DERECHO NOTARIAL Guin-9

EL INSTRUMENTO PBLICO
Extractado de los Libros: Introduccin al estudio del Derecho Notarial.
Nery Roberto Muos, y
Derecho Notarial Guatemalteco, de Gracias Gonzlez, Jos Antonio
El documento
Antes de entrar al estudio del instrumento pblico es necesario conocer primero el
documento.
Guillermo Cabanellas, lo define as: instrumento, escritura, escrito con ue se prueba,
confirma o !ustifica al"una cosa o, al menos, ue se aduce con tal propsito. En la
acepcin m#s amplia, cuanto consta por escrito o "r#ficamente$ as lo es tanto un
testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como una foto"rafa o un plano$ %
sea cualuiera la materia sobre la cual se e&tienda o fi"ure, aunue indudablemente
predomine el papel sobre todas las dem#s. Cualuier comprobante o cosa ue sir'a para
ilustrar.
(os documentos se di'iden: pri'ados % pblicos. (os pri'ados elaborados % firmados por
las partes a uienes puede obli"ar o no. )blicos, elaborados % firmados por un
funcionario en el e!ercicio de su car"o, o por un notario, aunue este ultimo es mas
conocido como instrumento publico.
E'olucin *istrica del instrumento:
El +r. ),re- .ern#nde- del Castillo, e&presa: el termino instrumento pro'iene del latn
instruere: ense/ar, % se refiere a todo auello ue puede ser'ir para de!ar una constancia,
para fi!ar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos ue comprenden si"nos
e&presados en im#"enes se llama monumento como son las estatuas, las pelculas, las
foto"rafas, % aun las cintas ma"netofnicas. Cuando en el instrumento emplea si"nos
escritos se llama documento.
Esta distincin entre los instrumentos se conoce desde la anti"0edad en el derec*o
romano % en el cannico era instrumento todo auello con lo cual se poda inte"rar una
causa. En este ltimo derec*o se *ablaba adem#s de instrumento en sentido estricto, ue
se refera a cualuier escritura % en especial a la escritura publica, ue tenia fe por si
misma.
Carlos em,rito Gon-#le-, al escribir sobre la e'olucin *istrica del instrumento publico,
sostiene: *ace %a muc*os si"los cuando los *ombres se fueron or"ani-ando en
sociedades, debi ser un arduo problema probar los *ec*os ue daban ori"en a las
relaciones !urdicas % formali-ar las mismas.
(os principios reli"iosos constitu%en sin duda la 'alla de la contencin para las
e&tralimitaciones de unos % otros, por el temor a +ios % al per!uicio o casti"o ue pudiera
acaecerles por las 'iolaciones a lo pactado.
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(os instrumentos primiti'os fueron la primera e&teriori-acin con ue, sali,ndose de la
orbita del temor di'ino, comen-aron a re"ularse auellas relaciones.
la utili-acin de la escritura es un fenmeno ue se acusa desde las ci'ili-aciones mas
remotas, se"n un minucioso estudio sobre los or"enes de la contratacin escrita
reali-ado por 1rsicino 2l'are- 3uare-.
Ello puede constituir una base para apreciar la e&istencia de una recepcin e&terna del
principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una recepcin !urdica interna,
referida al 'alor % la funcin del documento. 4o podra pues pensarse cientficamente en
dibu!ar una lnea de e'olucin *istrica del documento ue fuera desde los derec*os
orientales *asta los del 5edioe'o6.
)ara (pe- 7Eduardo (pe- )alop8 la *istoria conocida del instrumento, salta desde 9oma
a la aparicin de los Cdi"os Alfonsinos, el .uero 9eal % las 3iete )artidas % atribu%e a la
Escuela de :olonia con 9olandino de frente, buena influencia sobre los redactores de los
Cdi"os Alfonsinos, en auel si"lo ;<<<, si"lo de oro del notariado espa/ol.
Gim,ne- Arnau, afirma ue la *istoria del instrumento publico es paralela a la e'olucin
del notario ue lo autori-a, % citando a C#mara, probablemente *asta el si"lo ;<< no
aduieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe. Entonces empie-a a
perfilarse el 'erdadero notario, aunue toda'a tiene ue transcurrir un si"lo m#s *asta
ue el documento o c*artae, redactado en e&tenso por el notario, ueda en poder de este
para inte"rar su protocolo. )ero no solo nace en esta ,poca la autenticidad del
documento, sino su eficacia a tra',s de la fuer-a e!ecuti'a6
Conclu%amos con la conceptuali-acin ue 4eri *ace con respecto al instrumento: En
orden "eneral, instrumento es el escrito con ue se !ustifica o se prueba un *ec*o o un
derec*o.
En sentido !urdico es todo lo ue sir'e para instruir una causa, o lo ue conduce a la
a'eri"uacin de la 'erdad. 3e"n la acepcin acad,mica, instrumento pro'iene del
instrumentum, ue si"nifica escritura, papel o documento con ue se !ustifica o prueba una
cosa. 3in embar"o, en opinin de .al"uera 7Apuntes de 4otaria8, la palabra instrumento
dimana de las latinas instruens % mentem, porue instru%e al entendimiento$ por eso se
llama instrumento a cierta escritura ue prueba cualuier ne"ocio reali-ado. Atento al
sostenido de Escric*e 7+iccionario de le"islacin % !urisprudencia8 la 'o- instrumento
deri'a del 'erbo latino instruere, ue si"nifica instruir$ de a* ue instrumento se apliue
a todo escrito ue instru%e o informa sobre lo ue *a pasado. Empero, 6en sentido
propio % ri"uroso no se entiende por instrumento sino el escrito en ue se perpetua la
memoria de un *ec*o, el papel o documento con ue se !ustifica o prueba al"una cosa, la
descripcin, memoria o nota de lo ue uno *a dispuesto o e!ecutado o de lo ue *a sido
con'enido entre dos o mas personas6. Etimol"icamente, instrumento % documento
son t,rminos similares pues documento, ue es palabra ue deri'a del latn
documentatum, % esta, a su 'e-, de docere, ue eui'ale a ense/ar, importa el escrito
donde se *ace constar al"una cosa.
<nstrumento publico:
Como 'eremos, la definicin de instrumento publico siempre se relaciona con el notario$
as Carlos Em,rito Gon-#le-, menciona la definicin de .ern#nde- Casado: es el
documento notarial autori-ado a instancia de parte, ene l ue consta un *ec*o !urdico o
una relacin de derec*o.$ para Gon-alo de las Casas: es el escrito autentico en ue se
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consi"na % perpetua un titulo o un *ec*o. =orres A"uilar: son documentos autori-ados
por el 4otario en ue constan las relaciones !urdicas de los participes, para ue sir'an de
le%es entre los mismos o se refieren a los *ec*os relacionados con el derec*o.
4/e- (a"os, e&pone ue el nombre tradicional de una clase de documentos pblicos:
los autori-ados por notario. <nstrumento publico es, pues, el documento publico notarial.
)or su parte Enriue Gim,ne- Arnau, lo define como: documento publico, autori-ado por
notario, producido para probar *ec*os, solemni-ar o dar forma a actos o ne"ocios !urdicos
% ase"urar la eficacia de sus efectos !urdicos.
Clases de instrumentos pblicos:
)artiendo de ue el instrumento publico es el "enero, la escritura publica, seria la especie$
entonces, >u, otros documentos notariales son instrumentos pblicos, o solo lo es la
escritura matri-? A esta interro"ante es necesario buscarle una respuesta.
Carlos Em,rito Gon-#le-, en su obra derec*o notarial, *ace la clasificacin de los
instrumentos pblicos, % los di'ide en )9<4C<)A(E3 % 3EC14+A9<@3.
)rincipales, los ue 'an en el protocolo, como condicin esencial de 'alide-, por e!emplo
la escritura matri-, % la e&tiende tambi,n al testimonio.
Entre lo secundarios, los ue 'an fuera del protocolo, por e!emplo las actas,
certificaciones, etc.
(a clasificacin de principales % secundarios, es acertada, % estamos de acuerdo con el
autor estudiado, uien tambi,n considera ue e&isten instrumentos pblicos !udiciales %
administrati'os, a los ue nosotros les damos cate"ora de documentos pblicos, pero no
de instrumentos, %a ue como se di!o con anterioridad, solo los autori-ados por notario
tienen la cate"ora de instrumentos.
Enriue Gim,ne- Arnau, en su obra derec*o notarial, interpretando el te&to del articuloABC
del re"lamento notarial espa/ol, clasifica los documentos notariales con 'alor de
instrumento publico, en protocoli-ados % en no protocoli-ados. Entre los primero inclu%e
los ori"inales de las escrituras % las actas. 9ecu,rdese ue en al"unos pases, las actas
se redactan dentro del protocolo.
En las se"undas, los testimonios, le"ali-aciones, le"itimidad de firmas, etc., % entre los
documentos sin 'alor de instrumentos pblicos, los ndices, comunicaciones, oficios, etc.
En Guatemala, podramos decir ue el instrumento publico por e&celencia es la escritura
publica, ue se redacta en el protocolo, por estar as re"ulado en el cdi"o de notariado
7art. D98, sin embar"o no podemos de!ar sin mencionar el acta de protocolacin, ue
tambi,n se redacta en el protocolo$ as como la ra-n de le"ali-acin de firmas, ue por
le% debe *acerse en el protocolo notarial.
>Entonces en u, cate"ora uedaran el acta notarial, el acta de le"ali-acin de firmas %
de documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo?
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)ara dar respuesta a esta interro"ante, % para no contradecir a la doctrina, ue se *a
inclinado en reconocer a las escrituras % actas, como instrumentos pblicos, *emos *ec*o
la di'isin si"uiente:
+entro del protocolo:
Escrituras publicas
Actas de protocoli-acin
9a-ones de le"ali-acin
.uera del protocolo:
Actas notariales
Actas de le"ali-acin de firmas
Actas de le"ali-acin de copias de documentos
=ambi,n debo mencionar ue en la le% "uatemalteca se tiene re"ulada la facultad %
obli"acin de asentar ra-ones dentro % fuera del protocolo. )or e!emplo de cancelacin de
una escritura, de aclaracin, ampliacin o modificacin$ de los ttulos % documentos ue
*ubiera tenido a la 'ista % cu%o contenido *a%a sufrido modificacin en 'irtud de otro
instrumento, etc.
.ines del instrumento publico:
@scar 3alas, citando a 4orberto .albo, dice: =radicionalmente se *a contemplado el
instrumento publico nicamente en su aspecto meramente ad!eti'o, es decir, como forma %
como prueba.
)or su parte Carlos Em,rito Gon-#le-, indica entre sus fines, el de la prueba pre
constituida, el de dar forma le"al % el de dar eficacia al ne"ocio !urdico. E cita a .ern#nde-
Casado, ue di!o ue dos son los fines principales ue llena el instrumento publico: a8
perturbar los *ec*os % las manifestaciones de 'oluntad$ % b8 ser'ir de prueba en !uicio %
fuera de el.
(a prueba pre constituida:
.ern#nde- Casado, e&puso esta teora en AF9G, al tratar la fuer-a del instrumento publico.
)rueba pre constituida % preparada con anterioridad al pleito futuro. )rueba escrita ue
esta en ese instrumento % ue si al"una 'e- la necesitamos, la presentaremos de
inmediato para *acer 'aler nuestros derec*os.
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Halor !urdico del instrumento publico:
+ebemos mencionar el 'alor del instrumento publico$ auel instrumento ue no adolece de
nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba se"n la le"islacin
"uatemalteca.
El instrumento publico tiene 'alor formal % 'alor probatorio. Halor formal, cuando se refiere
a su forma e&terna o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales % no esenciales
ue el cdi"o re"ula % 'alor probatorio en cuanto al ne"ocio ue contiene internamente el
instrumento. Ambos deben complementarse. Ea ue no seria correcto ue en un caso
determinado, la forma fuera buena, por no *aberse cumplido los reuisitos o formalidades
esenciales del instrumento % el ne"ocio o el fondo del asunto fuere licito.
El autor )edro 2'ila 2l'are-, con respecto al 'alor !urdico del instrumento pblico, e&pone
ue en el estudio de este 'alor debemos distin"uir: A8 el 'alor o efectos sustanti'os$ D8
efectos e!ecuti'os$ % C8 efectos probatorios.
A8 'alor o efectos sustanti'os.
A8 En general: legitimacin,
As como en el re"istro de la propiedad la pre'ia calificacin del re"istrador permite
presumir, -!uris tantum-, o pro'isionalmente ue el derec*o inscrito e&iste % pertenece
al titular re"istral, en la escritura publica la preparacin t,cnica ue la le% e&i"e al
notario, los deberes ue le impone, la responsabilidad en ue auel incurre si los
incumple, las formalidades % "arantas de ue *a de rodear su actuacin, etc., permite
obtener la se"uridad Irelati'a, pero suficiente para la 'ida !urdica- de ue el ne"ocio
en auella reco"ido es 'alido % le"al e incluso reconocer, al menos pro'isionalmente, al
su!eto de auel la titularidad de los derec*os ue de dic*o ne"ocio se deri'en. En esto
consiste la le"itimacin ue implica la escritura.
:8 En esecial!
(a escritura puede ser, se"n los casos:
a8 Elemento indispensable para la e&istencia del ne"ocio.
b8 Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la produccin de
determinados efectos.
c8 Elemento indiferente, sin per!uicio del 'alor le"itimador % del probatorio 7procesal8.
En el supuesto a8 el ne"ocio nace en la escritura, simult#neamente a ella. Este es
elemento de la constitucin del ne"ocio, tiene 'alor constituti'o. )or e!emplo: (a
donacin de inmuebles no nace sino cuando se otor"a la escritura correspondiente.
En el supuesto c8 parece, a primera 'ista, ue al no ser elemento de constitucin ni de
eficacia del ne"ocio 7por e!.: escritura de pr,stamo 7mutuo simple8 la escritura es
simplemente declarati'a, como en el supuesto b8 parece ue la escritura es mi&ta 7por
e!.: escritura de compra'enta de inmuebles8: declarati'a en cuanto 'iene a reco"er un
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ne"ocio e&istente con anterioridad, % constituti'a en cuanto a ciertos efectos ci'iles
7contra tercero, inscripcin el 9e"istro8 ue slo nacen con ella.
)ero *a% ue tener en cuenta en cuanto a estos dos supuestos b8 % c8:
a8 Jue puede suceder ue en al"n caso concreto la compra'enta o el pr,stamo 7por
e!emplo8 no na-can *asta el otor"amiento de la escritura pblica correspondiente.
b8 Jue aun cuando el ne"ocio e&ista con anterioridad a la escritura, al dotar de nue'a
estructura a au,l, se produce lo ue, si"uiendo a +en"enKolb, llama la doctrina
moderna una Ireno'atio contractus-- ue obli"a a considerar a au,lla como
constituti'a o dispositi'a.
En Guatemala, se"n la le% ci'il 7Cdi"o Ci'il8, *a% contrato cuando dos o m#s
personas con'ienen en crear, modificar o e&tin"uir una obli"acin. 7arto. AGAL8.
(os contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, e&cepto
cuando la le% establece determinada formalidad 7escritura pblica por e!emplo8 como
reuisito esencial para su 'alide-, as lo reco"e el artculo AGAF.
+esde ue se perfecciona un contrato 7otor"amiento % autori-acin de la escritura, si
fuere el caso8 obli"a a los contratantes al cumplimiento de lo con'enido, siempre ue
estu'iera dentro de las disposiciones le"ales relati'as al ne"ocio celebrado % debe
e!ecutarse de buena fe % se"n la comn intencin de las partes. 7arto. AGA98.
=ambi,n est# re"ulado ue los ue celebren un contrato, est#n obli"ados a concluirlo %
a resarcir los da/os % per!uicios resultantes de la ine!ecucin o contra'encin por culpa
o dolo. 7arto. AGCB8.
+esde lue"o no todos los contratos deben constar en escritura pblica, %a ue
dependiendo el caso, pueden constar en documento pri'ado, por acta le'antada ante
el Alcalde del lu"ar, por correspondencia % 'erbalmente.
(os contratos cu%o 'alor e&ceda de trescientos uet-ales, debe constar por escrito % si
fuere mercantil puede *acerse 'erbalmente si no pasa de mil uet-ales.
A*ora bien, los contratos ue ten"an ue inscribirse o anotarse en los re"istros,
cualuiera ue sea su 'alor, deber#n constar en escritura pblica, tambi,n los
contratos calificados e&presamente como solemnes, sin cu%o reuisito esencial no
tienen 'alide-.
Con respecto a la ampliacin, ratificacin o modificacin de un contrato, deber#
*acerse constar en la misma forma ue la le% se/ala para el otor"amiento del contrato
principal.
=odo lo anterior est# re"ulado en el Cdi"o Ci'il, +ecreto (e% AMN, en los artculos
AGLB al AGLF.
Entre los contratos ue deben celebrarse en escritura pblica est#n, obli"adamente
como se anot, los ue ten"an ue inscribirse en los re"istros, entre ellos: (a promesa
de compra'enta de bienes inmuebles, el mandato, la sociedad, la compra'enta de
inmuebles % muebles identificables, la permuta de inmuebles, la donacin entre 'i'os
7otor"amiento % aceptacin8, el arrendamiento en los casos de inscribirse en el
9e"istro 7pla-o ma%or de C a/os % renta pa"ada por anticipado por un a/o o m#s8, del
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mutuo si se "aranti-a con *ipoteca, por ser ,sta un derec*o real ue recae sobre un
inmueble inscrito.
Aunue no es un contrato, sino un acto puramente personal de ltima 'oluntad, el
testamento % la donacin mortis causa, deber#n otor"arse en escritura pblica, como
reuisito esencial para su 'alide-. 3iendo nulo el testamento ue se otor"a sin la
obser'ancia de las solemnidades esenciales.
D8 E"ect#s E$ec%ti&#s!
El testimonio de la escritura pblica, es t't%l# e$ec%ti&#( lle'a apare!ada e!ecucin, le
da esta calidad el Cdi"o )rocesal Ci'il % 5ercantil.
C8 E"ect#s Pr#)at#ri#s!
Corresponde tambi,n al Cdi"o )rocesal Ci'il % 5ercantil, darle 'alor probatorio al
instrumento pblico, los cuales reconoce ue producen fe % *acen plena prueba. (as
otras le%es procesales, tambi,n le dan la misma 'alide-. El derec*o de la otra parte es
de redar"0irlos de nulidad o falsedad, si fuere el caso.
En realidad los instrumentos pblicos *acen prueba contra todos no slo de ue la
escena en ue consiste el otor"amiento *a tenido lu"ar en la fec*a en ue se indica,
sino tambi,n de auellos *ec*os ue se producen ante el 4otario en el desarrollo de
auella escena, a saber: del *ec*o de *aber comparecido ante ,l determinadas
personas, del *ec*o de *aberse ledo el instrumento e incluso del *ec*o de *aber
reali-ado las partes determinadas declaraciones 7sin pre!u-"ar si ,stas son o no
'eraces8 % del de *aber prestado su consentimiento, etc.. =odo esto podr# ser falso,
pero mientras no se impu"ne por falsedad *abr# de *acer prueba so pena de ue
desapare-ca la utilidad de la funcin notarial.
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