4.1 ngel G. Chueca Sancho. 4.2 Araceli Mangas Martn. 4.3 Diego J. Lin Nogueras. 4.4 Francisco del Pozo Ruiz. 4.5 Ignacio Ara Pinilla. 4.6 Jos Castn Tobeas. 4.7 Juan Ruiz Manero. 4.8 Luigi Ferrajoli. 4.9 Manuel Atienza. 4.10 Manuel Dez de Velasco. 4.11 Nicols Lpez Calera. 4.12 Rafael Hernndez Marn. 4.13 Romani Fernndez De Casadevante. 4.14 Susana Sanz Caballero.
4.1 ngel G. Chueca Sancho.
Profesor Titular de Derecho Internacional Pblico y RRII en la Universidad de Zaragoza y miembro del Seminario de Investigacin para la Paz de Zaragoza, es Subdirector del Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de Zaragoza. Ha sido Profesor Invitado en diversas Universidades espaolas. Ha participado en congresos y reuniones cientficas de mbito internacional y estatal. Investiga el derecho del Medio Ambiente, la Unin Europea, la proteccin internacional de los Derechos Humanos y los derechos de los extranjeros (esta ltima materia la trabaja juntamente con P. Aguelo Navarro, Presidente de la Subcomisin de Extranjera del Consejo General de la Abogaca Espaola). La Comisin Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora le ha evaluado positivamente 4 sexenios de actividad investigadora. Adems le han sido positivamente reconocidos cinco perodos de actividad docente.
l habla de una calificacin de principios en derechos como los siguientes: El derecho a la diversidad cultural, religiosa y lingstica. La igualdad entre hombres y mujeres, enunciado como principio de igualdad. Los derechos del menor, en concreto el principio del inters superior del menor. El derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural. La misma calificacin sirve para el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonoma, su integracin social y profesional y su participacin en la vida de la comunidad. El derecho de los trabajadores o sus representantes, la informacin y consulta; e incluso el derecho de negociacin y de accin colectiva y el derecho a proteccin en caso de despido injustificado. Lo mismo cabe decir, finalmente, del derecho de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social y a los servicios sociales bsicos, de la proteccin de la salud o del derecho a un desarrollo sostenible y un alto nivel de proteccin del medio ambiente.
El efecto de la calificacin de 14 normas (ms de una cuarta parte de las normas de la Carta que enuncian derechos) como principios resulta francamente demoledor. Privando de justiciabilidad a estos principios, estamos vaciando de contenido a un importante nmero de derechos, sobre todo sociales, estamos convirtiendo esos derechos en simples objetivos programatorios. Esta va ya fue seguida en la vigente Constitucin espaola de 1978 y, en virtud de ella, los principios reconocidos en el Captulo III del Ttulo I de nuestra Constitucin (artculos 39 a 52), por mor del artculo 53, 3 de la misma Constitucin espaola, quedan convertidos en papel mojado porque slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen y cuando los desarrollen. En realidad, la tesis recogida en este texto normativo no es demasiado novedosa; existe una corriente doctrinal (perceptible sin dificultad en las doctrinas alemana, espaola y estadounidense, por ejemplo) segn la cual los derechos al trabajo, a una vivienda digna, etc., como escribe Franz C. Mayer, seran una especie de poesa constitucional: bellos para leer, pero sin efecto jurdico preciso. En otras palabras, esta decimonnica concepcin veteroliberal (revitalizada por los neocon de todo tipo) niega la existencia de derechos humanos que no sean los simples derechos civiles y polticos. Si tal doctrina se analiza desde la perspectiva del Derecho internacional de los derechos humanos, debe ser claramente rechazada. As, la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, adoptado por la Conferencia de la ONU en 1993, dicen: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. En sntesis, comparando el contenido de la Carta con el lema de la Revolucin francesa, podemos afirmar que aqulla se ha quedado en la libertad, pero a pesar de la denominacin formal de los Ttulos III (Igualdad) y IV (Solidaridad) los derechos proclamados en la Carta no han llegado hasta la igualdad y ni siquiera otean en la lejana la solidaridad o la fraternidad.
Existen, sin embargo, algunas soluciones que permiten superar esas carencias. En primer trmino, la calificacin de numerosos derechos sociales como principios reduce a cenizas tales derechos. Al imperar la concepcin decimonnica veteroliberal, y a la vez neocon, negamos a esos derechos fundamentales o humanos su cualidad de tales. No es ste el sentido actual del Derecho internacional de los derechos humanos; no es sta la direccin tomada, por ejemplo, por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el que, por cierto, son partes los 25 Estados miembros de la Unin. Si deseamos lograr una plena Unin de derecho, dicha Unin debe rescatar el sentido y los derechos (autnticos derechos humanos) presentes, entre otros textos, en el citado Pacto o en la Carta Social Europea, adoptada en el seno del Consejo de Europa. En segundo lugar, situndonos en el terreno de los extranjeros, la Carta de los derechos fundamentales no resiste un anlisis comparativo entre su contenido y el de los tratados de derechos humanos, en los cuales, por cierto, los Estados miembros de la Unin tambin son partes. En esa cuestin concreta, la Unin sufre una gran carencia que se deja sentir cada da en la vida de numerosas personas. Parece como si la sombra de la sentencia dictada en el caso Sloman Neptun no dejara de crecer, no dejara de proyectarse sobre otros aspectos distintos a los salariales. La superacin de esta carencia exige una accin internacional clara de la Unin: la adhesin a la Convencin internacional para la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada en 1990 en el mbito de las Naciones Unidas. De momento, dicha adhesin ni se plantea en el terreno institucional de la Unin. La tercera carencia es, sin duda, la inexistencia de un recurso directo del particular cuando vea violados sus derechos fundamentales, bien por actuaciones directas de la misma Unin, bien por actuaciones de los Estados miembros al aplicar el derecho de la Unin. La superacin de esta carencia exige nada menos que una profunda revisin de la Constitucin, sobre todo de las normas que se refieren al Tribunal de Justicia.
4.2 Araceli Mangas Martn. Catedrtica de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la Universidad de Salamanca desde 1986. Antigua directora del Centro de Documentacin Europea de la Universidad de Salamanca (desde julio de 1996 a abril de 2008). Actualmente, Directora del Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de Salamanca. Su pensamiento a sido manifestado en innumerables obras pero, todo versa sobre algunos puntos cruciales que son marcados de la siguiente manera: La Carta de las Naciones Unidas tiene entre sus muchos mritos el haber reconocido en 1946 la fe en los derechos fundamentales y en la dignidad y el valor de la persona humana con alcance universal, partiendo del postulado de la igualdad sustancial de todos los seres humanos. La idea central de la Carta es que la paz, sntesis de la libertad y la seguridad, no se puede alcanzar si la opresin y la injusticia castigan a los seres humanos. Este reconocimiento internacional conlleva que los estados no pueden blindarse en la competencia domstica (por ejemplo, la seguridad). La doctrina sovitica pona el nfasis en la nocin de no injerencia; la doctrina occidental viene sosteniendo que todo Estado tiene un inters legtimo en proteger los derechos de cualquier ser humano, lo que implica un derecho de protesta y censura respecto de conductas ilcitas de otros estados. La falta de concrecin de la Carta fue subsanada por la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. Se quera expresar, tras el horror y miseria moral del nazismo, un ideal comn para la humanidad. No es un tratado internacional sino una recomendacin formalmente desprovista de fuerza vinculante. Pese a ello, ningn otro texto jurdico o poltico ha tenido tanto impacto real y formal en la comunidad internacional. Ha sido la fuente de inspiracin de decenas y decenas de tratados internacionales, ya universales, ya regionales, vinculados a ella. As, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) adoptado en Roma en 1950, que une hoy a todos los estados del continente, reconoce que es la garanta colectiva de algunos derechos enunciados en la Declaracin Universal. Muchas constituciones, como la espaola de 1978, la incorporan como pauta superior de inspiracin o interpretacin, y no citan concretos tratados sobre derechos humanos sino slo la Declaracin Universal. Su evolucin hacia fuente de derecho muestra que la fuerza obligatoria de un instrumento jurdico sobre derechos humanos no es necesariamente la consecuencia de su forma. La Corte Internacional de Justicia, mximo rgano judicial de la ONU, confirm en 1970 que existen en materia de derechos humanos obligaciones que tienen un carcter universal e imperativo (sentencia Barcelona Traction). Sera muy fcil enumerar los grandes xitos normativos y tambin sus efectos positivos al establecer un patrn o mnimo comn denominador universal. Tambin sera fcil apuntar hacia pases concretos en los que se violan los derechos humanos de forma evidente, como Cuba, Venezuela, Guinea Ecuatorial, Zimbabue, China, Birmania, etctera, o a continentes casi enteros como Africa y buena parte de Asia, para constatar las inmensas bolsas de resistencia al respeto de los derechos humanos y su transgresin en forma de pobreza e injusticia social. Como es fcil acusar a otros, prefiero volver la mirada sobre nosotros, los europeos, para medir su respeto. Nuestras constituciones, nuestro sistema judicial, los numerosos convenios internacionales que aceptamos y cumplimos evidencian un alto nivel formal y real, el ms elevado de proteccin en el mundo. Pero, no ha habido graves violaciones en los ltimos aos en Europa? Desde el brutal ataque del 11-S en Nueva York, la gran mayora de los estados y la opinin pblica estamos de acuerdo en que la prioridad fundamental de nuestra seguridad es la lucha contra el terrorismo global. Pero, deben callar las leyes? Espaa reaccion tras las acciones terroristas del 11-M con toda la dureza y templanza del Estado de Derecho. Los terroristas islamistas, con nombres y apellidos, ante los jueces y en las crceles. Sin derogar leyes de civilizacin ni desmantelar el Estado de Derecho. Los terroristas saben que su victoria est en la respuesta histrica a sus ataques brutales. Y, por desgracia, algunos estados occidentales democrticos han respondido al terrorismo islamista desprendindose de los lmites del Estado de Derecho. En ese marco hay que circunscribir las graves violaciones de los derechos humanos sucedidas en Europa entre 2001 y diciembre de 2005 con los llamados vuelos de la CIA. Fueron sacadas a la luz en noviembre de 2005 por el diario The Washington Post y la cadena de televisin ABC News. Los organismos internacionales europeos reaccionaron de forma impecable haciendo investigaciones minuciosas y contrastadas que cualquiera puede leer en internet: la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa realiz un informe estremecedor (Doc. 10.957, 12/6/2006), la Comisin Venecia de dicho organismo (363/2005, 16/3/2006) y el Parlamento europeo aprob una resolucin e informe (A6- 0020/2007). Hoy, todas las violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario internacional realizadas en cualquier parte del mundo estn documentadas y se pueden comprobar. Es una de las ventajas de la democracia y de la sociedad de la informacin frente a las mentiras de los gobiernos. El informe del Consejo de Europa asegura que se cre una tela de araa o red global para la violacin de los derechos humanos que no fue casual ni episdica. Durante cuatro aos y hasta diciembre de 2005 se realizaron, con el consentimiento o la pasividad de una quincena de Gobiernos europeos, las detenciones ilegales o secuestros de varias decenas de personas as como entregas extrajudiciales de personas acusadas de terrorismo islamista; adems, se realizaron 1.245 vuelos gestionados por la CIA desde Guantnamo, Afganistn e Irak con aeronaves civiles (los vuelos civiles no precisan autorizacin segn normas de OACI) y militares -datos minuciosos entregados por Eurocontrol que los informes estiman como prueba irrefutable- en los que se transportaban seres humanos utilizando el espacio areo y aeropuertos europeos (algunos espaoles) hacia determinados pases de Europa (nunca Espaa) donde presuntamente se les aplicaban tcnicas avanzadas de interrogacin (eufemismo oficial para enmascarar la tortura). En el informe del Consejo de Europa se cita a Suecia, Bosnia-Herzegovina, Reino Unido, Italia, Alemania y Turqua como responsables de violaciones de los derechos de seres humanos concretos (donde hubo secuestros tolerados o entregas extrajudiciales); y se cita por colusin activa o pasiva (haber tolerado o no ejercido su deber de control en su territorio) a Polonia y Rumania, por albergar los centros secretos de detencin, a Alemania, Turqua, Espaa y Chipre, por ser plataformas para los vuelos transportando ilegalmente a detenidos hacia tales centros, a Irlanda, Reino Unido, Portugal, Grecia e Italia, por ser escalas de tales vuelos. Tambin se expresan serios indicios de otras colaboraciones ilegales (a Suiza) y no se oculta que pueda haber ms estados. Tambin se reconoce que los convenios sobre los estatutos de las Fuerzas Armadas de la OTAN no cubren ese tipo de transporte ilegal ni pueden eximir de aplicar las obligaciones imperativas del Convenio Europeo (CEDH). Los derechos humanos presumiblemente violados por los estados europeos no permiten excepciones o matizaciones ni tan siquiera en tiempos de guerra; estn en nuestras constituciones y en los convenios internacionales que hemos aceptado. Con esos secuestros, detenciones ilegales, transporte ilegal transnacional de personas para ser torturadas, se ha violado el respeto a la dignidad humana, el derecho a la libertad y la seguridad, el derecho a no ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado que practique la tortura o el trato inhumano (non refoulement), el derecho a un recurso efectivo, a un juicio justo y la prohibicin de torturas y otros tratos inhumanos o degradantes. Como deca uno de los informes es la historia de seres humanos que, en muchos casos y slo tras aos de detencin, han sido declarados totalmente ajenos a los hechos de los que se les acusaba. Se trata de personas a las que se negaron los derechos ms elementales, con frecuencia obligadas a sufrir tratos degradantes y humillantes. Si hubo consentimiento de los pases europeos, exonerar a EEUU del hecho ilcito de la utilizacin ilegal del territorio de otros estados, pero no a los estados europeos de haber ayudado o colaborado en la comisin de actos ilcitos de otro Estado, as como de la violacin de derechos humanos protegidos por el CEDH por parte de los estados y de la eventual responsabilidad penal de cuantas personas activamente los consintieron o los toleraron con su pasividad. A diferencia del Parlamento europeo, que supo estar al lado del Estado de Derecho, no se puede comprender la cobarda moral del Consejo de ministros de la UE que debi velar por el respeto del artculo 6 del Tratado de la Unin, ni de numerosos gobiernos democrticos de Europa cuando se negaron a hacer investigaciones ni a solicitar explicaciones a EEUU y exigir listas crebles de las personas transportadas. Tampoco las listas negras de Naciones Unidas (incluyendo a personas y organizaciones sospechosas de terrorismo) son un modelo de respeto a la Declaracin Universal: violan sus reglas fundamentales del derecho al juicio justo (cargos concretos, derecho de defensa y de apelacin). El Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha reconocido que, si bien procede luchar por todos los medios legales contra el terrorismo, la aplicacin de las listas negras mediante normas comunitarias han violado los derechos de defensa, y en particular del derecho a ser odos y del principio de tutela judicial efectiva (sentencia de 8 de septiembre de 2008, Kadi). Las innumerables vctimas del terrorismo internacional merecen justicia. Pero no hay crmenes buenos ni verdugos benefactores en un Estado de Derecho. Sesenta aos despus de la Declaracin Universal hemos asistido a la mayor violacin de los derechos humanos cometida por estados democrticos. 4.3 Diego J. Lin Nogueras. Catedrtico y Director del Departamento de Derecho Internacional Pblico y Ctedra Jean Monnet en la Universidad de Granada. Es autor de obras y trabajos cientficos de gran prestigio publicados en Espaa y en otros pases. Es miembro de los Consejos Cientficos de diversas revistas del rea internacional y europea y ha sido Presidente de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Asesor jurdico de instituciones pblicas y privadas, en la actualidad es miembro del Consejo Cientfico del Real Instituto Elcano. Los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no recogan en sus textos originarios ninguna disposicin sobre derechos humanos debido a que, en el momento de su conclusin, los objetivos de integracin econmica eran prioritarios. La formalizacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se ha ido introduciendo tmidamente a travs de las modificaciones de los tratados constitutivos por el Acta nica Europea de 1987, por el tratado de Maastricht de 1992 y por el tratado de Amsterdam de 1997. Para l, el papel de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en materia de derechos humanos y fundamentales ha jugado un papel muy importante, el peso de la construccin jurisprudencial del tribunal ha sido fundamental. Dos factores de ndole poltica de la Unin Europea han coadyuvado a que los derechos humanos hayan adquirido una magnitud externa de los estados miembros, por un lado la ampliacin y por el otro la consolidacin de los mbitos de su accin exterior. Por un lado la Unin Europea goza de un sistema para exigir su respeto como requisito para la adhesin y sancionar a sus estados miembros en caso de violaciones graves y persistentes de estos derechos. Esto se ha recogido en el Tratado de Unin Europea reformado en Amsterdam en el artculo 7. Y la exigencia de respeto a los mismos por terceros pases a travs de la problemtica y an poco construida poltica de la condicionalidad. Cmo ha venido el TJCE construyendo jurisprudencia en materia de proteccin de los derechos humanos? En primer lugar,nos menciona que los derechos fundamentales de las personas estn comprendidos dentro de los principios fundamentales del Derecho Comunitario, esto se puso de manifiesto por el TJCE en sentencia Stauder (Sent. 12.11.1969, Stauder, 29/69, p.419). El TJCE confirm que los principios generales del Derecho Comunitario constituyen el elemento de sustanciacin normativa de los derechos y libertades fundamentales en el orden jurdico comunitario. En segundo lugar, en la Sent. 17.12.1970, International Handelsgesellschaft, 17/70, p. 1135. El tribunal aadi que la proteccin de los derechos fundamentales est inspirada en los principios constitucionales comunes a los Estados miembros. En tercer lugar, el uso de los instrumentos jurdicos constitucionales de los Estados miembros, especialmente del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, como elemento de referencia. Mediante la Sent. 14.5.1974, nold, 4/73, p.491. se afirm los instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos, en los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, pueden facilitar, asimismo, indicaciones que es preciso tener en cuenta en el marco del Derecho Constitucional. El tema de los contenidos esenciales es la ptica bajo la cual ha trabajado el TJCE , bajo esta perspectiva , el contexto jurdico comunitario se caracteriza por una diversidad que obliga a ms matizadas consideraciones. Con el fin de exponer la diversidad de estatutos jurdicos dependiendo del tipo de derechos se distinguirn entre los contenidos esenciales funcionales, especiales, y generales. Como nos ha mostrado este autor el tema de los derechos fundamentales, su contenido as como sus mecanismos de defensa y proteccin constituyen una de las partes que engloban la problemtica de los derechos fundamentales. 4.4 Francisco del Pozo Ruiz. Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de la Rioja y Diego J. Lin Nogueras es catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales en la Universidad de Granada. Han trabajado aspectos de Derecho comparado. Se ha sostenido que la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos. Para algunas personas el concepto de dignidad humana parece ser algo abstracto o subjetivo. Sin embargo, algunos tribunales constitucionales han definido el concepto. As, el Tribunal Constitucional espaol, en la STC 53/1985, determin que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems. Posteriormente, el mismo tribunal estableci, en las STC 120/1990 y 57/1994, que la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar. Esta posicin se reitera en el expediente 010-2002-AI/TC, donde el Tribunal Constitucional del Per afirm que la dignidad constituye un mnimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover. Esta serie de ideas son las que nos muestra el profesor, referente a los primeros 18 artculos del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 4.5 Ignacio Ara Pinilla. Catedrtico de la universidad se laguna. Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y econmicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho acta con culpa o dolo, sin utilidad para s y causando daos a terceros. No admitir el abuso de derecho significara impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los lmites intrnsecos en el ejercicio del derecho de que se trate. La teora del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francs Josserand. A su juicio, ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, deba ser conforme al espritu que impuls su sancin. Contrario a esta teora, encontramos a Planiol. Planiol sostena que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sera al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible. Sistemas. La teora del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapi en si el titular del derecho actu con dolo o con culpa. El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos. Sistemas subjetivos. Intencionalidad. Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se gua por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intencin de daar. Negligencia. Otra interpretacin se gua por la negligencia. Esta tambin se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realiz con culpa. Falta de Inters Legtimo Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilcito. Para superar este problema, tambin dentro del sistema subjetivo, existe la consideracin por falta de inters legtimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, tambin cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es slo econmica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciacin de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo. Ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos. Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y econmicos. De esta manera, la teora procura determinar cules eran los fines que tena la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a stos. Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Finalmente, sin necesitar demasiada explicacin, un ltimo sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 4.6 Jos Castn Tobeas. Un jurista espaol y estudi los derechos de personalidad, mientras Ignacio Ara Pinilla ha escrito mltiples obras, alguna de ellas en homenaje a Gregorio Peces-Barba en donde realiza interesantes anlisis sobre los derechos humanos.
Gregorio Peces-Barba (Educacin para la ciudadana y derechos humanos, Espasa, Madrid, 2007, p. 191) afirma: la globalizacin no tiene porque ser presentada como una reaccin enfrentada a los derechos. Podra pensarse que, muy al contrario, se trata de un fenmeno que podra favorecer la satisfaccin de los derechos. La cuestin principal es en este punto como gestionarla para llevar a cabo esa satisfaccin. Seguramente aqu es, donde surgen los problemas de la globalizacin, en el sentido de que hasta el momento, la gestin de la globalidad parece dar la espalda al discurso de los derechos.
Gustavo Zagrebelsky (El derecho dctil. Ley, derechos y justicia, 7 ed., trad. de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 2007, pp. 10-14) sostiene que, con la transicin del Estado de Derecho al Estado Constitucional, la soberana se ha transformado debido a la actuacin de fuerzas corrosivas internas y externas, como son: el pluralismo poltico y social, la formacin de centros de poder alternativos y concurrentes al Estado, la institucionalizacin supraestatal y la atribucin de derechos a las personas que pueden hacer exigibles y justiciables ante jurisdicciones internacionales demandando a los Estados por su actuacin u omisin en perjuicio de dichos derechos. Crees que el concepto tradicional de soberana ha cambiado? Cmo opera la jurisdiccin internacional de derechos humanos frente a Estados soberanos? 4.7 Juan Ruiz Manero. Juan Ruiz Manero es catedrtico de filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante. Forma parte del consejo editor de la revista Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho, es miembro de los consejos de redaccin de las revistas Isonoma y Derecho privado y Constitucin y del comit cientfico de la revista Analisi e Diritto. Ruiz Manero se dedica a buscar respuesta de una serie de problemas centrales en los cuales se desglosa la cuestin general de qu oraciones son los enunciados jurdicos. El captulo 1 est consagrado a la clebre dicotoma entre principios y reglas, que fue puesta en boga por la crtica de Dworkin al juspositivismo imperante cuando l inaugur una nueva tendencia. Tanto se ha escrito sobre esa dicotoma que sera inabarcable, en un espacio razonable, tratar exhaustivamente todos esos debates. No es sa la tarea que se proponen nuestro autor, sino que nicamente aborda el problema en la medida en que lo necesitan para sentar premisas para su ulterior desarrollo, haciendo eso s una digresin para responder a las crticas que su planteamiento ha recibido de otros filsofos del derecho, como Luis Prieto Sanchs y Aleksander Peczenik.
El captulo 2 est consagrado al estudio de las reglas que confieren poderes. Los autores se suman al punto de vista que inici Hart (y que guarda cierta similitud con algunas de las ideas de Kelsen) de que hay una diferencia entre las normas que permiten o prohben ciertas conductas y las que determinan qu normas tienen vigencia, o sea aquellas cuyo papel estriba en determinar mecanismos por los cuales entran en vigor autorizaciones o prohibiciones, mas que en s no son ni lo uno ni lo otro.
Atienza y Ruiz Manero naturalmente extienden tal dicotoma tambin a los principios (mientras que Hart slo la aplicaba a reglas, pues en su construccin no hay tal dualidad de reglas y principios). Nuestros dos autores hacen un alarde de persuasividad para convencer a sus lectores de lo bien fundado de esa dicotoma, y hallamos as en ese captulo y su apndice elegantes y agradables discusiones de los tratamientos de Bulygin- Alchourrn, Ricardo Caracciolo, D. Mendona, J.J. Moreso y P. Navarro.
El captulo 3 est consagrado a los enunciados permisivos. Sabido es que stos constituyen un hueso duro de roer para una serie de teoras de los enunciados jurdicos, y que concretamente en el mundo de habla hispana las teoras de Alchourrn han tenido eco, dando lugar a planteamientos hoy ampliamente aceptados entre los jusfilsofos hispanohablantes de lnea analtica, el distingo entre permisiones internas y externas y el consiguiente rechazo del principio de permisin (lo que no est prohibido es lcito). Atienza y Ruiz Manero examinan, con cuidado y meticulosidad, la irrelevancia pragmtica de las normas permisivas (salvo precisamente en aquellos contextos en los que son pertinentes), los enfoques de Alf Ross (las normas permisivas como excepciones a las normas de obligacin de un sistema jurdico), de von Wright (las normas permisivas como promesas), la dualidad de permisos fuertes y dbiles de Alchourrn-Bulygin autores que tienden (sobre todo el segundo en un famoso artculo) a concebir a las normas permisivas como derogatorias, incluso como derogaciones anticipadas. Creo que las tesis en el captulo 3 son las ms slidas de su libro, tal vez porque a diferencia de lo que sucede con las tesis de los otros cuatro captulos es ms fcil estar de acuerdo con ellos sin compartir una carga teortica un tanto pesada y compleja la cual involucra un montn de presupuestos sobre el papel prctico orientativo de los enunciados jurdicos, una cierta visin de la razn prctica y una concepcin estructuralista del sistema de enunciados de un ordenamiento jurdico, etc.
Lo ms aceptable de sus tesis o lo ms difcil de rechazar es que los enunciados permisivos son semnticamente superfluos, pero pragmticamente tiles a fuer de aclaratorios, cuando las acciones que vengan permitidas por ellos no estn prohibidas. Por otro lado, surge para nuestros dos autores una espinosa cuestin acerca de la relacin entre las normas permisivas y las normas que confieren poder. Si parte del significado o del impacto de una norma permisiva estriba en impedir que la propia autoridad dicte normas que prohban la conducta de que se trate, entonces cmo se relaciona eso con las normas por las que se constituyen las atribuciones de tales autoridades? Ha de entenderse que tal impedimento es un lmite definido a los poderes, o que es una prohibicin a los titulares de los mismos para mandar o prohibir ciertas cosas? En general, Ruiz Manero piensa que tiene poco sentido conferir a un rgano o persona el poder de dictar normas de cierto tipo y a la vez prohibirle absolutamente ejercer ese poder. 4.8 Luigi Ferrajoli.
Luigi Ferrajoli (Florencia, 6 de agosto de 1940) es un jurista italiano y uno de los principales tericos del garantismo jurdico, teora que desarroll inicialmente en el mbito del Derecho penal, pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garanta de todos los derechos fundamentales. Ferrajoli se define como un iuspositivista crtico. Desde 1970 fue profesor de Filosofa del derecho y de Teora general del derecho en la Universidad de Camerino, donde adems fue decano de la Facolt di Giurisprudenza (Facultad de Ciencias del Derecho) y, desde 2003, en la Universidad de Roma III. En 1998, en la revista italiana Teora poltica, Luigi Ferrajoli publica un articulo titulado Derechos Fundamentales. Dicho trabajo, debido a las cuestiones que trat, gener una discusin importante entre los principales juristas italianos. Destaca en esta exposicin la elaboracin de un concepto de democracia con dos vertientes: una formal y otra sustancial. La segunda de ellas se constituye en una propuesta de solucin a la conflictiva relacin entre democracia y derechos fundamentales. La propuesta ferrajoliana es un proyecto interesante y cuyo objetivo es lograr una verdadera y particular visin del mundo. Sin lugar a dudas, la propuesta de Ferrajoli es una visin singular y provocadora. Es singular pues pareciera ser, que desde el momento en que someta la democracia al derecho, ha invertido los trminos de la relacin derecho-poltica y su resultado es el sometimiento de lo poltico a lo jurdico. Es provocadora puesto que la reformulacin de lo democrtico deja muchos sinsabores a los defensores de la democracia.
Para Ferrajoli, El Estado de derecho garantista, se ofrece como la mejor alternativa para la limitacin de esos poderes. Estado de derecho garantista que exige dos cosas: una concepcin propia de la teora del derecho y una filosofa poltica. Requiere de una exclusiva visin de la teora del derecho debido a que el Estado garantista cambia el paradigma clsico del derecho por una alternativa distinta y crucial para las exigencias de las sociedades actuales. Por otra parte, necesita de la re-elaboracin de una filosofa poltica particular que atienda la demanda de la nueva relacin entre poltica y derecho. En otras palabras, y de ah se desprenden sus tres acepciones de garantismo Ferrajoli pretende elaborar una teora general del garantismo con visiones propias del Estado de derecho, teora del derecho y filosofa poltica.
El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcion y por ello, hay necesidad de crear un modelo especfico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujecin: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio, dedica una parte para explicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobiernoper lege. Es decir entre un gobierno bajo la tutela de leyes (sub lege) y ungobierno a travs de leyes (per leges). A su vez, el primero se divide en un gobierno con poderes otorgados por leyes (sentido dbil o formal) y en ungobierno de poder limitado por leyes (en un sentido fuerte o sustancial). Con estas observaciones, Ferrajoli afirma que el trmino Estado de derecho se usa aqu en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinnimo de garantismo. Por eso designa no simplemente un estado legal o regulado por la ley sino un modelo de Estado nacido con las modernas Constituciones y cuyas caractersticas principales son la legitimacin formal y legitimacin sustancial (que se materializa en la garanta de los derechos fundamentales). Interpreto a Ferrajoli de la siguiente forma: el Estado de derecho fue entendido como un Estado que slo demanda la legitimacin formal; es decir una legitimacin que proviniera de un poder otorgado por leyes y que slo conmina al cumplimiento de una forma legal. Ah est el peligro pues hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimacin sustancial; legitimacin que pende de un contenido estricto en la limitacin de poderes.
Ferrajoli ha tomado postura respecto a dos temas primordiales de los derechos fundamentales: el concepto y su fundamento. El primero, para l, es una creacin artificial y convencional y por lo tanto verificable o refutable con referencia al objeto de investigacin. Pero lo segundo al ser normativo exige un proceso racional de justificacin de los fines o valores ticos-polticos que aquellos sean capaces de satisfacer. Veamos enseguida cada uno de ellos. Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. 4.9 Manuel Atienza. Manuel Atienza es catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Alicante. A sus obras ya bien conocidas (Las razones del derecho, 1991, Tras la justicia, 1993, Las piezas del derecho, 1996, El sentido del derecho, 2004), se suma ahora este importante trabajo en el cual Atienza plantea, siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas, y tambin las innovaciones de la teora jurdica continental, una concepcin diferente del derecho: considera que el derecho es esencialmente una actividad argumentativa que tiene que ver con el lenguaje, con la lgica y con otras formas de argumentacin un tanto soslayadas en la cultura jurdica contempornea, como la tpica, la retrica, y la dialctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y, sobre todo, en la obra de Aristteles. La idea que ha constituido un paradigma, en el mundo contemporneo, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas y difcilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por las nuevas teoras, de fundamento filosfico que muestran ms bien que el derecho es una actividad prctica, incluso ms, una especie dentro del gnero amplio de la argumentacin prctica, tal como se da especialmente en el discurso tico y moral. En su trabajo se da a la tarea de analizar con detencin las distintas concepciones clsicas del derecho para demostrar que todas ellas han sido superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas, sino ms bien en el sentido hegeliano que considera que en la sntesis se incorporan elementos de diversas posturas y se rechazan otros y de este modo la sntesis resulta fructfera y novedosa. Los autores que tiene a la vista y con los cuales dialoga Atienza son fundamentalmente Alexy, MacCormick, Peczenik, Arnio, Dworkin, Summer, Raz, Toulmin, Taruffo, Prieto Sanchs, Prez Lled, Moreso, Vega, Ruiz Manero, Aguil y algunos otros. Atienza sostiene, razonablemente, que la argumentacin jurdica ha pasado a tener en la cultura jurdica contempornea un valor singular gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una explicacin satisfactoria. En primer lugar observa que las concepciones del derecho caractersticas del siglo XX no han tomado en consideracin que el derecho es una actividad, en el sentido de Wittgenstein y que como tal es lenguaje en accin, lenguaje destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta pretensin, en el caso del derecho, de justicia y de verdad. Otro factor es de carcter prctico lo que salta ms a la vista del observador, es el derecho como una actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar; esto se ve con evidencia en el juicio oral y es caracterstico de los actuales estados constitucionales de derecho. En esta dimensin ha influido notablemente el derecho anglosajn que tradicionalmente ha sido un derecho argumentativo. Observa que los derechos continentales han aceptado e incorporado en sus prcticas la argumentacin como ncleo central de la actividad de los jueces, pero tambin de los legisladores. Un tercer factor que destaca Atienza es lo que l llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional; es decir, un estado en el que la Constitucin contiene un principio dinmico del sistema poltico jurdico, esto es, la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales; ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la produccin, la interpretacin y la aplicacin del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El estado democrtico y las prcticas democrticas exigen tambin que el juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institucin jurdica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn. Atienza desataca mucho, y a mi modo de ver muy bien, que en definitiva la regla ms universal de control que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razn. A cada momento en las disputas coloquiales y tcnicas se suele aceptar un argumento dicindole al interlocutor s, t tienes razn o por el contrario t no tienes razn. La presencia o la ausencia de razn validan o desmoronan un argumento y por tanto una pretensin de justicia o de verdad. Por ltimo, Atienza insiste en que la democracia presupone, siguiendo las ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn. En este libro Atienza estudia con atencin las diversas fases del derecho, las teoras ms relevantes para concluir en definitiva que la visin ms actualizada y fecunda del derecho requiere una mirada pragmtica, en el sentido riguroso que este concepto adquiere en la filosofa anglosajona contempornea. Sin desconocer los aspectos lgicos, semnticos y materiales del derecho, Atienza se inclina por rescatar y reactualizar las ideas clsicas modernamente expresadas por los pensadores antes sealados, de que el derecho es una actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos (retricos, lgicos y dialcticos), principalmente constituyen la base sobre la cual se construye el derecho prctico (de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la meditacin cientfica y filosfica de la iusfilosofa contempornea. En mi opinin se trata de un libro bien informado, redactado con esa claridad que exiga Ortega a los filsofos (la claridad es la cortesa del filsofo, deca el pensador madrileo), lleno de sugerencias y de ideas innovadoras que conviene conocer a todo aquel que se interese por la teora y la filosofa jurdica contemporneas y, sin duda, encontrar en este libro una puesta al da que enriquecer su visin y su concepcin del mundo jurdico tal como es debatido y comprendido en el mundo contemporneo. 4.10 Manuel Dez de Velasco. Manuel Dez de Velasco Vallejo (Santander, Cantabria, 22 de mayo de 1926 - Baza, Granada, 20 de octubre de 2009) fue un jurista espaol, que destac por su dedicacin docente como catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Privado y su actividad. como Magistrado del Tribunal Constitucional espaol, Juez del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y Consejero electivo del Consejo de Estado de Espaa. En su trayectoria de jurista hay que destacar tambin su faceta como magistrado, primero del Tribunal Constitucional (1980-1986), en el que particip en los decisivos primeros aos de dicha institucin, y en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (entre 1988-1994), donde se labr un prestigio unnimemente reconocido. Tras esta actividad jurisdiccional volvi al Consejo de Estado, organismo al que ya haba sido nombrado consejero electivo en 1987 y en el que desempe sus funciones de asesoramiento en dicha condicin hasta el 2008. Es lgico que tan destacadas actividades tuvieran mltiples reconocimientos: en 1979 ingres en el Institut de Droit International y en 1984 pronunci su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Fue investido doctor honoris causa por las universidades Carlos III de Madrid (1993) y Granada (1997).
En sus numerosas publicaciones destacan dos preocupaciones esenciales de su labor intelectual como jurista: la proteccin internacional de los derechos humanos y el proceso de integracin europea del que fue adalid desde sus aos de juventud. Su dedicacin de primera hora al derecho comunitario europeo le llev a dirigir la Revista de Instituciones Europeas, primera revista cientfica espaola dedicada a este mbito. Sus obras destinadas a la docencia, como las tituladas Instituciones de derecho internacional pblico y Las organizaciones internacionales han tenido numerosas ediciones y constituyen una referencia obligada en estas materias. 4.11 Nicols Lpez Calera. Catedrtico de Universidad y Director del Departamento de Filosofa del Derecho de la Universidad de Granada (Espaa). Ha sido Premio Extraordinario en la Licenciatura y en el Doctorado en Derecho por la Universidad de Granada. Ha realizado estancias de investigacin en las Universidades de Colonia y Munich (Alemania), en la Universidad de Mdena (Italia) y en las Universidades de Cambridge, Oxford, Edimburgo y Bristol (Reino Unido). En su prlogo, Lpez Calera explica lo que intenta con este manual dirigido a los alumnos de 1 de Derecho. Afirma que no pretende ser exhaustivo en la temtica ni profundizar en los problemas que se tratan, sino slo ofrecer unos esquemas fundamentales en los que quiere dar "algunos" planteamientos generales de "algunos grandes interrogantes sobre el Derecho y "algunas" lneas de respuestas. Se plantean problemas y se atisban soluciones. Es una informacin bsica y una hiptesis de trabajo con finalidad pedaggica y por eso se ha sacrificado algo la profundidad y el rigor a la claridad y sencillez del mtodo expositivo. El captulo I trata del conocimiento humano. Los esfuerzos cognoscitivos del hombre se han centrado alrededor de dos problemas que no han "podido ser resueltos definitivamente": si el hombre conoce las cosas tal como son en s mismas (objetividad y certeza del conocimiento humano); si el hombre conoce la totalidad real de un objeto (radicalidad y ultimidad del conocimiento humano). La ciencia y la filosofa, intentan resolver estos dos grandes interrogantes. El autor se pregunta qu son una y otra, y responde que no va a dar contestaciones "absolutas" sino precisiones histricas y metodolgicas. Y en esa lnea constata la existencia de dos clases de saber, segn la experiencia cultural: el filosfico y el cientfico, y hace un breve "balance histrico" aunque lo que le interesa es "lo que se opina hoy sobre esta distincin de saberes". De la filosofa queda una especfica actitud teortica, que puede ser llamada filosfica, por la que se siguen buscando respuestas razonables a interrogantes que no son reductibles a travs del anlisis cientfico, tal vez: porque, como deca Russell hay cuestiones que no tienen todava respuestas cientficas. En definitiva, la filosofa como actitud metacientfica, distinta de la ciencia, no ha muerto. "Si la filosofa se entiende como esfuerzo terico-prctico por trascender, desde una racionalidad crtica y no dogmtica, la experiencia de los hechos, de la vida de la misma ciencia, la filosofa seguir manteniendo su legitimidad". Aunque hay una hegemona de la ciencia, queda abierta la posibilidad de una filosofa de esta naturaleza y, con esta "actitud filosfica" pretende analizar el problema y el tema del Derecho. El segundo captulo, lo dedica a los saberes jurdicos, distinguiendo: El Derecho Natural, la Ciencia del Derecho y la Filosofa del Derecho. Afirma que han existido distintas concepciones filosficas sobre el Derecho Natural, pero todas han estado de acuerdo en que es un saber metacientfico. "Histricamente ha sido en sus varias formulaciones uno de los modos dominantes durante siglos, para la comprensin filosfica del Derecho". Subraya como una de las preocupaciones fundamentales del Derecho Natural la bsqueda, comprensin y explicacin de una legalidad natural, universal e inmutable, base de todo ordenamiento jurdico concreto de las comunidades histricas. La afirmacin de una ciencia jurdica, frente al Derecho Natural, result de la dialctica que enfrent a la filosofa clsica, con el concepto moderno de ciencia y que llev sobre todo en el siglo XIX sus consecuencias, en general, al mbito del conocimiento social y, ms particularmente, al terreno del conocimiento jurdico. La ciencia encuentra una especial dificultad en tratar el tema de los valores y por eso tiene sentido un saber metacientfico que tenga por finalidad fundamental, reflexionar sobre aquellos objetos y realidades que tienen especiales dificultades para su tratamiento cientfico. "Esto va a suceder con el derecho que es una realidad determinada por valores". Puede haber una ciencia del Derecho, en el sentido anteriormente expuesto (con las limitaciones de las ciencias sociales) y, tambin, "sin dogmatismo" puede construirse una Filosofa del Derecho. Afirma que no va a hacer especulacin terica iusnaturalista ni ciencia del Derecho. Entiende por filosofa "un saber metacientfico sobre el derecho, que metodolgicamente se apoya en la ciencia jurdica y en las ciencias sociales en general, para, a travs de la critica argumentada y razonable, comprender profundamente la compleja realidad del derecho, ms all de su nueva comprensin cientfica". Esto es, el hombre intenta saber no slo lo que es el derecho (ciencia del Derecho), sino lo que debe ser el Derecho (filosofa del Derecho) y, aunque la misin de la Filosofa es ms amplia que la puramente crtica y utpica, ste es el sentido que quiere subrayar el autor en este manual. En el captulo tercero, Lpez Calera pretende elaborar un concepto de derecho a travs de una profundizacin sobre lo que la experiencia social o individual ms inmediata ofrece como derecho. Distingue el derecho de otros imperativos coactivos que no lo son por su finalidad: "el Derecho es un imperativo de carcter coactivo, que regula los comportamientos sociales de individuos y grupos, con el fin de establecer la justicia, esto es, una convivencia justa". Sin embargo, no es posible una respuesta definitiva para todo tiempo y lugar sobre qu es la justicia. En cada sociedad, es distinta la consideracin de lo que es el orden social justo. Hay una respuesta aproximada. "Un cierto sentido comn histrico, en torno a lo justo". Trata tambin del derecho como facultad del sujeto o derecho subjetivo, para pasar a analizar con ms detalle el concepto de derecho objetivo: la ley y las normas jurdicas. Afirma que el derecho se caracteriza, porque manda con una fuerza organizada (aunque no es la nica caracterstica), el derecho como ley, es un criterio indicador, un condicionante de naturaleza coactiva de los comportamientos sociales de los hombres. El derecho condiciona y manda para establecer la justicia, para conseguir una convivencia justa. Las acciones objeto del derecho, son las que afectan a una convivencia justa. Para que se entienda mejor y ms exactamente qu es derecho objetivo, dedica el tercer apartado de este captulo, al concepto de norma jurdica. Concepto que toma del positivismo jurdico: es una proposicin que prescribe algo, trata de influir en el comportamiento de un sujeto para modificarlo. Las normas jurdicas existen como un conjunto ordenado segn jerarqua de fines y segn materias. El derecho, es tambin un ordenamiento jurdico en el que hay un orden, por ejemplo: de la codificacin. Concluye afirmando que: Los ordenamientos jurdicos, como sistemas completos y cerrados de normas, manifiestan la fe del hombre moderno en su capacidad creadora de normas jurdicas, que ya no necesitaba la referencia a un derecho transcendental, como era el derecho natural. Para delimitar con mayor claridad el concepto de derecho, a partir de este momento y hasta el final del captulo, trata de Derecho natural y derecho positivo; derecho y moral; derecho y fuerza; y, derecho y economa. Expone las dos concepciones jurdicas distintas del derecho que suponen el iusnaturalismo y el positivismo. Y afirma, que la Pretensin del iusnaturalismo, no puede negarse como pretensin teortica, con tal de que esta quede exenta de la certeza absoluta de una comprensin universal y esencial No estamos de acuerdo en que esa pretensin, pueda elevarse a postulado indubitable para todos los hombres, pues, no hay garantas de que ese conocimiento metafsico sea realmente as, lo que existe es, pluralidad de teoras sobre cuestiones fundamentales que interesan al hombre, no hay un conocimiento universalmente vlido y que transcienda la experiencia y las posibilidades de verificacin emprica. 4.12 Rafael Hernndez Marn. Rafael Hernndez Marn es doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Murcia. Es autor, entre otros, de los siguientes libros: El Derecho como dogma (1984), Historia de la filosofa del Derecho contempornea (1986), Teora general del Derecho y de la ciencia jurdica (1989), Introduccin a la teora de la norma (1998), Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho (1999), y Las obligaciones bsicas de los jueces (2005). Dentro del desarrollo de las sentencias, existen mltiples corrientes en torno a los contextos de justificacin y descubrimiento de la decisin judicial, las teoras de la argumentacin, la interpretacin, la jurisprudencia de intereses, el realismo jurdico y el neoconstitucionalismo, entre otras, han dedicado buena parte de su estudio a la actividad judicial y al deber de motivacin de las decisiones que resuelven conflictos interpartes, independientemente de los contextos o jurisdicciones en que sean tomadas. Los jueces, segn Rafael Hernndez Marn, deben llevar acabo la justificacin de las decisiones, la cual tiene que contener todas las premisas usadas en su razonamiento, que sern sustentadas con la tesis ontolgica, la tesis filosficalingstica, la tesis interpretativa, la tesis fctico-jurdica y la tesis sintctica/ sintctico-semntica. La tesis ontolgica es la norma en s, es un enunciado jurdico, dicho enunciado debe ser la conclusin a la que deben llevar las premisas, debe ser entonces la premisa mayor, el problema que surge sera cul es la interpretacin que el operador jurdico, en este caso el juez, le da al enunciado jurdico? en este punto, la tesis interpretativa afirma que el sentido otorgado a la norma debe ser probado, de no ser as, puede infringir la necesidad doctrinal en cuanto se habla de motivacin; pero de igual forma la no interpretacin no quiere decir que la decisin material sea incorrecta. Ahora bien, esta interpretacin se debe hacer en el enunciado, que por el tema tratado se relacione con un enunciado primario y no debe ser entonces interpretado como un enunciado secundario con el objeto de usarlo como eje central para manejar el tema en concreto, de este problema se encarga la filosofa del lenguaje jurdico. Para empezar a abordar el eje central de la sentencia, el juez debe asemejar la norma a los hechos acontecidos, esta asimilacin es denominada enunciados calificativos, cuando se logra empalmar la norma a los hechos lo denominaremos cuestin fctico-jurdica, esta cuestin se suele dividir entre cuestin fctica y cuestin jurdica; la divisin corresponde dependiendo de qu etapa se trate. bien sea emprica o analtica. Cuando estamos frente a la etapa emprica lo que deseamos es entender los hechos que dieron origen al problema del litigio y de esta forma poder realizar el empalme mencionado antedicho y para ello el juez se vale de todo instrumento probatorio posible que sea legal, dicha actividad judicial se realiza con el razonamiento probatorio, razonamiento que lo lleva a formular premisas (las cuales deben ser manifestadas dentro de los hechos solamente procesales, pues estando dentro de la etapa emprica el juez no puede formular premisas que lo saquen de la esfera creada por las pruebas, pero s es factible que realice conclusiones por fuera de esta esfera). La razn de ser de que las conclusiones del razonamiento probatorio puedan salirse de las esfera de las pruebas y asistir hechos extraprocesales es la de poder abrir el campo mostrado y as darse una mejor idea de los hechos con el fin de ampliar los enunciados calificativos verdaderos. As las cosas, existen tres fases dentro de la etapa emprica: la primera es cuando el juez analiza los hechos, la segunda cuando se confrontan los hechos con las pruebas y la tercera cuando las pruebas no son claras o no ayudan a crear premisas que lleguen a las conclusiones o a la conclusin, en este caso, lo que se intenta formular es una conclusin altamente probable. Teniendo la conclusin, entramos en la etapa analtica y de esta forma encontramos la cuestin jurdica, de ah lo que hacemos entonces es tomar la conclusin y empezar a hablar en trminos jurdicos, de esta forma lo que obtenemos es hablar en lenguaje legal: el problema que ocurre es cuando en la cuestin jurdica no existe o no hay un acuerdo de la definicin legal de algn concepto; cuando esto ocurre lo que sucede es que no habra dos cuestiones (una fctica que sera la conclusin y una jurdica que sera la determinacin del lenguaje legal) sino solo una cuestin (entonces la cuestin jurdica sera la misma que la fctica). El juez debe entonces entrar a valorar y argumentar su decisin conforme a las normas establecidas, normas que por la ambigedad de las palabras pueden llevar al juez a discrecionalidades y, por la misma va, llegar a arbitrariedades cuando se aparta del sentido jurdico que debe primar en su decisin. De todo lo anteriormente expuesto, nos surge un cuestionamiento acerca de si en realidad en la prctica el juez lleva a cabo los pasos dogmticos dados por la doctrina, pues como sabemos la academia generalmente se dedica a reglar los procesos que se dan naturalmente en el mundo del derecho, y quiz sea esta una de las causas del distanciamiento entre la teora y la prctica, pues al querer formalizar actividades que surgen y obedecen a procesos de conocimiento no parametrizados lo que se generan son choques ideolgicos, en algunos casos irreconciliables. 4.13 Romani Fernndez De Casadevante. Catedrtico de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales en la Universidad del Pas Vasco. Autor de numeras publicaciones, entre las cuales cabe destacar Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Diles, 2003) y Terrorismo y Derechos Humanos: una aproximacin desde el Derecho Internacional (ed. Dykinson, 2005). Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio de todos los seres humanos, son inalienables y estn garantizados por la ley. Su respeto es una salvaguardia esencial contra un excesivo poder del estado. Su observancia y pleno ejercicio son base de la libertad, la justicia y la paz. El pleno respeto de esos preceptos es la base slida sobre la que nos habla este autor. 4.14 Susana Sanz Caballero. Catedrtica de Derecho Internacional Pblico en la Universidad CEU Cardenal Herrera Titular de la Ctedra Jean Monnet de la Universidad CEU UCH, es Licenciada en Derecho (Facultad de Derecho de la Universitat de Valencia, 1991) Master en estudios avanzados en ciencias sociales (Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones, Fundacin Juan March 1993) Diplme dexpert en Droit International des Droits de lHomme (Institut International des Droits de lHomme, Estrasburgo 1994) Doctora en Derecho (Universidad Jaume I, Castelln 1998).
Para ella los grupos vulnerables constituyen una amalgama muy heterognea de colectivos tremendamente diferentes entre s. Lo que une a estos colectivos es la situacin de partida desventajosa que sufren a la hora de ver reconocidos muchos de sus derechos humanos. No hay un numerus clau-sus de grupos vulnerables ni lo puede haber. En esta obra se pretende dar cuenta de la situacin de algunos de esos grupos desde una perspectiva internacional y/o europea. Los grupos estudiados son los reclusos, las personas con discapacidad y los inmigrantes. Otras dos de las contribuciones a esta obra presentan el panorama general de la proteccin de los grupos vulnerables en el Consejo de Europa y el concepto de persecucin en derecho penal internacional. Asimismo, se incluyen dos trabajos sobre la relacin entre la mujer y desarrollo y otro sobre la relacin entre mujer y acceso al agua. La mujer no es un grupo vulnerable. Es la mitad de la poblacin mundial y su situacin per se no es de vulnerabilidad ni de dependencia. Pero la mujer a menudo es discriminada en determinadas situaciones o se ejerce violencia sobre la misma. En esas ocasiones, su situacin es de vulnerabilidad. Esta obra pretende ofrecer una informacin actualizada y certera, desde una perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos humanos, sobre las normas, la jurisprudencia y la doctrina internacional en relacin con los grupos vulnerables.
Presentacin La proteccin de los grupos vulnerables por el Consejo de Europa Luis Jimena Quesada El Derecho Penal Internacional y la definicin de persecucin: evolucin normativa, doctrinal y jurisprudencial Jos Henrique Fischel de Andrade Traducido al espaol por Alejandra Laura Videla Los reclusos como grupo vulnerable, marginal y en situacin de especial dependencia: La labor de Naciones Unidas Susana Sanz Caballero El valor de la vida se debe medir en funcin de las capacidades de cada persona?: Reflexiones en torno al aborto eugensico a la luz del Derecho Internacional y la Constitucin Espaola Amparo Sanjos Gil Los inmigrantes como grupo vulnerable. La regulacin jurdica de la inmigracin en la Unin Europea. Especial referencia a los derechos de participacin poltica: el sufragio activo y pasivo Ainhoa Uribe Otalora Mujer y desarrollo en el siglo XXI: resultado de un largo y difcil proceso Ruth Abril Stoffels Mujer y agua. Breve estudio desde el derecho internacional Adela Aura y Larios de Medrano.