BACIGALUPO, Enrique. DERECHO PENAL PARTE GENERAL. 2da Edicion.

Edit
Hammurabi. B.s.A.s. Argentina. 1999.p.595.ss.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Consideraciones generales
1216. El delito es una entidad jurdica cuantificable: no todos los delitos de homicidio
tienen la misma gravedad, dado que ella depende de las circunstancias de cada hecho y de
cada autor. El Cdigo Penal ha tomado en cuenta esta comprobacin y ha establecido,
continuando una tradicin que viene del Cdigo de 1848, un sistema de reglas que regulan
la graduacin de la gravedad relativa de los delitos. Se trata de normas que: 1. Recogen los
factores accidentales del delito determinantes de la mayor o menor gravedad (arts. 21,22 y
23, Cd. Penal).
2. Establecen la manera en que inciden en la determinacin del marco penal (art. 66, Cd.
Penal).
3. Especifican su repercusin en la responsabilidad de los partcipes (art. 65).
1217. El catlogo de agravantes y atenuantes, por lo tanto, pertenece sistemticamente
ms al mbito de individualizacin de la pena que al de la teora del delito, como ya lo han
hecho notar Cobo del Rosal y Vives Antn. Pero, de todos modos, se trata de circunstancias
que requieren, por regla, la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos que, en la
medida en la que estn especificados en la ley, completan, cuando es el caso, la descripcin
tpica del hecho, sea incorporndose al tipo objetivo (por ejemplo, la situacin de
inferioridad de la vctima en el abuso de superioridad, art. 22.2a, Cd. Penal), sea
describiendo una particularidad subjetiva (cometer el delito por motivos racistas, etctera).
De esta manera es posible decir que las circunstancias agravantes y atenuantes completan
accidentalmente la descripcin tpica y, consecuentemente, se rigen por las reglas de la
tipicidad en lo referente a la subsuncin y a la conexin que debe existir entre el tipo
objetivo y el subjetivo. Dicho con un ejemplo: en el caso de la agravante de disfraz, el tipo
objetivo del robo (art. 247, Cd. Penal), se debe completar la accin de apoderamiento
violento de la cosa mueble con el uso de mscara por parte del autor. As tambin, el tipo
subjetivo del mismo delito se debe incrementar con el conocimiento del autor del uso de
dicha mscara. De ello se deduce que un error sobre elementos objetivos de una
circunstancia agravante debe ser considerado un error de tipo, tal como lo establece el art.
14.2 del Cd. Penal cuando dice que "el error sobre un hecho que cualifique la infraccin o
sobre una circunstancia agravante impedir su apreciacin".
1218. En el caso de las circunstancias atenuantes, la cuestin del error no ha sido
regulada expresamente, pues prcticamente el problema del error no existe en estas
circunstancias, dado que las que contiene el art. 21 del Cd. Penal son puramente
subjetivas. El error sera imaginable, por ejemplo, en el caso del art. 21.3a del Cd. Penal,
si el autor ha supuesto que existen causas o estmulos poderosos que, en realidad, no
existen, y como consecuencia de esta suposicin, sufre un arrebato u obcecacin. Pero, lo
cierto es que el efecto atenuante resulta ser consecuencia del arrebato, obcecacin o estado
pasional, y ste se da tanto cuando las causas o estmulos externos son reales, como cuando
stos son meramente supuestos. Algunos autores sostienen respecto del error sobre
elementos objetivos de una circunstancia atenuante que, si bien se debe aplicar la pena del
delito cometido en estado pasional, hay que considerar tambin el delito imprudente en
concurso ideal. As, por ejemplo, segn esta
opinin, en el caso de la mujer que supone errneamente que su marido tiene una amante y
lo agrede impulsada por un ataque de celos, es aplicable la pena atenuada por la
concurrencia de la circunstancia del art. 21.3a del Cd. Penal, de las lesiones dolosas, en
concurso ideal con lesiones imprudentes.

1219. De todos modos, la problemtica del error en las circunstancias atenuantes
requiere ciertas distinciones, toda vez que, como lo hemos dicho, un error presupone que el
conocimiento de elementos objetivos sea relevante: si carece de importancia que la
situacin exterior haya existido, no se genera problema alguno de error.
En efecto: se deben distinguir tres supuestos diversos. En primer lugar, el caso de las
eximentes incompletas (art. 21.1a). En segundo lugar, el de circunstancias preexistentes o
concomitantes con la realizacin
del delito (art. 21.2a y 3a). En tercer lugar, el supuesto de atenuantes posteriores a la
realizacin del delito (art. 21.4a y 5a).
a) Las eximentes incompletas son en realidad casos especiales de error sobre circunstancias
objetivas de una causa de justificacin o de exclusin de la culpabilidad, dado que slo se
pueden aplicar si el autor hasupuestoerrneamente la concurrencia de un requisito
necesario de la eximente. Por ejemplo: el autorcree que obra dentro de los lmites de la
necesidad racional; como es claro si el autor sabe que excede tales lmites, la atenuacin
carece de toda justificacin. En este sentido, la aplicacin del art. 21. Ia del Cd. Penal a
estos casos es desplazada por la del art. 14.3 del Cd. Penal., que tiene carcter especial.
Consecuencia de ello es que el art. 21.1a del Cd. Penal como lo sostiene un sector de la
doctrina slo es aplicable a los casos de imputabilidad disminuida, que, como es obvio,
no pueden generar ningn problema de error, pues la atenuacin, en estos casos, depende
de causas o estados puramente subjetivos del autor.
b) Las circunstancias atenuantes preexistentes o concomitantes de las reglas 2a y 3a del art.
21 del Cd. Penal, tambin son puramente subjetivas y no generan problemas de error.
c) Las circunstancias atenuantes posteriores (art. 21, reglas 4a y 5a) podran dar lugar a
problemas de error, pero ello depende de cmo se las interprete: si se las considera
dependientes de los elementos objetivos (por ejemplo que el dao haya sido real mente
reparado) el error sobre ellos se debera considerar irrelevante; si por el contrario, lo
decisivo fuera el propsito de reparar, no se planteara problema alguno de error, bastara
con que ste se diera y, si el autor repara realmente o no el dao, sera una cuestin
prcticamente irrelevante.






CODIGO PENAL ESPAOL
Captulo Tercero
DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE ATENAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 21. Son circunstancias atenuantes: Ia. Las causas expresadas en el captulo anterior,
cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
sus respectivos casos.
2a. La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias
mencionadas en el nmero 2o del artculo anterior.
3a. La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.
4a. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades.
5a. La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima,
o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
6a. Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.

Captulo Cuarto
DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Art. 22. Son circunstancias agravantes:
Ia. Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directao especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido.
2a. Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
3a. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4a. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin
referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que
pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca.
5a. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
6a. Obrar con abuso de confianza.
7a. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
8a. Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente
por un delito comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la
misma naturaleza.
A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o
que debieran serlo.


CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
1257. La variedad de las razones que fundamentan las circunstancias agravantes han
dificultado una sistematizacin que las reconduzca a uno o varios principios aceptados por
la doctrina y la jurisprudencia. As, mientras algunos autores como Cerezo Mir consideran
que las circunstancias agravantes no tienen relacin con la culpabilidad, sino con lo injusto
(el desvalor de la accin y el desvalor del resultado), Mir Puig las clasifica en objetivas (que
denotan mayor peligrosidad del hecho o un ataque ms extenso) y subjetivas (referidas
al mvil, a los motivos y a la reincidencia).
1258. La cuestin tiene especial importancia en los casos de participacin de varias
personas en el delito, pues las circunstancias operarn en unos casos respecto de todos
los partcipes y en otros slo en relacin a quienes concurran (art. 65, Cd. Penal). Se
impone una clasificacin de las circunstancias segn que su concurrencia en un partcipe
pueda ser extendida a los que la conocieron o que la circunstancia slo opere sus efectos
agravantes en quien concurre sin posibilidad de extensin a otros, aunque stos la hayan
conocido.
a Circunstancias que se fundamentan en el aprovechamiento o creacin de situaciones
que facilitan la comisin del delito.
1La alevosa (art. 22.1a, Cd. Penal)