! es un proyecto que permite que
los nios hagan pelculas, como forma de entender y criticar la cul-
tura cinematogrca que los rodea por todos lados. Cada ao estos
autobuses viajan a ms de treinta escuelas y permiten que entre tre-
scientos y quinientos nios aprendan algo sobre los medios haciendo
algo con los medios. Haciendo piensan. Jugando aprenden.
Estos autobuses no son baratos, pero la tecnologa que llevan lo es 146
cada vez ms. El coste de un sistema de video de alta calidad ha
cado drsticamente. Como explica un analista: Hace cinco aos,
un sistema de edicin de video realmente bueno costaba 25.000
dlares. Hoy puedes lograr calidad profesional por 595.
34
Estos
autobuses estn llenos de tecnologa que habra costado cientos de
miles de dlares hace slo diez aos. Y ahora es factible imaginarse
no solamente autobuses como stos, sino aulas por todo el pas en
las que los chavales aprendan cada vez ms acerca de algo que los
maestros llaman alfabetismo meditico.
El alfabetismo meditico, tal y como lo dene Dave Yanofsky, 147
director ejecutivo de Just Think!, es la capacidad [...] para enten-
der, analizar y deconstruir las imgenes de los medios. Su meta es
alfabetizar [a los chavales] acerca de la manera en la que funcionan
los medios, la forma en la que se construyen, la forma en la que se
34
H. Edward Goldberg, Essential Presentation Tools: Hardware and
Software You Need to Create Digital Multimedia Presentations, cadalyst, 1
febrero de 2002, disponible en el enlace #7.
Cultura libre
distribuyen, y la forma en la que la gente accede a ellos.
Puede parecer que sta es una manera extraa de pensar sobre 148
la alfabetizacin. Para la mayora de la gente, la alfabetizacin
consiste en leer y escribir. Faulkner y Hemingway y los anlisis
sintcticos son las cosas que sabe la gente que ha sido alfabeti-
zada.
Quizs s. Pero en un mundo en el que los nios ven, de media, 149
390 horas de anuncios en la televisin al ao, o entre 20.000 y
45.000 anuncios en general,
35
es cada vez ms importante entender
la gramtica de los medios. Porque igual que hay una gramtica
para la palabra escrita, hay tambin una para los medios. Y de la
misma manera que los nios aprenden a escribir precisamente escri-
biendo una enorme cantidad de prosa horrible, los nios aprender
a escribir los medios construyendo una gran cantidad de (al menos
al principio) productos mediticos horribles.
Un campo creciente de investigadores universitarios y activistas ve 150
esta forma de alfabetizacin como algo crucial para la prxima gen-
eracin de nuestra cultura. Porque aunque cualquiera que ha escrito
comprende qu difcil es escribir--qu difcil es darle un ritmo a la
historia, conservar la atencin del lector, crear un lenguaje que se
entienda--pocos de nosotros comprendemos verdaderamente lo dif-
cil que son los medios audiovisuales. O, de un modo ms fundamen-
tal, pocos de nosotros comprendemos cmo funcionan los medios,
cmo conservan a su pblico o lo gua a travs de una historia, cmo
provoca emociones o construye el suspense.
El cine tard una generacin en poder hacer bien todas estas cosas. 151
Pero incluso entonces el saber estaba en lmar, no en escribir cmo
se lmaba. La capacidad vena de experimentar la lmacin de
una pelcula, no de leer un libro sobre el tema. Uno aprende a
35
Judith Van Evra, Television and Child Development (Hillsdale, N.J.:
Lawrence Erlbaum Associates, 1990); Findings on Family and TV Study,
Denver Post, 25 mayo de 1997, B6.
Cultura libre
escribir escribiendo y despus reexiona sobre lo que ha escrito. Uno
aprende a escribir con imgenes hacindolas y luego reexionando
sobre lo que ha creado.
Esta gramtica ha cambiado conforme los medios audiovisuales han 152
cambiado. Cuando eran solamente el cine, como Elizabeth Daley,
directora ejecutiva del Centro Annenberg para los Medios de la
Universidad del Sur de California y decana de la Escuela de Cine-
Televisin de la USC, me explic, la gramtica trataba de cmo
colocar los objetos, del color, [...] del ritmo, el avance de la ac-
cin, y la textura.
36
Pero cuando los ordenadores abrieron un
espacio interactivo en el que una historia se juega tanto como
se experimenta, esa gramtica cambi. El mero control de la nar-
racin se pierde, y se precisan otras tcnicas. Michael Crichton
se haba convertido en un maestro de las tcnicas narrativas de la
ciencia ccin, pero cuando intent disear un videojuego bastado
en una de sus obras, tuvo que aprender todo un nuevo ocio. Como
guiar a la gente a lo largo de un juego sin que sientan que la estn
guiando no era algo obvio, incluso para un autor de extraordinario
xito.
37
Esta habilidad tcnica es precisamente lo que aprende un cineasta. 153
Tal y como lo describe Daley: la gente se sorprendera si supiera
cmo la guan a lo largo de una pelcula. Est perfectamente con-
struida para evitar que lo veas, as que no tienes ni idea. Si un
director tiene xito en esto no sabes de qu manera te ha guiado.
Si sabes que te estn guiando en una pelcula, la pelcula es un
fracaso.
Sin embargo, la presin a favor de una alfabetizacin ms extendida- 154
-una que vaya ms all de los libros de texto para incluir elementos
36
Entrevista con Elizabeth Daley y Stephanie Barish, 13 de diciembre de 2002.
37
Vase Scott Steinberg, Crichton Gets Medieval on PCs, E!online, 4 de
noviembre de 2000, disponible en el enlace #8; Timeline, 22 de noviembre
de 2000, disponible en el enlace #9.
Cultura libre
audiovisuales--no tiene nada que ver con hacer mejores directores.
La meta no es en absoluto mejorar la profesin de cineasta. Por
contra, como explica Daley:
Desde mi punto de vista, probablemente la brecha digital ms 155
importante no es el acceso a una caja. Es la capacidad de
recibir poder del lenguaje con el que esa caja funciona. Si
no, solamente un puado de gente puede escribir con este
lenguaje, y todos los dems quedamos reducidos a meros lec-
tores.
Meros lectores. Receptores pasivos de una cultura producida por 156
otros. Homer Simpsons atados al televisor. Consumidores. ste es
el mundo de los medios legado por el siglo XX.
El siglo XXI podra ser diferente. ste es el punto fundamental. Po- 157
dra ser un mundo tanto de escritores como de lectores (y no hablo
slo de textos escritos). O al menos de lectores que entienden mejor
el ocio de escribir. O mejor todava, de lectores que comprenden
la forma en la que los instrumentos permiten a alguien guiarnos por
el buen o el mal camino. La meta de cualquier alfabetizacin, y de
esta alfabetizacin en particular, es darle poder a la gente para
que escoja el lenguaje ms apropiado para lo que necesitan crear o
expresar.
38
Es darle la capacidad a los estudiantes para que se
comuniquen en el lenguaje del siglo XXI.
39
Como con cualquier lenguaje, este lenguaje les resulta ms fcil a 158
unos que a otros. No les resulta necesariamente ms fcil a los
que triunfan con el lenguaje escrito. Daley y Stephanie Barish,
directora del Instituto para la Alfabetizacin Multimedia del Centro
Annenberg, describen un ejemplo particularmente conmovedor de
un proyecto que llevaron a cabo en una escuela secundaria. Este
instituto era un instituto muy pobre del centro deprimido de Los
38
Entrevista con Daley y Barish.
39
Ibid.
Cultura libre
ngeles. Segn todos las escalas tradicionales, este instituto era un
fracaso. Pero Daley y Barish llevaron a cabo un programa que les
daba a los chavales la oportunidad de usar el cine para expresarse
sobre algo de lo que los estudiantes saban algo--la violencia con
armas de fuego.
La clase tena lugar los viernes por la tarde y cre un problema 159
relativamente nuevo para el centro. Mientras que el reto en la
mayora de las clases era conseguir que los chavales vinieran, el reto
en esta clase era que se quedasen fuera. Los muchachos empezaban
a llegar a las seis de la maana y se marchaban a las cinco de la
tarde, segn Barish. Estaban trabajando ms que en ninguna otra
clase para hacer aquello en lo que debera consistir la educacin--
aprender a expresarse.
Usando cualquier material libre con el que pudieran dar en In- 160
ternet, y herramientas relativamente simples para permitir que
los chavales mezclaran imagen, sonido y texto, segn Barish esta
clase produjo una serie de proyectos que mostraban algo sobre este
tipo de violencia que pocos entenderan de otra manera. Esto era
un tema muy cercano a las vidas de estos estudiantes. El proyecto
les dio un instrumento y les permiti tener la capacidad para en-
tenderlo y hablar sobre l, explica Barish. Ese instrumento tuvo
xito a la hora de producir una expresin--mucho ms xito y de una
forma mucho ms convincente que si lo hubieran creado slo con
texto. Si les hubieras dicho a esos estudiantes `tienen que hacerlo
con texto', simplemente habran pasado del tema y habran ido y
hecho otra cosa, como describe Barish, en parte, sin duda, porque
expresarse por medio de textos no es algo que a estos estudiantes
se les d muy bien. Ni tampoco son los textos una forma en la
que estas ideas se puedan expresar bien. El poder de este mensaje
depende de su conexin con esta forma de expresin.
Pero la educacin no va de ensearles a los chavales a escribir? 161
le pregunt yo. En parte, por supuesto, va de eso. Pero por
Cultura libre
qu les enseamos a los chavales a escribir? La educacin, explica
Daley, consiste en darles a los estudiantes una forma de construir
signicado. Decir que eso signica solamente escribir es como decir
que ensear a escribir slo consiste en ensear a los nios a deletrear.
El texto es una parte-y, cada vez ms, no la parte ms efectiva--de
la construccin de signicado. Como explica Daley en la parte ms
conmovedora de nuestra entrevista:
Lo que uno quiere darles a estos estudiantes es maneras de 162
construir signicado. Si todo lo que quieres darles es texto,
entonces no van a hacerlo. Porque no pueden. Ya sabes,
tienes a Johnny que puede mirar un video, puede jugar a
un videojuego, puede pintarte gratis en todas tus paredes,
puede desmontarte el coche entero, y puede hacer un montn
de cosas ms. Lo nico que no puede hacer es leer un texto.
As que Johnny viene a clase y t le dices: Johnny, eres
analfabeto. Lo que t haces no vale nada. Bueno, Johnny
tiene dos opciones: Puede rechazarte a ti, o puede rechazarse
a s mismo. Si tiene un ego sano, va a rechazarte a ti. Pero
si en vez de decir eso, dices esto otro: Bueno, con todas es-
tas cosas que t sabes hacer vamos a hablar de este tema.
Tcame msica que, segn t, reeje esto, o mustrame im-
genes que, segn t, reejen esto, o dibjame algo que reeje
esto. No se consigue dndole a un chaval una videocmara
y dicindole: Venga, vamos a divertirnos con una cmara
haciendo peliculitas. No, sino ms bien ayudndote a tomar
esos elementos que entiendes, que son el lenguaje que hablas,
y construyendo signicado sobre ese tema...
Eso da poder de una manera enorme. Y entonces lo que 163
ocurre, por supuesto, es que al nal, como ha pasado en todas
estas clases, se dan de cabeza con el hecho de que tengo que
explicar esto y de verdad tengo que escribir algo. Y entonces
uno de los profesores le dijo a Stephanie que podan reescribir
un prrafo cinco, seis, siete, ocho veces, hasta que les sala
Cultura libre
bien.
Porque tenan que hacerlo. Haba una razn para hacerlo. 164
Tenan que decir algo, lo cual es lo contrario a simplemente
saltar por tu aro. Tenan que usar de verdad un lenguaje que
no hablaban muy bien. Pero haban llegado a entender que
tenan muchsimo poder con este lenguaje.
CUANDO DOS AVIONES se estrellaron contra el World Trade 165
Center, otro contra el Pentgono, y un cuarto contra un campo
en Pennsylvania, todos los medios del mundo conectaron con esta
noticia. Cada momento de todos los das de esa semana, y durante
semanas, la televisin en particular y los medios en general volvieron
a contar la historia de los acontecimientos de los que acabbamos
de ser testigos. Contar fue volver a contar, porque ya habamos
visto los acontecimientos descritos. La genialidad de este horroroso
atentado terrorista fue que el segundo ataque se produjo con un
retraso perfectamente calculado para asegurarse que todo el mundo
estara mirando.
La narracin repetida de esta historia causaba cada vez ms la 166
misma sensacin. Haba msica para las interrupciones y gr-
cos sosticados que parpadeaban en la pantalla. Haba una fr-
mula para las entrevistas. Haba equilibrio y seriedad. Esto eran
noticias con la coreografa a la que nos hemos ido acostumbrando,
noticias como entretenimiento, incluso si el entretenimiento era
una tragedia.
Pero adems de estas noticias producidas sobre la tragedia del once 167
de septiembre, aquellos de nosotros ligados a Internet empezamos
a ver tambin una produccin muy diferente. Internet estaba llena
de relatos de los mismos acontecimientos. Sin embargos, esos relatos
tenan un sabor muy diferente. Alguna gente construy pginas de
fotos que capturaban imgenes de todo el mundo y las presentaban
como un pase de diapositivas con texto. Algunos ofrecan cartas
abiertas. Haba grabaciones de sonido. Haba rabia y frustracin.
Cultura libre
Haba intentos de proporcionar un contexto. Haba, en suma, una
reunin de apoyo extraordinaria a nivel mundial, en el sentido en el
que Mike Godwin usa el trmino en su libro Cyber Rights, en torno
a una noticia que haba atrapado al mundo entero. Haba ABC y
CBS, pero tambin haba Internet.
No quiero simplemente alabar Internet--aunque creo que debera 168
alabarse a la gente que apoya esta forma de expresin. Mi intencin,
ms bien, es sealar la importancia de esta forma de expresin.
Porque igual que con Kodak, Internet le permite a la gente que
capture imgenes. Y como en una pelcula de un estudiante en el
autobs de Just Think!, las imgenes visuales pueden mezclarse
con sonido o con texto.
Pero a diferencia de cualquier tecnologa que simplemente cap- 169
tura imgenes, Internet permite compartir estas creaciones con un
nmero extraordinario de personas de un modo prcticamente in-
stantneo. Esto es algo nuevo en nuestra tradicin--no slo que la
cultura pueda capturarse mecnicamente, y obviamente no que se
comenten acontecimientos de una forma crtica, sino que esta mez-
cla de imgenes capturadas, sonidos, y comentario pueda ser am-
pliamente difundida de un modo prcticamente instantneo.
El once de septiembre no fue una aberracin. Tuvo un inicio. Ms o 170
menos en la misma fecha, una forma de comunicacin que ha crecido
de forma exponencial estaba empezando a llamar la atencin de
la conciencia pblica: el Web-log, o blog. El blog es un tipo de
diario pblico, y en algunas culturas, como Japn, su funcin es
muy parecida a la de un diario. En esas culturas registran hechos
privados de una manera pblica--es algo as como un Jerry Springer
digital, disponible en cualquier lugar del mundo.
Pero en los EE.UU. los blogs han tomado un carcter muy difer- 171
ente. Hay quienes solamente usan ese espacio para hablar de su
vida privada. Pero hay muchos que lo usan para participar en
discusiones pblicas. Discutir cuestiones de importancia pblica,
Cultura libre
criticando a otros que tienen opiniones equivocadas, criticando a
los polticos por las decisiones que toman, ofreciendo soluciones a
problemas que todos podemos ver: los blogs crean la sensacin de
una reunin pblica virtual, pero una en la que no todos esperamos
estar al mismo tiempo y en la cual las conversaciones no estn nece-
sariamente relacionadas. Las mejores entradas en un blog son rel-
ativamente cortas; apuntan directamente a palabras pronunciadas
por otros, criticndolas o aadindoles algo. Se puede sostener sin
dicultad que son la forma de discurso pblico no controlado ms
importante que tenemos.
Esto es una armacin muy tajante. Sin embargo dice tanto sobre 172
nuestra democracia como sobre los blogs. Esa es la parte ms difcil
de aceptar para los que amamos a los EE.UU.: nuestra democracia
se ha atroado. Por supuesto que tenemos elecciones, y la mayora
de las veces los tribunales permiten que esas elecciones cuenten. Un
nmero relativamente pequeo de personas vota en esas elecciones.
El ciclo de esas elecciones ha llegado a ser algo totalmente profe-
sionalizado y rutinario. La mayora de nosotros piensa que eso es
la democracia.
Pero la democracia nunca ha sido solamente acerca de las elecciones. 173
La democracia signica el gobierno del pueblo, pero ese gobierno
signica algo ms que unas meras elecciones. En nuestra tradicin
tambin signica control por medio de un discurso razonado. sta
fue la idea que atrap la imaginacin de Alexis de Tocqueville, el
abogado francs del s. XIX que escribi la descripcin ms im-
portante de la temprana Democracia en los EE.UU. No fueron
las elecciones populares lo que le fascin--fue el jurado, una insti-
tucin que le daba a la gente normal el derecho a decidir entre la
vida y la muerte para otros ciudadanos. Y lo ms fascinante para
l era que el jurado no votaba simplemente sobre el resultado que
impondra. Deliberaban. Sus miembros discutan sobre el resul-
tado correcto; trataban de persuadirse los unos a los otros acerca
del resultado correcto, y al menos en los casos criminales, tenan
Cultura libre
que estar de acuerdo en un resultado unnime para que el proceso
terminara.
40
Sin embargo, incluso esta institucin aquea hoy da en los EE.UU. 174
Y en su lugar no hay ningn esfuerzo sistemtico para permitir
que los ciudadanos deliberen. Hay quien est luchando para que
se cree precisamente esa institucin.
41
Y en algunas ciudades de
Nueva Inglaterra, algo parecido a estas deliberaciones an per-
manece. Pero para la mayora de nosotros la mayora del tiempo,
no hay ni tiempo ni lugar para que la deliberacin democrtica
se produzca.
De un modo an ms extrao y sorprendente, ni siquiera hay per- 175
miso para que esto ocurra. Nosotros, la democracia ms poderosa
del mundo, hemos desarrollado una norma muy fuerte en contra
de la conversacin sobre poltica. Est bien hablar de poltica con
la gente con la que estamos de acuerdo. Pero es de mal gusto
hablar de poltica con gente con la que estamos en desacuerdo. El
discurso poltico se convierte en algo aislado, y el discurso aislado
se hace ms extremo.
42
Decimos lo que nuestros amigos quieren
que digamos, y omos muy poco aparte de lo que nuestros amigos
dicen.
Y aqu entra el blog. La misma arquitectura de los blogs resuelve 176
parte del problema. La gente publica cuando quiere publicar, y la
gente lee cuando quiere leer. El tiempo ms difcil es el tiempo sin-
cronizado. Las tecnologas que hacen posible una comunicacin no
sincrnica, tales como el correo electrnico, incrementan las opor-
tunidades para la comunicacin. Los blogs permiten el discurso
40
Vase, por ejemplo, Alexis de Tocqueville, Democracy in America, lib. 1,
trad. Henry Reeve (New York: Bantam Books, 2000), captulo 16.
41
Bruce Ackerman y James Fishkin, Deliberation Day, Journal of Political
Philosophy 10 (2) (2002): 129.
42
Cass Sunstein, Republic.com (Princeton: Princeton University Press, 2001),
65-80, 175, 182, 183, 192.
Cultura libre
pblico sin que el pblico ni siquiera tenga que reunirse en un solo
lugar pblico.
Pero ms all de la arquitectura, los blogs tambin han resuelto 177
el problema de las normas. No hay ninguna norma (todava) en
la blogosfera en contra de hablar sobre poltica. De hecho, es un
espacio lleno de discurso poltico, tanto en la derecha como en la
izquierda. Algunos de los sitios ms populares son conservadores
o libertarios, pero hay muchos de todos los colores polticos. E
incluso blogs que no son sobre poltica cubren estos temas cuando
la ocasin lo merece.
La importancia de estos blogs es ahora mnima, aunque no tan 178
mnima. El nombre de Howard Dean se podra haber esfumado de
la carrera presidencial del 2004 de no ser por los blogs. Sin embargo,
incluso si el nmero de lectores es reducido, su lectura est teniendo
efecto.
Un efecto directo es sobre las historias que tenan un ciclo vital 179
distinto en los medios para el gran pblico. El asunto Trent Lott
es un ejemplo. Cuando Lott se equivoc al hablar en una esta
para el senador Strom Thurmond, bsicamente alabando la poltica
segregacionista de Thurmond, calcul bien al pensar que la historia
desaparecera de la prensa en cuarenta y ocho horas. Lo hizo. Pero
no calcul el ciclo vital en la blogosfera. Los bloggers siguieron
investigando esta historia. Con el tiempo aparecieron ms y ms
ejemplos de semejantes equivocaciones. Finalmente, la historia
volvi a la prensa. Y al nal Lott se vio forzado a dimitir de su
puesto de lder de su partido en el senado.
43
Este ciclo diferente es posible porque no hay las mismas presiones 180
comerciales para los blogs que para otras empresas. La televisin
y los peridicos son entidades comerciales. Deben trabajar para
43
Noah Shachtman, With Incessant Postings, a Pundit Stirs the Pot, New
York Times, 16 de enero de 2003, G5.
Cultura libre
conservar la atencin. Si pierden lectores, pierden ingresos. Como
los tiburones, tienen que seguir movindose.
Pero los bloggers no tienen las mismas limitaciones. Pueden ob- 181
sesionarse, concentrarse, ponerse serios. Si un blog en particu-
lar escribe una historia particularmente interesante, cada vez ms
gente enlazar a esa historia. Y conforme aumenta el nmero de
enlaces a una determinada historia, sube en los rankings de his-
torias. La gente lee lo que es popular; lo que es popular ha sido
seleccionado por el muy democrtico proceso de rankings generados
entre iguales.
Tambin hay una segunda forma en la que los blogs tienen un ciclo 182
diferente del de la prensa general. Como me dijo Dave Winer, uno
de los padres de este movimiento y creador de software durante
dcadas, otra diferencia es la ausencia de un conicto de intereses
nancieros. Creo que tienes que sacar el conicto de intereses del
periodismo, me dijo Winer. Un periodista amateur simplemente
no tiene un conicto de intereses, o el conicto de intereses es tan
fcil de revelar que sabes que ms o menos puedes quitrtelo de en
medio.
Estos conictos se hacen cada vez ms importantes conforme los 183
medios se concentran cada vez ms (volveremos a este asunto).
Unos medios concentrados en pocas manos pueden ocultarle ms
cosas al pblico que unos medios en los que no hay esta concentracin-
-tal y como la CNN admiti haber hecho durante la guerra de Irak
por miedo a las consecuencias para sus propios empleados.
44
Tam-
bin necesita sostener una explicacin ms coherente. (En medio
de la guerra de Irak, le una entrada en Internet de alguien que
estaba escuchando en ese momento una conexin va satlite con
una reportera en Irak. La central en Nueva York le deca a la re-
portera una y otra vez que su relato era de la guerra era demasiado
sombro: tena que ofrecer una historia ms optimista. Cuando les
44
Entrevista telefnica con David Winer, 16 de abril de 2003.
Cultura libre
dijo a Nueva York que no poda garantizar eso, le dijeron que ellos
escribiran la historia).
La blogosfera les da a los amateurs una forma de entrar en el debate- 184
-amateur no en el sentido de falto de experiencia, sino en el sen-
tido de deportista olmpico, alguien a quien no se le paga para que
informe. Permite una gama mucho ms amplia de fuentes para
una historia, tal y como revelan las informaciones sobre el desastre
del Columbia, cuando cientos de personas por todo el sudoeste de
EE.UU. fueron a Internet a volver a contar lo que haban visto.
45
Y hace que los lectores lean a travs del espectro de relatos y, como
dice Winer, triangulen la verdad. Los blogs, explica Winer, estn
comunicndose directamente con nuestra circunscripcin electoral,
y el intermediario se queda fuera--con todos los benecios y costes
que eso implica.
Winer es optimista acerca del futuro del periodismo infectado por 185
los blogs. Se va a convertir en una capacidad esencial, predice
Winer, para las guras pblicas y tambin crecientemente para g-
uras privadas. No est claro que el periodismo est contento con
esto--a algunos periodistas les han dicho que corten tanto escribir
para sus blogs.
46
Pero est claro que todava estamos en transi-
cin. Gran parte de lo que estamos haciendo no es ms que pre-
45
John Schwartz, Loss of the Shuttle: The Internet; A Wealth of
Information Online, New York Times, 2 de febrero de 2003, A28; Staci D.
Kramer, Shuttle Disaster Coverage Mixed, but Strong Overall, Online
Journalism Review, 2 de febrero de 2003, disponible en el enlace #10.
46
Vase Michael Falcone, Does an Editor's Pencil Ruin a Web Log? New
York Times, 29 de septiembre de 2003, C4. (No todas las organizaciones de
noticias han sido tan comprensivas con los empleados que tienen su blog.
Kevin Sites, un corresponsal de la CNN en Irak que comenz un blog sobre sus
informaciones sobre la guerra el 9 de marzo, dej de publicar doce das ms
tarde a peticin de sus jefes. El ao pasado, Steve Olafson, un reportero del
Houston Chronicle, fue despedido por mantener un weblog personal, publicado
bajo seudnimo, que trataba de algunos de los asuntos y las personas que
estaba cubriendo).
Cultura libre
calentamientos, me dijo Winer. Muchas cosas tienen todava que
madurar antes de que esta esfera tenga un efecto maduro. Y como
la inclusin de contenidos en este espacio es el uso en Internet que
menos viola las leyes (con lo que en realidad me reero a las leyes
del copyright), Winer dice que ser lo ltimo que cierren.
Este discurso afecta a la democracia. Winer piensa que esto ocurre 186
porque no tienes que trabajar para alguien que controla, no tienes
que trabajar para alguien que se preocupa de quin cruza o no las
puertas. Eso es verdad. Pero afecta a la democracia tambin de
otra manera. Cuando cada vez ms ciudadanos expresan lo que
piensan, y lo deenden por escrito, todo eso afectar la forma en
la que la gente entiende las cuestiones pblicas. Si piensas t solo
es fcil confundirte e ir en la direccin equivocada. Es ms difcil
cuando el producto de lo que piensas puede recibir las crticas de
los dems. Por supuesto, son pocos los seres humanos que admiten
que los han convencido de que estaban equivocados. Pero es todava
ms raro ignorar el que te hayan demostrado que estabas equivo-
cado. Escribir ideas, argumentos y crticas mejora la democracia.
Hoy da hay probablemente un par de millones de blogs en los que
esta escritura tiene lugar. Cuando haya diez millones, habr algo
extraordinario de que informar.
JOHN SEELY BROWN es el cientco principal de la Xerox Corpo- 187
ration. Su trabajo, tal y como su sitio en la Red lo describe, es el
aprendizaje humano y [...] la creacin de ecologas del conocimiento
que creen [...] innovacin.
Brown, por tanto, mira a estas tecnologas de creatividad digital con 188
una perspectiva un poco diferente a la que he descrito hasta ahora.
Estoy seguro que l estara entusiasmado con cualquier tecnologa
que pueda mejorar la democracia. Pero su verdadero entusiasmo
viene de cmo estas tecnologas afectan al aprendizaje.
Tal y como cree Brown, aprendemos jugando, toqueteando cosas. 189
Cuando muchos de nosotros crecamos, explica, jugbamos a re-
Cultura libre
tocar motores de motocicletas, de cortadoras de cesped, de au-
tomvil, o radios, o cualquier otra cosa. Pero las tecnologas dig-
itales permiten otra versin de este proceso--con ideas abstractas
aunque en una forma concreta. Los chavales de Just Think! no
solamente piensan sobre la forma en la que un anuncio pinta a un
poltico; usando tecnologa digital, pueden desmontar el anuncio
y manipularlo, jugar con l para ver cmo hace lo que hace. Las
tecnologas digitales suponen el lanzamiento de un tipo de brico-
laje, o de collage libre, como lo llama Brown. Muchos llegan a
aadir cosas o a transformar los juegos y retoques de mucha otra
gente.
El mejor ejemplo a gran escala de este tipo de jugueteo con la tec- 190
nologa es de lejos el software libre o el software de cdigo abierto
(FS/OSS en ingls). El FS/OSS es software cuyo cdigo se com-
parte. Cualquiera puede descargar la tecnologa que hace que se
ejecute un programa en FS/OSS. Y cualquiera deseoso de aprender
como funciona algn elemento de tecnologa FS/OSS puede ponerse
a jugar con el cdigo.
Esta oportunidad crea una plataforma de aprendizaje de un tipo 191
completamente nuevo, segn Brown. En cuanto empiezas a hacer
eso, [...] dejas suelto en la comunidad un collage libre, de manera
que otra gente puede empezar a mirar tu cdigo, toquetendolo aqu
y all, probndolo, viendo si pueden mejorarlo. Cada esfuerzo es
una forma de aprendizaje. El software de cdigo abierto es una
plataforma de aprendizaje de la mayor importancia.
En este proceso, las cosas concretas con las que t juegas son 192
abstractas. Son cdigo. Los chavales estn cambiando a la ca-
pacidad de jugar y toquetear en abstracto, y esto no es ya una
actividad aislada que desarrollas en un garaje. Ests jugando con
una plataforma comunitaria [...] Ests toqueteando las cosas de otra
gente. Cuanto ms juegues, ms mejoras. Cuanto ms mejoras,
ms aprendes.
Cultura libre
Lo mismo tambin ocurre con los contenidos. Y ocurre de la misma 193
manera colaboradora cuando esos contenidos son parte de la Red.
Tal y como lo describe Brown: La Red [es] el primer medio que ver-
daderamente hace honor a mltiples formas de inteligencia. Tec-
nologas ms tempranas, como la mquina de escribir o los proce-
sadores de texto ayudaron a ampliar los textos. Pero la Red ampla
mucho ms que el texto. La Red [...] dice que si eres alguien musi-
cal, si eres artstico, si eres visual, si ests interesado en el cine [...]
[entonces] hay mucho que puedes empezar a hacer en este medio.
Ahora puede ampliar y hacer honor a estas mltiples formas de
inteligencia.
Brown est hablando de lo que ensean Elizabeth Daley, Stephanie 194
Barish y Just Think!: que jugar con la cultura ensea en la misma
medida en que crea. Desarrolla los talentos de una manera distinta,
y construye una forma de comprensin diferente.
Sin embargo la libertad para jugar y toquetear estos objetos no est 195
garantizada. De hecho, como veremos a lo largo de este libro, esa
libertad encuentra una creciente y fuerte oposicin. Mientras que
no hay duda que tu padre tena derecho a ponerse a toquetear el
motor del coche, hay muchas dudas sobre el que tu hijo pueda hacer
lo mismo con las imgenes que encuentra a su alrededor. Las leyes
y, cada vez ms, la tecnologa intereren con una libertad que la
tecnologa y la curiosidad aseguraran de otra forma.
Estas restricciones se han convertido en el objeto de investigadores 196
y estudiosos. El profesor Ed Felten de Princeton (al que veremos
ms en el captulo 10) ha desarrollado un argumento convincente a
favor del derecho a jugar tal y como se aplica en la informtica
y al conocimiento en general.
47
Pero la preocupacin de Brown es
ms temprana, o ms joven, o ms fundamental. Es sobre el tipo
47
Vase, por ejemplo, Edward Felten y Andrew Appel, Technological Access
Control Interferes with Noninfringing Scholarship, Communications of the
Association for Computer Machinery 43 (2000): 9.
Cultura libre
de aprendizaje que los chavales pueden hacer, o no, debido a las
leyes.
A esto es a lo que se encamina la educacin del siglo XXI, explica 197
Brown. Tenemos que entender cmo los chavales que crecen en
un ambiente digital que los hace a ellos mismo digitales piensan y
quieren aprender.
Sin embargo, como contina Brown y como mostrar este libro, 198
estamos construyendo un sistema legal que suprime por completo
las tendencias de los chavales digitales de hoy da. [...] Estamos
construyendo una arquitectura que libera el 60% del cerebro y un
sistema legal que cierra esa parte del cerebro.
Estamos creando una tecnologa que toma la magia de Kodak, la 199
mezcla con imgenes en movimiento y con sonido, y aade un es-
pacio para el comentario y una oportunidad para difundir esa cre-
atividad a cualquier lugar. Pero estamos construyendo unas leyes
que cierran esa tecnologa.
sta no es forma de llevar una cultura, como Brewster Kahle, a 200
quien conoceremos en el captulo 9, me solt en un raro momento
de desesperanza.
Cultura libre
PIRATERA: CAPITULO TRES, CATLOGOS 201
En el otoo del 2002, Jesse Jordan de Oceanside, Nueva York, se 202
matriculo como estudiante de primer ao en el Instituto Politcnico
de Rensselaer (RPI en ingls), en Troy, Nueva York. Su especial-
izacin en RPI era tecnologa de la informacin. Aunque no es
programador, en octubre Jesse decidi empezar a jugar con la tec-
nologa de bsquedas que estaba disponible en la red del RPI.
El RPI es uno de las principales instituciones de investigacin tec- 203
nolgica de los EE.UU. Ofrece titulaciones en campos que van desde
la arquitectura y la ingeniera hasta las ciencias de la informacin
[NT: en el sentido de informtica, no periodismo]. Ms de un 65%
de sus cinco mil estudiantes subgraduados acabaron entre el 10%
con mejores notas de sus promociones en la escuela secundaria. Esta
escuela politcnica es por tanto una mezcla perfecta de talento y
experiencia para imaginar y luego construir una generacin para la
era de las redes.
La red de computadoras del RPI conecta entre s a estudiantes, 204
profesores y administrativos. Tambin conecta al RPI con Internet.
No todo lo que est disponible en la red del RPI est disponible en
Internet. Pero la red est diseada para permitir que los estudiantes
accedan a Internet, igual que para acceder de un modo ms privado
a otros miembros de la comunidad del RPI.
Los buscadores son una medida de la intimidad de una red. Google 205
nos acerc Internet mucho ms a todos nosotros al mejorar de una
forma fantstica la calidad de las bsquedas en la Red. Buscadores
especializados lo pueden hacer an mejor. La idea de buscadores de
intranets, buscadores que buscan dentro de la red de una deter-
minada institucin, es proporcionar a los usuarios de esa institucin
un mejor acceso a materiales de esa institucin. Las empresas lo
hacen todo el tiempo, permitiendo que sus empleados tengan acceso
a materiales que la gente fuera de la empresa no puede conseguir.
Cultura libre
Las universidades tambin lo hacen.
La propia tecnologa de estas redes permite estos motores de bsqueda.206
Microsoft, por ejemplo, tiene un sistema de red para sus archivos
que hace que sea muy fcil el que los buscadores sintonizados con
esa red examinen el sistema en busca de los contenidos disponibles
pblicamente (dentro de esa red). Jesse construy su buscador para
aprovechar esta tecnologa. Us el sistema de red de archivos para
construir un ndice de todos los archivos disponibles en la red del
RPI.
El de Jesse no era el primer motor de bsqueda para la red del RPI. 207
De hecho, su buscador era una simple modicacin de buscadores
que otros haban producido anteriormente. Su mejora en particular
ms importante con respecto a los otros era arreglar un error en
el sistema de intercambio de cheros de Microsoft que poda hacer
que el ordenador de un usuario se colgara. Con los buscadores
que haba antes, si tratabas de acceder a un chero a travs de un
buscador de Windows que estuviera en un ordenador desconectado,
tu computadora se poda colgar. Jesse modic el sistema un poco
para arreglar este problema, al aadirle un botn que el usuario
poda pulsar con el ratn para ver si la mquina que contena el
chero estaba todava conectada.
Jesse colg su buscador en la red a nales de octubre. Durante los 208
seis meses siguientes continu retocndolo para mejorar sus fun-
ciones. Para marzo, el sistema funcionaba bastante bien. Jesse
tena ms de un milln de archivos en su directorio, incluyendo
cualquier tipo de contenido que pudiera estar en los archivos de los
usuarios.
De esta manera, el ndice generado por su buscador inclua im- 209
genes, que los estudiantes haban puesto en sus propias pginas;
copias de apuntes o de notas de investigacin; copias de folletos
informativos; cortos de cine creados por los estudiantes; folletos de
la universidad--bsicamente cualquier cosa que los usuarios ponan
Cultura libre
a disposicin de la comunidad al ponerlos en una carpeta pblica
en su ordenador.
Pero el ndice tambin inclua archivos musicales. De hecho, un 210
cuarto de los archivos en el listado del buscador de Jesse era archivos
musicales. Pero eso signica, por supuesto, que tres cuartos no lo
eran, y que--para dejar este punto perfectamente claro--Jesse no
haca nada para inducir a que la gente los pusiera en su carpeta
pblica. Era slo un chaval jugando con una tecnologa similar a
la de Google en una universidad en la que estaba estudiando infor-
mtica y en la que, por tanto, la meta era jugar con la tecnologa.
A diferencia de Google, o de Microsoft por lo que a esto respecta,
no ganaba dinero alguno gracias a esto; no estaba conectado con
ninguna empresa que pudiera ganar dinero con este experimento.
Era un chaval jugando con la tecnologa en un ambiente en el que
precisamente se supona que esto es lo que tena que hacer.
El tres de abril del 2003, el decano de estudiantes del RPI se puso 211
en contacto con Jesse. El decano inform a Jesse que la Asociacin
de la Industria Discogrca de los EE.UU. (RIAA en ingls) iba a
presentar una demanda contra l y otros tres estudiantes a los que
l ni siquiera conoca, dos de ellos de otra universidad. Unas horas
ms tarde, a Jesse le llegaron los papeles de la demanda. Mientras
lea esos papeles y vea los reportajes en la prensa sobre ellos, se
fue quedando cada vez ms asombrado.
Era absurdo, me cont, No creo que hiciera nada malo [...] No 212
creo que haya nada malo con el buscador que administraba o [...]
con lo que le haba hecho. Quiero decir, no lo haba modicado de
ninguna manera que promoviera o facilitara el trabajo de los piratas.
Slo lo modiqu de una manera que haca ms fcil usarlo-repito,
un buscador, que el mismo Jesse no haba construido, usando el sis-
tema de intercambio de archivos de Windows, que el mismo Jesse
no haba construido, para permitir que los miembros de la comu-
nidad del RPI accedieran a contenidos, que el mismo Jesse no haba
Cultura libre
ni creado ni publicado, y que en su inmensa mayora no tenan nada
que ver con la msica.
Pero la RIAA lo estigmatiz llamndolo pirata. Armaron que 213
operaba una red y que por tanto haba violado voluntariamente
las leyes del copyright. Exigieron que les pagara los daos causados
por sus malas acciones. Para casos de violaciones voluntarias la
Ley de Copyright especica algo que los abogados llaman daos
estatutarios. Estos daos permiten que el dueo de un copyright
reclame 150.000 dlares por cada violacin. Como la RIAA aleg
ms de cien violaciones especcas de copyright, exigieron que Jesse
les pagara al menos quince millones de dlares.
Demandas semejantes fueron presentadas contra otros tres estudi- 214
antes: otro estudiante del RPI, uno de la Universidad Tcnica de
Michigan y uno de Princeton. La situacin de cada uno era sim-
ilar a la de Jesse. Aunque cada caso era diferente en los detalles,
en el fondo todos eran exactamente lo mismo: enormes deman-
das por daos a los que la RIAA armaba tener derecho. Si las
sumbamos, estas cuatro demandas les estaban pidiendo a los tri-
bunales de los EE.UU. que les concedieran a los demandantes algo
as como 100.000 millones de dlares--seis veces el benecio total de
la industria del cine en 2001.
48
Jesse llam a sus padres. Le apoyaron pero estaban un tanto asusta- 215
dos. Su to era abogado. Empez a negociar con la RIAA. Exigieron
saber cunto dinero tena Jesse. Jesse haba ahorrado doce mil
dlares gracias a trabajos veraniegos y otros empleos. Exigieron
doce mil dlares para olvidarse del caso.
La RIAA quera que Jesse admitiera que haba hecho algo malo. Se 216
neg. Queran que estuviera de acuerdo con un mandato judicial
que bsicamente hara imposible que trabajara en muchos campos
48
Tim Goral, Recording Industry Goes After Campus P-2-P Networks: Suit
Alleges $97.8 Billion in Damages, Professional Media Group LCC 6 (2003):
5, disponible en 2003 WL 55179443.
Cultura libre
tecnolgicos durante el resto de su vida. Se neg. Le hicieron
comprender que el proceso de ser demandado no iba a ser agradable.
(Como me cont el padre de Jesse, el abogado a cargo del caso, Matt
Oppenheimer le dijo a Jesse: No quieres hacerle otra visita a un
dentista como yo). Y en todo momento la RIAA insisti en que
no llegara a un acuerdo en el caso hasta que no se quedar con el
ltimo centavo que Jesse haba ahorrado.
La familia de Jesse estaba indignada ante estas demandas. Queran 217
pelear. Pero el to de Jesse se esforz en educar a la familia so-
bre la naturaleza del sistema legal estadounidense. Jesse poda
luchar contra la RIAA. Quizs podran hasta ganar. Pero el coste
de luchar contra una demanda como sta, le dijeron a Jesse, poda
ser al menos 250.000 dlares. Si ganara, no recobrara ese dinero.
Si ganara, tendra un trozo de papel diciendo que haba ganado, y
un trozo de papel diciendo que l y su familia estaban en bancar-
rota.
As que Jesse tena una eleccin maosa: 250.000 dlares y la opor- 218
tunidad de ganar, o doce mil dlares y un acuerdo.
La industria musical insista en que era una cuestin legal y moral. 219
Dejemos las leyes a un lado y centrmonos en la moral. Dnde est
la moral en una demanda as? Cul es la virtud de escoger chivos
expiatorios? La RIAA es un lobby extraordinariamente poderoso.
Se dice que el presidente de la RIAA gana ms de un milln de
dlares al ao. Los artistas, por otra parte, no estn bien pagados.
El artista medio que graba gana 45.900 dlares.
49
Hay muchas
formas en las que la RIAA puede afectar y dirigir la poltica. As
que dnde est la moral en tomar dinero de un estudiante por operar
49
Encuesta del empleo ocupacional, U.S. Dept. of Labor (2001)
(27-2042Musicians and Singers). Vase tambin National Endowment for
the Arts, More Than One in a Blue Moon (2000).
Cultura libre
un buscador?
50
El 23 de junio Jesse le envi un giro postal con todo su dinero 220
a un abogado que trabajaba para la RIAA. El caso contra l fue
desestimado. Y con esto, este chaval que haba jugado con una
computadora hasta meterse en una demanda por quince millones
de dlares se convirti en un activista:
Decididamente no era un activista [antes]. En realidad nunca 221
pretend ser un activista [...] [Pero] me han empujado a esto.
No prev en modo alguno nada as, pero creo que es comple-
tamente absurdo lo que la RIAA ha hecho.
Los padres de Jesse revelan un cierto orgullo por su activista ret- 222
icente. Como me cont su padre, Jesse se considera a s mismo
muy conservador, igual que yo [...] No es un idealista comeores.
[...] Creo que es muy extrao que fueran a por l. Pero quiere que
hacer que la gente sepa que estn el mensaje equivocado. Y quiere
corregir la historia.
50
Douglas Lichtman expresa una idea relacionada in KaZaA and
Punishment, Wall Street Journal, 10 de septiembre de 2003, A24.
Cultura libre
CULTURA LIBRE: PIRATERA: CAPTULO 223
CUATRO, PIRATAS
SI LA PIRATERA signica usar la propiedad creativa de otros 224
sin su permiso--si lo de si hay valor, hay derecho es verdad--
entonces la historia de la industria de contenidos es una historia
de piratera. Cada uno de los sectores importantes de los grandes
medios hoy da--el cine, los discos, la radio y la televisin por cable-
-naci de una forma de piratera, si es que la denimos as. La
historia que se repite sistemticamente es que la ltima generacin
de piratas se hace miembro del club de los privilegiados en esta
generacin--hasta ahora.
Cine 225
La industria del cine de Hollywood fue construida por piratas en 226
fuga.
51
Creadores y directores emigraron desde la costa este a Cal-
ifornia a principios del siglo XX en parte para escapar de los con-
troles de las patentes concedidas al inventor del cine, Thomas Edi-
son. Estos controles se ejercan por medio de un trust de monop-
olio, la Compaa de Patentes de Pelculas (MPPC en ingls), y es-
taban basados en la propiedad creativa de Thomas Edison-estaban
basadas en patentes. Edison form la MPPC para ejercer los dere-
chos que le daba esta propiedad creativa, y la MPPC era estricta
en cuanto a los controles que exiga. Tal y como un comentarista
cuenta parte de la historia:
En enero de 1909 se j una fecha lmite para que todas las 227
compaas cumplieran con la licencia. Para febrero, los pro-
scritos sin licencia, quienes se llamaban a s mismos los in-
51
Quiero darle las gracias a Peter DiMauro por dirigirme a esta historia
extraordinaria. Vase tambin Siva Vaidhyanathan, Copyrights and
Copywrongs, 87-93, que detalla las aventuras de Edison con el copyright y
las patentes.
Cultura libre
dependiente, protestaron contra el trust y siguieron con su
negocio sin someterse al monopolio de Edison. En el verano
de 1909 el movimiento independiente estaba en su punto l-
gido, con productores y dueos de cines usando equipo ilegal
y celuloide importado para crear su propio mercado under-
ground.
Con el pas experimentando una tremenda expansin en el 228
nmero de cines, la Compaa de Patentes reaccion contra el
movimiento independiente creado una subsidiaria fuertemente
armada, conocida como la Compaa General del Cine, para
bloquear la entrada de independientes sin licencia. Con tc-
ticas de coaccin que se han hecho legendarias, la subsidiaria
consc equipo ilegal, suspendi la continuidad del suministro
de producto a los cines que mostraban pelculas sin licencia,
y monopoliz de hecho la distribucin con la adquisicin de
todos los mercados estadounidenses de pelculas, excepto por
uno que era propiedad del independiente William Fox, quien
desaaba al Trust incluso despus de que su licencia fuera
revocada.
52
Los Napsters de aquel tiempo, los independientes, eran compaas 229
como la Fox. E igual que hoy, esos independientes encontraron una
fuerte resistencia. Se interrumpieron las lmaciones con el robo de
la maquinaria, y con frecuencia ocurran àccidentes' que resulta-
ban en la prdida de negativos, equipo, edicios y a veces vidas y
52
J. A. Aberdeen, Hollywood Renegades: The Society of Independent Motion
Picture Producers (Cobblestone Entertainment, 2000) y textos expandidos
publicados en The Edison Movie Monopoly: The Motion Picture Patents
Company vs. the Independent Outlaws, disponible en el enlace #11. Para
una discusin de los m0tivos econmicos detrs de tanto estos lmites como los
lmites impuestos por Victor a los fongrafos, vase Randal C. Picker, From
Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms of Consent and Refusal and the
Propertization of Copyright (septiembre de 2002), University of Chicago Law
School, James M. Olin Program in Law and Economics, Working Paper No.
159.
Cultura libre
miembros.
53
Esto condujo a que los independientes huyeran de la
costa este. California estaba sucientemente lejos del alcance de
Edison para que all los cineastas pudieran piratear sus inventos sin
miedo a la ley. Y esto es lo que los lderes de la industria del cine
de Hollywood, con Fox a la cabeza, simplemente hicieron.
Por supuesto, California creci rpidamente, y el cumplimiento efec- 230
tivo de las leyes nalmente se expandi hasta el oeste. Pero como las
patentes les concedan a su dueos un monopolio verdaderamente
limitado (slo diecisiete aos en aquella poca), para cuando
aparecieron sucientes policas federales las patentes ya haban ex-
pirado. Una nueva industria haba nacido, en parte a partir de la
piratera de la propiedad creativa de Edison.
Msica grabada 231
La industria discogrca naci de otra forma de piratera, aunque 232
para ver cmo ocurri esto es preciso entrar un poco en detalle
sobre la forma en la que las leyes regulan la msica.
En la poca en la que Edison y Henri Fourneaux inventaron mquinas 233
para reproducir msica (Edison el fongrafo, Fourneaux la pianola),
las leyes les daban a los compositores el derecho exclusivo para con-
trolar las copias de su msica y el derecho exclusivo para controlar
los conciertos pblicos de sus obras. En otras palabras, en 1900,
si yo quera una copia del xito de 1899 Happy Mose, de Phil
Russel, las leyes decan que tendra que pagar por el derecho de
obtener una copia de la partitura y tambin que tendra que pagar
por el derecho a tocarla en pblico.
Pero y si yo quera grabar Happy Mose, usando el fongrafo de 234
Edison o la pianola de Fourneaux? Ah la ley pegaba un tropezn.
53
3. Marc Wanamaker, The First Studios, The Silents Majority, archivado
en el enlace #12.
Cultura libre
Estaba sucientemente claro que tendra que comprar una copia de
la partitura que yo interpretara para hacer este disco. Y estaba
sucientemente claro que tendra que pagar por todos los conciertos
pblicos de esa pieza. Pero no estaba completamente claro que yo
tuviera que pagar por una interpretacin pblica si grababa la
cancin en mi propia casa (incluso hoy en da, no les debes nada a los
Beatles si cantas sus canciones en la ducha), o si grababa la cancin
de memoria (las copias en tu cerebro no estn reguladas--todava-
-por las leyes del copyright). As que si sencillamente cantaba la
cancin delante de una grabadora en la intimidad de mi propia casa,
no estaba claro que yo le debiera nada al compositor si luego haca
copias de esas grabaciones. Entonces, gracias a este agujero en las
leyes, poda piratear de hecho una cancin de otro sin pagarle nada
a su creador.
Los compositores (y los editores) no estaban muy contentos con esta 235
capacidad para piratear. Tal y como lo deni Alfred Kittredge,
senador de Dakota del Sur:
Imaginen la injusticia. Un compositor escribe una cancin o 236
una pera. Un editor compra a un alto precio los derechos
y le aplica el copyright. En esto llegan aqu las compaas
fonogrcas y las compaas que hacen rollos de msica y
deliberadamente roban el trabajo mental del compositor y el
editor sin el ms mnimo respeto por [sus] derechos.
54
Los innovadores que desarrollaron la tecnologa para grabar las 237
obras de otra gente estaban absorbiendo como esponjas el es-
fuerzo, el trabajo, el talento y el genio de los compositores esta-
54
To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright: Hearings on S.
6330 and H.R. 19853 Before the ( Joint) Committees on Patents, 59th Cong.
59, 1st sess. (1906) (declaracin del Senator Alfred B. Kittredge, de Dakota
del Sur, presidente), reimpreso en Legislative History of the 1909 Copyright
Act, E. Fulton Brylawski y Abe Goldman, eds. (South Hack- ensack, N.J.:
Rothman Reprints, 1976).
Cultura libre
dounidenses,
55
y la industria de las editoriales musicales estaba
por tanto a completa merced de estos piratas.
56
Como explic
John Philip Sousa, de la manera ms directa posible: Cuando
ganan dinero con mis obras, yo quiero una parte.
57
Estos argumentos suenan familiares en las guerras de hoy da. Igual 238
que tambin los argumentos del otro bando. Los innovadores que
desarrollaron la pianola argumentaban que se puede demostrar
perfectamente que la introduccin de pianolas no ha privado a
ningn compositor de nada que no tuviera antes de dicha intro-
duccin. Ms bien, las mquinas incrementaban las ventas de
partituras.
58
En cualquier caso, argumentaban los innovadores,
la tarea del Congreso era considerar antes que nada los intere-
ses del [pblico], al que representa y a quien sirve. Toda esa
charla sobre `robo', escribi el consejo general de la American
Gramophone Company, es la trampa ms evidente, porque no ex-
iste ninguna propiedad en ideas musicales, literarias o artsticas,
excepto tal como se denen por estatuto.
59
Las leyes pronto resolvieron esta batalla a favor del compositor y el 239
artista que grabase. El Congreso enmend las leyes para asegurar
que se pagara a los compositores por las reproducciones mecnicas
de su msica. Pero en vez de simplemente concederle al compos-
itor un control completo sobre el derecho a hacer reproducciones
55
To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 223
(declaracin de Nathan Burkan, abogado de la Music Publishers Association).
56
(declaracin de Nathan Burkan, abogado de la Music Publishers Association).
57
To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 23 (declaracin
de John Philip Sousa, compositor).
58
To Amend and Consolidate the Acts Respecting Copyright, 283-84
(declaracin de Albert Walker, representante de la Auto-Music Perforating
Company of New York).
59
(memorandum preparado por Philip Mauro, consejo general de patentes de la
American Graphophone Company Association).
Cultura libre
mecnicas, el Congreso le dio al artista que grabase el derecho a
realizar esta grabacin a un precio jado por el Congreso, una vez
que el compositor hubiera permitido que se grabara una vez. sta
es la parte de la ley de copyright que hace posible las versiones.
Una vez que un compositor autoriza una grabacin de una obra,
otros tienen la libertad de grabar la misma cancin, siempre que le
paguen al compositor original una tarifa jada por la ley.
El derecho estadounidense lo llama licencia obligatoria, pero yo 240
me voy a referir a esto como licencia estatutaria. Una licencia
estatutaria es una licencia cuyos trminos fundamentales estn ja-
dos por la ley. Despus de la enmienda del Congreso de la Ley del
Copyright en 1909, las discogrcas tenan la libertad de distribuir
copias de grabaciones en tanto que le pagaran al compositor (o al
dueo del copyright) la tarifa jada por el estatuto.
sta es una excepcin en las leyes del copyright. Cuando John 241
Grisham escribe una novela, un editor tiene la libertad de publicar
esa novela slo si Grisham le da permiso. Grisham, a su vez, tiene
la libertad de cobrar lo que quiera por este permiso. El precio de
publicar a Grisham, por tanto, lo ja el propio Grisham, y las leyes
del copyright habitualmente dicen que no tienes permiso para usar
la obra de Grisham salvo con su permiso.
Pero la ley que gobierna las grabaciones les da menos a los artistas 242
que graban. Y as, de hecho, la ley le da subsidios a la industria
discogrca por medio de una especie de piratera--al darle a los
artistas que graban un derecho ms dbil que el que le concede a
otros artistas creativos. Los Beatles tenan menos control sobre
su obra creativa que el que tiene Grisham. Y los beneciarios de
este control reducido son las discogrcas y el pblico. La indus-
tria discogrca obtiene algo de valor por menos de lo que pagara
si las cosas fuesen de otra forma; el pblico obtiene acceso a un
espectro mucho ms amplio de creatividad musical. En realidad,
el Congreso fue muy explcito acerca de sus razones para conceder
Cultura libre
este derecho. El miedo que tena era al poder del monopolio de
los dueos de derechos, y a que ese poder asxiara la creatividad
posterior.
60
Mientras que la industria discogrca ha estado muy calladita ac- 243
erca de esto ltimamente, histricamente ha sido un defensor muy
fuerte de la licencia estatutaria para los discos. Como cuenta un
informe de 1967 del Comit Judicial del Congreso:
Los fabricantes de discos defendieron vigorosamente que se 244
mantuviera el sistema de licencia obligatoria. Armaron que
la industria discogrca es un negocio de quinientos mil mil-
lones de dlares de una gran importancia en los EE.UU. y
en todo el mundo; que los discos hoy da son el medio prin-
cipal para diseminar la msica, y que esto crea problemas
especiales, ya que los intrpretes precisan acceso sin trabas a
materiales musicales en trminos no discriminatorios. Histri-
camente, apuntaron los fabricantes de discos, no haba dere-
chos de grabacin antes de 1909 y el estatuto de 1909 adopt
la licencia obligatoria como una condicin deliberadamente
antimonopolio para conceder esos derechos. Argumentan que
el resultado ha sido una inundacin de msica grabada, con
el resultado de que se le ha dado al pblico precios ms bajos,
mejor calidad, y una seleccin ms amplia.
61
Limitando los derechos que tienen los msicos, pirateando parcial- 245
mente su obra creativa, los fabricantes de discos y el pblico se
60
Copyright Law Revision: Hearings on S. 2499, S. 2900, H.R. 243, y H.R.
11794 Before the ( Joint) Committee on Patents, 60th Cong., 1st sess., 217
(1908) (statement of Senator Reed Smoot, chairman), reimpreso en Legislative
History of the 1909 Copyright Act, E. Fulton Brylawski y Abe Goldman, eds.
(South Hackensack, N.J.: Rothman Reprints, 1976).
61
Copyright Law Revision: Report to Accompany H.R. 2512, House
Committee on the Judiciary, 90th Cong., 1st sess., House Document no. 83, 66
(8 March 1967). Le agradezco a Glenn Brown el haberme llamado la atencin
sobre este informe.
Cultura libre
benecian.
Radio 246
La radio tambin naci de la piratera. 247
Cuando una estacin de radio toca un disco en antena, eso consti- 248
tuye una interpretacin en pblico de la obra del autor.
62
Como
ya describ, la ley le da al compositor (o al dueo del copyright)
un derecho exclusivo a las interpretaciones en pblico de su obra.
La estacin de radio por tanto le debe dinero al compositor por esa
interpretacin.
Pero cuando la estacin de radio toca un disco, no est solamente 249
interpretando una copia de la obra del compositor. La estacin de
radio tambin est interpretando una copia de la obra del artista
que ha grabado esa cancin. Una cosa es tener Cumpleaos feliz
cantado por el coro infantil de tu pueblo; otra muy distinta es ten-
erlo cantado por los Rolling Stones o Lyle Lovett. El artista que
graba aade al valor de la composicin difundida por la estacin
de radio. Y si la ley fuera perfectamente sistemtica, la estacin
tendra que pagarle al artista que graba por su obra de la misma
manera que el paga al compositor de la msica por su trabajo.
Pero no lo hace. Bajo las leyes que gobiernan las interpretaciones 250
radiofnicas, la estacin de radio no tiene que pagarle al artista
que graba. La estacin de radio solamente le paga al compositor.
62
Vase 17 United States Code, secciones 106 and 110. Al principio, las
discogrcas impriman No licenciado para emisin radiofnica y otros
mensajes con el propsito de restringir la capacidad de tocar un disco en una
emisora de radio. El juez Learned Hard rechaz el argumento de que un aviso
pegado a un disco poda restringir los derechos de la emisora. Vase RCA
Manufacturing Co. contra Whiteman, 114 F. 2d 86 (2nd Cir. 1940). Vase
tambin Randal C. Picker, From Edison to the Broadcast Flag: Mechanisms
of Consent and Refusal and the Propertization of Copyright, University of
Chicago Law Review 70 (2003): 281.
Cultura libre
La estacin de radio consigue as algo a cambio de nada. Logra
interpretar gratis la obra del artista que graba la cancin, incluso
si debe pagarle algo al compositor a cambio del derecho de tocar la
cancin.
Esta diferencia puede ser enorme. Imagnate que compones una 251
pieza musical. Imagnate que es tu primera obra. Eres el dueo
del derecho exclusivo a autorizar interpretaciones en pblico de esa
msica. As que si Madonna quiere cantar tu cancin en pblico,
tiene que obtener tu permiso.
Imagnate que canta tu cancin, e imagnate que le encanta. En- 252
tonces decide grabar tu cancin y se convierte en un gran xito.
Bajo nuestras leyes, cada vez que una estacin de radio toca tu
cancin recibes dinero. Pero Madonna no consigue nada, salvo el
efecto indirecto en las ventas de su CDs. La interpretacin pblica
de su grabacin no es un derecho protegido. La estacin de ra-
dio logra as piratear el valor del trabajo de Madonna sin pagarle
nada.
Sin duda uno podra argumentar que, despus de todo, los artistas 253
que graban se benecian. De media, la promocin que obtienen vale
ms que los derechos de interpretacin a los que renuncian. Tal vez.
Pero incluso si esto es efectivamente as, las leyes habitualmente le
dan al creador el derecho a que escoja. Al tomar decisiones por l,
la ley le da a la estacin de radio el derecho a tomar algo a cambio
de nada.
Televisin por cable 254
La televisin por cable tambin naci de un tipo de piratera. 255
Cuando los empresarios del cable empezaron por primera vez a 256
cablear comunidades en 1948, la mayora de ellos se negaron a pa-
garles a las emisoras en abierto los contenidos que repetan para
Cultura libre
sus clientes. Incluso cuando las compaas de cable empezaron a
vender acceso a emisiones de televisin, se negaron a pagar por lo
que vendan. Las compaas de cable estaban as aplicndole el
modelo de Napster a los contenidos de las emisoras en abierto, pero
de una forma ms infame que cualquier cosa que Napster hiciera-
-Napster nunca cobr por los contenidos que permita que otros
regalaran.
Las emisoras y los dueos del copyright se dieron prisa en atacar 257
este robo. Rosel Hyde, director de la FCC, vea esta prctica como
una forma de competencia desleal y potencialmente destructiva.
63
Puede que hubiera un inters pblico en difundir el alcance de la
televisin por cable, pero como Douglas Anello, consejero general
para la National Association of Broadcasters, le pregunto al senador
Quentin Burdick durante su testimonio: Es que el inters pblico
dicta que uses la propiedad de otros?
64
Como el directivo de otra
emisora lo explic:
Lo extraordinario del negocio de la CATV es que es el nico 258
negocio que conozco en el que no han pagado el producto que
venden.
65
De nuevo, las exigencias de los dueos de copyright parecan bas- 259
tante razonables:
Estamos pidiendo algo muy sencillo, que la gente que ahora 260
toma nuestra propiedad pague por ella. Estamos intentando
detener la piratera y no creo que haya ninguna palabra ms
63
Copyright Law RevisionCATV: Hearing on S. 1006 Before the
Subcommittee on Patents, Trademarks, and Copyrights of the Senate
Committee on the Judiciary, 89th Cong., 2nd sess., 78 (1966) (declaracin de
Rosel H. Hyde, presidente de la Federal Communications Commission).
64
Copyright Law RevisionCATV, 116 (declaracin de Douglas A. Anello,
consejo general de la National Association of Broadcasters).
65
Copyright Law RevisionCATV, 126 (declaracin de Ernest W. Jennes,
consejo general de la Association of Maximum Service Telecasters, Inc.).
Cultura libre
suave para describirlo. Creo que hay palabras ms duras que
encajaran perfectamente.
66
Esta gente era gente que viaja gratis, dijo Charlton Heston, presi- 261
dente del Sindicato de Actores Cinematogrcos, gente que estaba
privando a los actores de una compensacin.
67
Pero, de nuevo, haba otro bando en este debate. Como lo explic 262
Edwin Zimmerman, ayudante del scal general:
Aqu nuestro argumento es que a diferencia con el problema 263
de si tienes en absoluto alguna proteccin del copyright o no,
aqu el problema es si a los dueos de copyright a los que ya
se les compensa, que ya tienen un monopolio, se les debera
permitir que extiendan ese monopolio. [...] Aqu la cuestin es
cunta compensacin deberan tener y hasta cundo podran
remontarse al exigir su derecho a una compensacin.
68
Los dueos de copyright llevaron a las compaas de cable a los tri- 264
bunales. Por dos veces el Tribunal Supremo mantuvo que las com-
paas de cable no les deban nada a los dueos del copyright.
El Congreso tard casi treinta aos en decidir si las compaas de 265
cable tenan que pagar por los contenidos que pirateaban. Al
nal, el Congreso resolvi esta cuestin de la misma manera que
resolvi la cuestin con los tocadiscos y las pianolas. S, las com-
paas de cable tendran que pagar por los contenidos que emitan;
pero el precio que tendran que pagar no sera jado por el dueo
del copyright. El precio sera jado por la ley, de manera que las
emisoras en abierto no ejercieran un poder de veto sobre la tec-
66
Copyright Law RevisionCATV, 169 (declaracin conjunta de Arthur B.
Krim, presidente de United Artists Corp., y John Sinn, presidente de United
Artists Television, Inc.).
67
Copyright Law RevisionCATV, 209 (declaracin de Charlton Heston,
presidente del Screen Actors Guild).
68
Copyright Law RevisionCATV, 216 (declaracin de Edwin M.
Zimmerman, actuando como ayudante del scal general).
Cultura libre
nologa emergente del cable. Las compaas de cable construyeron
as su imperio en parte sobre la piratera del valor creador por
los contenidos de las emisoras en abierto.
ESTAS HISTORIAS SEPARADAS silban la misma cancin. Si la 266
piratera signica usar valor de la propiedad creativa de otro sin
permiso de ese creador--tal y como se la describe cada vez ms hoy
da
69
--entonces todas las industrias afectadas por el copyright hoy
da son el producto o la beneciaria de algn tipo de piratera. El
cine, los discos, la radio, la televisin por cable... La lista es larga y
bien podra expandirse. Cada generacin le da la bienvenida a los
piratas del pasado. Cada generacin--hasta ahora.
69
Vase, por ejemplo, National Music Publisher's Association, The Engine of
Free Expression: Copyright on the InternetThe Myth of Free Information,
disponible en el enlace #13. La amenaza de la piratera--el uso de la obra
creativa de otro sin permiso o compensacin--ha crecido con Internet.
Cultura libre
CULTURA LIBRE: PIRATERA: CAPITULO CINCO, 267
PIRATERA
Hay piratera de materiales con copyright. Un montn. Esta pi- 268
ratera tiene muchas formas. La ms importante es la piratera com-
ercial, la toma no autorizada de los contenidos de otra gente dentro
de un contexto comercial. A pesar de todas las justicaciones que
se ofrecen en su defensa, est mal. Nadie debera aprobarlo, y las
leyes deberan acabar con l.
Pero igual que hay una piratera que copia para el mercado, tambin 269
hay otra manera de tomar cosas que est relacionada ms direc-
tamente con Internet. Esto tambin les parece algo malo a mucha
gente, y efectivamente es malo en muchas ocasiones. Sin embargo,
ante de que describamos este fenmeno como piratera, tenemos
que comprender su naturaleza un poco mejor. Porque el dao que
causa es signicativamente ms ambiguo que la mera copia, y las
leyes deberan tomar en cuenta esta ambigedad, como ha hecho
tantas veces en el pasado.
Piratera I 270
Por todo el mundo, pero especialmente en Asia y en Europa Ori- 271
ental, hay empresas que no hacen nada salvo tomar los contenidos
con copyright de otra gente, copiarlos y venderlos--todo esto sin el
permiso del dueo del copyright. La industria discogrca estima
que pierde 4.600 mil millones de dlares cada ao con la piratera
fsica
70
(eso resulta ser uno de cada tres CDs que se venden en el
mundo). La MPAA calcula que pierde tres mil millones de dlares
anualmente por la piratera.
70
Vase IFPI (International Federation of the Phonographic Industry), The
Recording Industry Commercial Piracy Report 2003, julio de 2003, disponible
en el enlace #14. Vase tambin Ben Hunt, Companies Warned on Music
Piracy Risk, Financial Times, 14 de febrero de 2003, 11.
Cultura libre
Esto es piratera pura y dura. Nada en los argumentos de este libro, 272
ni en los argumentos que la mayora de la gente formula cuando
habla del tema de este libro, debera poner en duda esta simple
idea: la piratera est mal.
Lo cual no signica que no se puedan ofrecer excusas y justica- 273
ciones en favor de ella. Podramos, por ejemplo, acordarnos de que
durante el primer siglo de la historia de este pas los EE.UU. no
reconocieron los derechos de los copyright extranjeros. Nacimos, en
este sentido, como una nacin de piratas. Parecera hipcrita, por
tanto, insistir demasiado en que otros pases en vas de desarrollo
hacen algo malo cuando durante el primer siglo de nuestra historia
lo mismo nos pareci que estaba bien.
Esta excusa no es demasiado convincente. Tcnicamente, nues- 274
tras leyes no prohiban el tomar obras extranjeras. Se limitaban
explcitamente a las obras estadounidenses. As que los editores
estadounidenses que publicaban obras extranjeras sin el permiso
de los autores extranjeros no estaban violando ninguna regla. Las
fbricas de copias en Asia, por contra, s estn violando las leyes
asiticas. Las leyes asiticas protegen los copyrights extranjeros, y
las acciones de estas fbricas violan estas leyes. De manera que el
mal en lo que hacen no es solamente un mal moral, sino un mal legal
tambin, y no de acuerdo a las leyes internacionales, sino tambin
a las locales.
S, es verdad que esas leyes locales les han sido impuestas a estos 275
pases. Ningn pas puede ser parte de la economa mundial y
decidir no proteger el copyright a escala internacional. Puede que
hayamos nacido una nacin de piratas, pero no le permitiremos a
ningn otro pas que tenga una infancia semejante.
Si un pas ha de ser tratado como una entidad soberana, sin em- 276
bargo, sus leyes son sus leyes sin que importen sus fuentes. El
derecho internacional bajo el que viven estas naciones les da al-
gunas oportunidades para escapar de las cargas de la propiedad
Cultura libre
intelectual.
71
En mi opinin, ms pases en vas de desarrollo de-
beran aprovecharse de esa oportunidad, pero cuando no lo hacen,
entonces hay que respetar sus leyes. Y segn las leyes de estos
pases, la piratera est mal.
Alternativamente, podramos intentar disculpar esta piratera sea- 277
lando que, en cualquier caso, no le hace ningn dao a la industria.
Los chinos que pueden acceder a CDs estadounidenses a cincuenta
centavos la copia no es gente que los habra comprado a quince
dlares. As que en realidad nadie gana menos dinero del que ga-
nara de ser otra la situacin.
72
Esto a menudo es verdad (aunque tengo amigos que han comprado 278
muchos miles de DVDs pirateados que ciertamente tienen dinero
suciente para pagar por los contenidos que han tomado), y mit-
iga hasta cierto punto el dao causado. A los extremistas en este
71
Vase Peter Drahos con John Braithwaite, Information Feudalism: Who
Owns the Knowledge Economy? (New York: The New Press, 2003), 10-13,
209. El acuerdo sobre los Aspectos Relacionados con el Comercio de los
Derechos de Propiedad Intelectual (TRIPS en ingls) obliga a las naciones
miembro a crear mecanimos administrativos y punitivos para los derechos de
propiedad intelectual, una propuesta costosa para los pases en vas de
desarrollo. Adems, los derechos de patentes pueden llevar a precios ms altos
para industrias bsicas como la agricultura. Los crticos de los TRIPS
cuestionan la disparidad entre las cargas impuestas a los pases en vas de
desarrollo y los bencios conferidos a los pases industrializados. Los TRIPS
permiten que los gobiernos empleen patentes para usos pblicos y no
comerciales sin obtener antes el permiso de los dueos de la patente. Las
naciones en vas de desarrollo pueden usar esto para recibir los benecios de
las patentes extranjeras a precios ms bajos. sta es una estrategia
prometedora para estos pases dentro del marco de los TRIPS.
72
Para un anlisis del impacto econmico de la tecnologa de copia, vase
Stan Liebowitz, Rethinking the Network Economy (New York: Amacom,
2002), 144-90. En algunas instancias [...] el impacto de la piratera en la
capacidad del dueo del copyright para obtener el valor de la obra ser
insignicante. Un ejemplo obvio es el caso en el que el individuo que se
involucra en la piratera no habra comprado un original incluso si la piratera
no hubiera sido una opcin. Ibid., 149.
Cultura libre
debate les encanta decir que t no iras a Barnes & Noble a lle-
varte un libro de las estanteras sin pagarlo; por qu esto va a ser
diferente de la msica en Internet? La diferencia, por supuesto, es
que cuando te llevas un libro de Barnes & Noble tienen un libro
menos para vender. Por contra, cuando tomas un MP3 de una red
digital no hay un CD menos para vender. La reglas de la fsica de
la piratera de lo intangible son diferentes de la fsica de la piratera
de lo tangible.
Este argumento es muy todava muy ojo. Sin embargo, aunque el 279
copyright es un derecho de propiedad de un tipo muy especial, es
un derecho de propiedad. Como todos los derechos de propiedad, el
copyright le da a su dueo el derecho a decidir los trminos bajo los
cuales se comparten los contenidos. Si el dueo del copyright decide
no vender, no tiene por qu hacerlo. Hay excepciones: importantes
licencias estatutarias que se aplican a contenidos con copyright sin
que importen los deseos del dueo del copyright. Estas licencias
le da a la gente el derecho a tomar materiales con copyright sin
que importe si el dueo del copyright quiere vender o no. Pero
all donde la ley no le da a la gente el derecho a tomar contenidos,
est mal tomar esos contenidos incluso si ese mal no hace dao
alguno. Si tenemos un sistema de propiedad, y ese sistema est
apropiadamente diseado, entonces est mal tomar una propiedad
sin permiso de su propietario. Eso es precisamente lo que signica
propiedad.
Finalmente, podramos intentar disculpar esta piratera con el argu- 280
mento de que ayuda en realidad al dueo del copyright. Cuando los
chinos roban Windows, eso hace que los chinos dependan de Mi-
crosoft. Microsoft pierde el valor del software que han tomado, pero
gana usuarios que se acostumbran a vivir en el mundo de Microsoft.
Con el tiempo, conforme el pas se haga cada vez ms rico, ms gente
comprar software en vez de robarlo. Y por tanto, con el tiempo,
como esa compra beneciar a Microsoft, Microsoft se beneciar
de la piratera. Si en lugar de piratear el Windows de Microsoft
Cultura libre
los chinos usaran el sistema operativo libre y gratuito GNU/Linux,
entonces esos usuarios chinos no acabaran comprando Microsoft.
Sin la piratera, entonces, Microsoft saldra perdiendo.
Este argumento tambin tiene parte de verdad. La estrategia de 281
adiccin es una buena estrategia. Muchas empresas la practican.
Algunas prosperan gracias a ella. Los estudiantes de derecho, por
ejemplo, reciben acceso gratuito a dos bases de datos legales. Las
compaas que las venden esperan que los estudiantes se acostum-
brarn tanto su servicio que querrn usar una y no la otra cuando
se conviertan en abogados (y deban pagar una suscripcin bastante
alta).
Incluso as, el argumento no es demasiado persuasivo. Nosotros no 282
defendemos a un alcohlico cuando roba su primera cerveza sim-
plemente porque eso har que sea ms probable que compre las
tres siguientes. Por contra, habitualmente permitimos que sean las
empresas las que decidan por s mismas cuando es el mejor mo-
mento para regalar su producto. Si Microsoft teme la competen-
cia de GNU/Linux, entonces Microsoft puede regalar su producto,
como hizo, por ejemplo, con Internet Explorer para luchar contra
Netscape. Un derecho de propiedad signica darle al dueo de la
propiedad el derecho a decir quin tiene acceso a qu--al menos ha-
bitualmente. Y si la ley equilibra de modo apropiado los derechos
del dueo del copyright con los derechos de acceso, entonces violar
la ley sigue estando mal.
As que, mientras entiendo el atractivo de estas justicaciones de 283
la piratera, y ciertamente veo la motivacin, en mi opinin al nal
estos esfuerzos para justicar la piratera comercial no funcionan.
Este tipo de piratera est fuera de control y es algo sencillamente
malo. No transforma el contenido que roba; no transforma el mer-
cado en el que compite. Simplemente le da a alguien acceso a algo
a lo que, segn las leyes, no debera tenerlo. Nada ha cambiado
para poner esas leyes en duda. Esta forma de piratera est mal y
Cultura libre
punto.
Pero como sugieren los ejemplos de los cuatro captulos que introdu- 284
jeron esta parte, incluso si alguna piratera est sencillamente mal,
no todo es piratera. O al menos, no toda la piratera est mal
si ese trmino es entendido en la forma en la que se entiende cada
vez ms hoy da. Muchas formas de piratera son tiles y produc-
tivas para producir nuevos contenidos o nuevos modelos de negocio.
Ni nuestra tradicin ni ninguna otra tradicin ha prohibido nunca
toda la piratera en ese sentido de la palabra.
Esto no signica que la ltima preocupacin en trmino de piratera, 285
el intercambio entre iguales (p2p en ingls), no provoque preguntas.
Pero signica que tenemos que entender un poco mejor el dao que
causa el intercambio p2p antes de mandarlo al patbulo bajo la
acusacin de piratera.
Porque (1) como el Hollywood en sus orgenes, el intercambio p2p 286
escapa de una industria obsesionada con el control; y (2) como
la industria discogrca en sus orgenes, simplemente explota una
nueva forma de distribuir contenidos; pero (3) a diferencia de la
televisin por cable, nadie est vendiendo los contenidos que se
comparten en los servicios p2p.
Estas diferencias distinguen el intercambio p2p de la piratera ver- 287
dadera. Deberan impulsarnos a encontrar un modo de proteger
a los artistas que al mismo tiempo permita que este intercambio
sobreviva.
Piratera II 288
La clave para la piratera que la ley pretende aplastar es un uso 289
que le roba al autor sus benecios.
73
Esto signica que debe-
mos determinar si el intercambio p2p hace dao y en qu medida,
73
Bach contra Longman, 98 Eng. Rep. 1274 (1777).
Cultura libre
antes de que sepamos con qu fuerza la ley debe bien prevenirlo,
bien encontrar una alternativa para asegurarle al autor sus bene-
cios.
El intercambio entre iguales se hizo famoso con Napster. Pero los 290
inventores de la tecnologa de Napster no haban hecho ninguna in-
novacin tecnolgica de primera magnitud. Como todos los grandes
avances en innovacin en Internet (y, muy probablemente, tam-
bin fuera de Internet),
74
Shawn Fanning y su equipo simplemente
haban ensamblado componentes que haban sido desarrollados por
separado.
El resultado fue combustin espontnea. Lanzado en julio de 1999, 291
Napster amas ms de diez millones de usuarios en nueve meses.
Despus de dieciocho meses haba cerca de ochenta millones de
usuarios registrados en el sistema.
75
Los tribunales cerraron Nap-
ster con rapidez, pero otros servicios aparecieron para ocupar su
lugar. (Kazaa es actualmente el servicio p2p ms popular. Pre-
sume de tener ms de cien millones de usuarios). Los sistemas de
estos servicios son diferentes en arquitectura, aunque no muy dis-
tintos en lo que se reere a la funcin: todos ellos permiten que
74
5. Vase Clayton M. Christensen, The Innovator's Dilemma: The
Revolutionary National Bestseller That Changed the Way We Do Business
(New York: HarperBusiness, 2000). El profesor Christensen examina por qu
las compaas que hacen que surja y despus dominan un rea de productos
son frecuentemente incapaces de hallar los usos ms creativos y
transformadores de paradigmas de sus propios productos. ste trabajo
habitualmente recae sobre innovadores externos, quienes reensamblan las
tecnologas ya existentes de formas innovadoras. Para una discusin de las
ideas de Christensen, vase Lawrence Lessig, Future, 89-92, 139.
75
Vase Carolyn Lochhead, Silicon Valley Dream, Hollywood Nightmare,
San Francisco Chronicle, 24 de septiembre de 2002, A1; Rock `n' Roll
Suicide, New Scientist, 6 de julio de 2002, 42; Benny Evangelista, Napster
Names CEO, Secures New Financing, San Francisco Chronicle, 23 de mayo
de 2003, C1; Napster's Wake-Up Call, Economist, 24 de junio de 2000, 23;
John Naughton, Hollywood at War with the Internet (London) Times, 26 de
julio 2002, 18.
Cultura libre
sus usuarios pongan contenidos a disposicin de los dems usuar-
ios. Con un sistema p2p, puedes compartir tus canciones favoritas
con tu mejor amigo--o con tus veinte mil mejores amigos.
Segn unas cuantas estimaciones, una inmensa proporcin de esta- 292
dounidenses han probado la tecnologa del intercambio de cheros.
Un estudio de Ipsos-Insight en septiembre del 2002 estimaba que
sesenta millones de estadounidenses haban descargado msica--un
28% de los estadounidenses mayores de doce aos.
76
Una encuesta
del grupo NDP citada por el New York Times estimaba que en mayo
del 2003 cuarenta y tres millones de ciudadanos usaban redes de in-
tercambio de cheros para intercambiar contenidos.
77
La inmensa
mayora no son chavales. Sea cual sea el nmero real, en estas redes
se est tomando una cantidad masiva de contenidos. La facili-
dad y el mnimo coste de las redes de intercambio de cheros han
inspirado el que millones disfruten la msica de una manera en la
que no lo haban hecho antes.
Una parte de este disfrute implica violaciones de copyright. Y otra 293
parte no. E incluso si entramos en la parte que es tcnicamente
una violacin del copyright, calcular el dao real para los dueos
de copyright es ms complicado de lo que uno podra pensar. As
que considera--con ms cuidado con el que frecuentemente lo ha-
cen las voces polarizadas en este debate--los tipos de intercambio
permitidos por el intercambio de cheros, y el tipo de daos que
implican.
Los usuarios de estas redes comparten cuatro tipos de contenidos. 294
Podemos dividirlos en cuatro tipos.
76
Vase Ipsos-Insight, TEMPO: Keeping Pace with Online Music Distribution
(septiembre 2002), informando de que el 28% de los estadounidenses de ms
de once aos de edad han descargado msica de Internet y un 30% han
escuchado archivos musicales almacenados en sus computadoras.
77
Amy Harmon, Industry Oers a Carrot in Online Music Fight, New York
Times, 6 de junio de 2003, A1.
Cultura libre
A. Hay quien usa estas redes como sustituto de la compra de 295
contenidos. As, cuando aparece un nuevo CD de Madonna
en el mercado, en lugar de comprar el CD, estos usuarios sim-
plemente lo toman de la red. Podemos discutir sobre si todo
el mundo que lo obtiene de este modo verdaderamente lo com-
prara si el intercambio no lo hubiera puesto a su disposicin
gratis. La mayora de la gente no hara esto, pero claramente
hay algunos que s. Estos ltimos son el objetivo de la cate-
gora A: usuarios que descargan en lugar de comprar.
B. Hay quien usa estas redes para probar la msica antes de 296
comprarla. As, un amigo le enva a otro un MP3 de un artista
que no ha odo. El otro amigo entonces compra CDs de ese
artista. Esto es un tipo de publicidad dirigida, con grandes
probabilidades de tener xito. Si el amigo que recomienda el
lbum no gana nada por una mala recomendacin, entonces
uno podra esperar que las recomendaciones sern verdader-
amente buenas. El efecto neto de este intercambio podra
incrementar las ventas de msica.
C. Hay quien usa las redes de intercambio para acceder a 297
material con copyright que ya no est a la venta o que no
habra comprado porque los costes de la transaccin fuera de
la Red son demasiado altos. Para muchos este uso de las redes
de intercambio es uno de los ms satisfactorios. Canciones
que eran parte de nuestra infancia pero que se han esfumado
del mercado reaparecen mgicamente en la red. (Una amiga
me cont que cuando descubri Napster, pas todo un n de
semana recordando canciones antiguas. Estaba asombrada
de la variedad y mezcla de contenidos que haba disponibles).
Debido a que los contenidos no se venden, esto es todava
tcnicamente una violacin del copyright, aunque debido a
que los dueos del copyright ya no venden este contenido, el
dao econmico es cero--el mismo dao que ocurre cuando yo
le vendo mi coleccin de discos de los sesenta a 45 revoluciones
Cultura libre
a un coleccionista.
D. Finalmente, hay muchos que usan las redes de intercambio 298
para acceder a contenidos que no tienen copyright o que el
dueo del copyright quiere regalar.
Qu equilibrio existe entre estos distintos tipos? 299
Empecemos con algunas ideas sencillas pero importantes. Desde 300
el punto de vista de la ley, solamente el tipo D es claramente le-
gal. Desde el punto de vista econmico, solamente el tipo A es
claramente perjudicial.
78
El tipo B es ilegal pero evidentemente
benecioso. El tipo C es ilegal, pero bueno para la sociedad (ya
que conocer ms msica es bueno). As que decidir al nal la im-
portancia del intercambio es una pregunta difcil de responder--y
ciertamente mucho ms difcil que lo que sugiere la retrica actual
sobre este asunto.
Si al nal el intercambio es perjudicial depende de un modo impor- 301
tante de hasta qu punto el tipo A es perjudicial. Igual que Edison
se quejaba de Hollywood, los compositores de los rollos de msica,
los artistas que graban de la radio, y las emisoras en abierto de la
televisin por cable, la industria musical se queja de que el inter-
cambio del tipo A es una forma de robo que est devastando
la industria.
Mientras que las cifras verdaderamente sugieren que el intercam- 302
bio es perjudicial, es difcil de determinar en qu medida. Hace
mucho tiempo que la prctica habitual de la industria es culpar a
la tecnologa de cualquier descenso en las ventas. La historia de
la grabacin de cintas de cassette es un buen ejemplo. Segn un
estudio de Cap Gemini Ernst & Young: Ms que explotar esta
tecnologa nueva y popular, los sellos lucharon contra ella.
79
Los
78
Vase Liebowitz, Rethinking the Network Economy, 148-49.
79
Vase Cap Gemini Ernst & Young, Technology Evolution and the Music
Industry's Business Model Crisis (2003), 3. Este informe describe el esfuerzo
Cultura libre
sellos armaron que cada lbum grabado era un lbum sin vender,
y cuando las ventas de discos cayeron un 11.4% en 1981, la indus-
tria arm que sus argumentos haban quedado demostrados. La
tecnologa era el problema, y prohibir o regular la tecnologa era la
solucin.
Sin embargo, poco despus, y antes de que el Congreso tuviera 303
la oportunidad de promulgar leyes al efecto, apareci MTV y la
industria vio cmo las cosas cambiaban por completo. Al nal,
concluye Cap Gemini, la `crisis' [...] no fue culpa de quienes graba-
ban cintas--que no [dejaron de hacerlo despus del nacimiento de
MTV]--sino resultado del estancamiento del innovacin musical en
las discogrcas ms importantes.
80
Pero slo porque la industria estuviera equivocada entonces no sig- 304
nica que est equivocada hoy. Para evaluar la verdadera amenaza
que el intercambio p2p presenta a la industria en particular, y a la
sociedad en general--o al menos a la sociedad que hereda la tradi-
cin que nos dio la industria del cine, del disco, de la radio, de la
televisin por cable y del video--la pregunta no es slo si el tipo A
de intercambio es perjudicial. La pregunta es tambin cun per-
judicial es el tipo A, y hasta qu punto son beneciosos los otros
tipos de intercambio.
Podemos empezar a responder a esta pregunta concentrndonos en 305
de la industria musical para estigmatizar al prctica naciente de grabar
cassettes en los setenta, incluyendo una campaa de publicidad que inclua
una cassette con forma de calavera y el mensaje Las grabaciones caseras
estn matando la msica.
Cuando la cinta digital de audio se convirti en una amenaza, la Ocina de
Valoracin Tcnica realiz un estudio del comportamiento de los
consumidores. En 1988, el 40% de los consumidores mayores de diez aos de
edad haban grabado msica en un formato de cassette. U.S. Congress, Oce
of Technology Assessment, Copyright and Home Copying: Technology
Challenges the Law, OTA-CIT-422 (Washington, D.C.: U.S. Government
Printing Oce, octubre de 1989), 145-56.
80
U.S. Congress, Copyright and Home Copying, 4.
Cultura libre
el dao neto, desde el punto de vista de la industria en su totalidad,
causado por las redes de intercambio. El dao neto a la industria
en su totalidad es la medida en la que el tipo A supera al tipo
B. Si las discogrcas vendieran ms discos por medio de estas
pruebas que los que dejan de vender por la sustitucin, entonces
las redes de intercambio al nal de todo benecian en realidad a
las discogrcas. Por tanto, deberan tener pocas razones estticas
para resistirse a ellas.
Podra ser verdad? Podra ser que la industria en su totalidad est 306
ganando gracias al intercambio de cheros? Aunque suene extrao,
en realidad los datos de ventas de CDs sugieren algo muy cercano
a esto.
En el 2002 la RIAA inform que las ventas de CDs haban cado 307
un 8.9%, de 882 millones a 803 millones de unidades; los ingre-
sos cayeron un 6.7%.
81
Esto conrma la tendencia de los ltimos
aos. La RIAA culpa a la piratera en Internet por esta tendencia,
aunque hay muchas otras causas que podran explicar esta cada.
SoundScan, por ejemplo, informa de una cada de ms del 20%
en el nmero de CDs lanzados desde 1999. Eso sin duda explica
parte del descenso en ventas. La subida de precios podra explica al
menos parte de esta prdida. Entre 1999 y 2001, el precio medio
de un CD subi un 7.2%, de 13.04 dlares a 14.19.
82
La compe-
81
Vase Recording Industry Association of America, 2002 Yearend Statistics,
disponible en el enlace #15. Un informe posterior indica prdidas an
mayores. Vase Recording Industry Association of America, Some Facts
About Music Piracy, 25 de junio de 2003, disponible en el enlace #16: En los
ltimos cuatro aos, las remesas de msica grabada han cado en un 26%, de
1.160 millones de unidades en 1999 a 860 millones de unidades en 2002 en los
EE.UU. (basado en unidades enviadas). En trminos de ventas, los ingresos
han caido en un 14%, de 14.600 millones de dlares en 1999 a 12.600 millones
de dlares el ao pasado (basado en el valor en dlares estadounidenses de las
remesas). La industria musical a nivel mundial caido de ser una industria de
39.000 millones de dlares en 2000 a ser una industria de 32.000 millones de
dlares (basado en el valor en dlares estadounidenses de las remesas).
82
Jane Black, Big Music's Broken Record, BusinessWeek online, 13 de
Cultura libre
tencia de otros medios tambin podra explicar parte del declive.
Como apunta Jane Black en BusinessWeek: La banda sonora de
la pelcula High Fidelity costaba 18.98 dlares. Podas comprarte
toda la pelcula [en DVD] por 19.99 dlares.
83
Pero asumamos que la RIAA tiene razn, y que todo el declive en 308
las ventas de CDs se debe al intercambio en Internet. He aqu el
problema: en el mismo periodo en el que la RIAA estima que se
vendieron 803 millones de CDs, la RIAA estima que se descargaron
gratuitamente 2.100 millones de CDs. As que aunque se descar-
garon 2.6 veces ms CDs que los que se vendieron, los ingresos por
ventas descendieron slo en un 6.7%.
Hay demasiadas cosas ocurriendo a la vez como para explicar estas 309
cifras de una forma denitiva, pero hay una conclusin inevitable: la
industria musical constantemente pregunta: Cul es la diferencia
entre bajarse una cancin y robar un CD?--pero sus propias cifras
revelan la diferencia. Si yo robo un CD, entonces hay un CD menos
que vender. Cada vez que tomo uno se pierde una venta. Pero en
base a las cifras que da la RIAA, est absolutamente claro que lo
mismo no ocurre con las descargas. Si cada descarga fuese una
venta perdida--si cada usuario de Kazaa le robara su benecio al
autor--entonces la industria habra sufrido una cada en ventas
del 100% el ao pasado, no de un 7%. Si 2.6 veces el nmero de
CDs vendidos fueron descargados gratuitamente, y sin embargo los
ingresos slo cayeron un 6.7%, entonces hay una enorme diferencia
entre descargarse una cancin y robar un CD.
Estos son los daos--alegados y seguramente exagerados pero, asum- 310
moslo, reales. Qu pasa con los benecios? Puede que el intercam-
bio de cheros le imponga costes a la industria discogrca. Qu
valor produce aparte de estos costes?
febrero de 2003, disponible en el enlace #17.
83
Ibid.
Cultura libre
Un benecio es el intercambio de tipo C--poner a la disposicin 311
general contenidos que tcnicamente tienen copyright pero que ya
no estn comercialmente disponibles. sta no es una categora de
contenidos pequea en absoluto. Hay millones de canciones que ya
no estn disponibles comercialmente.
84
Y mientras que se puede
concebir que parte de estos contenidos no est disponible debido
a que el artista que lo produjo no quiere que lo est, la inmensa
mayora no est disponible debido nicamente a que los sellos o los
distribuidores han decidido que ya no tiene sentido para la compaa
ponerlo a disposicin del pblico.
En el espacio real--mucho tiempo antes de Internet--el mercado 312
tena una respuesta muy sencilla a este problema: las libreras y
tiendas de discos de segunda mano. Hay miles de tiendas seme-
jantes hoy da en EE.UU.
85
Estas tiendas compran contenidos a
sus dueos, despus venden los contenidos que compran. Y bajo
las leyes estadounidenses del copyright, cuando compran y venden
estos contenidos, incluso si los contenidos tienen todava copyright
los dueos del copyright no reciben ni un centavo. Las libreras y
tiendas de discos de segunda mano son entidades comerciales; sus
dueos ganan dinero con los contenidos que venden; pero igual que
con la televisin por cable antes de las licencias estatutarias, no
tienen que pagarle al dueo del copyright por los contenidos que
84
Segn un clculo, el 75% de la msica publicada por las grandes
discogrcas ya est descatalogada. Vase Online Entertainment and
Copyright LawComing Soon to a Digital Device Near You: Hearing Before
the Senate Committee on the Judiciary, 107th Cong., 1st sess. (3 de april de
2001) (declaracin preparada por la Future of Music Coalition), disponible en
el enlace #18.
85
Mientras que no hay buenas estimaciones del nmero de tiendas de discos
usados existentes, en 2002 haba 7.198 libreros de segunda mano en los
EE.UU., un incremento del 20% desde 1993. Vase Book Hunter Press, The
Quiet Revolution: The Expansion of the Used Book Market (2002), disponible
en el enlace #19. Los discos de segunda mano supusieron 260 millones de
dlares en ventas en 2002. Vase National Association of Recording
Merchandisers, 2002 Annual Survey Results, disponible en el enlace #20.
Cultura libre
venden.
El intercambio de tipo C, por tanto, es muy parecido a las libreras 313
o tiendas de discos de segunda mano. Es diferente, por supuesto,
porque la persona que pone los contenidos a disposicin general no
est ganando dinero al hacerlo. Es tambin diferente, por supuesto,
porque en el espacio real, cuando vendo un disco, ya no lo tengo
ms, mientras que en el ciberespacio, cuando alguien comparte mi
grabacin de 1949 de Two Love Songs de Bernstein, todava lo
tengo. Esa diferencia tendra importancia econmica si el dueo del
copyright de 1949 estuviera vendiendo el disco en competencia con
mi intercambio. Pero estamos hablando de la clase de contenidos
que no est actualmente disponible comercialmente. Internet est
lo haciendo disponible, por medio del intercambio cooperativo, sin
competir con el mercado.
Bien podra ser, si lo consideramos todo, que sera mejor si el dueo 314
del copyright sacara algo de esto. Pero simplemente porque sera
mejor que esto ocurriera no hay por qu prohibir las libreras de
segunda mano. O por ponerlo en diferentes trminos, si crees que
habra que detener el intercambio tipo C, crees que habra que cer-
rar tambin las bibliotecas y las libreras de segunda mano?
Finalmente, y quiz de un modo ms importante, las redes de inter- 315
cambio de cheros permiten el tipo D--el intercambio de contenidos
que los dueos del copyright quieren que se compartan o para los
que no hay copyright. Este intercambio claramente benecia a los
autores y a la sociedad. El autor de ciencia ccin Cory Doctorow,
por ejemplo, public su primera novela, Down and Out in the Magic
Kingdom, el mismo da tanto de forma gratuita en la Red como en
libreras. Su idea (y la de su editor) era que la distribucin on-
line sera una gran publicidad para el libro de verdad. La gente
leera una parte en la Red y luego decidira si le gustaba el libro
o no. Si le gustaba, sera ms probable que lo compraran. Los
contenidos de Doctorow pertenecen al tipo D. Si las redes de inter-
Cultura libre
cambio permiten que su obra se difunda, entonces ganan tanto la
sociedad como l mismo. (En realidad, ganan muchsimo: Es un
gran libro!)
Lo mismo con las obras en el dominio pblico: este intercambio ben- 316
ecia a la sociedad sin ningn dao legal en absoluto a los autores.
Si los esfuerzos para resolver el problema del intercambio tipo A
destruye las oportunidades para el tipo D, entonces perdemos algo
importante para proteger los contenidos del tipo A.
La idea en todo esto es sta: mientras que la industria discogrca 317
comprensiblemente dice Esto es lo que hemos perdido, debemos
preguntar tambin: Cunto ha ganado la sociedad con las re-
des p2p? Para qu son ecaces? Qu contenidos no estaran
disponibles de otra forma?
Porque a diferencia de la piratera que describ en la primera sec- 318
cin de este captulo, gran parte de la piratera que permite el
intercambio de cheros es claramente algo bueno y legal. Y como la
piratera que describ en el captulo 4, gran parte de esta piratera
est motivada por una nueva forma de difundir contenidos generada
por cambios en la tecnologa de distribucin. As, de una manera
coherente con la tradicin que nos ha dado Hollywood, la radio, la
industria discogrca y la televisin por cable, la pregunta que de-
beramos hacer acerca del intercambio de cheros es cul es el mejor
modo de preservar sus benecios al tiempo que minimizamos (en
la medida posible) el dao que les causa a los artistas. Se trata de
una cuestin de equilibrio. Las leyes deberan buscar ese equilibrio,
y ese equilibrio slo se encontrar con el tiempo.
Pero esta guerra no es slo contra el intercambio ilegal? El 319
objetivo no es nicamente lo que llamas el tipo A?
Eso es lo que uno pensara. Eso es lo que uno esperara. Pero 320
hasta hoy no lo es. El efecto de la guerra presuntamente tan slo
contra el intercambio del tipo A se ha sentido mucho ms all de
Cultura libre
esa clase de intercambio. Esto es obvio en el mismo caso Napster.
Cuando Napster le dijo al tribunal que ha haba desarrollado una
tecnologa que bloqueaba la transferencia de un 99.4% del material
identicado como una violacin del copyright, el tribunal dijo que
el 99.4% no era bastante. Napster tena que reducir las violaciones
a cero .
86
Si un 99.4% no es bastante, entonces esta es una guerra contra las 321
tecnologas de intercambio de cheros, no una guerra contra la vio-
lacin del copyright. No hay forma de asegurar que un sistema p2p
se usa el 100% del tiempo sin vulnerar la ley, de la misma manera
que no hay forma de asegurar que el 100% de los reproductores
de video o que el 100% de las fotocopiadoras o que el 100% de las
pistolas se usan sin vulnerar la ley. Tolerancia cero signica cero
p2p. La decisin del tribunal signica que nosotros como sociedad
debemos perder los benecios del p2p, incluso los derivados de los
usos completamente legales y beneciosos que permite, simplemente
para asegurar que no haya ni una violacin de copyright provocada
por el p2p.
La tolerancia cero no ha sido nuestra historia. No ha producido la 322
industria de los contenidos que hoy tenemos. La historia del derecho
estadounidense ha sido un proceso de equilibrio. Conforme nuevas
tecnologas han cambiado la manera en la que se distribuan los
contenidos, las leyes se ajustaron, despus de un tiempo, a la nueva
tecnologa. En este ajuste las leyes buscaban asegurar los derechos
legtimos de los creadores, al tiempo que protegan la innovacin. A
veces esto ha signicado ms derechos para los creadores y a veces
menos.
86
Vase Transcript of Proceedings, In Re: Napster Copyright Litigation at
34- 35 (N.D. Cal., 11 July 2001), nos. MDL-00-1369 MHP, C 99-5183 MHP,
disponible en el enlace #21. Para un relato del litigio y su efecto negativo en
Napster, vase Joseph Menn, All the Rave: The Rise and Fall of Shawn
Fanning's Napster (New York: Crown Business, 2003), 269-82.
Cultura libre
As, como hemos visto, cuando la reproduccin mecnica ame- 323
naz los intereses de los compositores, el Congreso sopes los dere-
chos de los compositores frente a los de la industria discogrca.
Concedi derechos a los compositores, pero tambin a los artistas
que grababan: se iba a pagar a los compositores, pero al precio
marcado por el Congreso. Pero cuando la radio empez a emitir las
grabaciones hechas por esos artistas, y stos se quejaron de que no
se estaba respetando su propiedad creativa (ya que las estaciones
de radio no tenan que pagarles por la creatividad que emitan),
el Congreso rechaz sus reclamaciones. Un benecio indirecto era
suciente.
La televisin por cable sigui el patrn de los discos. Cuando los 324
tribunales rechazaron las reclamaciones para que la industria del
cable pagara por los contenidos que volvan a emitir, el Congreso
respondi dndoles a las emisoras en abierto el derecho a una com-
pensacin, pero a un nivel jado por la ley. Del mismo modo le dio
a las compaas de cable el derecho a los contenidos, siempre que
pagaran el precio estatutario.
Este compromiso, igual que el compromiso que afectaba a los dis- 325
cos y las pianolas, serva dos propsitos importantes--de hecho, dos
propsitos centrales de cualquier legislacin del copyright. Primero,
las leyes aseguraban que los nuevos innovadores tendran la libertad
para desarrollar nuevas formas de distribuir contenidos. Segundo,
las leyes aseguraban que se pagara a los dueos del copyright por
los contenidos que se distribuan. Un miedo era que si el Congreso
simplemente exigiera que la televisin por cable les pagara a los
dueos del copyright lo que stos pidieran por sus contenidos, en-
tonces los dueos del copyright en asociacin con las emisoras en
abierto usaran su poder para ahogar esta nueva tecnologa, el ca-
ble. Pero si el Congreso hubiera permitido que el cable usara estos
contenidos gratuitamente, entonces habra subsidiado el cable in-
justamente. As que el Congreso escogi un camino que asegurara
una compensacin sin darle al pasado (las emisoras en abierto) con-
Cultura libre
trol sobre el futuro (el cable).
El mismo ao que el Congreso estableci este equilibrio, dos de los 326
principales productoras y distribuidoras de contenidos cinematogr-
cos presentaron una demanda contra otra tecnologa, las grabado-
ras de video (VTRs [en ingls] o como las llamamos hoy VCRs [en
ingls]) producidas por Sony, el Betamax. La reclamacin de Disney
y Universal contra Sony era relativamente sencilla: Sony produca
un aparato, armaban Disney y Universal, que permita que los
consumidores se dedicaran a la violacin del copyright. Debido a
que el aparato construido por Sony tena un botn de grabacin,
el aparato poda usarse para grabar pelculas y programas con copy-
right. Sony, por tanto, estaba benecindose de las violaciones del
copyright de sus clientes. Por tanto, segn Disney y Universal,
deba ser responsable legal parcial de esta violacin.
Haba algo en la reclamacin de Disney y Universal. Sony efec- 327
tivamente decidi disear su mquina para hacer que fuera muy
sencillo grabar programas de televisin. Podra haber construido la
mquina para bloquear o inhibir cualquier grabacin de una emisora
de televisin. O posiblemente podra haber construido la mquina
para que hiciera copias slo si haba una marca especial de cpi-
ame en la seal recibida. Estaba claro que haba muchos progra-
mas de televisin que no le concedan permiso de copia a nadie.
De hecho, si alguien hubiera preguntado, sin duda la mayora de
los programas no habra autorizado las copias. Y a la luz de esta
preferencia evidente, Sony podra haber diseado su sistema para
minimizar las oportunidades de violar el copyright. No lo hizo, y
por eso Disney y Universal queran que se la considerara respons-
able de la arquitectura que haba escogido.
El presidente de la MPAA, Jack Valenti, se convirti en el ms 328
elocuente campen de los estudios. Valenti llam a los aparatos de
video tenias [NT: tapeworms: juego de palabras entre cintas
y el nombre de ese parsito en ingls]. Avis de que cuando haya
Cultura libre
veinte, treinta, cuarenta millones de estos aparatos en este pas,
seremos invadidos por millones de `tenias', que devorarn el mismo
corazn y esencia de la propiedad ms preciosa que tiene el dueo
de copyright, su derecho de copia.
87
Uno no tiene que tener una
preparacin sosticada en marketing y valoracin creativa, le dijo
al Congreso, para entender la devastacin causada al mercado que
sigue a los cines por cientos de millones de grabaciones que tendrn
un impacto negativo en el futuro de la comunidad creativa de este
pas. Es simplemente una cuestin de economa bsica y de mero
sentido comn.
88
De hecho, como mostraran estudios posteriores,
el 45% de los dueos de reproductores de video tenan videotecas de
diez ttulos o ms
89
--un uso que el Tribunal considerara ms tarde
no justo. Al permitir que los dueos de estos aparatos copien
libremente por medio de una exencin de la violacin del copyright
sin crear un mecanismo para compensar a los dueos de copyright,
testic Valenti, el Congreso tomara de los dueos la misma es-
encia de su propiedad: el derecho exclusivo a controlar quin puede
usar su obra, esto es, quien puede copiarla y beneciarse as de su
reproduccin.
90
El Tribunal Supremo tard ocho aos en resolver este caso. En 329
tanto, el Tribunal de Apelacin del Noveno Circuito, que incluye
a Hollywood dentro de su jurisdiccin--lo cual hace que el mag-
istrado Alex Kozinski, quien es parte de ese tribunal, lo llame el
Circuito de Hollywood--consider que Sony era responsable de
las violaciones de copyright permitidas por sus mquinas. Bajo esta
87
Copyright Infringements (Audio and Video Recorders): Hearing on S. 1758
Before the Senate Committee on the Judiciary, 97th Cong., 1st and 2nd sess.,
459 (1982) (testimonio de Jack Valenti, presidente, Motion Picture Association
of America, Inc.).
88
Copyright Infringements (Audio and Video Recorders), 475.
89
Universal City Studios, Inc. contra Sony Corp. of America, 480 F. Supp.
429, 438 (C.D. Cal., 1979).
90
Copyright Infringements (Audio and Video Recorders), 485 (testimonio de
Jack Valenti).
Cultura libre
decisin, esta tecnologa perfectamente familiar--que Jack Valenti
haba llamado el estrangulador de Boston de la industria cine-
matogrca estadounidense (peor an, era el estrangulador japons
de la industria cinematogrca estadounidense)--era una tecnologa
ilegal.
91
Pero el Tribunal Supremo revoc esta decisin. Y el Tribunal clara- 330
mente articul de qu forma entenda cundo los tribunales deban
intervenir en tales disputas y si deban hacerlo. Como el Tribunal
escribi:
Una poltica sensata, como la historia misma, apoya nuestra 331
deferencia sistemtica para con el Congreso cuando innova-
ciones tecnolgicas de primera magnitud alteran el mercado
para los materiales con copyright. El Congreso tiene la autori-
dad constitucional y la capacidad institucional para acomodar
de un modo completo las permutaciones variadas de intere-
ses que estn implicados inevitablemente en semejante nueva
tecnologa.
92
Se le pidi al Congreso que respondiera a la decisin del Tribunal 332
Supremo. Pero igual que ocurri con la peticin de los artistas
que grababan en relacin a las emisiones de radio, el Congreso
la ignor. El Congreso estaba convencido de que el cine esta-
dounidense ya sacaba bastante, a pesar de que se tomaran estos
contenidos.
If we put these cases together, a pattern is clear: 333
334
CASE WHOSE VALUE
WAS PIRATED
RESPONSE OF
THE COURTS
RESPONSE OF
CONGRESS
Recordings Composers No Protection Statutory License
Radio Recording Artists N/A Nothing
Cable
TV
Broadcasters No Protection Statutory Licese
91
Universal City Studios, Inc. contra Sony Corp. of America, 659 F. 2d 963
(9th Cir. 1981).
92
Sony Corp. of America contra Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417,
431 (1984).
Cultura libre
CASE WHOSE VALUE
WAS PIRATED
RESPONSE OF
THE COURTS
RESPONSE OF
CONGRESS
VCR Film Creators No Protection Nothing
En cada caso a lo largo de nuestra historia una nueva tecnologa 335
cambi la forma en la que se distribuan los contenidos.
93
En cada
caso, a lo largo de nuestra historia, eso signic que alguien viaj
gratis a costa del trabajo de otros.
En ninguno de esos casos ni los tribunales ni el Congreso eliminan 336
por completo este viaje gratis. En ninguno de estos casos ni los
tribunales ni el Congreso insisten en que las leyes aseguren que el
dueo de copyright consiga todo el valor creado por su copyright.
En cada caso, los dueos del copyright se quejaron de piratera.
En cada caso, el Congreso actu para reconocerle cierta legitimi-
dad al comportamiento de los piratas. En cada caso, el Congreso
permiti que una nueva tecnologa se beneciara del contenido pro-
ducido antes. Equilibr los intereses implicados.
Cuando reexionas sobre estos ejemplos, y los otros ejemplos que 337
componan los cuatro primeros captulos de esta seccin, se ve
que este equilibrio tiene sentido. Era Walt Disney un pirata?
Mejorara el doujinshi si sus autores tuvieran que pedir permiso?
Habra que regular mejor los instrumentos que permiten a otra
gente capturar y difundir imgenes como una forma de cultivar
o criticar nuestra cultura? Est bien que construir un motor
93
stas son las instancias ms importantes en nuestra historia, pero tambin
hay otros casos. La tecnologa de la cinta de audio digital (DAT en ingls),
por ejemplo, fue regulada por el Congreso para minimizar el riesgo de
piratera. El remedio impuesto por el Congreso supuso una carga para los
productores de DATs, al gravar las ventas de cintas y controlar la tecnologa
de la DAT. Vase Audio Home Recording Act of 1992 (Title 17 of the United
States Code), Pub. L. No. 102-563, 106 Stat. 4237, codied at 17 U.S.C.
1001. Una vez ms, sin embargo, esta regulacin no elimin la oportunidad
para un viaje gratis en el sentido en el que lo he descrito. Vase Lessig,
Future, 71. Vase tambin Picker, From Edison to the Broadcast Flag,
University of Chicago Law Review 70 (2003): 293-96.
Cultura libre
de bsqueda te exponga a quince millones de dlares en daos?
Habra sido mejor que Edison hubiera controlado el cine? De-
bera cada banda que hace versiones contratar un abogado para
obtener permiso para grabar una cancin?
Podramos responder que s a todas estas preguntas, pero nuestra 338
tradicin ha respondido que no. En nuestra tradicin, como declar
el Tribunal Supremo, el copyright nunca le ha otorgado al dueo
del copyright completo control sobre todos los usos posibles de su
obra.
94
Por contra, los usos particulares que la ley regula han sido
denidos equilibrando el bien que se deriva de conceder un dere-
cho exclusivo y las cargas creadas por semejante derecho exclusivo.
Y este equilibrio se ha alcanzado histricamente despus de que
una tecnologa haya madurado, o se haya asentado en la mezcla de
tecnologas que facilitan la distribucin de contenidos.
Deberamos estar haciendo lo mismo hoy da. La tecnologa de In- 339
ternet est cambiado rpidamente. La forma en la que la gente
se conecta a Internet (cables frente a inalmbrica) est cambiando
muy rpidamente. Sin duda la Red no debera convertirse en un
instrumento para robar a los artistas. Pero las leyes tampoco de-
beran convertirse en un instrumento para blindar una forma par-
ticular en la que se paga a los artistas (o, para ser ms precisos,
a los distribuidores). Como describo con ms detalle en el ltimo
captulo de este libro, debemos asegurarles ingresos a los artistas
al tiempo que permitimos que los mercados logren el modo ms
eciente para promover y distribuir contenidos. Esto exigir que se
cambien las leyes, al menos durante el periodo de transicin. Estos
cambios se deberan disear para equilibrar la proteccin de la ley
y el fuerte inters pblico en que contine la innovacin.
Esto es especialmente cierto cuando una nueva tecnologa permite 340
un modo de distribucin inmensamente superior. Y esto es lo que
94
Sony Corp. of America contra Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417,
432 (1984).
Cultura libre
ha hecho el p2p. Las tecnologas p2p pueden ser ecientes hasta un
punto ideal a la hora de mover contenidos a travs de una red muy
diversa. Si se deja que se desarrollen, podran hacer que la Red
fuese inmensamente ms eciente. Sin embargo, estos potenciales
benecios pblicos, como escribe John Schwartz en el New York
Times, podran retrasarse en la lucha del P2P.
95
SIN EMBARGO, CUANDO alguien empieza a hablar de equilib- 341
rio, los guerreros del copyright recurren a un argumento diferente.
Todo estos dedos apuntando al equilibro y los incentivos, dicen,
ignoran un punto fundamental. Nuestros contenidos, insisten los
guerreros, son nuestra propiedad. Por qu deberamos esperar
a que el Congreso reequilibre nuestros derechos a la propiedad?
Es que t tienes que esperar antes de llamar a la polica cuando te
roban el coche? Y, para empezar, por qu tendra que deliberar el
Congreso sobre los mritos de este robo? Es que nos preguntamos
si el ladrn de un coche lo us bien antes de arrestarlo?
Es nuestra propiedad, insisten los guerreros. Y debera estar 342
protegida igual que cualquier otra propiedad.
PROPIEDAD 343
95
John Schwartz, New Economy: The Attack on Peer-to-Peer Software
Echoes Past Eorts, New York Times, 22 de septiembre de 2003, C3.
Cultura libre
LOS GUERREROS DEL copyright tienen razn: El copyright es 344
un tipo de propiedad. Se puede poseer y se puede vender, y las
leyes protegen contra su robo. Habitualmente, el dueos de un
copyright obtiene el precio que desea por l. Los mercados calculan
la oferta y la demanda que parcialmente determina el precio que
puede conseguir.
Pero en el lenguaje normal, llamar al copyright propiedad induce 345
un poco a confusin, ya que la propiedad del copyright es un tipo
de propiedad extrao. De hecho, la idea misma de propiedad sobre
una idea o cualquier expresin es muy extraa. Entiendo lo que
estoy tomando cuanto tomo una mesa para picnic y la pongo en el
patio. Estoy tomando una cosa, la mesa, y despus de tomarla t
ya no la tienes. Pero qu estoy tomando cuando tomo la buena
idea que t tuviste de poner la mesa en el patio--al, por ejemplo, ir
a Sears, comprar una mesa, y ponerla en mi patio? Entonces, qu
estoy tomando?
Esto no es slo acerca de la materialidad de las mesas de picnic en 346
comparacin a las ideas, aunque esa es una diferencia importante.
El asunto es, por contra, que en el caso habitual--de hecho, en
prcticamente cualquier caso excepto para una reducida gama de
excepciones--las ideas que hacen pblicas son libres. No tomo nada
de ti cuando copio tu forma de vestir--aunque podra parecer raro
que lo hiciera cada da, y especialmente raro si eres una mujer. Por
contra, como dijo Thomas Jeerson (y como es especialmente cierto
cuando copio la forma en la que viste otra persona), quien recibe
una idea de m, recibe instruccin sin disminuir la ma; igual que
quien enciende su vela con la ma, recibe luz sin que yo quede a
oscuras.
96
Las excepciones al uso libre son ideas y expresiones dentro del al- 347
96
Carta de Thomas Jeerson a Isaac McPherson (13 de agosto de 1813) en
The Writings of Thomas Jeerson, vol. 6 (Andrew A. Lipscomb y Albert
Ellery Bergh, eds., 1903), 330, 333-34.
Cultura libre
cance de las leyes de patentes y de copyright, y otros dominios que
no discutir aqu. Lo que dice la ley en este mbito es que no puedes
tomar mi idea o expresin sin mi permiso: las leyes convierten lo
intangible en una propiedad.
Pero cunto, y hasta qu punto, y de qu manera--los detalles, en 348
otras palabras--importan. Ofrezco cuatro historias que ayudan a
poner en contexto la idea de que los materiales con copyright son
propiedad.
97
De dnde viene esta idea? Cules son sus limites? Cmo fun- 349
ciona en la prctica? Despus de estas historias, el signicado
de esta armacin verdadera--los materiales con copyright son
propiedad--estar un poco ms claro, y sus implicaciones se reve-
laran como muy diferentes a las implicaciones que los guerreros del
copyright quieren que asumamos.
97
Como los realistas legales le ensearon al derecho estadounidense, todos los
derechos de propiedad son intangibles. Un derecho de propiedad es
simplemente un derecho que un individuo tiene contra el mundo para hacer o
no ciertas cosas que pueden unidas o no a un objeto fsico. El derecho en s es
intangible, incluso si el objeto al cual est (metafricamente) unido es
tangible. Vase What Is Property? Putting the Pieces Back Together,
Arizona Law Review 45 (2003): 373, 429 n. 241.
Cultura libre
CAPTULO SEIS, FUNDADORES 350
WILLIAM SHAKESPEARE ESCRIBIO Romeo y Julieta en 1595. 351
La obra se public por primera vez en 1597. Era la undcima obra
importante que Shakespeare haba escrito. Seguira escribiendo
obras hasta 1613, y las obras que escribi han seguido deniendo la
cultura anglo-americana desde entonces. Tan profundamente se han
ltrado las obras de un escritor del siglo XVI en nuestra cultura que
a menudo ni siquiera reconocemos su fuente. Una vez o a alguien
comentando la adaptacin que hizo Kenneth Branagh de Enrique
V: Me gust, pero Shakespeare est lleno de frases hechas.
En 1774, casi 180 aos despus de que se escribiera Romeo y Juli- 352
eta, muchos pensaban que el copy-right de la obra era todava el
derecho exclusivo de un nico editor londinense, Jacob Tonson.
98
Tonson era la gura ms prominente dentro de un pequeo grupo
de editores llamados el Conger
99
que control el negocio del libro
en Inglaterra durante el siglo XVIII. El Conger reclamaba un dere-
cho a perpetuidad a controlar la copia de los libros que haban
adquirido a los autores. Ese derecho a perpetuidad signicaba que
nadie ms poda publicar copias de un libro del cual ellos tuvieran
el copyright. Por tanto, los precios de los clsicos se mantenan al-
tos; y se eliminaba la competencia para producir ediciones mejores
o ms baratas.
Ahora, hay algo desconcertante acerca del ao 1774 para cualquiera 353
que sepa algo de las leyes de copyright. El ao ms conocido en la
98
A Jacob Tonson tpicamente se le recuerda por su asociacin con
prominentes guras literarias del siglo XVIII, especialmente John Dryden, y
por sus hermosas ediciones denitivas de obras clsicas. Adems de Romeo
y Julieta, public una sorprendente coleccin de obras que todava
permanecen en el corazn del canon ingls, incluyendo las obras completas de
Shakespeare, Ben Jonson, John Milton y John Dryden. Vase Keith Walker,
Jacob Tonson, Bookseller, American Scholar 61:3 (1992): 424-31.
99
Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective (Nashville:
Vanderbilt University Press, 1968), 151-52.
Cultura libre
historia del copyright es 1710, el ao en que el parlamento britnico
adopt la primera ley del copyright. Conocida como el Estatuto
de Ana, la ley declaraba que todas las obras publicadas recibiran
un plazo de copyright de catorce aos, renovable una vez si el au-
tor estaba vivo, y que todas las obras publicadas antes de 1710
recibiran un nico plazo de veintin aos adicionales.
100
Bajo esta
ley, Romeo y Julieta debera haber sido libre en 1731. As que por
qu en 1774 haba an discusin sobre si estaba o no todava bajo
el control de Tonson?
La razn es que los ingleses no se haban puesto de acuerdo todava 354
sobre lo que era el copyright-en realidad, nadie lo haba hecho. En
la poca en que los ingleses aprobaron el Estatuto de Ana no haba
ninguna otra legislacin que gobernara el copyright. La ltima
ley que regulaba a los editores, la Ley de Licencias de 1662, haba
expirado en 1695. Esa ley les daba a los editores el monopolio sobre
la publicacin, como una forma de facilitarle a la Corona controlar
lo que se publicaba. Pero despus de expirar no hubo ninguna
ley positiva que dijera que los editores, o Stationers, tenan un
derecho exclusivo a imprimir libros.
No haba ninguna ley positiva, pero eso no quera decir que no 355
hubiera ley. La tradicin legal anglo-americana mira tanto a las
palabras de los legisladores como a las palabras de los jueces para
conocer las reglas que han de gobernar cmo se comporta la gente.
A las palabras de los legisladores las llamamos derecho positivo.
A las palabras de los jueces, derecho consuetudinario. El derecho
consuetudinario produce el fondo contra el cual los legisladores leg-
islan; los legisladores, habitualmente, slo pueden imponerse a ese
fondo si aprueban una ley que lo desplace. Y la verdadera cuestin
despus de que los estatutos de licencias hubieran expirado era si el
derecho consuetudinario protega el copyright, independientemente
100
Como elegantemente argumenta Siva Vaidhyanathan, es errneo llamar a
esto una ley de copyright. Vase Vaidhyanathan, Copyrights and
Copywrongs, 40.
Cultura libre
de cualquier derecho positivo.
Esta cuestin era importante para los editores, o libreros, como 356
se los llamaba, debido a que exista la competencia creciente de edi-
tores extranjeros. Los escoceses en particular estaban publicando y
exportando cada vez ms libros a Inglaterra. Esa competencia re-
duca los benecios del Conger, que reaccion exigiendo que el Par-
lamento aprobara una ley para devolverle los derechos exclusivos
de publicacin. Esa exigencia result nalmente en el Estatuto de
Ana.
El Estatuto de Ana le conceda al autor o propietario de un libro 357
un derecho exclusivo a imprimir ese libro. En una limitacin im-
portante, no obstante, y para el horror de los libreros, la ley les dio
este derecho por un plazo limitado. Al nal de este plazo el copy-
right expiraba, y la obra pasaba a ser libre y cualquiera poda
publicarla. O eso se cree que crean los legisladores.
Ahora, lo que hay que aclarar es esto: por qu habra el Parlamento 358
de limitar un derecho exclusivo? No por qu habran de limitarlo
al plazo concreto que se impuso, sino por qu habra de limitar el
derecho en primer lugar?
Porque los libreros, y los autores a los que representaban, tenan 359
una reclamacin muy convincente. Tomemos Romeo y Julieta como
ejemplo: esa obra fue escrita por Shakespeare. Fue su genio lo que
la trajo al mundo. No tom la propiedad de nadie ms cuando creo
esa obra (lo cual es una armacin muy controvertida, pero no te
preocupes ahora por eso), y al crear esa obra no hizo que fuera ms
difcil que otra gente escribiera otras obras. As que por qu iban
las leyes a permitir jams que viniera alguien y tomara la obra de
Shakespeare sin su permiso o el de sus herederos? Cul era la razn
de permitirle a alguien que robara la obra de Shakespeare?
La respuesta tiene dos partes. Primero tenemos que ver algo espe- 360
cial cerca de la nocin de copyright que exista en la poca del
Cultura libre
Estatuto de Ana. Segundo, tenemos que ver algo importante acerca
de los libreros.
Primero, acerca del copyright. En los ltimos trescientos aos, 361
hemos llegado a aplicar el concepto de copyright cada vez de una
forma ms amplia. Pero en 1710, no era tanto un concepto como
un derecho muy particular. El copyright naci como una serie muy
especca de restricciones: prohiba que otros reimprimieran un li-
bro. En 1710, el copy-right era un derecho para usar una mquina
especca para duplicar una obra especca. No iba ms all de ese
derecho tan limitado. No controlaba de ninguna forma ms gen-
eral cmo poda usarse una obra. Hoy da el derecho incluye una
larga lista de restricciones a la libertad de los dems: concede al
autor los derechos exclusivos de copiar, de distribuir, de interpretar,
etc.
As que, por ejemplo, incluso si el copyright de las obras de Shake- 362
speare fuese a perpetuidad, todo lo que eso habra signicado bajo el
signicado original del trmino sera que nadie podra reemprimir la
obra de Shakespeare sin el permiso de los herederos de Shakespeare.
No habra controlado nada relacionado con, por ejemplo, cmo se
poda representar la obra, si la obra poda traducirse, o si se permi-
tira que Kenneth Brannagh hiciera sus pelculas. El copy-right
era solamente un derecho exclusivo para imprimir--nada menos, por
supuesto, pero tampoco nada ms.
Los britnicos vean con escepticismo incluso ese derecho limitado. 363
Haban tenido una larga y desagradable experiencia con los dere-
chos exclusivos, especialmente con los derechos exclusivos con-
cedidos por la Corona. Los ingleses haban luchado una guerra civil
en parte debido por la prctica de la Corona de repartir monopolios-
-especialmente monopolios para obras que ya existan. El rey En-
rique VIII concedi una patente para imprimir la Biblia y un mo-
nopolio a Darcy para imprimir barajas de cartas. El Parlamento
ingls empez a luchar contra este poder de la Corona. En 1656,
Cultura libre
aprob el Estatuto de Monopolios, limitando los monopolios a las
patentes para nuevos inventos. Y para 1710, el Parlamento es-
taba deseoso de tratar la cuestin del creciente monopolio de los
editores.
As que el copy-right, cuando se vea como un derecho al mo- 364
nopolio, era naturalmente visto como un derecho que deba limi-
tarse. (Por muy convincente que sea la armacin de que es mi
propiedad, y debera tenerla para siempre, intenta que suene con-
vincente es mi monopolio, y debera tenerlo para siempre). El
estado protegera un derecho exclusivo, pero solamente mientras
beneciara a la sociedad. Los britnicos vean los daos resultantes
de los favores a los grupos de inters; aprobaron una ley para de-
tenerlos.
Segundo, sobre los libreros. No era slo que el copyright fuera un 365
monopolio. Tambin resulta que era un monopolio en manos de los
libreros. Librero nos suena pintoresco e inofensivo. No le parecan
inofensivos a la Inglaterra del siglo XVII. Los miembros del Conger
eran vistos cada vez ms como monopolistas de la peor especie--
instrumentos de la represin de la Corona, vendiendo la libertad de
Inglaterra para garantizarse los benecios de un monopolio. Los
ataques contra estos monopolios fueron muy agrios: Milton los de-
scribi como viejos dueos de patentes y monopolizadores del ne-
gocio de los libros; eran hombres que por tanto no trabajan en
una profesin honrada a la cual se debe el conocimiento.
101
Muchos crean que el poder que los libreros ejercan sobre la difusin 366
del conocimiento estaba daando esa difusin, justo en el momento
en que la Ilustracin estaba enseando la importancia de la edu-
cacin y el conocimiento tena una difusin general. La idea de
que el conocimiento fuera libre era una de las mximas caracters-
ticas de esa poca, y estos poderosos intereses comerciales estaban
101
Philip Wittenberg, The Protection and Marketing of Literary Property
(New York: J. Messner, Inc., 1937), 31.
Cultura libre
interriendo con esa idea.
Para equilibrar ese poder, el Parlamento decidi incrementar la 367
competencia entre libreros, y la forma ms sencilla de hacerlo era
difundir la riqueza de los libros valiosos. El Parlamento limit por
tanto el plazo de los copyrights, y garantiz as que los libros valiosos
estuvieran abiertos a cualquier editor para que los publicara despus
de un tiempo limitado. As que el determinar que el plazo para las
obras ya existente era de slo veintin aos fue un compromiso para
luchar contra el poder de los libreros. La limitacin en los plazos
fue una forma indirecta de asegurar la competencia entre libreros,
y de este modo la produccin y difusin de cultura.
Cuando lleg 1731 (1710+21), sin embargo, los libreros se estaban 368
poniendo muy nerviosos. Vean las consecuencias de una mayor
competencia, y como a cualquier competidor no les gustaba. Al
principio los libreros simplemente ignoraron el Estatuto de Ana y
siguieron insistiendo en los derechos a perpetuidad para contro-
lar la publicacin. Pero en 1735 y 1737, intentaron persuadir al
Parlamento para que extendiera sus plazos. Veintin aos no era
suciente, decan; necesitaban ms tiempo.
El Parlamento rechaz sus peticiones. Como un escritor explic, 369
con palabras que hallan eco hoy da:
No veo razn para conceder ahora un nuevo plazo, lo cual no 370
impedir que se conceda una y otra vez, con tanta frecuencia
como expire el antiguo; as que si esta ley se aprueba, es-
tablecer de hecho un monopolio a perpetuidad, una cosa que
con razn es odiosa a los ojos de la ley; ser una gran traba
al comercio, un gran obstculo al conocimiento, no supondr
ningn benecio para los autores, pero s una gran carga para
el pblico; y todo esto slo para incrementar las ganancias
privadas de los libreros.
102
102
A Letter to a Member of Parliament concerning the Bill now depending in
Cultura libre
Habiendo fracasado en el Parlamento, los editores recurrieron a los 371
tribunales en una serie de casos. Su argumento era simple y directo:
el Estatuto de Ana les daba a los autores ciertas protecciones por
medio del derecho positivo, pero esas protecciones no tenan in-
tencin de reemplazar al derecho consuetudinario. Por contra, la
intencin simplemente era que suplementaran al derecho consuetu-
dinario. Bajo el derecho consuetudinario ya estaba mal tomar la
propiedad creativa de otra persona y usarla sin su permiso. El
Estatuto de Ana, argumentaban los libreros, no cambiaba eso. Por
tanto, slo porque las protecciones del Estatuto de Ana expirasen,
eso no signicaba que las protecciones del derecho consuetudinario
expirasen: bajo el derecho consuetudinario tenan el derecho a pro-
hibir la publicacin de un libro, incluso si su copyright segn el
Estatuto de Ana haba expirado. Esa, argumentaban, era la nica
forma de proteger a los autores.
Esto era un argumento ingenioso, y recibi el apoyo de algunos 372
de los juristas principales de la poca. Tambin desplegaba un
descaro extraordinario. Hasta entonces, como explica el profesor
Raymond Patterson, los editores [...] se haban preocupado tanto
por los autores como un ranchero por su ganado.
103
Al librero no
le importaban absolutamente nada los derechos de los autores. Lo
que le preocupaba era el benecio monopolstico que le daba la obra
del autor.
El argumento de los libreros no fue aceptado sin lucha. El hroe en 373
the House of Commons, for making more eectual an Act in the Eighth Year
of the Reign of Queen Anne, entitled, An Act for the Encouragement of
Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or
Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned (Londres,
1735), en Brief Amici Curiae of Tyler T. Ochoa et al., 8, Eldred v. Ashcroft,
537 U.S. 186 (2003) (No. 01-618).
103
Lyman Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, Vanderbilt
Law Review 40 (1987): 28. Para un relato maravillosamente vivo, vase
Vaidhyanathan, 37-48.
Cultura libre
esta lucha fue librero escocs llamado Alexander Donaldson.
104
Donalson estaba fuera del Conger londinense. Empez su carrera 374
en Edimburgo en 1750. Su negocio se centraba en reimpresiones
baratas de obras cannicas a las que les hubiese expirado el plazo
de copyright, al menos bajo el Estatuto de Ana.
105
La editorial
de Donaldson prosper y se convirti en una especie de centro de
reunin para los literatos escoceses. Entre ellos, escribe el pro-
fesor Mark Rose, estaban el joven James Boswell, quien, junto a
su amigo Andrew Erskine, public un antologa de poemas contem-
porneos con Donaldson.
106
Cuando los libreros londinenses intentaron cerrar el negocio de Don- 375
aldson en Escocia, ste respondi trasladando su negocio a Londres,
donde vendi ediciones baratas de los libros ingleses ms popu-
lares, en desafo al presunto derecho consuetudinario de Propiedad
Literaria.
107
Sus libros se vendan entre un 30 y un 50% ms barato
que los de Conger, y arm su derecho a competir sobre la base de
que, bajo el Estatuto de Ana, las obras que venda haban salido de
la proteccin.
Los libreros londinenses rpidamente tomaron acciones legales para 376
bloquear una piratera como la de Donaldson. Un nmero de
ellas tuvieron xito contra los piratas, siendo la ms importante
de estas primeras victorias Millar contra Taylor.
Millar era un librero que, en 1729, haba comprado los derechos para 377
el poema The Seasons de James Thomson. Millar se atuvo a los
requisitos del Estatuto de Ana, y por tanto recibi la proteccin
104
Para un relato convincente, vase David Saunders, Authorship and
Copyright (London: Routledge, 1992), 62-69.
105
Mark Rose, Authors and Owners (Cambridge: Harvard University Press,
1993), 92.
106
Ibid., 93.
107
Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective, 167 (citando a
Borwell).
Cultura libre
completa que ese estatuto otorgaba. Despus de que termin el
plazo del copyright, Robert Taylor empez a imprimir un volumen,
hacindole la competencia a Millar. ste lo demand, reclamando
un derecho consuetudinario a perpetuidad a pesar del Estatuto de
Ana.
108
De un modo sorprendente para los abogados modernos, uno de los 378
jueces ms grandes de la historia de Inglaterra, Lord Manseld,
estaba de acuerdo con los libreros. Cualquier proteccin que el
Estatuto de Ana les diera a los libreros, sostena Manseld, no ex-
tingua ningn derecho concedido por el derecho consuetudinario.
La cuestin era saber si el derecho consuetudinario protegera al
autor contra los piratas del porvenir. La respuesta de Manseld
era que s: el derecho consuetudinario prohibira que Taylor reim-
primiera el poema de Thomson sin el permiso de Millar. As, esa
regla del derecho consuetudinario les daba efectivamente a los li-
breros un derecho a perpetuidad para controlar la publicacin de
cualquier libro asignado a ellos.
Considerada como una cuestin de justicia abstracta--razonando 379
como si la justicia fuera una cuestin de deduccin lgica a partir de
axiomas--la conclusin de Manseld puede que tenga algn sentido.
Pero lo que ignoraba era la cuestin mayor con la que haba peleado
el Parlamento en 1710: cul era la mejor forma de limitar el poder
monopolstico de los libreros? La estrategia del Parlamento era
ofrecer un plazo para las obras existentes que era lo sucientemente
largo como para comprar la paz en 1710, pero lo sucientemente
corto como para asegurar que la cultura pasara al campo de la
libre competencia en un periodo razonable de tiempo. En veintin
aos, crea el Parlamento, Gran Bretaa madurara de la cultura
controlada que codiciaba la Corona a la cultura libre que nosotros
heredamos.
108
Howard B. Abrams, The Historic Foundation of American Copyright Law:
Exploding the Myth of Common Law Copyright, Wayne Law Review 29
(1983): 1152.
Cultura libre
La lucha para defender los lmites del Estatuto de Ana no haba 380
de terminar aqu, sin embargo, y es aqu donde Donaldson hace su
entrada.
Millar muri poco despus de su victoria, de manera que en su caso 381
no hubo apelacin. Sus herederos vendieron los poemas de Thom-
son a una asociacin de impresores que inclua a Thomas Beckett.
109
Entonces Donaldson public una edicin no autorizada de las obras
de Thomson. Beckett, basndose en la decisin en el caso Millar,
consigui un mandato judicial contra Donaldson. Donaldson apel
el caso en la Cmara de los Lores, que funcionaba de modo muy
parecido al de nuestro Tribunal Supremo. En febrero de 1774, ese
cuerpo legal tuvo la oportunidad de interpretar el signicado de los
lmites impuestos por el Parlamento sesenta aos antes.
Como pocos casos legales con anterioridad, Donaldson contra Beck- 382
ett atrajo una enorme cantidad de atencin en toda Gran Bretaa.
Los abogados de Donaldson argumentaban que por muchos dere-
chos que hubiera bajo el derecho estatutario, el Estatuto de Ana los
terminaba. Despus de la aprobacin del Estatuto de Ana, la nica
proteccin legal para un derecho exclusivo a controlar la publicacin
provena de ese estatuto. As, argumentaban, despus de que ex-
piraba el plazo especicado por el Estatuto de Ana, las obras que
haban estado protegidas por el estatuto ya no lo estaban.
La Cmara de los Lores era una institucin rara. Se presentaban 383
cuestiones legales a la Cmara y antes que nada las votaban los
lores legales, miembros de una divisin legal especial que fun-
cionaba de un modo muy parecido a los magistrados de nuestro
Tribunal Supremo. Entonces, una vez que los lores legales haban
votado, votaba toda la Cmara de los Lores.
Los informes sobre los votos de los lores legales son confusos. Segn 384
algunas fuentes, parece que prevaleci el copyright a perpetuidad.
109
Ibid., 1156.
Cultura libre
Pero no hay ambigedad sobre cmo vot la Cmara de los Lores al
completo. Con una mayora de dos a uno (22 a 11) votaron en contra
de la idea de los copyrights a perpetuidad. Sin que importara como
se entendiera el derecho consuetudinario, el copyright ahora estaba
jado por un tiempo limitado, despus del cual la obra protegida
por el copyright pasaba al dominio pblico.
El dominio pblico. Antes del caso Donaldson contra Beckett, 385
no haba en Inglaterra una idea clara de qu era el domio pblico.
Antes de 1774, haba un argumento muy convincente a favor de
que los copyrights concedidos por el derecho consuetudinario eran
a perpetuidad. El dominio pblico naci despus de 1774. Por
primera vez en la historia anglo-americana, el control legal sobre
obras creativas expiraba, y las obras ms importantes de la historia
inglesa--incluyendo las de Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson y
Bunyan--estaban libres de restricciones legales.
A nosotros nos cuesta imaginarlo, pero esta decisin de la Cmara 386
de los Lores dio pie a una reaccin extraordinariamente popular y
poltica. En Escocia, donde la mayora de los editores piratas
realizaban su trabajo, la gente celebr la decisin en las calles. Tal
y como inform el Edinburgh Advertiser: Ninguna causa privada
ha atrapado de tal manera la atencin del pblico, y nunca la C-
mara de los Lores haba juzgado una causa en cuya decisin tantos
individuos estuvieran interesados. Gran regocijo en Edimburgo
por la victoria sobre la propiedad literaria: hogueras y alumbra-
dos.
110
En Londres, sin embargo, al menos entre los editores, la reaccin 387
tuvo la misma fuerza pero en la direccin contraria. El Morning
Chronicle inform:
Por la decisin descrita [...] materiales por valor de casi 388
200.000 libras que compramos honradamente en una venta
110
Rose, 97.
Cultura libre
pblica, y que ayer pensbamos que eran propiedad nuestra
se ven ahora reducidos a nada. Los Libreros de Londres y
Westminster, muchos de los cuales vendieron ncas y casas
para comprar Copy-right, quedan de esta manera arruinados,
y aquellos que la industria consider durante muchos aos que
haban adquirido la competencia necesaria para mantener a
sus familias ahora se hallan sin un cheln con el que proveer a
sus herederos.
111
Arruinados es un poquito exagerado. Pero no es una exageracin 389
decir que el cambio fue profundo. La decisin de la Cmara de los
Lores signic que los libreros ya no controlaran nunca ms cmo
crecera y se desarrollara la cultura en Inglaterra. La cultura en
Inglaterra era, as, libre. No en el sentido de que los copyrights no
se respetaran, porque, por supuesto, durante un tiempo limitado
despus de la aparicin de una obra el librero tena un derecho
exclusivo para controlar la publicacin de esa obra. Y no en el sen-
tido de que se podan robar los libros, porque incluso despus de
que el copyright expirara, tenas que comprarle el libro a alguien.
Sino libre en el sentido de que la cultura y su desarrollo ya no es-
taran controlados por un pequeo grupo de editores. Como hace
cualquier mercado libre, este mercado libre de cultura libre crecera
de la manera que escogieran consumidores y productores. La cul-
tura inglesa se desarrollara tal y como los muchos lectores ingleses
decidieran dejar que se desarrollara--lo decidieran en los libros que
compraran y escribieran; lo decidieran en las ideas que repitieran
y apoyaran. Lo decidieran en un contexto competitivo, no un con-
texto en el que las decisiones sobre qu cultura est a disposicin de
la gente y cmo sta consigue acceso a ella las toman unos pocos,
a pesar de los deseos de la mayora.
Al menos sta era la norma en un mundo en el que el Parlamento 390
est en contra del monopolio y se resiste a los alegatos protec-
111
Ibid.
Cultura libre
cionistas de los editores. En un mundo en el que el Parlamento es
ms exible, la cultura libre estar menos protegida.
Cultura libre
CAPTULO SIETE, GRABADORAS 391
JON ELSE ES cineasta. Se le conoce principalmente por sus doc- 392
umentales y ha tenido mucho xito a la hora de difundir su arte.
Tambin es profesor, y ya que soy profesor yo mismo, le tengo en-
vidia por la lealtad y admiracin que sus estudiantes sienten por l.
(Conoc por casualidad a dos de sus estudiantes durante una cena.
Era su dios).
Else trabajaba en un documental en el que yo tambin estaba in- 393
volucrado. Durante un descanso, me cont una historia sobre la
libertad para crear en los EE.UU. de hoy da.
En 1990, Else estaba trabajando en un documental sobre la Tetraloga 394
del Anillo de Richard Wagner. El centro de atencin era los tramoy-
istas de la pera de San Francisco. Los tramoyistas son un elemento
particularmente divertido y pintoresco en una pera. Durante el
espectculo, se cuelgan debajo del escenario en la sala de gras y
en la galera de focos. Proporcionan un contraste perfecto al arte
desplegado sobre el escenario.
Durante uno de estas representaciones, Else estaba rodando a unos 395
cuantos tramoyistas jugando a las damas. En un rincn de la sala
haba un televisor. En la pantalla, mientras los tramoyistas jugaban
a las damas y la compaa de pera cantaba a Wagner, estaban Los
Simpsons. En opinin de Else, este toque de dibujos animados
ayudaba a capturar el sabor de todo lo que haca la escena algo
especial.
Aos ms tarde, cuando nalmente consigui nanciacin para ter- 396
minar la pelcula, Else intent obtener los derechos de esos pocos
segundos de Los Simpsons. Porque, por supuesto, esos pocos se-
gundos tienen copyright; y, por supuesto, para usar materiales con
copyright necesitas el permiso de los dueos del copyright, a menos
que se pueda aplicar el uso justo o algn otro privilegio.
Cultura libre
Else llam a la ocina de Matt Groening, el creador de Los Simp- 397
sons, para obtener este permiso. Groening aprob la toma. La
toma era una imagen de cuatro segundos y medio de un minsculo
televisor en el rincn de una habitacin. Qu dao poda hacer?
Groening estaba contento de que saliera en la pelcula, pero le dijo
a Else que contactara a Gracie Films, la compaa que produce el
programa.
Gracie Films tambin estuvo de acuerdo, pero, como Groening, 398
queran tener cuidado. As que le dijeron a Else que contactara a la
Fox, la casa matriz de Gracie. Else llam a la Fox y les cont sobre
el segmento de video que aparecan el rincn de una habitacin
durante la pelcula. Matt Groening ya haba dado permiso, dijo
Else. Quera solamente conrmar ese permiso con la Fox.
Entonces, como me cont Else, pasaron dos cosas. La primera 399
es que descubrimos [...] que Matt Groening no es el dueo de su
propia creacin--o al menos que alguien [en la Fox] cree que no es
el dueo de su propia creacin. Y segundo, la Fox quera que
pagramos una licencia de diez mil dlares para poder usar estos
cuatro segundos y medio de [...] estos Simpsons que nadie haba
pedido y que aparecan en una esquina de la toma.
Else estaba seguro de que era un error. Consigui llegar hasta al- 400
guien que crea que era el vicepresidente para las licencias, Rebecca
Herrera. Le explic que aqu debe haber algn error. [...] Estamos
pidiendo la tarifa para nes educativos. Esa era la tarifa para esos
nes, le respondi Herrera a Else. Un da o dos ms tarde, Else
volvi a llamar para conrmar lo que le haban dicho.
Quera asegurarme de que me haba enterado bien, me cont. 401
S, se ha enterado bien, dijo ella. Le costara diez mil dlares
poder usar un segmento de Los Simpsons en la esquina de una
toma en un documental sobre la Tetraloga del Anillo de Wagner.
Y luego, sorprendentemente, Herrera le dijo a Else: Y si repite mis
palabras, le enviar a mis abogados. Como ms tarde un ayudante
Cultura libre
de Herrera le dijo a Else: No les importa un carajo. Lo nico que
quieren es dinero.
Else no tena el dinero para comprar el derecho a re-emitir lo que 402
se estaba emitiendo en la televisin en los bastidores de la pera
de San Francisco. Reproducir esta realidad estaba ms all del
presupuesto del director. En el ltimo momento antes de que se
estrenara la pelcula, Else sustituy digitalmente la toma con un clip
de The Day After Trinity, una pelcula en la que haba trabajado
diez aos antes.
NO HAY DUDA que alguien, ya sea Matt Groening o la Fox, 403
es propietaria del copyright de Los Simpsons. Ese copyright es
propiedad suya. As que para usar ese material con copyright se
necesita a veces el permiso del dueo del copyright. Si el uso que
Else quera hacer del copyright de Los Simpsons fuera uno de los
usos restringidos por la ley, entonces tendra que obtener el per-
miso del dueo del copyright antes de poder usar la obra de esa
manera. Y en un mercado libre, es el dueo del copyright quien
decide el precio de cualquier uso sobre el que tiene control segn
las leyes.
Por ejemplo, la emisin pblica es un uso de Los Simpsons sobre 404
el que tiene control el dueo del copyright. Si escoges tus episodios
favoritos, alquilas un cine y vendes entradas para Mis Simpsons
favoritos, entonces tienes que obtener permiso del dueo del copy-
right. Y el dueo del copyright (correctamente, en mi opinin)
puede cobrarte lo que quiera--diez dlares o un milln de dlares.
Es su derecho, como ja la ley.
Pero cuando los abogados oyen esta historia sobre Jon Else y la Fox 405
lo primero que piensan es uso justo.
112
El uso que Else hace de
112
Para una excelente argumentacin de que un uso semejante es uso justo,
pero que los abogados no permiten que se reconozca que es un uso justo,
vase Richard A. Posner con William F. Patry, Fair Use and Statutory
Reform in the Wake of Eldred (borrador en mano del autor), University of
Cultura libre
cuatro segundos y medio de una toma indirecta de un episodio de
Los Simpsons es con claridad un uso justo de Los Simpsons--y el
uso justo no requiere el permiso de nadie.
As que le pregunte a Else porque no se bas simplemente en el uso 406
justo. He aqu su respuesta:
El asco con Los Simpsons fue una gran leccin para m sobre 407
el abismo entre lo que les parece irrelevante a los abogados en
la teora, y lo que es relevante en un sentido destructivo en
la prctica para aquellos de nosotros que de verdad tenemos
que hacer y emitir documentales.
1. Antes de que nuestras pelculas puedan emitirse, la emisora 408
exige que compremos una pliza de seguro de Errores y Omi-
siones. Las aseguradoras exigen una detallada lista de en-
tradas visuales que incluya la fuente y el estatus de las licen-
cias para cada toma de la pelcula. Tienen una opinin poco
favorable del uso justo, y una declaracin de uso justo
puede hacer que se detenga por completo el proceso de solic-
itud.
2. En primer lugar, probablemente nunca debera haberle 409
preguntado a Matt Groening. Pero saba (al menos por el
folklore de la industria) que la Fox tena una historia de ras-
trear e impedir el uso de Los Simpsons sin licencia, de la
misma forma que George Lucas tom un papel muy promi-
nente en los litigios contra los usos de Starwars. As que
decid jugar segn las reglas, pensando que me concederan
una licencia gratuita o no muy cara por cuatro segundos de
Los Simpsons. Como productor de documentales trabajando
con cuatro cuartos hasta el agotamiento, lo ltimo que quera
era arriesgarme a tener los legales, incluso aunque fueran
Chicago Law School, 5 de agosto de 2003.
Cultura libre
un pequeo incordio, incluso aunque fueran por defender un
principio.
3. De hecho, s que habl con uno de tus colegas en la facultad 410
de derecho de Stanford [...] que me conrm que era uso
justo. Tambin me conrm que la Fox declarar y pleitear
contra ti hasta tu muerte, sin que importaran los mritos de
mi posicin. Me aclar que todo terminara por ser cosa de
ver quin tena el equipo legal ms grande y los bolsillos ms
llenos, si ellos o yo.
4. La cuestin del uso justo habitualmente aparece al nal 411
del proyecto, cuando tenemos una fecha lmite para el estreno
y estamos sin dinero.
En teora, el uso justo signica que no necesitas permiso. La teora, 412
por tanto, apoya la cultura libre y la protege aislndola de una
cultura del permiso. Pero en la prctica el uso justo funciona de
una forma muy diferente. Los lmites borrosos de la ley, unidos a las
extraordinarias responsabilidades legales si se cruzan estos lmites,
signica que el uso justo efectivo es algo muy reducido para muchos
creadores. La ley tiene el n correcto; la prctica ha derrotado a
este n.
Esta prctica muestra cunto se han alejado las leyes de sus races en 413
el siglo XVIII. Las leyes nacieron para proteger los benecios de los
editores de la competicin desleal de los piratas. Se ha convertido
en una espada que interere con cualquier uso, transformador del
original o no.
Cultura libre
CAPTULO OCHO, TRANSFORMADORES 414
EN 1993, ALEX Alben era un abogado que trabajaba en Star- 415
wave, Inc. Starwave era una compaa innovadora fundada por el
cofundador de Microsoft, Paul Allen, para desarrollar formas de
entretenimiento digital. Mucho antes de que Internet se hiciera
popular, Starwave empez a invertir en una nueva tecnologa que
distribuyera entretenimiento, anticipndose al poder de las grandes
cadenas de televisin.
Alben tena un inters especial en las nuevas tecnologas. Estaba 416
intrigado en el mercado emergente para la tecnologa del CD-ROM-
-no para distribuir pelculas, sino para hacer cosas con pelculas que
de otra manera seran muy difciles. En 1993 lanz una iniciativa
para desarrollar un producto que generara retrospectivas de un ac-
tor en concreto. El primer actor seleccionado fue Clint Eastwood.
La idea era exponer la obra completa de Eastwood, con clips saca-
dos de sus pelculas y entrevistas con guras importantes en su
carrera.
En esa poca Eastwood haba hecho ms de cincuenta pelculas 417
como actor y director. Alben empez con una serie de entrevistas
con Eastwood, preguntndole sobre su carrera. Como era Star-
wave quien produca esas entrevistas, era libre de incluirlas en el
CD.
Eso en s mismo no hubiera creado un producto muy interesante, as 418
que Starwave quera aadir contenidos de las pelculas en la carrera
de Eastwood: carteles, guiones y otros materiales relacionados con
sus pelculas. La mayora de su carrera la haba pasado en la Warner
Brothers, as que era relativamente fcil conseguir permiso para usar
esos contenidos.
Entonces Alben y su equipo decidieron incluir segmentos de las 419
pelculas en s. Nuestro objetivo era tener un segmento de cada una
de las pelculas de Eastwood, me dijo Alben. Aqu fue donde surgi
Cultura libre
el problema. Nadie haba hecho nunca algo as antes, explic
Alben. Nadie haba intentado hacer esto en el contexto de una
mirada artstica a la carrera de un actor.
Alben le llev la idea a Michael Slade, el consejero delegado de 420
Starwave. Slade pregunt: Bueno, qu es lo que nos va a llevar
hacer esto?
Alben respondi: Bueno, vamos a tener que obtener los derechos 421
de cualquiera que aparezca en esas pelculas, y la msica y todo lo
dems que queramos usar en esos segmentos. Slade dijo: Genial!
Adelante.
113
El problema es que ni Alben ni Slade tenan ni idea de lo que 422
signicara obtener esos derechos. Cada actor en cada una de es-
tas pelculas tendra derechos a los royalties por volver a usar esa
pelcula. Pero los CD-ROMS no haban sido especicados en los
contratos con los actores, as que no haba una manera clara de
saber qu es lo que Starwave iba a tener que hacer.
Le pregunt a Alben cmo se enfrent a este problema. Mostrando 423
un orgullo evidente por su inventiva, que eclipsaba hasta qu punto
su historia era evidentemente rara, Alben me cont lo que hizo:
As que de manera muy mecnica fuimos mirando estos clips. 424
Tomamos algunas decisiones artsticas sobre qu segmentos
bamos a incluir--por supuesto bamos a usar el trozo de Al-
grame el da de Dirty Harry. Pero entonces tienes que con-
seguir al tipo que est retorcindose en el suelo bajo la pistola
y tienes que pedirle permiso. Y luego tienes que decidir cunto
le vas a pagar.
Decidimos que sera justo ofrecerle el salario de actor por un 425
113
Tcnicamente, los derechos que Alben tena que obtener eran principalmente
los de imagen--los derechos que un artista tiene para controlar la explotacin
comercial de su imagen. Pero esos derechos tambin son una carga para la
creatividad Toma, mezcla, quema, como demuestra este captulo.
Cultura libre
da a cambio de los derechos para volver a usar su inter-
pretacin. Estamos hablando de un segmento de menos de
un minuto, pero para usar esa interpretacin en el CD-ROM
la tarifa de la poca eran seiscientos dlares.
As que tenamos que identicar a la gente--algunos de ellos 426
eran difciles de identicar porque en las pelculas de East-
wood no puedes saber quin es el tipo estrellndose contra
el cristal--es el actor o el especialista? Y luego pues slo
tuvimos que reunir un equipo, mi ayudante y otra gente, y
simplemente empezamos a llamar a la gente.
Algunos actores estuvieron encantados de ayudar--Donald Suther- 427
land, por ejemplo, se preocup el mismo de conrmar que se haban
obtenido los derechos. Otros estaban atnitos ante su buena suerte.
Alben preguntaba: Hola, puedo pagarle seiscientos dlares o
quiz si sala en dos pelculas, ya sabe, mil doscientos? Y ellos
responderan: De verdad me est diciendo eso? Me encantara
recibir mil doscientos dlares. Y algunos por supuesto fueron
un poco difciles de convencer (ex-esposas resentidas, en particu-
lar). Pero nalmente, Alben y su equipo obtuvieron los derechos
para esta retrospectiva en CD-ROM de la carrera de Clint East-
wood.
Haba pasado un ao --e incluso entonces todava no estbamos 428
seguros de estar fuera de toda sospecha.
Alben est orgulloso de su trabajo. El proyecto fue el primero 429
en su especie y la nica vez que l supiera que un equipo haba
emprendido un proyecto tan masivo con el propsito de publicar
una retrospectiva.
Todo el mundo pensaba que sera demasiado difcil. Todo 430
el mundo se desesper y dijo: Oh, Dios mo, una pelcula,
hay tantos copyrights, est la msica, est el guin, est el
director, estn los actores. Pero simplemente lo dividimos.
Cultura libre
Simplemente lo redujimos a las partes que lo formaban y di-
jimos: Ok, hay tantos actores, hay tantos directores, [...]
hay tantos msicos, y simplemente fuimos al asunto muy
sistemticamente y obtuvimos los derechos.
Y sin duda el producto mismo fue excepcionalmente bueno. A 431
Eastwood le encant, y se vendi muy bien.
Pero le insist a Alben un poco sobre lo extrao que parece el que 432
hiciera falta un ao de trabajo slo para obtener los derechos. Sin
duda Alben haba hecho esto de un modo eciente, pero como dice la
famosa irona de Peter Drucker, no hay nada tan intil como hacer
ecientemente algo que no debera haberse hecho en absoluto.
114
Tena sentido, le pregunt a Alben, que esta fuera la manera en la
que una obra nueva se tena que hacer?
Porque, como reconoci, muy poca gente [...] tiene el tiempo y 433
los recursos y la voluntad de hacer esto, y as se harn muy pocas
obras semejantes. Tiene sentido, le pregunt, desde el punto de
vista de aquello a lo que todo el mundo pensaba estar dando los
derechos originalmente, que tuvieras que obtener los derechos para
este tipo de clips?
Creo que no. Cuando un actor acta en una pelcula, se 434
le paga muy bien. [...] Y luego cuando se usan treinta se-
gundos de esa interpretacin en un nuevo producto que es la
retrospectiva de la carrera de alguien, no creo que haya que
compensar a esa persona.
O, al menos, es as como hay que compensar a los artistas? Ten- 435
dra sentido, pregunt, si hubiera algn tipo de licencia estatutaria
que alguien pudiera pagar para tener la libertad de crear obras
derivadas con clips como stos? De verdad tena sentido que un
creador posterior tuviera que seguirle la pista a cada artista, actor,
114
U.S. Department of Commerce Oce of Acquisition Management, Seven
Steps to Performance-Based Services Acquisition, disponible en el enlace #22.
Cultura libre
director, msico, y obtener permiso explcito de todos ellos? No
se creara mucho ms si se hiciera que la parte legal del proceso
creativo fuese ms limpia?
Por supuesto. Creo que si hubiera algn mecanismo de licen- 436
cias justas--en el que no estuvieses a merced de parones y no
estuvieses a merced de ex-esposas resentidas--veras muchsi-
mas obras as, porque no intimidara tanto el intentar reunir
la retrospectiva de alguien e ilustrarla de una forma inteligente
con un montn de materiales de la carrera de esa persona. Lo
haras con un coste como productor de uno de estos proyec-
tos. Lo haras con el coste de pagarle X dlares al talento
que actu. Pero sera un coste conocido. Esto es lo que hace
tropezar a todo el mundo y hace que sea difcil que este tipo
de producto despegue. Si supieras que tengo cien minutos de
cine en este producto y que va a costarme X, entonces dis-
earas tu presupuesto en torno a esto, y podras conseguir
nanciacin y todo lo dems que necesitas para producirlo.
Pero si dices: Oh, tengo cien minutos de algo y no tengo
ni idea de lo que me va a costar, y mucha gente me va a
atracar en el proceso, entonces resulta difcil hacer una de
estas cosas.
Alben trabajaba para una gran compaa. Su compaa estaba 437
respaldada por uno de los inversores ms ricos del mundo. Por tanto
tena la autoridad y el acceso que el diseador medio de pginas
web no tiene. As que si le llev un ao, cunto le llevara a otra
gente? Y cunta creatividad nunca se realiza slo porque el coste
de obtener los derechos es demasiado alto?
Estos costes son las cargas de un tipo de regulacin. Ponte una 438
gorra de republicano por un momento y enjate. El gobierno dene
el campo de accin de estos derechos, y este campo dene cunto
va costar negociarlos. (Recuerda la idea de que tus tierras llegan
a los cielos, e imagnate al piloto comprando permisos de vuelo
Cultura libre
mientras negocia volar desde Los ngeles a San Francisco). Bien
puede ser que una vez estos derechos tuvieran sentido; pero como las
circunstancias cambian, hoy no lo tienen en absoluto. O al menos,
un republicano bien entrenado que busque minimizar la regulacin
debera mirar a estos derechos y preguntarse: Todava tienen
sentido?
He visto el fogonazo de comprensin que la gente experimenta en 439
este momento, pero slo unas pocas veces. La primera fue en un
congreso de jueces federales en California. Se haban reunido para
discutir la cuestin emergente del ciberderecho. Harvey Saferstein,
un abogado de Los ngeles con buena reputacin en la profesin,
present el panel con un video que su amigo Robert Fairbank y l
haban producido.
El video era un brillante collage del cine de todo el siglo XX, todo 440
dentro de la idea marco de un episodio de 60 Minutos. La ejecu-
cin era perfecta, hasta la precisin con que terminaba en sesenta
minutos. A los jueces les encant cada segundo de la cinta.
Cuando se encendieron las luces, mir a mi compaero de panel, 441
David Nimmer, quizs el estudioso y abogado en ejercicio ms im-
portante en el campo del copyright de este pas. Tena cara de
asombro, mientras miraba a la sala llena de ms de doscientos cin-
cuenta bien preparados jueces. Adoptando un tono amenazador,
empez a hablar con esta pregunta: Ustedes saben cuntas leyes
federales se acaban de violar en esta sala?
Porque, por supuesto, los dos brillantemente dotados creadores que 442
haban producido est pelcula no haban hecho lo que s hizo Alben.
No haban pasado un ao obteniendo los derechos para estos clips;
tcnicamente, lo que haban hecho violaba las leyes. Por supuesto,
no es que se les fuera a procesar, ni a ellos ni a nadie, por esta
violacin (a pesar de la presencia de doscientos cincuenta jueces y
una banda de agentes federales). Pero Nimmer estaba dejando claro
un punto importante: un ao antes de que nadie hubiera odo la
Cultura libre
palabra Napster, y dos aos antes de que otro miembro de nuestro
panel, David Boies, defendiera a Napster ante el Noveno Crculo
del Tribunal de Apelacin, Nimmer estaba intentando conseguir
que los jueces vieran que las leyes podan no ser muy amistosas con
respecto a las posibilidades que esta tecnologa haca realidad. La
tecnologa signica que ahora puedes hacer cosas asombrosas con
facilidad: pero no puedes hacerlas legalmente con facilidad.
VIVIMOS EN UNA cultura de cortar y pegar hecha posible 443
gracias a la tecnologa. Cualquiera que prepare una presentacin
conoce la extraordinaria libertad que ha creado la arquitectura de
cortar y pegar de Internet--en un segundo puedes encontrar justo
cualquier imagen que quieras; un segundo despus la has plantado
en tu presentacin.
Pero las presentaciones slo son un minsculo principio. Usando In- 444
ternet y sus archivos, los msicos pueden realizar mezclas de sonidos
nunca imaginadas antes; los cineastas pueden realizar pelculas a
partir de clips en computadoras por todo el mundo. Un sitio ex-
traordinario en Suecia toma imgenes de polticos y las mezcla con
msica para crear mordaces comentarios polticos. Un sitio lla-
mado Camp Chaos ha producido algunas de las crticas existentes
ms feroces de la industria discogrca mezclando la msica con
Flash.
Todas estas creaciones son tcnicamente ilegales. Incluso si los 445
creadores quisieran ser legales, el coste de cumplir con las leyes
es prohibitivamente alto. Por tanto, para aquellos que se someten
a la ley todo un tesoro de creatividad nunca se lleva a cabo. Y la
parte que s se realiza, si no se siguen las reglas para obtener los
permisos, no se lanza nunca al pblico.
A algunos estas historias les sugieren una solucin: vamos a cam- 446
biar la mezcla de derechos para que la gente tenga la libertad de
desarrollar nuestra cultura. Tenga la libertad de aadir cosas o
mezclarlas como mejor le parezca. Incluso podramos llevar a cabo
Cultura libre
este cambio sin exigir necesariamente que un uso libre sea libre
en el sentido de barra libre. Por contra, el sistema podra simple-
mente facilitar a los creadores posteriores el compensar a los artistas
sin exigir que aparezca un ejercito de abogados: una norma, por
ejemplo, que diga que los royalties debidos al dueo del copyright
de una obra no registrada por el uso derivado de esta obra sern un
1% inamovible de los ingresos netos para el dueo del copyright.
Bajo esta norma, el dueo del copyright tendra el benecio por sus
royalties, pero no tendra el benecio de un derecho completo de
propiedad (es decir, el derecho de establecer el precio) a menos que
registre la obra.
Quin podra oponerse a esto? Y qu razn habra para opon- 447
erse? Estamos hablando de obras que ahora no se est haciendo; las
cuales, si se hicieran gracias a este plan, generaran nuevos ingre-
sos para los artistas. Qu razn podra tener alguien para opon-
erse?
EN FEBRERO DEL 2003, Dreamworks anunci un acuerdo con 448
Mike Myers, el genial cmico de Saturday Night Live y Austin Pow-
ers. Segn el anunci, Myers y Dreamworks trabajaran juntos para
formar un pacto nico en el mundo del cine. Segn el acuerdo,
Dreamworks adquirira los derechos de xitos cinematogrcos y
pelculas clsicas, escribira nuevas tramas y--con el uso de la tec-
nologa digital ms avanzada--insertara a Myers y a otros actores
en la pelcula, creando as una obra de entretenimiento completa-
mente nueva.
El anuncio llamaba a esto sampleado de cine. Como Myers ex- 449
plic: El sampleado de cine es una forma muy emocionante de
darle una vuelta de tuerca original a pelculas que ya existen y de
permitirle al pblico que vea a los clsicos bajo una nueva luz. Los
artistas de rap han estado haciendo esto durante aos con la msica
y ahora podemos tomar el mismo concepto y aplicrselo al cine.
Segn Steven Spielberg: Si alguien puede crear una forma de llevar
Cultura libre
las pelculas antiguas al nuevo pblico, es Mike.
Spielberg tena razn. El sampleado de cine por parte de Myers ser 450
algo brillante. Pero si no reexionas sobre ello, se te escapar la
idea verdaderamente asombrosa de este anuncio. Como la inmensa
mayora de nuestra herencia cinematogrca est bajo copyright, el
verdadero signicado del anuncio de Dreamworks era simplemente
ste: Mike Myers, y slo Mike Myers, tiene libertad para samplear.
Cualquier libertad general para desarrollar el archivo flmico de
nuestra historia, una libertad que en otros contextos se le supone
a todo el mundo, es ahora un privilegio reservado a los graciosos y
famosos--y supuestamente ricos.
Este privilegio se convierte en algo reservado por dos tipos de ra- 451
zones. La primera contina la historia del ltimo captulo: la
vaguedad del uso justo. Mucho de este sampleado se debera
considerar uso justo. Pero pocos se fan de una doctrina tan dbil
a la hora de crear. Esto conduce a la segunda razn para que el
privilegio est reservado para unos pocos: los costes de negociar los
derechos legales para la reutilizacin creativa de los contenidos son
astronmicos. Estos costes reejan los costes con el uso justo: O
bien pagas a un abogado para que deenda tus derechos concedi-
dos por uso justo o bien pagas a un abogado para que rastree los
permisos de manera que no tengas que basarte en los derechos que
concede el uso justo. En cualquier caso, el proceso creativo es un
proceso de pagar a abogados--de nuevo, un privilegio, o quizs una
maldicin, reservada a unos pocos.
Cultura libre
CAPTULO NUEVE, COLECCIONISTAS 452
En abril de 1996, millones de bots--cdigos informticos disea- 453
dos para reptar como araas, o registrar automticamente Inter-
net y copiar contenidos--echaron a correr por toda la Red. Pgina a
pgina, estos bots copiaban informacin hallada en Internet a una
pequea serie de computadoras situadas en un stano en el Pre-
sidio de San Francisco. Una vez que los bots terminaban con toda
Internet, empezaban otra vez. Una y otra vez, cada dos meses,
estas piezas de cdigo tomaban una copia de Internet y la almacen-
aban.
Para octubre del 2001, los bots haban recogido ms de cinco aos 454
de copias. Y con un pequeo anuncio en Berkeley, California, el
archivo creado por esas copias, el Internet Archive, qued abierto al
mundo. Empleando una tecnologa llamada la Way Back Machine
[N.T.: La Mquina de Hace Mucho Tiempo"], podas entrar en una
pgina web y ver todas sus copias remontndote hasta 1996, igual
que el momento en que cambiaron estas pginas.
sta es la cosa de Internet que habra apreciado Orwell. En la 455
distopa descrita en 1984, los peridicos viejos eran continuamente
actualizados para asegurar que la visin actual del mundo, aprobada
por el gobierno, no era desmentida por las noticias viejas. Miles
de trabajadores reeditaban constantemente el pasado, lo que sig-
nicaba que no haba manera de saber si la historia que estabas
leyendo hoy era la historia que fue impresa en la fecha publicada
en el peridico.
Es lo mismo con Internet. Si hoy da vas a una pgina web, no tienes 456
forma de saber si los contenidos que ests leyendo son los mismos
que los que ya leste. La pgina puede parecer igual, pero fcilmente
puede que los contenidos sean diferentes. Internet es la biblioteca
de Orwell--constantemente actualizada, sin ninguna memoria de la
que puedas arte.
Cultura libre
Hasta la Way Back Machine, al menos. Con la Way Back Machine, 457
y el Archivo de Internet sobre la que se basa, puedes ver lo que era
Internet. Tienes el poder de ver lo que recuerdas. De un modo ms
importante, quiz, tienes tambin el poder de encontrar lo que no
recuerdas y quiz otros preeren que olvides.
115
DAMOS POR SENTADO que podemos retroceder al pasado para 458
ver lo que recordamos haber ledo. Piensa en los peridicos. Si
queras estudiar la reaccin del diario local a las revueltas raciales en
Watts en 1965, o al can de agua de Bull Connor en 1963, podas ir
a tu librera municipal y mirar los peridicos. Esos peridicos prob-
ablemente existen en microchas. Si tienes suerte, existen tambin
en papel. De un modo u otro, tienes la libertad, usando una bib-
lioteca, de volver atrs y recordar--no solamente lo que conviene
que se recuerde, sino recordar algo parecido a la verdad.
Se dice que aquellos que olvidan su historia estn condenados a 459
repetirla. Eso no es completamente cierto. Todos olvidamos la his-
toria. La clave es si tenemos una forma de volver al pasado para
redescubrir lo que hemos olvidado. De un modo ms directo, la
clave es si un pasado objetivo puede hacer que sigamos siendo hon-
rados. Las bibliotecas ayudan a hacer eso, recopilando contenidos
y guardndolos para escolares, para investigadores, para la abuela.
Una sociedad libre da por sentado este conocimiento.
Internet era una excepcin a esta suposicin. Hasta el Archivo de 460
Internet, no haba forma de volver atrs. Internet era un medio
quintaesencialmente transitorio. Y sin embargo, conforme aumenta
su importancia para formar y reformar la sociedad, se vuelve cada
vez ms importante mantenerla en alguna forma histrica. Es muy
115
La tentacin contina, sin embargo. Brewster Kahle informa de que la
Casa Blanca cambia sus propios comunicados de prensa sin avisar. El 13 de
mayo de 2003, un comunicado de prensa armaba que Las operaciones de
combate en Irak han terminado. Lo cual se cambi sin aviso a Las
operaciones de combate de importancia en Irak han terminado. E-mail de
Brewster Kahle, 1 de diciembre de 2003.
Cultura libre
extrao pensar que tenemos montones de archivos de peridicos de
ciudades minsculas de todo el mundo, mientras que no hay ms
que una copia de Internet--la que est guardada en el Archivo de
Internet.
El fundador del Archivo de Internet es Brewster Kahle. Fue un 461
empresario digital con xito despus de ser un investigador infor-
mtico con xito. En los noventa, Kahle decidi que haba tenido
suciente xito con los negocios. Era hora de tener xito de otra
forma. As que lanz una serie de proyectos diseados para archivar
el conocimiento humano. El Archivo de Internet era solamente el
primero de los proyectos de este Andrew Carnegie de Internet. Para
diciembre del 2002, el archivo tena ms de diez mil millones de
pginas, y estaba creciendo a un ritmo de mil millones de pginas
al mes.
La Way Back Machine es el mayor archivo de conocimiento humano 462
de la historia. A nales del 2002, guardaba doscientos treinta
terabytes de material--y era diez veces mayor que la Biblioteca
del Congreso. Y esto slo el primero de los archivos que Kahle
haba decidido construir. Adems del Archivo de Internet, Kahle
haba estado construyendo el Archivo de la Televisin. Resulta que
la televisin es todava ms efmera que Internet. Mientras que una
gran parte de la cultura del siglo XX se construy por medio de
la televisin, solamente una minscula porcin de esa cultura est
disponible para el pblico general. La universidad de Vanderbilt
graba tres horas de noticias cada noche--gracias a una exencin
especca en la ley del copyright. Esos contenidos se incluyen en
un ndice y se ponen a disposicin de los investigadores por una
tarifa muy baja. Pero aparte de eso la [televisin] es casi imposible
de conseguir, me dijo Kahle. Si fueras Barbara Walters podras
obtener acceso a [los archivos], pero y si slo eres estudiante de
doctorado? Como explica Kahle:
Recuerdas cundo Dan Quayle estaba interactuando con 463
Cultura libre
Murphy Brown? Recuerdas esa experiencia surrealista de un
poltico interactuando con un personaje televisivo de ccin?
Si fueras un estudiante de doctorado que quisiera estudiar eso,
y quisieras conseguir ese dilogo entre los dos, el episodio de
60 minutos que result de ah [...] sera casi imposible. [...]
Esos materiales son casi imposibles de conseguir.
Por qu las cosas son as? Por qu ocurre que parte de nuestra 464
cultura que est registrada en los peridicos permanece accesible a
perpetuidad, mientras que la parte que esta registrada en cinta no?
Cmo es que hemos creado un mundo en el que los investigadores
que intentan entender el efecto de los medios de comunicacin en
los EE.UU. del siglo XIX lo tienen ms fcil que los investigadores
que intentan hacer lo mismo con el siglo XX?
En parte esto es as debido a las leyes. Al principio de la ley es- 465
tadounidense del copyright se les exigi a los dueos de copyright
que depositaran copias de sus obras en las bibliotecas. La inten-
cin era que estas copias facilitaran la difusin del conocimiento y
asegurarse que habra una copia de la obra una vez que expirara
el copyright, para que otros pudieran tener acceso a ella e hicieran
nuevas copias.
Estas reglas tambin se aplicaban al cine. Pero en 1915, la Bib- 466
lioteca del Congreso hizo una excepcin con el cine. El cine slo
tendra copyright en tanto que se hicieran estos depsitos. Pero se
permita que el cineasta pidiera prestados los depsitos--por tiempo
ilimitado y sin coste alguno. Slo en 1915 se depositaron y se pi-
dieron prestadas ms de 5.475 pelculas. As, cuando expiran los
copyrights de las pelculas, no hay ninguna copia conservada en
ninguna biblioteca. La copia existe--si es que existe en absoluto--en
los archivos de la productora cinematogrca.
116
116
Doug Herrick, Toward a National Film Collection: Motion Pictures at the
Library of Congress, Film Library Quarterly 13 nos. 2-3 (1980): 5; Anthony
Slide, Nitrate Won't Wait: A History of Film Preservation in the United
Cultura libre
Lo mismo se ocurre generalmente con la televisin. Las emisiones 467
de televisin originalmente no tenan copyright--no haba ninguna
forma de capturar las emisiones, as que no haba miedo alguno al
robo. Pero conforme la tecnologa haca posible esta captura, las
emisoras empezaron a basarse cada vez ms en las leyes. Las leyes
exigan que hicieran una copia de cada emisin para que las obras
tuvieran copyright. Pero estas copias simplemente se quedaban en
las manos de las emisoras. Ninguna biblioteca tena derecho a ellas;
el gobierno no las exiga. Los contenidos de esta parte de la cultura
estadounidense le resultan prcticamente invisible a cualquiera que
los busque.
Kahle estaba deseando corregir esto. Antes del once de septiembre 468
del 2001 sus aliados y l haban empezado a capturar televisin. Se-
leccionaron veinte estaciones de todo el mundo y pulsaron el botn
de grabacin. Despus del once de septiembre, Kahle, trabajando
con docenas de personas, seleccion veinte estaciones de todo el
mundo y, a partir del once de octubre del 2001, puso a disposicin
gratuitamente en la Red su seguimiento de la semana del once de
septiembre. Cualquiera poda ver cmo los informativos televisivos
de todo el mundo cubrieron los acontecimientos de aquel da.
Kahle tena la misma idea para el cine. Trabajando con Rick 469
Prelinger, cuya lmoteca incluye cerca de 45.000 pelculas efmeras
(lo que quiere decir que son pelculas que no son de Hollywood, cin-
tas que nunca recibieron copyright), Kahle estableci el Archivo de
Cine. Prelinger dej que Kahle digitalizara 1.300 pelculas en este
archivo y que los publicara en Internet, de donde podan descar-
garse gratis. La compaa de Prelinger tiene nimo de lucro. Vende
copias de estas pelculas como material de archivo (stock footage).
Lo que descubri es que despus de hacer disponible gratis una parte
signicativa de su archivo, las ventas aumentaron drsticamente.
La gente poda encontrar fcilmente el material que quera usar.
States (Jeerson, N.C.: McFarland & Co., 1992), 36.
Cultura libre
Hubo quien descarg esos materiales e hizo sus propias pelculas
con l. Otros compraron copias para permitir que se hicieran otras
pelculas. De un modo u otro, el archivo hizo posible el acceso a
esta parte importante de nuestra cultura. Quieres ver una copia
de la pelcula Agchate y cbrete, que instrua a los nios sobre
como salvarse en mitad de un ataque nuclear? Ve a archive.org y
puedes bajarte la pelcula en unos minutos--gratis.
De nuevo, Kahle est dando acceso a una parte de nuestra cultura 470
que de otra forma no podra conseguirse con facilidad, o ni siquiera
eso. sta es otra parte de aquello que dene el siglo XX que he
hemos perdido en las manos de la historia. Las leyes no exigen
que nadie guarde todava copias de estos materiales, o que se de-
positen en ningn archivo. Por tanto, no hay una manera fcil de
encontrarlos.
La clave aqu es el acceso, no el precio. Kahle quiere hacer posible 471
el acceso gratuito a estos materiales, pero tambin quiere permitir
que otros vendan el acceso a ellos. Su objetivo es asegurar la compe-
tencia en el acceso a esta parte importante de nuestra cultura. No
durante la vida comercial de un pedazo de propiedad creativa, sino
durante la segunda vida que tiene toda la propiedad creativa--la
vida no comercial.
Porque aqu hay una idea que deberamos reconocer con mayor 472
claridad. Cada ejemplo de propiedad creativa vive vidas difer-
entes. En su primera vida, si el creador tiene suerte, los contenidos
se venden. En casos as el mercado comercial funciona para el
creador. La inmensa mayora de la propiedad creativa no disfruta
de este xito, pero una parte s que lo hace muy claramente. Para
estos contenidos, la vida comercial es extremadamente importante.
Sin este mercado comercial, segn muchos deenden, habra mucha
menos creatividad.
Despus que acaba la vida comercial de la propiedad creativa, nues- 473
tra tradicin siempre ha apoyado una segunda vida. Un peridico
Cultura libre
distribuye sus noticias cada maana a los porches de EE.UU. Al
da siguiente se usa para envolver pescado o para llenar cajas con
regalos frgiles o para construir un archivo de conocimientos sobre
nuestra historia. En esta segunda vida los contenidos pueden seguir
informando incluso si esa informacin ya no se vende.
Lo mismo ha sido siempre cierto con los libros. Un libro se deja 474
de imprimir muy rpidamente (la media hoy da es ms o menos
un ao).
117
Una vez que est descatalogado, puede venderse en
libreras de segunda mano sin que el dueo del copyright reciba nada
o ser almacenado en bibliotecas, donde muchos consiguen leerlo,
tambin gratis. Las libreras de segunda mano y las bibliotecas
son, por tanto, la segunda vida de un libro. Esa segunda vida es
extremadamente importante para la difusin y estabilidad de la
cultura.
Sin embargo, y de un modo creciente, estamos en un error si damos 475
por sentada una segunda vida estable para los componentes ms im-
portantes de la cultura popular en el siglo XX y XXI. Porque estos
componentes--la televisin, el cine, la msica, la radio, Internet--no
tienen garantizada una segunda vida. Para esos tipos de cultura,
es como si hubieras sustituido las bibliotecas por las megalibreras
de Barnes & Noble. Con esta cultura, lo que est accesible no es
nada ms que unas determinadas y limitadas demandas del mer-
cado. Ms all de esto la cultura desaparece.
DURANTE LA MAYOR parte del siglo XX fue la economa lo que 476
caus este fenmeno. Habra sido irracionalmente caro recopilar
y poner a disposicin toda la televisin y el cine y la msica. El
coste de las copias analgicas es extraordinariamente alto. As que
117
Dave Barns, Fledgling Career in Antique Books: Woodstock Landlord,
Bar Owner Starts a New Chapter by Adopting Business, Chicago Tribune, 5
September 1997, at Metro Lake 1L. De los libros publicados entre 1927 y 1946,
slo un 2.2 estaban en catlogo en 2002. R. Anthony Reese, The First Sale
Doctrine in the Era of Digital Networks, Boston College Law Review 44
(2003): 593 n. 51.
Cultura libre
aunque las leyes en principio habran restringido la capacidad de un
Brewster Kahle para copiar cultura de una manera generalizada, la
verdadera restriccin era econmica. El mercado haca que fuera
imposiblemente difcil hacer algo por esta cultura efmera; las leyes
tenan un efecto prctico muy pequeo.
Tal vez la caracterstica individual ms importante de la revolucin 477
digital es que, por primera vez desde la Biblioteca de Alejandra, es
factible imaginarse la construccin de archivos que alberguen toda
la cultura producida o distribuida pblicamente. La tecnologa hace
que sea posible imaginar un archivo de todos los libros publicados,
y hace posible cada vez ms imaginarse un archivo de todas las
imgenes en movimiento y todos los sonidos.
La escala de este archivo potencial es algo que jams habamos 478
imaginado antes. Los Brewster Kahle de nuestra historia haban
soado con l; pero estamos por primera vez en un punto en el que
ese sueo es posible. Tal y como lo describe Kahle:
Parece que hay algo as como entre dos o tres millones de 479
grabaciones musicales. En toda la historia. Hay algo as como
cien mil pelculas estrenadas en el cine, [...] y entre uno y
dos millones de pelculas [distribuidas] durante el siglo XX.
Hay unos veintisis millones de ttulos de libros. Todo esto
cabra en computadoras que cabran en esta habitacin y que
una compaa pequea podra permitirse. As que estamos
en un punto decisivo de nuestra historia. El objetivo es el
acceso universal. Y la oportunidad de vivir una vida diferente,
basada en esto [...] es apasionante. Podra ser una de las cosas
de las que la humanidad podra estar ms orgullosa. A la
altura de la Biblioteca de Alejandra, junto a llevar al hombre
a la luna y la invencin de la imprenta.
Kahle no es el nico bibliotecario. El Archivo de Internet no es el 480
nico archivo. Pero Kahle y el Archivo de Internet sugieren lo que
podra ser el futuro de las bibliotecas o los archivos. No s cundo
Cultura libre
termina la vida comercial de la propiedad creativa. Pero ocurre. Y
termine cuando termine, Kahle y su archivo sugieren un mundo en el
que estos conocimientos, y la cultura, se mantengan perpetuamente
disponibles. Habr quien recurra a l para entenderla y quien lo
har para criticarla. Otros la usarn, como lo hizo Walt Disney,
para re-crear el pasado para el futuro. Estas tecnologas prometen
algo que haba sido inimaginable por la mayor parte de nuestro
pasado--un futuro para nuestro pasado. La tecnologa de las artes
digitales podra hacer real el sueo de la Biblioteca de Alejandra
otra vez.
As, la tecnologa ha eliminado los costes econmicos de construir 481
un archivo semejante. Pero los costes de los abogados permanecen.
Porque por mucho que nos guste llamarlos archivos, por muy
acogedora que pueda parecer la idea de biblioteca, los con-
tenidos que se recogen en estos espacios digitales son tambin la
propiedad de alguien. Y las leyes de la propiedad restringen las
libertades que ejerceran Kahle y otra gente si pudieran.
Cultura libre
CAPTULO DIEZ, PROPIEDAD 482
JACK VALENTI HA sido presidente de la Asociacin del Cine de 483
los EE.UU. (MPAA en ingls) desde 1966. Lleg por primera vez a
Washington con la administracin de Lyndon Johnson--literalmente.
La famosa fotografa de la jura del cargo por parte de Johnson en el
Air Force One despus del asesinato del presidente Kennedy tena
a Valenti en el fondo. En los casi cuarenta aos de direccin de
la MPAA, Valenti se ha establecido como quiz el jefe ms promi-
nente y efectivo de cualquier lobby, o grupo de presin en Wash-
ington.
La MPAA es la rama estadounidense de la internacional Asociacin 484
del Cine. Fue creada en 1922 como una asociacin de comercio
cuyo objetivo era defender las pelculas estadounidenses de las cre-
cientes crticas dentro del pas. La organizacin representa ahora no
slo a cineastas sino tambin a productores y distribuidores de en-
tretenimiento va televisin, video y cable. Su consejo directivo est
compuesto de los consejeros delegados y los presidentes de las siete
productoras y distribuidoras de cine y programas de televisin ms
importantes de los EE.UU.: Walt Disney, Sony, MGM, Paramount,
Fox, Universal, y Warner Brothers.
Valenti es slo el tercer presidente de la MPAA. Ningn presidente 485
antes de l ha tenido tanta inuencia sobre esa organizacin, o
sobre Washington. Como tejano que es, Valenti se ha convertido
en un maestro de la sola habilidad ms importante para alguien
del Sur--la habilidad para parecer sencillo y no muy listo, mientras
que esconde una inteligencia de una agilidad extraordinaria. Hasta
hoy da Valenti se presenta como este hombre sencillo y humilde.
Pero este autor de cuatro libros, que tiene un Master de Harvard
en administracin de empresas, que termin la escuela secundaria
a los quince y pilot ms de cincuenta misiones de combate en la
Segunda Guerra Mundial, no es un cualquiera. Cuando Valenti
fue a Washington, se hizo el dueo de la ciudad de una manera
Cultura libre
quintaesencialmente tpica de Washington.
A la hora de defender la libertad artstica y la libertad de expre- 486
sin de la que depende nuestra cultura, la MPAA ha hecho mucho
bien. Al crear el sistema de calicacin para pelculas probable-
mente evit una enorme cantidad de daos debidos a la regulacin
de la libertad de expresin. Pero hay un aspecto de la misin de la
organizacin que es tanto el ms radical como el ms importante.
Se trata del esfuerzo, resumido en cada uno de los actos de Valenti,
para redenir el signicado de propiedad creativa.
En 1982, el testimonio de Valenti ante el Congreso sintetiz esta 487
estrategia perfectamente:
No importan ni los largos argumentos ni los ataques ni las de- 488
fensas, no importan ni los tumultos ni los gritos, los hombres
y las mujeres razonables seguirn volviendo a la cuestin fun-
damental, el tema central que anima todo este debate: Los
dueos de la propiedad creativa deben recibir los mismos dere-
chos y protecciones que los dems dueos de una propiedad
tienen en este pas. Ese es el asunto. Esa es la cuestin. Y
ese es el punto en el que tienen que terminar toda esta vista
y los debates que la sigan.
118
La estrategia de esta retrica, como la estrategia de la mayora de 489
la retrica de Valenti, es brillante y sencilla y brillante porque es
sencilla. El tema central al cual volvern los hombres y mujeres
razonables es ste: Los dueos de la propiedad creativa deben
recibir los mismos derechos y protecciones que los dems dueos de
una propiedad tienen en este pas. No hay ciudadanos de segunda
118
Home Recording of Copyrighted Works: Hearings on H.R. 4783, H.R. 4794,
H.R. 4808, H.R. 5250, H.R. 5488, y H.R. 5705 Before the Subcommittee on
Courts, Civil Liberties, and the Administration of Justice of the Committee on
the Judiciary of the House of Representatives, 97th Cong., 2nd sess. (1982):
65 (testimonio de Jack Valenti).
Cultura libre
clase, podra haber seguido Valenti. No debera haber propietarios
de segunda clase.
Esta armacin tiene un evidente atractivo de una forma convin- 490
centemente intuitiva. Est hecha con tanta claridad como para
hacer que la idea sea tan obvia como la nocin de que usamos las
elecciones para escoger a los presidentes. Pero, de hecho, no hay
una armacin ms extrema hecha por nadie que aborde con se-
riedad este debate que la de Valenti. Jack Valenti, por muy dulce y
brillante que sea, es quizs el mayor extremista en este pas cuando
se trata de hablar de la naturaleza y los lmites de la propiedad
creativa. Sus opiniones no tienen ninguna conexin razonable con
nuestra verdadera tradicin legal, incluso si el atractivo sutil de
su encanto tejano ha ido redeniendo lentamente esa tradicin, al
menos en Washington.
Mientras que la propiedad creativa es ciertamente propiedad 491
en el sentido escolstico y preciso en el que se educa a los aboga-
dos para entender estas cuestiones,
119
nunca se ha dado el caso, y
nunca debera darse, de que los dueos de la propiedad creativa
hayan recibido los mismos derechos y protecciones que los dems
dueos de una propiedad. De hecho, si los dueos de la propiedad
creativa recibieran los mismos derechos que los dems dueos de
una propiedad, eso supondra un cambio radical, y radicalmente
indeseable, en nuestra tradicin.
Valenti sabe todo esto. Pero l es portavoz de una industria a la que 492
no le importan absolutamente nada nuestra tradicin y los valores
que representa. Es portavoz de una industria que, por contra, lucha
119
Los abogados hablan de la propiedad no como de una cosa absoluta, sino
como una serie de derechos que a veces estn asociados con un objeto en
particular. As, mi derecho a la propiedad de mi coche me da el derecho al
uso exclusivo del mismo, pero no el derecho a conducir a 220 km/h. Para el
mejor esfuerzo para conectar el signicado habitual de propiedad con la
jerga de abogados, vase Bruce Ackerman, Private Property and the
Constitution (New Haven: Yale University Press, 1977), 26-27.
Cultura libre
para restaurar la tradicin con la que los ingleses terminaron en
1710. En el mundo que crearan los cambios de Valenti, unos pocos
poderosos ejerceran un poderoso control sobre la forma en la que
se desarrollara nuestra cultura creativa.
Tengo dos objetivos en este captulo. El primero es convencerte 493
de que, histricamente, la armacin de Valenti est completa-
mente equivocada. El segundo es convencerte de que sera algo
terriblemente equivocado rechazar nuestra historia. Siempre hemos
tratado los derechos en el campo de la propiedad creativa de una
manera diferente a los derechos otorgados a los dueos de cualquier
otra propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca deberan ser
iguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra intuicin,
hacer que fueran iguales debilitaran fundamentalmente la oportu-
nidad de los nuevos creadores para crear. La creatividad depende
de que los dueos de la creatividad no lleguen a tener un control
perfecto.
Las organizaciones como la MPAA, cuyo consejo de direccin in- 494
cluye a los miembros ms poderosos de la vieja guardia, tienen poco
inters, a pesar de su retrica, en asegurar que lo nuevo reemplace
a lo viejo. Ninguna organizacin lo tiene. (Pregntame sobre la
conveniencia de que sean jas las plazas de los catedrticos). Pero
lo que es bueno para la MPAA no es necesariamente bueno para
los EE.UU. Una sociedad que deende los ideales de la cultura li-
bre debe preservar precisamente la oportunidad de que la nueva
creatividad amenace a la vieja.
Para hacerse simplemente una leve idea de que hay algo funda- 495
mentalmente equivocado en el argumento de Valenti, no tenemos
ms que echarle un vistazo a la propia Constitucin de los Estados
Unidos.
Los padres de nuestra Constitucin amaban la propiedad. De 496
hecho, la amaban con tanta intensidad que insertaron en nuestra
Constitucin un importante requisito. Si el gobierno te quita tu
Cultura libre
propiedad--si declara ruinosa tu casa o adquiere una parte de las
tierras de tu granja--se exige, segn la Clusula de Expropiaciones
de la Quinta Enmienda, que te pague una compensacin justa por
esa expropiacin. La Constitucin garantiza as que la propiedad
es, en cierto sentido, sagrada. Nunca jams se le puede arrebatar al
propietario a menos que el gobierno pague por ese privilegio.
Sin embargo, la misma Constitucin habla de manera muy diferente 497
sobre lo que Valenti llama propiedad creativa. En la clusula que
concede al Congreso el poder para crear propiedad creativa, la
Constitucin exige que, despus de un tiempo limitado, el Con-
greso recobre el derecho que ha concedido y que libere la propiedad
creativa incorporndola al dominio pblico. Sin embargo, cuando
el Congreso hace esto, cuando la expiracin del plazo del copyright
te arrebata el copyright y se lo entrega al dominio pblico, el
Congreso no tiene ninguna obligacin de pagar una compensacin
justa por esta expropiacin. Por contra, la misma Constitu-
cin que exige compensaciones por tus tierras exige que pierdas tus
derechos a la propiedad creativa sin ninguna compensacin en
absoluto.
As, la Constitucin directamente declara que hay dos formas de 498
propiedad a las que no se les van a conceder los mismos derechos.
Se las va a tratar simplemente de forma distinta. Valenti, por tanto,
no est solamente pidiendo un cambio en nuestra tradicin cuando
deende que los dueos de la propiedad creativa deberan recibir los
mismos derechos que los de cualquier otra propiedad. Lo que est
efectivamente defendiendo es un cambio en nuestra misma Consti-
tucin.
Defender un cambio en nuestra Constitucin no es necesariamente 499
un error. Hay muchas cosas en nuestra Constitucin original que es-
taban simplemente equivocadas. La constitucin de 1789 fortaleca
la esclavitud; haca que los senadores fueran nombrados en vez de
elegidos; permita que el colegio electoral produjera un empate en-
Cultura libre
tre el presidente y su propio vicepresidente (como ocurri en 1800).
Sin duda sus autores eran extraordinarios, pero ser el primero en
admitir que hicieron algunos errores. Desde entonces hemos rec-
hazado algunos de esos errores; sin duda podra haber otros que
deberamos rechazar tambin. As que mi argumento no es sim-
plemente que como Jeerson lo hizo, nosotros tambin deberamos
hacerlo.
Por contra, mi argumento es que como Jeerson lo hizo, deberamos 500
al menos intentar comprender por qu lo hizo. Por qu los padres
de la Constitucin, siendo como eran fanticos de la propiedad,
rechazaron la idea de que la propiedad creativa haba de recibir los
mismos derechos que todas las otras formas de propiedad? Por
qu exigieron que hubiera un dominio pblico para la propiedad
creativa?
Para responder a esta pregunta, tenemos que adquirir cierta per- 501
spectiva sobre la historia de los derechos de esa propiedad cre-
ativa, y el control que permitan. Una vez que veamos con clari-
dad de qu forma tan diferente se denan esos derechos, estaremos
mejor preparados para hacer la pregunta que debera estar en el
centro de esta guerra: No si la propiedad creativa debera estar
protegida, sino cmo. No si deberamos hacer cumplir los derechos
que la ley concede a los dueos de propiedad creativa, sino cul
debera ser la mezcla especca de derechos. No si habra que pagar
a los artistas, sino si las instituciones diseadas para asegurar que
se pague a los artistas deberan tambin controlar la forma en la
que la cultura se desarrolla.
Para responder a estas preguntas, necesitamos una forma ms gen- 502
eral de hablar sobre cmo se protege la propiedad. De un modo
ms preciso, necesitamos una forma que sea ms general que el
lenguaje estrecho que las leyes permiten. En Cdigo y otras leyes
del ciberespacio, us un modelo sencillo para capturar esta per-
spectiva ms general. Para cualquier derecho o regulacin particu-
Cultura libre
lar, este modelo se pregunta cmo interactan cuatro modalidades
diferentes de regulacin para apoyar o socavar ese mismo derecho
o regulacin.
503
En el centro de este diagrama hay un punto regulado: el individuo o 504
el grupo que es el objetivo de la regulacin o el poseedor de un dere-
cho. (En cada uno de estos casos podemos describir esto como reg-
ulacin tanto como un derecho. Para simplicar las cosas hablar
slo de regulaciones). Los valos representan cuatro maneras en
las que el individuo o el grupo pueden ser regulados--bien con re-
stricciones, bien con derechos. Las leyes son las restricciones ms
evidentes (al menos para los abogados). Restringen al amenazar
con castigos si se violan una series de reglas que ha determinado
previamente. De manera que, si por ejemplo violas voluntariamente
el copyright de Madonna copiando una cancin de su ltimo CD
Cultura libre
y publicndola en la Red, te pueden castigar con una multa de
150.000 dlares. La multa es un castigo posterior por violar una
regla anterior. La impone el estado.
Las normas son un tipo diferente de restriccin. Tambin castigan 505
a un individuo por violar una regla. Pero el castigo de una norma
es impuesto por una comunidad, no (o no solamente) por el estado.
Puede que no haya ninguna ley contra escupir, pero eso no quiere
decir que no te castigaran si escupes en el suelo mientras haces cola
para ver una pelcula. Puede que el castigo no sea severo, aunque
dependiendo de la comunidad fcilmente puede ser ms severos que
muchos de los castigos impuestos por el estado. La marca de la
diferencia no es la severidad del castigo, sino su fuente.
El mercado es el tercer tipo de restriccin. Sus restricciones se 506
efectan mediante condiciones: puedes hacer X si pagas a Y; te
pagarn M si haces N. Evidentemente estas restricciones no son in-
dependientes de las leyes o las normas--es la ley de la propiedad lo
que dene qu debe comprarse si es que se quiere tomar legalmente;
son las normas las que dicen qu puede venderse de un modo apropi-
ado. Pero dada una serie de normas, y un marco general de leyes
contractuales y de la propiedad, es el mercado lo que impone una
restriccin simultnea sobre cmo puede comportarse un individuo
o un grupo.
Finalmente, y quizs por el momento de modo ms misterioso, la 507
arquitectura--el mundo fsico tal y como nos lo encontramos--es
una restriccin al comportamiento. Un puente derrumbado puede
restringir tu capacidad para cruzar un ro. Unas vas de tren pueden
restringir la capacidad de una comunidad para tener una vida so-
cial integrada. Como con el mercado, la arquitectura no impone sus
restricciones por medio de castigos posteriores. Por contra, igual
que con el mercado, la arquitectura las impone por medio de condi-
ciones simultneas. Estas condiciones no se imponen por medio de
tribunales que hacen cumplir contratos o por la polica castigando
Cultura libre
el robo, sino por la naturaleza, por la arquitectura. Si un peasco
cado de 300 kilos te bloquea el paso, es la ley de la gravedad la que
impone esta restriccin. Si un billete de avin que cuesta quinientos
dlares es lo que te separa de volar a Nueva York, es el mercado el
que impone esta restriccin.
As que el primer punto sobre estas cuatro modalidades de regu- 508
lacin es obvio: interactan entre s. Las restricciones impuestas
por una pueden verse reforzadas por otra. O las restricciones im-
puestas por una pueden verse socavadas por otra.
El segundo punto se deriva directamente de esto: si queremos com- 509
prender la libertad efectiva que alguien tiene en un momento dado
para hacer una cosa en particular, tenemos que considerar cmo in-
teractan estas cuatro modalidades. Haya o no otras restricciones
(puede que las haya; no pretendo ser exhaustivo), estas cuatro es-
tn entre las ms signicativas, y cualquier regulador (ya est con-
trolando o liberando) debe considerar cmo interactan estas cuatro
en particular.
As que, por ejemplo, considera la libertad de conducir un coche 510
a alta velocidad. Esa velocidad est restringida en parte por las
leyes: lmites de velocidad que dicen cun rpido puedes conducir
en determinados lugares a determinadas horas. Est restringida en
parte por la arquitectura: los badenes, por ejemplo, hacen que la
mayora de los conductores racionales desaceleren; los reguladores
en un camin, en otro ejemplo, marcan la velocidad mxima a la
que puede ir el conductor. La velocidad est restringida en parte
por el mercado: la eciencia en el consumo de gasolina cae con-
forme aumenta la velocidad, as que el precio de la gasolina limita
indirectamente la velocidad. Y, nalmente, las normas de una co-
munidad pueden o no restringir la libertad para pisar el acelerador.
Pasa a 90 Km/h por la escuela de tu propio barrio y es probable
que los vecinos te castiguen. La misma norma no sera tan efectiva
en una ciudad diferente, o por la noche.
Cultura libre
El punto nal sobre este sencillo modelo debera estar tambin bas- 511
tante claro: mientras que estas cuatro modalidades son analtica-
mente independientes, la leyes tienen un papel especial en tanto
que afectan a las otras tres.
120
Las leyes, en otras palabras, a veces
operan para aumentar o disminuir las restricciones de una modal-
idad determinada. De esta manera, las leyes pueden usarse para
subir los impuestos de la gasolina, para as incrementar los incen-
tivos para conducir despacio. Las leyes pueden usarse para exigir
ms badenes, para as incrementar la dicultad de conducir rpido.
Las leyes pueden usarse para nanciar anuncios que estigmaticen
la conduccin temeraria. O las leyes pueden usarse para exigir que
sean ms estrictas--requisitos federales de que los estados bajen los
lmites de velocidad, por ejemplo--para as disminuir los atractivos
de conducir rpido.
512
120
Al describir la manera en que la ley afecta a las otras tres modalidades, no
pretendo sugerir que las otras tres no afecten a la ley. Obviamente s que lo
hacen. La nica diferencia de la ley es que ella sola habla como si tuviera el
derecho a cambiar conscientemente las otras tres. El derecho de las otras tres
se expresa con mayor timidez. Vase Lawrence Lessig, Code: And Other Laws
of Cyberspace (New York: Basic Books, 1999): 90-95; Lawrence Lessig, The
New Chicago School, Journal of Legal Studies, June 1998.
Cultura libre
Estas restricciones pueden cambiar, por tanto, y pueden cambiarse. 513
Para comprender la proteccin efectiva de la libertad o la proteccin
efectiva de la propiedad en un momento determinado, debemos ras-
trear estos cambios en el tiempo. Una restriccin impuesta en una
modalidad puede ser borrada por otra. Una libertad hecha posible
por una modalidad puede ser eliminada por otra.
121
Por qu Hollywood tiene razn 514
La idea ms evidente que este modelo revela es precisamente por 515
qu, o precisamente cmo, Hollywood tiene razn. Los guerreros del
121
Alguna gente se opone a esta forma de hablar sobre la libertad. Se oponen
porque su centro de atencin cuando consideran las restricciones que existen
en un momento en particular son restricciones impuestas exclusivamente por el
gobierno. Por ejemplo, si una tormenta destruye un puente, esta gente piensa
que no tiene sentido decir que se haya limitado la libertad de nadie. Las aguas
se han llevado un puente por delante y es ms difcil ir de un lado a otro.
Hablar de esto como de una prdida de libertad, dicen, es confundir la materia
de la poltica con los caprichos de la vida cotidiana.
No pretendo negar el valor de esta visin ms estrecha, que depende del
contexto de estudio. Sin embargo, pretendo argumentar contra quien insista
que esta visin ms estrecha es la nica visin correcta de la libertad. Como ya
argument en Cdigo, venimos de una larga tradicin de pensamiento poltico
con un centro de atencin ms amplio que la estrecha cuestin de qu hizo el
gobierno cundo. John Stuart Mill defendi la libertad de expresin, por
ejemplo, de la tirana de las mentes estrechas, no del miedo a la persecucin
del gobierno; John Stuart Mill, On Liberty (Indiana: Hackett Publishing Co.,
1978), 19. John R. Commons defendedi de una forma famosa la libertad
econmica de la fuerza laboral de las restricciones impuestas por el mercado;
John R. Commons, The Right to Work, en Malcom Rutherford y Warren J.
Samuels, eds., John R. Commons: Selected Essays (London: Routledge: 1997),
62. La Ley de Estadounidenses con Discapacidades incrementa la libertad de
la gente con discapacidades fsicas cambiando la arquitectura de determinados
espacios pblicos, facilitando as el acceso a ellos; 42 United States Code,
section 12101 (2000). Cada una de estas intervenciones para cambiar las
condiciones existentes cambia la libertad de un determinado grupo. El efecto
de esas intervenciones debera tenerse en cuenta para comprender la libertad
de hecho con la que puede contar cada uno de estos grupos.
Cultura libre
copyright han recurrido al Congreso y los tribunales para defender
el copyright. Este modelo nos ayuda a ver por qu recurrir a estas
instancias tiene sentido.
Digamos que sta es el panorama de la regulacin del copyright 516
antes de Internet:
517
Hay un equilibrio entre las leyes, las normas, el mercado y la ar- 518
quitectura. Las leyes limitan la capacidad de copiar y compartir
contenidos, al imponer penas a aquellos que copian y comparten
contenidos. Esas penas estn reforzadas por tecnologas que dicul-
tan hacer copias y compartir contenidos (la arquitectura) y encar-
ecen copiar y compartir contenidos (el mercado). Finalmente, esas
penas estn aliviadas por normas que todos reconocemos--chavales,
por ejemplo, copiando en cintas los discos de otros chavales. Es-
tos usos de materiales con copyright pueden suponer una violacin
Cultura libre
del mismo, pero las normas de nuestra sociedad (antes de Inter-
net, al menos) no tenan ningn problema con esta forma de vio-
lacin.
En esto aparece Internet o, de modo ms preciso, tecnologas como 519
el MP3 y el intercambio p2p. Ahora las restricciones de la arqui-
tectura cambian drsticamente, como tambin lo hacen las restric-
ciones del mercado. Y al tiempo que tanto el mercado como la
arquitectura relajan la regulacin del copyright, las normas se acu-
mulan. El equilibrio feliz (para los guerreros, al menos) de la vida
antes de Internet se convierte en un verdadero estado de anarqua
despus de Internet.
De ah el sentido y la justicacin de la respuesta de los guerreros. 520
La tecnologa ha cambiado, dicen los guerreros, y el efecto de este
cambio, cuando se ramica a travs del mercado y las normas, es
que se ha perdido el equilibrio en la proteccin de los derechos de
los dueos de copyright. Esto es Irak despus de la cada de Sadm,
pero esta vez ningn gobierno justica los saqueos que resultan de
ella.
521
Cultura libre
Ni este anlisis ni las conclusiones que siguen tienen nada nuevo 522
para los guerreros. De hecho, en un documento de trabajo preparado
para el ministerio de comercio (un ministerio fuertemente inuido
por los guerreros del copyright) en 1995, ya se haba identicado
esta mezcla de modalidades de regulacin y se haba delineado una
estrategia para responder a ella. La respuesta a los cambios lleva-
dos a cabo por Internet, el documento defenda que (1) el Congreso
debera endurecer las leyes de la propiedad intelectual, (2) las em-
presas deberan adoptar tcnicas innovadoras de marketing, (3) los
tcnicos deberan esforzarse en desarrollar cdigo que proteja los
materiales con copyright, y (4) los docentes deban educar a los
chavales parar proteger mejor el copyright.
Esta estrategia mixta era justo lo que el copyright necesitaba--si es 523
que se quera preservar el equilibrio especco que exista antes del
cambio causado por Internet. Y esto es justo lo que deberamos
Cultura libre
esperar que impulsase la industria de los contenidos. Es tan esta-
dounidense como la tarta de manzana considerar que la felicidad
es un derecho, y esperar que las leyes la protejan si es que algo
viene a cambiarla. Los dueos de viviendas junto a ros que se
inundan no dudan en pedirles al gobiernos que las reconstruya (y
que las vuelva a reconstruir) cuando una inundacin (arquitectura)
arrasa sus propiedades (leyes). Los granjeros no dudan en pedirle al
gobierno que los ayude econmicamente cuando un virus (arquitec-
tura) destruye sus cosechas. Los sindicatos no dudan en pedirle al
gobierno que los ayude econmicamente cuando las importaciones
(mercado) arruina la industria siderrgica estadounidense.
De manera que no hay nada malo o sorprendente en la campaa 524
de la industria de contenidos para protegerse de las consecuencias
perjudiciales de una innovacin tecnolgica. Y yo sera la ltima
persona que defendiera que la tecnologa cambiante de Internet no
ha tenido un profundo efecto en la forma de hacer negocios de la
industria de los contenidos, o, tal y como lo describe John Seely
Brown, su arquitectura de ingresos.
Pero slo porque un grupo con intereses especcos le pida apoyo al 525
gobierno no se justica que se conceda ese apoyo. Y slo porque la
tecnologa haya debilitado una determinada forma de hacer negocio
no se justica que el gobierno deba intervenir para apoyar la forma
antigua de hacer negocio. Kodak, por ejemplo, ha perdido quizs
hasta un 20% de su mercado tradicional de pelculas ante el mer-
cado emergente de las cmaras digitales.
122
Hay alguien que crea
que el gobierno debera prohibir las cmaras digitales para apoyar
a Kodak? Las autopistas han perjudicado el negocio del transporte
de mercancas de los ferrocarriles. Hay alguien que crea que el
122
Vase Georey Smith, Film vs. Digital: Can Kodak Build a Bridge?
BusinessWeek online, 2 de agosto de 1999, disponible en el enlace #23. Para
un anlisis ms reciente de lugar de Kodak en el mercado, vase Chana R.
Schoenberger, Can Kodak Make Up for Lost Moments? Forbes.com, 6 de
octubre de 2003, disponible en el enlace #24.
Cultura libre
gobierno debera prohibir los camiones en las carreteras para pro-
teger a los ferrocarriles? Acercndonos ms al tema de este libro,
los mandos a distancia han disminuido el pegamento de los anun-
cios televisivos (si aparece un anuncio aburrido, el mando hace que
sea muy fcil cambiar de canal), y bien puede ser que este cam-
bio haya debilitado al mercado de la publicidad televisiva. Pero
hay alguien que crea que deberamos regular los mandos a distancia
para fortalecer a la televisin comercial? (Quiz limitando su fun-
cionamiento a solamente una vez por segundo, o a poder cambiar
slo diez canales por hora?)
La respuesta obvia a todas estas preguntas obviamente retricas 526
es no. En una sociedad libre, con un mercado libre, apoyado por
la libre empresa y el libre comercio, el papel del gobierno no es
apoyar una forma de hacer negocio frente a las dems. Su papel
no es escoger a los ganadores y protegerlos contra las prdidas. Si
el gobierno hiciera esto generalmente, entonces nunca habramos
progresado. Como escribi el presidente de Microsoft, Bill Gates,
en 1991, en un memorando que criticaba las patentes de software,
las compaas asentadas en el mercado tienen inters en excluir a
futuros competidores.
123
Y en relacin a una empresa startup,
las compaas asentadas tambin tienen los medios para llevar a
cabo esta exclusin. (Pensemos en la RCA y la radio FM) Un
mundo en el que los competidores con ideas nuevas deben luchar
no slo con el mercado sino tambin con el gobierno es un mundo
en el que los competidores con ideas nuevas no tendrn xito. Es
un mundo esttico y de estancamiento cada vez ms concentrado.
Es la Unin Sovitica bajo Breznev.
De manera que, mientras que es comprensible que las industrias 527
amenazadas por tecnologas que cambian la forman en la que ha-
cen negocio le pidan apoyo al gobierno, es el deber especial de los
legisladores garantizar que esta proteccin no se convierte en un
123
Fred Warshofsky, The Patent Wars (New York: Wiley, 1994), 170-71.
Cultura libre
obstculo para el progreso. Es el deber de los legisladores, en otras
palabras, asegurar que los cambios que ellos crean, en respuesta a
las peticiones de aquellos perjudicados por una tecnologa que cam-
bia, son cambios que preservan los incentivos y oportunidades para
la innovacin y el cambio.
En el contexto de las leyes que regulan la libertad de expresin-que 528
incluyen, obviamente, las leyes del copyright--este deber es an ms
fuerte. Cuando la industria que se queja de la tecnologa le est pi-
diendo al Congreso que responda de una manera que les impone
cargas a la libertad de expresin y a la creatividad, los legisladores
deben tener una cautela especial con esta peticin. Para el Gob-
ierno es siempre un mal negocio el entrar a regular los mercados de
expresiones. Los riesgos y peligros de este juego son precisamente
la razn por la que los padres de nuestra constitucin crearon la
Primera Enmienda: El Congreso no har ninguna ley [...] que
recorte la libertad de expresin. As que cuando se le pide al
Congreso que apruebe leyes que recortan la libertad de expre-
sin, debera preguntar--cuidadosamente--si semejante regulacin
est justicada.
Mis argumentos hasta ahora, sin embargo, no tienen nada que ver 529
con si los cambios que estn impulsando los guerreros del copyright
estn justicados. Mis argumentos tienen que ver con sus efectos.
Porque antes de que entremos en la cuestin de la justicacin, una
cuestin difcil que depende en gran medida de nuestros valores,
debemos preguntarnos antes si comprendemos los efectos de los
cambios que quiere la industria de los contenidos.
Aqu est la metfora que resume la argumentacin que sigue. 530
En 1873, se sintetiz el DDT por primera vez. En 1948, el qumico 531
suizo Paul Hermann Mller gan el Premio Nobel por su trabajo
demostrando las propiedades insecticidas del DDT. Para los cin-
cuenta, el insecticida era ampliamente usado por todo el mundo
para matar insectos portadores de enfermedades. Tambin se us-
Cultura libre
aba para aumentar la produccin agrcola.
Nadie duda que matar insectos portadores de enfermedades o que 532
incrementar las cosechas es bueno. Nadie duda que el trabajo de
Mller fue importante y valioso y que probablemente salv vidas,
probablemente millones de ellas.
Pero en 1962, Rachel Carson public Primavera silenciosa, que de- 533
fenda que el DDT, a pesar de sus benecios primarios, estaba te-
niendo tambin involuntarias consecuencias medioambientales. Los
pjaros estaban perdiendo la capacidad de reproducirse. Se estaban
destruyendo cadenas enteras de los ecosistemas.
Nadie se dedic a destruir el medio ambiente. Paul Mller cierta- 534
mente no tena el objetivo de daar a ningn pjaro. Pero el es-
fuerzo para resolver una serie de problemas produjo otra serie que,
en opinin de algunos, era mucho peor que los problemas atacados
originalmente. O, de un modo ms preciso, los problemas causa-
dos por el DDT eran peores que los problemas que solucionaba, al
menos cuando se consideraban las otras maneras, menos dainas
para el medio ambiente, que haba para solucionar los problemas
que el DDT pretenda resolver.
sta es precisamente la imagen a la que apela James Boyle, profesor 535
de derecho de la universidad de Duke, cuando deende que nece-
sitamos un movimiento ecologista para la cultura.
124
Su idea, y
la idea que quiero desarrollar en el equilibrio que propongo en este
captulo, no es que los objetivos del copyright estn equivocados. O
que no se deba pagar a los autores por su trabajo. O que la msica
deba darse gratis. La idea es que algunas de las maneras en las
que podramos proteger a los autores tendran consecuencias invol-
untarias para el medio ambiente cultural, de una forma parecida a
las que tuvo el DDT para el medio ambiente natural. E igual que
124
Vase, por ejemplo, James Boyle, A Politics of Intellectual Property:
Environmentalism for the Net? Duke Law Journal 47 (1997): 87.
Cultura libre
la crtica al DDT no es una defensa de la malaria o un ataque a los
agricultores, as la crtica a una serie particular de regulaciones pro-
tegiendo el copyright no es tampoco una defensa de la anarqua o
un ataque a los autores. Lo que buscamos es un medio ambiente de
creatividad, y deberamos ser conscientes de los efectos de nuestras
acciones en ese medio ambiente.
Mis argumentos, en el equilibrio de este captulo, intentan delin- 536
ear exactamente este efecto. Sin duda la tecnologa de Internet ha
tenido un efecto drstico en la capacidad de los dueos de copy-
right para proteger sus contenidos. Pero tambin debera haber
pocas dudas sobre el hecho de que, cuando sumas los cambios en
las leyes del copyright tendrn con el tiempo y el cambio tecnolgico
que est experimentando la red ahora mismo, el efecto neto de esos
cambios ser no slo que las obras con copyright estarn efectiva-
mente protegidas. Tambin, y esto es algo que generalmente no
se tiene en cuenta, el efecto neto de este aumento masivo de la
proteccin ser devastador para la creatividad.
En una lnea: para matar a un mosquito, estamos esparciendo DDT 537
con consecuencias para la cultura libre que sern mucho ms dev-
astadores que el que se pierda este mosquito.
Principios 538
Estados Unidos copi las leyes inglesas de copyright. En realidad, 539
las copiamos y las mejoramos. Nuestra constitucin deja claro el
propsito de los derechos de la propiedad creativa; sus expresas
limitaciones refuerzan el objetivo ingls de evitar editores demasi-
ado poderosos.
El poder de establecer derechos de propiedad creativa se le conce- 540
den al Congreso en una forma que es, al menos para nuestra Con-
stitucin, muy extraa. El artculo I, seccin 8, clusula 8 establece
que:
Cultura libre
El Congreso tiene el poder para promover el progreso de las 541
Ciencias y las Artes tiles, asegurndoles por tiempo limitado
a los autores e inventores los derechos exclusivos sobre sus
escritos y descubrimientos, respectivamente.
Podemos llamarla la Clusula del Progreso, porque fjate lo que 542
esta clusula no dice. No dice que el Congreso tenga el poder para
conceder derechos sobre la propiedad creativa. Dice que el Con-
greso tiene el poder de promover el progreso. La concesin de este
poder es su objetivo, y este objetivo es pblico, no el objetivo de
enriquecer a los editores, ni siquiera primariamente de recompensar
a los autores.
La Clusula del Progreso limita expresamente el plazo de los copy- 543
rights. Como vimos en el captulo 6, los ingleses limitaron el plazo
del copyright para asegurarse as que unos pocos no ejerceran
un control desproporcionado sobre la cultura al ejercer un con-
trol desproporcionado sobre la publicacin de contenidos. Podemos
asumir que los padres de la constitucin siguieron a los ingleses por
el mismo motivo. De hecho, a diferencia de los ingleses, reforzaron
este objetivo al exigir que los copyrights se extiendan para los au-
tores nicamente.
El diseo de la Clusula del Progreso reeja algo sobre el diseo de 544
la Constitucin en general. Para prevenir un problema, sus autores
construyeron estructuras. Para prevenir el poder concentrado de
los editores, construyeron una estructura que mantena los copy-
rights lejos de sus manos e hicieron que su plazo fuera corto. Para
prevenir el poder concentrado de una iglesia, prohibieron que el
gobierno federal estableciera una iglesia. Para prevenir la concen-
tracin de poder en las manos del gobierno federal, construyeron
estructuras que reforzaban el poder de los estados--incluyendo el
Senado, cuyos miembros eran en ese tiempo escogidos por los esta-
dos, y un colegio electoral, tambin escogido por los estados, para
escoger al presidente. En cada caso, una estructura construa re-
Cultura libre
stricciones y equilibrios en el marco constitucional, estructurado
para prevenir concentraciones de poder que seran inevitables de
otra forma.
Dudo que los autores reconocieran la regulacin que hoy da lla- 545
mamos copyright. El campo de accin de esa regulacin va mu-
cho ms all de cualquier cosa que alguna vez pudieran llegar a
considerar. Para empezar a entender lo que hicieron, tenemos que
poner nuestro copyright en un contexto: tenemos que ver cmo
ha cambiado en los 210 aos que han pasado desde que terminaron
su diseo.
Algunos de estos cambios provienen de las leyes: algunos a la luz 546
de los cambios en la tecnologa, y algunos a la luz de cambios de
la tecnologa dentro del marco de una determinada concentracin
de poder en el mercado. En trminos de nuestro modelo, empez
aqu:
547
Cultura libre
Terminamos aqu: 548
549
Cultura libre
Djenme que explique cmo. 550
Leyes: Duracin 551
Cuando el primer Congreso promulg leyes para proteger la propiedad 552
creativa, se enfrent a la misma incertidumbre acerca del estatus de
la propiedad creativa que los ingleses haban confrontado en 1774.
Muchos estados haban aprobado leyes protegiendo la propiedad
creativa, y algunos crean que esas leyes simplemente suplementa-
ban las leyes del derecho consuetudinario que ya protegan la autora
creativa.
125
Esto signicaba que no haba un dominio pblico con
125
William W. Crosskey, Politics and the Constitution in the History of the
United States (London: Cambridge University Press, 1953), vol. 1, 485-86:
extinguiendo, por simple implicacin de la `ley suprema del pas', los
Cultura libre
garantas en los Estados Unidos en 1790. Si los copyrights estaban
protegidos bajo el derecho consuetudinario, entonces no haba una
forma sencilla de saber si una obra publicada en los EE.UU. estaba
bajo control o era libre. Igual que en Inglaterra, esta persistente
incertidumbre dicultaba que los editores conaran en un dominio
pblico para reimprimir y distribuir obras.
Esa incertidumbre termin despus de que el Congreso aprobara 553
legislacin que conceda copyrights. Debido a que las leyes federales
anulan cualquier legislacin estatal en contra, las protecciones fed-
erales para las obras con copyright eliminaron cualquier proteccin
estatal. Igual que en Inglaterra el Estatuto de Ana signic a la
larga que los copyrights para todas las obras inglesas expiraran, un
estatuto federal signicaba que cualquier copyright estatal tambin
expirara.
En 1790, el Congreso promulg la primera ley del copyright. Cre 554
un copyright federal y asegur ese copyright por catorce aos. Si
el autor estaba vivo al nal de esos catorce aos, entonces poda
optar a renovar el copyright por otros catorce aos. Si no renovaba
el copyright, su obra pasaba al dominio pblico.
Mientras que hubo muchas obras creadas en los EE.UU. en los 555
primeros diez aos de la nacin, slo 5% de las obras fueron reg-
istradas en realidad bajo el rgimen federal de copyright. De todas
las obras creadas en los EE.UU. tanto antes de 1790 como entre
1790 y 1800, un 95% inmediatamente pas al dominio pblico; el
buen juicio hara que pasara al dominio pblico en veintiocho aos
como mucho, y ms probablemente en catorce.
126
derechos a perpetuidad que los autores tenan o algunos suponan que tenan
bajo el derecho consuetudinario (mis cursivas).
126
Aunque se publicaron 13.000 ttulos en los Estados Unidos entre 1790 y
1799, slo se produjeron 556 registros de copyright; John Tebbel, A History of
Book Publishing in the United States, vol. 1, The Creation of an Industry,
1630-1865 (New York: Bowker, 1972), 141. De las 21.000 impresiones de las
que hay noticia antes de 1790, slo doce fueron registradas bajo copyright bajo
Cultura libre
Este sistema de renovacin era una parte crucial del sistema esta- 556
dounidense del copyright. Aseguraba que los plazos mximos de
copyright seran concedidos solamente para obras para las que se
quera tener un copyright. Despus del plazo inicial de catorce
aos, si no le vala la pena al autor renovar su copyright, entonces
tampoco le vala la pena a la sociedad insistir en el copyright.
Nos puede parecer que catorce aos no es mucho, pero para la 557
inmensa mayora de dueos de copyright de la poca era su-
ciente: slo una pequea minora renov su copyright despus de
catorce aos; el buen juicio de los legisladores permita que las obras
pasaran al dominio pblico.
127
Esta estructura tendra sentido incluso hoy da. La mayora de las 558
obras creativas tienen una verdadera vida comercial de slo un par
de aos. La mayora de los libros quedan descatalogados al ao.
128
Cuando eso ocurre, se comercia con los libros usados de una forma
que est libre de la regulacin del copyright. De esta manera los
libros ya no estn controlados en efecto por el copyright. El nico
uso comercial prctico de los libros en ese tiempo es vender los libros
como libros de segunda mano; ese uso--debido a que no implica una
la ley de 1790; William J. Maher, Copyright Term, Retrospective Extension
and the Copyright Law of 1790 in Historical Context, 7-10 (2002), disponible en
el enlace #25. As, la abrumadora mayora de las obras caan inmediatamente
en el dominio pblico. Incluso aquellas obras con copyright caan en el
dominio pblico rpidamente, debido a que el plazo del copyright era corto. El
plazo inicial del copyright era catorce aos, con la opcin de renovarlo por
otros catorce aos ms. Copyright Act of May 31, 1790, 1, 1 stat. 124.
127
Pocos dueos de copyright decidieron renovar sus copyrights. Por ejemplo,
de los 25.006 copyrights registrados en 1883, slo 894 fueron renovados en
1910. Para un anlisis ao por ao de las tasas de renovacin, vase Barbara
A. Ringer, Study No. 31: Renewal of Copyright, Studies on Copyright, vol.
1 (New York: Practicing Law Institute, 1963), 618. Para un anlisis ms
reciente y exhaustivo, vase William M. Landes and Richard A. Posner,
Indenitely Renewable Copyright, University of Chicago Law Review 70
(2003): 471, 498-501, y las cifras que lo acompaan.
128
See Ringer, ch. 9, n. 2.
Cultura libre
publicacin--es efectivamente libre.
En los primeros cien aos de este pas el plazo del copyright slo se 559
cambio una vez. En 1831 el plazo se increment de un mximo de
veintiocho aos a un mximo de cuarenta y dos, al aumentar el plazo
inicial del copyright de catorce aos a veintiocho. En los siguientes
cincuenta aos de este pas slo se aument el plazo una vez ms.
En 1909 el congreso extendi el plazo de renovacin de catorce
a veintiocho aos, marcando un trmino mximo de cincuenta y
seis.
Despus, comenzando en 1962, el Congreso ha iniciado una prc- 560
tica que ha denido las leyes del copyright desde entonces. En los
ltimos catorce aos, el Congreso ha extendido los trminos de los
copyrights ya existentes once veces; dos veces en esos cuarenta aos,
el Congreso extendi el plazo de los futuros copyrights. En 1976 el
Congreso extendi todos los copyrights ya existentes en diecinueve
aos. Y en 1998, con la Ley de Extensin del Plazo del Copyright
de Sonny Bono, el Congreso extendi el plazo de los copyrights ya
existentes y futuros en veinte aos.
Los efectos de estas extensiones es simplemente imponerle un peaje 561
o retrasar el paso de obras al dominio pblico. Esta ltima ex-
tensin signica que el dominio pblico habr sido multado con
treinta y nueve aos de cincuenta y cinco aos, o el 70% del tiempo
desde 1962. De esta manera, en los veinte aos despus de la Ley
de Sonny Bono, mientras que un milln de patentes pasarn al do-
minio pblico, cero copyrights pasarn al dominio pblico en virtud
de la expiracin del plazo de un copyright.
El efecto de estas extensiones ha sido exacerbado por otro cambio en 562
las leyes del copyright que apenas si ha recibido atencin. Recuerda
que dije que los padres de la constitucin establecieron un rgimen
de copyright de dos partes, exigiendo que el dueo de un copyright lo
renovara despus de un primer plazo. El requisito de la renovacin
signicaba que las obras que ya no necesitaban la proteccin del
Cultura libre
copyright pasaran ms rpidamente al dominio pblico. La obras
que continuaran estando protegidas seran aqullas que seguiran
teniendo valor comercial.
Los EE.UU. abandonaron este sensato sistema en 1976. Para to- 563
das las obras creadas despus de 1978 haba solamente un plazo de
copyright--el mximo plazo. Para los autores naturales ese plazo
era hasta su muerte ms cincuenta aos. Para las corporaciones el
plazo era setenta y cinco aos. Despus, en 1992, el Congreso aban-
don el requisito para todas las obras creadas antes de 1978. Todas
las obras que an tenan copyright recibiran el mximo plazo en-
tonces disponible. Bajo la Ley de Sonny Bono ese plazo era noventa
y cinco aos.
Este cambio signic que las leyes estadounidenses ya no tenan 564
una forma automtica de asegurar que las obras que ya no eran
explotadas pasasen al dominio pblico. Y, de hecho, despus de
estos cambios, no est claro si es siquiera posible poner obras en
el dominio pblico. El dominio pblico se queda hurfano a causa
de estos cambios en las leyes del copyright. A pesar del requisito
de que los plazos estn limitados, no tenemos ninguna prueba de
que nada vaya a limitarlos.
El efecto de estos cambios en la duracin media del copyright es 565
drstico. En 1973 ms del 85% de los dueos de copyright no llega-
ban a renovarlo. Eso signicaba que el plazo medio de copyright en
1973 era solamente 32.2 aos. Debido a la eliminacin del requisito
de renovacin, el plazo medio de copyright hoy da es el plazo mx-
imo. En treinta aos, por tanto, el plazo medio se ha triplicado, de
32.2 aos a 95 aos.
129
129
Estas estadsticas estn minimizadas. Entre los aos 1910 y 1962 (el primer
ao en que se extendi el plazo de renovacin), el plazo medio nunca fue
superior a treinta y dos aos, y tena una media de treinta aos. Vase Landes
and Posner, Indenitely Renewable Copyright, loc. cit.
Cultura libre
Leyes: Radio de Accin 566
El radio de accin de un copyright es la gama de derechos conce- 567
didos por las leyes. El radio de accin del copyright estadounidense
ha cambiado drsticamente. Esos cambios no han sido necesaria-
mente malos. Pero deberamos entender su magnitud si queremos
mantener este debate dentro de contexto.
En 1790, ese radio era muy pequeo. El copyright cubra sola- 568
mente mapas, cartas de navegacin y libros. Eso signicaba que
no cubra, por ejemplo, la msica o la arquitectura. De un modo
ms signicativo, el derecho concedido por un copyright le daba
al autor el derecho exclusivo a publicar las obras con copyright.
Eso signicaba que alguien ms violaba el copyright slo si reim-
prima la obra sin el permiso del dueo del copyright. Finalmente,
el derecho concedido por un copyright era un derecho exclusivo so-
bre ese libro en particular. Ese derecho no se extenda a los que los
abogados llaman obras derivadas. Por tanto, no interferira como
de derecho de alguien que no fuera el autor a traducir un libro con
copyright, o a adaptar el libro a otra forma (como un drama basado
en un libro impreso).
Esto tambin ha cambiado drsticamente. Mientras que los con- 569
tornos del copyright hoy da son extremadamente difciles de de-
scribir de una manera sencilla, en trminos generales los derechos
cubren prcticamente cualquier obra derivada que es reducida a
una forma tangible. Cubre la msica y la arquitectura, el teatro y
los programas informticos. Le da al dueo del copyright de una
obra creativa no slo el derecho exclusivo a publicar la obra, sino
tambin el derecho exclusivo a controlar cualquier copia de esa
obra. Y de una forma ms signicativa para nuestros propsitos,
este derecho le da al dueo del copyright control sobre no slo su
obra en particular, sino tambin sobre cualquier obra derivada
que pueda surgir a partir de la obra original. De este modo, el
derecho cubre ms obras creativas, protege la obra creativa de una
Cultura libre
manera ms amplia, y protege obras que estn basadas de una
forma signicativa en la obra creativa inicial.
Al mismo tiempo que el radio de accin del copyright se ha ex- 570
pandido, las limitaciones de procedimiento para obtener este dere-
cho se han relajado. Ya he descrito la eliminacin del requisito de
renovacin en 1992. Adems del requisito de renovacin, durante
la mayora de la historia de las leyes estadounidenses del copyright
exista el requisito de que una obra tena que registrarse antes de
que recibiera la proteccin de un copyright. Exista tambin el req-
uisito de que cualquier obra con copyright estuviera marcada con
la famosa @ o con la palabra copyright. Y durante la mayora de la
historia de las leyes estadounidenses del copyright exista el requi-
sito de que las obras fueran depositadas en un edicio del gobierno
antes de que se pudiera obtener un copyright.
La razn para el registro obligatorio era la comprensin razonable 571
de que no haca falta copyright para la mayora de las obras. De
nuevo, en los primeros diez aos de este pas el 95% de las obras que
podan obtener un copyright nunca se registraron. As, la regla re-
eja la norma: aparentemente, la mayora de las obras no necesitan
copyright, de manera que el registro reduca la regulacin de la ley a
aquellas pocas que s lo necesitaban. El mismo razonamiento justi-
caba el requisito de que una obra llevara la marca del copyright--de
este modo era fcil saber si se reclamaba un copyright o no. El
requisito de que se depositaran las obras era para asegurar que una
vez que expirase el copyright habra una copia de la obra en algn
sitio para que pudiera ser copiada por otros sin tener que localizar
al autor original.
Todas estas formalidades fueron abolidas en el sistema esta- 572
dounidense cuando decidimos seguir las leyes europeas de copy-
right. No existe el requisito de que registres una obra para obtener
un copyright; ahora el copyright es automtico; el copyright existe
sin que importe si marcas tu obra con una @ o no; y el copyright
Cultura libre
existe sin que importe si realmente te encargas de que haya una
copia disponible para que otros la copien.
Consideremos un ejemplo prctico para entender la magnitud de 573
estas diferencias.
Si en 1790 escribas un libro y estabas en ese 5% que realmente 574
obtena un copyright para ese libro, entonces las leyes del copyright
te protegan contra la posibilidad de que otro editor tomara tu libro
y lo reimprimiera sin tu permiso. El objetivo de este acto era regular
a los editores, de manera que se previniera la competencia desleal.
En 1790, haba 174 editores en los EE.UU.
130
La Ley de Copyright
era por tanto una minscula regulacin para una minscula parte
del mercado creativo de los Estados Unidos--los editores.
La obra dejaba a los dems creadores completamente sin regular 575
en modo alguno. Si copiaba tu poema a mano, una y otra vez,
como una forma de aprendrmelo de memoria, mis actos estaban
totalmente sin regular por la ley de 1790. Si tomaba tu novela y
haca una obra de teatro basada en ella, o si la traduca o la resuma,
ninguna de esas actividades estaba regulada por la ley original del
copyright. Estas actividades creativas permanecan libres, mientras
que las actividades de los editores estaban restringidas.
Hoy la historia es muy diferente. Si escribes un libro, tu libro est 576
inmediatamente protegido. De hecho, no slo tu libro. Cada e-
mail, cada nota a tu esposa, cada garabato, cada acto creativo que
es reducible a una forma tangible--todo esto tiene automticamente
copyright. No hace falta registrar o marcar tu obra. La proteccin
sigue a la creacin, no a los pasos que tomes para protegerla.
Esa proteccin te da el derecho (sujeto a una estrecha gama de 577
130
Vase Thomas Bender and David Sampliner, Poets, Pirates, and the
Creation of American Literature, 29 New York University Journal of
International Law and Politics 255 (1997), y James Gilraeth, ed., Federal
Copyright Records, 1790-1800 (U.S. G.P.O., 1987).
Cultura libre
excepciones por el uso justo) a controlar la manera en que otros
copian la obra, si la copian para volverla a publicar o para compartir
un extracto.
Todo esto es la parte obvia. Cualquier sistema de copyright con- 578
trolara ediciones que compitieran con la original. Pero hay una
segunda parte al copyright de hoy da que no es obvia en abso-
luto. Es la proteccin de los derechos derivados. Si escribes un
libro, nadie puede hacer una pelcula de tu libro sin tu permiso.
Nadie puede traducirlo sin tu permiso. ClisNotes no puede hacer
un resumen sin tu permiso. Todos estos usos derivados de tu obra
original estn controlados por el dueo del copyright. El copyright,
en otras palabras, es ahora no slo un derecho exclusivo sobre tus
escritos, sino un derecho exclusivo sobre tus escritos y una propor-
cin muy grande de los escritos que inspire.
Es este derecho derivado lo que les parecera ms extrao a los 579
padres de nuestra constitucin, aunque se haya convertido en algo
instintivo para nosotros. Inicialmente, esta expansin fue creada
para enfrentarse a las obvias evasiones de un copyright ms re-
ducido. Si escribo un libro, puedes cambiar una palabra y entonces
reclamar un copyright para un libro nuevo y diferente? Obvia-
mente eso sera una burla del copyright, as que la ley fue expandida
apropiadamente para incluir esas leves modicaciones tanto como
la obra original literal.
Al prevenir esta burla, las leyes crearon un poder asombroso den- 580
tro de una cultura libre--al menos, es asombroso cuando compren-
des que la ley se aplica no slo a los editores comerciales, sino a
cualquiera con un ordenador. Comprendo lo que hay de malo en
duplicar y vender la obra de otro. Pero sea cual sea ese mal, trans-
formar la obra de otro es un tipo distinto de mal. Hay quien ve
la transformacin como algo que no est mal en absoluto--creen
que nuestras leyes, tal y como las escribieron los padres de nuestra
Constitucin, no deberan proteger los derechos derivados en abso-
Cultura libre
luto.
131
Vayas o no tan lejos, parece claro que sea cual sea el mal
presente en esto, es un mal fundamentalmente diferente al de la
piratera directa.
Sin embargo, las leyes del copyright tratan estos dos males difer- 581
entes de la misma manera. Puedo ir a un tribunal y conseguir un
mandato contra el que piratees mi libro.
132
Puedo ir a un tribunal
y conseguir un mandato contra la forma en que has usado mi libro
para transformarlo. Estos dos usos diferentes de mi obra creativa
son tratados igual.
De nuevo, puede que esto te parezca bien. Si escribiera un libro, en- 582
tonces por qu habras t de poder escribir una pelcula que toma
mi historia y gana dinero sin pagarme nada o reconocer mi autora
original? O si Disney crea una criatura llamada Mickey Mouse,
por qu habras t de poder hacer juguetes de Mickey Mouse y ser
el que comercie con el valor que Disney cre originalmente?
stos son buenos argumentos, y, en general, mi idea no es que los 583
derechos derivados no estn justicados. Mi objetivo justo ahora es
mucho ms reducido: simplemente dejar claro que esta expansin
es un cambio signicativo con respecto a los derechos originalmente
concedidos.
Ley y Arquitectura: Alcance 584
Mientras que originalmente la ley regulaba nicamente a los edi- 585
131
Jonathan Zittrain, The Copyright Cage, Legal Aairs, July/August 2003,
132
El profesor Rubenfeld ha presentado un convincente argumento
constitucional sobre la diferencia que la ley del copyright debera dibujar
(desde la perspectiva de la Primera Enmienda) entre las meras copias y las
obras derivadas. Vase Jed Rubenfeld, The Freedom of Imagination:
Copyright's Constitutionality, Yale Law Journal 112 (2002): 1-60 (vase
especialmente pp. 53-59).
Cultura libre
tores, el cambio en el radio de accin del copyright signica que
hoy da las leyes regulan a los editores, usuarios y autores. Los
regula porque cualquiera de los tres es capaz de hacer copias, y el
ncleo de la regulacin de la ley del copyright es las copias.
133
Copias. Esto ciertamente suena como la cosa obvia a regular por 586
una ley del copyright. Pero como con el argumento de Jack Valenti
al principio de este captulo, el que esa propiedad creativa merece
los mismos derechos que cualquier otra propiedad, es lo obvio con
lo que hemos de tener el mximo cuidado. Porque mientras que
puede que sea obvio que, en el mundo antes de Internet, las copias
fueran el motivo obvio para la ley del copyright, cuando reexion-
amos sobre ello debera ser obvio que, en un mundo con Internet,
las copias no deberan ser el motivo para una ley del copyright. De
un modo ms preciso, no deberan ser siempre el motivo para una
ley del copyright.
sta es quizs la idea central de este libro, as que djame ir con 587
esto muy despacio para que no se nos escape fcilmente. Mi idea
es que Internet debera forzarnos al menos a volver a pensar las
condiciones bajo las cuales la ley del copyright se aplica automti-
camente,
134
porque est claro que el alcance actual del copyright
nunca fue contemplado, y mucho menos escogido, por los legis-
ladores que promulgaron la ley del copyright.
133
sta es una simplicacion de la ley, pero no demasiado grande. La ley
ciertamente regula ms que las copias--una interpretacin en pblico de una
cancin con copyright, por ejemplo, est regulada incluso si una interpretacin
en si no crea una copia; 17 United States Code, section 106(4). Y ciertamente
ha veces no regula una copia; 17 United States Code, seccin 112(a). Pero la
presuncin bajo la ley actual (que regula las copias; 17 United States Code,
section 102) es que si hay una copia,hay un derecho.
134
As, mi argumento no es que en cada espacio al que se expiende la ley del
copyright debamos revocarla. Es, por contra, que deberamos tener un buen
argumento para extenderla a donde lo hace, y que no deberamos determinar
su alcance en funcin de cambios arbitrarios y automticos causados por la
tecnologa.
Cultura libre
Podemos ver este punto de un modo abstracto comenzando con este 588
crculo principalmente vaco.
589
Piensa en un libro en el espacio real, e imagina que este crculo 590
representa todos sus usos potenciales. La mayora de estos usos no
estn regulados por las ley del copyright, porque los usos no crean
una copia. Si lees un libro, ese acto no est regulado por la ley del
copyright. Si se lo das a alguien, ese acto no est regulado por la
ley del copyright. Si revendes el libro, ese acto no est regulado (la
ley del copyright declara expresamente que despus de la primera
venta de un libro, el dueo del copyright no puede imponer ninguna
condicin ms sobre la formas en las que un comprador dispone
del libro). Si duermes sobre el libro o lo usas para rearmar una
lmpara o dejar que tu perrito lo mastique, estos actos no estn
regulados por la ley del copyright, porque estos usos no crean una
Cultura libre
copia.
591
Obviamente, sin embargo, algunos usos de un libro con copyright 592
estn regulados por la ley del copyright. Reimprimir un libro, por
ejemplo, crea una copia. Por tanto est regulado por la ley del
copyright. De hecho, este uso en particular constituye el ncleo de
este crculo de usos posibles de una obra con copyright. Es el uso
paradigmtico propiamente regulado por la regulacin del copyright
(vase el siguiente diagrama).
Finalmente, hay una minscula gama de usos que de otra forma 593
estaran regulados por los usos que implican una copia, pero que
estn sin regular ya que la ley los considera usos justos.
594
Cultura libre
Estos usos implican en s mismos la creacin de copias, pero la ley 595
los deja sin regular porque la poltica a favor del bien pblico exige
que permanezcan sin regular.
596
Cultura libre
597
Eres libre de citar de este libro, incluso en una resea que sea muy 598
Cultura libre
negativa, sin mi permiso, incluso si esa cita crea una copia. Esa
copia le dara habitualmente al dueo del copyright el derecho ex-
clusivo a decir si se permite una copia o no, pero la ley le niega
cualquier derecho exclusivo sobre semejantes usos justos por ra-
zones del bien pblico (y posiblemente de la Primera Enmienda).
En el espacio real, por tanto, los usos posibles de un libro estn divi-
didos en tres tipo: (1) usos sin regular, (2) usos regulados, (3) usos
regulados que, no obstante, se consideran justos sin que importe
la opinin del dueo del copyright.
En esto llega Internet--una red digital distribuida en el espacio en 599
la que cada uso de una obra con copyright crea una copia.
135
Y
debido a esta sola y arbitraria caracterstica del diseo de una red
digital, el radio de accin de la categora 1 cambia drsticamente.
Usos que previamente se suponan sin regular ahora se supone que
s estn regulados. Ya no hay una serie de usos presuntamente no
regulados que denan una libertad asociada con una obra con copy-
right. Por contra, cada uso est ahora sujeto al copyright, porque
cada uso crea tambin una copia--la categora 1 se ve absorbida por
la categora 2. Y aquellos que defenderan los usos no regulados de
una obra con copyright deben mirar exclusivamente a la categora
3, usos justos, para poder soportar la carga de este cambio.
As que seamos especcos para aclarar este punto general. Antes de 600
Internet, si comprabas un libro y lo leas diez veces, no haba ningn
argumento con visos de probabilidad relacionado con el copyright
de que el dueo del copyright pudiera ofrecer para controlar el uso
de su libro. La ley del copyright no tendra nada que decir ac-
erca de si leas el libro una o diez veces o cada noche antes de
acostarte. Ninguna de esas instancias de uso--leer--poda verse reg-
135
No quiero decir naturaleza en el sentido de que no podra ser diferente,
sino que en su presente realizacin implica una copia. Las redes pticas no
necesitan hacer copias de los contenidos que transmiten, y se podra disear
una red digital que borrara cualquier cosa que copiara de manera que
permaneciera el mismo nmero de copias.
Cultura libre
ulada por la ley del copyright porque ninguno de esos usos produca
una copia.
Pero el mismo libro como un libro digital est efectivamente gober- 601
nado por una serie distinta de reglas. Si ahora el dueo del copy-
right dice que puedes leer el libro solamente una vez, o una vez al
mes, entonces la ley del copyright ayudar al dueo del copyright a
ejercer este grado de control, debido a la caracterstica accidental
de ley del copyright que motiva su aplicacin cada vez que hay una
copia. Si ahora tu lees un libro diez veces y la licencia dice que lo
puedes leer slo cinco, entonces cada vez que lees el libro (o una
parte de l) despus de la quinta vez, ests haciendo una copia del
libro en contra de los deseos del dueo del copyright.
Hay quien piensa que esto tiene sentido de una forma perfecta. Mi 602
objetivo ahora no es discutir si esto tiene sentido o no. Mi objetivo
es slo dejar claro el cambio. Una vez que veas esta idea, otras
ideas tambin quedarn claras.
Primero, hacer que la categora 1 desaparezca fue algo que nunca 603
pretendieron los legisladores. El Congreso no pens en el colapso de
los usos de obras con copyright presuntamente sin regular. No hay
prueba alguna de que los legisladores tuvieran esta idea en mente
cuando permitieron que nuestra normativa se alterara en esto. Los
usos sin regular eran una parte importante de la cultura libre antes
de Internet.
Segundo, este cambio es especialmente perturbador en el contexto 604
de los usos transformadores del contenido creativo. De nuevo, todos
podemos entender los males de la piratera comercial. Pero la ley
ahora pretende regular cualquier transformacin que hagas con una
mquina de una obra creativa. Copiar y pegar y cortar y pegar
ahora se convierten en delitos. Jugar con una historia y publicarla
para otros te expone al menos al requisito de ofrecer una justi-
cacin. Por muy perturbador que sea la expansin del copyright
con relacin a la copia de una obra determinada, resulta extraor-
Cultura libre
dinariamente perturbador con respecto a los usos transformadores
de una obra creativa.
Tercero, este cambio de la categora 1 a la dos pone una carga ex- 605
traordinaria sobre la categora 3 (uso justo) que el uso justo nunca
tuvo que soportar antes. Si un dueo de copyright intentara ahora
controlar cuntas veces puedo leer un libro en la Red, la respuesta
natural sera argumentar que esto es una violacin de mis derechos
al uso justo. Pero nunca ha habido ningn litigio sobre si tengo un
derecho de uso justo a leer, porque antes de Internet leer no mo-
tivaba la aplicacin de la ley del copyright y por tanto la necesidad
de defenderse recurriendo al uso justo. El derecho a leer estaba
efectivamente protegido porque leer no estaba regulado.
Este punto sobre el uso justo es completamente ignorado, incluso 606
por los defensores de la cultura libre. Nos han acorralado hasta
el punto que slo podemos defender que nuestros derechos depen-
den del uso justo--sin ni siquiera dedicarnos a discutir la cuestin
anterior de la expansin de la regulacin a todos los efectos. Una
delgada proteccin basada en el uso justo tiene sentido cuando la
inmensa mayora de los usos estn sin regular. Pero cuando todo se
vuelve presuntamente regulado, entonces no bastan las protecciones
del uso justo.
El caso de Video Pipeline es un buen ejemplo. Video Pipeline 607
estaba en el negocio de hacer trailers de pelculas disponibles en
las tiendas de video. Las tiendas los exhiban como una forma de
vender videos. Video Pipeline obtena los trailers de las distribuido-
ras cinematogrcas, los pona en cinta, y venda las cintas a las
tiendas.
La compaa hizo esto durante quince aos. Entonces, en 1997, 608
empez a pensar en Internet como otra forma de distribuir estos
avances. La idea era ampliar su tcnica de venta probando dando
a las tiendas on-line la misma capacidad para hacer posible que se
hojearan sus existencias. Igual que en una librera puedes leer
Cultura libre
varias pginas de un libro antes de comprarlo, tambin podras
echarle un vistazo a un fragmento de la pelcula on-line antes de
comprarla.
En 1998, Video Pipeline inform a Disney y a otras distribuido- 609
ras que pretenda distribuir los trailers por Internet (en lugar de
enviar cintas) a sus distribuidores de videos. Dos aos despus,
Disney le dijo a Pipe Line que dejara de hacerlo. El dueo de
Video Pipeline le pidi a Disney hablar del tema--haba constru-
ido un negocio distribuyendo estos contenidos como una forma de
ayudar a Disney a vender pelculas; tena clientes que dependan
de que l distribuyera estos contenidos. Disney estuvo de acuerdo
con sentarse a hablar slo si Video Pipeline paraba la distribucin
completamente. Videpo Pipeline pens que caa dentro de sus dere-
chos al uso justo el distribuir los materiales que tena. As que
presentaron una demanda para pedirle al tribunal que declara que
esos derechos eran en efecto sus derechos.
Disney respondi con otra demanda--por cien millones de dlares 610
por daos y perjuicios. Esos daos se presentaron como el resul-
tado de que Video Pipeline hubiera violado voluntariamente el
copyright de Disney. Cuando un tribunal halla una violacin vol-
untaria del copyright, puede conceder daos y perjuicios no a partir
del dao real causado al dueo del copyright, sino a partir de una
cantidad jada en el estatuto al efecto. Como Video Pipeline haba
distribuido setecientos trailers de las pelculas de Diney para hacer
posible que las tiendas de videos vendieran copias de esas pelcu-
las, ahora Disney estaba demandando a Video Pipeline por cien
millones de dlares.
Disney tiene el derecho de controlar su propiedad, por supuesto. 611
Pero las tiendas que estaban vendiendo las pelculas de Disney tam-
bin tenan algn derecho a poder vender las pelculas que le haban
comprado a Disney. La reclamacin de Disney en los tribunales era
que se dejaba que las tiendas vendieran las pelculas y que se les
Cultura libre
permita que confeccionaran listas de los ttulos que vendan, pero
no para mostrar sin permiso segmentos de las pelculas como medio
para venderlas.
Ahora, puede que pienses que esto es un caso cerrado, y yo creo 612
que los tribunales deberan considerarlo un caso cerrado. Mi idea
aqu es delinear los cambios que le dan a Disney este poder. Antes
de Internet, Disney no poda verdaderamente controlar cmo ac-
ceda la gente a sus contenidos. Una vez que el video entraba en
el mercado, la doctrina de la primera venta liberara al vendedor
para usar el video como deseara, incluyendo el mostrar partes de l
para generar ventas de toda la pelcula. Pero con Internet, a Dis-
ney le resulta posible centralizar el control sobre el acceso a estos
contenidos. Como cada uso de Internet crea una copia, el uso en
Internet pasa a estar sujeto al control del dueo del copyright. La
tecnologa expande el radio de accin del control verdadero, porque
la tecnologa crea una copia dentro de cada transaccin.
Sin duda, un potencial no es todava un abuso, y as el potencial 613
para el control no es todava un abuso del control. Barnes & Noble
tiene el derecho a decir que no puedes tocar ni un libro en sus tien-
das; las leyes de la propiedad les dan ese derecho. Pero el mercado
protege efectivamente contra ese abuso. Si Barnes & Noble pro-
hibieran hojear libros, entonces los consumidores escogeran otras
libreras. La competencia nos protege de los extremos. Y bien
pudiera ser (mi argumento no llega lo sucientemente lejos como
para ni siquiera cuestionar esto) que la competencia previniese un
peligro similar cuando se trata del copyright. S, seguro, los editores
ejerciendo los derechos que los autores les han asignado pueden in-
tentar regular cuntas veces puedes leer un libro, o intentar impedir
que compartas ese libro con nadie. Pero en un mercado en el que
existe la competencia como es el mercado del libro los peligros de
que esto ocurra son pequeos.
De nuevo, mi objetivo hasta aqu es simplemente delinear los cam- 614
Cultura libre
bios que esta arquitectura cambiada hace posibles. Permitir que la
tecnologa haga efectivo el control del copyright signica que el con-
trol del copyright ya no est denido por una poltica equilibrada.
El control del copyright es simplemente lo que escogen los dueos
privados. En algunos contextos, al menos, este hecho es inofensivo.
Pero en otros es una receta para el desastre.
Arquitectura y Ley: Fuerza 615
La desaparicin de usos sin regular ya sera un cambio bastante 616
grande, pero un segundo e importante cambio causado por Internet
magnica su signicacin. Este segundo cambio no afecta al alcance
de la regulacin del copyright; afecta a la manera en que se hace
cumplir esta regulacin.
En el mundo anterior a la tecnologa digital las leyes eran general- 617
mente las que controlaban si y cmo alguien estaba bajo la regu-
lacin de la ley del copyright. Las leyes, es decir, un tribunal; es
decir, un juez: al nal, era un ser humano, educado en la tradicin
del derecho y conocedor de los equilibrios que esa tradicin abraza,
quien deca si y cmo las leyes deban restringir tu libertad.
Existe la famosa historia sobre una batalla entre los hermanos Marx 618
y los hermanos Warner. Los Marx pretendan hacer una parodia
de Casablanca. Los hermanos Warner (esto es, la Warner Bros.)
escribieron una carta extremadamente desagradable a los Marx,
avisndoles de que habra serias consecuencias legales si seguan
adelante con sus planes.
136
Esto llev a que los hermanos Marx les pagaran con la misma mon- 619
eda. Avisaron a los hermanos Warner que los hermanos Marx eran
hermanos mucho antes que ustedes.
137
Los hermanos Marx por
136
Vase David Lange, Recognizing the Public Domain, Law and
Contemporary Problems 44 (1981): 172-73.
137
Ibid. Vase tambin Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs, 1-3.
Cultura libre
tanto eran dueos de la palabra hermanos, y si la Warner Bros.
(esto es, los hermanos Warner) seguan insistiendo en controlar
Casablanca, entonces los hermanos Marx seguiran insistiendo en
controlar hermanos.
Una amenaza absurda y vaca, por supuesto, porque los hermanos 620
Warner, como los hermanos Marx, saban que ningn tribunal hara
cumplir una reclamacin tan tonta. Este extremismo era irrelevante
para las libertades reales de las que cualquiera (incluyendo los her-
manos Warner) disfrutaba.
En Internet, sin embargo, no hay trabas para reglas tontas, porque 621
en Internet, cada vez ms, las reglas las hacen cumplir no seres
humanos sino mquinas: cada vez ms las reglas de la ley del
copyright, tal y como las interpreta el dueo del copyright, aca-
ban inscritas en la misma tecnologa que distribuye contenidos con
copyright. Es el cdigo, no la ley, quien manda. Y el problema
con las regulaciones implementadas con cdigo es que, a diferencia
de la ley, el cdigo no tiene vergenza. El cdigo no entendera el
humor de los hermanos Marx. Las consecuencias no son graciosas
en absolutas.
Consideremos la vida de mi lector Adobe de libros digitales. 622
Un libro digital es un libro distribuido en forma electrnica. Un 623
libro digital de Adobe no es un libro que Adobe haya publicado;
Adobe simplemente produce el software que los editores usan para
distribuir libros digitales. Proporciona la tecnologa, y el editor
distribuye los contenidos usando la tecnologa.
En la prxima pgina hay una imagen de una versin antigua de 624
mi lector Adobe.
Como puedes ver, tengo una pequea coleccin de libros digitales 625
dentro de esta biblioteca digital. Algunos de estos libros repro-
ducen contenidos que estn en el dominio pblico: Middlemarch,
por ejemplo, est en el dominio pblico. Algunos de ellos repro-
Cultura libre
ducen contenidos que no estn en el dominio pblico: mi propio li-
bro The Future of Ideas no est todava en el dominio pblico.
Consideremos primero Middlemarch. Si haces click en mi ejemplar 626
digital de Middlemarch, vers una portada vistosa, y luego un botn
abajo del todo que dice Permisos.
627
Si haces click en el botn de Permisos, vers una lista de los per- 628
misos que el editor pretende conceder con este libro.
629
Cultura libre
Segn mi lector de libros digitales, tengo el permiso para copiar al 630
portapapeles del ordenador diez extractos cada diez das. (Hasta
ahora, no he copiado texto al portapapeles). Tambin tengo per-
miso para imprimir diez pginas cada diez das. Finalmente, tengo
permiso para usar el botn de Lee en Voz Alta para escuchar la
lectura de Middlemarch.
631
Cultura libre
Aqu est el ejemplar digital de otra obra en el dominio pblico 632
(incluyendo la traduccin): la Poltica de Aristteles.
Segn los permisos, no se permiten en absoluto ni la impresin ni 633
la copia. Pero afortunadamente puedes usar el botn de Leer en
Voz Alta para escuchar el libro.
634
Cultura libre
Finalmente (y de un modo ms vergonzoso), aqu estn los permisos 635
para el ejemplar digital original de mi ltimo libro, The Future of
Ideas:
636
Ni copias, ni impresiones, y que ni se te ocurra escuchar este li- 637
bro!
Ahora, el Lector de Libros Digitales de Adobe llama a estos con- 638
troles permisos--como si el editor tuviera el poder de controlar
cmo usas estas obras. Para las obras bajo el copyright, el dueo
del copyright ciertamente s que tiene el poder--dentro de los lmites
de la ley del copyright. Pero para las obras que no estn bajo el
rgimen del copyright, no hay este poder de copyright.
138
Cuando
138
En principio, un contrato debera imponerme un requisito. Podra, por
ejemplo, comprarte un libro que incluya un contrato que dice que lo leer slo
tres veces, o que prometo leerlo slo tres veces. Pero esa obligacin (y los
lmites para crear semejante obligacin) vendran del contrato, no de la ley de
copyright, y las obligaciones contractuales no pasaran necesariamente a
cualquiera que comprara ms tarde el libro.
Cultura libre
mi ejemplar digital de Middlemarch dice que tengo permiso para
copiar slo diez extractos a la memoria del ordenador cada diez
das, lo que realmente signica es que el Lector le ha permitido al
editor que controle cmo uso el libro en mi propio ordenador, yendo
mucho ms all de los controles que las leyes haran posibles.
Este control, por contra, viene del cdigo--de la tecnologa dentro de 639
la cual vive el libro digital. Aunque el libro digital diga que stos
son permisos, no son el tipo de permisos con el que la mayora de
nosotros trata cada da. Cuando un adolescente consigue permiso
para salir hasta medianoche, sabe (a menos que sea Cenicienta) que
puede quedarse hasta las dos de la maana, pero sabe tambin que
la castigaran si la pillan. Pero cuando el Lector de Adobe dice que
tengo permiso para hacer diez copias del texto en la memoria de
la computadora, eso signica que cuando haya hecho diez copias,
el ordenador no har ninguna ms. Lo mismo con las restricciones
a las impresiones: despus de diez pginas, el Lector no imprimir
ni una pgina ms. Es lo mismo con la estpida restriccin que
dice que no puedes usar el botn de Leer en Voz Alta para leer mi
libro en voz alta--no es que la compaa te demandar si lo haces;
ms bien, si pulsas el botn de Leer en Voz Alta con mi libro, la
mquina simplemente no lo leer en voz alta.
stos son controles, no permisos. Imagnate un mundo en el que 640
los hermanos Marx vendieran procesadores de texto que, cuando
intentases escribir hermanos Warner, borraran hermanos de la
frase.
He aqu el futuro de las leyes de copyright: no tanto leyes del copy- 641
right como cdigo de copyright. Los controles sobre el acceso a
los contenidos no sern controles que estn raticados por los tri-
bunales; los controles sobre el acceso a los contenidos sern con-
troles diseados por programadores. Y mientras que los controles
que estn inscritos en las leyes siempre sern comprobados por un
juez, los controles inscritos en la tecnologa no tendrn inserta una
Cultura libre
vericacin semejante.
Hasta qu punto importa esto? No es siempre posible saltarse los 642
controles insertados en la tecnologa? El software se sola vender con
tecnologas que limitaban la capacidad de los usuarios para hacer
copias, pero derrotar esas protecciones era algo trivial. Por qu no
debera ser trivial derrotar tambin estas protecciones?
Solamente hemos araado la supercie de esta historia. Volvamos 643
al Lector de libros digitales de Adobe.
A principios de la vida del Lector, Adobe sufri una pesadilla en 644
el campo de las relaciones pblicas. Entre los libros que podas
bajarte gratis de la pgina de Adobe haba una copia de Alicia en
el pas de las maravillas. Este maravilloso libro est en el dominio
pblico. Sin embargo, cuando hacas click en los Permisos para ese
libro, te sala esta informacin:
645
He aqu un libro para nios en el dominio pblico que no podas 646
copiar, ni prestar, ni dar ni, como indicaban los permisos, leer
en voz alta!
La pesadilla en trminos de relaciones pblicas tena que ver con 647
ese ltimo permiso. Porque el texto no deca que no podas usar el
botn Leer en Voz Alta; deca que no podas leer el libro en voz alta.
Cultura libre
Eso hizo que alguna gente pensara que Adobe estaba restringiendo
el derecho de los padres, por ejemplo, a leerles el libro a sus hijos,
lo cual pareca absurdo como poco.
Rpidamente Adobe respondi que era absurdo pensar que estaba 648
intentando restringir el derecho a leer el libro en voz alta. Obvi-
amente slo estaba restringiendo la capacidad de usar el botn de
Leer en Voz Alta para hacer que la computadora leyera el libro en
voz alta. Pero la pregunta que Adobe no respondi nunca es sta:
Estara Adobe de acuerdo, por tanto, con que los consumidores
tuvieran la libertad para usar software que rompiera las restric-
ciones insertas en el Lector de Libros Electrnicos? Si alguna com-
paa (digamos Elcomsoft) desarrollara un programa para desacti-
var la proteccin tecnolgica inserta en un libro electrnico Adobe
de manera que, por ejemplo, un invidente pudiera usar la computa-
dora para leer el libro en voz alta, estara Adobe de acuerdo con
que ese uso del Lector era justo? Adobe no respondi porque la
pregunta, por absurdo que parezca, es no.
La idea no es echarle la culpa a Adobe. De hecho, Adobe est entre 649
las compaas ms innovadores a la hora de desarrollar estrategias
que equilibren un acceso abierto a los contenidos y los incentivos
para que las compaas innoven. Pero la tecnologa de Adobe posi-
bilita el control, y Adobe tiene un incentivo para defender este con-
trol. Este incentivo es comprensible, pero lo que crea es a menudo
una locura.
Para ver este punto en un contexto particularmente absurdo, con- 650
sidera una de mis historias favoritas, que deende la misma idea.
Piensa en perro-robot fabricado por Sony que se llama Aibo. Un 651
Aibo aprende trucos, te abraza con amor y te sigue a todos sitios.
Slo come electricidad y no ensucia demasiado (al menos no en tu
casa).
El Aibo es caro y popular. Fans de todo el mundo han creado 652
Cultura libre
clubs para intercambiar historias sobre l. Un fan en particular
cre un sitio para hacer posible el intercambio de informacin sobre
el Aibo. Este fan cre aibopet.com (y aibohack.com, pero eso te
redirige al mismo sitio), y en esa pgina proporcion informacin
sobre como ensearle al Aibo trucos aparte de los que Sony le haba
enseado.
Ensear en este contexto tiene un signicado especial. Los aibos 653
no son ms que ordenadores muy monos. A un ordenador le enseas
a hacer algo programndola de una manera diferente. As que decir
que aibopet.com estaba dando informacin sobre como ensearle
al perro a hacer trucos nuevos es igual que decir que aibopet.como
estaba dndoles informacin a los usuarios de Aibo sobre cmo
hackear su perro-computadora para que hiciera trucos nuevos (de
ah lo de aibohack.com).
Si no eres programador o no conoces a muchos programadores, la 654
palabra hack [N.T.: cortar de tajo, como con un hacha] tiene conno-
taciones particularmente siniestras. Los no programadores cortan
arbustos o malas hierbas. Pero para los programadores, o codi-
cadores, como yo los llamo, hack es un trmino mucho ms posi-
tivo. Hack slo signica cdigo que permite que el programa haga
algo que originalmente no se pretenda que hiciera, o que no poda
hacer. Si compras una impresora nueva para una computadora
vieja, puede que te encuentres con que la computadora vieja no
ejecuta la impresora. Si descubres esto, puede que ms tarde te
alegres de descubrir un hack en la Red programado por alguien
que ha escrito un driver para permitirle a la computadora que opere
la impresora que acabas de comprarte.
Algunos hacks son fciles. Algunos son increblemente difciles. A 655
los hackers como comunidad les gusta retarse entre s y a gente de
fuera a hacer cosas cada vez ms difciles. Un cierto respeto acom-
paa al talento para hackear bien. Un respeto ganado merecida-
mente acompaa al talento para hackear ticamente.
Cultura libre
El fan del Aibo estaba desplegando un poco de los dos cuando 656
hacke el programa y le ofreci al mundo un pedazo de cdigo que
hara posible que el Aibo bailara jazz. El perro no estaba progra-
mado para bailar jazz. Fue el resultado de jugar inteligentemente
con el cdigo lo que convirti al perro en una criatura con ms
talentos que los que Sony le haba dado.
He contado esta historia en muchos contextos, tanto dentro como 657
fuera de Estados Unidos. Una vez un desconcertado miembro del
pblico me pregunt si estaba permitido que un perro bailara jazz
en los EE.UU. Se nos olvida que historias de las zonas rurales ms
remotas todava recorren el mundo. As que djenme aclararles una
cosa antes de continuar: (ya) no es un delito en ningn sitio bailar
jazz. Ni tampoco debera ser un delito (aunque no nos falta mucho
para llegar a eso) ensearle a tu perro-robot a bailar jazz. Bailar
jazz es una actividad completamente legal. Uno se imagina que
el dueo de aibopet.com pens: Qu problema puede haber con
ensearle a un perro-robot a bailar?
Dejemos descansar al perro un instante, y dirijamos nuestra aten- 658
cin al espectculo de ponis--no literalmente un espectculo de po-
nis, sino ms bien a una ponencia que un profesor de Princeton
prepar para un congreso. Este profesor de Princeton es bien cono-
cido y muy respetado. El gobierno lo contrat en el caso Microsoft
para que comprobara la veracidad de las armaciones de Microsoft
acerca de lo que se poda hacer o no con su propio cdigo. En
ese juicio demostr su brillantez y sangre fra. Sometido al fuerte
acoso de Microsoft, se mantuvo rme en sus conclusiones. No lo
iban a intimidar para que se callara acerca de algo que conoce muy
bien.
Pero la valenta de Felten se puso de verdad a prueba en abril 659
del 2001.
139
Junto a un grupo de colegas estaban trabajando en
139
Vase Pamela Samuelson, Anticircumvention Rules: Threat to Science,
Science 293 (2001): 2028; Brendan I. Koerner, Play Dead: Sony Muzzles the
Cultura libre
una ponencia que iban a enviar a un congreso. El ensayo pre-
tenda describir los puntos dbiles en un sistema de encriptacin
que la Iniciativa para la Msica Digital Segura (SDMI en ingls)
estaba desarrollando como tcnica para controlar la distribucin de
msica.
La coalicin de la SDMI tena como meta una tecnologa que les 660
permitiera a los dueos de contenidos ejercer un control sobre sus
contenidos mucho mayor que lo que la Internet original les haba
concedido. Usando la encriptacin, la SDMI esperaba desarrollar
un estndard que les permitira a los dueos de contenidos decir
esta msica no se puede copiar y lograr que una computadora
respetara esa orden. La tecnologa iba a ser parte de un sistema
able de control que hara que los dueos de contenidos conaran
mucho ms en el sistema de Internet.
Cuando la SDMI pens que estaba cerca de un estndard, organiz 661
una competicin. A cambio de proporcionarles a los concursantes
con el cdigo para una muestra de contenidos encriptados por la
SDMI, los concursantes tenan que intentar romperlo y, si lo hacan,
informar al consorcio de los problemas.
Felten y su equipo se hicieron rpidamente una idea del sistema de 662
encriptado. Su equipo y l vieron las debilidades de este sistema
como pertenecientes a un tipo: muchos sistemas de encriptacin
sufriran del mismo fallo, y Felten y su equipo pensaron que valdra
la pena sealar esto a los que estudian la encriptacin.
Repasemos lo que Felten estaba haciendo. Una vez ms, esto son 663
Techies Who Teach a Robot Dog New Tricks, American Prospect, 1 de enero
de 2002; Court Dismisses Computer Scientists' Challenge to DMCA,
Intellectual Property Litigation Reporter, 11 de diciembre de 2001; Bill
Holland, Copyright Act Raising Free-Speech Concerns, Billboard, 26 de
mayo de 2001; Janelle Brown, Is the RIAA Running Scared? Salon.com, 26
de abril de 2001; Electronic Frontier Foundation, Frequently Asked Questions
about Felten and USENIX v. RIAA Legal Case, disponible en el enlace #27.
Cultura libre
los Estados Unidos. Tenemos un principio que deende la libertad
de expresin. Tenemos este principio no slo porque es la ley, sino
porque es verdaderamente una gran idea. Una tradicin de libertad
de expresin fuertemente protegida es probable que d pie a una
amplia gama de discurso crtico. Este discurso es probable, a su
vez, que mejore los sistemas o la gente o las ideas criticadas.
Lo que Felten y sus colegas estaban haciendo era hacer pblico un 664
artculo describiendo los fallos de una tecnologa. No estaban difun-
diendo msica gratis, o construyendo y desplegando esta tecnologa.
El artculo era una ponencia acadmica, ininteligible para la may-
ora de la gente. Pero mostraba claramente la debilidad del sistema
de la SDMI y las razones por las que la SDMI, tal y como estaba
constituida, no podra tener xito.
Lo que une a estos dos, aibopet.com y Felten, es las cartas que 665
recibieron. Aibopet.com recibi una carta de Sony sobre el hack
de aibopet.com. Aunque un perro que baile jazz es perfectamente
legal, Sony escribi:
Su sitio contiene informacin que proporciona los medios para 666
burlar los protocolos de proteccin del AIBO, lo que consti-
tuye una violacin de las disposiciones anti-ruptura de sis-
temas de proteccin de la Digital Millenium Copyright Act.
Y aunque una ponencia acadmica que describe las debilidades de 667
un sistema de encriptacin debera ser tambin perfectamente legal,
Felten recibi una carta de un abogado de la RIAA que deca:
Cualquier revelacin de informacin obtenida participando en 668
el Reto Pblico estara fuera de la gama de actividades per-
mitidas por el Acuerdo y podra hacer que usted y su equipo
investigador se sometieran a acciones legales bajo la Digital
Millenium Copyright Act (DMCA).
En ambos casos, esta ley extraamente Orwelliana era invocada 669
para controlar la difusin de informacin. La Digital Millenium
Cultura libre
Copyright Act (Ley de Copyright del Milenio Digital) haca que
difundir esa informacin fuera un delito.
La DMCA fue promulgada como respuesta a los primeros miedos 670
al ciberespacio de los dueos del copyright. El miedo era a que el
control del copyright estuviera efectivamente muerto; la respuesta
fue encontrar tecnologas que pudieran compensar esto. Estas
nuevas tecnologas seran tecnologas de proteccin del copyright--
tecnologas que controlaran la replica y distribucin de materiales
con copyright. Fueron diseadas como cdigo para modicar el
cdigo de Internet, para reestablecer alguna proteccin para los
dueos del copyright.
La DMCA era una pieza legal con el objetivo de respaldar la protec- 671
cin de este cdigo diseado para proteger materiales con copyright.
Era, podramos decir, cdigo legal que tena el objetivo de aanzar
cdigo informtico que en s mismo tena el objetivo de apoyar el
cdigo legal del copyright.
Pero la DMCA no fue diseada meramente para proteger obras con 672
copyright en la medida en que la ley del copyright las protega. Su
proteccin, esto es, no terminaba en la lnea que marcaba el copy-
right. La DMCA regulaba dispositivos que estuvieran diseados
para saltarse medidas de proteccin del copyright. Estaba diseada
para prohibir esos dispositivos, sin que importara si el uso del ma-
terial con copyright hecho posible por esa ruptura de la proteccin
era un violacin del copyright.
Aibopet.com y Felten lo dejaron claro. El hack de Aibo se saltaba 673
un sistema de proteccin de copyright con el propsito de permitir
que el perro bailara jazz. Hacer esto posible sin duda implicaba el
uso de materiales con copyright. Pero dado que el sitio aibopet.com
era no comercial y que el uso no haca posibles violaciones subse-
cuentes del copyright, no hay duda de que el hack de aibopet.com
era uso justo de los materiales con copyright de Sony. Sin em-
bargo, el uso justo no es defensa contra la DMCA. La cuestin no
Cultura libre
es si el uso de materiales con copyright era una violacin del copy-
right. La cuestin era si se haba roto un sistema de proteccin de
copyright.
La amenaza contra Felten era ms leve, pero segua la misma lnea 674
de razonamiento. Al publicar un artculo describiendo cmo poda
romperse un sistema de proteccin de copyright, el abogado de la
RIAA sugera que el mismo Felten estaba distribuyendo una tec-
nologa para la desactivacin de protecciones. As, aunque l mismo
no estaba violando el copyright de nadie, su ponencia acadmica
estaba haciendo posibles las violaciones de copyright por parte de
otros.
La extraeza de estos argumentos queda capturada en un dibujo an- 675
imado hecho en 1981 por Paul Conrad. En ese ao, un tribunal en
California haba decidido que los reproductores de video deberan
prohibirse porque eran una tecnologa que violaba el copyright: per-
mita que los consumidores copiaran pelculas sin el permiso del
dueo del copyright. Sin duda haba usos de la tecnologa que
eran legales: Fred Rogers, conocido como Mr. Rogers, por ejemplo,
haba testicado en ese caso y armado que quera que la gente se
sintiera libre de grabar Mr. Rogers' Neighborhood.
Algunas estaciones pblicas, igual que algunas estaciones com- 676
erciales, programan el Neighborhood a horas a las que al-
gunos nios no pueden verlo. Creo que es un verdadero ser-
vicio para las familias permitirles que graben esos programas
y los muestren a un horario apropiado. Siempre he pensado
que con la llegada de toda esta nueva tecnologa que per-
mite que la gente grabe el Neighborhood, y estoy hablando
del Neighborhood porque es lo que produzco, entonces la
gente se volvera mucho ms activa en la programacin del
consumo familiar de la televisin. Francamente, me opongo
a que la gente sea programada por otra gente. Todo mi acer-
camiento a la televisin siempre ha sido eres alguien impor-
Cultura libre
tante siendo de la manera que eres. Puedes tomar decisiones
sanas. Quizs me estoy alargando, pero pienso que cualquier
cosa que le permita a una persona tener un control ms activo
de su vida, de una forma sana, es importante.
140
Aunque haba usos que eran legales, debido a que haba algunos 677
usos que eran ilegales, el tribunal decidi que las compaas que
producan reproductores de video eran responsables.
Esto llev a que Conrad dibujara la tira cmica de abajo, que le 678
podemos aplicar a la DMCA.
Ninguno de mis argumentos puede superar esta imagen, pero d- 679
jenme que lo intente.
Las disposiciones contra la ruptura de la proteccin instituidas por 680
la DMCA tomaban como objetivos las tecnologas anti-proteccin.
Estas tecnologas pueden usarse para nes diferentes. Pueden us-
arse, por ejemplo, para permitir el pirateo masivo de materiales con
copyright--un n malo. O pueden usarse para permitir el uso de de-
terminados materiales con copyright de formas que se consideraran
uso justo--un n bueno.
Una pistola puede usarse para dispararle a un polica o a un nio. 681
La mayora estara de acuerdo en que ese uso es malo. O una pistola
puede usarse para practicar el tiro al blanco o para protegerse de
un intruso en casa. Al menos algunos diran que este uso sera
bueno. Es tambin una tecnologa que tiene usos tanto buenos
como malos.
682
140
Sony Corporation of America contra Universal City Studios, Inc., 464 U.S.
417, 455 fn. 27 (1984). Rogers nunca cambi de opinin con respecto a los
reproductores de video. Vase James Lardner, Fast Forward: Hollywood, the
Japanese, and the Onslaught of the VCR (New York: W. W. Norton, 1987),
270-71.
Cultura libre
La idea obvia de la vieta de Conrad es sealar qu extrao es un 683
mundo en el que las pistolas son legales, a pesar del dao que pueden
causar, mientras que los reproductores de video (y las tecnologas
anti-proteccin) son ilegales. Flash informativo! Nadie ha muerto
nunca jams por la violacin del copyright. Sin embargo, las leyes
prohben absolutamente las tecnologas anti-copia, a pesar del po-
tencial que tienen para producir algn bien, mientras que permite
las pistolas, a pesar de mal obvio y trgico que producen.
Los ejemplos del Aibo y la RIAA demuestran cmo los dueos del 684
copyright estn cambiando el equilibrio que concede la ley del copy-
right. Usando cdigo, los dueos de copyright restringen el uso
justo; usando la DMCA, castigan a aquellos que intentaran evadir
Cultura libre
las restricciones al uso justo impuestas mediante el cdigo. La tec-
nologa se convierte en un medio para eliminar el uso justo; la ley
de la DMCA respalda esta eliminacin.
As es como el cdigo se convierte en ley. Los controles insertados 685
en la tecnologa de proteccin de copia y acceso se convierten en
reglas cuya violacin es tambin una violacin de la ley. De esta
forma, el cdigo extiende la ley--aumentando su regulacin, incluso
si el objeto que regula (actividades que se consideraran de otra
forma claramente uso justo) est ms all del alcance de la ley. El
cdigo se convierte en ley; el cdigo extiende la ley; el cdigo as
extiende el control que efectan los dueos de copyright--al menos
para esos dueos de copyright con abogados que saben escribir las
cartas desagradables que recibieron Felten y aibopet.com.
Hay un ltimo aspecto de la interaccin entre la arquitectura y la 686
ley que contribuye a la fuerza de la regulacin del copyright. Es
la facilidad con la que se pueden detectar las violaciones de la ley.
Porque contrariamente a la retrica comn cuando el nacimiento
del ciberespacio de que en Internet nadie sabe si eres un perro,
debido al cambio de la tecnologa desplegada en Internet cada vez
es ms es fcil encontrar al perro que ha cometido un delito. Las
tecnologas de Internet estn abiertas a los espas tanto como a los
que intercambian, y los espas cada vez son mejores a la hora de
rastrear la identidad de aquellos que violan las reglas.
Por ejemplo, imagina que eres miembro de un club de fans de Star 687
Trek. Os reuns cada mes para intercambiar informacin trivial
sobre la serie y quiz para representar algn tipo de ccin de fans
sobre el programa. Una persona representara a Spock, otra al
Capitn Kirk. Los personajes podran empezar con una trama de
la vida real y luego simplemente continuarla.
141
141
Para un anlisis temprano que adivinaba mltiples aspectos de lo que
vendra, vase Rebecca Tushnet, Legal Fictions, Copyright, Fan Fiction, and
a New Common Law, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal 17
Cultura libre
Antes de Internet esto era, de hecho, una actividad totalmente sin 688
regular. Da igual lo que ocurriera dentro de la sede del club, la
polica del copyright nunca interferira con vosotros. Erais libres
en ese espacio para hacer lo que quisierais con esa parte de nuestra
cultura. Se os permita basarse en ella tanto como quisierais sin
miedo alguno al control legal.
Pero si movieras tu club a Internet, e hicieras posible de una forma 689
general que otros se unieran a l, la historia sera muy diferente.
Bots registrando la Red en busca de violaciones de violaciones de
los derechos de marca y de copyright rpidamente encontraran tu
sitio. El que publicaras tu ccin de fan, dependiendo del dueo de
la serie que ests describiendo, podra muy bien inspirar la amenaza
de un abogado. E ignorar la amenaza del abogado sera de hecho
extremadamente costoso. La ley del copyright es extremadamente
eciente. Las penas son severas, y el proceso es rpido.
Este cambio en la fuerza efectiva de la ley est causado por un 690
cambio en la facilidad con la que la se puede hacer cumplir la ley.
Ese cambio tambin cambia el equilibrio de la ley drsticamente.
Es como si tu coche transmitiera la velocidad a la que viajas en
todo momento en que conduces; eso sera slo un paso antes de que
el estado empezara a imponer multas basndose en los datos que
t transmites. Eso es lo que de hecho est ocurriendo aqu.
Mercado: Concentracin 691
As que la duracin del copyright ha aumentado drsticamente-- 692
se ha triplicado en los ltimos treinta aos. Y el radio de accin
del copyright ha aumentado tambin--de regular slo a los editores
a regular ahora a todo el mundo. Y el alcance del copyright ha
cambiado, cuando cada acto se convierte en una copia y por tanto
est presuntamente regulada. Y conforme los tcnicos encuentran
(1997): 651.
Cultura libre
formas mejores para controlar los usos de los contenidos, y con-
forme el copyright se hace cumplir cada vez ms por medio de la
tecnologa, las fuerza del copyright tambin cambia. Los malos
usos son ms fciles de encontrar y de controlar. La regulacin del
proceso creativo, que comenz como una minscula regulacin gob-
ernando una minscula parte del mercado de las obras creativas,
se ha convertido en el regulador individual de creatividad ms im-
portante que existe. Es una expansin masiva del radio de accin
del control del gobierno sobre la innovacin y la creatividad; sera
completamente irreconocible para aquellos que dieron luz al control
del copyright.
Y sin embargo, en mi opinin, todos estos cambios no importaran 693
demasiado si no fuera por un cambio ms que tambin debemos
considerar. Es un cambio que en cierto sentido es el que resulta
ms familiar, aunque su signicacin y magnitud no se comprenda
bien. Es el cambio que precisamente crea la razn para preocuparse
por todos los otros cambios que he descrito.
Se trata del cambio en la concentracin e integracin de los medios 694
audiovisuales. En los ltimos veinte aos, la naturaleza de la
propiedad de los medios ha sufrido una alteracin radical, causada
por cambios en las reglas legales que gobiernan a los medios. Antes
de que ocurriera este cambio, las diferentes formas de medios audio-
visuales eran propiedad de compaas separadas. Ahora los medios
son crecientemente propiedad de slo un puado de compaas. De
hecho, despus de los cambios que la FCC promulg en junio del
2003, la mayora esperaba que en unos pocos aos viviramos en un
mundo en el que slo tres compaas controlaran ms del 85% de
los medios.
Estos cambios son de dos tipos: la magnitud de la concentracin y 695
su naturaleza.
Los cambios de magnitud son los ms fciles de describir. Como 696
el senador John McCain resumi los datos ofrecidos en el estudio
Cultura libre
de la FCC de la propiedad de los medios, cinco compaas con-
trolan el 85% de nuestras fuentes mediticas.
142
Las cinco grandes
discogrcas (Universal, BMG, Sony, Warner y EMI) controlan el
84.4% del mercado de los EE.UU.
143
Las cinco compaas de cable
principales difunden programacin al 74% de los subscriptores de
cable en toda la nacin.
144
La historia con la radio es todava ms drstica. Antes de la liberal- 697
izacin, el conglomerado nacional de emisoras ms grande del pas
posea menos de setenta y cinco estaciones. Hoy da una compaa
posee ms de 1.200 estaciones. Durante este periodo de concen-
tracin el nmero total de poseedores de radio descendi en un
34%. Hoy da, en la mayora de los mercados, las dos emisoras ms
grandes controlan el 74% de los ingresos de ese mercado. En con-
junto, slo cuatro compaas controlan el 90% de todos los ingresos
de publicidad del pas.
La propiedad de los peridicos tambin se est concentrando. Hoy 698
da hay seiscientos diarios menos en los EE.UU. que hace ochenta
aos, y diez compaas controlan la mitad de la circulacin en todo
el pas. Hay veinte editores de peridicos importantes en EE.UU.
Los diez estudios de cine en lo alto de la lista de ingresos reciben
el 99%. Las diez compaas de cable ms grandes obtienen el 85%
de todo los ingresos del cable. Este es un mercado que est muy
lejos de la prensa libre que los padres de la Constitucin queran
proteger. De hecho, es un mercado que est muy bien protegido--
por el mercado.
Por s misma, la concentracin en trminos de tamao es una cosa. 699
142
FCC Oversight: Hearing Before the Senate Commerce, Science and
Transportation Committee, 108th Cong., 1st sess. (22 de mayo de 2003)
(declaracin del senador John McCain).
143
Lynette Holloway, Despite a Marketing Blitz, CD Sales Continue to Slide,
New York Times, 23 de diciembre de 2002.
144
Molly Ivins, Media Consolidation Must Be Stopped, Charleston Gazette,
31 de mayo de 2003.
Cultura libre
El cambio ms odioso es la naturaleza de esa concentracin. Como
explic James Fallows en un reciente artculo sobre Rupert Mur-
doch:
Las compaas de Murdoch ahora constituyen un sistema de 700
produccin sin paralelos en su nivel de integracin. Sumin-
istra contenidos--las pelculas de Fox, los programas de Fox
TV [...], emisiones deportivas controladas por Fox, ms per-
idicos y libros. Venden estos contenidos al pblico y a los
anunciantes--en peridicos, en la red de emisoras de televisin,
en los canales de cable. Y operan el sistema de distribucin
fsica por medio del cual los contenidos llegan a los clientes.
Los sistemas de satlites de Murdoch ahora distribuyen con-
tenidos de News Corp. a Europa y Asia; si Murdoch se con-
vierte en el dueo individual ms grande de DirectTV, ese sis-
tema servir para la misma funcin en los Estados Unidos.
145
El patrn con Murdoch es el patrn de los medios modernos. No 701
slo grandes compaas que poseen muchas emisoras de radio, sino
unas pocas compaas que poseen tantas formas de medios audio-
visuales como sea posible. Una imagen describe este patrn mejor
que mil palabras:
702
145
James Fallows, The Age of Murdoch, Atlantic Monthly (September
2003): 89.
Cultura libre
Importa esta concentracin? Afectar a lo que se produce o a 703
cmo se distribuye? O es meramente una manera ms eciente de
producir y distribuir contenidos?
Mi opinin era que esta concentracin no importaba. Pensaba 704
que no era ms que una estructura nanciera ms eciente. Pero
ahora, despus de leer y escuchar a la avalancha de creadores in-
tentando convencerme de lo contrario, estoy empezando a cambiar
de opinin.
He aqu una historia representativa que empieza a sugerir cmo esta 705
integracin puede que importe.
En 1969, Norman Lear cre un episodio piloto para All in the Fam- 706
ily. Le llevo el piloto a la ABC. A la emisora no le gust. De-
masiado avanzado y atrevido, le dijeron. Hazlo otra vez. Lear hizo
un segundo piloto, ms avanzado y atrevido que el primero. ABC
estaba exasperada. No te enteras, le dijeron a Lear. Lo queran
menos atrevido, no ms.
En vez de someterse, Lear sencillamente se llev el programa a 707
otra parte. CBS se alegr de poder emitir la serie; ABC no pudo
impedir que Lear se marchara. Los copyrights que posea Lear le
Cultura libre
garantizaban la independencia del control de la emisora.
146
La emisora no posea esos copyrights debido a que la ley prohiba 708
que las emisoras controlaban el contenido que sindicaban. La ley
exiga la separacin entre las emisoras y las productoras de con-
tenidos; esa separacin garantizaba la libertad de Lear. Y en una
fecha tan tarda como 1992, debido a estas reglas, la inmensa may-
ora de la televisin en el horario de mxima audiencia--el 75%--era
independiente de las emisoras.
En 1994 la FCC abandon las reglas que exigan esta independen- 709
cia. Despus de ese cambio, las emisoras rpidamente cambiaron
el equilibrio que haba. En 1985 haba veinticinco productoras in-
dependientes de televisin; en 2002 slo quedaban cinco. En 1992
slo el 15% de las series nuevas eran producidas para una emisora
por una compaa bajo su control. El ao pasado el porcentaje
de programas producidos por compaas controladas se quintuplic
hasta llegar al 77%. En 1992 se produjeron 16 nuevas series inde-
pendientemente del control de los conglomerados mediticos, el ao
pasado hubo una.
147
En 2002 el 75% de la televisin en horario de
mxima audiencia era propiedad de las emisoras que la distribuan.
En el periodo de diez aos entre 1992 y 2002 el nmero de ho-
ras de televisin en horario de mxima audiencia producidas por
los estudios de las emisoras aument en un 200%, mientras que las
146
Leonard Hill, The Axis of Access, remarks before Weidenbaum Center
Forum, Entertainment Economics: The Movie Industry, St. Louis, Missouri,
3 April 2003 (transcripcin de los comentarios preparados disponibles en el
enlace #28; para la historia de Lear, no incluida en los comentarios
preparados, vase el enlace #29).
147
NewsCorp./DirecTV Merger and Media Consolidation: Hearings on Media
Ownership Before the Senate Commerce Committee, 108th Cong., 1st sess.
(2003) (testimonio de Gene Kimmelman en nombre de Consumers Union and
the Consumer Federation of America), disponible en el enlace #30.
Kimmelman cita a Victoria Riskin, presidenta de Writers Guild of America,
West, en sus Remarks at FCC En Banc Hearing, Richmond, Virginia, 27 de
febrero de 2003.
Cultura libre
horas de televisin para el mismo horario producidas por estudios
independientes disminuy en un 63%.
148
Hoy, otro Norman Lear con otra All in the Family se encontrara con 710
la eleccin entre hacer el programa menos atrevido o ser despedido:
los contenidos de cualquier programa desarrollado para una emisora
es cada vez ms propiedad de la emisora.
Mientras que el nmero de canales se ha incrementado drstica- 711
mente, la propiedad de esos canales se ha reducido a unos pocos
que cada vez son menos. Como Barry Diller le dijo a Bill Moy-
ers:
Bueno, si tienes compaas que producen, que nancian, que 712
emiten en su canal y luego distribuyen en todo el mundo todo
lo que pasa por el sistema de distribucin que tienen bajo su
control, entonces lo que tienes es cada vez menos voces de
verdad participando en el proceso. Solamos tener docenas
y docenas de prsperas productoras independientes que pro-
ducan programas de televisin. Ahora tienes menos de un
puado.
149
Esta reduccin ha tenido un efecto sobre lo que se produce. El pro- 713
ducto de emisoras de televisin tan grandes y concentradas es cada
vez ms homogneo. Cada vez ms seguro. Cada vez ms estril.
El producto de los programas informativos de las grandes emiso-
ras est cada vez ms adaptado al mensaje que la emisora quiere
transmitir. Esto no es que sea el partido comunista, aunque desde
dentro se debe sentir un poco como el partido comunista. Nadie
puede cuestionar nada sin arriesgarse a que haya consecuencias--no
necesariamente el exilio en Siberia, pero un castigo no obstante.
Opiniones independientes, crticas, diferentes son aplastadas. Este
no el medio ambiente de una democracia.
148
Ibid.
149
Barry Diller Takes on Media Deregulation, Now with Bill Moyers, Bill
Moyers, 25 de abril de 2003, transcripccin editada disponible en el enlace #31.
Cultura libre
La misma economa ofrece un paralelismo que explica por qu esta 714
integracin afecta a la creatividad. Clay Christensen ha escrito
sobre el Dilema del Innovador: el hecho de que las grandes em-
presas tradicionales encuentran que es racional ignorar nuevas tec-
nologas de vanguardia que compiten con sus negocios principales.
El mismo anlisis podra ayudar a explicar por qu las grandes com-
paas tradicionales de medios audiovisuales encuentran racional el
ignorar nuevas tendencias culturales.
150
No es slo que los gigantes
torpes no pueden salir corriendo, es que no deberan hacerlo. Sin
embargo, si el campo est abierto slo a los gigantes, habr demasi-
adas pocas carreras.
No creo que sepamos bastante sobre la economa del mercado de los 715
medios como para armar con certeza lo que harn la concentracin
y la integracin. Los aspectos en que son ecientes son importantes,
y el efecto sobre la cultura es difcil de medir.
Pero hay un ejemplo que es quintaesencialmente obvio y que sugiere 716
convincentemente de que hay motivos para preocuparse.
Adems de las guerras del copyright, estamos en mitad de las guer- 717
ras contra la droga. La poltica del Gobierno est fuertemente di-
rigida contra los carteles de droga; los tribunales criminales y civiles
estn llenos con las consecuencias de este debate.
Djenme por tanto que me descalique yo mismo a la hora de con- 718
seguir un posible nombramiento para cualquier puesto en el gob-
ierno al decir que creo que esta guerra es un profundo error. No
150
Clayton M. Christensen, The Innovator's Dilemma: The Revolutionary
National Bestseller that Changed the Way We Do Business (Cambridge:
Harvard Business School Press, 1997). Christensen reconoce que la idea la
sugiri por primera vez la decana Kim Clark. Vase Kim B. Clark, The
Interaction of Design Hierarchies and Market Concepts in Technological
Evolution, Research Policy 14 (1985): 235-51. Para un estudio ms reciente,
vase Richard Foster y Sarah Kaplan, Creative Destruction: Why Companies
That Are Built to Last Underperform the Marketand How to Successfully
Transform Them (New York: Currency/Doubleday, 2001).
Cultura libre
estoy a favor de las drogas. De hecho, vengo de una familia destru-
ida una vez por las drogas--aunque las drogas que destruyeron a mi
familia eran todas legales. Creo que esta guerra es un profundo error
porque los daos colaterales resultantes son tan grandes como para
hacer que esta guerra sea una locura. Cuando sumas las cargas para
el sistema criminal de justicia, la desesperacin de generaciones de
chavales cuya nica oportunidad econmica real es como soldados
de la droga, la corrupcin de las protecciones constitucionales de-
bidos a la vigilancia constante que exige esta guerra, y, de un modo
ms importante, la destruccin total de los sistemas legales de mu-
chos pases sudamericanos debido al poder de los carteles locales de
drogas, me resulta imposible creer que el benecio marginal de una
reduccin en el consumo de drogas por los estadounidenses pueda
superar estos costes.
Quiz no ests de acuerdo. No pasa nada. Vivimos en una democ- 719
racia, y escogemos la poltica a desarrollar por medio de los votos.
Pero para hacer eso dependemos fundamentalmente de la prensa
para ayudar a informar a los estadounidenses sobre estas cues-
tiones.
En 1998 la Ocina de la Poltica para el Control Nacional de la 720
Droga lanz una campaa meditica como parte de la guerra con-
tra la droga. La campaa produjo decenas de cortos cinematogr-
cos sobre temas relacionados con las drogas ilegales. En una serie
(la serie de Nick y Norm) dos hombres estn en un bar, discutiendo
la idea de legalizar las drogas como una forma de evitar algunos
de los daos colaterales de esa guerra. Uno avanza un argumento
en favor de la legalizacin de las drogas. El otro responde de una
forma convincente y efectiva en contra del argumento del primero.
Al nal, el primer tipo cambia de idea (ah, esto es la tele). El fondo
del anuncio es un ataque irrecusable contra la campaa a favor de
la legalizacin.
De acuerdo. Es un buen anuncio. No demasiado engaoso. Trans- 721
Cultura libre
mite bien su mensaje. Es un mensaje justo y razonable.
Pero digamos que piensas que es un mensaje equivocado y que te 722
gustara emitir un anuncio en contra. Digamos que quieres emitir
una serie de anuncios que tratan de demostrar los daos colaterales
extraordinarios que resultan de la guerra contra las drogas. Puedes
hacerlo?
Bueno, obviamente, estos anuncios cuestan mucho dinero. Asumamos 723
que renes ese dinero. Asumamos que un grupo de ciudadanos
preocupados dona todo el dinero del mundo para ayudarte a que
transmitas tu mensaje. Puedes estar seguro de que entonces se
escuchara tu mensaje?
No. No puedes. Las emisoras de televisin tienen la poltica general 724
de evitar anuncios polmicos. Los anuncios patrocinados por el
gobierno se consideran no polmicos; los anuncios que discrepan del
gobierno son polmicos. Esta selectividad puede pensarse que est
en desacuerdo con la Primera Enmienda, pero el Tribunal Supremo
ha decidido que las emisoras tienen derecho a escoger lo que emiten.
As, los mayores canales de los medios comerciales le negaran a una
de las partes en este debate la oportunidad de presentar su punto
de vista. Y los tribunales defendern los derechos de las emisoras
a ser parciales.
151
151
El Marijuana Policy Project, en febrero de 2003, buscaba insertar anuncios
que directamente respondieran a la serie de Nick y Norm en emisoras dentro
del rea de Washington D.C. Comcast rechaz los anuncios como contrarios a
su poltica. La estacin local aliada a NBC, WRC, rechaz los anuncios sin
ni siquiera revisarlos. La emisora local aliada a la ABC, WJOA,
originalmente accedi a emitir los anuncios y acept pagos por hacerlo, pero
ms tarde decidi no emitir los anuncios y devolver los pagos recibidos.
Entrevista con Neal Levine, 15 de octubre de 2003.
Estas restricciones, por supuesto, no estn limitadas a la poltica de las
drogas. Por ejemplo, Nat Ives, On the Issue of an Iraq War, Advocacy Ads
Meet with Rejection from TV Networks, New York Times, 13 de marzo de
2003, C4. Aparte del tiempo en antena relacionado con las elecciones hay muy
poco que la FCC o los tribunales quieran hacer para igualar el campo de
Cultura libre
Yo tambin estara contento de defender los derechos de las emisoras- 725
-si viviera en un mercado meditico que fuera verdaderamente di-
verso. Pero la concentracin de los medios hace dudar de que esa
condicin se cumpla. Si un puado de compaas controla el ac-
ceso a los medios, y si ese puado de compaas decide qu posi-
ciones polticas va a permitir que se promuevan en sus canales,
entonces la concentracin importa de una manera obvia e impor-
tante. Puede que te guste la postura que escoge este puado de
compaas. Pero no debera gustarte un mundo en el que mera-
mente unos pocos logran decidir de qu temas los dems vamos a
lograr enterarnos.
Todo junto 726
Hay algo inocente y obvio en la armacin de los guerreros del 727
copyright de que el gobierno debera proteger mi propiedad. En
teora, esto es algo obviamente cierto y, habitualmente, totalmente
inofensivo. Nadie razonable que no sea un anarquista estara en
desacuerdo.
Pero cuando vemos de qu forma tan drstica ha cambiado esta 728
propiedad--cuando reconocemos cmo puede interactuar tanto
con la tecnologa como con los mercados para dejar claro que las
restricciones efectivas a la libertad de cultivar nuestra cultura es
juego. Para un panorama general, vase Rhonda Brown, Ad Hoc Access: The
Regulation of Editorial Advertising on Television and Radio, Yale Law and
Policy Review 6 (1988): 449-79, y para un resumen ms reciente de la posicin
de la FCC y los tribunales, vase Radio-Television News Directors Association
contra FCC, 184 F. 3d 872 (D.C. Cir. 1999). Las autoridades municipales
ejercen la misma autoridad que las grandes cadenas. En un ejemplo reciente
de San Francisco, la empresa de transportes municipales de San Francisco
rechaz un anuncio que criticaba sus autobuses diesel. Phillip Matier and
Andrew Ross, Antidiesel Group Fuming After Muni Rejects Ad,
SFGate.com, 16 de junio de 2003, disponible en el enlace #32. La base era
que las crticas eran demasiado polmicas.
Cultura libre
drsticamente diferentes--la armacin empieza a parecer menos
inocente y obvia. Dados (1) el poder de la tecnologa para suple-
mentar el control de la ley, y (2) el poder de los mercados concen-
trados para reducir la oportunidad para la discrepancia, si hacer
cumplir estrictamente los inmensamente expandidos derechos de
propiedad concedidos por el copyright cambia de modo funda-
mental la libertad dentro de esta cultura para cultivarla y basarse
en el pasado, entonces tenemos que preguntar si esta propiedad no
debera redenirse.
No con rigidez. Ni completamente. La idea que tengo no es que 729
debamos abolir el copyright o volver al siglo XVIII. Eso sera un
completo error, desastroso para las iniciativas creativas ms impor-
tantes que existen hoy en nuestra cultura.
Pero hay espacio entre el cero y el uno, a pesar de la cultura de In- 730
ternet. Y estos masivos cambios en el poder efectivo de la regulacin
del copyright, ligados a la concentracin creciente de la industria
de los contenidos y que descasan en las manos de una tecnologa
que cada vez ms permitir el control sobre el uso de la cultura, de-
beran llevarnos a considerar si es preciso otro ajuste. No un ajuste
que incremente el poder del copyright. No un ajuste que aumente
su plazo. Ms bien, un ajuste para restaurar el equilibrio que ha
denido tradicionalmente a la regulacin del copyright--para relajar
esta regulacin, no para reforzarla.
La ley del copyright no ha sido el pen de Gibraltar. No es una se- 731
rie de obligaciones inamovibles que ahora, por misteriosas razones,
se saltan los adolescentes y los amantes de la tecnologa. Por contra,
el poder del copyright ha crecido drsticamente en un corto periodo
de tiempo, conforme las tecnologas de distribucin y creacin han
cambiado y los grupos de presin ha impulsado un mayor control
por parte de los dueos de copyright. Los cambios en el pasado
en respuesta a cambios tecnolgicos sugieren que bien puede ser
que necesitemos cambios semejantes en el futuro. Y estos cambios
Cultura libre
tienen que ser reducciones en el alcance del copyright, en respuesta
al extraordinario aumento en el control que permiten la tecnologa
y el mercado.
Porque la idea que se pasa por alto en esta guerra contra los piratas 732
es una idea que slo veremos una vez que hayamos repasado el al-
cance de estos cambios. Cuando sumas los efectos de una ley que
cambia, la concentracin en los mercados y una tecnologa en pro-
ceso de cambio, todo eso junto produce una conclusin asombrosa:
Nunca en nuestra historia ha tenido menos gente el derecho legal a
controlar ms el desarrollo de nuestra cultura que hoy.
No cuando los copyrights eran a perpetuidad, porque cuando los 733
copyrights eran a perpetuidad, afectaban solamente a esa espec-
ca obra creativa. No cuando solamente los editores tenan los
instrumentos para publicar, porque el mercado era entonces mucho
ms diverso. No cuando haba solamente tres cadenas de televisin,
porque incluso entonces los peridicos, los estudios de cine, las esta-
ciones de radio y los editores eran independientes de las cadenas.
Nunca el copyright ha protegido una gama tan amplia de derechos,
contra una gama tan amplia de agentes culturales, por un plazo
que tuviera remotamente la longitud del de hoy. Esta forma de
regulacin--una minscula regulacin de una minscula parte de
la energa creativa de un pas en el momento de su fundacin--es
ahora una masiva regulacin de todo el proceso creativo. La ley ms
la tecnologa ms el mercado ahora interactan para convertir esta
regulacin histricamente benigna en la ms signicativa regulacin
de la cultura que nuestra sociedad libre ha conocido.
152
STE HA SIDO un captulo largo. Ahora se puede expresar su 734
idea central.
Al principio de este libro hice la distincin entre cultura comercial 735
152
Siva Vaidhyanathan captura una idea similar en sus cuatro capitulaciones
de la ley del copyright en la era digital. Vase Vaidhyanathan, 159-60.
Cultura libre
y cultura no comercial. En el curso de este captulo he hecho la
distincin entre copiar una obra y transformarla. Ahora podemos
combinar estas dos distinciones y delinear un mapa claro de los
cambios que ha sufrido la ley del copyright.
En 1790, la ley tena esta apariencia: 736
737
Publish Transform
Comercial Libre
No comercial Libre Libre
El acto de publicar un mapa, una carta de navegacin y un libro 738
estaba regulado por la ley del copyright. Nada ms. Las trans-
formaciones eran libres. Y como el copyright slo se aplicaba si se
registraba la obra, y slo aquellos que se beneciaran comercial-
mente hacan este registro, la copia por medio de la publicacin de
una obra comercial tambin era libre.
Para nales del siglo XIX, la ley haba cambiado a esto: 739
740
Publish Transform
Comercial
No comercial Free Free
Las obras derivadas estaban ahora reguladas por la ley del copyright- 741
-si se publicaban, lo cual, de nuevo, dada la economa de las pub-
licaciones en ese tiempo signicaba que la obras se ofrecan comer-
cialmente. Pero la publicacin y transformacin no comercial eran
todava esencialmente libres.
En 1909 la ley cambio para regular la copia, no la publicacin, y 742
despus de este cambio el radio de accin de la ley qued ligada a
la tecnologa. Conforme la tecnologa de copia se hizo ms predom-
inante, el alcance de la ley se expandi. As, para 1975, cuando las
fotocopiadoras se hicieron ms habituales, podramos decir que la
ley empez a parecerse a esto: 743
Cultura libre
Publish Transform
Comercial
No comercial /Libre Libre
La ley fue interpretada de manera que alcanzara la copia no com- 744
ercial por medio de, por ejemplo, fotocopiadoras, pero todava gran
parte de las copias hechas fuera del mercado comercial seguan
siendo libres. Pero la consecuencia de la emergencia de las tec-
nologas digitales, especialmente en el contexto de una red digital,
signica que ahora la ley tiene este aspecto: 745
Publish Transform
Comercial
No comercial
Cada mbito est gobernado por la ley del copyright, mientras que 746
antes la mayor parte de la creatividad estaba sin regular. La ley
ahora regula el espectro completo de la creatividad--comercial o no,
transformadora o no--con las mismas reglas diseadas para regular
a los editores comerciales.
El enemigo, obviamente, no es la ley del copyright. El enemigo es 747
la regulacin que no causa ningn bien. As que la pregunta que de-
beramos estar haciendo ahora mismo es si extender las regulaciones
de la ley del copyright a cada uno de estos dominios verdaderamente
produce algn bien.
No tengo duda alguna de que hace un bien al regular la copia com- 748
ercial. Pero tampoco tengo duda de que produce muchos ms daos
que benecios cuando regula (como regula ahora mismo) la copia no
comercial y, especialmente, la transformacin no comercial. Y cre-
cientemente, por las razones esbozadas especialmente en los captu-
los 7 y 8, uno puede muy bien preguntarse si no produce ms daos
que benecios para las transformaciones comerciales. Se crearas
ms obras transformadoras del original si los derechos derivados
Cultura libre
estuvieran severamente ms recortados.
La cuestin es, por tanto, no simplemente si el copyright es una 749
propiedad. Desde luego que el copyright es un tipo de propiedad,
y desde luego que, como con la propiedad, el estado debera de-
fenderlo. Pero a pesar de las primeras impresiones, histrica-
mente este derecho de propiedad (como con todos los derechos de
propiedad)
153
fue diseado para establecer un equilibrio entre la im-
portante necesidad de darles incentivos a los autores y artistas y la
igualmente importante necesidad de asegurar el acceso a las obras
creativas. Este equilibrio siempre se ha llevado a cabo a la luz de las
nuevas tecnologas. Y por casi la mitad del tiempo que dura nues-
tra tradicin el copyright no controlaba en absoluto la libertad
de otros para transformar o basarse en una obra creativa. La cul-
tura estadounidense naci libre y durante casi 180 aos nuestro pas
sistemticamente protegi una cultura libre rica y vibrante.
Hemos logrado esa cultura libre debido a que nuestras leyes re- 750
spetaban importaban lmites al alcance de los intereses protegidos
por esa propiedad. El mismo nacimiento del copyright como
un derecho estatutario reconoca esos lmites, al conceder protec-
cin a los dueos del copyright slo por un tiempo limitado (la
historia del captulo 6). La tradicin del uso justo est animada
por una preocupacin similar que est cada vez ms bajo presin
conforme los costes de ejercer cualquier derecho de uso justo se
hacen inevitablemente altos (la historia del captulo 7). Aadir
derechos estatutarios all donde los mercados asxiaran la inno-
vacin es otro lmite familiar a ese derecho de la propiedad que es
el copyright (captulo 8). Y conceder a archivos y bibliotecas una
amplia libertad para recopilar, a pesar de las reclamaciones de la
153
La contribucin individual ms importante del movimiento del realismo
legal fue demostrar que todos los derechos de propiedad son siempre diseados
para equilibrar los intereses pblicos y privados. Vase Thomas C. Grey, The
Disintegration of Property, en Nomos XXII: Property, J. Roland Pennock y
John W. Chapman, eds. (New York: New York University Press, 1980).
Cultura libre
propiedad, es parte crucial de garantizar la conservacin del alma
de una cultura (captulo 9). Las culturas libres, como los mercados
libres, estn construidos con la propiedad. Pero la naturaleza de la
propiedad que construye una cultura libre es muy diferente de la
visin extremista que hoy domina el debate.
La cultura libre es cada vez ms la vctima de esta guerra contra 751
la piratera. En respuesta a una amenaza real, aunque no cuan-
ticada, que presenta las tecnologas de Internet a los modelos de
negocio del siglo XX para producir y distribuir cultura, las leyes y
las tecnologas se estn transformando de una manera que socavar
nuestra tradicin de cultura libre. El derecho de propiedad que
es el copyright ya no es el derecho equilibrado que era, o que se
quera que fuese. El derecho de propiedad que es el copyright se ha
vuelto desequilibrado, inclinado hacia un extremo. La oportunidad
de crear y transformar queda debilitada en un mundo en el que la
creacin requiere pedir permiso y la creatividad tiene que consultar
con su abogado.
ROMPECABEZAS 752
Cultura libre
CAPTULO ONCE, QUIMERAS 753
EN UN CUENTO muy conocido de H.G. Wells, un montaero lla- 754
mado Nunez [sic] tropieza (literalmente, en una ladera cubierta de
hielo) para deslizarse hasta un valle aislado y desconocido en los
Andes peruanos.
154
El valle es extraordinariamente hermoso, con
agua dulce, pastos, un clima moderado, laderas de rico suelo mar-
rn con maraas de un arbusto que daba un fruto excelente. Pero
sus habitantes son todos ciegos. Nunez toma esto como una opor-
tunidad: En el pas de los ciegos, se dice a s mismo, el tuerto
es el rey. As que decide vivir con los habitantes del valle para
explorar la vida como rey.
Las cosas no van como las haba planeado. Intenta explicar la idea 755
de la visin a los habitantes. No la entienden. Les dice que son
ciegos. No tienen la palabra ciegos. Piensan que simplemente
es tonto. De hecho, a medida que van notando cada vez ms las
cosas que no puede hacer (or el ruido de la hierba cuando se pisa,
por ejemplo), empiezan a intentar controlarlo. A su vez, l se siente
cada vez ms frustrado. 'No entienden' grit, con una voz que
quera que fuese grande y resuelta, y que se rompi. Ùstedes son
ciegos y yo puedo ver. Djenme tranquilo!'
Los habitantes del pueblo no lo dejan tranquilo. Ni tampoco ven 756
(por as decir) las virtudes de su poder especial. Ni siquiera el
objeto ltimo de su afecto, una joven que a l le parece la cosa
ms hermosa de toda la creacin, comprende la belleza del sentido
de la vista. La descripcin de Nunez de lo que ve le pareca a ella
la ms potica de las fantasas, y escuchaba sus descripciones de
las estrellas y las montaas y su propia belleza como si fueran un
placer culpable. Ella no crea, nos dice Wells, y poda entender
slo a medias, pero estaba misteriosamente encantada.
154
H. G. Wells, The Country of the Blind (1904, 1911). Vase H. G. Wells,
The Country of the Blind and Other Stories, Michael Sherborne, ed. (New
York: Oxford University Press, 1996).
Cultura libre
Cuando Nunez anuncia su deseo de casarse con su amada miste- 757
riosamente encantada, el padre y el pueblo se oponen. Ya ves,
querida hija, le instruye su padre, es un idiota. Tiene engaosas
ilusiones. No puede hacer nada bien. Llevan a Nunez al mdico
del pueblo.
Despus de un examen cuidadoso, el mdico da su opinin: Su 758
cerebro est afectado, informa.
Qu lo afecta?, pregunta el padre. 759
Esas cosas extraas que se llaman los ojos... estn enfermos... de 760
tal manera que afectan a su cerebro.
El mdico contina: Creo que podemos decir con razonable certeza 761
que para curarlo por completo, todo lo que tenemos que hacer es una
sencilla y fcil operacin quirrgica--es decir, extirpar esos cuerpos
origen de la irritacin.
Gracias a Dios por la ciencia!, le dice el padre al medico. Infor- 762
man a Nunez de esta condicin necesaria para que pueda conseguir
a su prometida. (Tendrs que leer el original para enterarte de que
ocurre al nal. Creo en la cultura libre, pero no en revelar cmo
acaba una historia).
A VECES OCURRE que los embriones de dos gemelos se fusionan 763
en el tero. Esa fusin produce una quimera. Una quimera es una
criatura nica con dos series de ADN. El ADN en la sangre, por
ejemplo, puede ser diferente del ADN en la piel. Esta posibilidad
para la trama de una novela de misterio est sin usar. Pero el
ADN muestra con una certeza del 100% que ella no es la persona
cuya sangre apareci en la escena del crimen....
Antes de haber ledo sobre quimeras, habra dicho que eran imposi- 764
bles. Una persona no puede tener dos series de ADN. La misma
idea del ADN es que es el cdigo de un individuo. Sin embargo,
de hecho no solamente pueden dos individuos tener el mismo ADN
Cultura libre
(gemelos), sino que una persona puede tener dos series distintas de
ADN (una quimera). Nuestra concepcin de una persona debera
reejar esta realidad.
Cuanto ms trabajo para entender la lucha actual sobre el copyright 765
y la cultura, a la cual a veces llamo injustamente, y a veces no tan
injustamente, las guerras del copyright, ms pienso que estamos
enfrentndonos a una quimera. Por ejemplo, en la batalla sobre la
cuestin de qu es el intercambio de cheros p2p? ambas partes
aciertan y ambas partes se equivocan. Una parte dice: El inter-
cambio de cheros es igual que dos chavales grabndose sus discos
el uno al otro--el tipo de actividad que hemos estado haciendo du-
rante los ltimos treinta aos sin que nos preguntasen nada. Eso
es verdad, al menos en parte. Cuando le pido a mi mejor amigo
que escuche un nuevo CD que acabo de comprar, pero en vez de
enviarle el CD dirijo a mi amigo a mi servidor p2p, esto es, a todos
los efectos relevantes, lo mismo que todos los ejecutivos en todas
las discogrcas hicieron sin duda cuando eran cros: compartir
msica.
Pero esta descripcin tambin es falsa en parte. Porque cuando 766
mi servidor p2p est en una red p2p a travs de la cual cualquiera
puede acceder a mi msica, entonces s, seguro, mis amigos pueden
tener acceso, pero el decir que mis diez mil mejores amigos pueden
tener acceso estira el signicado de amigos hasta hacerlo irrecono-
cible.
Igualmente, cuando el otro bando dice: El intercambio de cheros 767
es lo mismo que entrar en Tower Records, tomar un CD de una
estantera y largarse con l, eso es cierto, al menos en parte. Si
yo, cuando Lyle Lovett (por n) lanza un nuevo lbum, en vez de
comprarlo voy a Kazaa y me descargo una copia gratis, eso es muy
parecido a robar una copia en Tower Records.
Pero no es lo mismo que robar en Tower Records. Despus de todo, 768
cuando me llevo un CD de Tower Records, Tower tiene un CD
Cultura libre
menos que vender. Y cuando me llevo un CD de Tower Records,
obtengo un pedazo de plstico y una portada y algo que mostrar
en mis estanteras. (Y ya que estamos con esto, podramos tambin
llamar la atencin sobre el hecho de que si me llevo un CD de Tower
Records, la mxima multa que me pueden imponer, al menos bajo
las leyes de California, es mil dlares. Por contra, y segn la RIAA,
si me descargo un CD con diez canciones, me pueden demandar por
daos y perjuicios por un valor de milln y medio).
La idea no es que la situacin sea distinta a como la describe 769
ninguno de los bandos. La idea es que es como ambos dicen--como
la RIAA la describe y como Kazaa la describe. Es una quimera.
Y en lugar de simplemente negar lo que la otra parte arma, ten-
emos que empezar a pensar en cmo deberamos responder a esta
quimera. Qu reglas deberan gobernarla?
Podramos responder simplemente pretendiendo que no es una quimera. 770
Podramos, con la RIAA, decidir que cada acto de intercambio de
cheros debera ser un delito. Podramos perseguir familias por
millones de dlares de daos slo porque se intercambiaron cheros
desde la computadora familiar. Y podramos conseguir que las uni-
versidades vigilaran todo el trco de sus ordenadores, para asegu-
rar as que ninguno de ellos se est usando para cometer este delito.
Estas respuestas seran extremas, pero cada una de ellas ya ha sido
propuesta o implementada en la realidad.
155
155
Para un resumen excelente, vase el informe preparado por GartnerG2 y el
Berkman Center for Internet and Society at Harvard Law School, Copy- right
and Digital Media in a Post-Napster World, 27 de junio de 2003, disponible
en el enlace #33. Los congresistas John Conyers Jr. (D-Mich.) y Howard L.
Berman (D-Calif.) han introducido un proyecto de ley que tratara la copia
on-line no autorizada como un delito criminal con penas que podran llegar a
cinco aos de prisin; vase Jon Healey, House Bill Aims to Up Stakes on
Piracy, Los Angeles Times, 17 de julio de 2003, disponible en el enlace #34.
Las penas civiles estn jadas en la actualidad en 150.000 por cancin
copiada. Para un desafo legal ms reciente (y fracasado) a la demanda de la
RIAA de que un ISP revele la identidad de un usuario acusado de compartir
Cultura libre
Alternativamente, podramos responder al intercambio de cheros 771
de la manera en la que muchos chavales actan, como si ya hu-
biramos respondido. Podramos legalizarlo por completo. Que no
haya ninguna responsabilidad legal por violacin del copyright, ni
civil ni criminal, por poner a disposicin en la Red materiales con
copyright. Que el intercambio de cheros sea como el cotilleo: reg-
ulado, como mucho, por normas sociales pero no por la ley.
Cualquiera de las dos respuestas es posible. Creo que ambas seran 772
un error. En lugar de abrazar uno de los dos extremos, deberamos
abrazar algo que reconozca la verdad en ambos. Y mientras que ter-
mino este libro con un esbozo de un sistema que hace exactamente
eso, mi objetivo en el captulo siguiente es mostrar cun horrible
sera el que adoptramos el extremo de la tolerancia cero. Creo que
cualquier extremo sera peor que una alternativa razonable. Pero
creo que la solucin de tolerancia cero sera el peor de los dos ex-
tremos.
Sin embargo, la tolerancia cero es cada vez ms la poltica de nue- 773
stro gobierno. En mitad del caos que Internet ha creado, est te-
niendo lugar una extraordinaria apropiacin de tierras. Se estn
ms de 600 canciones a travs de una computadora familiar, vase RIAA
contra Verizon Internet Services (In re. Verizon Internet Services), 240 F.
Supp. 2d 24 (D.D.C. 2003). Un usuario semejante podra enfrentarse a
responsabilidades legales que podran llegar a 90 millones de dlares.
Semejantes cifras astronmicas le proporcionan a la RIAA un poderoso arsenal
en su persecucin de quienes intercambian cheros. Acuerdos que van de
12.000 a 17.000 dlares para cuatro estudiantes acusados de intercambio
masivo de cheros en redes universitarias deben haber parecido una bagatela
al lado de los 98.000 millones que la RIAA podra buscar si el asunto llegara a
los tribunales. Vase Elizabeth Young, Downloading Could Lead to Fines,
redandblack.com, 26 de agosto de 2003, disponible en el enlace #35. Para un
ejemplo de como la RIAA toma como objetivo el intercambio de cheros entre
estudiantes, y las citaciones dirigidas a las universidades para que revelaran las
identidades de los estudiantes que intercambiaban cheros, vase James
Collins, RIAA Steps Up Bid to Force BC, MIT to Name Students, Boston
Globe, 8 de agosto de 2003, D3, disponible en el enlace #36.
Cultura libre
cambiando la ley y la tecnologa para darles a los dueos del copy-
right un tipo de control sobre nuestra cultura que nunca haban
tenido antes. Y en este extremismo se perdern muchas oportu-
nidades para nueva innovacin y nueva creatividad.
No estoy hablando de las oportunidades para que los chavales 774
roben msica. Por contra, mi centro de atencin es la innovacin
comercial y cultural que tambin matar esta guerra. Nunca hemos
visto difundirse el poder de innovar entre nuestros ciudadanos de
una forma tan amplia, y apenas acabamos de empezar a ver la
innovacin que este poder puede desencadenar. Sin embargo, In-
ternet ya ha visto el nal de un ciclo de innovacin en torno a
tecnologas para distribuir contenidos. La ley es responsable de
este nal. Como explic el vicepresidente de poltica global de uno
se estos nuevos innovadores, eMusic.com, cuando critic las protec-
ciones aadidas por la DMCA a los materiales con copyright:
eMusic se opone a la piratera. Somos distribuidores de ma- 775
teriales con copyight, y queremos proteger esos derechos.
Pero construir una fortaleza tecnolgica que encierra la fuerza 776
de las grandes discogrcas no es en modo alguno la nica
forma de proteger los intereses del copyright, ni es tampoco
necesariamente la mejor. Simplemente, es demasiado pronto
para responder a esa pregunta. Las fuerzas del mercado
operando de forma natural bien puede que produzcan un mod-
elo industrial completamente diferente.
ste es un punto crtico. Las decisiones que los sectores in- 777
dustriales tomen con respecto a estos sistemas directamente
moldearn de muchas maneras el mercado para los medios dig-
itales y la manera en la que se distribuirn los medios digitales.
Esto a su vez inuir directamente las opciones disponibles
para los consumidores, tanto en trminos de la facilidad con
la que podrn acceder a los medios digitales como en el equipo
que requerirn para hacerlo. Las decisiones equivocadas que
Cultura libre
se tomen tan temprano en este juego retrasarn el crecimiento
de este mercado, perjudicando los intereses de todos.
156
En abril de 2001, Vivendi, una de las grandes discogrcas, com- 778
pr eMusic.com. Ahora su postura respecto a estas cuestiones ha
cambiado.
Invertir ahora la direccin de nuestra tradicin de tolerancia no 779
aplastar la piratera simplemente. Sacricar valores que son im-
portantes para esta cultura, y matar oportunidades que podran
ser extraordinariamente valiosas.
156
WIPO and the DMCA One Year Later: Assessing Consumer Access to
Digital Entertainment on the Internet and Other Media: Hearing Before the
subcommittee on Telecommunications, Trade, and Consumer Protection,
House Committee on Commerce, 106th Cong. 29 (1999) (declaracin de Peter
Harter, vicepresidente, Global Public Policy and Standards, EMusic.com),
disponible en LEXIS, Federal Document Clearing House Congressional
Testimony File.
Cultura libre
CAPTULO DOCE, DAOS 780
PARA LUCHAR CONTRA la piratera, para proteger la propiedad, 781
la industria de los contenidos ha iniciado una guerra. Empleando
grupos de presin y con grandes donaciones a las campaas elec-
torales han arrastrado ahora al gobierno a esta guerra. Como en
cualquier guerra, esta tendr daos que sern tanto directos como
colaterales. Como en cualquier guerra de prohibicin, la mayora
de nuestro pueblo sufrir estos daos.
Mi objetivo hasta ahora ha sido describir las consecuencias de esta 782
guerra, en particular las consecuencias para la Cultura libre. Pero
mi objetivo ahora es extender esta descripcin de las consecuencias
y convertirla en una discusin. Est justicada esta guerra?
En mi opinin, no. No hay ninguna buena razn para qu ahora, 783
por primera vez, las leyes deban defender a lo viejo frente a lo
nuevo, justo cuando el poder de la propiedad llamada propiedad
intelectual es el mayor de toda nuestra historia.
Sin embargo el sentido comn no lo ve as. El sentido comn 784
est todava del lado de los Causby y la industria de los con-
tenidos. Todava resuenan las reclamaciones extremas en nombre
de la propiedad; al rechazo no crtico de la piratera todava le
quedan energas.
Continuar esta guerra tendr muchas consecuencias. Quiero de- 785
scribir solamente tres. Se puede decir de las tres que son involun-
tarias. Creo de verdad que la tercera es involuntaria. No estoy tan
seguro de las otras dos. Las dos primeras protegen a las RCAs con-
temporneas, pero no hay ningn Howard Armstrong escondido en
los mrgenes para luchar contra los monopolizadores de la cultura
de hoy.
Cultura libre
Limitar a los creadores 786
En los prximos diez aos veremos la explosin de las tecnologas 787
digitales. Estas tecnologas harn posible que prcticamente cualquiera
capture y comparta contenidos. Capturar y compartir contenidos,
por supuesto, es lo que los seres humanos han hecho desde el des-
pertar de la humanidad. Es la forma en la que aprendemos y nos
comunicamos. Pero capturar y compartir por medio de la tecnologa
digital es algo diferente. Puedes enviar un mensaje electrnico con-
tndole a alguien de un chiste que viste en Comedy Central, o
puedes enviarle el segmento de video. Puedes escribir un ensayo
sobre las contradicciones en los argumentos del poltico que ms
te encanta odiar, o puedes hacer un corto que contenga armacin
tras armacin de este poltico. Puedes escribir un poema para ex-
presar tu amor, o puedes ensartar en forma de collage un collar de
canciones de tus artistas favoritos y ponerlo a disposicin de todo
el mundo en la Red.
Este capturar y compartir digital en es parte una extensin del 788
capturar y compartir que ha sido siempre fundamental para nues-
tra cultura, y en parte es algo nuevo. Existe continuidad con la
Kodak, pero explota los lmites de tecnologas como la Kodak. La
tecnologa del capturar y compartir digital promete un mundo
de creatividad extraordinariamente diversa que puede compartirse
amplia y fcilmente. Y conforme esa creatividad sea aplicada a la
democracia, permitir que una amplia gama de ciudadanos usen la
tecnologa para expresarse y criticar y contribuir a la cultura que
los rodee.
La tecnologa nos ha dado por tanto una oportunidad para hacer 789
algo con la cultura que slo ha sido posible alguna vez para indi-
viduos en pequeos grupos, aislados de otros. Piensa en un anciano
contndole un historia a un grupo de vecinos en un pueblo. Ahora
imagnate esa actividad de contar historias extendida por todo el
globo.
Cultura libre
Sin embargo, todo esto es posible solamente si la actividad es pre- 790
suntamente legal. En el rgimen presente de regulacin legal, no lo
es. Olvdate del intercambio de archivos por un momento. Piensa
en tus sitios favoritos en la Red, sitios asombrosos. Sitios que ofre-
cen resmenes argumentales de olvidados programas de televisin;
sitios que catalogan dibujos animados de los sesenta; sitios que mez-
clan imgenes y sonidos para criticar a los polticos o a las empre-
sas; sitios que recopilan artculos de peridico dedicados a remotos
temas cientcos o culturales. Hay una inmensa cantidad de obra
creativa difundida por toda la Red. Pero tal y como estn diseadas
las leyes hoy da, esta obra es presuntamente ilegal.
Esta presuncin cada vez ms congelar la creatividad, conforme 791
continen proliferando los ejemplos de penas extremas por vagas
violaciones. Es imposible lograr aclararse sobre lo que est permi-
tido y lo que no, y al mismo tiempo las penas para quien cruce
la raya son asombrosamente duras. Los cuatro estudiantes ame-
nazados por la RIAA (Jesse Jordan en el captulo 3 era slo uno
de ellos) fueron amenazados con una demanda por 98.000 millones
de dlares por construir motores de bsqueda que permitan que
se copiaran canciones. Sin embargo, WorldCom--que defraud a
sus inversores 11.000 millones de dlares, resultando en prdidas de
ms de 200.000 millones--recibi una multa de slo 750 millones.
157
Y bajo la legislacin impulsada en el congreso ahora mismo, un
mdico que negligentemente amputa la pierna equivocada en una
operacin tendr responsabilidades legales por no ms de 250.000
dlares en daos por dolor y sufrimiento.
158
Puede el sentido
157
Vase Lynne W. Jeter, Disconnected: Deceit and Betrayal at WorldCom
(Hoboken, N.J.: John Wiley & Sons, 2003), 176, 204; para detalles del acuerdo,
vase el comunicado de prensa de MCI, MCI Wins U.S. District Court
Approval for SEC Settlement (7 de julio de 2003), disponible en el enlace #37.
158
El proyecto de ley, modelado a partir del modelo de reforma del sistema de
agravios californiano fue aprobado en el Congreso, pero derrotado en una
votacin del Senado en julio de 2003. Para un panorama general, vase Tanya
Albert, Measure Stalls in Senate: `We'll Be Back,' Say Tort Reformers,
Cultura libre
comn reconocer lo absurdo en un mundo en el que la multa mx-
ima para descargarse dos canciones de Internet es mayor que la
multa para un mdico que negligentemente haga una matanza con
un paciente?
La consecuencia de esta incertidumbre legal, unida a estas penas 792
extremadamente altas, es que una cantidad extraordinaria de cre-
atividad nunca ser ejercida, o nunca ser ejercida en pblico. Es-
tamos empujando este proceso creativo a las catacumbas al llamar
piratas a los Walt Disneys contemporneos. Hacemos que sea im-
posible que las empresas se basen en un dominio pblico, porque los
lmites del dominio pblico estn diseados para que nunca estn
claros. Nunca paga hacer nada excepto pagar por el derecho a crear,
y por tanto slo los que pueden crear reciben permiso para crear.
Como era el caso en la Unin Sovitica, aunque por muy diferentes
razones, estamos empezando a ver un mundo de arte underground-
-no debido a que el mensaje sea necesariamente poltico, o porque
el tema sea polmico, sino porque el mismo acto de crear este arte
est legalmente cargado de tensin. Ya hay exposiciones de arte
ilegal recorriendo los EE.UU.
159
En qu consiste su ilegalidad?
En el acto de mezclar la cultura que nos rodea cono una expresin
que es crtica o reexiva.
Este miedo a la ilegalidad se explica en parte por los cambios en 793
las leyes. Ya he descrito ese cambio en detalle en el captulo 10.
Pero en una parte todava mayor tiene que ver con la facilidad cre-
ciente con la que se pueden buscar las infracciones. Como en 2002
descubrieron los usuarios de sistemas de intercambio de cheros,
amednews.com, 28 de julio de 2003, disponible en el enlace #38, y Senate
Turns Back Malpractice Caps, CBSNews.com, 9 de julio de 2003, disponible
en el enlace #39. El presidente Bush ha seguido presionando a favor de una
reforma del sistema de agravios en los ltimos meses.
159
Vase Danit Lidor, Artists Just Wanna Be Free, Wired, 7 de julio de
2003, disponible en el enlace #40. Para una panormica de la exhibicin,
vase el enlace #41.
Cultura libre
para los dueos del copyright es algo trivial conseguir que los tri-
bunales ordenen que los proveedores de acceso a Internet revelen
quin tiene qu contenidos. Es como si tu reproductor de cassettes
transmitiera una lista de las canciones que escuchabas en la intim-
idad de tu propia casa y que cualquiera pudiera sintonizarla por
cualquier motivo.
Nunca en nuestra historia un pintor ha tenido que preocuparse so- 794
bre si su pintura violaba la obra de otro; pero los pintores contem-
porneos, que usan los instrumentos de Photoshop, que comparten
contenidos en la Red, deben estar preocuparse todo el tiempo. Las
imgenes estn por todos sitios, pero las nicas imgenes seguras de
usar en el acto de la creacin son las que les compraste a Corbis o a
otra granja de imgenes. Y al comprar se produce la censura. Hay
un mercado libre de los lpices; no tenemos que preocuparnos por
su efecto en la creatividad. Pero hay un mercado altamente regu-
lado y monopolizado de iconos culturales; el derecho a cultivarlos y
transformarlos no es igualmente libre.
Los abogados raramente ven esto porque los abogados raramente se 795
basan en la experiencia. Como describ en el captulo 7, en respuesta
a la historia sobre el documental del director Jon Else, una y otra
vez ha habido abogados sermonendome y armando que el uso de
Else era un uso justo, y que por tanto me equivoco al decir que la
ley regula semejante uso.
Pero el uso justo en EE.UU. solamente signica el derecho a con- 796
tratar un abogado para que deenda tus derechos a crear. Y como
a los abogados les encanta olvidar, nuestro sistema para defender
derechos como el del uso justo es sorprendentemente malo--en prc-
ticamente cada contexto, pero especialmente en ste. Cuesta de-
masiado, cumple con su misin muy lentamente, y lo que acaba
dando a menudo tiene poco que ver con la justicia en la que se
basaba la reclamacin. Puede que el sistema legal les resulte toler-
able a los muy ricos. Para todos los dems es una vergenza para
Cultura libre
una tradicin que se enorgullece del imperio de la ley.
Los jueces y los abogados pueden decirse a s mismos que el uso 797
justo proporciona suciente espacio para respirar entre la regu-
lacin de la ley y el acceso que la ley debera permitir. Pero el que
alguien se crea verdaderamente esto es una muestra de hasta qu
punto nuestro sistema legal ha perdido contacto con la realidad.
Las reglas que los editores les imponen a los escritores, las reglas
que las distribuidoras de cine les imponen a los directores, las re-
glas que los peridicos les imponen a los periodistas--stas son las
leyes reales que gobiernan la creatividad. Y estas reglas tienen poca
relacin con la ley con la que los jueces se consuelan.
Porque en un mundo que amenaza con 150.000 dlares por una sola 798
violacin voluntaria de copyright, y que exige decenas de miles de
dlares para siquiera defenderte contra una demanda por violacin
de copyright, y que jams le devolver a alguien acusado injus-
tamente nada de los costes que sufri por defender su derecho a
hablar--en ese mundo, las regulaciones pasmosamente amplias que
llevan el nombre de copyright silencian la palabra y la creativi-
dad. Y en ese mundo, hace falta una estudiada ceguera para que
la gente siga creyendo que vive en una cultura que es libre.
Como me dijo Jed Horovitz, el empresario detrs de Video Pipeline: 799
Estamos perdiendo oportunidades [creativas] por todos lados. 800
A la gente creativa la estn forzando a no expresarse. Hay
pensamientos que no se estn expresando por esto. Y mientras
que [an] puede que se cree un montn de obras, incluso as no
se distribuirn. Incluso lo que se crea [...] no vas a conseguir
que se distribuya en los medios para el gran pblico a menos
que tengas una nota del abogado que diga: Se han obtenido
los derechos. Ni siquiera vas a conseguir que lo emitan en la
PBS sin este tipo de permiso. Hasta este punto lo controlan.
Cultura libre
Limitar a los innovadores 801
La historia de la ltima seccin era la historia de un izquierdista 802
tpico-la creatividad aplastada, artistas que no pueden hablar, bla
bla bla. A lo mejor eso no te motiva. A lo mejor piensas que
bastante arte raro hay ya, y bastante expresin que parece criticarlo
absolutamente todo. Y si esto es lo que piensas, quizs creas que
hay poco para preocuparte en esta historia.
Pero hay un aspecto en esta historia que no es de izquierdas en 803
lo ms mnimo. De hecho, es un aspecto que podra escribirlo el
idelogo pro-mercado ms extremista. Y si eres uno de esos (y uno
bastante especial, si has ledo hasta aqu), entonces puedes ver este
otro aspecto si sustituyes Cultura libre, en cada uno de los sitios en
donde la menciono, con mercado libre.
El alegato que estado haciendo sobre la regulacin de la cultura 804
es el mismo alegato que los defensores del mercado libre formulan
sobre la regulacin de los mercados. Todo el mundo, por supuesto,
concede que alguna regulacin de los mercados es necesaria--como
mnimo, necesitamos leyes contractuales y de la propiedad, y tri-
bunales que las hagan cumplir. Igualmente, en este debate cultural
todo el mundo concede que al menos algn marco de copyright
es tambin necesario. Pero ambas perspectivas insisten vehemente-
mente en que el que alguna regulacin sea buena no implica que ms
regulacin sea mejor. Y ambas perspectivas estn continuamente
en sintona con las maneras en las que la regulacin simplemente
permite que las industrias poderosas de hoy se protejan a s mismas
contra los competidores de maana.
ste es el efecto individual ms drstico del cambio en la estrategia 805
reguladora que describ en el captulo 10. La consecuencia de esta
masiva amenaza de responsabilidades legales unidas a los lmites
borrosos de la ley del copyright es que los innovadores que quieren
innovar en este mbito pueden innovar con garantas slo si tienen
Cultura libre
el permiso de la ltima generacin de industrias dominantes. Esta
leccin se ha aprendido gracias a una serie de casos que fueron
diseados y ejecutados para darles una leccin a los inversores de
riesgo. Esa leccin--lo que el anterior consejero delegado de Napster,
Hank Barry, llama una pao fnebre que ha cado sobre el atad
de Silicon Valley--ha sido aprendida.
Considera otro ejemplo para defender este punto, una historia cuyo 806
principio ya cont en The Future of Ideas y que ha progresado de
una manera que ni siquiera yo (un extraordinario pesimista) habra
predicho nunca.
En 1997 Michael Roberts lanz una compaa llamada MP3.com. 807
MP3.com ansiaba reformular el negocio musical. Su meta era no
slo facilitar nuevas formas de acceder a contenidos. Su meta era
tambin facilitar nuevas formas de crear contenidos. A diferencia
de las grandes discogrcas, MP3.com ofreca a los creadores una
va para distribuir su creatividad, sin exigirles un compromiso ex-
clusivo.
Para hacer que este sistema funcionara, MP3.com necesitaba un 808
sistema con garantas para recomendarles msica a sus usuarios.
La idea detrs de esta alternativa era aprovecharse de las preferen-
cias reveladas por los oyentes para recomendar nuevos artistas. Si
te gusta Lyle Lovett, es probable que disfrutes con Bonnie Raitt,
etc.
Esta idea requera una forma sencilla de recopilar datos sobre las 809
preferencias de los usuarios. MP3.com se invent un modo extraor-
dinariamente ingenioso de recopilar esta informacin sobre estas
preferencias. En enero de 2000, la compaa lanz un servicio lla-
mado my.mp3.com. Usando software proporcionado por MP3.com,
un usuario poda crear una cuenta y luego insertar un CD en su com-
putadora. El software identicara el CD, y luego le dara al usuario
acceso a ese contenido. As que, por ejemplo, si insertabas un CD
de Jill Sobule, entonces en cualquier sitio en el que estuvieras--en
Cultura libre
el trabajo o en casa--podras tener acceso a esa msica una vez que
entraras en tu cuenta. El sistema era una especie de caja fuerte
musical.
Sin duda algunos podran usar este sistema para copiar contenidos 810
ilegalmente. Pero esa oportunidad exista con o sin MP3.com. El
objetivo del servicio de my.mp3.com era darles a los usuarios acceso
a sus propios contenidos, y como efecto secundario, al ver los con-
tenidos que ya tenan, descubrir que tipo de contenidos les gustaban
a los usuarios.
Para hacer que este sistema funcionara, MP3.com necesit copiar 811
50.000 CDs en un servidor. (En principio, podra haber sido el
usuario el que subiera la msica, pero eso hubiera exigido mucho
tiempo y hubiera resultado en un producto de dudosa calidad). Por
tanto, compr 50.000 CDs en una tienda y comenz el proceso de
copiar esos CDs. Una vez ms, no servira los contenidos de esas
copias a nadie excepto a aquellos que hubieran demostrado que
tenan una copia del CD al que queran acceder. As que mientras
eran 50.000 copias, eran 50.000 copias dirigidas a darles a los clientes
algo que ya haban comprado.
Nueve das despus de que MP3.com lanzara su servicio, las cinco 812
grandes discogrcas, lideradas por la RIAA, demandaron a MP3.com.
MP3.com logr un acuerdo con cuatro de las cinco. Nueve meses
despus, un juez federal decidi que MP3.com era culpable de haber
violacin voluntaria con respecto a la quinta discogrca. Aplicn-
dole la ley tal y como est, el juez le impuso una multa a MP3.com
de 118 millones de dlares. MP3.com entonces lleg a un acuerdo
con el demandante, Vivendi Universal, pagando ms de 54 millones.
Vivendi compr MP3.com solamente un ao ms tarde.
Esta parte de la historia ya la haba contado antes. Ahora reexiona 813
sobre su conclusin.
Despus de que Vivendi compr MP3.com, Vivendi se dio la vuelta 814
Cultura libre
sobre s misma y present una demanda por negligencia profesional
contra los abogados que haban aconsejando a MP3.com que dijera
que de buena fe crea que el servicio que quera ofrecer sera con-
siderado legal bajo la ley del copyright. Esta demanda alegaba que
debera haber sido obvio que los tribunales hallaran ilegal este com-
portamiento; por tanto, la demanda buscaba castigar a cualquier
abogado que se atreviera a sugerir que las leyes eran menos restric-
tivas que lo que las discogrcas exigan.
El objetivo claro de esta demanda (que termin en un acuerdo por 815
una cantidad no especicada poco despus de que la historia de-
sapareciera de la prensa) era enviar un mensaje inequvoco a los
abogados que aconsejan a sus clientes en este mbito: no son so-
lamente tus clientes quienes van a sufrir si la industria de los con-
tenidos apunta sus pistolas contra ellos. T tambin vas a sufrir.
As que quien crea que la ley debera ser menos restrictiva debera
darse cuenta de que esa opinin os va a costar mucho a ti y a tu
bufete.
Esta estrategia no se limita slo a los abogados. En abril de 2003, 816
Universal y EMI demandaron a Hummer Windblad, la rma de
capital de riesgo (VC en ingls) que haba nanciado a Napster
durante una determinada etapa de su desarrollo, a su cofundador
(John Hummer) y al socio general (Hank Barry).
160
Su reclamacin
tambin era que la VC debera haber reconocido los derechos de la
industria de los contenidos a controlar cmo deba desarrollarse
la industria. Se les debera considerar personalmente responsables
de nanciar una compaa que result estar fuera de la ley. Aqu
tambin el objetivo de la demanda es transparente: ahora cualquier
160
Vase Joseph Menn, Universal, EMI Sue Napster Investor, Los Angeles
Times, 23 de abril de 2003. Para un argumento paralelo acerca de los efectos
en la innovacin en la distribucin musical, vase Janelle Brown, The Music
Revolution Will Not Be Digitized, Salon.com, 1 de junio de 2001, disponible
en el enlace #42. Vase tambin Jon Healey, Online Music Services
Besieged, Los Angeles Times, 28 de mayo de 2001.
Cultura libre
VC sabe que si nancia una compaa cuyo negocio no recibe la
aprobacin de los dinosaurios, se arriesgan no slo en el mercado,
sino tambin ante un tribunal. Tu inversin te compra no slo una
compaa, sino tambin una demanda. El ambiente se ha vuelto tan
extremo que hasta los fabricantes de automviles tienen miedo de
tecnologas que toquen los contenidos. En un artculo en Business
2.0, Rafe Needleam describe una discusin con BMW:
Les pregunt por qu, con toda la capacidad de memoria y el 817
poder del ordenador de abordo en un coche, no haba manera
de que escuchar archivos MP3. Me dijeron que ingenieros
de BMW en Alemania haban manipulado un nuevo vehculo
para tocara MP3s a travs del sistema de sonido incorporado
al vehculo, pero que los departamentos legal y de marketing
no estaban cmodos con la idea de impulsar este lanzamiento
a nivel nacional. Incluso hoy da no hay nuevos coches que se
vendan en los EE.UU. con reproductores de MP3 propiamente
dichos.
161
ste es el mundo de la maa--lleno de ofertas tipo el dinero o la 818
vida, gobernado a n de cuentas no por los tribunales, sino por las
amenazas que la ley les permite hacer a los dueos de copyright.
Es un sistema que obvia y necesariamente asxiar la nueva inno-
vacin. Ya es difcil iniciar una empresa. Pero es difcil en un grado
imposible si esta compaa est constantemente amenazada por los
litigios.
La idea no es que las compaas tengan el derecho a empezar em- 819
presas ilegales. La idea es la denicin de ilegal. Las leyes son
un lo de incertidumbres. No tenemos una buena forma de saber
cmo debera aplicarse a las nuevas tecnologas. Sin embargo, si in-
vertimos nuestra tradicin de respeto a los tribunales y abrazamos
161
Rafe Needleman, Driving in Cars with MP3s, Business 2.0, 16 de junio de
2003, disponible en el enlace #43. Gracias al Dr. Mohammad Al-Ubaydli por
este ejemplo.
Cultura libre
las penas sorprendentemente altas que impone la ley del copyright,
esa incertidumbre crea ahora un realidad que es mucho ms con-
servadora que acertada. Si las leyes impusieran la pena de muerte
por multas de aparcamiento no tendramos solamente menos mul-
tas de aparcamiento, tendramos mucha menos gente conduciendo.
El mismo principio se aplica a la innovacin. Si la innovacin se ve
constantemente obstaculizada por estas responsabilidades legales
dudosas e ilimitadas, tendremos una innovacin mucho menos viva
y mucha menos creatividad.
La idea es directamente paralela al punto tpicamente izquierdista 820
sobre el uso justo. Sea cual sea la ley real, el realismo sobre el
efecto de la ley en ambos contextos es el mismo. Este sistema de
regulacin salvajemente penalizador ahogar la creatividad y la in-
novacin de un modo sistemtico. Proteger a algunas industrias y
a algunos creadores, pero perjudicar a la industria y a la creativi-
dad en general. El mercado libre y la cultura libre dependen de
una competencia llena de vida. Sin embargo el efecto de la ley hoy
da es ahogar este tipo de competencia. El efecto es producir una
cultura regulada en exceso, igual que el efecto de demasiado control
en el mercado produce un mercado regulado en exceso.
La construccin de una cultura del permiso, en lugar de una cultura 821
libre, es la primera forma importante en la que los cambios que he
descrito supondrn una carga para la innovacin. Una cultura del
permiso signica una cultura de los abogados--una cultura en la que
la capacidad de crear exige una llamada a tu abogado. De nuevo,
no estoy en contra de los abogados, al menos si se los mantiene en
su sitio. Ciertamente no estoy contra la ley. Pero nuestra profesin
ha perdido el sentido de sus lmites. Los lderes de nuestra profesin
han perdido la capacidad de apreciar los altos costes que nuestra
profesin les impone a los dems. La ineciencia de las leyes es una
vergenza para nuestra profesin. Y mientras que creo que nues-
tra profesin debera, por tanto, hacer todo lo posible para volver
la ley ms eciente, debera al menos hacer todo lo posible para
Cultura libre
limitar el alcance de ley all donde la ley no est haciendo ningn
bien. Los costes de las transacciones precisas en una cultura del
permiso son sucientes para enterrar una amplia gama de creativi-
dad. Alguien tendra que justicar muchsimas cosas para justicar
ese resultado.
LA INCERTIDUMBRE DE la ley es una carga para la innovacin. 822
Hay una segunda carga que opera de modo ms directo. Se trata de
la insistencia de muchos en la industria de los contenidos en usar
la ley para regular de modo directo la tecnologa de Internet, de
manera que proteja mejor sus contenidos.
La motivacin de esta respuesta es obvia. Internet hace posible la 823
difusin ecaz de contenidos. Esa ecacia es una caracterstica del
diseo de Internet. Pero desde el punto de vista de la industria de
los contenidos esta caracterstica es un bug, un error informtico.
La difusin ecaz de contenidos signica que a los distribuidores de
contenidos les resulta ms difcil controlar la distribucin de con-
tenidos. Una respuesta obvia a esta ecacia es, por tanto, hacer que
Internet sea menos ecaz. Si Internet hace la piratera posible,
entonces, segn esta respuesta, tenemos que romperle las piernas a
Internet.
Son muchos los ejemplos de esta forma de legislacin. Debido a 824
las ansiosas peticiones de la industria de los contenidos, algunos en
el Congreso han amenazado con promulgar legislacin que exigira
que las computadoras determinen si los contenidos a los que acceden
estn protegidos o no, y que desactiven la difusin de los contenidos
protegidos.
162
El Congreso ha lanzado ya medidas para explorar
una seal de emisin obligatoria que se exigir en cada aparato
capaz de transmitir video digital (esto es, un ordenador), y que
har imposible la copia de cualquier contenido marcado con una
162
Copyright and Digital Media in a Post-Napster World, GartnerG2 y el
Berkman Center for Internet and Society at Harvard Law School (2003),
33-35, disponible en el enlace #44.
Cultura libre
seal de emisin. Otros miembros del Congreso han propuesto dar
inmunidad legal a los proveedores de contenidos para que puedan
desplegar tecnologa que cazara a los violadores del copyright y
desactivara sus mquinas.
163
En cierto sentido, estas soluciones parecen razonables. Si el prob- 825
lema es el cdigo, por qu no regular el cdigo para eliminar el
problema? Pero cualquier regulacin de la infraestructura tecnolg-
ica estar siempre en sintona con la tecnologa particular de ese
momento. Impondr cargas signicativas y costes a esa tecnologa,
pero ser probablemente eclipsada por avances que rodeen exacta-
mente esos requisitos.
En marzo de 2002, una amplia coalicin de compaas tecnolgicas, 826
lideradas por Intel, intent hacer que el Congreso viera los daos
que causara semejante legislacin.
164
Su argumento no era obvia-
mente que el copyright no debiera defenderse. Argumentaban, por
contra, que cualquier proteccin no poda ms que producir ms
daos que benecios.
HAY UNA MANERA ms obvia en la que esta guerra ha perju- 827
dicado a la innovacin--de nuevo, una historia que resultar muy
familiar para la gente del mercado libre.
Puede que el copyright sea una propiedad, pero como toda propiedad 828
es tambin una forma de regulacin. Es una regulacin que bene-
cia a unos y perjudica a otros. Cuando se hace bien, benecia a
los creadores y perjudica a las sanguijuelas. Cuando se hace mal,
es una regulacin que los poderosos emplean para derrotar a sus
competidores.
Tal y como describ en el captulo 10, a pesar de esta naturaleza 829
del copyright como regulacin, y sujeta a importantes matizaciones
163
GartnerG2, 26-27.
164
Vase David McGuire, Tech Execs Square O Over Piracy, Newsbytes,
28 de february de 2002 (Entertainment).
Cultura libre
delineadas por Jessica Litman en su libro Digital Copyright,
165
en
conjunto esta historia del copyright no es mala. Como detallaba el
captulo 10, cuando han aparecido nuevas tecnologas, el Congreso
ha hallado un equilibrio que asegura que lo nuevo queda protegido
de lo viejo. Licencias obligatorias, o estatutarias, han sido parte de
esta estrategia. El uso libre (como en el caso de los reproductores
de video) ha sido otra.
Pero este modelo de respeto a las nuevas tecnologas ha cambiado 830
ahora con el surgimiento de Internet. En lugar de hallar un equi-
librio entre las reclamaciones de la nueva tecnologa y los derechos
legtimos de los creadores de contenidos, tanto los tribunales como
el Congreso ha impuesto restricciones legales que tendrn el efecto
de asxiar a lo nuevo en benecio de lo viejo.
La respuesta de los tribunales ha sido bastante universal.
166
Ha sido 831
reejada por las respuestas con que amenaz y de hecho implement
el Congreso. No har aqu el catlogo completo de estas respues-
tas.
167
Pero hay un ejemplo que captura el sabor de todas ellas.
165
Jessica Litman, Digital Copyright (Amherst, N.Y.: Prometheus Books,
2001).
166
La nica excepcin entre los circuitos judiciales se halla en Recording
Industry Association of America (RIAA) contra Diamond Multimedia
Systems, 180 F. 3d 1072 (9th Cir. 1999). All el tribunal de apelacin para el
noveno distrito razon que lo que los fabricantes de un reproductor porttil de
MP3s no eran responsables de colaboracin en violacin de copyright por un
aparato que es incapaz de grabar o redistribuir msica (un aparato cuya nica
funcin de copia es hacer porttil un archivo msical ya almacenado en el
disco duro del usuario).
Al nivel de los tribunales de distrito, la nica excepcin se halla en
Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. contra Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d
1029 (C.D. Cal., 2003), donde el tribunal hall que el vnculo entre el
distribuidor y la conducta de un usuario dada estaba demasiado atenuado
como para hacer al distribuidor responsable de responsabilidades de
colaboracin o sustitucin por violacin de copyright.
167
Por ejemplo, en julio de 2002, el congresista Howard Berman present la
Peer-to-Peer Piracy Prevention Act (H.R. 5211), que dara inmunidad a los
dueos de copyright frente a daos hechos a computadoras cuando los dueos
Cultura libre
sta es la historia del fallecimiento de la radio por Internet.
Como describ en el captulo 4, cuando una estacin de radio emite 832
una cancin, el artista que la grab no recibe nada por esa in-
terpretacin radiofnica a menos de que sea tambin el compos-
itor. As que, por ejemplo, si Marilyn Monroe hubiera grabado
una versin de Cumpleaos feliz--para conmemorar su famosa
interpretacin ante el presidente Kennedy en el Madison Square
Garden--entonces cada vez que la cancin se tocara en la radio, los
dueos actuales del copyright de Cumpleaos feliz conseguiran
algn dinero, mientras que Marilyn Monroe no lo hara.
La razn detrs de este equilibrio determinado por el Congreso tiene 833
algn sentido. La justicacin era que la radio era una forma de
publicidad. El artista que graba un cancin se benecia as, porque
al tocar su msica la radio est haciendo que sea ms probable
que el artista venda discos. De manera que el artista que graba
recibe algo, aunque slo sea indirectamente. Probablemente este
razonamiento haya tenido menos que ver con los resultados que
con el poder de las estaciones de radio. Su grupo de presin en
Washington era muy bueno a la hora de detener cualquier esfuerzo
para conseguir que el Congreso exigiera compensaciones para los
artistas que grababan.
En esto que llega la radio digital. Como la radio normal, la radio 834
por Internet es una tecnologa para transmitir contenidos de una
de copyright usaran tecnologa para detener la violacin del copyright. En
agosto de 2002, el congresista Billy Tauzin present un proyecto de ley que
ordenaba que las tecnologas capaces de re-emitir copias digitales de pelculas
emitidas en televisin (es decir, ordenadores) respetaran una seal de
emisin que imposibilitara la copia de esos contenidos. Y en marzo del
mismo ao, el Senador Fritz Hollings present la Consumer Broadband and
Digital Television Promotion Act, que haca obligatoria tecnologa de
proteccin del copyright en todos los aparatos de medios audiovisuales. Vase
GartnerG2, Copyright and Digital Media in a Post-Napster World, 27 de
junio de 2003, 33-34, disponible en el enlace #44.
Cultura libre
emisora a un oyente. La emisin viaja a travs de Internet, no a
travs del ter del espectro radiofnico. As, puedo sintonizar
una emisora de radio digital de Berln mientras que estoy sentado
en San Francisco, incluso si no hay forma de que pueda sintonizar
una emisora de radio estndar que est mucho ms all del rea
metropolitana de San Francisco.
Esta caracterstica de la arquitectura de la radio digital signica 835
que hay potencialmente un nmero ilimitado de estaciones de radio
que un usuario puede sintonizar empleando su ordenador, mien-
tras que bajo la arquitectura actual de la radio electromagntica,
hay un lmite obvio al numero de emisoras y de frecuencias claras
de emisin. La radio digital poda ser por tanto mucho ms com-
petitiva que la radio estndard; poda proporcionar una gama ms
amplia de posibilidades. Y debido a que el pblico potencial de
la radio digital es todo el mundo, las estaciones especializadas po-
dran fcilmente desarrollarse y vender sus contenidos a un nmero
relativamente grande de oyentes en todo el mundo. Segn algunas
estimaciones, ms de ochenta millones de usuarios en todo el mundo
han sintonizado con esta nueva forma de radio.
Por tanto, la radio digital es para la radio lo que la FM fue para la 836
AM. Es una mejora que es potencialmente ms signicativa en un
grado inmensamente mayor que la mejora de la FM con respecto a
la AM, ya que no slo es la tecnologa superior, sino que tambin
lo es la magnitud de la competencia. De hecho, hay un paralelismo
directo entre la lucha para establecer la radio FM y la lucha para
proteger la radio digital. Tal y como un autor describe la lucha de
Howard Armstrong para hacer posible la radio FM:
En la onda corta era posible un nmero casi ilimitado de esta- 837
ciones de FM, terminando as con las restricciones articiales
impuestas a la radio en las atestada onda larga. Si la FM
era desarrollada libremente, el nmero de estaciones slo es-
tara limitada por la economa y la competencia en vez de
Cultura libre
por restricciones tcnicas. [...] Compar la situacin que
haba surgido en la radio a la que sigui a la invencin de
la imprenta, cuando los gobiernos y los intereses dominantes
intentaron controlar este nuevo instrumento de comunicacin
masiva imponindole licencias restrictivas. Esta tirana fue
rota slo cuando fue posible que la gente adquiriera imprentas
libremente y pudiera operarlas libremente. La FM en ese sen-
tido fue un invento tan grande como la imprenta, porque le
daba a la radio la libertad de romper sus cadenas.
168
Este potencial para la radio FM nunca se hizo realidad--no porque 838
Armstrong estuviera equivocado acerca de la tecnologa, sino porque
subestim el poder de los intereses privados, los hbitos, las cos-
tumbres y la legislacin
169
para retrasar el crecimiento de esta
tecnologa competidora.
Ahora la misma armacin puede hacerse acerca de la radio digi- 839
tal. Porque, de nuevo, no hay ninguna limitacin tcnica que pueda
restringir el nmero de emisoras de radio digitales. La nica restric-
cin son las que imponen las leyes. La ley del copyright es una de
ellas. As que la primera pregunta que tenemos que hacer es qu
reglas del copyright deberan gobernar la radio digital?
Pero aqu el poder de los lobbies se invierte. La radio digital es una 840
nueva industria. Los artistas que graban, por otra parte, tienen un
grupo de presin muy poderoso, la RIAA. As que cuando el Con-
greso consider el fenmeno de la radio digital en 1995, este lobby
haba apretado al Congreso para que aplicara una regla diferente
para la radio digital que la que se aplica a la radio terrestre. Mien-
tras que la radio terrestre no tiene que pagarle a nuestra hipottica
Marilyn Monroe cuando toca su hipottica grabacin de Happy
Birthday, la radio digital s tiene que hacerlo. No slo la ley no es
neutral con respecto a la radio digital--la ley le impone una carga
168
Lessing, 239.
169
Ibid., 229.
Cultura libre
que es realmente mayor que la que impone a la radio terrestre.
Esta carga nanciera no es pequea. Como calcula William Fisher, 841
profesor de derecho de Harvard, si una radio digital distribuyera
msica popular sin publicidad a (una media de) diez mil oyentes,
veinticuatro horas al da, las tarifas totales que la radio les debera
a los artistas superaran el milln de dlares al ao.
170
Una radio
estndard que emitiera los mismos contenidos no pagara una tarifa
equivalente.
La carga no es nanciera solamente. Bajo las leyes propuestas orig- 842
inalmente, una emisora de radio digital (pero no una emisora de
radio terrestre) tendra que recopilar la siguiente informacin sobre
cada transaccin de escucha: 843
1. nombre del servicio;
2. canal del programa (las emisoras AM/FM usan un Identicacin de
Emisora);
3. tipo de programa (archivado /looped / en directo);
4. fecha de la emisin;
5. hora de la emisin;
170
Este ejemplo se deriv de las tarifas jadas por el procedimiento original
del Copyright Arbitration Royalty Panel (CARP), y est sacado de un
ejemplo ofrecido por el profesor William Fisher. Conference Proceedings, iLaw
(Stanford), 3 de julio de 2003, en mano del autor. Los profesores Fisher and
Zittrain dieron testimonio en el procedimiento de la CARP que fue nalmente
rechazado. Vase Jonathan Zittrain, Digital Performance Right in Sound
Recordings and Ephemeral Recordings, Docket No. 2000-9, CARP DTRA 1 y
2, disponible en el enlace #45.
Para un excelente anlisis que expresa una idea similar, vase Randal C.
Picker, Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution,
Antitrust Bulletin (Verano/Otoo 2002): 461: Esto no es una confusin,
stos son anticuadas barreras de entrada. Las emisoras de radio analgica son
protegidas de los nuevos participantes digitales, reduciendo la entrada en la
radio y la diversidad. S, esto se hace en nombre de conseguir royalties para
los dueos de copyrights, pero de haber estado ausente la accin de poderosos
intereses privados, esto se podra haber hecho de una forma neutral.
Cultura libre
6. zona horaria del origen de la emisin;
7. designacin numrica del lugar de la grabacin sonora dentro del pro-
grama;
8. duracin de la transmisin (medida hasta el ltimo segundo);
9. ttulo de la grabacin;
10. cdigo ISRC de la grabacin;
11. ao de publicacin del lbum de acuerdo con la nota del copyright y, en
el caso de recopilatorios, el ao de publicacin del lbum y fecha del copyright
de la cancin;
12. nombre del artista que grab la cancin;
13. ttulo comercial del lbum;
14. sello discogrco;
15. cdigo UPC del lbum;
16. nmero de catlogo;
17. informacin sobre el dueo del copyright;
18. gnero musical del canal o del programa (en formato de emisora);
19. nombre del servicio o entidad;
20. canal o programa;
21. fecha y hora a la que el usuario se conect (en la zona horaria del
usuario);
22. fecha y hora a la que el usuario se desconect (en la zona horaria del
usuario);
23. zona horaria cuando se recibi la seal (usuario);
24. identicador nico de usuario;
25. el pas en el cual el usuario recibi la transmisin.
El Bibliotecario del Congreso eventualmente suspendi estos req- 844
uisitos hasta que se realicen ms estudios. Y tambin cambi las
Cultura libre
tarifas originales asignadas por el panel arbitral encargado de jar-
las. Pero la diferencia bsica entre la radio digital y la terrestre
permanece: la radio digital tiene que pagar un tipo de copyright
que la radio terrestre no tiene que pagar.
Por qu? Qu justica esta diferencia? Hubo algn estudio 845
de las consecuencias econmicas resultantes de la radio digital que
justicara estas diferencias? Cul fue el motivo para proteger a
los artistas contra la piratera?
En una raro ejemplo de sinceridad, un experto de la RIAA admiti 846
lo que en ese momento le pareca obvio a todo el mundo. Como
me cont Alex Alben, vicepresidente de polticas pblicas de Real
Networks:
La RIAA, que representaba a las discogrcas, present al- 847
gunos testimonios sobre lo que pensaban que un comprador
interesado le pagara a un vendedor interesado, y era mu-
cho ms alto. Era diez veces ms alto que lo que pagan las
estaciones de radio para tocar la misma cancin durante el
mismo periodo de tiempo. De manera que los abogados rep-
resentantes de los emisoras digitales le preguntaron a la RIAA
[...]: Cmo llegan a esta cifra que es mucho ms alta? Por
qu vale ms que la radio? Porque aqu estamos reunidos
cientos de emisoras que queremos pagar, y eso establecera la
tarifa de mercado, y si ustedes jan una tarifa tan alta, van
a expulsar del negocio a las emisoras ms pequeas [...].
Y los expertos de la RIAA dijeron: Bueno, la verdad es que 848
no queremos que el modelo sea el de una industria con miles
de emisoras, creemos que debera ser una industria con, ya
saben, cinco o siete grandes actores que puedan pagar una
tarifa alta y que sea un mercado estable, predecible [cursivas
mas].
Traduccin: el objetivo es usar las leyes para eliminar competidores, 849
Cultura libre
de manera que esta plataforma de competencia potencialmente in-
mensa, que podra hacer que la diversidad y la gama de contenidos
disponibles explotaran, no perjudique a los viejos dinosaurios. No
hay nadie, ni en la derecha ni en la izquierda, que apoye este uso
de la ley. Y sin embargo no hay prcticamente nadie, ni en la
derecha ni en la izquierda, que est haciendo algo efectivo para
impedirlo.
Corromper a los ciudadanos 850
El exceso de regulacin ahoga la creatividad. Asxia la innovacin. 851
Les da a los dinosaurios derecho a veto sobre el futuro. Desperdi-
cia la extraordinaria oportunidad para una creatividad democrtica
que la tecnologa digital hace posible.
[missing para] 852
La guerra que se est luchando hoy es una guerra de prohibicin. 853
Como con cualquier guerra de prohibicin, su objetivo es el compor-
tamiento de un nmero muy grande de ciudadanos. Segn The New
York Times, 43 millones de estadounidenses descargaron msica en
mayo de 2002.
171
Segn la RIAA, el comportamiento de estos 43
millones de estadounidenses es un delito. Por tanto, debemos tener
una serie de reglas que convierta al 20% de los estadounidenses en
criminales. Como la RIAA lanza demandas contra no slo los Nap-
sters y Kazaas del mundo, sino contra estudiantes que construyen
buscadores, y cada vez ms contra usuarios corrientes que se bajan
contenidos, las tecnologas del intercambio progresaran para prote-
ger y ocultar mejor los usos ilegales. Es una carrera armamentstica
171
Mike Graziano y Lee Rainie, The Music Downloading Deluge, Pew
Internet and American Life Project (24 de abril de 2001), disponible en el
enlace #46. El Pew Internet and American Life Project inform de que 37
millones de estadounidenses haban descargado archivos musicales de Internet
para principios de 2001.
Cultura libre
o una guerra civil, con los extremos de un bando invitando a una
respuesta ms extrema por parte del otro.
La tctica de la industria de los contenidos explota los defectos del 854
sistema legal estadounidense. Cuando la RIAA present una de-
manda contra Jesse Jordan saba que en Jordan haba encontrado
un chivo expiatorio, no un acusado. La amenaza de tener que pagar
todo el dinero del mundo en daos y perjuicios (quince millones de
dlares) o casi todo el dinero del mundo para defenderse de tener
que pagar todo el dinero del mundo por daos y perjuicios (250.000
dlares en abogados) hizo que Jordan escogiera pagar todo el dinero
que tena en el mundo (doce mil dlares) para conseguir que la de-
manda se esfumara. La misma estrategia anima las demandas de
la RIAA contra los usuarios individuales. En septiembre de 2003
la RIAA demand a 261 individuos--incluyendo a una nia de doce
aos que viva en una vivienda de propiedad pblica y un hombre
de setenta aos que no tena ni idea de lo que era el intercambio
de cheros.
172
Como estos chivos expiatorios descubrieron, siem-
pre cuesta ms defenderse de una demanda que simplemente lle-
gar a un acuerdo. (La chica de doce aos, por ejemplo, igual que
Jesse Jordan pag todos sus ahorros, dos mil dlares, para llegar
a un acuerdo). Nuestras leyes son un sistema horrible para de-
fender derechos. Es una vergenza para nuestra tradicin. Y la
consecuencia de nuestras leyes tal y como estn es que aquellos con
poder pueden usarlas para aplastar todos los derechos que se les
opongan.
Las guerras de prohibicin no son nada nuevo en los Estados Unidos. 855
Esta es solamente ms extrema que cualquiera que hayamos visto
antes. Experimentamos con la prohibicin del alcohol, en un tiempo
en el que el consumo por persona y ao era de unos seis litros. La
guerra contra la bebida inicialmente redujo ese consumo a sola-
172
Alex Pham, The Labels Strike Back: N.Y. Girl Settles RIAA Case, Los
Angeles Times, 10 de septiembre de 2003, Business.
Cultura libre
mente un 30% de sus niveles originales, pero para nales de la pro-
hibicin el consumo haba subido a un 70% del nivel original. Los
estadounidenses estaban bebiendo casi como siempre, pero ahora
un nmero inmenso de ellos eran criminales.
173
Hemos lanzado
una guerra contra las drogas con la intencin de reducir el consumo
de narcticos controlados que un 7% (o diecisis millones) de es-
tadounidenses consumen hoy.
174
Eso es una cada de un mximo
en 1979 del 14% de la poblacin. Regulamos los automviles hasta
el punto que la inmensa mayora de los estadounidenses violan las
leyes cada da. Tenemos un sistema de impuestos tan complejo
que la mayora de los negocios que manejan metlico hacen trampa
con regularidad.
175
Nos enorgullecemos de nuestra sociedad libre,
pero una serie interminable de comportamientos cotidianos estn
regulados en nuestra sociedad. Y de resultas, una enorme propor-
cin de estadounidenses violan con regularidad al menos alguna
ley.
Este estado de cosas no est falto de consecuencias. Es un tema 856
particularmente destacado para profesores como yo, cuyo trabajo
es ensear a estudiantes de derecho la importancia de la tica.
Como mi colega Charlie Nelson le dijo a una clase en Stanford, cada
ao las escuelas de derecho aceptan a miles de estudiantes que han
descargado msica ilegalmente, consumido alcohol y a veces drogas
ilegalmente, trabajado ilegalmente sin pagar impuestos, conducido
coches ilegalmente. stos son chavales para los que comportarse
ilegalmente es cada vez ms la norma. Y entonces nosotros, como
profesores de derecho, se supone que tenemos que ensearles como
173
Jerey A. Miron and Jerey Zwiebel, Alcohol Consumption During
Prohibition, American Economic Review 81, no. 2 (1991): 242.
174
National Drug Control Policy: Hearing Before the House Government
Reform Committee, 108th Cong., 1st sess. (5 de marzo 2003) (declaracin de
John P. Walters, director de National Drug Control Policy).
175
Vase James Andreoni, Brian Erard, y Jonathon Feinstein, Tax
Compliance, Journal of Economic Literature 36 (1998): 818 (visin
panormica de la literatura sobre la conformidad econmica).
Cultura libre
comportarse ticamente--como rechazar sobornos, o mantener los
fondos para los distintos clientes separados, o respetar una peticin
para hacer pblico un documento que signicar que tu caso se
ha terminado. Generaciones de estadounidenses--de un modo ms
signicativo en algunas partes de EE.UU. que en otras, pero incluso
as, en todos sitios en EE.UU. hoy da--no pueden vivir su vida
normal y legalmente a la vez, puesto que la normalidad implica
un cierto grado de ilegalidad.
La respuesta a esta ilegalidad generalizada es o hacer cumplir las 857
leyes con ms severidad o cambiar las leyes. Como sociedad, hemos
de aprender cmo tomar decisiones ms racionalmente. El que una
ley tenga sentido depende, en parte al menos, de si los costes de la
ley, tanto previstos como colaterales, superan los benecios. Si los
costes, previstos y colaterales, superan los benecios, entonces la ley
debera cambiarse. En cambio, si los costes del sistema actual son
mucho mayores que los costes de una alternativa, entonces tenemos
una buena razn para considerar la alternativa.
Mi idea no es la idiotez habitual: como la gente viola las leyes, 858
deberamos revocarlas. Obviamente, podramos reducir las es-
tadsticas de asesinatos drsticamente si legalizramos el asesinato
los mircoles y viernes. Pero eso no tendra ningn sentido, ya
que el asesinato est mal cada da de la semana. Una sociedad
acierta cuando prohbe el asesinato en cualquier sitio a cualquier
hora.
Ms bien, mi idea es una que las democracias comprendieron du- 859
rante generaciones, pero que recientemente hemos aprendido a olvi-
dar. El imperio de la ley depende de que la gente obedezca la ley.
Cuanto ms a menudo y de forma ms repetida los ciudadanos ten-
emos la experiencia de violar una ley, menos la respetamos. Obvi-
amente, en la mayora de los casos la cuestin importante son las
leyes, no el respeto a la leyes. Me da igual que un violador respete
las leyes o no; quiero atraparlo y encancelarlo. Pero s me importa
Cultura libre
que mi estudiantes respeten las leyes. Y s me importa que las reglas
de la ley siembren una falta de respeto creciente debido a la reg-
ulacin extrema que imponen. Veinte millones de estadounidenses
han llegado a la mayora de edad desde que Internet introdujo esta
idea diferente de compartir. Tenemos que ser capaces de llamar
a estos veinte millones de estadounidenses ciudadanos, no delin-
cuentes.
Cuando al menos 43 millones de ciudadanos se descargan contenidos 860
de Internet, y cuando usas herramientas para combinar esos con-
tenidos de maneras no autorizadas por los dueos del copyright, la
primera pregunta que deberamos hacer no es como mejor involu-
crar al FBI. La primera pregunta debera ser si esta prohibicin en
particular es verdaderamente necesaria para lograr los justos nes
servidos por la ley del copyright. Hay otra forma de asegurar que
se pague a los artistas sin convertir en criminales a 43 millones de
estadounidenses? Tiene sentido si hay otras maneras de asegurar
que se pague a los artistas sin convertir a los EE.UU. en un pas de
criminales?
Esta idea abstracta puede dejarse ms clara con un ejemplo en 861
particular.
Todos tenemos CDs. Muchos de nosotros todava tenemos discos 862
de vinilo. Estos pedazos de plstico codican msica que en cierto
sentido hemos comprado. La ley protege nuestro derecho a comprar
y vender ese plstico. No violo en copyright si vendo todos mis
discos de msica clsica a una tienda de segunda mano y compro
discos de jazz para remplazarlos. Ese uso de las grabaciones es
libre.
Pero como ha demostrado la locura por los MP3, hay otro uso de los 863
vinilos que es efectivamente libre. Como esos discos fueron hechos
tecnologas de proteccin anti-copia, soy libre de copiar, o arran-
car, msica de mis vinilos en el disco duro de una computadora. De
hecho, Apple fue tan lejos como para sugerir que esa libertad era
Cultura libre
un derecho: en una serie de anuncios, Apple apoy la capacidades
de Tomar, mezclar, grabar de las tecnologas digitales.
Este uso de mis discos es ciertamente valioso. En casa he comen- 864
zado un largo proceso de copiar todos mis CDs y los de mi esposa,
y guardarlos en un archivo. Despus, usando iTunes de Apple, o
un programa maravilloso llamado Andromeda, podemos elaborar
y escuchar distintas listas de nuestra msica--Bach, Barroco, Can-
ciones de amor, Canciones de amor de antiguas parejas--el potencial
es interminable. Y al reducir los costes de mezclar estas listas, es-
tas tecnologas ayudan a construir una creatividad con las listas,
que tienen su propio valor independiente. Las recopilaciones de
canciones son creativas y signicativas en s mismas.
Este uso lo hace posible unos medio audiovisuales no protegidos- 865
-CDs o vinilos. Pero estos medios sin proteccin tambin hacen
posible el intercambio de cheros. El intercambio de cheros ame-
naza (o eso es lo que cree la industria de los contenidos) la capacidad
de los creadores para recibir ganancias justas a cambio de su cre-
atividad. Y, por tanto, muchos estn empezando a experimentar
con tecnologas que eliminan los medios sin proteccin. Estas tec-
nologas, por ejemplo, haran posibles CDs que no se podran copiar
a el ordenador. O podran hacer realidad programas espa para
identicar contenidos copiados en las mquinas de la gente.
Si estas tecnologas llegan a despegar, entonces la construccin de 866
grandes archivos de tu propia msica se har muy difcil. Puedes
pasar el tiempo con hackers y obtener tecnologa que desactive
las tecnologas que protegen los contenidos. Comerciar con esas
tecnologas es ilegal, pero quizs eso no te importe mucho. En
cualquier caso, para la inmensa mayora de la gente, estas tec-
nologas de proteccin destruiran de un modo efectivo el uso de
los CDs para crear archivos. La tecnologa, en otras palabras,
nos forzara a volver a todos nosotros a un mundo en el que o
escucharamos msica manipulando pedazos de plstico, o seramos
Cultura libre
parte de un sistema de administracin de derechos digitales in-
mensamente complejo.
Si la nica manera de asegurar que se pague a los artistas fuera 867
eliminar la capacidad para mover contenidos libremente, entonces
estas tecnologas para interferir con esta libertad estaran justi-
cadas. Pero y si hubiera otra manera de asegurar que se paga a
los artistas, sin echarle el candado a ningn contenido? Y si, en
otras palabras, un sistema diferente pudiera asegurarles una com-
pensacin a los artistas al tiempo que preservara la libertad de
mover contenidos fcilmente?
Mi idea ahora mismo no es demostrar que semejante sistema existe. 868
Ofrezco una versin de un sistema semejante en el ltimo cap-
tulo de este libro. De momento la nica idea es relativamente no
polmica: si un sistema diferente lograra los mismos objetivos leg-
timos que logr el sistema de copyright existente, pero hiciera a los
consumidores y creadores mucho ms libres, entonces tendramos
una razn muy buena para perseguir esta alternativa--esto es, la
libertad. La decisin, en otras palabras, no sera entre propiedad y
piratera; la decisin sera entre diferentes sistemas de propiedad y
las libertades que cada uno permitira.
Creo que hay una manera de asegurar que se paga a los artistas 869
sin convertir en criminales a 43 millones de estadounidenses. Pero
la caracterstica destacada de esta alternativa es que conducira
a un mercado muy diferente para producir y distribuir creativi-
dad. Aquellos pocos con poder, quienes controlan hoy da la in-
mensa mayora de la distribucin de contenidos en el mundo, ya no
ejerceran esta forma extrema de control. Por contra, tomaran el
mismo camino que la carroza de caballos.
Excepto que los fabricantes de carrozas de esta generacin ya han 870
ensillado al Congreso, y van a lomos de la ley camino de protegerse
a s mismos de esta nueva forma de competencia. Para ellos la
decisin es entre 43 millones de estadounidenses vueltos criminales
Cultura libre
y su propia supervivencia.
Es fcil de entender por qu deciden hacer lo que hacen. No es 871
fcil de entender por qu nosotros como una democracia seguimos
decidiendo lo que decidimos. Jack Valenti es encantador; pero no
tan encantador como para justicar el abandono de una tradicin
tan profunda e importante como nuestra tradicin de cultura li-
bre.
HAY UN ASPECTO ms de esta corrupcin que es particularmente 872
importante para las libertades civiles, y que es resultado directo de
cualquier guerra de prohibicin. Como describe el abogado de la
Electronic Frontier Foundation, se trata de los daos colaterales
que surgen siempre que conviertes en criminales a una porcentaje
muy alto de la poblacin. Son los daos colaterales para las liber-
tades civiles en general.
Si puedes tratar a alguien como a un presunto delincuente, explica 873
von Lohmann,
entonces de repente muchas protecciones bsicas de las liber- 874
tades civiles se evaporan en un grado u otro. [...] Si violas el
copyright, cmo puedes esperar cualquier derecho a la intim-
idad? Si violas el copyright, cmo puedes esperar tener la se-
guridad de que no van a decomisar tu computadora? [...] Nue-
stros sentimientos cambian en cuanto pensamos: Ah, bueno,
pero esa persona es un delincuente, un criminal. Bueno, lo
que esta campaa contra el intercambio de cheros ha con-
seguido ha sido es convertir en delincuentes a un porcentaje
notable de la poblacin de los internautas estadounidenses.
Y la consecuencia de esta transformacin del pblico estadounidense 875
en criminales es que se ha convertido en algo trivial, como una parte
ms del proceso, el eliminar de un modo efectivo gran parte de la
privacidad que la mayora dara por sentada.
Los usuarios de Internet empezaron a ver esto de una forma gen- 876
Cultura libre
eral en 2000, cuando la RIAA lanz su campaa para forzar a los
proveedores de Internet a entregar los nombres de los clientes que
la RIAA pensaba que estaban violando la ley del copyright. Veri-
zon luch contra esa demanda y perdi. Con una simple peticin
al juez, y sin ningn aviso al cliente en absoluto, la identidad de un
usuario queda revelada.
Entonces la RIAA expandi esta campaa, anunciando una estrate- 877
gia general para demandar a usuarios individuales de Internet que
se alegaba que haban descargado msica de los sistemas de inter-
cambio de cheros. Pero como hemos visto, los daos y perjuicios
potenciales resultantes de estas demandas son astronmicos: si la
computadora familiar se usa para descargar msica que cabra en
un solo CD, la familia podra tener responsabilidades legales por
dos millones de dlares por daos. Eso no detuvo a la RIAA y
demand a unas cuantas familias, igual que haban demandado a
Jesse Jordan.
176
Incluso esto minimiza la magnitud del espionaje desarrollado por la 878
RIAA. Un informe de la CNN a nales del verano pasado describa
la estrategia que la RIAA haba adoptado parra rastrear usuarios
de Napster.
177
Usando un sosticado algoritmo, la RIAA tom lo
que de hecho era una huella digital de cada cancin en el catlogo
de Napster. Cualquier copia de uno de esos MP3s tendra la misma
176
Vase Frank Ahrens, RIAA's Lawsuits Meet Surprised Targets; Single
Mother in Calif., 12-Year-Old Girl in N.Y. Among Defendants, Washington
Post, 10 de septiembre de 2003, E1; Chris Cobbs, Worried Parents Pull Plug
on File `Stealing'; With the Music Industry Cracking Down on File Swapping,
Parents are Yanking Software from Home PCs to Avoid Being Sued, Orlando
Sentinel Tribune, 30 de agosto de 2003, C1; Jeerson Graham, Recording
Industry Sues Parents, USA Today, 15 de septiembre de 2003, 4D; John
Schwartz, She Says She's No Music Pirate. No Snoop Fan, Either, New
York Times, 25 de septiembre de 2003, C1; Margo Varadi, Is Brianna a
Criminal? Toronto Star, 18 de septiembre de 2003, P7.
177
Vase Revealed: How RIAA Tracks Downloaders: Music Industry
Discloses Some Methods Used, CNN.com, disponible en el enlace #47.
Cultura libre
huella.
As que imagnate el siguiente y verosmil escenario: imagina que 879
un amigo le da un CD a tu hija--una seleccin de canciones igual
que las cintas que solas hacer cuando eras joven. Ni t ni tu hija
sabis de dnde vienen esas canciones. Pero ella copia esas can-
ciones en su computadora. Luego ella se lleva su computadora a
la universidad y se conecta a la red de la universidad, y si esta
red est cooperando con el espionaje de la RIAA, y si ella no ha
protegido apropiadamente su contenido de la red (sabes t mismo
hacer eso?), entonces la RIAA ser capaz de identicar a tu hija
como un criminal. Y bajo las reglas que las universidades estn
empezando a aplicar tu hija puede perder
178
el derecho a emplear
la red informtica de su universidad. En algunos casos puede que
la expulsen.
Ahora, por supuesto, ella tendr el derecho a defenderse. Puedes 880
contratarle un abogado (a trescientos dlares la hora, con suerte)
y ella puede argumentar que ella no saba nada de la fuente de las
canciones o que venan de Napster. Y bien puede ser que la uni-
versidad la crea. Pero puede que la universidad no la crea. Puede
tratar este contrabando como una presuncin de culpabilidad. Y
como ya han aprendido un cierto nmero de estudiantes universi-
178
Vase Je Adler, Cambridge: On Campus, Pirates Are Not Penitent,
Boston Globe, 18 de mayo de 2003, City Weekly, 1; Frank Ahrens, Four
Students Sued over Music Sites; Industry Group Targets File Sharing at
Colleges, Washington Post, 4 de abril de 2003, E1; Elizabeth Armstrong,
Students `Rip, Mix, Burn' at Their Own Risk, Christian Science Monitor, 2
de septiembre de 2003, 20; Robert Becker and Angela Rozas, Music Pirate
Hunt Turns to Loyola; Two Students Names Are Handed Over; Lawsuit
Possible, Chicago Tribune, 16 de julio de 2003, 1C; Beth Cox, RIAA Trains
Antipiracy Guns on Universities, Internet News, 30 de enero de 2003,
disponible en el enlace #48; Benny Evangelista, Download Warning 101:
Freshman Orientation This Fall to Include Record Industry Warnings Against
File Sharing, San Francisco Chronicle, 11 de agosto de 2003, E11; Raid,
Letters Are Weapons at Universities, USA Today, 26 de septiembre de 2000,
3D.
Cultura libre
tarios, nuestra presuncin de inocencia se desvanece en medio de
las guerras de prohibicin. Esta guerra no es diferente.
Dice von Lohman: 881
As que cuando estamos hablando de cifras como entre cuarenta 882
y sesenta millones de estadounidenses que estn esencialmente
violando el copyright, creas una situacin en la que las liber-
tades civiles de esa gente estn muy en peligro de una forma
general. [No] creo [que haya] ninguna situacin anloga en
la que t pudieras escoger al azar a alguien en mitad de la
calle y tuvieses la seguridad de que est cometiendo un acto
delictivo que pudiera meterlo en un jaleo con potenciales re-
sponsabilidades criminales o con cientos de miles de dlares de
responsabilidades civiles. Ciertamente todos podemos pisar el
acelerador, pero conducir demasiado rpido no es el tipo de
accin por el que rutinariamente renunciamos a nuestras lib-
ertades civiles. Hay quien consume drogas, y creo que ese
es el paralelismo ms cercano, [pero] muchos han sealado
que la guerra contra las drogas ha erosionado todas nuestras
libertades civiles porque ha tratado a tantos estadounidenses
como a criminales. Bueno, creo que es justo decir que el in-
tercambio de cheros en trminos de usuarios es un grado
de magnitud mayor que el consumo de drogas. [...] Si en-
tre cuarenta y sesenta millones de estadounidenses se han
convertido en delincuentes, entonces estamos de verdad en
una ladera resbaladiza que puede terminar con la prdida de
muchas libertades civiles para todos los que se hallen entre
esos cuarenta o sesenta millones.
Cuando entre cuarenta y sesenta millones de estadounidenses son 883
considerados criminales bajo las leyes, y cuando las leyes podran
alcanzar el mismo objetivo--obtener derechos para los autores--sin
que esos millones sean considerados criminales, quin es el malo?
Los estadounidenses o la ley? Qu es estadounidense, una guerra
Cultura libre
constante contra tu propio pueblo o un esfuerzo concertado en toda
nuestra democracia para cambiar nuestras leyes?
EQUILIBRIOS 884
Cultura libre
DE MANERA QUE as estn las cosas: ests de pie en el arcn de 885
la autopista. Tu coche est en llamas. Ests enojado y disgustado
porque ayudaste en parte a iniciar el fuego. Ahora no sabes cmo
apagarlo. A tu lado hay un cubo, lleno de gasolina. La gasolina,
obviamente, no apagar el fuego.
Mientras reexionas sobre el desastre, llega alguien. Presa del 886
pnico, agarra el cubo. Antes de que te d tiempo a decirle que
se detenga--o antes de que comprenda porqu debera detenerse--el
contenido del cubo est en el aire. La gasolina est en el aire. La
gasolina est a punto de caer sobre el coche ardiendo. Y el fuego
que va a prender la gasolina lo va incendiar todo alrededor.
HAY UNA GUERRA sobre el copyright que se est luchando por 887
todas partes en torno nuestro--y nos estamos enfocando en el tema
equivocado. Sin duda, las tecnologas actuales amenazan a las em-
presas actuales. Sin duda, puede que amenacen a los artistas. Pero
las tecnologas cambian. La industria y los tcnicos tienen formas
de sobra para usar la tecnologa para protegerse de las amenazas ac-
tuales de Internet. ste es el fuego que si se deja en paz se apagar
por s solo.
Sin embargo, los legisladores no estn dispuestos a dejar a este 888
fuego en paz. Impulsados por el dinero de sobra de los por grupos
de presin, estn deseosos de intervenir para eliminar el problema
que perciben. Pero el problema que perciben no es la verdadera
amenaza a la que se enfrenta esta cultura. Porque mientras miramos
a este pequeo fuego en el rincn, en todos sitios a nuestro alrededor
est teniendo lugar un cambio masivo en la forma que en la que se
produce la cultura.
De algn modo tenemos que hallar una manera de dirigir la atencin 889
a esta cuestin que es ms importante y ms fundamental. De
alguna manera tenemos que hallar una manera de evitar echarle
gasolina a este fuego.
Cultura libre
Todava no la hemos encontrado. Por contra, parecemos atrapa- 890
dos en una visin binaria ms simple. Por ms que mucha gente
se esfuerce en denir este debate en trminos ms amplios, es esta
visin simple y binaria lo que permanece. Estiramos el cuello para
mirar al fuego cuando deberamos estar con los ojos jos en la car-
retera.
Este reto ha sido mi vida en estos ltimos aos. Ha sido, tambin, 891
mi fracaso. En los dos captulos que siguen describo una pequea
serie de esfuerzos, fracasados de momento, para encontrar una man-
era de redenir el debate. Debemos comprender estos fracasos si
queremos entender qu es lo que har falta para triunfar.
Cultura libre
CAPTULO TRECE, ELDRED 892
En 1995 un padre estaba frustrado con que a sus hijas no pareciera 893
gustarle Hawthorne. Sin duda hay ms de un padre as, pero al
menos ste hizo algo al respecto. Eric Eldred, un programador
jubilado que viva en New Hampshire, decidi poner a Hawthorne
en la Red. Una versin digital, pens Eldred, con enlaces a imgenes
y a textos explicativos, le devolvera la vida a este autor del siglo
XIX.
No funcion--al menos no con su hijas. No hallaron a Hawthorne 894
ni una pizca ms interesante que antes. Pero el experimento de
Eldred dio a luz un hobby, y este hobby engendr una causa: El-
dred construira una biblioteca de obras en el dominio pblico es-
caneando estas obras y ponindolas a disposicin general de forma
gratuita.
La biblioteca de Eldred no era simplemente una copia de determi- 895
nadas obras del dominio pblico, aunque incluso una copia habra
sido de gran valor para gente en todo el mundo que no tuviera
acceso a versiones impresas de estas obras. Eldred, sin embargo,
estaba produciendo obras derivadas de esas obras en el dominio
pblico. Igual que Disney convirti a los Grimm en historias ms
accesibles para el siglo XX, Eldred transform a Hawthorne y a
muchos otros en historias ms accesibles--accesibles tcnicamente--
para hoy.
La libertad de Eldred para hacer esto con la obra de Hawthorne 896
proceda de la misma fuente que la de Disney. La letra escarlata
de Hawthrone haba pasado al dominio pblico en 1907. Era libre
para que cualquiera lo tomara sin el permiso de los herederos de
Hawthorne o de nadie ms. Hay gente, como Dover y Penguin
Classics, que toma obras del dominio pblico y produce ediciones
impresas, que luego vende en libreras por todo el pas. Otros, como
Disney, toman estas historias y las convierten en dibujos animados,
Cultura libre
a veces con xito (Cenicienta), a veces sin l (El jorobado de Ntre
Dame, El planeta del tesoro). stas son publicaciones comerciales
de obras en el dominio pblico.
Internet cre la posibilidad de publicaciones no comerciales de obras 897
en el dominio pblico. El ejemplo de Eldred es slo uno entre mu-
chos. Hay literalmente miles de ellos. Cientos de miles de personas
en todo el planeta han descubierto esta plataforma de expresin y
ahora la usan para compartir obras que son, segn las leyes, libres
para que cualquiera las tome. Esto ha producido lo que podramos
llamar la industria editorial no comercial, que antes de Internet
estaba limitada a gente con egos enormes o con causas polticas o
sociales. Pero con Internet incluye una amplia gama de individuos
y grupos dedicados a difundir la cultura en general.
179
Como dije, Eldred vive en New Hampshire. En 1998 se anunci que 898
el libro de poemas New Hampshire de Robert Frost iba a pasar al
dominio pblico. Eldred quera publicarlo en su biblioteca pblica
libre y gratuita. Pero el Congreso se meti por medio. Como de-
scrib en el captulo 10, en 1998, por undcima vez en cuarenta aos,
el Congreso extendi los plazos para los copyrights ya existentes-
-esta vez por veinte aos. Eldred no podra aadir a su coleccin
ni una obra que fuera posterior a 1923 hasta el 2019. De hecho,
179
Hay un paralelo aqu con la pornografa que es un poco difcil de describir,
pero que es convincente. Un fenmeno que Internet cre fue un mundo de
porngrafos no comerciales--gente que estaba distribuyendo porno pero que no
estaba ganando directa o indirectamente de esa distribucin. Esa clase no
exista antes de que naciera Internet porque los costes de distribuir porno eran
muy altos. Sin embargo, esta clase de distribuidores recibieron atencin
especial en el Tribunal Supremo, cuando el Tribunal anul la Communications
Decency Act de 1996. Fue en parte debido a la carga de los hablantes no
comerciales que se hall que el estatuto exceda el poder del Congreso. La
misma idea se podra haber expresado acerca de los editores no comerciales
despus de la llegada de Internet. Los Eric Eldred del mundo eran
extremadamente pocos antes de Internet. Sin embargo, uno pensara que es al
menos igual de importante proteger a los Eldreds del mundo que proteger a los
porngrafos no comerciales.
Cultura libre
ninguna obra con copyright pasara al dominio pblico hasta ese ao
(y ni siquiera entonces, si el Congreso volva a extender el plazo).
En cambio, en el mismo periodo ms de un milln de patentes
pasaran al dominio pblico.
Esto fue la Ley de Extensin del Plazo del Copyright de Sonny Bono 899
(CTEA en ingls), promulgada en memoria del congresista y pre-
viamente msico Sonny Bono, quien, segn cuenta su viuda Mary
Bono, crea que los copyrights deberan ser para siempre.
180
Eldred decidi luchar contra esta ley. Primero decidi enfrentarse 900
a ella mediante la desobediencia civil. En una serie de entrevistas,
Eldred anunci que iba a publicar como tena planeado, a pesar de
la CTEA. Pero debido a una segunda ley aprobada en 1998, la NET
(Ningn Robo Electrnico), este acto de publicacin convertira a
Eldred en un delincuente--aunque nadie se quejara. sta era una
estrategia peligrosa para un programador discapacitado.
Es aqu cuando me involucr en la batalla de Eldred. Yo era un 901
especialista en derecho constitucional cuya pasin primordial era la
interpretacin de la Constitucin. Y aunque las clases de derecho
constitucional nunca se centraban en la Clusula de Progreso de la
Constitucin, siempre me haba parecido que era diferente de una
forma importante. Como sabes, la Constitucin dice:
El Congreso tiene el poder de promover el progreso de la cien- 902
cia [...] asegurando por un tiempo limitado a los autores [...]
un derecho exclusivo sobre sus [...] escritos [...].
180
El texto completo es: Sonny [Bono] quera que el plazo de la proteccin
del copyright durara para siempre. Mi equipo me informa que semejante
cambio violara la Constitucin. Les invito a todos ustedes a trabajar conmigo
para fortalecer nuestras leyes de copyright de todas las maneras que tengamos
disponibles. Como ustedes saben, tambin hay una propuesta de Jack Valenti
en favor de un plazo que dure para siempre menos un da. Quizs la Comisin
pueda mirarla en la prxima reunin del Congreso 144 Cong. Rec. H9946,
9951-2 (7 de octubre de 1998).
Cultura libre
Como ya he explicado, esta clusula es nica dentro de la clusula 903
de concesin de poderes del artculo I, seccin 8 de nuestra Consi-
tucin. Todas las otras clusulas que le conceden poder al Con-
greso simplemente dice que el Congreso tiene poder para hacer
algo--por ejemplo, para regular el comercio entre varios estados
o para declarar la guerra. Pero aqu, el algo es algo muy
especco--promover [...] el progreso--usando medios que tam-
bin son especcos--asegurandoderechos exclusivos (es decir,
copyrights) por un tiempo limitado.
En los ltimos cuarenta aos, el Congreso ha tomado la costumbre 904
de extender los plazos existentes de la proteccin del copyright. Lo
que me desconcertaba de todo esto era que, si el Congreso tena el
poder para extender los plazos existentes, entonces el requisito con-
stitucional de que los plazos fueran limitados no tendra efectos
prcticos. Si cada vez que un copyright est a punto de expirar el
Congreso tiene el poder de extender su plazo, entonces el Congreso
puede lograr lo que la Constitucin prohbe explcitamente--un pe-
riodo a perpetuidad en el plan de pago a plazos, como el profesor
Peter Jaszi lo llama con tanto acierto.
Como profesor universitario que soy, mi primera respuesta fue irme 905
a los libros. Recuerdo estar sentado tarde en mi despacho, recor-
riendo bases de datos en busca de cualquier discusin seria de esta
cuestin. Nadie haba desaado nunca la prctica del Congreso de
extender los plazos ya existentes. Ese fracaso era en parte la razn
por la que el Congreso pareca no tener problemas con este hbito.
Eso, y el hecho de que la costumbre se haba vuelto muy lucrativa
para el Congreso. El Congreso saba que los dueos del copyright
estaran dispuestos a pagar grandes cantidades de dinero para con-
seguir que se extendieran los plazos de sus copyright. Y por tanto el
Congreso est encantado de dejar que este chollo siga y siga.
Porque este es el ncleo de la corrupcin en nuestro sistema actual 906
de gobierno. Corrupcin no en el sentido de que se soborne a un
Cultura libre
congresista. Ms bien, corrupcin en el sentido de que el sistema
induce que los beneciarios de las leyes del Congreso recauden y le
den dinero al Congreso para inducirle a que acte. El tiempo tiene
un lmite, y lo que puede hacer el Congreso tambin. Por qu no
limitar sus actos a las cosas que debe hacer--y a las cosas que se
pagan bien? Extender los plazos del copyright se paga bien.
Si esto no te resulta obvio, piensa en esto: digamos que t eres uno 907
de los muy pocos afortunados dueos de copyright cuyo copyright
sigue produciendo dinero cien aos despus de que se creara. Los
herederos de Robert Frost son un buen ejemplo. Frost muri. Su
poesa contina siendo extraordinariamente valiosa. Por tanto los
herederos de Robert Frost se benecian enormemente de cualquier
extensin del copyright, ya que ningn editor les pagara nada
si los poemas que escribi Frost los pudiera publicar cualquiera
gratis.
As que imagina que los herederos de Robert Frost estn ganado 908
100.000 dlares al ao con tres poemas de Frost. E imagina que
el copyright para estos tres poemas est a punto de expirar. Eres
miembro del consejo de herederos de Robert Frost. Tu consejero
nanciero llega a la reunin del consejo con un informe muy som-
bro:
El ao que viene, anuncia el consejero, expirarn nuestros copy- 909
rights de las obras A, B y C. Eso signica que despus del ao que
viene no recibiremos el cheque anual de royalties por 100.00 dlares
de parte de los editores de esas obras.
Hay una propuesta en el Congreso, sin embargo, contina, que 910
podra cambiar esto. Algunos congresistas estn sondeando una
ley para extender los plazos del copyright veinte aos ms. Esa
ley podra ser extraordinariamente valiosa para nosotros. As que
esperemos que se apruebe esta ley.
Esperemos, dice otro miembro del consejo. No podemos hacer 911
Cultura libre
nada acerca de esto?
Bueno, obviamente, s, responde el consejero. Podramos con- 912
tribuir a las campaas de unos cuantos congresistas para intentar
asegurarnos de que apoyan esta ley.
Odias la poltica. Odias contribuir a cualquier campaa. As que 913
quieres saber si esta prctica repugnante vale la pena. Cunto
sacaramos si se aprueba esta extensin?, le preguntas al consejero.
Cunto vale?
Bueno, dice el consejero, si conamos en que seguiremos sacando 914
al menos 100.000 dlares al ao por estos copyrights, y si usamos la
`tasa de descuento' que usamos para evaluar nuestras inversiones
(6%), entonces esta ley podra costar 1.460.000 dlares.
Ests un poco conmocionado por la cifra, pero rpidamente llegas 915
al a conclusin correcta:
As que est diciendo que nos valdra la pena pagar ms de un 916
milln en donaciones electorales si tuviramos conanza en que esas
contribuciones aseguraran que se aprobara la ley?
Totalmente, responde el consejero. Vale la pena contribuir hasta 917
llegar al `valor actual' de los ingresos que se esperan por esos
copyrights. Lo cual para nosotros signica ms de un milln de
dlares.
Rpidamente pillas la idea--t como miembro del congreso y, con- 918
fo, t como lector. Cada vez que los copyrights van a expirar, cada
beneciario en la posicin de los herederos de Robert Frost se en-
frenta a la misma decisin: si pueden contribuir a que se apruebe la
ley para extender los copyrights, se beneciarn en gran medida de
esa extensin. Y as, cada vez que los copyrights estn a punto de
expirar hay un volumen masivo de actividad por parte de los grupos
de presin para lograr que se extienda el plazo del copyright.
De manera que es una mquina de movimiento perpetuo del Con- 919
Cultura libre
greso: mientras se pueda comprar legislacin (aunque sea indirec-
tamente), siempre habr todo el incentivo del mundo para comprar
nuevas extensiones del copyright.
Durante las presiones que llevaron a la aprobacin de la CTEA 920
qued demostrada esta teora sobre los incentivos. Diez de los
trece patrocinadores originales de la ley en el Congreso recibieron
de Disney la mxima contribucin posible; en el Senado, ocho de
los doce patrocinadores recibieron donaciones.
181
Se calcula que la
RIAA y la MPAA gastaron milln y medio de dlares en grupos de
presin durante el ciclo electoral de 1998. Pagaron ms de 200.000
dlares en donaciones electorales.
182
Se calcula que Disney con-
tribuy con ms de 800.000 dlares a las campaas de reeleccin en
el ciclo de 1998.
183
El derecho constitucional no se olvida de lo que es obvio. O al 921
menos, debera no hacerlo. As que cuando estaba considerando
la queja de Eldred, esta realidad sobre los incentivos interminables
para incrementar el plazo de copyright era una parte central de
mis reexiones. En mi opinin, un tribunal pragmtico dedicado a
interpretar y aplicar la constitucin que escribieron los padres con-
stitucionales vera que si el Congreso tiene el poder para extender
los plazos existentes, entonces no habra requisito constitucional de
hecho para que los plazos fueran limitados. Si pudieron extender-
los una vez, entonces los extenderan otra vez y otra y otra.
Era tambin mi parecer que este Tribunal Supremo no permitira 922
que el Congreso extendiera los plazos ya existentes. Como sabe
181
Associated Press, Disney Lobbying for Copyright Extension No Mickey
Mouse Eort; Congress OKs Bill Granting Creators 20 More Years, Chicago
Tribune, 17 de octubre de 1998, 22.
182
Vase Nick Brown, Fair Use No More?: Copyright in the Information
Age, disponible en el enlace #49.
183
Alan K. Ota, Disney in Washington: The Mouse That Roars,
Congressional Quarterly This Week, 8 de agosto de 1990, disponible en el
enlace #50.
Cultura libre
cualquiera que est familiarizado con la obra jurdica del Tribunal
Supremo, este Tribunal ha restringido cada vez ms el poder del
Congreso cuando ha visto que las acciones del Congreso excedan
el poder concedido por la Constitucin. Entre los estudiosos de la
Constitucin el ejemplo ms famoso de esta tendencia fue la decisin
del Tribunal Supremo, en 1995, de anular una ley que prohiba la
posesin de pistolas cerca de las escuelas.
Desde 1937 el Tribunal Supremo ha interpretado de forma muy am- 923
plia los poderes concedidos al Congreso; as que, mientras que la
Constitucin le concede al Congreso el poder para regular solamente
el comercio entre varios estados (tambin conocido como com-
ercio interestatal), el Tribunal Supremo ha interpretado que ese
poder incluye tambin la capacidad de regular cualquier actividad
que meramente afecte al comercio interestatal.
Conforme creci la economa este estandard signic cada vez ms 924
que no haba lmite al poder del Congreso para regular, ya que
cualquier actividad, cuando se la consideraba a escala nacional,
afectaba al comercio interestatal. Una constitucin diseada para
limitar el poder del Congreso era interpretada, por contra, para no
imponer ningn lmite.
El Tribunal Supremo, bajo la direccin del magistrado jefe Rehn- 925
quist, cambi eso en Los Estados Unidos contra Lopez [sic]. El
gobierno haba argumentado que poseer pistolas cerca de las es-
cuelas afectaba al comercio interestatal. Las pistolas cerca de las
escuelas aumentan el crimen, el crimen disminuye el valor de la
propiedad, etc. En la vista oral, el juez principal le pregunt al
gobierno si haba alguna actividad que no afectara al comercio in-
terestatal bajo el razonamiento ofrecido por el gobierno. El gob-
ierno dijo que no; si el Congreso deca que una actividad afectaba
al comercio interestatal, entonces esa actividad afectaba al comer-
cio interestatal. El Tribunal Supremo, deca el gobierno, no estaba
en posicin de predecir qu hara el Congreso.
Cultura libre
Nos paramos a considerar las implicaciones de los argumentos del 926
gobierno,
184
escribi el magistrado jefe del Tribunal Supremo. Si
cualquier cosa que el Congreso dice que es comercio interestatal
debe considerarse por tanto comercio interestatal, entonces no habra
lmites al poder del Congreso. La decisin en Lopez fue rear-
mada cinco aos ms tarde en Los Estados Unidos contra Morri-
son.
185
Si fuera un principio lo que est operando aqu, entonces debera 927
aplicarse a la Clusula del Progreso tanto como a la Clusula de
Comercio.
186
Y si se aplicara a la Clusula del Progreso, el prin-
cipio debera llevar a la conclusin de que el Congreso no puede
extender un plazo ya existente. Si el Congreso pudiera extender un
plazo ya existente, entonces no habra punto de llegada para el
poder del Congreso sobre los plazos, aunque la Constitucin expre-
samente declara que s hay semejante lmite. As, el mismo principio
aplicado al poder de conceder copyrights debera suponer que no
se le permite al Congreso extender el plazo de los copyrights ya
existentes.
Si, esto es, el principio anunciado en Lopez fuera un principio. Mu- 928
chos pensaron que la decisin de Lopez era poltica--un Tribunal
Supremo conservador, que crea en los derechos de los estados, us-
ando su poder sobre el Congreso para impulsar sus propias prefer-
encias personales en poltica. Pero yo rechac esa opinin sobre la
decisin del Tribunal. De hecho, poco antes de esa decisin, escrib
184
Los Estados Unidos contra Lopez, 514 U.S. 549, 564 (1995).
185
Los Estados Unidos contra Morrison, 529 U.S. 598 (2000).
186
Si es un principio sobre poderes enumerados, entonces el principio se sigue
de un poder enumerado a otro. El punto que anim la cuestin en el contexto
de la Clusual de Comercio fue que la interpretacin ofrecida por el gobierno
permitira que ste tuviera un poder ilimitado para regular el comercio--a
pesar de la limitacin al comercio interestatal. La misma idea es cierta en el
contexto de la Clusula de Copyright. Aqu tambin la interpretacin del
gobierno permitira que ste tuviera un poder ilimitado para regular
copyrights--a pesar de la limitacin a un tiempo limitado.
Cultura libre
un artculo demostrando la delidad en semejante interpretacin
de la Constitucin. La idea de que el Tribunal Supremo decide
sobre los casos basndose en su ideologa poltica me resultaba ex-
traordinariamente aburrida. No iba a dedicar mi vida a ensear
derecho constitucional si estos nueve jueces iban a ser unos politic-
uchos.
AHORA DETENGMONOS POR un momento para asegurarnos 929
de que entendemos aquello sobre lo que no era el argumento en
Eldred. Al insistir en el lmite constitucional para el copyright,
obviamente Eldred no estaba apoyando la piratera. De hecho, en
un sentido obvio, estaba luchado contra un tipo de piratera--la pi-
ratera contra el dominio pblico. Cuando Robert Frost escribi su
obra y cuando Walt Disney cre a Mickey Mouse, el plazo mx-
imo del copyright era slo de cincuenta y seis aos. Debido a los
cambios en este tiempo, Frost y Disney ya han disfrutado de un
monopolio de setenta y cinco aos sobre su obra. Han obtenido
el benecio del trato que prev la Constitucin: a cambio de un
monopolio protegido durante cincuenta y seis aos, ellos crearon
nuevas obras. Pero ahora estas entidades estaban usando su poder-
-expresado por medio del poder de los grupos de presin--para con-
seguir otros veinte aos de monopolio. Esos veinte aos se tomaran
del dominio pblico. Eric Eldred estaba luchando contra una pi-
ratera que nos afecta a todos nosotros.
Hay gente que mira al dominio pblico con desprecio. En su escrito 930
presentado al Tribunal Supremo, la Nashville Songwriters Asso-
ciation arm que el dominio pblico no era ms que piratera
legal.
187
Pero no es piratera cuando las leyes lo permiten; y en
nuestro sistema constitucional, las leyes lo exigen. A algunos no les
gustaran los requisitos de nuestra Constitucin, pero eso no con-
vierte a nuestra Constitucin en una patente de corso que permita
187
Escrito de la Nashville Songwriters Association, Eldred contra Ashcroft,
537 U.S. 186 (2003) (No. 01-618), n.10, disponible en el enlace #51.
Cultura libre
la piratera.
Como hemos visto, nuestro sistema constitucional exige lmites al 931
copyright como forma de asegurar que los dueos del copyright
no inuyan con demasiada fuerza el desarrollo y la distribucin de
nuestra cultura. Sin embargo, como Eric Eldred descubri, hemos
establecido un sistema que asegura que los plazos del copyright
repetidamente se extendern, y se extendern, y se extendern.
Hemos creado la tormenta perfecta para el dominio pblico. Los
copyrights no han expirado, y no expirarn, en tanto que el Con-
greso sea libre de venderse para extenderlos.
SON LOS COPYRIGHTS valiosos los que son responsables de que 932
se extiendan los plazos. Mickey Mouse and Rhapsody in Blue.
Estas obras son demasiado valiosas como para que los dueos de
los copyrights lo ignoren. Pero el dao real para nuestra sociedad
resultante de las extensiones del copyright no es que Mickey Mouse
permanezca en las manos de Disney. Olvdate de Mickey Mouse.
Olvdate de Robert Frost. Olvdate de todas esas obras de los aos
veinte y aos treinta que siguen teniendo un valor comercial. El
dao real de las extensiones del copyright no vienen de esas obras
famosas. El dao real se le hace a las obras que no son famosas,
que no son explotadas comercialmente, y que por tanto ya no estn
disponibles.
Si miras a la obras creadas en los primeros veinte aos (1923 a 1942) 933
afectados por la CTEA, el 2% de esas obras siguen teniendo algn
valor comercial. Son los dueos de ese 2% quienes impulsaron la
CTEA hasta el nal. Pero la ley y sus efectos no se limitaron a ese
2%. La ley extendi los plazos del copyright en general.
188
Piensa en trminos prcticos sobre las consecuencias de esa extensin- 934
-en trminos prcticos, como un empresario, y no como un abogado
188
La cifra del 2% es una extrapolacin del estudio del Servicio de Investigacin
del Congreso, a la luz de la gama estimada de renovacin. Vase Escrito de los
demandantes, Eldred contra Ashcroft, 7, disponible en el enlace #52.
Cultura libre
deseoso de ms trabajo. En 1930 se publicaron 10.047 libros. En
2000 174 de esos libros todava estaban disponibles en el catlogo.
Digamos que t eres Brewster Kahle y que queras poner a dis-
posicin del mundo en tu proyecto iArchive los otros 9.873 Qu
tendras que hacer?
Bueno, primero tendras que determinar cules de entre esos 9.873 935
estn todava bajo copyright. Eso exige ir a una biblioteca (esta
informacin no est en la Red) y mirar pilas de libros, comparando
los ttulos y nombres de esos 9.873 libros con los archivos de registros
de copyright y renovacin para las obras de 1930. De ah saldra
una lista de libros todava bajo copyright.
Entonces, para los libros todava bajo copyright, tendras que lo- 936
calizar al dueo actual del copyright. Cmo haras eso?
La mayora de la gente cree que debe de haber en algn sitio una 937
lista de esos dueos de copyright. La gente prctica piensa de esta
forma. Cmo podra haber miles y miles de monopolios guberna-
mentales sin que hubiera al menos una lista?
Pero no hay ninguna lista. Puede que haya un nombre de 1930 938
y luego en 1959 el de la persona que registr el copyright. Pero
slo piensa en trminos prcticos en hasta qu punto sera imposi-
blemente difcil seguirle el rastro a miles de registros semejantes-
-especialmente debido al hecho de que la persona que registr el
copyright no es necesariamente el dueo actual. Y slo estamos
hablando de 1930!
Pero no hay una lista de propietarios en general, dicen los que 939
deenden el sistema. Por qu debera haber una lista de propi-
etarios de copyright?
Bueno, realmente, si lo piensas, hay listas de sobra quin es dueo 940
de qu propiedad. Piensa en las escrituras de casas o las matricu-
laciones de coches. Y donde no hay una lista el cdigo del espacio
real es muy bueno a la hora de sugerir quin es el dueo de una
Cultura libre
determinada propiedad. (Un columpio en el patio de tu casa es
probablemente tuyo). As que formal o informalmente, tenemos
una manera muy buena de saber quin posee qu propiedad tangi-
ble.
Por tanto: vas andando por la calle y ves una casa. Puedes saber 941
quin es el dueo buscndola en el registro municipal. Si ves un
coche, suele haber una matrcula que vincula al dueo con coche.
Si ves un montn de juguetes tirados por el csped delante de una
casa, es bastante fcil determinar quin es el dueo de los juguetes.
Y si resulta que ves una pelota de bisbol junto al bordillo de la
calle, mira alrededor un segundo por si hay a nios jugando. Si no
ves a ningn chaval, entonces de acuerdo: aqu hay una propiedad
cuyo dueo no podemos determinar fcilmente. Es la excepcin que
prueba la regla: que habitualmente sabemos muy bien quin es el
dueo de qu propiedad.
Compara esta historia con la propiedad intangible. Vas a una bib- 942
lioteca. La biblioteca es la duea de los libros. Pero quin es el
dueo de los copyrights? Como ya he descrito, no hay una lista de
dueos de copyright. Hay nombres de autores, por supuesto, pero
esos copyrights pueden haber sido asignados o pasados en un legado
como las joyas antiguas de la Abuela. Para saber quin es dueo de
qu, tienes que contratar a un detective privado. En resumen: no
es fcil localizar al dueo. Y en un rgimen como el nuestro, en el
cual es un delito usar semejante propiedad sin el permiso del dueo
de esa propiedad, nadie la va a usar.
La consecuencia con respecto a libros viejos es que nadie los dig- 943
italizar, y por tanto simplemente se pudrirn en las estanteras.
Pero las consecuencias para otras obras creativas son mucho ms
desastrosas.
Consideremos la historia de Michael Agee, presidente de Hal Roach 944
Studios, los cuales son dueos de los copyrights de las pelculas de
Laurel y Hardy. Agee es un beneciario directo de la Ley de Sonny
Cultura libre
Bono. Las pelculas de Laurel y Hardy se hicieron entre 1921 y 1951.
Slo uno de estos lmes, The Lucky Dog, est actualmente fuera
del copyright. Pero de no ser por la CTEA, las pelculas hechas
despus de 1923 habran empezado a entrar en el dominio pblico.
Como Agee controla los derechos exclusivos para estas populares
pelculas, gana mucho dinero con ellas. Segn sus propios clculos,
Roach ha vendido unas 60.000 cintas de video y unos 50.000 DVDs
de las pelculas mudas de la pareja.
189
Sin embargo, Agee se opuso a la CTEA. Sus razones muestran 945
una virtud rara en esta cultura: la generosidad. Argument en
un escrito presentado ante el Tribunal Supremo que la CTEA, si
permaneciera en pie, destruira toda una generacin del cine de los
EE.UU.
Su argumento va al grano. Una minscula parte de estas obras 946
tiene todava valor comercial. El resto--en la medida en que an
existe--est guardada en stanos acumulando polvo. Puede que
algunas de estas obras actualmente sin valor comercial llegaran a
tenerlo para el dueo de los stanos. Para que esto ocurra, sin
embargo, los benecios comerciales resultantes de las obras deben
superar los costes de hacer que las obras estn disponibles para la
distribucin.
No sabemos de los benecios, pero s sabemos mucho de los costes. 947
Durante la mayor parte de la historia del cine los costes de restau-
rar celuloide eran muy altos; la tecnologa digital ha bajado estos
costes sustancialmente. Mientras que costaba ms de 10.000 dlares
restaurar una pelcula en blanco y negro de noventa minutos en
1993, ahora puede costar tan poco como cien dlares digitalizar
189
Vase David G. Savage, High Court Scene of Showdown on Copyright
Law, Los Angeles Times, 6 de octubre de 2002; David Streitfeld, Classic
Movies, Songs, Books at Stake; Supreme Court Hears Arguments Today on
Striking Down Copyright Extension, Orlando Sentinel Tribune, 9 de octubre
de 2002.
Cultura libre
una pelcula de una hora de 8mm.
190
La tecnologa de restauracin no es el nico coste, ni el ms impor- 948
tante. Los abogados son tambin un coste, y uno muy importante
cada vez ms. Adems de preservar la pelcula, un distribuidor
necesita obtener los derechos. Y para obtener los derechos para
una pelcula que est bajo copyright, tienes que localizar al dueo
de los derechos.
O, con mayor precisin, los dueos. Como hemos visto, no hay un 949
nico copyright asociado con una pelcula: hay muchos. No hay
una nica persona con la que te pones en contacto con respecto a
estos copyrights; hay tantas como puedan tener derechos, lo cual
resulta ser un nmero enorme. As que los costes de obtener los
derechos para estas pelculas son excepcionalmente altos.
Pero no puedes simplemente restaurar la pelcula, distribuirla 950
y pagarle al dueo del copyright cuando aparezca? S, seguro, si
quieres cometer un delito. E incluso si no te preocupara cometer un
delito, cuando el dueo aparezca tendr el derecho de demandarte
por el valor de todos tus benecios. As que, si tienes xito, puedes
estar muy seguro de que vas a recibir una llamada del abogado
de alguien. Y si no tienes xito, no habrs ganado lo suciente
como para cubrir los costes de tu propio abogado. En cualquier
caso, tienes que hablar con un abogado. Y como pasa demasiado a
menudo, decir que tienes que hablar con un abogado es lo mismo
que decir que no ganars nada.
Para algunas pelculas, el benecio de reestrenar la pelcula bien 951
puede superar estos costes. Pero para la inmensa mayora de ellos,
no hay forma de que los benecios superen los costes legales. De
manera que, en el caso de la inmensa mayora de pelculas antiguas,
190
Brief of Hal Roach Studios and Michael Agee as Amicus Curiae Supporting
the Petitoners, Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) (No. 01- 618), 12.
Vase tambin Brief of Amicus Curiae led on behalf of Petitioners by the
Internet Archive, Eldred v. Ashcroft, disponible en el enlace #53.
Cultura libre
la pelcula no se restaurar y se distribuir hasta que expire el
copyright.
Pero para cuando expire el copyright para estas pelculas, la pelcula 952
habr espirado. Estas pelculas fueron hechas con un material con
base de nitrato, y el material de nitrato se disuelve con el tiempo.
Se desvanecern, y las latas en las que ahora estarn almacenadas
no estarn llenas de nada ms que polvo.
DE TODA LA obra creativa producida por los seres humanos, sola- 953
mente una fraccin minscula ha seguido teniendo valor comercial.
Para esa fraccin minscula, el copyright es un instrumento legal
de importancia crucial. Para esa fraccin minscula, el copyright
crea incentivos para producir y distribuir obras creativas. Para
esa fraccin minscula, el copyright acta como un motor de libre
expresin.
Pero incluso para esa fraccin minscula, el tiempo real durante el 954
cual la obra creativa tiene una vida comercial es extremadamente
corta. Como he indicado, la mayora de los libros dejan de imprim-
irse en un ao. Lo mismo ocurre con la msica y el cine. La cultura
comercial es como un tiburn. Tiene que seguir movindose. Y
cuando la obra creativa pierde el favor de los distribuidores comer-
ciales, su vida comercial acaba.
Mas eso no signica que la vida de una obra creativa termine. No 955
mantenemos bibliotecas de libros para competir con Barnes & No-
ble, y no tenemos lmotecas porque esperemos que la gente escoja
entre pasar el viernes noche viendo pelculas nuevas y pasarla viendo
un noticiero de 1930. La vida no comercial de nuestra cultura es
importante y valiosa--para el entretenimiento, pero tambin, y de
modo ms importante, para el conocimiento. Para entender quines
somos, y de dnde venimos, y cmo hemos hecho los errores que
hemos cometido, tenemos que tener acceso a esta historia.
Los copyrights en este contexto no arrancan un motor de libre ex- 956
Cultura libre
presin. En este contexto, no hay necesidad alguna de un derecho
exclusivo. Los copyrights en este contexto no producen ningn ben-
ecio.
Sin embargo, durante la mayor parte de nuestra historia, tampoco 957
hicieron mucho dao. Durante la mayor parte de nuestra historia,
no hubo un uso relacionado con el copyright que pudiera ser inhibido
por un derecho exclusivo. Cuando un libro dejaba de imprimirse,
no podas comprrselo a su editor. Pero todava podas comprarlo
en una librera de segunda mano, y cuando lo vende una tienda
de segunda mano, en Estados Unidos al menos no hay que pagarle
nada al dueo del copyright. Por tanto, el uso habitual de un libro
despus de que terminara su vida comercial era independiente de
la ley del copyright.
Lo mismo era verdad de hecho con el cine. Como los costes de 958
restaurar una pelcula--los costes econmicos reales, no los gastos en
abogados--eran tan altos, nunca fue factible en absoluto preservar
o restaurar pelculas. Igual que con las sobras de una gran cena,
cuando se acab, se acab. Una vez que una pelcula terminaba su
vida comercial, puede que se archivara por un corto tiempo, pero
eso era el n de su vida mientras el mercado no tuviera ms que
ofrecer.
En otras palabras, aunque el copyright ha sido relativamente corto 959
durante la mayor parte de nuestra historia, copyrights largos no
hubieran importado para las obras que hubieran perdido su valor
comercial. Copyrights largos para estas obras no habran interferido
con nada en absoluto.
Pero ahora esta situacin ha cambiado. 960
Una consecuencia importante de un modo crucial es la aparicin de 961
tecnologas digitales que hacen posible el archivo con el que suea
Brewster Kahle. Las tecnologas digitales ahora permiten preservar
y dar acceso a todo tipo de conocimientos. Una vez que un libro deja
Cultura libre
de imprimirse, ahora podemos imaginar que alguien lo digitaliza y lo
pone a disposicin de todos para siempre. Una vez que una pelcula
deja de distribuirse, podemos digitalizarla y ponerla a disposicin
de todos para siempre. Las tecnologas digitales le devuelven la
vida a los materiales con copyright despus de que acabe su vida
comercial. Ahora es posible preservar y asegurar acceso universal
a este conocimiento y esta cultura, mientras que antes esto no era
posible.
Y ahora la ley del copyright se mete por medio. Cada paso en la 962
elaboracin de este archivo digital de nuestra cultura viola el dere-
cho exclusivo del copyright. Digitalizar un libro es copiarlo. Hacer
eso exige el permiso del dueo del copyright. Igual con la msica,
el cine, o cualquier otro aspecto de nuestra cultura protegido por
el copyright. El esfuerzo para hacer esas cosas disponibles para la
historia, o para los investigadores, o para aquellos que simplemente
quieren explorar, est ahora imposibilitado por una serie de reglas
que fueron escritas para un contexto radicalmente diferente.
He aqu el ncleo del dao que resulta de extender los plazos: ahora 963
que la tecnologa nos permite reconstruir la biblioteca de Alejan-
dra, las leyes se meten de por medio. Y no se meten de por medio
por ningn motivo til de copyright, por el objetivo del copyright
que hace posible el mercado comercial que difunde la cultura. No,
estamos hablando de cultura despus de que haya vivido su vida
comercial. En este contexto, el copyright no sirve en absoluto para
nada relacionado con la difusin del conocimiento. En este con-
texto, el copyright no es un motor para la libre expresin. El copy-
right es un freno.
Puedes preguntar: Pero si las tecnologas digitales reducen los 964
costes para Brewster Kahle, entonces tambin reducirn los costes
para Random House. As que no lo har Random House tan bien
como Brewster Kahle a la hora de difundir ampliamente la cul-
tura?
Cultura libre
Quiz. Algn da. Pero no hay absolutamente ninguna prueba de 965
que los editores vayan a ser tan exhaustivos como las bibliotecas.
Si Barnes & Noble ofreciera prestar libros de sus tiendas a bajo a
precio, eliminara eso la necesidad de bibliotecas? Slo si crees
que la nica funcin de las bibliotecas es servir lo que el mercado
demandar. Pero si tu crees que la funcin de una biblioteca es
mayor que esto--si crees que su funcin es archivar la cultura, sin que
importe si hay demanda o no para un determinado objeto cultural-
entonces no puedes contar con el mercado comercial para que nos
haga de bibliotecas.
Yo sera el primero en estar de acuerdo con que este mercado debera 966
hacer todo lo que estuviera en su mano: deberamos conar en el
mercado tanto como sea posible para difundir y hacer posible la
cultura. Mi mensaje no es en absoluto anti-mercado. Pero all
donde vemos que el mercado no est haciendo este trabajo, tenemos
que permitir que las fuerzas no comerciales tengan la libertad de
llenar los huecos. Tal y como un investigador ha calculado para la
cultura de EE.UU., el 94% del cine, los libros y la msica producidos
entre 1923 y 1946 no se puede hallar comercialmente. Por mucho
que ames el mercado comercial, si el acceso es un valor, entonces
un 6% es un fracaso a la hora de proporcionar ese valor.
191
EN ENERO DE 1999, presentamos una demanda en nombre de Eric 967
Eldred en el distrito judicial federal de Washington, DC, pidindole
al tribunal que declarara inconstitucional la Ley de Extensin del
Plazo de Copyright de Sonny Bono. Los dos alegatos centrales eran
(1) que extender los plazos ya existentes de copyright violaba el req-
uisito de un tiempo limitado de la constitucin, y (2) que extender
los plazos por otros veinte aos violaba la Primera Enmienda.
El tribunal del distrito rechaz nuestras demandas sin ni siquiera or 968
nuestros argumentos. Un panel del Tribunal de Apelacin del dis-
191
Jason Schultz, The Myth of the 1976 Copyright `Chaos' Theory, 20 de
diciembre de 2002, disponible en el enlace #54.
Cultura libre
trito judicial de D.C. tambin rechaz nuestras demandas, aunque
despus de or una extensa argumentacin de las mismas. Pero esa
decisin al menos tuvo un voto particular, de uno de los magistra-
dos ms conservadores de ese tribunal. Ese voto particular le dio
vida a nuestras reclamaciones.
El juez David Sentelle dijo que la CTEA violaba el requisito de que 969
los copyrights fueran solamente por un tiempo limitado. Su argu-
mento era tan elegante como sencillo: si el Congreso poda extender
los plazos ya existentes, entonces no haba punto de llegada para
el poder del Copyright bajo la Clusula del copyright. El poder
para extender los plazos ya existentes signicaba que el Congreso
no tena el requisito de conceder plazos que fueran limitados. Por
tanto, argumentaba el juez Sentelle, el tribunal tena que interpre-
tar el trmino tiempo limitado para darle un signicado. Y la
mejor interpretacin, argumentaba el juez Sentelle, sera negarle al
Congreso el poder para extender los plazos ya existentes.
Le pedimos al Tribunal de Apelacin del circuito de D.C. al com- 970
pleto que oyera el caso. Los casos habitualmente se ven en paneles
de tres magistrados, salvo para casos importantes o casos que pre-
sentan cuestiones especcas para el distrito en general, en los que
el tribunal al completo se sienta en banc para or el caso.
El Tribunal de Apelacin rechaz nuestra peticin para or el caso 971
de esta forma. Esta vez, al juez Sentelle se le uni el miembro ms
liberal del circuito de D.C., el juez David Tatel. Tanto el magistrado
ms conservador como el ms liberal en el circuito de D.C. pensaban
que el Congreso haba sobrepasado sus lmites.
Era aqu que la mayora esperaba que morira el caso Eldred contra 972
Ashcroft, porque el Tribunal Supremo raramente revisa ninguna
decisin tomada por un tribunal de apelacin. (Oye unos cien casos
al ao, de entre ms de cinco mil apelaciones). Y prcticamente
nunca revisa una decisin que deenda un estatuto cuando ningn
otro tribunal ha revisado todava ese estatuto.
Cultura libre
Pero en febrero de 2002, el Tribunal Supremo sorprendi al mundo 973
al acceder a nuestra peticin de revisar la opinin del circuito de
D.C. La vista se j para octubre de 2002. El verano sera empleado
en preparar escritos y preparativos para la vista.
ESCRIBO ESTAS PALABRAS ms de un ao despus. Todava 974
es extraordinariamente duro. Si sabes algo en absoluto de esta
historia, sabes que perdimos la apelacin. Y si sabes algo ms que
el mnimo, probablemente crees que no haba manera posible de
ganar este caso. Despus de nuestra derrota, recib literalmente
miles de mensajes de partidarios y seguidores, agradecindome mi
trabajo en nombre de esta causa noble pero condenada al fracaso.
Y ninguno de ellos en toda esta pila fue ms signicativo para m
que un e-mail de mi cliente, Eric Eldred.
Pero mi cliente y estos amigos estaban equivocados. Se podra 975
haber ganado este caso. Se debera haber ganado. Y no importa
cuntas veces intente volver a contarme esta historia a m mismo,
no puedo dejar de pensar que se perdi por mi culpa.
EL ERROR SE cometi temprano, aunque se hizo obvio slo muy 976
al nal. Nuestro caso haba sido apoyado desde el principio mismo
por un extraordinario abogado, Georey Stewart, y por el bufete
al que se haba trasladado, Jones, Day, Reavis y Pogue. Jones Day
recibi una enorme presin de parte de sus clientes proteccionistas
del copyright por apoyarnos. Ignoraron esta presin (algo que pocas
rmas haran hoy da) y durante la completa duracin del caso, lo
dieron todo por l.
Haba tres abogados clave en el caso que venan de Jones Day. Ge- 977
o Stewart fue el primero, pero luego Dan Bromberg y Don Ayer se
involucraron tambin en gran medida. Bromberg y Ayer en particu-
lar tenan la misma opinin sobre cmo se podra ganar el caso: slo
ganaramos, me dijeron repetidas veces, si conseguamos hacer que
la cuestin le pareciera importante al Tribunal Supremo. Tena
que parecer que se le estaba haciendo un dao espectacular a la lib-
Cultura libre
ertad de expresin y a la cultura libre; de otra forma nunca votaran
contra las compaas de medios audiovisuales ms importantes del
mundo.
Odio esta visin de la ley. Desde luego pens que la Ley de Sonny 978
Bono le estaba causando un dao espectacular a la libertad de ex-
presin y a la cultura libre. Desde luego que pensaba esto. Pero
la idea de que el Tribunal Supremo decide las leyes basndose en
cun importante cree que son las asuntos en cuestin est equivo-
cada. Debera ser acertado en el sentido de verdad, pensaba,
pero es equivocado en el sentido de simplemente no debera ser
de esa manera. Como crea que una interpretacin el de lo que
hicieron los padres de nuestra constitucin llevara a la conclusin
de que la CTEA era inconstitucional, y como crea que cualquier
interpretacin el de lo que signica la Primera Enmienda llevara
a la conclusin de que el poder de extender los plazos de los copy-
rights ya existentes es inconstitucional, no me persuadieron de que
tenamos que vender nuestro caso como si fuera jabn. Del mismo
modo que la ley que prohbe las esvsticas es inconstitucional no
porque al Tribunal le gusten los nazis sino porque esa ley tambin
violara la Constitucin, pensaba yo que el Tribunal decidira si la
ley del Congreso era constitucional basndose en la Constitucin,
no basndose en si les gustaban o no los valores que sus autores
pusieron en la Constitucin.
En cualquier caso, pensaba, el Tribunal ya debe ver el peligro y 979
el dao causado por este tipo de ley. Por qu si no concederan
una revisin? No haba razn alguna para ver el caso en el Tri-
bunal Supremo si no estaban convencidos de que esta regulacin
era daina. As que en mi opinin no tenamos que persuadirles de
que esta ley era mala, tenamos que mostrarles por qu era incon-
stitucional.
Haba una manera, sin embargo, en la que s pensaba que la poltica 980
importara y en la que crea que una respuesta sera apropiada. Es-
Cultura libre
taba convencido de que el Tribunal no oira nuestros argumentos si
pensara que eran solamente los argumentos de un grupo de chalados
izquierdistas. Este Tribunal Supremo no iba a lanzarse a un campo
nuevo de revisiones judiciales si pareca que este campo era sim-
plemente la preferencia de una pequea minora poltica. Aunque
mi centro de atencin en el caso no era demostrar cun mala era
la Ley de Sonny Bono sino demostrar que era inconstitucional, mi
esperanza era desarrollar este argumento dentro de un marco de
escritos que cubrieran todo el espectro poltico. Para mostrar que
esta reclamacin contra la CTEA estaba basada en el derecho y no
en la poltica, entonces, intentamos reunir el espectro ms amplio
de crticos con credibilidad--con credibilidad no slo porque fueran
ricos y famosos, sino porque, al hacerse la suma de todos ellos, se
demostrara que esta ley era inconstitucional sin que importara tu
posicin poltica.
Este primer paso ocurri por s mismo. La organizacin de Phyllis 981
Schlafy, Eagle Forum, se haba opuesto a la CTEA desde el princi-
pio mismo. Schlay vea la CTEA como una traicin del Congreso.
En noviembre de 1998 escribi un hiriente editorial atacando al
Congreso republicano por permitir la aprobacin de la ley. Tal y
como escribi: Hay veces en que te preguntes cmo es posible que
leyes que crean una lluvia de nanciacin para reducidos intereses
particulares se deslicen fcilmente a travs del enmaraado proceso
legislativo, mientras que leyes que beneciaran al pblico general
parecen quedarse atascadas? La respuesta, como el editorial docu-
mentaba, era el poder del dinero. Schlay enumer las donaciones
de Disney a algunos actores clave en los comits. Era el dinero,
no la justicia, lo que le dio a Mickey Mouse veinte aos ms bajo
control de Disney, defenda Schlay.
En el Tribunal de Apelacin, Eagle Forum estuvo dispuesto a pre- 982
sentar un escrito apoyando nuestra posicin. Su escrito formulaba
el argumento que se convirti en la reclamacin central ante el Tri-
bunal Supremo: si el Congreso poda extender el plazo de los copy-
Cultura libre
rights ya existentes, no haba lmites al poder del Congreso para
jar lmites. Ese argumento fuertemente conservador convenci a
un magistrado fuertemente conservador, Sentelle.
En el Tribunal Supremo, los escritos de nuestra parte eran tan di- 983
versos como es posible. Incluan un extraordinario escrito histrico
elaborado por la Fundacin del Software Libre (sede del proyecto
GNU que hizo posible GNU/Linux). Incluan un convincente es-
crito sobre los costes de la incertidumbre elaborado por Intel. Haba
dos escritos elaborados por profesores de derecho, uno por estu-
diosos del copyright y uno por estudiosos de la Primera Enmienda.
Haba un escrito exhaustivo y nada polmico elaborado por los ex-
pertos mundiales en la historia de la Clusula de Progreso. Y, por
supuesto, haba un nuevo escrito por Eagle Forum, repitiendo y
fortaleciendo sus argumentos.
Estos escritos creaban el marco para un argumento legal. Despus, 984
para apoyar el argumento legal, haba una serie de convincentes es-
critos elaborados por bibliotecas y archivos, incluyendo el Archivo
de Internet, la Asociacin Estadounidense de Bibliotecas de Dere-
cho, y el Sindicato Nacional de Escritores.
Pero dos escritos capturaban el argumento en trminos polticos 985
mejor que los dems. Uno expresaba el argumento que ya he de-
scrito: un escrito de Hal Roach Studios argumentaba que a menos
que se anulara la ley, toda una generacin de cine estadounidense
desaparecera. El otro expresaba dejaba el argumento econmico
absolutamente claro.
El escrito de los economistas estaba rmado por diecisiete economis- 986
tas, entre ellos cinco premios Nobel (Ronald Coase, James Buchanan,
Milton Friedman, Kenneth Arrow y George Akerlof). Los economis-
tas, como la lista de premios Nobel demuestra, abarcaban el espec-
tro poltico. Sus conclusiones eran convincentes: no haba forma de
armar con verosimilitud que extender los plazos de los copyrights
ya existentes hara nada para incrementar los incentivos para crear.
Cultura libre
Semejantes extensiones no eran ms que buscadores de renta--el
trmino sosticado que los economistas usan para describir una leg-
islacin desenfrenada a favor de intereses particulares.
El mismo esfuerzo para lograr un equilibrio se reejaba en el equipo 987
legal que reunimos para elaborar nuestros escritos en el caso. Los
abogados de Jones Day haban estado con nosotros desde el prin-
cipio. Pero cuando el caso lleg al Tribunal Supremo, aadimos
tres abogados para ayudarnos a ajustar este argumento a este Tri-
bunal: Alan Morrison, un abogado proveniente de Public Citizen,
un grupo de Washington que haba entrado en la historia constitu-
cional con una serie de victorias seminales ante el Tribunal Supremo
en defensa de derechos individuales; mi colega y decana, Kathleen
Sullivan, quien haba argumentado muchos casos ante el Tribunal y
nos haba aconsejado al principio sobre la estrategia de la Primera
Enmienda; y, nalmente, el antiguo scal general del estado Charles
Fried.
Fried era una victoria especial para nuestra parte. Todos los otros 988
antiguos scales generales fueron contratados por la otra parte para
defender el poder del Congreso para hacerle a las compaas de
medios el favor especial de extender los plazos del copyright. Fried
fue el nico que rechaz el lucrativo encargo para, por contra, actuar
en favor de algo en lo que crea. Haba sido el principal abogado de
Ronald Reagan en el Tribunal Supremo. Haba ayudado a elaborar
el argumento en el caso que limitaba el poder del Congreso dentro
del contexto de la Clusula de Comercio. Y mientras que haba
defendido muchas posiciones ante el Tribunal Supremo con las que
yo estaba en desacuerdo, el que se uniera a la causa era un voto de
conanza en nuestro argumento.
El gobierno, al defender el estatuto, tena tambin su coleccin de 989
amigos. Signicativamente, sin embargo, ninguno de estos amigos
incluan historiadores o economistas. Los escritos de la otra parte
fueron elaborados exclusivamente por las principales compaas de
Cultura libre
medios audiovisuales, congresistas y dueos de copyright.
Las compaas de medios no eran una sorpresa. Eran las que ms 990
tenan que ganar con la ley. Los congresistas tampoco eran una
sorpresa--estaban defendiendo su poder e, indirectamente, el chollo
de las donaciones que vena con ese poder. Y por supuesto no era
sorprendente que los dueos de copyright defendieran la idea de
que deban continuar teniendo el derecho a controlar quin haca
qu con contenidos que queran controlar.
Los representantes del Dr. Seuss, por ejemplo, argumentaron que 991
era mejor que los herederos del Dr. Seuss controlaran lo que le
ocurriera a la obra del Dr. Seuss--mejor que dejar que cayera en el
dominio pblico--porque si esta creatividad estuviera en el dominio
pblico entonces la gente la podra usar para gloricar las drogas
o para crear pornografa.
192
ste era tambin el motivo de los
herederos de Gershwin, que defendan su proteccin de la obra de
George Gershwin. Se niegan, por ejemplo, a dar una licencia para
Porgy and Bess a nadie que se niegue a incluir a afroamericanos en el
reparto.
193
Esa es su visin de cmo debera controlarse esta parte
de la cultura estadounidense, y queran que esta ley les ayudara a
efectuar este control.
Este argumento dej claro un tema que raramente se percibe en este 992
debate. Cuando el Congreso decide extender el plazo de los copy-
rights ya existentes, el Congreso est tomando una decisin acerca
de qu hablantes va a favorecer. Famosos y bienamados dueos de
copyright, como los herederos de Gershwin y el Dr. Seuss, vienen
al Congreso y dicen: Danos veinte aos para controlar el discurso
sobre estos iconos de la cultura estadounidense. Nosotros lo vamos
a hacer mejor con ellos que nadie ms. Al Congreso por supuesto
192
Escrito de Amici Dr. Seuss Enterprise et al., Eldred v. Ashcroft, 537 U.S.
186 (2003) (No. 01-618), 19.
193
Dinitia Smith, Immortal Words, Immortal Royalties? Even Mickey Mouse
Joins the Fray, New York Times, 28 de marzo de 1998, B7.
Cultura libre
le gusta premiar a los populares y famosos dndoles lo que quieren.
Pero bloquear que el Congreso le d a la gente un derecho exclusivo
para hablar de una determinada forma es precisamente lo ha sido
tradicionalmente la intencin de la Primera Enmienda.
Esto era lo que argumentbamos en un escrito nal. No slo apoyar 993
la CTEA signicara que no habra lmites al poder del Congreso
para extender Copyrights--extensiones que concentraran an ms
el mercado; tambin signicara que no habra lmites al poder del
Congreso para escoger y premiar favoritos, mediante el copyright,
a la hora de decidir quin tiene derecho a hablar y quin no.
ENTRE FEBRERO Y octubre, no hice nada que no fuese prepararme 994
para este caso. Desde el principio, como ya dije, marqu la estrate-
gia a seguir.
El Tribunal Supremo estaba dividido en dos campos importantes. A 995
un campo lo llamamos los conservadores. Al otro lo llamamos los
dems. Los conservadores incluan al magistrado jefe Rehnquist y a
los jueces O'Connor, Scalia, Kennedy y Thomas. Estos cinco haban
sido los ms sistemticos en limitar el poder del Congreso. Eran
los cinco que haban apoyado la serie de casos de Lopez/Morrisson
que deca que un poder enumerado tena que interpretarse para
asegurar que los poderes del Congreso tenan lmites.
Los Dems eran los cuatro magistrados que se haban opuesto 996
fuertemente a los lmites al poder del Congreso. Estos cuatro--
los jueces Stevens, Souter, Ginsburg y Breyer--haban argumentado
repetidamente que la Constitucin le daba al Congreso una amplia
discrecin para decidir cul era la mejor manera de implementar
sus poderes. Caso tras caso, estos jueces haban defendido que el
papel del Tribunal debera ser de respeto. Aunque los votos de estos
cuatro magistrados eran los votos con los que personalmente haba
estado de acuerdo de una forma ms sistemtica, eran tambin los
votos que con menos probabilidad bamos a conseguir.
Cultura libre
En particular, el que tenamos menos probabilidad de lograr era 997
el de Ginsburg. Adems de su opinin general de respeto al Con-
greso (excepto cuando se trataba de asuntos de gnero), haba sido
particularmente respetuosa en el contexto de la proteccin de la
propiedad intelectual. Su hija (una excelente y muy conocida es-
tudiosa de la propiedad intelectual) y ella estaban cortadas por
el mismo patrn en este asunto. Esperbamos que estuviese de
acuerdo con las ideas de la hija: que el Congreso tena el poder en
este contexto para hacer lo que quisiera, incluso si lo que quera no
tena mucho sentido.
A poca distancia de Ginsburg venan dos magistrados a los que 998
tambin veamos como aliados improbables, aunque posibles sor-
presas. Souter favoreca fuertemente el respeto al Congreso, igual
que Breyer. Pero ambos eran tambin muy sensibles a posibles
amenazas a la libertad de expresin. Y como creamos con fuerza,
haba un muy importante argumento sobre la libertad de expresin
en contra de estas extensiones retrospectivas.
El nico voto en el que podamos conar era el del juez Stevens. 999
La historia recordar al juez Stevens como uno de los jueces ms
grandes en este tribunal. Sus votos son sistemticamente eclcticos,
lo cual signica que ninguna ideologa sencilla explica cul es su
posicin. Pero haba defendido sistemticamente los lmites en el
contexto de la propiedad intelectual en general. Estbamos muy
seguros de que reconocera los lmites en este caso.
Este anlisis de los Dems nos mostr con claridad cul haba de 1000
ser nuestro centro de atencin: los Conservadores. Para ganar este
caso, tenamos que abrir una grieta en estos cinco y conseguir que
al menos una mayora se pusiera de nuestra parte. As, el solo argu-
mento general que animaba nuestra demanda se basaba en la ms
importante innovacin en el campo de la jurisprudencia por parte
de los Conservadores--el argumento en que el juez Sentelle se haba
basado en el Tribunal de Apelacin, el que haba que interpretar el
Cultura libre
poder del Congreso de manera que los poderes enumerados tuvieran
lmites.
sta era por tanto el ncleo de nuestra estrategia--una estrategia 1001
de la que soy responsable. Conseguiramos que el Congreso viera
que igual que con el caso de Lopez, segn el argumento del gobierno
ahora, el Congreso siempre tendra un poder ilimitado para exten-
der los plazos ya existentes. Si haba algo claro acerca del poder
del Congreso bajo la Clusula de Progreso, era que se supona que
este poder estaba limitado. Nuestro objetivo era que el Tribunal
reconciliara a Eldred con Lopez: si el poder del Congreso para reg-
ular el comercio era limitado, entonces, de la misma forma, tambin
debe estarlo el poder del Congreso para regular el copyright.
EL ARGUMENTO DE la parte del gobierno se reduca a esto: el 1002
Congreso lo haba hecho antes. Debera permitirse que lo hiciera
otra vez. El gobierno armaba que desde el principio mismo, el
Congreso haba estado extendiendo el plazo de los copyrights ya
existentes. As que, argumentaba el gobierno, el Tribunal no de-
bera decir ahora que la prctica era inconstitucional.
Hay algo de verdad en la armacin del gobierno, pero no mucha. 1003
Estbamos ciertamente de acuerdo en que el Congreso haba exten-
dido los plazos ya existentes en 1831 y en 1909. Y, por supuesto,
en 1962, el Congreso empez a extender los plazos ya existentes de
forma regular--once veces en cuarenta aos.
Pero esta coherencia deba ponerse en perspectiva. El Congreso 1004
extendi los copyrights ya existentes solamente una vez en los cien
primeros aos de los EE.UU. Despus extendi los trminos ya ex-
istentes una vez ms en los siguientes cincuenta aos. stas exten-
siones, muy poco habituales, contrastaban con la prctica regular
de hoy de extender los plazos ya existentes. Cualquier freno que
el Congreso hubiera tenido en el pasado haba desaparecido. El
Congreso haba entrado ahora en un ciclo de extensiones; no haba
razn para esperar que ese ciclo terminara. El Tribunal no haba
Cultura libre
dudado en intervenir cuando el Congreso haba entrado en un ciclo
semejante. No haba razn para no intervenir ahora.
LA VISTA ORAL se haba jado para la primera semana de oc- 1005
tubre. Haba llegado a DC dos semanas antes de la vista. Durante
esas dos semanas, haba discutido con abogados que se haban ofre-
cido a ayudar con el caso. Estas discusiones eran bsicamente entre-
namientos, en el que los aspirantes a jueces les disparan preguntas
a los aspirantes a ganadores.
Estaba convencido de que para ganar tena que mantener al Tri- 1006
bunal concentrado en un nico punto: que si se permita la ex-
tensin, entonces no habra limites para el poder de jar plazos.
Darle la razn al gobierno signicara que los plazos seran ilimi-
tados de hecho; drnosla a nosotros le dara al Congreso una clara
lnea a seguir: no extiendas los plazos ya existentes. Las juntas
fueron un entrenamiento provechoso; encontr formas de devolver
cada pregunta a la idea central.
Una junta fue ante abogados de Jones Day. Don Ayer era el es- 1007
cptico. Haba trabajado en el ministerio de justicia del presidente
Reagan bajo el scal general Charles Fried. Haba argumentado
muchos casos ante el Tribunal Supremo. Y en esta revisin en la
junta, expres su preocupacin:
Tengo miedo de que a menos que vean de verdad el dao, no 1008
van a estar dispuestos a perturbar esta prctica que el gobierno
dice que ha sido una prctica sistemtica durante doscientos aos.
Tienes que hacerles ver el dao--verles ver el dao apasionada-
mente. Porque si no ven eso, no tenemos ninguna posibilidad de
ganar.
Puede que hubiera argumentado muchos casos ante este Tribunal, 1009
pens, pero no comprenda su espritu. Como escribano en el Tri-
bunal, haba visto a los jueces hacer lo correcto--no por motivos
polticos, sino porque era lo correcto. Como profesor de derecho,
Cultura libre
haba pasado mi vida ensendoles a mis estudiantes que este Tri-
bunal hace lo correcto--no por motivos polticos, sino porque es lo
correcto. Cuando escuchaba la defensa de Ayer de traer con pasin
el aspecto poltico comprend su idea y la rechac. Nuestro argu-
mento era acertado. Ya bastaba. Que los polticos aprendieran que
adems de acertado era bueno.
LA NOCHE ANTES de la vista, una cola de gente empez a for- 1010
marse enfrente del Tribunal Supremo. El caso haba atrado la
atencin de la prensa y del movimiento a favor de la cultura libre.
Cientos de personas hacan cola para tener la oportunidad de ver
el proceso. Docenas pasaron la noche en las escaleras del Tribunal
Supremo para asegurarse un asiento.
No todo el mundo tuvo que esperar en la cola. Aquellos que conocen 1011
a los jueces pueden pedir los asientos que controlan. (Le ped a
la ocina del juez Scalia asientos para mis padres, por ejemplo).
Miembros del colegio de abogados del Tribunal Supremo pueden
conseguir un asiento en una seccin especial reservada para ellos. Y
los senadores y los congresistas tambin tienen un lugar especial en
el que pueden sentarse. Y, nalmente, por supuesto la prensa tiene
una galera, igual que los escribanos que trabajan para los jueces del
Tribunal. Cuando entramos esa maana no haba ni un sitio libre.
Era una vista sobre la ley de la propiedad intelectual, y sin embargo
los vestbulos estaban llenos. Cuando entr para sentarme enfrente
del Tribunal, vi a mis padres sentados a la izquierda. Cuando me
sent detrs de la mesa, vi a Jack Valenti sentado en la seccin
especial habitualmente reservada para la familia de los jueces.
Cuando el magistrado jefe me llam para que iniciara mi argu- 1012
mentacin, empec por la parte en la que pretenda quedarme: en
la cuestin de los lmites al poder del Congreso. Esto era un caso
sobre poder enumerado, dije, y sobre si esos poderes enumerados
tenan algn lmite.
La juez O'connor me detuvo al minuto de empezar. La parte 1013
Cultura libre
histrica la estaba molestando.
JUEZ O'CONNOR: El Congreso ha extendido el plazo tan 1014
a menudo a lo largo de los aos, y si usted tiene razn, no
corremos el riesgo de perturbar las extensiones anteriores?
Quiero decir, esto parece ser una prctica que empez ya con
la primera ley.
Estaba dispuesta a conceder que esto va directamente en contra 1015
de lo que los padres de la Constitucin tenan en mente. Pero
mi respuesta una y otra vez era enfatizar los lmites al poder del
Congreso.
MR. LESSIG: Bueno, si va directamente en contra de lo que 1016
los padres de la Constitucin tenan en mente, entonces la
cuestin es, hay alguna forma de interpretar sus palabras que
ponga en efecto lo que tenan en mente, y la respuesta es s.
Haba dos puntos en este argumento en el que tendra que haber 1017
visto hacia dnde iba el Tribunal. El primero fue la pregunta del
juez Kennedy, quien observ que
JUEZ KENNEDY: Bueno, supongo que implcito en su argu- 1018
mentacin est que la ley del 76 tambin debera anularse, y
que deberamos dejarla tranquila debido a la desorganizacin
que causara, es que por todos esos aos la ley ha impedido
el progreso de las ciencias y las artes tiles. Simplemente no
veo ninguna prueba emprica de eso.
Aqu sigue un claro error mo. Como un profesor corrigiendo a un 1019
estudiante, respond:
MR. LESSIG: Seora, no estamos presentando una demanda 1020
emprica en absoluto. Nada en nuestra demanda en torno a
la Clusula del Copyright se basa en la armacin emprica
sobre el que se impida el progreso. Nuestro nico argumento
es que ste es un lmite estructural necesario para asegurar
Cultura libre
que bajo las leyes del copyright no se permitir un plazo que
de hecho sea a perpetuidad.
sta era una respuesta correcta, pero no era la respuesta acertada. 1021
La respuesta acertada era, por contra, que haba un dao evidente
y profundo. Toda una serie de escritos haban sido elaborados sobre
esto. l quera orlo. Y ste es el momento en el que el consejo de
Don Ayer debera haber importado. Esto era una bola lenta; mi
respuesta fue batear con fuerza y fallar.
El segundo punto vino del magistrado jefe, para quien se haba 1022
preparado todo el caso. Porque el magistrado jefe haba preparado
toda la decisin del caso Lopez, y esperbamos que vera este caso
como un gemelo del anterior.
Haba pasado un segundo desde que empez su pregunta y ya estaba 1023
claro que no simpatizaba con nuestro caso en absoluto. Para l no
ramos ms que un montn de anarquistas. Pregunt:
MAGISTRADO JEFE: Bueno, pero ustedes quieren ms que 1024
eso. Ustedes quieren el derecho de copiar literalmente libros
de otra gente, no?
MR. LESSIG: Queremos el derecho a copiar literalmente li- 1025
bros que deberan estar en el dominio pblico y que estaran
en el dominio pblico si no fuera por un estatuto que no puede
justicarse bajo el anlisis habitual de la Primera Enmienda
o bajo una lectura apropiada de los lmites insertados en la
Clusula del Copyright.
Las cosas nos fueron mejor cuando el gobierno present su argu- 1026
mentacin; porque ahora el Tribunal capt el ncleo de nuestra
reclamacin. Como el juez Scalia le pregunt al scal general Ol-
son:
JUEZ SCALIA: Usted dice que el equivalente funcional de 1027
un tiempo ilimitado sera una violacin [de la Constitucin],
Cultura libre
pero eso es precisamente el argumento de los demandantes,
que un tiempo limitado que puede extenderse es el equivalente
funcional de un tiempo ilimitado.
Cuando Olson termin, fue mi turno para dar la refutacin nal. 1028
Los azotes de Olson me haban devuelto la rabia. Pero mi rabia
todava estaba dirigida hacia lo acadmico, no hacia lo prctico.
El gobierno estaba argumentando que si ste era el primer caso en
la historia en el que se consideraba imponer lmites al poder del
Congreso sobre la Clusula de Copyright y Patentes. Siempre el
profesor y no el abogado, termin sealando la larga historia del
Tribunal de imponer lmites al poder del Congreso en nombre de la
Clusula de Copyright y Patentes--de hecho, el primer caso en la
historia que atacaba una ley del Congreso por exceder un espec-
co poder enumerado estaba basado en la Clusula de Copyright
y Patentes. Todo cierto. Pero no iba a hacer que el Tribunal se
pusiera de mi parte.
CUANDO ABANDON EL tribunal ese da, saba que haba cien 1029
ideas que ojal hubiera podido volver a expresar. Haba cientos
de preguntas que ojal hubiera respondido de una forma diferente.
Pero una manera de pensar en este caso me haca sentirme opti-
mista.
Le haban preguntado al gobierno una y otra vez, cul es el lmite? 1030
Una y otra vez haba respondido que no haba ningn lmite. sta
era precisamente la respuesta que yo quera que oyese el Tribunal.
Porque no poda imaginar cmo podra entender el Tribunal que
el gobierno crea que el poder del Congreso era ilimitado bajo los
trminos de la Clusula de Copyright, y sostener el argumento del
gobierno. El scal general haba expresado mi argumento por m.
Da igual cuntas veces lo intentara, no poda entender cmo el
Tribunal podra hallar que el poder del Congreso bajo la Clusula
de Comercio estaba limitado, pero ilimitado bajo la de Copyright.
En esos raros momentos en que me permita creer que habamos
Cultura libre
triunfado, era porque senta que este Tribunal--en particular los
Conservadores--se sentira l mismo obligado por el imperio de la
ley que haba establecido en otro sitio.
LA MAANA DEL 15 de enero de 2003, llegu cinco minutos tarde 1031
a mi despacho y perd la llamada a las siete del escribano del Tri-
bunal Supremo. Escuchando el mensaje, pude darme cuenta en
seguida que tena malas noticias. El Tribunal Supremo haba con-
rmado la decisin del Tribunal de Apelacin. Siete jueces haban
votado con la mayora. Haba dos votos particulares.
Un segundo despus, llegaron las opiniones por correo electrnico. 1032
Descolgu el telfono, publiqu un anuncio en nuestro blog, y me
sent a ver cul era el error en mi razonamiento.
Mi razonamiento. Aqu haba un caso que apilaba todo el dinero 1033
del mundo en contra del razonamiento. Y aqu estaba el ltimo
profesor ingenuo de derecho, recorriendo los libros en busca de un
razonamiento.
Primero consult las opiniones, buscando la forma en la que el Tri- 1034
bunal podra haber hecho una distincin entre el principio en este
caso y el principio en Lopez. El argumento no poda hallarse en
ningn sitio. El caso ni siquiera se citaba. El argumento que era el
ncleo argumental de nuestro caso ni siquiera apareca en la opinin
del Tribunal.
La juez Ginsburg sencillamente ignor el argumento de los poderes 1035
enumerados. De un modo coherente con su opinin de que en gen-
eral no estaba limitado, hall que el poder del Congreso aqu no
estaba limitado.
Su opinin era perfectamente razonable--para ella y para el juez 1036
Souter. Ninguno de ellos cree en Lopez. Sera esperar demasi-
ado que escribieran una opinin que reconociera, mucho menos que
explicara, la doctrina a cuya derrota le haban dedicado tanto tra-
bajo.
Cultura libre
Pero cuando me di cuenta de qu haba pasado, no pude creer lo que 1037
estaba leyendo. Haba dicho que no haba forma alguna en la que el
Tribunal pudieran reconciliar los poderes limitados en la Clusula
de Comercio con los poderes ilimitados en la Clusula de Progreso.
Ni siquiera se me haba ocurrido que pudieran reconciliarlos sim-
plemente ignorando el argumento. No haba ninguna incoherencia
porque no hablaran de los dos el uno junto al otro. No haba, por
tanto, ningn principio que resultara del caso Lopez: en ese con-
texto, el poder del Congreso estara limitado, pero en este contexto
no lo estara.
Sin embargo, segn qu derecho llegaban a decidir qu valores 1038
de los padres de la Constitucin respetaran? Segn qu derecho
llegaban ellos--los cinco silenciosos--a seleccionar la parte de la Con-
stitucin que haran cumplir basndose en los valores que consider-
aban importantes? Estbamos justo de vuelta al argumento que al
principio dije que odiaba: haba fracasado a la hora de convencerlos
de que el asunto en cuestin era importante, y haba fracasado a la
hora de reconocer que, por mucho que odie un sistema en el que el
Tribunal decide escoger los valores constitucionales que respetar,
ese es el sistema que tenemos.
Los jueces Breyer y Stevens formularon dos votos particulares que 1039
disentan con fuerza de la decisin del Tribunal. La opinin de
Stevens estaba elaborada dentro de la ley: argumentaba que la
tradicin de la propiedad intelectual no debera apoyar esta injusti-
cada extensin de plazos. Basaba su argumentacin en un anlisis
paralelo que haba dominado en el contexto de las patentes (igual
que habamos hecho nosotros). Pero el resto del Tribunal no tuvo
en cuenta el paralelismo--sin explicar cmo las mismas palabras en
la Clusula de Progreso podan venir a signicar cosas completa-
mente diferentes dependiendo de si las palabras eran sobre patentes
o sobre copyrights. El Tribunal dej el alegato de Stevens sin con-
testar.
Cultura libre
La opinin del juez Breyer, quiz la mejor opinin que jams haya 1040
escrito, era externa a la Constitucin. Argumentaba que el plazo
de los copyrights haba llegado a ser tan largo como para ser ilimi-
tado a todos los efectos. Habamos dicho que, bajo el plazo actual,
un copyright le daba a un autor el 99.8% del valor de un plazo a
perpetuidad. Breyer dijo que estbamos equivocados, que la cifra
real era el 99.9997% del plazo a perpetuidad. De cualquier forma,
la idea era clara: si la Constitucin deca que un plazo tena que
ser limitado, y el plazo existente era tan largo como para ser
ilimitado a todos los efectos, entonces era inconstitucional.
Estos dos magistrados entendieron todos los argumentos que pre- 1041
sent. Pero como ninguno crea en el caso Lopez, ninguno estaba
dispuesto a presentarlo como una razn para rechazar esta exten-
sin. El caso fue decidido sin que nadie hubiera considerado el ar-
gumento que habamos llevado desde el juez Sentelle. Era Hamlet
sin el Prncipe.
LA DERROTA TRAE la depresin. Dicen que es un sntoma de 1042
buena salud cuando la depresin deja paso a la ira. Mi ira vino
rpido, pero no cur la depresin. Esta ira tena dos caras.
La primera ira estaba dirigida contra los cinco Conservadores. 1043
Una cosa habra sido que hubieran explicado por qu el principio
de Lopez no vala para este caso. Eso no habra sido un argumento
muy convincente, creo, habiendo ledo cmo otros lo formulan y
habiendo intentado formularlo yo mismo. Pero al menos habra
sido un acto de integridad. Estos jueces en particular haban dicho
repetidamente que el modo apropiado de interpretar la constitucin
era el originalismo--comprender primero el texto de los autores
originales, interpretado en su contexto, a la luz de la estructura
de la constitucin. Ese mtodo haba producido Lopez y muchas
otras decisiones originalistas. Dnde estaba ahora su original-
ismo?
Aqu se haban unido a una opinin que nunca, ni una vez, haba in- 1044
Cultura libre
tentado explicar lo que los padres de la constitucin haban querido
decir al disear la Clusula de Progreso como lo hicieron; se unieron
a una opinin que nunca, ni una vez, intent explicar cmo la es-
tructura de esa clusula afectara la interpretacin del poder del
Congreso. Y se unieron a una opinin que ni siquiera intent ex-
plicar por qu esta concesin de poder podra ser ilimitada, mientras
que la Clusula de Comercio s sera limitada. En suma, se unieron a
una opinin que no se aplicaba y que era incoherente con respecto
a su propio mtodo de interpretar la Constitucin. Esta opinin
bien puede que diera un resultado que les gustara. No produca
una razn que fuera coherente con sus propios principios.
Mi ira con los Conservadores rpidamente se rindi a la ira contra 1045
m mismo. Porque haba permitido que una visin de la ley que me
gusta interriera con una visin de la ley como realmente es.
La mayora de los abogados, y la mayora de los profesores de dere- 1046
cho, tienen poca paciencia para el idealismo con respecto a los tri-
bunales en general y este Tribunal Supremo en particular. La may-
ora tiene una opinin mucho ms pragmtica. Cuando Don Ayer
dijo que este caso se ganara dependiendo de si poda convencer
a los jueces de que los valores de los padres constitucionales eran
importantes, luch contra esa idea, porque no me gusta creer que
sta es la forma en la que este Tribunal decide. Insist en argumen-
tar este caso como si fuera una sencilla aplicacin de una serie de
principios. Tena un argumento que segua una lgica. No tena
que malgastar mi tiempo mostrando que tambin debera seguir en
popularidad.
Cuando le de arriba a abajo la trascripcin de esa vista en octubre, 1047
pude ver un centenar de sitios en las que las respuestas podran
haber llevado la conversacin en direcciones diferentes, en las que
la verdad sobre el dao que causara este poder sin freno se le po-
dra haber dejado claro a este Tribunal. El juez Kennedy quera
de buena fe que se lo mostrara. Yo, como un idiota, correg su
Cultura libre
pregunta. El juez Souter de buena fe quera que le mostrara los
daos a la Primera Enmienda. Yo, como un profesor de matemti-
cas, reformul la pregunta para dejar clara la conclusin lgica.
Les haba mostrado cmo podan anular esta ley del Congreso si
queran. Haba un centenar de sitios en los que les podra haber
ayudado a querer hacerlo, y sin embargo mi testarudez, mi rechazo
a dar mi brazo a torcer, me detuvo. Me haba presentado ante
cientos de pblicos intentando persuadir; haba usado la pasin en
ese esfuerzo por persuadir; pero me negu a presentarme ante este
pblico e intentar persuadirlos con la pasin que haba usado en
otros lugares. Esa no era la base sobre la que un tribunal debera
decidir sobre el asunto.
Habra sido diferente si yo hubiera argumentado de un modo difer- 1048
ente? Habra sido diferente si Don Ayer lo hubiera argumentado?
O Charles Fried? O Kathleen Sullivan?
Mis amigos se reunieron en torno a m para insistir que no. El 1049
Tribunal no estaba preparado, insistieron mis amigos. Esto era
una derrota cantada. Llevara mucho ms demostrarle a nuestra
sociedad porqu los autores de la constitucin tenan razn. Y
cuando hubiramos hecho eso, podramos darle una leccin al Tri-
bunal.
Quizs, pero lo dudo. Estos jueces no tenan intereses nancieros en 1050
hacer nada excepto lo correcto. No recibieron presiones de los lob-
bies. Tenan pocas razones para resistirse a hacerlo bien. No puedo
dejar de pensar que, si hubiera abandonado esta bonita postal de
la justicia desapasionada, los podra haber convencido.
E incluso si no pude, eso no disculpa lo que ocurri en enero. Porque 1051
al principio de este caso, uno de los profesores de propiedad intelec-
tual ms prominentes de los Estados Unidos me dijo que elevar este
caso por mi parte era un error. El Tribunal no est preparado,
dijo Peter Jaszi; no habra que presentar esta cuestin hasta que lo
est.
Cultura libre
Despus de la vista y de la decisin, Peter me dijo, y en pblico, 1052
que se haba equivocado. Pero si de hecho no se pudo persuadir
al Tribunal, entonces esa es toda la prueba que hace falta para
saber que, una vez ms, Peter tena razn. O bien yo no estaba
preparado para argumentar este caso de una forma que funcionara,
o bien ellos no estaban preparados para or este caso en una forma
en que funcionara. En cualquiera de los dos casos, la decisin de
elevar este caso--una decisin que tom cuatro aos antes--era un
error.
MIENTRAS QUE LA reaccin a la misma Ley de Sony Bono fue 1053
negativa de un modo casi unnime, la reaccin a la decisin del Tri-
bunal fue ms dividida. Nadie, al menos en la prensa, intent decir
que extender los plazos del copyright era buena idea. Habamos
ganado la batalla de las ideas. All donde se alab la decisin, se
trat de peridicos que haban sido escpticos sobre el activismo
del Tribunal en otros casos. El respeto al Congreso era algo bueno,
incluso si dejaba en pie una ley estpida. Pero all donde se atac
el fallo se le atac porque dej en pie una ley estpida y daina.
The New York Times escribi en un editorial:
De hecho, el fallo del Tribunal Supremo hace probable que estemos 1054
viendo el principio del n del dominio pblico y el nacimiento del
copyright a perpetuidad. El dominio pblico ha sido un magnco
experimento, uno que no deberamos dejar morir. La capacidad de
inspirarse libremente en la entera produccin de la humanidad es
una de las razones de que vivamos en un tiempo de un fermento
tan fructferamente creativo.
Las mejores respuestas estaban en las tiras cmicas. Haba toda 1055
una serie de imgenes hilarantes--de Mickey en la crcel y cosas as.
El mejor, desde mi punto de vista sobre el caso, fue la de Ruben
Bolling, reproducida en la pgina siguiente. La lnea sobre ricos y
poderosos es un poco injusta. Pero el puetazo en la cara se sinti
exactamente as.
Cultura libre
La imagen que siempre tendr ja en mi cabeza es una evocada 1056
por la cita de The New York Times. Se ha acabado el magnco
experimento que llamamos el dominio pblico? Cuando bromeo
sobre ello, pienso, cario, he encogido la Constitucin. Pero rara-
mente puedo bromear sobre ello. Tenamos en nuestra Constitucin
un compromiso con la cultura libre. En el caso que engendr, el Tri-
bunal Supremo renunci de hecho a ese compromiso. Un abogado
mejor les habra hecho ver la cuestin de una forma diferente.
1057
Cultura libre
ELDRED II 1058
El da que se fall Eldred el destino quiso que tuviera que viajar a 1059
Washington, D.C. (El da que la peticin de una nueva vista para
Eldred fue rechazada--lo que signicaba que el caso estaba deniti-
vamente cerrado--el destino quiso que tuviera que dar un discurso
a tecnlogos en Disney World). ste era un vuelo particularmente
largo a la ciudad que menos me gusta. El trayecto en coche desde
el aeropuerto dur una eternidad debido al trco, as que abr mi
computadora y escrib un artculo de opinin.
Era un acto de contricin. Durante toda la duracin del vuelo 1060
desde San Francisco a Washington, haba odo una y otra vez en
mi cabeza el mismo consejo de Don Ayer: tienes que hacer que
vean por qu es importante. Y alternando con esa orden estaba la
pregunta del juez Kennedy: Durante todos estos aos la ley ha
impedido el progreso de las ciencias y las artes tiles. Simplemente
no veo ninguna prueba emprica de esto. Y as, habiendo fracasado
con un argumento sobre un principio constitucional, nalmente me
volv a un argumento poltico.
The New York Times public el artculo. En l, propona una 1061
solucin sencilla: cincuenta aos despus de la publicacin de una
obra, al dueo del copyright se le exigira que registrara la obra y
pagara una pequea tarifa. Si pagaba esa tarifa, obtena el benecio
del plazo completo del copyright. Si no lo haca, la obra pasaba al
dominio pblico.
A esto lo llamamos la Ley de Eldred, pero eso era slo para llamarla 1062
de alguna forma. Eric Eldred fue tan amable de permitir que se
usara su nombre una vez ms, pero como dijo al principio, nunca
se aprobara hasta que se le diera otro nombre.
U otros dos nombres. Porque dependiendo de tu perspectiva, esto 1063
es bien La Ley del Aumento del Dominio Pblico o La Ley de
la Desregulacin del Plazo del Copyright. En cualquiera de los
Cultura libre
dos casos, la esencia de la idea era clara y evidente: eliminar el
copyright de all donde no est haciendo nada salvo bloquear el
acceso y la difusin del conocimiento. Djalo tanto tiempo como el
Congreso permita para esas obras para las que valga la pena pagar
al menos un dlar. Pero para todo lo dems deja a los contenidos
en libertad.
La reaccin a esta idea fue sorprendentemente entusiasta. Steve 1064
Forbes la respald en un editorial. Recib una avalancha de e-mails
y cartas expresando su apoyo. Cuando centras el asunto en la cre-
atividad perdida, la gente puede ver que el sistema del copyright no
tiene sentido. Como dira un buen republicano, aqu la regulacin
del gobierno est simplemente metindose en el camino de la inno-
vacin y la creatividad. Y como dira un buen demcrata, aqu el
gobierno est bloqueando el acceso y la difusin del conocimiento
por ninguna buena razn. De hecho, no haba diferencias entre
demcratas y republicanos en esta cuestin. Cualquiera puede re-
conocer el dao estpido del sistema actual.
De hecho, muchos reconocieron los benecios obvios del requisito 1065
del registro. Porque una de las cosas ms difciles del sistema actual
para la gente que quiere licenciar contenidos es que no hay ningn
lugar obvio para buscar al dueo actual del copyright. Como no se
exige el registro, como no se exige marcar los contenidos, como no se
exige ninguna formalidad en absoluto, a menudo es imposiblemente
difcil localizar a los dueos del copyright para pedirles permiso
para usar o licenciar su obra. Este sistema disminuira estos costes,
estableciendo al menos un registro en el que se pudiera identicar
a los dueos de copyright.
Como describ en el captulo 10, en 1976 se eliminaron las formal- 1066
idades en la ley de copyright, cuando el Congreso sigui a los eu-
ropeos abandonando cualquier requisito legal antes de que se con-
ceda un copyright.
194
Se dice que los europeos ven el copyright como
194
Hasta decreto-ley de Berlin de la Convencin de Berna, las legislaciones
Cultura libre
un derecho natural. Los derechos naturales no necesitan formali-
dades para existir. Los europeos pensaban que las tradiciones, como
la tradicin anglo-americana que exiga que los dueos de copyright
siguieran las formalidades si queran que se protegieran sus dere-
chos, no respetaban la dignidad del autor de una forma apropiada.
Mi derecho como creador gira en torno a mi creatividad, no el favor
especial del gobierno.
sa es gran retrica. Suena maravillosamente romntico. Pero 1067
es una poltica de copyright absurda. Es absurda especialmente
para los autores, porque un mundo sin formalidades daa a los
creadores. La capacidad de difundir la creatividad Walt Disney
queda destruida cuando no hay una manera sencilla de saber qu
est protegido y que no lo est.
La lucha contra las formalidades logr su primera victoria de ver- 1068
dad en Berln en 1908. Abogados del copyright internacional en-
mendaron la Convencin de Berna en 1908, para exigir plazos de
copyright de por vida ms cincuenta aos, junto a la abolicin de
las formalidades del copyright. Las formalidades eran odiadas a
causa de que cada vez eran ms frecuentes las historias de prdidas
nacionales de copyright a veces hacan que la proteccin dependiera del
cumplimento de formalidades tales como registro, depsito y anexin de una
declaracin de copyright por parte del autor. Sin embargo, comenzando con la
ley de 1908, cada texto de la Convencin ha concedido que el gozo y
ejercicio de los derechos garantizados por la Convencin no estarn sujetos a
ninguna formalidad. La prohibicin de formalidades est actualmente
materializada en el Artculo 5(2) del Texto de Pars de la Convencin de
Berna. Muchos pases continan imponiendo el requisito de alguna forma de
depsito o registro, aunque no como condicin para el copyright. La ley
francesa, por ejemplo, exige el depsito de copias de obras en depsitos
nacionales, principalmente el Museo Nacional. Copias de libros publicadas en
el Reino Unido deben depositarse en la Biblioteca Britnica. La Ley de
Copyright alemana proporciona un Registro de Autores, donde el nombre
verdadero del autor debe estar archivado en el caso de obras annimas o con
pseudnimo. Paul Goldstein, International Intellectual Property Law, Cases
and Materials (New York: Foundation Press, 2001), 153-54.
Cultura libre
debidas a distracciones. Era como si un personaje de Charles Dick-
ens dirigiera todas las ocinas de copyright, y el olvido de ponerle
el punto a una i o el palito a la t resultara en la prdida de los
nicos ingresos de una viuda.
Estas quejas era reales y sensatas. Y lo estricto de las formali- 1069
dades, especialmente en los Estados Unidos, era absurdo. Las leyes
siempre deberan tener formas de perdonar errores inocentes. No
hay motivo para que la ley del copyright tampoco lo hiciera. En
lugar de abandonar las formalidades por completo, la respuesta en
Berln debera haber sido abrazar un sistema de registro ms equi-
tativo.
Incluso habra que haber resistido esto, no obstante, debido a que 1070
el registro en los siglos XIX y XX era todava caro. Era tambin
un incordio. La abolicin de las formalidades prometa no slo
la salvacin de viudas famlicas, sino tambin aligerar una carga
innecesariamente regulatoria impuesta sobre los creadores.
Adems de las quejas prcticas de los autores en 1908, haba tam- 1071
bin una reclamacin moral. No haba razn alguna para que la
propiedad creativa debiera ser un tipo de propiedad de segunda
clase. Si un carpintero construye una mesa, los derechos sobre la
mesa no dependen de presentarle un formulario al gobierno. Tiene
naturalmente un derecho a la propiedad sobre la mesa, y puede
armar ese derecho contra cualquiera que quiera robar la mesa, sin
que importe si ha informado o no al gobierno de su propiedad sobre
la mesa.
Este argumento es correcto, pero sus implicaciones son errneas. 1072
Porque el argumento a favor de las formalidades no depende de que
la propiedad creativa sea una propiedad de segunda clase. El ar-
gumento a favor de las formalidades gira en torno a los problemas
especiales que la propiedad creativa representa. La ley de formal-
idades responde a la fsica especial de la propiedad creativa, para
asegurar que pueda difundirse de un modo ecaz y justo.
Cultura libre
Nadie piensa, por ejemplo, que la tierra es propiedad de segunda 1073
clase porque t tengas que registrar las escrituras en el juzgado si
quieres que la venta de tu tierra tenga efecto. Y pocos pensaran
que un coche es propiedad de segunda clase slo porque tienes que
registrarlo y ponerle una matrcula que lo identique. En ambos
casos, todo el mundo ve que hay una razn importante para obtener
el registro--en ambos casos porque hace que los mercados sean ms
ecientes y porque asegura de una mejor manera los derechos del
propietario. Sin un sistema de registro, los dueos de tierras ten-
dran que guardar sus terrenos a perpetuidad. Con un registro,
simplemente le ensean la escritura a la polica. Sin un sistema de
registro para los coches, el robo de coches sera mucho ms fcil.
Con un sistema de registro, al ladrn le cuesta ms vender un coche
robado. Al propietario se le impone una pequea carga, pero esas
cargas producen un sistema de proteccin de la propiedad que es
en general mucho mejor.
Igualmente, es su fsica especial lo que hace que las formalidades 1074
sean importantes en las leyes de copyright. A diferencia de la mesa
de un carpintero, no hay nada en la naturaleza que haga relati-
vamente obvio quin posee un determinado ejemplar de propiedad
creativa. Una grabacin del ltimo lbum de Lyle Lovett puede
existir en un billn de sitios sin que haya nada que necesariamente
la vincule con un propietario en particular. Y como un coche, no
hay forma de comprar y vender con conanza propiedad creativa,
a menos que haya una manera sencilla de vericar quin es el autor
y qu derechos tiene. Las transacciones sencillas quedan destruidas
en un mundo sin formalidades. Las transacciones complejas, caras
y con abogado ocupan su lugar.
sta era la comprensin del problema con la Ley de Sonny Bono 1075
que intentamos demostrarle al Tribunal. sta fue la parte que no
pill. Como vivimos en un sistema sin formalidades, no hay una
forma fcil de usar o basarse en la cultura de nuestro pasado. Si los
plazos del copyright fueran, como el juez Story dijo que deberan ser,
Cultura libre
cortos, entonces esto no importara mucho. Durante catorce aos,
bajo el sistema original, una obra estara presuntamente controlada.
Despus de catorce aos, estara presuntamente sin control.
Pero ahora que los copyrights pueden durar cien aos, la incapaci- 1076
dad de saber qu est protegido y qu no lo est se convierte en
una carga enorme y evidente para el proceso creativo. Si la nica
forma en la que una biblioteca puede ofrecer una exhibicin en In-
ternet sobre el New Deal es contratar un abogado para obtener los
derechos de cada imagen y sonido, entonces el sistema de copyright
est imponiendo cargas a la creatividad de una manera que nunca
haba visto antes porque no hay formalidades.
La Ley Eldred fue diseada para responder a exactamente este prob- 1077
lema. Si vale un dlar para ti, entonces registra tu obra y puedes
conseguir el plazo ms largo. Otros sabrn cmo contactarte y, por
tanto, cmo conseguir tu permiso si quieren usar tu obra. Y t
obtendrs el benecio de un plazo extendido de copyright.
Si para ti no vale la pena registrarla para obtener el benecio de un 1078
plazo extendido, entonces para el gobierno tampoco debera valer
la pena defender tu monopolio sobre ella. La obra debera pasar
al dominio pblico donde cualquiera puede copiarla, o construir
archivos con ella, o crear una pelcula basndose en ella. Debera
volverse libre si no vale un dlar para ti.
Algunos se preocupan de la carga para los autores. No signicar 1079
la carga de registrar la obra que un dlar es de verdad algo errneo?
No vale el incordio ms de un dlar? No es ese el verdadero
problema con el registro?
Lo es. El incordio es terrible. El sistema que existe ahora es horro- 1080
roso. Estoy totalmente de acuerdo en que la Ocina de Copyright
ha hecho un trabajo terrible (sin duda porque estn terriblemente
faltos de nanciacin) a la hora de hacer posibles los registros sim-
ples y baratos. Una solucin real al problema de las formalidades
Cultura libre
debe ser enfrentarse al problema real de los gobiernos que se halla
en el centro de cualquier sistema de formalidades. En este libro
ofrezco una solucin semejante. Esa solucin esencialmente reforma
la Ocina de Copyright. De momento asumamos que fuera Ama-
zon quien dirigiera el sistema de registro. Asumamos que fuera un
registro con un solo click. La Ley Eldred propondra un sencillo reg-
istro con un click cincuenta aos despus de que se publicara una
obra. Basndonos en nuestros datos histricos, ese sistema movera
hasta un 98% de las obras comerciales, obras comerciales que ya no
tendran una vida comercial, al dominio pblico en cincuenta aos.
Qu te parece?
CUANDO STEVE FORBES respald la idea, algunos en Washing- 1081
ton empezaron a prestar atencin. Mucha gente se puso en contacto
conmigo sealando a congresistas que podran estar dispuestos a
presentar la Ley Eldred. Y yo tena unos pocos que directamente
sugirieron que estaran dispuestos a dar el primer paso.
Una congresista, Zoe Lofgren de California, lleg hasta el punto de 1082
hacer un borrador. El borrador resolva cualquier problema con
las leyes internacionales. Impona el requisito ms sencillo posible
sobre los dueos de copyright. En mayo de 2003 pareca que se
presentara el proyecto. El 16 de mayo, publiqu en el blog de la
Ley Eldred que estamos cerca. Hubo una reaccin general en la
comunidad de blogs de que podra pasar algo bueno.
Pero en este estadio fue cuando los grupos de presin empezaron 1083
a intervenir. Jack Valenti y el consejo general de la MPAA fueron
a la ocina de la congresista para darle la opinin de la MPAA.
Ayudado por su abogado, como me dijo Valenti, Valenti le dijo a la
congresista que la MPAA se opondra la Ley Eldred. Las razones
son vergonzosamente ojas. De un modo ms importante, esta
debilidad muestra algo claro sobre la verdadera naturaleza de este
debate.
La MPAA argument primero que el Congreso haba rmemente 1084
Cultura libre
rechazado el concepto central de la ley propuesta--que se renovaran
los copyrights. Eso era verdad, pero irrelevante, ya que el rme
rechazo del gobierno haba ocurrido mucho tiempo antes de que
Internet hiciera usos posteriores mucho ms probables. Segundo,
argumentaron que la propuesta daara a los dueos de copyright
pobres--aparentemente aquellos que no podran permitirse la tarifa
de un dlar. Tercero, argumentaron que el Congreso haba deter-
minado que extender el plazo de copyright animara el trabajo de
restauracin. Quiz en el pequeo porcentaje de obras cubiertas por
la ley del copyright que todava es comercialmente valioso, pero de
nuevo esto era irrelevante, ya que la propuesta no recortara el plazo
extendido a menos que no se pagara la tarifa de un dlar. Cuarto,
la MPAA argumentaba que la ley impondra costes enormes, ya
que el sistema de registro no era gratuito. Verdad, s, pero esos
costes son ciertamente menores que los costes de obtener los dere-
chos para un copyright cuyo del que no se conoce el dueo. Quinto,
estaban preocupados por los riesgos si el copyright de una historia
en la que se basaba una pelcula haba de pasar al dominio pblico.
Pero qu riesgo es ese? Si est en el dominio pblico, entonces la
pelcula es uso derivado perfectamente vlido.
Finalmente, la MPAA argument que la ley actual les permita a 1085
los dueos del copyright hacer esto si lo deseaban. Pero la idea era
precisamente que hay miles de dueos de copyright que ni siquiera
saben que tienen un copyright que pueden dar. Tengan o no la
libertad de regalar su copyright--una armacin controvertida en
todo caso--si no saben de su copyright, no es probable que lo ha-
gan.
AL PRINCIPIO DE este libro cont dos historias sobre la forma en 1086
la que la ley reacciona a los cambios tecnolgicos. En una prevaleca
el sentido comn. En la otra el sentido comn quedaba a un lado.
La diferencia entre las dos historias era el poder de la oposicin--el
poder de la parte que luchaba por defender el status quo. En ambos
casos, la nueva tecnologa amenazaba intereses viejos. Pero slo en
Cultura libre
un caso tenan esos intereses el poder para protegerse contra esta
nueva amenaza de competencia.
Us esos dos casos como una forma de enmarcar la guerra sobre 1087
la que ha tratado este libro. Porque aqu tambin hay una nueva
tecnologa que est forzando a que la ley reaccione. Y aqu tam-
bin, deberamos preguntarnos, est la ley siguiendo o resistindose
al sentido comn? Si el sentido comn apoya a la ley, qu explica
este sentido comn?
Cuando la cuestin es la piratera es correcto que la ley respalde a los 1088
dueos de copyright. La piratera comercial que describ est mal y
es daina, y las leyes deberan esforzarse para eliminarla. Cuando
la cuestin es el intercambio p2p, es fcil entender por qu la ley
todava respalda a los propietarios: gran parte de ese intercambio
est mal, aunque mucho sea inofensivo. Cuando la cuestin es los
plazos del copyright para los Mickey Mouse del mundo, todava es
posible comprender por qu las leyes favorecen a Hollywood: la
mayora de la gente no se da cuenta de las razones para limitar
los plazos del copyright; por tanto es posible ver buena fe en su
resistencia.
Pero cuando los dueos del copyright se oponen a una propuesta 1089
como la Ley Eldred, entonces, nalmente, hay un ejemplo que de-
senmascara el puro egosmo que impulsa esta guerra. Esta ley liber-
ara una extraordinaria gama de contenidos que de otra forma estn
sin usar. No interferira con los deseos de ningn dueo de copy-
right de continuar ejerciendo control sobre sus contenidos. Sim-
plemente liberara lo que Kevin Kelly llama la Materia Oscura de
Contenidos que llena archivos en todo el mundo. As que cuando
los guerreros se oponen a cambio como ste, deberamos hacer una
simple pregunta:
Qu es lo que realmente quiere esta industria? 1090
Con muy poco esfuerzo los guerreros podran proteger sus con- 1091
Cultura libre
tenidos. As que el esfuerzo para bloquear algo como la Ley de
Eldred no es realmente sobre proteger sus contenidos. El esfuerzo
para bloquear la Ley de Eldred es un esfuerzo para asegurar que
el dominio pblico nunca ser competencia, que no habr ningn
uso de contenidos que no est comercialmente controlado, y que no
habr ningn uso comercial de contenidos que no exija su permiso
primero.
La oposicin a la Ley Eldred revela hasta qu punto es extrem- 1092
ista la otra arte. El grupo de presin ms poderoso y sexy y ms
querido de todos realmente tiene como su objetivo no la proteccin
de la propiedad sino el rechazo de una tradicin. Su meta no es
simplemente proteger lo que es suyo. Su meta es asegurarse de que
todo lo que hay es suyo.
No es difcil entender por qu los guerreros adoptan esta opinin. 1093
No es difcil ver por qu se beneciaran si de alguna forma se
pudiera aplastar la competicin del dominio pblico vinculado a
Internet. Igual que la RCA tema la competencia de la FM, ellos
temen la competencia de un dominio pblico conectado a un pblico
que ahora tiene los medios para crear a partir de l y para compartir
su propia creacin.
Lo que es difcil de entender es por qu el pblico adopta esta 1094
opinin. Es como si la ley hiciera de los aviones allanadores de
moradas. La MPAA est del lado de los Causby y exige que sus
remotos e intiles derechos de copyright sean respetados, de manera
que estos remotos y olvidados dueos de copyright puedan bloquear
el progreso de otros.
Todo esto parece resultar fcilmente de esta tranquila aceptacin 1095
de la propiedad en la propiedad intelectual. El sentido comn la
apoya, y mientras lo haga llovern los asaltos contra las tecnologas
de Internet. La consecuencia ser cada vez ms una sociedad del
permiso. El pasado puede cultivarse slo si puedes identicar el
dueo y ganar su permiso para basarse en su obra. El futuro estar
Cultura libre
controlado por esta mano muerta (y a menudo inencontrable) del
pasado.
CONCLUSIN 1096
Cultura libre
Hay ms de 35 millones de personas en todo el mundo con el virus 1097
del SIDA. De ellas, 25 millones viven en el frica subsahariana.
Diecisiete millones ya han muerto. Diecisiete millones de africanos
es equivalente porcentualmente a siete millones de estadounidenses.
Aunque ms importante es el hecho que son diecisiete millones de
africanos.
No hay cura para el SIDA, pero hay medicamentos que reducen la 1098
velocidad de su desarrollo. Estas terapias antirretrovirales (AA)
todava son experimentales, pero ya han tenido efectos drsticos.
En los EE.UU., los pacientes de SIDA que regularmente toman un
cctel de estos medicamentos incrementan su esperanza de vida
entre diez y veinte aos. Para algunos, estos medicamentos hacen
que la enfermedad sea casi invisible.
Estos medicamentos son caros. Cuando se introdujeron por primera 1099
vez en los EE.UU. costaban entre 10.000 y 15.000 dlares por per-
sona al ao. Hoy algunos cuestan 25.000 dlares al ao. A estos
precios, ningn pas africano puede permitirse los medicamentos
necesarios para la inmensa mayora de su poblacin: 15.000 dlares
es treinta veces la renta per cpita de Zimbawe. A estos precios,
estos frmacos son totalmente imposibles de conseguir.
195
Estos precios no son altos porque los ingredientes de los medica- 1100
mentos sean caros. Estos precios son altos porque los medicamen-
tos estn protegidos por patentes. Las compaas farmacuticas
que produjeron estas mezclas que salvan vidas gozan de al menos
veinte aos de monopolio por sus invenciones. Emplean el poder del
monopolio para extraer del mercado lo mximo que pueden. Ese
poder es usado a su vez para mantener altos los precios.
195
Commission on Intellectual Property Rights, Final Report: Integrating
Intellectual Property Rights and Development Policy (London, 2002),
disponible en el enlace #55. Segn la Organizacin Mundial de la Salud en un
comunicado de prensa difundido el 9 de julio de 2002, solamente 230.000 de los
6 millones que necesitan medicamentos en los pases en vas de desarrollo los
reciben--y la mitad de ellos estn en Brasil.
Cultura libre
Hay muchos que son escpticos con respecto a las patentes, especial- 1101
mente de las patentes de frmacos. No soy uno de ellos. De hecho,
de todas las reas de investigacin que deberan ser apoyadas por
las patentes, la investigacin de medicamentos es, en mi opinin, el
caso ms claro en el que las patentes son precisas. La patente le da
a la farmacutica alguna seguridad de que si tiene xito inventando
un nuevo frmaco para tratar una enfermedad, podr recuperar su
inversin y tener ganancias. Esto es, socialmente, un incentivo de
un valor extraordinario. Yo soy la ltima persona que defendera
que las leyes habran de abolirlo, al menos sin otros cargos en con-
tra.
Pero una cosa es apoyar las patentes, incluso las patentes de fr- 1102
macos. Otra es determinar el mejor mtodo de enfrentarse a una
crisis. Y a medida que los lderes africanos comenzaron a reconocer
la devastacin que el SIDA traa consigo, empezaron a buscar for-
mas de importar tratamientos del HIV a costos signicativamente
por debajo del precio de mercado.
En 1997 Sudfrica lo intent por una ruta determinada. Aprob 1103
una ley que permita la importacin de medicamentos patentados
que hubieran sido producidos o vendidos en los mercados de otro
pas con el consentimiento del dueo de la patente. Por ejemplo, si
el frmaco era vendido en la India, poda ser importado desde all a
frica. Esto se llama importacin paralela, y est generalmente
permitida bajo las leyes del comercio internacional y especca-
mente permitida dentro de la Unin Europea.
196
Sin embargo, el gobierno de EE.UU. se opuso a esta ley. En re- 1104
alidad, hizo ms que oponerse. Tal y como lo caracteriz la Aso-
ciacin Internacional de la Propiedad Intelectual, el gobierno de
EE.UU. presion a Sudfrica [...] para que no permitiera las li-
196
Vase Peter Drahos con John Braithwaite, Information Feudalism: Who
Owns the Knowledge Economy? (New York: The New Press, 2003), 37.
Cultura libre
cencias obligatorias o las importaciones paralelas.
197
A travs de
la Ocina del Representante de Comercio de EE.UU., el gobierno
estadounidense le pidi a Sudfrica que cambiara la ley--y para
aadir presin a esa peticin, en 1998 la USTR incluy a Sudfrica
en la lista de posibles sanciones comerciales. Ese mismo ao ms
de cuarenta compaas farmacuticas comenzaron procesos en los
tribunales sudafricanos para cuestionar las acciones su gobierno.
En ese momento se le unieron a los EE.UU. otros gobiernos de la
UE. Armaban, como hacan las farmacuticas, que Sudfrica es-
taba violando sus obligaciones bajo las leyes internacionales, al dis-
criminar un tipo particular de patente--las patentes farmacuticas.
La exigencia de estos gobiernos, con los EE.UU. a la cabeza, era
que Sudfrica respetara estas patentes como respeta cualquier otra
patente, sin prestar mayor atencin a cualquier efecto que pudiera
tener en el tratamiento del SIDA en Sudfrica.
198
Debemos encuadrar la intervencin de EE.UU. en su contexto. Sin 1105
duda las patentes no son la razn ms importante por la que los
africanos no tienen acceso a medicamentos. La pobreza y la ausen-
cia total de una infraestructura efectiva de atencin sanitaria tienen
mucha ms repercusin. Pero sin entrar en si las patentes son la
razn ms importante o no, el hecho es que el precio de los frmacos
tiene un efecto sobre su demanda, y las patentes afectan a los pre-
cios. Y por tanto, ya fuera masiva o marginalmente, la intervencin
197
International Intellectual Property Institute (IIPI), Patent Protection and
Access to HIV/AIDS Pharmaceuticals in Sub-Saharan Africa, a Report
Prepared for the World Intellectual Property Organization (Washington, D.C.,
2000), 14, disponible en el enlace #56. Para un relato de primera mano de la
lucha sobre Sudfrica, vase Hearing Before the Subcommittee on Criminal
Justice, Drug Policy, and Human Resources, House Committee on
Government Reform, H. Rep., 1st sess., Ser. No. 106-126 (22 de julio de
1999), 150-57 (declaracin de James Love).
198
International Intellectual Property Institute (IIPI), Patent Protection and
Access to HIV/AIDS Pharmaceuticals in Sub-Saharan Africa, a Report
Prepared for the World Intellectual Property Organization (Washington, D.C.,
2000), 15.
Cultura libre
de nuestro gobierno incidi en el cese del ujo de medicamentos a
frica.
Al detener el ujo de tratamientos de HIV a frica, el gobierno 1106
de los EE.UU. no estaba reservndose frmacos para el uso de
los ciudadanos estadounidenses. Esto no es como el trigo (si se
lo comen ellos, nosotros no podemos hacerlo); por contra, el ujo
que los EE.UU. detuvieron al intervenir es, de hecho, un ujo de
conocimientos: informacin sobre cmo tomar productos qumicos
que existen en frica y convertirlos en medicamentos que puedan
salvar de quince a treinta millones de vidas.
La intervencin de EE.UU. tampoco iba a proteger los benecios 1107
de las industria farmacutica estadounidense--al menos, no sub-
stancialmente. No es que esos pases estuvieran en condiciones
de comprar los medicamentos a los precios que cobran las far-
macuticas. De nuevo, los africanos son tan extremadamente po-
bres que no pueden permitirse estos frmacos al precio al que se
ofrecen. Detener la importacin paralela de estos medicamentos
no incrementa substancialmente las ventas de las compaas esta-
dounidenses.
En lugar de todo esto, el argumento a favor de restringir el ujo de 1108
informacin, necesario para salvar millones de vidas, era un argu-
mento acerca de la santidad de la propiedad.
199
Fue debido a que
podra violarse la propiedad intelectual que se defendi que estos
199
Vase Sabin Russell, New Crusade to Lower AIDS Drug Costs: Africa's
Needs at Odds with Firms' Prot Motive, San Francisco Chronicle, 24 de
mayo de 1999, A1, disponible en el enlace #57 (las licencias obligatorias y los
mercados grises suponen una amenaza a todo el sistema de proteccin de la
propiedad intelectual); Robert Weissman, AIDS and Developing Countries:
Democratizing Access to Essential Medicines, Foreign Policy in Focus 4:23
(agosto 1999), disponible en el enlace #58 (describiendo la poltica de los
EE.UU.); John A. Harrelson, TRIPS, Pharmaceutical Patents, and the
HIV/AIDS Crisis: Finding the Proper Balance Between Intellectual Property
Rights and Compassion, a Synopsis, Widener Law Symposium Journal
(Spring 2001): 175.
Cultura libre
frmacos no haban de uir hacia frica. Fue un principio sobre
la importancia de la propiedad intelectual lo que impuls a estos
gobiernos a intervenir en contra de la respuesta sudafricana contra
el SIDA.
Ahora demos un paso atrs por un instante. Habr un momento en 1109
treinta aos en el que nuestros hijos mirarn al pasado y se pregun-
tarn cmo pudimos permitir que esto ocurriera. Cmo pudimos
permitir que se siguiera una lnea poltica cuyo costo directo fue
acelerar la muerte de entre quince y treinta millones de africanos,
y cuyo nico benecio real era armar la santidad de una idea.
Qu justicacin podra remotamente existir para una poltica que
tiene como resultado tantas muertes. Cul es exactamente la locura
que permite que tantos mueran por semejante abstraccin.
Algunos culpan a las compaas farmacuticas. Yo no. Son cor- 1110
poraciones. Sus directivos tiene la obligacin legal de ganar dinero
para la corporacin. Promueven una determinada normativa de
patentes no por una cuestin de ideales, sino porque es esa norma-
tiva la que les permite obtener el mximo de ingresos. Y solamente
les permite obtener el mximo de ingresos debido una especca
corrupcin de nuestro sistema poltico--una corrupcin de la que
las farmacuticas ciertamente no son responsables.
La corrupcin es el fracaso de la integridad de nuestros propios 1111
polticos. Pues a las farmacuticas les encantara--dicen, y yo las
creo--vender sus productos a los precios ms bajos posibles en frica
y otros lugares. Hay cuestiones que tendran que resolver para
asegurarse que los frmacos no volvieran a EE.UU., pero esos son
meros problemas tecnolgicos. Pueden superarse.
Un problema diferente, sin embargo, no puede superarse. Es el 1112
miedo al poltico amante de los focos que llamara a los presidentes
de las compaas farmacuticas a una vista en el Senado o el Con-
greso y les preguntara: Cmo es que venden este frmaco contra
el HIV en frica por slo un dlar la pastilla, pero el mismo medica-
Cultura libre
mento le cuesta 1.500 dlares a un estadounidense? Como no hay
una respuesta que suene bien a esa pregunta, el resultado sera in-
ducir la regulacin de precios en EE.UU. La industria farmacutica
por tanto evita esta espiral evitando el primer paso. Refuerzan la
idea que la propiedad debera ser sagrada. Adoptan una estrategia
racional en un contexto irracional, con la consecuencia involuntaria
de que quiz mueran millones. Y as esa estrategia racional se pre-
senta en trminos de este ideal--la santidad de una idea llamada
propiedad intelectual.
De manera que, cuando el sentido comn de tu hijo te mire a la 1113
cara, qu le dirs? Cuando el sentido comn de una generacin
se rebele contra lo que hemos hecho, cmo justicaremos lo que
hemos hecho? Qu argumento hay?
Una normativa sensata de patentes aprobara y apoyara con fuerza 1114
el sistema de patentes sin tener que llegar a todo el mundo en todo el
mundo de exactamente la misma manera. Igual que una normativa
sensata del copyright aprobara y apoyara con fuerza un sistema de
copyright sin tener que regular la difusin de la cultura de un modo
perfecto y para siempre jams, una normativa sensata de patentes
podra aprobar y apoyar con fuerza un sistema de patentes sin tener
que bloquear la difusin de medicamentos a pases que no son lo su-
cientemente ricos como para permitrselos en ningn caso a precios
de mercado. Una normativa sensata, en otras palabras, sera una
normativa equilibrada. Durante la mayor parte de nuestra historia,
las leyes tanto de copyright como de patentes fueron equilibradas
precisamente de esta manera.
Pero nosotros, como cultura en general, hemos perdido este sentido 1115
del equilibrio. Hemos perdido el ojo crtico que nos ayude a ver la
diferencia entre la verdad y el extremismo. Un determinado fun-
damentalismo de la propiedad, que no tiene ninguna vnculo con
nuestra tradicin, reina ahora en nuestra cultura--de un modo ex-
trao y sorprendente, y con consecuencias ms graves con respecto
Cultura libre
a la difusin de ideas y de cultura que prcticamente cualquier otra
decisin poltica que como una democracia podamos tomar.
UNA SIMPLE IDEA nos ciega y, al amparo de la oscuridad, 1116
muchas cosas ocurren que la mayora rechazaramos si cualquiera
de nosotros abriese los ojos. De un modo tan falto de crtica acep-
tamos la idea de la propiedad de ideas que ni siquiera nos damos
cuenta de cun monstruoso es negarle ideas a gente que se est
muriendo sin ellas. De un modo tan falto de crtica aceptamos la
idea de propiedad de la cultura que ni siquiera cuestionamos cundo
el control de esa propiedad elimina nuestra capacidad, como pueblo,
de desarrollar nuestra cultura democrticamente. La ceguera se
convierte en nuestro sentido comn. Y el reto para cualquiera que
quiera reclamar el derecho a cultivar nuestra cultura es hallar un
modo de hacer que este sentido comn abra los ojos.
De momento, el sentido comn duerme. No hay rebelin alguna. 1117
El sentido comn no ve todava sobre qu podra haber una rebe-
lin. El extremismo que ahora domina este debate concuerda con
ideas que parecen naturales, y esta armona es reforzada por las
RCAs de nuestros das. Llevan a cabo una guerra frentica para
luchar contra la piratera, y asolan una cultura que est a fa-
vor de la creatividad. Deenden la idea de propiedad creativa
mientras que transforman creadores reales en modernos aparceros,
sometidos feudalmente a los verdaderos dueos de las tierras que
trabajan. Las RCAs de hoy se sienten insultadas por la idea de que
los derechos deberan tener un equilibrio, incluso si cada uno de los
actores principales en esta guerra de los contenidos sera l mismo
un beneciario de un ideal ms equilibrado. La hipocresa apesta.
Mas en una ciudad como Washington la hipocresa ni se nota. Lob-
bies poderosos y una mnima capacidad de atencin producen la
tormenta perfecta que acaba con la cultura libre.
En agosto de 2003 comenz una lucha en los EE.UU. en torno a 1118
la decisin de la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual
Cultura libre
(WIPO en ingls) de suspender un encuentro.
200
A peticin de
un amplio espectro de grupos de intereses, la WIPO haba deci-
dido celebrar un encuentro para discutir proyectos abiertos y de
colaboracin para crear bienes pblicos. stos son proyectos que
han tenido xito a la hora de producir bienes pblicos sin basarse
exclusivamente en un uso propietario, cerrado, de la propiedad in-
telectual. Algunos ejemplos son Internet y la World Wide Web,
ambos de ellos desarrollados a partir de protocolos en el dominio
pblico. Inclua una emergente tendencia para apoyar las revistas
acadmicas abiertas, incluyendo el proyecto de la Biblioteca Pblica
de Ciencias que describo en el Eplogo. Inclua un proyecto para de-
sarrollar polimornos de un nico nucletido (SNPs en ingls), los
cuales se piensa que tienen gran importancia para la investigacin
biomdica. (El proyecto, sin nimo de lucro, comprenda un consor-
cio del Wellcome Trust y compaas farmacuticas y tecnolgicas,
entre ellas Amersham Biosciences, AstraZeneca, Aventis, Bayer,
Bristol-Myers Squibb, Homan-La Roche, Glaxo-SmithKline, IBM,
Motorola, Novartis, Pzer, and Searle). Inclua el Sistema de Posi-
cionamiento Global (GPS), que Ronald Reagan liber a principio de
los ochenta. E inclua el cdigo abierto y el software libre.
El propsito del encuentro era considerar esta amplia gama de 1119
proyectos desde una perspectiva comn: el que ninguno de estos
proyectos se basaba en el extremismo de la propiedad intelectual.
En lugar de esto, en todos ellos, la propiedad intelectual tena el
contrapeso de acuerdos para mantener el libre acceso o para im-
poner lmites a la manera en la que las reivindicaciones propietarias
podan usarse.
200
Jonathan Krim, The Quiet War over Open-Source, Washington Post, 21
de agosto de 2003, E1, disponible en el enlace #59; William New, Global
Group's Shift on Òpen Source' Meeting Spurs Stir, National Journal's
Technology Daily, 19 de agosto de 2003, disponible en el enlace #60; William
New, U.S. Ocial Opposes Òpen Source' Talks at WIPO, National
Journal's Technology Daily, 19 de agosto 2003, disponible en el enlace #61.
Cultura libre
Desde la perspectiva de este libro, por tanto, el congreso era ideal.
201
1120
Los proyectos dentro de su radio de accin incluan trabajos com-
erciales y no comerciales. Primordialmente tenan que ver con las
ciencias, pero desde muchas perspectivas. Y la WIPO era el espa-
cio perfecto para esta discusin, dado que la WIPO es la institu-
cin internacional ms prominente a la hora de tratar cuestiones de
propiedad intelectual.
En realidad, una vez me llamaron al orden en pblico por no re- 1121
conocer este hecho con respecto a la WIPO. En febrero de 2003 di
un discurso en el congreso preparatorio de la Cumbre Mundial de la
Sociedad de la Informacin (WSIS en ingls). En una conferencia de
presa anterior al discurso me preguntaron qu iba a decir. Respond
que hablara un poco de la importancia que tena, en el desarrollo
de una sociedad de la informacin, el equilibrio en el mbito de la
propiedad intelectual. Entonces la moderadora para el evento me
interrumpi puntualmente para informarnos a m y a los periodistas
reunidos que la WSIS no discutira ninguna cuestin de propiedad
intelectual, ya que esas cuestiones eran dominio exclusivo de la
WIPO. En realidad, en la charla que haba preparado haba hecho
de la propiedad intelectual un punto menor. Pero despus de esta
asombrosa armacin, convert la propiedad intelectual en el nico
tema de mi charla. No hay forma de hablar de La Sociedad de la
Informacin a menos que uno hable tambin del abanico de infor-
macin y cultura que seran libres. Mi charla no dej muy contenta
a mi inmoderada moderadora. Y sin duda ella tena razn en que la
gama de protecciones de la propiedad intelectual era habitualmente
la materia de la que se nutre la WIPO. Pero, en mi opinin, no se
puede hablar demasiado de cunta propiedad intelectual se necesita
ya que, en mi opinin, la idea misma de equilibrio en la propiedad
intelectual se haba perdido.
201
He de revelar que yo fui una de las personas que le pidi a la WIPO la
reunin.
Cultura libre
As que, pudiera o no discutir la WSIS el asunto del equilibrio en la 1122
propiedad intelectual, pens que se daba por sentado que la WIPO
poda y deba hacerlo. Y por tanto el encuentro sobre proyectos
abiertos y de colaboracin para crear bienes pblicos pareca per-
fectamente apropiado dentro de la agenda de la WIPO.
Pero hay un proyecto dentro de esa lista que es muy controvertido, 1123
al menos para los grupos de presin. Ese proyecto es el cdigo
abierto y el software libre. Microsoft en particular recela de dis-
cusiones sobre este tema. Desde su punto de vista, un congreso
para discutir cdigo abierto y software libre sera un congreso para
discutir el sistema operativo de Apple. Tanto el cdigo abierto
como el software libre compiten con el software de Microsoft. E
internacionalmente, muchos gobiernos han empezado a explorar el
requisito de que se use cdigo abierto o software libre, en vez de
software propietario, para sus propios usos internos.
No pretendo entrar en este debate ahora. Slo es importante dejar 1124
claro que la distincin no es entre software comercial y no comer-
cial. Hay muchas compaas importantes que dependen fundamen-
talmente del cdigo abierto y el software libre: IBM la ms promi-
nente de todas ellas. IBM est cambiando de modo creciente su
enfoque hacia el sistema operativo GNU/Linux, el famoso pedacito
de software libre--e IBM es enfticamente una entidad comercial.
Por tanto, apoyar cdigo abierto y software libre no es opon-
erse a entidades comerciales. Es, por contra, apoyar un modelo de
desarrollo de software que es distinto al de Microsoft.
202
202
La posicin de Microsoft sobre el software libre y de cdigo abierto es ms
sosticada. Como ha armado repetidas veces, no tiene ningn problema con
software de cdigo abierto o software en el dominio pblico. La principal
oposicin de Microsoft al software libre licenciado bajo una licencia
copyleft, es decir, una licencia que requiere que el que la recibe adopte los
mismos trminos en cualquier obra derivada. Vase Bradford L. Smith, The
Future of Software: Enabling the Marketplace to Decide, Government Policy
Toward Open Source Software (Washington, D.C.: AEI-Brookings Joint
Center for Regulatory Studies, American Enterprise Institute for Public Policy
Cultura libre
De un modo ms relevante para nuestros propsitos, apoyar el 1125
cdigo abierto y el software libre no es oponerse al copyright. El
cdigo abierto y el software libre no es software en el dominio
pblico. Por el contrario, como el software de Microsoft, los dueos
del copyright del software libre y de cdigo abierto insisten con
fuerza en que se respeten los trminos de sus licencias por parte
de aquellos que adoptan el software libre y de cdigo libre. Los
trminos de esa licencia son distintos, sin duda, de los trminos
de una licencia de software propietario. El software libre licenciado
bajo la Licencia Pblica General (GPL en ingls), por ejemplo, exige
que el cdigo fuente del software lo haga disponible cualquiera que
modique y redistribuya el software. Si el copyright no gobernara
el software, entonces el software libre no podra imponer el mismo
tipo de requisitos en aquellos que lo adoptan. Depende, por tanto,
de las leyes del copyright en la misma medida que Microsoft.
Es por ello comprensible que, como desarrollador de software propi- 1126
etario, Microsoft se opusiera a este encuentro de la WIPO, y es com-
prensible que usara a sus lobbies para conseguir que el gobierno de
EE.UU. tambin se opusiera. Y de hecho esto es exactamente lo que
se dijo que haba ocurrido. Segn Jonathan Krim del Washington
Post, los miembros del lobby de Microsoft lograron que el gobierno
de EE.UU. vetara el encuentro.
203
Y sin apoyo de los EE.UU., el
encuentro se suspendi.
No culpo a Microsoft por hacer lo que pueda para avanzar sus pro- 1127
pios intereses, de una forma que est de acuerdo con la ley. Y usar
grupos de presin que afecten a los gobiernos est, simplemente,
de acuerdo con la ley. No hay nada sorprendente en sus presiones
en este caso, y nada tremendamente sorprendente en que el ms
Research, 2002), 69, disponible en el enlace #62. Vase tambin Craig
Mundie, vicepresidente senior de Microsoft, The Commercial Software Model,
discusin en la New York University Stern School of Business (3 de mayo de
2001), disponible en el enlace #63.
203
Krim, The Quiet War over Open-Source, disponible en el enlace #64.
Cultura libre
poderoso productor de software en los EE.UU. haya tenido xito en
sus esfuerzos de presin.
Lo que es sorprendente es la razn dada por el gobierno de los 1128
EE.UU. para oponerse al encuentro. De nuevo segn lo cuenta
Krim, Lois Boland, actual directora de relaciones internacionales
de la Ocina de Patentes y Marcas de EE.UU., explic que el soft-
ware de cdigo abierto va en contra de la misin de la WIPO, que
consiste en promover los derechos de propiedad intelectual. Segn
citas textuales: Celebrar un encuentro que tiene como propsito
renunciar o prescindir de tales derechos nos parece que es contrario
a las metas de la WIPO.
Estas armaciones son asombrosas a varios niveles. 1129
Primero, son sencillamente incorrectas. Tal como he descrito, la 1130
mayora del cdigo abierto y el software libre se basa fundamen-
talmente en el derecho de propiedad intelectual llamado copy-
right. Sin l, las restricciones impuestas por estas licencias no
funcionaran. As, decir que va en contra de la misin de pro-
mover los derechos de propiedad intelectual revela un enorme falta
de comprensin--el tipo de error que se puede perdonar en un estudi-
ante de derecho de primer ao, pero que es una vergenza viniendo
de un alto cargo gubernamental que trate asuntos de propiedad
intelectual.
Segundo, quin ha dicho que el propsito exclusivo de la WIPO sea 1131
promover la propiedad intelectual al mximo? Como se me haba
dicho en el congreso preparatorio de la WSIS, la WIPO est para
considerar no slo la mejor manera de proteger la propiedad int-
electual, sino tambin cul es el mejor contrapeso a la propiedad in-
telectual. Como saben cualquier economista y abogado, la cuestin
de verdad difcil en las leyes de propiedad intelectual es hallar ese
contrapeso. Pero que debe haber lmites es, pensaba, algo que
nadie discute. Uno querra preguntarle a Boland si los medicamen-
tos genricos (medicamentos basados en frmacos cuya patente ha
Cultura libre
expirado) van en contra de la misin de la WIPO. Debilita el do-
minio pblico a la propiedad intelectual? Habra sido todo mejor
si se hubieran patentado los protocolos de Internet?
Tercero, incluso si uno creyera que el n de la WIPO es maxi- 1132
mizar los derechos de propiedad intelectual, en nuestra tradicin
los derechos de propiedad intelectual pertenecen a individuos y a
corporaciones. Ellos deciden que hacer con esos derechos porque, de
nuevo, son sus derechos. Si quieren prescindir o renunciar a sus
derechos, es algo, dentro de nuestra tradicin, totalmente apropi-
ado. Cuando Bill Gates da ms de 20.000 millones de dlares para
hacer el bien en el mundo, eso no es incoherente con el sistema de
la propiedad. Es algo, por contra, que es justo aquello en lo que
se supone consiste el sistema de propiedad: darle al individuo el
derecho a decidir que hace con su propiedad.
Cuando Boland dice que hay algo mal en un encuentro que tiene 1133
como meta renunciar o prescindir de tales derechos, est diciendo
que la WIPO est interesada en interferir con las decisiones de aque-
llos que poseen derechos de propiedad intelectual. Que de algn
modo el objetivo de la WIPO debera ser impedir que un individuo
prescinda o renuncie a un derecho de propiedad intelectual.
Que el inters de la WIPO es no solamente maximizar los derechos
de la propiedad intelectual, sino que se ejerzan de la manera ms
extrema y restrictiva posible.
Hay una historia de exactamente un derecho de propiedad seme- 1134
jante que es bien conocido en la tradicin anglo-americana. Se
llama feudalismo. Bajo el feudalismo, no slo estaba la propiedad
en las manos de un nmero relativamente pequeo de individuos
y entidades. Y no slo eran vastos y poderosos los derechos que
acompaaban a esta propiedad. Sino que el sistema feudal tena un
gran inters en asegurarse que los propietarios dentro de ese sistema
no debilitaran el feudalismo liberando gente o propiedad al pasarla
al control del libre mercado. El feudalismo dependa del mximo
Cultura libre
control y concentracin. Combati cualquier libertad que pudiera
interferir con ese control.
Como Peter Drahos y John Braithwaite cuentan, sta es precisa- 1135
mente la opcin que estamos escogiendo con respecto a la propiedad
intelectual.
204
Tendremos una sociedad de la informacin. Eso es
seguro. Nuestra nica decisin ahora es si esa sociedad de la infor-
macin ser libre o feudal. La tendencia es hacia la feudal.
Cuando esta batalla comenz, la narr en mi blog. Un animado de- 1136
bate sigui en los comentarios. Boland tena unos cuantos seguidores
que intentaron mostrar porqu sus armaciones tenan sentido.
Pero hubo un comentario que me result particularmente depri-
mente. Un comentarista annimo public que
George, tu malinterpretas a Lessig: est nicamente hablando 1137
del mundo tal y como debera ser ("la meta de la WIPO, y la
meta de todo gobierno, debera ser promover el equilibrio cor-
recto con respecto a los derechos de propiedad intelectual, no
simplemente promover los derechos de propiedad intelectual),
no como es. Si estuviramos hablando del mundo tal y como
es, por supuesto que Boland no dijo nada equivocado. Pero en
el mundo que querra Lessig, por supuesto que lo hizo. Presta
siempre atencin a la diferencia entre el mundo de Lessig y el
nuestro.
Se me escap la irona la primera vez que lo le. Lo le rpidamente 1138
y pens que estaba apoyando la idea de que buscar un equilibrio es
lo que nuestro gobierno debera hacer. (Por supuesto, mi crtica a
Boland no era sobre si ella buscaba un equilibrio o no; mi crtica era
que sus armaciones revelaban un error propio de un estudiante de
primero de derecho. No me hago ilusiones sobre el extremismo de
nuestro gobierno, ya sea republicano o demcrata. Mi nica ilusin
es sobre si nuestro gobierno debera decir la verdad o no).
204
Vase Drahos con Braithwaite, Information Feudalism, 210-20.
Cultura libre
Obviamente, sin embargo, el comentarista no estaba apoyando esa 1139
idea. En lugar de eso, estaba ridiculizando la idea misma de que en
el mundo real, la meta de un gobierno debera ser promover el
equilibrio correcto con respecto a la propiedad intelectual. Para l
eso era obviamente una tontera. Y obviamente, pensaba l, reve-
laba mi propio y tonto amor a la utopa. Tpico de un profesor,
podra haber continuado.
Entiendo las crticas a las utopas de los profesores universitarios. 1140
Pienso que las utopas son tontas, yo tambin, y sera el primero
en burlarme de los ideales absurdamente irreales de los acadmicos
a lo largo de la historia (y no slo en la historia de nuestro propio
pas).
Pero cuando se ha llegado a que se considere tonto suponer que 1141
el papel de nuestro gobierno habra de ser buscar el equilibrio,
entonces denme por tonto, porque eso signica que esto ha llegado
a ser serio de verdad. Si debera ser obvio para todos que el go-
bierno no busca un equilibrio, que el gobierno es simplemente un
instrumento de los grupos de presin ms poderosos, que la idea
de medir al gobierno de acuerdo a otro estandard es absurda, que
la idea de exigir del gobierno que diga la verdad y no mentiras es
ingenua, entonces en qu, nosotros, la democracia ms poderosa
del mundo, nos hemos convertido?
Sera una locura esperar de un alto cargo gubernamental que diga la 1142
verdad. Sera una locura creer que la poltica del gobierno ser algo
ms que la criada de los intereses ms poderosos. Sera una locura
defender que deberamos preservar una tradicin que ha sido parte
de nuestra tradicin durante la mayor parte de nuestra historia--la
cultura libre.
Si esto es una locura, entonces que haya ms locos. Pronto. 1143
HAY MOMENTOS DE esperanza en esta lucha. Y momentos que 1144
sorprenden. Cuando la FCC estaba considerando relajar las nor-
Cultura libre
mas que rigen la propiedad, lo cual habra por tanto incremen-
tado la concentracin de los medios, una extraordinaria coalicin
bipartidista se uni para combatir este cambio. Quiz por primera
vez en la historia intereses tan diversos como la NRA, la ACLU,
Moveon.org, William Sare, Ted Turner, y Mujeres CdigoRosa
para la Paz se organizaron para oponerse a este cambio en la poltica
de la FCC, exigiendo ms vistas de la comisin y un resultado difer-
ente.
El activismo no detuvo a la FCC, pero pronto, slo un poco ms 1145
tarde, una amplia coalicin en el Senado vot para revocar la de-
cisin de la FCC. Las vistas hostiles que condujeron a ese voto
revelaron cun poderoso este movimiento haba llegado a ser. No
haba apoyo substancial para la decisin de la FCC, y haba un
amplio y sostenido apoyo para luchar contra una concentracin de
los medios an mayor.
Pero incluso a este movimiento se le escapa una pieza importante 1146
del rompecabezas. El gigantismo como tal no es malo. La liber-
tad no se ve amenazada slo porque algunos se hayan hecho muy
ricos, o porque haya solamente un puado de grandes actores. La
pobre calidad de los Big Macs o las Burgers dobles no signica que
signica que no puedas conseguir una buena hamburguesa en otro
sitio.
El peligro en la concentracin de los medios no viene de la con- 1147
centracin, sino del feudalismo que esta concentracin, ligada al
cambio en el copyright, produce. No es slo que haya unas pocas
compaas poderosas que controlan una tajada cada vez mayor de
los medios. Es el hecho de que esta concentracin pueda conjurar
una gama igualmente inada de derechos--derechos de la propiedad
de una forma histricamente extrema--lo que hace que su enorme
tamao sea malo.
Es por tanto signicativo que tantos se maniesten para exigir el 1148
derecho a la competencia y una diversidad mayor. Aun as, si se en-
Cultura libre
tiende la manifestacin trata nicamente del tamao no es tremen-
damente sorprendente. Nosotros los estadounidenses tenemos una
larga historia de luchar contra lo grande, sabiamente o no. Que
se nos pueda motivar a luchar contra lo grande una vez ms no
es nada nuevo.
Sera algo nuevo, y algo muy importante, si se pudiera convocar a 1149
un nmero igual a manifestarse el extremismo creciente insertado
dentro de la idea de propiedad intelectual. No porque el equilibrio
sea ajeno a nuestra tradicin; de hecho, como he argumentado, el
equilibrio es nuestra tradicin. Sino debido a que el msculo preciso
para pensar crticamente sobre la envergadura de cualquier cosa
llamada propiedad ya no se ejercita dentro de esa tradicin.
Si furamos Aquiles, ste sera nuestro taln. ste sera el punto de 1150
nuestra tragedia.
MIENTRAS ESCRIBO ESTAS palabras nales, las noticias andan 1151
llenas de historias sobre las demandas de la RIAA contra casi tre-
scientos individuos.
205
Eminem ha sido demandado por samplear
msica de otro.
206
La historia de Bob Dylan robndole a un au-
tor japons ya se ha acabado.
207
Un insider de Hollywood--que
insiste en permanecer en el anonimato--reere una asombrosa con-
205
John Borland, RIAA Sues 261 File Swappers, CNET News.com, 8 de
septiembre 2003, disponible en el enlace #65; Paul R. La Monica, Music
Industry Sues Swappers, CNN/Money, 8 de septiembre de 2003, disponible
en el enlace #66; Soni Sangha y Phyllis Furman con Robert Gearty, Sued for
a Song, N.Y.C. 12-Yr-Old Among 261 Cited as Sharers, New York Daily
News, 9 de septiembre de 2003, 3; Frank Ahrens, RIAA's Lawsuits Meet
Surprised Targets; Single Mother in Calif., 12-Year-Old Girl in N.Y. Among
Defendants, Washington Post, 10 de septiembre de 2003, E1; Katie Dean,
Schoolgirl Settles with RIAA, Wired News, 10 de septiembre de 2003,
206
Jon Wiederhorn, Eminem Gets Sued . . . by a Little Old Lady, mtv.com,
17 de septiembre de 2003, disponible en el enlace #68.
207
Kenji Hall, Associated Press, Japanese Book May Be Inspiration for
Dylan Songs, Kansascity.com, 9 de julio de 2003, disponible en el enlace #69.
Cultura libre
versacin con esta gente de un estudio. Tienen extraordinarios con-
tenidos [antiguos] que les encantara usar, pero no pueden porque
no pueden empezar a obtener los derechos. Tienen docenas de
chavales que podran hacer cosas sorprendentes con los contenidos,
pero seran precisos docenas de abogados para limpiar la situacin
antes de hacer nada. Hay congresistas que estn hablando de lib-
erar virus informticos que destruyan ordenadores que se piense
que violan las leyes. Hay universidades que estn amenazando de
expulsin a chavales que usan un ordenador para compartir con-
tenidos.
Mas en la otra orilla del Atlntico, la BBC acaba de anunciar que 1152
construir un Archivo Creativo, del cual los ciudadanos britnicos
pueden descargar contenidos, convertirlo, mezclarlo y grabarlo.
208
Y en Brasil, el ministro de cultura, Gilberto Gil, l mismo un hroe
popular de la msica brasilea, se ha unido a Creative Commons
para distribuir contenidos y licencias libres en ese pas latinoamer-
icano.
209
He contado una historia sombra. La verdad est ms mezclada. 1153
Una tecnologa nos ha dado una nueva libertad. Lentamente, al-
gunos comienzan a entender que esta libertad no signica anarqua.
Podemos llevar una cultura libre con nosotros al siglo XXI sin que
los artistas pierdan y sin que el potencial de la cultura digital sea
destruido. Ser preciso pensar, y de un modo ms importante, ser
preciso que algunos transformen a las RCAs de nuestro tiempo en
los Causby.
El sentido comn debe rebelarse. Debe actuar para liberar la cul- 1154
tura. Pronto, si este potencial ha de realizarse alguna vez.
208
BBC Plans to Open Up Its Archive to the Public, comunicado de prensa
de la BBC, 24 de agosto de 2003, disponible en el enlace #70.
209
Creative Commons and Brazil, Creative Commons Weblog, 6 de agosto
de 2003, disponible en el enlace #71.
Cultura libre
EPLOGO 1155
Cultura libre
AL MENOS ALGUNOS que hayan ledo hasta aqu estarn de 1156
acuerdo conmigo en que algo debe hacerse para cambiar el rumbo
en el que vamos. El equilibrio de este libro describe el mapa de qu
puede hacerse.
Divido este mapa en dos partes: lo que cada uno puede hacer ahora, 1157
y lo que precisa la ayuda de los legisladores. Si hay una leccin que
podamos aprender de la historia de cmo se ha rehecho el sentido
comn, es que requiere que se cambie la manera en la que mucha
gente piensa sobre precisamente el mismo asunto.
Eso signica que este movimiento debe empezar en la calle. Debe 1158
reclutar un nmero signicativo de padres, profesores, bibliotecar-
ios, creadores, autores, msicos, cineastas, cientcos--para que to-
dos ellos cuenten esta historia con sus propias palabras, y para
que les expliquen a sus vecinos por qu esta batalla es tan impor-
tante.
Una vez que este movimiento haya tenido efecto en la calle, habr 1159
esperanzas de que tenga efecto en Washington. An somos una
democracia. Lo que la gente piensa importa. No tanto como de-
bera, al menos cuando una RCA se opone a ello, pero incluso as
importa. Y por tanto, en la segunda parte de lo que sigue, es-
bozo cambios que el Congreso podra llevar a cabo para dar mayor
seguridad a una cultura libre.
Cultura libre
NOSOTROS, AHORA 1160
EL SENTIDO COMN est con los guerreros del copyright porque 1161
hasta este momento el debate ha quedado denido por los extremos-
-como un enorme o esto o lo otro: o propiedad o anarqua, o
control total o no se paga a los artistas. Si sta es verdaderamente
la decisin a tomar, entonces los guerreros deberan ganar.
El error aqu es excluir el punto medio. Hay extremos en este 1162
debate, pero los extremos no representan todo lo que hay. Hay
aquellos que creen en el mximo copyright--Todos los Derechos
Reservados-y aquellos que rechazan el copyright--Ningn Dere-
cho Reservado. Los de Todos los Derechos Reservados creen que
deberas pedir permiso antes de usar de cualquier modo una obra
con copyright. Los de Ningn Derecho Reservado creen que de-
beras poder hacer lo que t quieras con los contenidos, sin que
importe que tengas permiso o no.
Cuando Internet acababa de nacer, su arquitectura inicial se inclin 1163
de un modo efectivo hacia la direccin de ningn derecho reser-
vado. Los contenidos podan ser copiados de una manera perfecta
y barata; los derechos no podan controlarse fcilmente. Por tanto,
a pesar de los deseos que la gente pudiera tener, el rgimen de dere-
chos del diseo original de Internet era ningn derecho reservado.
Los contenidos eran tomados sin que importaran los derechos.
Todos los derechos estaban de hecho sin proteccin.
Este carcter inicial produjo una reaccin (en la direccin contraria, 1164
pero no exactamente de igual magnitud) por parte de los dueos
de copyright. Esa reaccin ha sido el tema de este libro. Por medio
de leyes, procesos, y cambios en el diseo de la Red, los dueos
de copyright han sido capaces de cambiar el carcter esencial del
entorno de la Internet original. Si la arquitectura original haca que
la opcin por defecto fuera de hecho ningn derecho reservado,
la arquitectura futura ser que la opcin por defecto sea todos
Cultura libre
los derechos reservados. La arquitectura y las leyes que rodean el
diseo de Internet producir cada vez ms un entorno en el que el
uso de los contenidos exija tener permiso para ello. El mundo de
cortar y pegar que dene a Internet hoy da se convertir en el
mundo de consigue permiso para cortar y pegar que es la pesadilla
de los creadores.
Lo que se necesita es una manera de decir algo que est en el medio- 1165
-ni todos los derechos reservados ni ningn derecho reservado,
sino un algunos derechos reservados--y por tanto una manera de
respetar el copyright pero que posibilite que los creadores liberen
contenidos de la manera que les parezca ms apropiada. En otras
palabras, necesitamos una forma de restaurar una serie de libertades
que antes simplemente podamos dar por sentadas.
Reconstruyendo libertades previamente dadas por 1166
supuestas: ejemplos
Si das un paso atrs y te alejas de la batalla que he estado aqu de- 1167
scribiendo, reconocers este problema a partir de otros contextos.
Piensa en el derecho a la intimidad. Antes de Internet, la may-
ora de nosotros no tena que preocuparse mucho en relacin a la
informacin sobre nuestras vidas que le transmitimos al mundo. Si
entrabas en una librera y hojeabas algunas de las obras de Carlos
Marx, no tenas que preocuparte de que tendras que explicarles a
tus vecinos o a tu jefe tus hbitos a la hora de hojear libros.
Qu aseguraba esto? 1168
Bueno, si lo pensamos en trminos de las modalidades descritas en 1169
el captulo 10, tu intimidad estaba asegurada gracias a una arqui-
tectura ineciente a la hora de recoger datos y, por tanto, a las
limitaciones del mercado (costes) para cualquiera que quisiera re-
copilar esos datos. Si se sospechaba que eras un espa para Corea
del Norte mientras trabajabas para la CIA, entonces sin duda tu
Cultura libre
privacidad no estaba asegurada. Pero eso es debido a que la CIA
(esperemos) considerara de suciente inters el gastarse los miles
de dlares necesarios para seguirte la pista. Sin embargo, en la
mayora de los casos (de nuevo, esperemos), espiarnos no se paga
bien. La arquitectura altamente ineciente del espacio real implica
que todos podemos disfrutar de una muy robusta dosis de intim-
idad. Esa intimidad nos est garantizada por la friccin. No por
ley (no hay leyes que protejan la intimidad en lugares pblicos),
y en muchos lugares, no por la norma (curiosear y chismear son di-
vertidos), sino, por contra, por los costes que la friccin le impone
a cualquiera que quiera espiar.
Pero en esto llega Internet, donde, en particular, los costes de ras- 1170
trear lo que hojeas se han hecho mnimos. Si eres cliente de Amazon,
conforme hojeas distintas pginas, Amazon recopila informacin so-
bre lo que has mirado. Esto se sabe porque en el lado de la pgina
hay una lista de pginas vistas recientemente. Ahora, gracias a la
arquitectura de la Red y la funcin de las cookies en la Red, es ms
fcil recopilar informacin que no hacerlo. La friccin ha desapare-
cido y por tanto cualquier privacidad protegida por la friccin lo
ha hecho tambin.
El problema, por supuesto, no es Amazon. Pero podemos empezar 1171
a preocuparnos por las bibliotecas. Si eres uno de esos izquierdistas
locos que piensa que la gente debera tener el derecho de hojear
cualquier cosa en una biblioteca sin que el gobierno sepa qu libros
miras (y yo soy tambin uno de esos izquierdistas), entonces este
cambio en la tecnologa de control puede preocuparte. Si recopilar y
ordenar datos sobre quin hace qu en espacios digitales se convierte
en algo sencillo, entonces se esfuma la privacidad inducida por la
friccin que tuvimos en el pasado.
Es esta realidad la que explica la presin por parte de muchos para 1172
denir qu es la intimidad en Internet. El reconocimiento de que
la tecnologa puede eliminar todo aquello que la friccin nos dio
Cultura libre
antes es lo que conduce a muchos a promover leyes que hagan lo
que la friccin haca antes.
210
Y ya ests a favor de estas leyes o no,
aqu lo que importa es el patrn. Hemos de tomar medidas activas
que nos aseguren el tipo de libertad que antes se nos proporcionaba
pasivamente. Un cambio en la tecnologa nos fuerza ahora a los que
creemos en la intimidad a actuar de una forma armativa donde,
antes, la privacidad se nos daba por defecto.
Se podra contar una historia semejante acerca del nacimiento del 1173
movimiento del software libre. Cuando por primera vez se dis-
tribuyeron comercialmente computadoras con software, el software-
-tanto el cdigo fuente como los binarios--era libre. Era imposible
ejecutar un programa escrito para una mquina de Data General
en una mquina de IBM, as que Data General e IBM no se pre-
ocuparon de controlar su software.
ste es el mundo en el que naci Richard Stallman, y mientras era 1174
investigador en el MIT lleg a amar la comunidad que se desarroll
cuando uno tena la libertad de explorar y jugar con el software
que se ejecutaba en las mquinas. Un tipo listo l mismo, y un
programador de talento, Stallman lleg a depender de la libertad
para modicar o aadir algo al trabajo de otra gente.
En un entorno acadmico, al menos, sta no es una idea tremen- 1175
damente radical. En un departamento de matemticas, cualquiera
tiene la libertad de jugar con la demostracin que otro ha ofrecido
previamente. Si t creas que tenas una forma mejor de demostrar
un teorema, podas tomar lo que otro haba hecho y cambiarlo. En
un departamento de Lenguas Clsicas, si pensabas que la traduccin
210
Vase, por ejemplo, Marc Rotenberg, Fair Information Practices and the
Architecture of Privacy (What Larry Doesn't Get), Stanford Technology Law
Review 1 (2001): par. 6-18, disponible en el enlace #72 (describiendo ejemplos
en los que la tecnologa dene la poltica de privacidad). Vase tambin
Jerey Rosen, The Naked Crowd: Reclaiming Security and Freedom in an
Anxious Age (New York: Random House, 2004) (delineando las concesiones
mtuas entre la tecnologa y la privacidad).
Cultura libre
hecha por un colega de un texto recientemente descubierto tena
errores, gozabas de la libertad de mejorarla. As, para Stallman,
pareca obvio que deberas ser libre para jugar y mejorar el cdigo
que se ejecutaba en una mquina. Esto tambin era conocimiento.
Por qu no habra de estar abierto a crticas como cualquier otra
cosa?
Nadie respondi a esta pregunta. En lugar de esto, la arquitectura 1176
de ingresos a partir de las computadoras cambi. Conforme se hizo
posible importar programas de un sistema a otro, se volvi com-
ercialmente atractivo (en opinin de algunos, al menos) esconder
el cdigo de tus programas. Lo mismo ocurri, tambin, cuando
las empresas empezaron a vender perifricos para sistemas. Si yo
simplemente puedo tomar el driver de tu impresora y copiarlo, en-
tonces me resulta ms sencillo a m que a ti vender impresoras en
el mercado.
Por tanto, la prctica del cdigo propietario empez a expandirse, 1177
y para el principio de los ochenta Stallman se encontr rodeado de
cdigo propietario. El mundo del software libre haba sido borrado
por un cambio en la economa de la informtica. Y segn crea
l, si no haca nada, entonces la libertad de cambiar y compartir
software sera debilitada de un modo fundamental.
As que, en 1984, Stallman comenz un proyecto para construir un 1178
sistema operativo libre, de manera que al menos una rama del soft-
ware libre sobrevivira. Eso fue el nacimiento del proyecto GNU, al
cual se aadi el kernel Linux de Linus Torvalds para as producir
el sistema operativo GNU/Linux.
La tcnica de Stallman fue usar las leyes de copyright para construir 1179
un mundo de software que ha de mantenerse libre. El software licen-
ciado bajo la GPL de la Fundacin para el Software Libre no puede
modicarse ni distribuirse a menos que el cdigo fuente tambin
se haga pblico. De este modo, cualquiera que construyese sobre
la base de software con GPL tendra que liberar tambin sus edi-
Cultura libre
cios. Esto asegurara, crea Stallman, el desarrollo de una ecologa
del cdigo que se mantendra libre para que otros construyeran so-
bre l. Su meta fundamental era la libertad; el cdigo creativo e
innovador era un producto secundario.
Stallman, por tanto, estaba haciendo por el cdigo lo que los de- 1180
fensores del derecho a la intimidad hacen ahora por la privacidad.
Estaba buscando una forma de reconstruir un tipo de libertad que
antes se haba dado por sentada. A travs del uso activo de licencias
que marcan obligaciones al cdigo con copyright, Stallman estaba
reclamando de hecho un espacio en el que el software libre pudiera
sobrevivir. Estaba protegiendo activamente lo que antes se haba
garantizado pasivamente.
Finalmente, considrese un ejemplo muy reciente que resuena ms 1181
directamente en relacin a la historia de este libro. Es el cambio
en la forma en que se producen las revistas acadmicas y cient-
cas.
Conforme se desarrollan las tecnologas digitales, a muchos les re- 1182
sulta obvio que imprimir miles de copias de revistas cada mes y
enviarlas a las bibliotecas no es quiz la forma ms eciente de
distribuir conocimiento. En lugar de esto, las revistas se estn
volviendo electrnicas cada vez ms, y las bibliotecas y sus usuarios
reciben acceso a estas revistas digitales a travs de sitios protegidos
con contraseas. Algo semejante ha estado ocurriendo en el campo
del derecho durante casi treinta aos: Lexis y Westlaw tienen ver-
siones electrnicas de informes sobre casos que estn disponibles
para sus suscriptores. Aunque una opinin del Tribunal Supremo
no tiene copyright, y cualquiera es libre de ir a una biblioteca y
leerla, Lexis y Westlaw son libres tambin de cobrar a sus usuarios
por el privilegio de acceder a esa misma opinin a travs de sus
servicios.
En general no hay nada malo con todo esto, y de hecho la capacidad 1183
de cobrar por el acceso, incluso, a materiales en el dominio pblico
Cultura libre
es un buen incentivo para que la gente desarrolle formas nuevas e
innovadoras de difundir el conocimiento. Las leyes estn de acuerdo,
y es por esto que se ha permitido que orezcan Lexis y Westlaw.
Y si no hay nada malo con vender el dominio pblico, entonces
no puede haber nada malo, en principio, con vender el acceso a
materiales que no estn en el dominio pblico.
Pero qu pasara si la nica forma de acceder a datos sociales y 1184
cientcos fuera a travs de servicios propietarios? Qu pasara si
nadie pudiera de hojear esta informacin a menos que pagara una
suscripcin?
Tal y como muchos estn empezando a comprender, sta es la real- 1185
idad en el caso de las revistas cientcas. Cuando estas revistas se
distribuan en papel las bibliotecas podan ponerlas a disposicin
de cualquiera que tuviese acceso a ellas. As, pacientes con cncer
podan convertirse en expertos sobre el cncer debido a que la bib-
lioteca les permita el acceso. O pacientes que intentaran entender
los riesgos de un determinado tratamiento podan investigar esos
riesgos leyendo todos los artculos disponibles sobre ese tratamiento.
Esta libertad era por tanto una funcin de la institucin que son
las bibliotecas (normas) y de la tecnologa de las revistas en papel
(arquitectura)--es decir, que era muy difcil controlar el acceso a
una revista en papel.
Conforme las revistas se vuelven digitales, sin embargo, los editores 1186
estn exigiendo que las bibliotecas no le den acceso a stas revistas
al pblico general. Esto signica que las libertades proporcionadas
por las revistas impresas en bibliotecas pblicas estn desapare-
ciendo. As, del mismo modo que con la intimidad y el software,
una tecnologa cambiante y el mercado han reducido una libertad
que se daba antes por sentada.
Esta libertad menguante ha llevado a muchos a tomar medidas ac- 1187
tivas para restaurar la libertad que se ha perdido. La Biblioteca
Pblica de la Ciencia (PLoS en ingls), por ejemplo, es una cor-
Cultura libre
poracin sin nimo de lucro dedicada a hacer de la investigacin
cientca algo disponible a cualquiera con una conexin a la Red.
Los autores de trabajos cientcos envan estos trabajos a la Bib-
lioteca Pblica de la Ciencia. Ese trabajo se somete despus a la
evaluacin de expertos. Si se acepta, este trabajo se deposita en
un archivo digital y pblico y se le da acceso general en forma gra-
tuita. La PLoS tambin vende una versin impresa de stas obras,
pero el copyright para la versin en papel no restringe el derecho de
cualquiera a redistribuir gratuitamente los trabajos incluidos.
ste es uno de muchos esfuerzos para restaurar una libertad antes 1188
dada por sentada, pero ahora amenazada por una tecnologa cam-
biante y los mercados. Sin duda esta alternativa compite con los
editores tradicionales y sus esfuerzos para ganar dinero a partir de la
distribucin exclusiva de contenidos. Pero la competencia en nues-
tra tradicin es presuntamente algo bueno--especialmente cuando
ayuda a difundir conocimientos y las ciencias.
Reconstruyendo la cultura libre: una idea 1189
La misma estrategia puede aplicarse a la cultura, como respuesta 1190
al control creciente que se lleva a cabo por medio de las leyes y la
tecnologa.
He aqu Creative Commons. Los Campos Comunales Creativos son 1191
una corporacin sin nimo de lucro establecida en Massachusetts,
pero que tiene su sede en la universidad de Stanford. Su meta
es construir una capa de copyright razonable por encima de los
extremos que reinan hoy da. Y esto lo lleva a cabo facilitndole a
la gente el construir a partir de las obras de otra gente, al simplicar
la forma en la que los creadores determinan los grados de libertad
que otros tienen a la hora de tomar y construir sobre sus obras.
Etiquetas sencillas hacen esto posible, al ser etiquetas ligadas a
descripciones que las personas pueden leer, licencias descritas en
Cultura libre
esquemas claros.
Sencillas--lo cual signica que funcionan sin intermediarios ni abo- 1192
gados. Al desarrollar una serie de licencias libres que la gente puede
aadir a sus contenidos, Creative Commons pretende determinar un
espectro de contenidos que puedan ser fcil y seguramente emplea-
dos como base para ms contenidos. Estas etiquetas son despus en-
lazadas a versiones legibles por mquinas de estas mismas licencias,
las cuales permiten a las computadoras identicar automticamente
contenidos que se pueden fcilmente compartir. Juntas, estas tres
expresiones--una licencia legal, una descripcin legible para seres
humanos, una etiqueta legible para mquinas--constituyen una li-
cencia de Creative Commons. Una licencia de Creative Commons
constituye una concesin de libertad a cualquiera que acceda a la
licencia, y de un modo ms importante, una expresin del ideal
de que la persona asociada a la licencia cree en algo distinto a los
extremos de Todo o Nada. Los contenidos se marcan con la
marca de CC, lo que no signica que se renuncie al copyright, sino
que se conceden ciertas libertades.
Estas libertades estn ms all de las libertades prometidas por 1193
el uso justo. Sus contornos precisos dependen de las decisiones
que el creador tome. El creador puede escoger una licencia que
permita cualquier uso, en tanto que se le atribuya la obra. Puede
escoger una licencia que permita solamente usos no comerciales.
Puede escoger una licencia que permita cualquier uso en tanto que
las mismas libertades les sean dadas a otros usuarios (comparte y
comparte de la misma forma). O cualquier uso en tanto que no
sea un uso derivativo de la obra. O absolutamente cualquier uso en
pases en vas de desarrollo. O cualquier uso en un sampleado, en
tanto que no se hagan copias completas. O, nalmente, cualquier
uso educativo.
Estas opciones establecen por tanto un espectro de libertades ms 1194
all de las leyes de copyright por defecto. Permiten tambin liber-
Cultura libre
tades que van ms all del tradicional uso justo. Y de modo ms
importante, expresan estas libertades de una forma en la que los
usuarios posteriores pueden usar estas obras y arse de lo que hacen
sin que haga falta contratar a un abogado. Creative Comons por
tanto pretende construir una capa de contenidos, gobernados por
una capa de leyes razonables de copyright, sobre la que otros puedan
construir. Las decisiones voluntarias de individuos y creadores
harn que estos contenidos estn disponibles. Y estos contenidos
nos permitirn a su vez reconstruir un dominio pblico.
ste es solamente un proyecto entre muchos dentro de Creative 1195
Commons. Y por supuesto, Creative Commons no es la nica orga-
nizacin en busca de estas libertades. Pero el punto que distingue
a Creative Commons de muchas otras es que no estamos interesa-
dos slo en hablar sobre un dominio pblico o en conseguir que los
legisladores ayuden a construir un dominio pblico. Nuestra meta
es construir un movimiento de consumidores y productores de con-
tenidos (conductores de contenidos, como los llama la abogada
Mia Garlick) que ayuden a construir un dominio pblico y, por
medio de su obra, demuestren la importancia del dominio pblico
para otras formas de creatividad.
La meta no es combatir a los de Todos los Derechos Reservados. 1196
La meta es complementarlos. Los problemas que la ley nos crea
como cultura son producidos por las consecuencias irracionales e in-
voluntarias de leyes escritas hace siglos, aplicadas a una tecnologa
que solamente Jeerson podra haber imaginado. Puede que las
reglas tuvieran sentido en un marco de tecnologas de hace sig-
los, pero no tienen sentido en el marco de las tecnologas digitales.
Nuevas reglas--con libertades diferentes, expresadas de forma que
seres humanos sin abogados puedan usarlas--es lo que hoy necesi-
tamos. Creative Commons le da a la gente una forma efectiva de
empezar a construir esas reglas.
Por qu habran de participar los creadores, abandonando un con- 1197
Cultura libre
trol total sobre sus obras? Algunos participan para difundir mejor
sus contenidos. Cory Doctorow, por ejemplo, es un autor de ciencia
ccin. Su primera novela, Down and Out in the Magic Kingdom,
fue publicada gratis en Internet, bajo una licencia de Creative Com-
mons, el mismo da que se puso a la venta en las libreras.
Por qu un editor habra de estar de acuerdo con esto? Sospecho 1198
que ste fue el razonamiento del editor: Hay dos tipos de gente:
(1) los que comprarn el libro de Cory Doctorow sin que importe
o no que est en Internet, y (2) los que nunca comprarn un libro
de Cory, si no est disponible gratis en Internet. Una parte de (1)
se bajar el libro de Cory en vez de comprrselo. Llammosle los
malos (1). Una parte de (2) se bajar el libro de Cory, les gustar,
y entonces decidirn comprrselo. Llammosles los buenos (2). Si
hay ms buenos (2) que malos (1), la estrategia de publicar el libro
de Cory gratis en Internet probablemente incrementar las ventas
del libro de Cory.
De hecho, la experiencia de su editor claramente apoya esta con- 1199
clusin. La primera tirada se acab meses antes de lo que se esper-
abas el editor. Esta primera novela de un autor de ciencia ccin
fue un xito absoluto.
La idea de que los contenidos libres pueden incrementar el valor 1200
de contenidos que no son libres fue conrmada por la experien-
cia de otro autor. Peter Wayner, quien escribi un libro sobre el
movimiento del software libre titulado Libre para todos, public
gratis en Internet, bajo una licencia de Creative Commons, una
versin digital de su libro una vez que estuvo descatalogado. De-
spus observ los precios de las copias usadas de su libro. Tal y
como se haba predicho, los precios de las copias usadas de su libro
tambin subieron.
stos son ejemplos de cmo usar los Commons, las Tierras Comu- 1201
nales, para difundir mejor contenido propietario. Creo que ste es
un uso maravilloso y comn de los Commons. Hay otros que usan
Cultura libre
licencias de Creative Commons por otras razones. Muchos de los
que usan la licencia de sampleados lo hacen porque cualquier otra
cosa sera una hipocresa. La licencia de sampleado dice que otros
tienen la libertad, para propsitos comerciales y no comerciales, de
samplear contenidos de la obra licenciada; solamente que no tienen
la libertad de hacer copias de la obra licenciada y ponerlas a disposi-
cin de otros. Esto es coherente con su propio arte--tambin ellos
samplean a otros. Dado que los costes legales de samplear son tan
altos (Walter Leaphart, manager del grupo de rap Public Enemy,
que naci sampleando la msica de otros, ha armado que ya no
permite que Public Enemy samplee nada ms, debido a lo altos
que son los costes legales),
211
stos artistas difunden en el entorno
creativo contenidos que otros pueden usar como base para construir
los suyos propios, de manera que esta forma de creatividad pueda
crecer.
Finalmente, hay muchos que marcan su contenido con una licencia 1202
de Creative Commons simplemente porque quieren dejarle claro a
los dems la importancia del equilibrio en este debate. Si te dejas
llevar por el sistema tal y como est, ests efectivamente diciendo
que crees en el modelo de Todos los Derechos Reservados. Lo
cual est muy bien por lo que a ti respecta, pero muchos no hacen
esto. Muchos creen que por muy apropiadas que sean las reglas para
Hollywood y los anormales, no es una descripcin de la forma en la
que muchos creadores ven los derechos asociados con sus contenidos.
La licencia de Creative Commons expresa esta nocin de Algunos
Derechos Reservados, y da a muchos la oportunidad de decrselo
a otros.
En los primeros seis meses del experimento de Creative Commons, 1203
ms de un milln de objetos fueron licenciados con estas licencias
de cultura libre. El prximo paso es asociarse con proveedores de
211
Willful Infringement: A Report from the Front Lines of the Real Culture
Wars (2003), producido por Jed Horovitz, dirigido por Greg Hittelman, una
produccin Fiat Lucre, disponible en el enlace #72.
Cultura libre
contenidos middleware [N.T.: software de conexin que consiste
en una serie de servicios que permiten que mltiples procesos de
ejecucin en una o ms mquinas interacten enre s a travs de
una red] para ayudarles a aadir a sus tecnologas formas sencillas
para los usuarios de marcar sus contenidos con las libertades de
Creative Commons. Despus el paso siguiente es observar y celebrar
a los creadores que construyan sus contenidos a partir de contenidos
liberados.
stos son los primeros pasos para reconstruir un dominio pblico. 1204
No son meros argumentos; ya estn en accin. Construir un do-
minio pblico es el primer paso para mostrarle a la gente cun
importante es ese dominio para la creatividad y la innovacin. Cre-
ative Commons confa en pasos voluntarios para conseguir esta re-
construccin. Conducirn a un mundo en el que ms pasos volun-
tarios sean posibles.
Creative Commons es solamente un ejemplo de los esfuerzos volun- 1205
tarios por parte de individuos y creadores para cambiar la mezcla
de derechos que ahora gobierna el campo de la creacin. El proyecto
no compite con el copyright; lo complementa. Su meta no es der-
rotar los derechos de los autores, sino fe; facilitarles a los autores y
creadores el ejercer sus derechos con mayor exibilidad y a menor
precio. Esa diferencia, creemos, permitir que la creatividad se
difunda ms fcilmente.
Cultura libre
ELLOS, PRONTO 1206
NO RECUPERAREMOS UNA cultura libre solamente con ac- 1207
ciones individuales. Precisar tambin importante reformas legales.
Nos queda mucho antes de que los polticos escuchen estas ideas e
implementen estas reformas. Pero eso tambin signica que ten-
emos tiempo para concienciar a la gente con respecto a los cambios
que necesitamos.
En este captulo, esbozo cinco tipos de cambios: cuatro son gen- 1208
erales, y unos es especco para la batalla ms virulenta hoy da, la
de la msica. Cada uno es un paso, no un n. Pero cada uno de
estos pasos puede llevarnos muy lejos hacia nuestro destino.
1. Ms formalidades 1209
Si te compras una casa, tienes que registrar esa venta en un doc- 1210
umento legal. Si compras tierras sobre las que construir una casa,
tienes que registrar esa compra en un documento legal. Si te com-
pras un coche, tienes que conseguir una prueba de venta y matricu-
lar el coche. Si compras un billete de avin, tiene tu nombre.
stas son formalidades asociadas con la propiedad. Son requisi- 1211
tos por los que todos tenemos que pasar si queremos que nuestra
propiedad est protegida.
Por contra, bajo las leyes actuales del copyright, automticamente 1212
recibes el copyright, sin que importe si cumples con alguna formal-
idad o no. No tienes que registrarlo. No tienes que marcar tus
contenidos. La opcin por defecto es control, y las formalidades
son eliminadas.
Por qu? 1213
Tal y como suger en el captulo 10, el motivo para abolir las formal- 1214
idades es bueno. En un mundo anterior a las tecnologas digitales,
Cultura libre
las formalidades imponan una carga en los dueos de copyright
sin muchos benecios. As, se progres cuando las leyes relajaron
los requisitos formales por los que tena que pasar un dueo de
copyright para proteger y asegurar su obra. Esas formalidades se
perdieron en el proceso.
Pero Internet cambia todo esto. Las formalidades hoy da no tienen 1215
que ser una carga. Ms bien, un mundo sin formalidades es un
mundo que le impone cargas a la creatividad. Hoy da, no hay una
manera sencilla de saber quin es dueo de qu, o con quin tiene
uno que tratar para usar o basarse en el trabajo creativo de otros.
No hay registros, no hay un sistema para rastrear--no hay una man-
era sencilla para saber cmo conseguir permiso. Sin embargo, dado
el masivo incremento del campo de accin de las reglas del copy-
right, recibir permiso es un paso necesario para cualquier obra que
construya a partir de nuestro pasado. Y as, la falta de formali-
dades fuerza a muchos al silencio cuando, de otra forma, podran
hablar.
Las leyes deben cambiar por tanto este requisito
212
--pero no deben 1216
cambiar para volver al viejo y roto sistema. Debemos exigir formal-
idades, pero debemos establecer un sistema que cree los incentivos
para minimizar la carga de estas formalidades.
Las formalidades importantes son tres: marcar obras con copy- 1217
right, registrar copyrights, y renovar las exigencias de copyright.
Tradicionalmente, la primera de las tres era algo que el dueo del
copyright haca l mismo; las dos ltimas eran algo que haca el
gobierno. Pero un sistema revisado de formalidades eliminara al
gobierno del proceso, excepto para el nico propsito de aprobar
estandards desarrollados por otros.
212
La propuesta que estoy presentando aqu se aplicara nicamente a las
obras estadounidenses. Obviamente, creo que sera benecioso que otros pases
tambin adoptaran la misma idea.
Cultura libre
REGISTRO Y RENOVACIN 1218
Bajo el antiguo sistema, los dueos de un copyright tenan que pre- 1219
sentar una peticin de registro con la Ocina de Copyright para
registrar o renovar un copyright. Cuando se presentaba esa so-
licitud, haba que pagar una tarifa de registro. Como ocurre con
la mayora de las entidades del gobierno, la Ocina de Copyright
tena poco incentivo para minimizar las cargas del registro; tena
tambin poco incentivo para minimizar la tarifa. Y como la Ocina
de Copyright no es uno de los objetivos mayores de la poltica del
gobierno, la entidad ha estado histricamente tremendamente falta
de nanciacin. As, cuando la gente que saba algo del proceso oa
de esta idea acerca de las formalidades, su primera reaccin era el
pnico--nada podra ser peor que forzar a la gente a que se enfrente
al caos que es la Ocina de Copyright.
Mas siempre me resulta sorprendente el que nosotros, que venimos 1220
de una tradicin de extraordinaria innovacin en lo tocante al dis-
eo del gobierno, ya no podamos pensar innovadoramente acerca de
cmo las funciones del gobierno podran ser diseadas. Slo porque
haya un propsito pblico para un rol del gobierno, eso no implica
que el gobierno tenga que administrar ese rol. En lugar de esto, de-
beramos estar creando incentivos para que grupos privados sirvan
al pblico, sujetos a los estandards que marque el gobierno.
En el contexto del registro, un modelo obvio es Internet. Hay al 1221
menos 32 millones de sitios en la Red registrados en todo el mundo.
Los dueos de dominios para esos sitios han de pagar una tarifa para
mantener vivos sus registros. En los principales dominios de primer
nivel (.com, .org, .net), hay un registro central. Los verdaderos
registros, sin embargo, son llevados a cabo por muchas agencias
de registro que compiten entre s. Esa competencia disminuye los
costos, y de un modo ms importante, aumenta la facilidad con la
que se produce el registro de un dominio.
Cultura libre
Deberamos adoptar un modelo similar para el registro y la reno- 1222
vacin de copyrights. La Ocina de Registro podra servir como
el registro central, pero no debera estar en el negocio de los reg-
istros. En lugar de esto, debera establecer una base de datos, y
establecer una serie de estandards para las compaas de registro.
Debera aprobar aquellas que cumplan con stos estandards. Es-
tas compaas, a su vez, competiran entre s para proporcionar los
sistemas ms sencillos y baratos de registro y renovacin de copy-
right. Esta competencia reducira sustancialmente la carga de esta
formalidad, al tiempo que producira una base de datos de registros
que facilitara el liberar contenidos bajo licencia.
Cultura libre
MARCAR 1223
Sola ser el caso que el olvido a la hora de incluir un aviso de copy- 1224
right en una obra de creacin implicaba que el copyright se haba
perdido. Lo cual era una dura pena por olvidarse de cumplir con
una mera regla--similar, en el mundo de los derechos de creacin, a
imponer la pena de muerte por una multa de aparcamiento. Aqu,
de nuevo, no hay razn alguna para que el requisito de imponer una
marca se deba hacer cumplir de esta manera. Y de un modo ms
importante, no hay razn para que el requisito de marcar las obras
se deba hacer cumplir uniformemente en todos los medios.
El propsito de marcar una obra es sealarle al pblico que esa obra 1225
tiene copyright y que el autor quiere que se cumplan esos derechos.
La marca tambin facilita el localizar al dueo del copyright para
obtener permiso para usar la obra.
Uno de los problemas a los que al principio se enfrent el sistema de 1226
copyright era que distintas obras con copyright tenan que marcarse
de maneras distintas. No estaba claro cmo o dnde haba de mar-
carse una estatua, o un disco, o una pelcula. Un nuevo requisito
de a la hora marcar las obras podra resolver estos problemas al
reconocer las diferencias entre medios, y al permitir que el sistema
de marca evolucione conforme las tecnologas se lo permitan. El
sistema podra permitir una seal especial por el olvido a la hora
de marcar la obra--no la prdida de copyright, sino la perdida del
derecho de castigar a alguien por el olvido de pedir permiso para
usar la obra antes de hacerlo.
Empecemos con este ltimo punto. Si el dueo de un copyright 1227
permite que su obra se publique sin un aviso de copyright, la con-
secuencia de ese olvido no ha de ser la prdida de copyright. La
consecuencia podra ser, por contra, que cualquiera tenga el derecho
a usar esta obra, hasta que el dueo del copyright se queje y de-
Cultura libre
muestre que esa obra es suya y que no da permiso.
213
El signicado
de una obra no marcada sera por tanto sala a menos que alguien
se queje. Si alguien se queja, entonces la obligacin sera dejar de
usar la obra en cualquier creacin nueva a partir de entonces, pero
no se impondra ninguna pena a los usos llevados a cabo hasta ese
momento. Esto creara un fuerte incentivo para que los dueos de
copyright marquen sus obras.
Lo cual a su vez implica la cuestin de cul es la mejor manera 1228
de marcar una obra. Aqu, de nuevo, el sistema necesita ajustarse
conforme evolucionen las tecnologas. La mejor forma de asegu-
rarse que el sistema evoluciona es limitar el papel de la Ocina de
Copyright a la aprobacin de estandards para marcar contenidos
que hayan sido elaborados en otro sitio.
Por ejemplo, si una asociacin de discogrcas disea un mtodo 1229
para marcar CDs, se la propondra a la Ocina de Copyright. La
Ocina de Copyright tendra una vista, en la cual podran hacerse
otras propuestas. La Ocina del Copyright escogera entonces la
propuesta que juzgara preferible a las otras, y basara esta eleccin
nicamente en la consideracin de qu mtodo podra integrarse
mejor en el sistema de registro y renovacin. No podemos contar
con el gobierno para que innove; pero podemos contar con el gob-
ierno para que mantenga los productos de la innovacin en armona
con sus otras funciones importantes.
Finalmente, marcar contenidos claramente simplicara los requisi- 1230
tos de registro. Si las fotografas fueran marcadas por autor y ao,
habra pocos motivos para, por ejemplo, permitir que un fotgrafo
volviera a registrar, de golpe, todas las fotografas tomadas en un
determinado ao. La meta de esta formalidad no es imponerle una
carga al creador; el sistema mismo debera ser tan simple como
213
Habra una complicacin con las obras derivadas que no he resuelto aqu.
En mi opinin, la ley de obras derivadas crea un sistema ms complicado que
lo que justican los incentivos marginales que crea.
Cultura libre
fuera posible.
El objetivo de las formalidades es dejar las cosas claras. El sistema 1231
existente no hace nada para dejar las cosas claras. De hecho, parece
diseado para no dejarlas claras.
Si se volvieran a instaurar formalidades como el registro, se elim- 1232
inara uno de los aspectos ms difciles de basarse en el dominio
pblico. Sera sencillo identicar qu contenidos son presuntamente
libres; sera sencillo identicar quin controla los derechos de un de-
terminado tipo de contenidos; sera sencillo hacer valer estos dere-
chos, y renovar esta reclamacin cuando llegara el momento.
2. Plazos Ms Cortos 1233
El plazo del copyright ha ido de catorce aos a noventa y cinco para 1234
autores corporativos, y la vida de los autores ms setenta aos para
los autores naturales.
En The Future of Ideas, propuse un plazo de setenta y cinco aos, 1235
concedido en incrementos de cinco aos con el requisito de reno-
varlos cada cinco aos. Eso pareci radical en su momento. Pero
despus de que perdimos Eldred contra Ashcroft, las propuestas se
hicieron an ms radicales. The Economist apoy una propuesta
para un plazo de catorce aos.
214
Otros han propuesto ligar el plazo
al plazo de las patentes.
Estoy de acuerdo con aquellos que creen que necesitamos un cambio 1236
en los plazos del copyright. Pero ya sean catorce o setenta y cinco,
hay cuatro principios que debemos tener en mente en cuestiones de
plazos de copyright.
(1) Que sea corto: El plazo debera ser tan largo como sea pre- 1237
214
A Radical Rethink, Economist, 366:8308 (25 de enero de 2003): 15,
Cultura libre
ciso para proporcionar incentivos a la hora de crear, pero no
ms. Si quedara ligado a fuertes protecciones para los autores
(de manera que los autores pudieran reclamar derechos de los
editores), los derechos a la misma obra (no obras derivadas)
podran extenderse ms. La clave es no atar la obra con reg-
ulaciones legales cuando ya no benecia a su autor.
(2) Que sea sencillo: La lnea entre el dominio pblico y el 1238
contenido protegido debe quedar clara. A los abogados les
gusta la indenicin de uso justo y las distinciones entre
ideas y expresin. Esa clase de leyes les proporciona mu-
cho trabajo. Pero nuestros legisladores tenan una idea ms
sencilla: protegido frente a no protegido. El valor de plazos
ms cortos es que hay poca necesidad de insertar excepciones
en el copyright cuando el plazo mismo es corto. Una zona
libre de abogados que sea clara y activa hace que sea menos
necesario navegar en torno a las complejidades de uso justo
e idea/expresin.
(3) Que est vivo: Se debera tener que renovar el copyright. 1239
Especialmente si el plazo mximo es largo, se debera obligar
al dueo a que seale peridicamente que quiere que la pro-
teccin contine. Esta necesidad no tendra por qu ser una
carga onerosa, pero no hay razn para que esta proteccin
del monopolio sea gratuita. De media, a un veterano le lleva
noventa minutos solicitar una pensin.
215
Si hacemos que los
veteranos sufran esa carga, no veo por qu no habramos de
exigirles a los autores que dediquen diez minutos cada cin-
cuenta aos para rellenar un nico formulario.
(4) Que anticipe el futuro: Sea cul sea el plazo del copy- 1240
right, la leccin ms clara que ensean los economistas es
215
Department of Veterans Aairs, Veteran's Application for Compensation
and/or Pension, VA Form 21-526 (OMB Approved No. 2900-0001), disponible
en el enlace #75.
Cultura libre
que el plazo no debe extenderse una vez dado. Puede que
haya sido un error en 1923 por parte de las leyes el darle so-
lamente un plazo de cincuenta y seis aos. Yo no lo creo,
pero es posible. Si fue un error, entonces la consecuencia es
que tenemos menos autores que crearan en 1923 de los que
tendramos de otra manera. Pero no podemos corregir ese er-
ror hoy extendiendo el plazo. Hagamos lo que hagamos hoy,
no incrementaremos el nmero de autores que escriban en
1923. Por supuesto, podemos incrementar las retribuciones
para aquellos que escriben hoy (o, alternativamente, incre-
mentar la carga del copyright que asxia muchas obras que
son hoy invisibles). Pero incrementar su recompensa no in-
crementar su creatividad en 1923. Lo que no se ha hecho no
se ha hecho, y no hay nada que podamos hacer acerca de eso
hoy.
Juntos, estos cambios deberan producir un plazo medio de copy- 1241
right que es muchsimo ms corto que el actual. Hasta 1976, el
plazo medio era solamente treinta y dos aos y medio. Lo mismo
que deberamos tener como meta.
Sin duda los extremistas llamarn estas ideas radicales. (Despus 1242
de todo, yo los llamo a ellos extremistas.) Pero, de nuevo, el
plazo que recomiendo es ms largo que el plazo bajo Richard Nixon.
Cun radical puede ser pedir una ley de copyright ms generosa
que aqulla de la que Nixon fue presidente?
3. Uso libre frente a uso justo 1243
Como ya observ a principio de este libro, las leyes de la propiedad 1244
intelectual originalmente concedieron a los dueos de esta propiedad
el derecho a controlarla desde el suelo hasta los cielos. Entonces
lleg el avin. La gama de derechos de la propiedad cambi rp-
idamente. No hubo jaleo, ni reto a la Constitucin. Ya no tena
Cultura libre
sentido conceder tanto control, dada la aparicin de esa nueva tec-
nologa.
Nuestra Constitucin le da al Congreso el poder de conceder a los 1245
autores derechos exclusivos sobre sus escritos. El Congreso les
ha dado a los autores un derecho exclusivo sobre sus escritos ms
cualquier escrito derivado (hecho por otros) que est lo suciente-
mente cerca de la obra original del autor. De manera que, si yo
escribo un libro y t basas una pelcula en ese libro, tengo el poder
de negarte el derecho a difundir esa pelcula, incluso si esa pelcula
no es mis escritos.
El Congreso concedi lo que son los principios de este derecho en 1246
1870, cuando expandi los derechos exclusivos del copyright para
incluir el derecho de controlar traducciones y dramatizaciones de
una obra.
216
Lentamente los tribunales lo han expandido desde
entonces mediante interpretaciones judiciales. Esta expansin ha
recibido el comentario de uno de los grandes jueces de esta ley,
Benjamin Kaplan.
Hemos llegado a estar tan habituados a la extensin del mo- 1247
nopolio a una amplia gama de las as llamadas obras derivadas,
que ya no percibimos lo extrao que es aceptar semejante
crecimiento del copyright mientras que todava entonamos el
abracadabra de idea y expresin.
217
Creo que hora de reconocer que hay aviones en este campo y que 1248
la expansividad de estos derechos de uso derivado ya no tiene sen-
tido. De un modo ms preciso, no tienen sentido para el periodo de
tiempo por el que rige el copyright. Y no tiene sentido como una
concesin amorfa. Consideremos cada limitacin una a una.
Plazo: Si el Congreso quiere conceder un derecho derivado, entonces 1249
216
Benjamin Kaplan, An Unhurried View of Copyright (New York: Columbia
University Press, 1967), 32.
217
Ibid., 56.
Cultura libre
ese derecho debera ser por un plazo mucho ms corto. Tiene sen-
tido proteger el derecho de John Grisham a vender los derechos
cinematogrcos de su ltima novela (o al menos estoy dispuesto a
admitir que tiene sentido); pero no lo tiene el que ese derecho rija
por el mismo plazo que el copyright subyacente. El derecho derivado
podra ser importante para inducir la creatividad; una vez que la
obra esta hecha, no tiene importancia por demasiado tiempo.
Radio de accin: De la misma manera, debera estrecharse el ra- 1250
dio de accin de derechos sobre obras derivadas. De nuevo, hay
algunos casos en los que los derechos derivados son importantes.
stos deberan ser especicados. Pero la ley debera dibujar lneas
claras en torno a usos regulados y no regulados de materiales con
copyright. Cuando todo el reuso de material creativo estaba den-
tro del control de las distintas compaas, quiz tena sentido el
pedir que los abogados negociaran las distintas lneas. Mas ya no
tiene sentido que los abogados negocien estas lneas. Pensemos en
todas las posibilidades creativas que nos permiten las tecnologas
creativas; ahora imaginemos echarle melaza a las mquinas. Esto
es lo que le hacen los requisitos generales de permisos al proceso
creativo. Lo asxian.
sta es la idea que Alben dej clara cuando describi la fabricacin 1251
del CD de Clint Eastwood. Mientras que s tiene sentido exigir
negociaciones para derechos derivados por anticipado--convertir un
libro en una pelcula, o un poema en una partitura--no tiene sentido
exigir negociaciones para lo imposible de prever. Aqu, un derecho
estatutario habra tenido mucho ms sentido.
En cada uno de estos caso las leyes deberan marcar los usos que 1252
estn protegidos, y la suposicin general debera ser que los dems
usos no lo estn. Esto es justo lo contrario de lo que mi colega
Paul Goldstein recomienda.
218
Su opinin es que las leyes deberan
218
Paul Goldstein, Copyright's Highway: From Gutenberg to the Celestial
Jukebox (Stanford: Stanford University Press, 2003), 187-216.
Cultura libre
escribirse de manera que la expansin de las protecciones siga a la
expansin de los usos.
El anlisis de Goldestein tendra todo el sentido del mundo si los 1253
costes del sistema legal fueran pequeos. Pero tal y como estamos
viendo ahora en el contexto de Internet, la incertidumbre por lo
que respecta a la gama de protecciones, combinada con un fuerte
copyright, debilita el proceso de innovacin.
Las leyes podran remediar este problema, bien eliminando la pro- 1254
teccin ms all de los trminos explicitados, bien concediendo
derechos de reutilizacin bajo ciertas condiciones estatutarias. En
cualquiera de los dos casos, el efecto sera liberar un gran volumen
de cultura para que otros la cultivaran. Y bajo un rgimen de dere-
chos estatutarios, esa reutilizacin les proporcionara ms ingresos
a los artistas.
4. Msica libre--de nuevo 1255
La batalla que comenz toda esta guerra era sobre la msica, de 1256
manera que no sera justo terminar este libro sin estudiar la cuestin
que es, para la mayora de la gente, la ms apremiante--la msica.
No hay ningn otra cuestin de normativas que nos ensee mejor
la leccin de este libro que las batallas en torno al fenmeno de
compartir msica.
El atractivo de compartir archivos musicales fue el crack del crec- 1257
imiento de Internet. Impuls la demanda para accesos ms poderosos
a Internet mucho ms que cualquier otra aplicacin. Fue la killer
application de Internet--probablemente en ambos sentidos de la pal-
abra. Sin duda fue la aplicacin que impuls la demanda de ancho
de banda. Tambin puede que sea la aplicacin que impulse la de-
manda de regulaciones que, al nal, acaben matando la innovacin
en la Red.
Cultura libre
El propsito del copyright, con respecto a los contenidos en general 1258
y la msica en particular, es crear incentivos para que se componga,
interprete y, de un modo ms importante, se difunda msica. Las
leyes logran esto dndole al compositor un derecho exclusivo para
que controle los conciertos con sus obras y a los intrpretes para
que controlen las copias de estos mismos conciertos.
Las redes de intercambio de archivos complican este modelo al per- 1259
mitir la difusin de contenidos por el que no se le ha pagado al
intrprete. Pero, por supuesto, esto no es todo lo que hacen estas
redes. Tal y como describ en el captulo 5, permiten cuatro formas
distintas de compartir:
A. Hay quien las usa como un sustituto de la compra de CDs. 1260
B. Tambin hay quien las usa para escuchar partes de CDs 1261
antes de comprarlos.
C. Hay muchos que usan estas redes para acceder a contenidos 1262
que ya no se venden pero que estn todava bajo copyright o
que seran demasiado complicados de comprar fuera de la Red.
D. Hay muchos que usan estas redes para acceder a contenidos 1263
que no tienen copyright o para obtener un acceso respaldado
por el mismo dueo del copyright.
Cualquier reforma de las leyes necesita enfocarse en estos cuatro 1264
usos. Debe evitar poner cargas sobre los hombros del tipo D in-
cluso si busca eliminar el tipo A. El entusiasmo con el que las leyes
persiguen eliminar el tipo A, adems, debe depender de la magnitud
del tipo B.
Igual que ocurri con los reproductores de video, si el efecto neto 1265
de compartir no hace verdaderamente mucho dao, la necesidad de
regular queda disminuida de un modo signicativo.
Sin embargo, hay un hecho crucial acerca del contexto tecnolgico 1266
Cultura libre
actual que debemos tener en cuenta si queremos comprender de qu
manera deberan responder las leyes.
Hoy da compartir cheros es adictivo. En diez aos no lo ser. Es 1267
adictivo hoy da porque es la forma ms fcil de acceder a una gran
gama de contenidos. No ser la forma ms fcil de hacer esto en
diez aos. Hoy da el acceso a Internet es engorroso y lento--en los
EE.UU. tenemos suerte si tenemos servicio de banda ancha de 1.5
Mb/s, y raramente obtenemos un servicio que est ya por encima,
ya por debajo de esa velocidad. Aunque el acceso inalmbrico est
creciendo, la mayora todava lo obtenemos por medio de cables.
La mayora solamente accede por medio de una mquina con un
teclado. La idea de estar siempre ah, de estar siempre conectados
a Internet, es fundamentalmente slo una idea.
Pero se har realidad, y eso signica que la forma en la que accede- 1268
mos a Internet hoy da es una tecnologa en estado de transicin.
Los legisladores no deberan disear normativas a partir de una
tecnologa en transicin. Deberan disearlas a partir de a dnde
va esa tecnologa. La pregunta no debera ser: Cmo deberan
regular las leyes este mundo? La pregunta debera ser: Qu leyes
exigiremos cuando la Red se convierta en lo que est claramente
convirtindose? Esa Red es una Red en la que cada mquina con
electricidad est esencialmente en la Red; en la que, da igual dnde
ests--excepto tal vez en el Desierto o las Montaas Rocosas--, te
puedes conectar instantneamente a Internet. Imaginemos una In-
ternet tan ubicua como el mejor servicio de telefona mvil, en la
que, con pulsar un botn, ya ests conectado.
En ese mundo ser extremadamente fcil conectarse a servicios que 1269
te den sin ms acceso a contenidos--tales como la radio digital,
contenidos que se le proporcionan al usuario cuando ste los pide.
He aqu, entonces, la cuestin fundamental: cuando es extremada-
mente fcil conectarse a servicios que den acceso a contenidos, ser
ms fcil conectarse a servicios que te den acceso a contenidos que
Cultura libre
descargar y almacenar contenidos en los muchos dispositivos que
tendrs a tu disposicin para reproducir contenidos. Ser ms fcil,
en otras palabras, suscribirse que convertirse en el administrador
de una base de datos, que es precisamente lo que es cualquiera
que opere en el mundo del intercambio de archivos por medio de
tecnologas inspiradas en Napster. Los servicios de contenidos com-
petirn con el intercambio de contenidos, incluso si estos servicios
cobran por el contenido al que dan acceso. Ya hay servicios de tele-
fona mvil en Japn que ofrecen msica (por una tarifa) a travs de
los celulares (mejorados con auriculares para mviles). Los japone-
ses estn pagando por estos contenidos incluso si hay contenido
gratuito en la Red en forma de MP3s.
219
Este argumento acerca del futuro pretende ofrecer una cierta per- 1270
spectiva sobre el presente: es enfticamente temporal. El prob-
lema con el intercambio de archivos--en la medida en la que hay
un problema real--es un problema que ir desapareciendo conforme
sea ms fcil conectarse a Internet. Y por tanto es un error extraor-
dinario que los legisladores de hoy resuelvan este problema a la
luz de una tecnologa que maana habr desaparecido. La cuestin
no debera ser cmo regular Internet para eliminar el intercam-
bio de archivos (la Red resolver ese problema, eliminndolo). La
cuestin, por contra, debera ser cmo asegurar que se pague a los
artistas durante esta transicin entre modelos de negocio del siglo
XX y tecnologas del siglo XXI.
La respuesta comienza por reconocer que hay diferentes proble- 1271
mas que resolver. Empecemos por los contenidos tipo D--contenidos
sin copyright o contenidos con copyright que los artistas quieren que
se compartan. El problema con estos contenidos es asegurar que
no se ilegalice la tecnologa que permita este tipo de intercambio.
Pensmoslo de esta manera: los telfonos pblicos pueden usarse
219
Vase, por ejemplo, Music Media Watch, The J@pan Inc. Newsletter, 3
de abril de 2002, disponible en el enlace #76.
Cultura libre
para exigir el rescate en un secuestro, sin duda. Pero hay muchos
que necesitan usar telfonos pblicos que no tienen nada que ver
con ningn rescate. Sera un error prohibir los telfonos pblicos
para eliminar los secuestros.
Los contenidos del tipo C presentan un problema diferente. Este 1272
contenido que fue, una vez, publicado y que ya no est disponible.
Puede que sea imposible de encontrar porque el artista ya no es
sucientemente valorado en su discogrca como para mantener su
obra en el catlogo. O puede que esto ocurra porque la obra haya
cado en el olvido. En cualquier caso, el propsito de las leyes
debera ser facilitar el acceso a estos contenidos, idealmente de un
modo que implique alguna retribucin para el artista.
De nuevo, el modelo podra ser el de la librera de segunda mano. 1273
Una vez que un libro deja de imprimirse todava est disponible en
bibliotecas y en libreras de segunda mano. Pero las bibliotecas y las
libreras de segunda mano no le pagan nada al dueo del copyright
cuando alguien lee un libro o compra un ejemplar de una obra
descatalogada. Esto tiene todo el sentido del mundo, por supuesto,
ya que cualquier otro sistema sera tan complicado y una carga tan
grande que eliminara la mera posibilidad de que hubiera libreras
de segunda mano. Pero desde el punto de vista del autor esta forma
de compartir sus contenidos sin que se le retribuya a cambio no
es exactamente ideal.
El modelo de las libreras de segunda mano sugiere que las leyes 1274
podran simplemente considerar que la msica descatalogada es un
objeto legtimo para este sistema. Si la discogrca no pone a la
venta copias de esta msica, entonces proveedores comerciales y no
comerciales, bajo estas normas, tendrn la libertad de compartir
esos contenidos, incluso si compartirlos implica hacer una copia. En
este caso la copia sera una incidencia de la distribucin musical; en
un contexto en el que ha terminado la publicacin comercial, ofrecer
y obtener msica sera tan libre como hacerlo con libros.
Cultura libre
De un modo alternativo, las leyes podran crear una licencia estatu- 1275
taria que asegurase que los artistas reciben algo del comercio con su
msica. Por ejemplo, si la ley instituye una tarifa estatutaria baja
por compartir comercialmente contenidos que ya no estn a la venta
por parte de una discogrca, y si esa tarifa fuese automticamente
transferida a un fondo en benecio del artista, entonces se podran
desarrollar empresas en torno a la idea de comerciar con estos con-
tenidos, y los artistas se beneciaran de este negocio.
Este sistema tambin creara un incentivo para que las discogrcas 1276
mantuvieran sus obras disponibles comercialmente. Las obras que
estuvieran disponibles comercialmente no estaran sujetas a esta li-
cencia. Por tanto, las discogrcas podran proteger el derecho a
cobrar lo que quieran por contenidos si los mantienen disponibles
de un modo comercial. Pero si no hacen esto, mientras que por
contra los discos duros de fans por todo el mundo lo mantienen
vivo, entonces el importe de los derechos que hubiera que pagar por
una copia debera ser mucho menor que el debido a una discogr-
ca.
El caso ms difcil es el de los contenidos del tipo A y B, y, de 1277
nuevo, este caso es difcil solamente porque la dimensin del prob-
lema cambiar con el tiempo, conforme cambien las tecnologas de
acceso a contenidos. La solucin propuesta por las leyes debera
ser tan exible como el problema mismo, demostrando que se en-
tiende que estamos en medio de una transformacin radical de la
tecnologa para distribuir y acceder a contenidos.
De manera que he aqu una solucin que al principio les parecer 1278
muy extraa a ambos bandos en esta guerra, pero que tras una
cierta reexin, creo, tendr sentido.
Si le quitamos toda esa retrica acerca de la santidad de la propiedad, 1279
la reclamacin bsica de la industria de los contenidos es sta: una
nueva tecnologa (Internet) ha daado una serie de derechos que
aseguran el copyright. Si se ha de proteger esos derechos, entonces
Cultura libre
la industria de los contenidos debe ser compensada por estos daos.
Del mismo modo que la tecnologa del tabaco da la salud de mil-
lones de estadounidenses, o que la tecnologa del amianto provoc
graves enfermedades a miles de mineros, la tecnologa de las re-
des digitales ha daado los intereses de la industria de los con-
tenidos.
Amo Internet, y por tanto no me gusta que la comparen al tabaco 1280
o al amianto. Pero la analoga es justa desde el punto de vista de
la ley. Y sugiere una respuesta justa: antes que buscar destruir
Internet, o las tecnologas p2p que estn daando a los proveedores
de contenidos, deberamos buscar una forma relativamente sencilla
de compensar a aquellos que reciben este dao.
La idea sera una modicacin de una propuesta que hizo circular 1281
William Fisher, profesor de derecho en Harvard.
220
Fisher sugiere
220
William Fisher, Digital Music: Problems and Possibilities (revisado por
ltima vez el 10 de octubre de 2000), disponible en el enlace #77; William
Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment
(de prxima aparicin) (Stanford: Stanford University Press, 2004), captulo
6, disponible en el enlace #78. El profesor Netanel ha propuesto una idea
relacionada que dejara el intercambio no comercial fuera del alcance del
copyright y que establecera una compensacin a los artistas para equilibrar
cualquier prdida. Vase Neil Weinstock Netanel, Impose a Noncommercial
Use Levy to Allow Free P2P File Sharing, disponible en el enlace #79. Para
otras propuestas, vase Lawrence Lessig, Who's Holding Back Broadband?
Washington Post, 8 de enero de 2002, A17; Philip S. Corwin en nombre de
Sharman Networks, A Letter to Senator Joseph R. Biden, Jr., Chairman of
the Senate Foreign Relations Committee, 26 de febrero de 2002, disponible en
el enlace #80; Serguei Osokine, A Quick Case for Intellectual Property Use
Fee (IPUF), 3 de marzo de 2002, disponible en el enlace #81; Jeerson
Graham, Kazaa, Verizon Propose to Pay Artists Directly, USA Today, 13 de
mayo de 2002, disponible en el enlace #82; Steven M. Cherry, Getting
Copyright Right, IEEE Spectrum Online, 1 de julio de 2002, disponible en el
enlace #83; Declan Mc-Cullagh, Verizon's Copyright Campaign, CNET
News.com, 27 de agosto de 2002, disponible en el enlace #84.
La propuesta de Fisher es muy similar a la propuesta de Richard Stallman
para DAT. A diferencia de la de Fisher, segn la propuesta de Stallman a los
Cultura libre
una forma muy ingeniosa para esquivar el callejn sin salida en el
que halla Internet. De acuerdo con su plan, todos los contenidos
susceptibles de transmitirse digitalmente seran (1) marcados con
una huella digital (no importa lo fcil que es evitar estas marcas;
ya veremos que no hay incentivos para hacerlo). Una vez que los
contenidos han sido marcados, los empresarios desarrollarn (2) sis-
temas que controlen cuntos ejemplares de cada contenido se dis-
tribuyeron. A partir de estos nmeros, (3) despus se compensar
a los artistas. La compensacin sera pagada por un (4) impuesto
al efecto.
La propuesta de Fisher es cuidadosa y exhaustiva. Da pie a mil- 1282
lones de preguntas, la mayora de las cuales reciben una buena
respuesta en su libro de prxima publicacin, Promises to Sep. La
modicacin que yo hara es relativamente simple: Fisher imagina
que su propuesta reemplazara el sistema de copyright actualmente
existente. Yo lo imagino complementndolo. El propsito de su
propuesta es facilitar las compensaciones en la medida en que se
demuestre que efectivamente ha habido un dao. Estas compensa-
ciones seran temporales y con la intencin de facilitar una tran-
sicin entre regmenes. Y requerira la renovacin despus de un
cierto periodo de aos. Si todava tiene sentido facilitar el libre
intercambio de contenidos, apoyado por medio de un sistema de
impuestos, entonces se continuar con l. Si ya no se necesita esta
forma de proteccin, entonces el sistema volver al viejo modelo de
controlar el acceso a contenidos.
Fisher rechazara con disgusto la idea de permitir que su sistema 1283
expire. Su meta no es solamente asegurar que se pague a los artis-
tas, sino asegurar tambin que el sistema apoya el mayor espectro
posible de democracia semitica. Pero las metas de la democ-
artistas de un modo directamente proporcional, aunque los artistas ms
populares recibiran ms que los menos populares. De una forma tpica en
Stallman, su propuesta se adelanta al debate actual en algo as como una
dcada. Vase el enlace #85.
Cultura libre
racia semitica quedaran satisfechas si se lograran otros cambios
que ya he descrito--en particular, los relativos a la limitacin de los
usos derivados. Un sistema que simplemente cobra por el acceso no
sera una gran carga para la democracia semitica si hubiera menos
limitaciones a lo que se te permite que hagas con los contenidos en
s.
Sin duda sera difcil calcular la medida exacta del dao a la in- 1284
dustria. Pero la dicultad de hacer ese clculo quedara ms que
equilibrado por el benecio de facilitar la innovacin. Este sis-
tema de base para compensar tampoco tendra por qu interferir
con propuestas innovadoras como la MusicStore de Apple. Segn
predijeron los expertos cuando Apple lanz su tienda musical on-
line, podra vencer a lo gratuito al ser ms fcil de usar que lo
gratuito. Lo cual ha resultado ser verdad: Apple ha vendido mil-
lones de canciones incluso a un precio tan alto como noventa y
nueve centavos la cancin (a noventa y nueve centavos, el coste es
equivalente al precio de un CD cancin a cancin, aunque los sellos
no tienen que pagar ninguno de los costes de un CD). La maniobra
de Apple fue contrarrestada por Real Networks, al ofrecer msica
a solamente setenta y nueve centavos la cancin. Y sin duda habr
mucha ms competencia a la hora de ofrecer y vender msica por
la Red.
Esta competencia ya ha tenido lugar en el marco de la msica 1285
gratuita obtenible en los sistemas p2p. Como han sabido los
vendedores de la televisin por cable durante treinta aos, y los
vendedores de agua embotellada por mucho ms tiempo, no hay
absolutamente nada imposible en la competencia con lo gratuito.
De hecho, si es que hay algo a mencionar, la competencia incita a
los competidores a ofrecer productos ms nuevos y baratos. Esto
es precisamente de lo que iba el libre mercado. Por tanto en Singa-
pur, aunque la piratera es galopante, los cines son frecuentemente
de lujo--con asientos de primera clase, y comidas servidas mien-
tras ves la pelcula--al tiempo que se esfuerzan y triunfan a la hora
Cultura libre
de encontrar formas de competir con lo gratuito.
Este rgimen de competencia, con la red de seguridad que conrme 1286
que los artistas no salen perdiendo, facilitara enormemente la in-
novacin en la distribucin de contenidos. Esa competencia hara
que el intercambio de tipo A menguase cada vez ms. Inspirara
una extraordinaria gama de nuevos innovadores--los cuales tendran
derechos sobre los contenidos y ya no temeran las penas inciertas
y brbaramente severas de la ley.
En resumen, por tanto, sta es mi propuesta: 1287
Internet est en transicin. No deberamos andar regulando una 1288
tecnologa en transicin. Deberamos, por contra, andar regulando
maneras de minimizar los daos a los intereses afectados por este
cambio tecnolgico, al tiempo que permitimos y animamos la tec-
nologa ms eciente que podamos crear.
Podemos minimizar este dao al tiempo que maximizamos el ben- 1289
ecio para la innovacin
1. al garantizar el derecho a tomar parte en el intercambio de 1290
tipo D;
2. al permitir que el intercambio no comercial del tipo C sin 1291
obligaciones legales, y que el intercambio comercial de este
tipo se produzca con una tasa baja y ja determinada por un
estatuto;
3. mientras estamos en esta transicin, al recaudar impuestos 1292
y ofrecer compensaciones para el intercambio de tipo A, en la
medida en que se demuestre un dao real.
Pero y si la piratera no desaparece? Y si hay un mercado com- 1293
petitivo que ofrece contenidos a precios bajos, pero un nmero signi-
cativo de consumidores contina tomando contenidos a cambio
de nada? Deberan entonces las leyes hacer algo?
Cultura libre
S, deberan. Pero, de nuevo, lo que debera hacer depende de cmo 1294
la situacin se desarrolla. Estos cambios puede que no eliminen el
intercambio del tipo A. Pero la verdadera cuestin no es si se elimina
el intercambio en abstracto. La verdadera cuestin es su efecto en
el mercado. Es mejor (a) tener una tecnologa que es segura en un
95% y que produce un mercado de un tamao x, o (b) tener una
tecnologa que es segura en un 50% pero que produce un mercado
del tamao de cinco veces x? Menos seguridad puede producir
ms intercambio sin autorizacin, pero es probable que tambin
produzca un mercado mucho mayor de intercambio autorizado. La
cosa ms importante es asegurar las compensaciones a los artistas
sin romper Internet. Una vez que se ha asegurado eso, entonces
ser el momento de encontrar maneras de ir detrs de los pequeos
piratas.
Pero nos queda mucho para reducir el problema a este subconjunto 1295
del tipo A. Y nuestro centro de atencin hasta que lleguemos all no
debera ser buscar maneras de romper Internet. Nuestro centro de
atencin hasta que hayamos llegado a ese punto debe ser asegurar
que se les paga a los artistas, al tiempo que protegemos ese espacio
para la innovacin y la creatividad que es Internet.
5. Despide a un montn de abogados 1296
Yo soy abogado. Me gano la vida haciendo abogados. Creo en las 1297
leyes. Creo en la ley del copyright. De hecho, he dedicado mi vida
a trabajar en el campo del derecho, no porque al nal haya aqu
mucho dinero, sino porque al nal hay ideales que me encantara
vivir.
Mas gran parte de este libro es una crtica de los abogados, o del 1298
papel que los abogados han tenido en este debate. La ley habla de
ideales, pero en mi opinin nuestra profesin ha llegado a sintonizar
demasiado con los clientes. Y en un mundo en el que los clientes
Cultura libre
ricos tienen una opinin muy rme, la falta de voluntad a la hora de
cuestionar esta rme opinin o contrarrestarla con otras desvirta
las leyes.
La prueba de esta desviacin es convincente. Muchos en mi profe- 1299
sin me atacan tachndome de radical, y sin embargo las posturas
que deendo son precisamente las posturas de algunos de las g-
uras ms moderadas y signicativas en la historia de esta rama
del derecho. Muchos, por ejemplo, piensan que es una locura que
desaramos la Ley de Extensin del Plazo del Copyright. Y sin
embargo hace treinta aos, al estudioso y practicante ms promi-
nente en el campo del copyright, Melville Nimmer, le pareci algo
obvio.
221
No obstante, mi crtica al papel que los abogados han tenido en 1300
este debate no concierne solamente a la ausencia de imparcialidad
profesional. Es, de un modo ms importante, acerca de nuestro
fracaso a la hora de medir los costes de la ley.
Se supone que los economistas han de ser buenos en calcular costes 1301
y benecios. Pero en la mayora de los casos, los economistas, sin
tener ni idea de como el sistema legal funciona de verdad, asumen
que los costes del sistema legal son pequeos.
222
Ven un sistema
221
Lawrence Lessig, Copyright's First Amendment (Melville B. Nimmer
Memorial Lecture), UCLA Law Review 48 (2001): 1057, 1069-70.
222
Un buen ejemplo es la obra del profesor Stan Liebowitz. Hay que alabar a
Liebowitz por su cuidadoso repaso de los datos sobre violacin de copyright, lo
cual lo llev--dos veces-- a cuestionar su propia posicin, formulada
pblicamente. Inicalmente predijo que las descargas perjudicaran
sustancialmente a la industria. Despus revis esta opinin a la luz de los
datos, y desde entonces ha vuelto a revisar su posicin otra vez. Comprese
Stan J. Liebowitz, Rethinking the Network Economy: The True Forces That
Drive the Digital Marketplace (New York: Amacom, 2002), 173 (repasando su
opinin original, pero expresando escepticismo) con Stan J. Liebowitz, Will
MP3s Annihilate the Record Industry? documento de trabajo, junio de 2003,
El cuidadoso anlisis de Liebowitz es extremadamente valioso a la hora de
Cultura libre
que ha estado funcionando durante cientos de aos, y asumen que
funciona de la misma forma en la que se lo ensearon en su clase
de Educacin Cvica en la escuela primaria.
Pero el sistema legal no funciona. O, por decirlo con mayor exac- 1302
titud, no funciona para nadie excepto para aquellos que tienen el
mximo de recursos. No porque el sistema est corrompido. No
creo que nuestro sistema legal (al menos al nivel federal) est cor-
rompido en absoluto. Quiero decir, simplemente, que debido a que
los costes de nuestro sistema legal son tan asombrosamente altos
prcticamente nunca puede conseguirse justicia alguna.
Estos costes distorsionan la cultura libre de muchas maneras. En los 1303
bufetes ms importantes la hora de abogado supera los cuatrocien-
tos dlares. Cunto tiempo puede dedicar un abogado semejante
a leer casos con cuidado, o a investigar oscuras lneas de jurispru-
dencia? La respuesta es la realidad cada vez frecuente: muy poco.
Las leyes dependen de la articulacin cuidadosa y del desarrollo de
una doctrina legal, pero todo esto depende de una labor cuidadosa.
Y sin embargo esa labor cuidadosa cuesta demasiado, excepto en
los casos ms caros y de mayor visibilidad.
El alto precio y la torpeza y la arbitrariedad de este sistema se ren 1304
de nuestra tradicin. Y los abogados, igual que los acadmicos,
deberan considerar que su deber es cambiar la forma en las leyes
funcionan--o mejor, cambiar las leyes de modo que funcionen. No es
bueno que el sistema funcione bien solamente para el 1% de clientes
en la cima. Se la podra hacer radicalmente ms eciente y menos
costosa, y por tanto radicalmente ms justa.
Pero hasta que se haya completado esa reforma, nosotros como 1305
sociedad debemos mantener las leyes bien lejos de reas en las que
sabemos que slo produce daos. Y eso es precisamente lo que las
calcular el efecto de la tecnologa de intercambio de cheros. En mi opinin,
sin embargo, minimiza los costes del sistema legal. Vase, por ejemplo,
Rethinking, 174-76.
Cultura libre
leyes harn con demasiada frecuencia si una parte excesivamente
grande de nuestra cultura se abandona a su escrutinio.
Piensa en todas las cosas que tu hijo podra hacer o construir con 1306
la tecnologa digital--el cine, la msica, la pgina web, el blog. O
piensa en todas las cosas que tu comunidad podra facilitar con
la tecnologa digital--un wiki, barn raisings, o estas para ayudar
a un vecino, activismo para cambiar algo. Piensa en todas es-
tas cosas creativas, y luego piensa en melaza fra derramada sobre
las mquinas. Esto es lo que produce cualquier rgimen que exija
permiso. Por decirlo otra vez, sta es la realidad de la Rusia de
Breznev.
Las leyes deberan regular ciertas reas de la cultura--pero debera 1307
regular la cultura solamente all donde la regulacin produce algo
bueno. Y sin embargo los abogados raramente examinan su poder,
o el poder que promueven, a la luz de esta sencilla pregunta prag-
mtica: Producir algo bueno? Cuando se los desafa en relacin
a al mbito de accin cada vez mayor de las leyes, responden Por
qu no?
Deberamos preguntar Por qu? Demustrame que hace falta tu 1308
regulacin de la cultura. Demustrame que produce un bien. Y
hasta que puedas demostrarme ambas cosas que tus abogados no
se acerquen.
NOTES 1309
Cultura libre
Notes
Throughout this text, there are references to links on the World 1310
Wide Web. As anyone who has tried to use the Web knows, these
links can be highly unstable. I have tried to remedy the instabil-
ity by redirecting readers to the original source through the Web
site associated with this book. For each link below, you can go
to <http://free-culture.cc/notes> and locate the original source by
clicking on the number after the # sign. If the original link re-
mains alive, you will be redirected to that link. If the original link
has disappeared, you will be redirected to an appropriate reference
for the material.
ACKNOWLEDGMENTS 1311
Cultura libre
This book is the product of a long and as yet unsuccessful strug- 1312
gle that began when I read of Eric Eldred's war to keep books
free. Eldred's work helped launch a movement, the free culture
movement, and it is to him that this book is dedicated. I received
guidance in various places from friends and academics, including
Glenn Brown, Peter DiCola, Jennifer Mnookin, Richard Posner,
Mark Rose, and Kathleen Sullivan. And I received correction and
guidance from many amazing students at Stanford Law School and
Stanford University. They included Andrew B. Coan, John Eden,
James P. Fellers, Christopher Guzelian, Erica Goldberg, Robert
Hall- man, Andrew Harris, Matthew Kahn, Brian Link, Ohad May-
blum, Alina Ng, and Erica Platt. I am particularly grateful to
Catherine Crump and Harry Surden, who helped direct their re-
search, and to Laura Lynch, who brilliantly managed the army that
they assembled, and provided her own critical eye on much of this.
Yuko Noguchi helped me to understand the laws of Japan as well
as its culture. I am thankful to her, and to the many in Japan who
helped me prepare this book: Joi Ito, Takayuki Matsutani, Naoto
Misaki, Michihiro Sasaki, Hiromichi Tanaka, Hiroo Yamagata, and
Yoshihiro Yonezawa. I am thankful as well as to Professor Nobuhiro
Nakayama, and the Tokyo University Business Law Center, for giv-
ing me the chance to spend time in Japan, and to Tadashi Shiraishi
and Kiyokazu Yamagami for their generous help while I was there.
These are the traditional sorts of help that academics regularly draw
upon. But in addition to them, the Internet has made it possible to
receive advice and correction from many whom I have never even
met. Among those who have responded with extremely helpful ad-
vice to requests on my blog about the book are Dr. Mohammad
Al-Ubaydli, David Gerstein, and Peter DiMauro, as well as a long
list of those who had specic ideas about ways to develop my ar-
gument. They included Richard Bondi, Steven Cherry, David Coe,
Nik Cubrilovic, Bob Devine, Charles Eicher, Thomas Guida, Elihu
M. Gerson, Jeremy Hunsinger, Vaughn Iverson, John Karabaic, Je
Keltner, James Lindenschmidt, K. L. Mann, Mark Manning, Nora
Cultura libre
McCauley, Jerey McHugh, Evan McMullen, Fred Norton, John
Pormann, Pedro A. D. Rezende, Shabbir Safdar, Saul Schleimer,
Clay Shirky, Adam Shostack, Kragen Sitaker, Chris Smith, Bruce
Steinberg, Andrzej Jan Taramina, Sean Walsh, Matt Wasserman,
Miljenko Williams, Wink, Roger Wood, Ximmbo da Jazz, and
Richard Yanco. (I apologize if I have missed anyone; with comput-
ers come glitches, and a crash of my e-mail system meant I lost a
bunch of great replies.) Richard Stallman and Michael Carroll each
read the whole book in draft, and each provided extremely helpful
correction and advice. Michael helped me to see more clearly the
signicance of the regulation of derivitive works. And Richard cor-
rected an embarrassingly large number of errors. While my work
is in part inspired by Stallman's, he does not agree with me in im-
portant places throughout this book. Finally, and forever, I am
thankful to Bettina, who has always insisted that there would be
unending happiness away from these battles, and who has always
been right. This slow learner is, as ever, grateful for her perpetual
patience and love.
Cultura libre
ABOUT THE AUTHOR 1313
1314
LAWRENCE LESSIG ( <http://www.lessig.org> ), professor of law 1315
and a John A. Wilson Distinguished Faculty Scholar at Stanford
Law School, is founder of the Stanford Center for Internet and Soci-
ety and is chairman of the Creative Commons ( <http://creativecommons.
org> ). The author of The Future of Ideas (Random House, 2001)
and Code: And Other Laws of Cyberspace (Basic Books, 1999),
Lessig is a member of the boards of the Public Library of Sci-
ence, the Electronic Frontier Foundation, and Public Knowledge.
He was the winner of the Free Software Foundation's Award for
the Advancement of Free Software, twice listed in BusinessWeek's
e.biz 25, and named one of Scientic American's 50 visionaries.
A graduate of the University of Pennsylvania, Cambridge Univer-
sity, and Yale Law School, Lessig clerked for Judge Richard Posner
Cultura libre
of the U.S. Seventh Circuit Court of Appeals.
Cultura libre
Other Works and REVIEWS of FreeCulture 1316
<http://www.lessig.org/blog/archives/001840.shtml> 1317
<http://www.free-culture.cc/reviews/> 1318
Cultura libre
JACKET 1319
FREE CULTURE is an entertaining and important look at the 1320
past and future of the cold war between the media industry and
new technologies.
-- Marc Andreessen, cofounder of Netscape 1321
The twenty-rst century could be the century of unprecedented 1322
creativity, but only if we embrace the brilliantly articulated mes-
sages in Lawrence Lessig's FREE CULTURE. This book is beauti-
fully written, crisply argued, and deeply provocative. Please read
it!
-- John Seely Brown, coauthor of THE SOCIAL LIFE OF INFOR- 1323
MATION and former Chief Scientist, Xerox PARC
America needs a national conversation about the way in which 1324
so-called ìntellectual property rights' have come to dominate the
rights of scholars, researchers, and everyday citizens. A copyright
cartel, bidding for absolute control over digital worlds, music, and
movies, now has a veto over technological innovation and has halted
most contributions to the public domain from which so many have
beneted. The patent system has spun out of control, giving enor-
mous power to entrenched interests, and even trademarks are being
misused. Lawrence Lessig's latest book is essential reading for any-
one who want to join this conversation. He explains how technol-
ogy and the law are robbing us of the public domain; but for all his
educated pessimism, Professor Lessig oers some solutions, too, be-
cause he recognizes that technology can be the catalyst for freedom.
If you care about the future of innovation, read this book.
-- Dan Gillmor, author of MAKING THE NEWS, an upcoming 1325
book on the collision of media and technology
FREE CULTURE goes beyond illuminating the catastrophe to 1326
our culture of increasing regulation to show examples of how we
Cultura libre
can make a dierent future. These new-style heroes and examples
are rooted in the traditions of the founding fathers in ways that
seem obvious after reading this book. Recommended reading to
those trying to unravel the shrill hype around ìntellectual prop-
erty.'
-- Brewster Kahle, founder of the Internet Archive 1327
Cultura libre
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y la ley para controlar la cultura y la creatividad
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