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UNIVERSIDAD DE
OXFORD


SERIES DOCUMENTALES SOBRE INVESTIGACION
LEGAL
Documento N
0
60/2010 Octubre del 2010





El Germen de la Justicia
LESLIE GREEN
(Traducido por Rey Fonseca)




Un resumen de este documento puede ser bajado sin costo de la web
en la Biblioteca Virtual sobre Investigacin de las Ciencias Sociales desde:
http://srn.com/abstract=1703008


2

1. Una Tesis Confusa
Desde tiempos antiguos, la gente ha supuesto que existe algn tipo de conexin
entre injusticia e irregularidad. Herclito pensaba que esto se aplicaba incluso al caso de
las irregularidades naturales. El sol no puede sobrepasar sus medidas.
1
Aristteles nos
dice que la ilegalidad es una de las modalidades de la justicia
2
. Y as por mucho tiempo
se ha tenido una preocupacin especial porque nadie sea castigado excepto por un acto
prohibido por existencia de la ley: Nulla poena sine lege. Ahora es algo para suponer
que donde hay injusticia necesariamente debe haber irregularidad, ya que justicia
significa que algunas personas no estn cumpliendo con su deber, y ese fallo es
probable que signifique desviacin de una norma u otra. Pero que sucede con lo
converso? Acaso la fiel aplicacin de normas asegura que la justicia est siendo
practicada? Bueno, en the Digest encontramos que la justicia es la voluntad constante y
perpetua de otorgar a cada uno su deber
3
. Esto no quiere decir que la justicia es la
voluntad constante y perpetua para seguir cualquier y todas las normas. Mejor
conformidad a las reglas para conjugar verbos griegos, componer contrapuntos o
calcular la fecha de la pascua quizs acerque a uno a alguna u otra virtud, pero no va a
mejorar el puntaje en justicia de nadie. Sin embargo, filsofos legales han credo que las
conexiones subsecuentes encierran un caso especial. Una conformidad a las reglas de la
ley, el origen, al menos de la justicia, frecuentemente se dice que tiene una asociacin
estimada con la justicia. En realidad, H. L. A. Hart sostiene que aunque las leyes ms
repugnantes sean justamente aplicadas, nosotros tenemos la mera nocin de aplicar una
regla general de la ley, el origen al menos de la justicia.
4
Yo lo llamare tesis del
germen de la justicia a este componente originario de la justicia, y aqu lo voy a explicar
y probar.
Seguramente este es una de las doctrinas ms confusas en el concepto de la Ley.
Como puede ser eso verdad? La formulacin misma excluye la nica va rpida a su
verdad. Se admite que al aplicar una regla general de la ley quizs nos encontremos
nosotros mismos dando efecto a una regla que no solo es ilgica, injusta o imprudente,
sino a una que inclusive es moralmente rechazada. Por lo tanto, no podemos defender la
tesis sobre el germen de la justicia basados en que lo que es especial acerca de las reglas
legales es que son moralmente decentes. Como casi todos los dems, yo doy por
supuesto que las reglas de la ley pueden ser valoradas en trminos morales y
encontradas siendo deseadas seriamente. Ahora Hart es un legal positivista que cree que
la existencia de una ley es una cosa y su merito y desmerecimiento otra. Pero es
importante notar que la falibilidad de la ley cierra la va rpida a la tesis del germen de
la justicia, no solamente a los positivistas sino tambin a los abogados naturalistas. Ellos
no estn destinados a defender el punto de vista absurdo que no existen leyes injustas, y
de hecho ellos no actan as.
5
La ley es moralmente falible. Pero ahora la confusin

1
Herclito, Fragmentos. Texto y traduccin, con un comentario por T. M. Robinson.
2
tica Nicmaco, Terence Irwin Trans.
3
Iustitia est Constans et perpetua voluntae ius suum cuique trubuendi in Corpus Iuris Civilis 533()
4
H. L. A. Hart. El Concepto de la Ley, 2da ed.(Oxford: Oxford University Press 1994)
5
J. Finnis, Ley Natural y Derechos naturales (Oxford: Clarendon Press, 1980)
3

simplemente se agrava. Porque si est claro que la aplicacin de la ley origina injusticia,
Cmo entonces en todos los casos puede originar al menos algn tipo de justicia?
Adems, y si es ofrecida, como parece ser, como una verdad necesaria acerca de la ley,
Acaso no envuelve algn compromiso la idea de que la existencia de la ley es una
cosa y su merito y desmerecimiento otra?
Jams podemos tener un sistema legal sin tener una aplicacin de la ley, en
consecuencia, parece que estamos garantizados para asegurar algn tipo de justicia en
todos los sistemas legales posibles.
Mi objetivo aqu es resolver estos dos problemas: Cmo podra ser defendida la
tesis del Germen de la Justicia? Y cmo podra asegurarse su consistencia por medio
de una teora general de la ley la cual reconoce que no existen garantas acerca del
valor moral de las leyes o sistemas legales? Permtame considerar el segundo problema
y el ms fcil primero.

2. Un Problema para los Positivistas?

En una parte, Hart resumi su idea sobre positivismo legal en esta forma:
Dijo que en ningn sentido es una verdad necesaria que las leyes reproduzcan o
satisfagan ciertas demandas de la moral, aunque en realidad as lo han hecho
6
. Esto
parece como una continua colisin con la tesis del germen de la justicia, para Hart la
ltima deriva de una verdad necesaria a cerca de la naturaleza de la ley, y todo sistema
legal contiene reglas generales que se aplican a diferentes personas en diferentes
ocasiones. La presencia de tales reglas ya connota el principio de tratar como casos
similares- aunque los criterios de similitud no son nada parecidos con lo que las reglas
mismas especifican o presuponen. Pero ese principio es un elemento esencial del
concepto de justicia, y si un sistema legal va a ser una preocupacin contina; la
aplicacin de reglas generales tendr por lo tanto que asegurar al menos un mnimo de
justicia en la administracin de la ley. Si casos similares como los escogidos por las
reglas mismas no fueran regularmente tratados como especifican las reglas entonces
esas reglas dejaran de existir, y del mismo modo el sistema legal. Por consiguiente, en
la primera nocin de la ley compuesta de reglas generales existe algo que nos previene
de tratarlo como si fuera moralmente neutral, sin ningn contacto necesario con los
principios morales.
7

Ahora Acaso la definicin sobre positivismo de Hart no niega esta aseveracin
como una verdad necesaria? Sino hay garantas morales a cerca de la ley, cmo podra
haber incluso un plan necesario de contacto entre ley y moralidad separado de uno que
nos prevenga de tratar la ley como un fenmeno social moralmente neutral? Y si
fusemos forzados a elegir entre una de las dos tesis- no existen garantas versus el
germen de la justicia, seriamos positivistas sin posibilidad de optar por la primera?

6
Hart. El Concepto de Ley, 185-6
7
Hart Positivismo y la Separacin de la Ley y la Moral
4

Es probable que Hart eventualmente decidiera tomar esa ruta; ciertamente
empez a tener dudas a cerca de la coherencia de su argumento para su tesis sobre el
germen de la justicia
8
. Sea cual fuere, de hecho no es necesario elegir, ya que dos
avenidas de reconciliacin se nos abren. En primer lugar, nosotros podemos adoptar la
segunda formulacin de su tesis en lugar de la primera. Afirmar que la aplicacin
constante de reglas contiene el germen de la justicia puede equivaler a afirmar algo
ms dbil que la aplicacin de reglas es un tipo, forma o incluso un elemento de
la justicia. Despus de todo, es probable que una semilla caiga en terreno infrtil y
nunca germine. Si un germen de la justicia tiene que dar origen a la justicia, es probable
que muchas otras cosas sucedan durante el proceso. En esta ms dbil interpretacin, lo
que la aplicacin consistente de reglas trae consigo es meramente algo como un
precursor necesario para la justicia.
Alguien puede decir que esta versin debilitada de la tesis es menos interesante
por la misma razn que es menos peligrosa, ya que en realidad no establece lo que Hart
dice que establece, es decir, una conexin necesaria entre ley y justicia. No establece
esto porque entre el precursor necesario y el resultante posible existe un nmero de
contingencias, las ms obviamente relevantes de las cuales stas toman parte. Ya sea
que las leyes que estn siendo aplicadas son de alguna forma buenas o deseables, o ya
sea si los que aplican la ley las administran no solamente consistentemente sino tambin
imparcialmente y de buena fe. Estamos supuestos a tratar esas relaciones precarias
como un tipo de verdad necesaria? Si el test de la ltima es si nosotros podemos
concebir de un mundo posible en el cual existe un sistema legal de lo cual es verdad que
existe una aplicacin consistente de las reglas y es falso que existe algn tipo de
justicia, entonces esto parece ser una contingencia, no una necesidad, o algo as como
alguien puede argumentar.
Ello es lo suficientemente claro; pero dudo que esta forma de pensar ahora
familiar sea lo que Hart tena en mente. Ya que en toda la discusin reciente sobre la
tesis de la conexin necesaria la mayora de filsofos no han podido notar que Hart
personalmente tom una actitud pluralista, para los odos contemporneos, en vez de
una actitud inclinada hacia las verdades necesarias a cerca de la ley.
9
El no estaba
interesado solamente en necesidades conceptuales a cerca de la ley- cualquiera que
sean, sino tambin en necesidades contingentes sobre hechos a cerca de la naturaleza
humana y nuestro medio fsico, e incluso en necesidades contingentes sobre la
persistencia de actitudes y auto-entendimientos infringidos aunque histricamente
variables. En realidad el pareca reacio a usar la palabra necesidad sin usar comillas,
y en una ocasin hasta se refiri a la tesis del germen de la justicia como una excusa
para usar el lenguaje de necesidad para referirse a un cierto cruce entre estndares
legales y morales.
10


8
Hart. Ensayos en Jurisprudencia y Filosofa, 18.
9
Hart. El Concepto de Ley, 156.
10
Hart. Positivismo y la Separacin de la Ley y la Moral, 81.
5

Esto no es el discurso de un semntico que no conoce mundos posibles. Sino que
el Pluralismo de Hart sobre este punto no es laxo- l quiere explorar qu sentido puede
existir en cualquiera de las relaciones que han sido ofrecidas por jurisprudentes como
ejemplos de conexiones necesarias entre ley y moral. Por consiguiente, l no est para
reglamentar algunas de ellas fuera de la corte sobre un fundamento a priori como que no
son lo suficiente necesarias. Si la aplicacin de la ley contiene el germen de la justicia, y
si la explicacin para esto tiene que ver con rasgos estructurales profundos,
caractersticos de todo sistema legal, entonces no podemos decir que es un accidente
que las sociedades con sistemas legales sean sociedades donde la justicia tiene un lugar
especial. Esto sera una verdad importante e interesante a cerca de la ley, ya sea que esto
concuerde o no con una doctrina filosfica preferida a cerca de cmo la necesidad
debera ser entendida. En otras palabras, si esto es una contingencia, no es una mera
contingencia. Por lo tanto, ello nos ofrece una forma para concebir la tesis del germen
de la justicia consistente con el positivismo legal: Nosotros podemos decir que el
germen de la justicia no es necesariamente un tipo de justicia
11
, y podemos relajar
nuestro entendimiento de lo que una conexin necesaria significa.
Tambin existe una segunda lnea de reconciliacin, la cual puede ir
conjuntamente con la primera. En la idea de que de ningn modo es una verdad
necesaria que las leyes reproduzcan o satisfagan ciertas demandas de la moral, algo
limitado puede ser entendido por relaciones de reproduccin y satisfaccin. Nosotros
podramos decir que una regla legal L reproduce un requerimiento moral M si L
requiere lo que M requiere. Y podramos decir que L satisface a M si L es una forma
moralmente permisible de asegurar lo que M requiere. De este modo, la ley reproduce la
exigencia de la moral para socorrer el pobre cuando justamente requiere eso: la ley
satisface este requerimiento cuando contiene una regla (o combinacin de reglas) que
determina la clase de los pobres, soluciona lo que se requiere para aliviar su pobreza, y
provee un modo confiable de hacer eso. A pesar de que la ley quizs algunas veces se
ubica en una posicin estratgica nica con respecto a realizar tales obligaciones,
raramente habr una nica estrategia por la cual se puede hacer eso. De aqu, varias
reglas y combinaciones pueden ser determinaciones satisfactorias de requerimientos
morales generales. Claramente, nada en el argumento de Hart para la tesis del germen
de la justicia demuestra que cada sistema legal reproduce o satisface requerimientos
morales en este sentido; esta es la razn por la cual l insiste que dicha tesis se mantiene
an cuando estamos aplicando leyes moralmente rechazables.
Cmo entonces obtenemos el contacto necesario entre ley y moral? Podemos
adquirirlo por medio de cualquiera de las otras relaciones que existen entre ley y moral.
Los filsofos han omitido esta posibilidad frecuentemente porque ellos imputan a Hart
una doctrina general tendenciosa a cerca de la ley y la moral. Animados a no tener duda
por el ttulo de su famosa lectura Positivismo y la Separacin de la Ley y la Moral- y
tambin por algunas frases a lo largo de toda su obra, muchos suponen que la teora de
Hart, o inclusive el positivismo legal, de algn modo abarca la idea principal que no

11
No estoy convencida que los textos pueden tener la interpretacion menos conviencente
6

existe una conexin necesaria entre ley y moral es decir, ese positivismo est dedicado
a lo que ahora frecuentemente se denomina la Tesis de la separabilidad. Esto es la
amplitud de su idea- no existe conexin necesaria que cause problema para la tesis del
germen de la justicia. Tiendo a pensar que Hart plante, si no se dedic de lleno,
entonces al menos se dej tentar por la tesis de la separabilidad. Pero sea o no cierto, la
tesis de la separabilidad es falsa. Existen conexiones necesarias entre ley y moral las
cuales no son relaciones de reproduccin o satisfaccin. Algunas de estas conexiones
son llanamente triviales: como Joseph Raz nos recuerda, es necesariamente verdad que
en todo sistema legal hay vicios que no son parte de si.
12
. Yo he argumentado que
tambin existe un nmero de conexiones necesarias entre ley y moral no triviales, y
tambin son conexiones que los positivistas no tienen porqu negar.
13
Afortunadamente,
la tesis del germen de la justicia es consistente con dos ideas las cuales importan ms a
Hart que la tesis de la separabilidad en la cual, a mi parecer, se acerca ms a representar
el meollo de su teora de la ley.
Primeramente, la tesis social: la ley es fundamentalmente un problema de acto
social; es una construccin social de construcciones sociales.
14
El germen de la justicia
es una afirmacin que se origina o es inherente a la aplicacin de la ley; no se trata de
una tesis a cerca de cmo identificar la ley con el fin de aplicarla. Si alguien pensara que
nunca podra conocer lo que la ley requiere sin antes equipararla con la moral, sin
imaginar si es virtuosa, buena o justa, entonces tendra un desafo frontal hacia la tesis
social; sin embargo, alguien que piensa que algunas conexiones con la justicia
necesariamente se originan o sobrevienen de ciertos rasgos de la necesidad de
aplicacin de la ley no piensa nada parecido. Puede suponer (como yo) que la ley es
debilitada por consideraciones basadas en fuentes principales mientras acepta que el
tema de aplicar estas fuentes sin embargo siempre tiene algn tipo de resultado final en
trminos de justicia.
El segundo punto es que la tesis sobre el germen de la justicia es consistente con
la tesis de la falibilidad: no solamente encontramos el germen en el sistema legal cuyas
reglas sustantivas son desatinadas, tontas, imprudentes e inmorales; Hart insiste que los
podemos encontrar en alguien que incluso es horriblemente opresivo, por ejemplo, en
alguien que con la ms pedante imparcialidad niega a una amplia poblacin de
esclavos sin derechos, los beneficios mnimos de proteccin contra la violencia y el
hurto.
15
Sin importar que tan alto un rbol pueda ltimamente crecer de ello, el germen
de la justicia puede por si misma no ser mas grande que un grano de mostaza. Y cuando
eso es todo lo que tenemos, en realidad no tenemos mucho. Por tanto, nada como un
punto de vista clsico sobre la ley natural va a salir fuera de las esferas de la tesis del
germen de la justicia por si mismo. Incluso una historia mas rica puede ser construida a
partir de este principio, una que incorpora los requerimientos de legalidad de Fuller, es

12
Joseph Raz, La Autoridad de la Ley: Ensayos sobre ley y Moral (Oxford: Clarendon Press, 1979)
13
Leslie Green, Positivismo y la Inseparabilidad entre la ley y la Moral; New York. University Law Review
83 (2008)
14
Leslie Green, El Concepto de Ley Revisado.
15
Hart, Positivismo y la Separacin entre Ley y Moral.
7

desafortunadamente compatible con gran iniquidad.
16
Claramente, esto no implica que
la legalidad sea compatible con cualquier tipo de iniquidad a las cuales las sociedades
estn expuestas: pueden existir males que nosotros no encontraremos cuando la ley es
aplicada consistentemente de acuerdo a sus trminos. Pero ello no significa que no
existen iniquidades contra restantes dirigidas al nivel de opresin; esto tampoco quiere
decir que no existen inequidades colaterales, vicios que son parte y propiedad del tema
de aplicacin de la ley misma. Siendo as, la tesis del germen de la justicia esta
protegida de cualquier ataque basada en una teora positivista de la ley y , en realidad,
de cualquier teora que sostinga que la ley es moralmente falible.

3. El Campo de la Justicia
Ahora regreso al segundo problema. Aun si la tesis puede ser defendida
consistentemente con una versin del positivismo legal, si lo fuera. No es la tesis
meramente tolerable sino correcta?
Ya sea si existe un tipo de conexin entre ley y justicia depende en lo que
queramos significar por justicia. Antes de aventurarnos a algo remotamente
controversial, necesito recordar que entre las cosas que justicia significa en ingls es la
administracin de la ley, o las normas y procesos que la asisten.
17
Es muy tradicional
insistir en puntos lingsticos endebles pero podemos evitarnos algunos problemas
recordando esto. Nada mas es necesario para explicar porqu, por ejemplo, aquel
departamento de gobierno encargado de administrar la ley se llama Ministerio de
Justicia, o por qu los jueces se llaman cosas como Seora Justicia Administracin de
la ley es una de las cosas que justicia ahora significa. Estos hechos lingsticos tienen
una genealoga. Posiblemente el hecho que las personas asociaban la administracin de
la ley con la justicia refleja una creencia que la ley normalmente hace o trata de hacer
justicia. Posiblemente refleja el punto de vista de Hobbes que no existe tal cosa como
justicia separada de las demandas de la ley positiva. No sera sorprendente si su
genealoga incluyera una mezcla inconsistente de tales opiniones, cada una de las cuales
tubo una existencia en nuestra historia intelectual. Pero ello no existe ni aqu ni all: la
asociacin lingstica actual entre justicia y ley puede ser un sntoma de la tesis del
germen de la justicia, pero es difcil que provea un fundamento para ello. La pregunta
no es si la aplicacin de la ley est conectada con la justicia entendida meramente
tcnicamente, como la administracin de la ley; sino que consiste en que si la ley est
conectada con la justicia en sentido normativo plenamente empapado del trmino.
Una de las dificultades iniciales es que la justicia puede ser usada en una forma
amplia. Las guerras, causas, medidas y crticas todas pueden ser justas o injustas, ya que
en general la idea de justicia simplemente envuelve conformidad a algn estndar o
rectitud, tales como, razn, verdad, hecho, o moralidad. En trminos prcticos los

16
Hart, El Concepto de Ley, 207
17
Diccionario de Ingls Oxford.
8

estndares que nos importan frecuentemente son aquellos sobre moralidad, y en este
sentido ms general, no existe nada malo con la sugerencia de que los sistemas legales o
cortes sean o deberan ser instituciones que buscan la justicia,
18
Puesto que ellas
mismas deberan orientarse a lo que es correcto y justo. David Miller afirma que somos
afortunados por haber perdido el sentido griego de justicia como virtud en general;
19

Pero tengo un presentimiento que est vivo y bien, y que su persistencia explica porqu
el uso ordinario es aqu bastante flexible y porqu por casi cualquier error que uno
cometa (violacin, tortura, mentira) existe alguien preparado para describirlo como
injusticia. Cuando una persona es acosada sexualmente o torturada algo es
descompuesto. Por tanto, porqu no denominar a esta condicin justicia?
No tengo ambicin alguna de reformar tal uso. Pero tampoco voy a explorar la
relacin entre ley y justicia en sentido general, porque no hay un argumento razonable
que conectara la firme aplicacin de reglas legales con un buen estado normativo en
general, o con un balance correcto entre todas las virtudes, En realidad, un acercamiento
legal dedicado exclusivamente y determinado a avanzar en la solucin de problemas y
disputas parece probable que va a sobre-enfatizar las virtudes que la ley puede
salvaguardar a costa de otras que pueden ser igualmente importantes. En todo caso, la
tesis del germen de la justicia es intencionada para ser ms modesta. Se supone que
debe establecer nicamente una relacin entre la ley y solamente un tipo o aspecto de la
justicia.
Hart afirma que el concepto general de justicia tiene su aplicacin ms
importante a temas de distribucin y compensacin, de los cuales otras aplicaciones,
incluyendo justicia procedimental, derivan. Si nos preguntamos que es lo que todas
estas tienen en comn encontramos que es el mantenimiento de una posicin relativa
de igualdad o desigualdad como juzgado por alguna regla o estndar.
20
Por
consiguiente, el concepto general de justicia consiste en una demanda constante y fuera
de contexto.- tratados como casos similares es la forma como siempre la definimos-
conjuntamente con un elemento variable que determina en el contexto relevante qu
casos son similares.
21

Aunque sean tratados como casos similares es constantemente visto como el
concepto de justicia, o como siempre se denomina justicia formal, es demasiado general
hacer incluso tanto trabajo.
22
Deberamos tratarlos como casos similares cada vez que
las razones para la decisin o juicio en un primer caso se apliquen tambin al segundo.
Hasta ahora esto no tiene nada que ver con justicia; es un requerimiento de racionalidad.
Si al practicar Aritmtica el Martes cuento dos manzanas mas dos manzanas para
formar cuatro manzanas, entonces el mircoles debera contar dos naranjas mas dos
naranjas para tener cuatro naranjas. Si los considero como diferentes casos, no estoy

18
Lawrance G. Sager, Justicia en Agentes Secretos: Una teora sobre Paractica Constitucional Americana.
19
David Miller, Justicia Social.
20
Hart, El Concepto de Ley, 159
21
Ibid, 160
22
Jeremy Waldron
9

siendo injusto; estoy siendo irracional, debido a que ni el da de la semana como
tampoco el tipo de fruta pueden hacer alguna diferencia a la cuenta. Similarmente, si
sostengo que matrimonios entre personas del mismo sexo es algo errneo porque no son
procreativos, mientras insisto que matrimonios entre personas del sexo opuesto
deliberadamente estriles son lcitos, mi juicio errtico me demuestra ser inconsistente,
pero no injusto an, debido a que ello depende de lo que hago basado en mi juicio
errtico. No hay duda de que tal inconsistencia se note mal en mi: ello demuestra que no
tengo principios; ello puede dar origen algunas veces a una inferencia de intolerancia.
Probablemente me demuestre ser deficiente en virtudes que todos necesitamos si
queremos ser justos. Pero a pesar de todo ello, no me condena a una injusticia, porque lo
que falta en estos ejemplos es la relevancia de algn tipo de distribucin de beneficios o
responsabilidades entre las personas. En el ejemplo del matrimonio, una preocupacin
sobre justicia emerge cuando nos trasladamos de un juicio sin principios e inconsistente
a una disposicin para retener derechos o poderes de alguna gente sobre la base de tal
juicio.
Ahora nos acercamos a lo que necesitamos con la sugerencia de John Rawls que
el concepto de justicia se aplica cada vez que hay una distribucin de algo
racionalmente considerado ventajoso o desventajoso.
23
Esto es ms abstracto que el
problema especial de justicia el cual es de principal preocupacin de su libro ( el modo
en el cual las instituciones sociales ms importantes distribuyen deberes y derechos
fundamentales y determinan la divisin de ventajas a partir de la cooperacin social.
24
).
Sin embargo, dicha concepcin especial no puede delimitar el concepto general de
justicia, debido a que a nosotros tambin nos preocupa la distribucin de beneficios y
responsabilidades cuando estos no resultan de una cooperacin social, por ejemplo,
cuando tratamos de dividir el man del cielo o, lo que equivale a la misma cosa,
combustibles fsiles. Solamente cuando el criterio de similitud y disimilitud especifica
algo que racionalmente podemos considerar como una distribucin de beneficios y
responsabilidades que tenemos una norma de justicia en el sentido de que nos interesa
aqu. Y esto concuerda muy bien con la idea tradicional de que la justicia es un tema de
asegurar a cada uno lo que le corresponde. Si pudiramos auto liberarnos de las
conocidas categoras Aristotelianas, deberamos decir que la justicia es siempre un tema
de distribucin; pero porque esa idea es frecuentemente usada para un propsito ms
cerrado probablemente sea mas seguro tener otro trmino. Por ello, permtame adoptar
uno utilizado por John Gardner y decir que el campo de la justicia es el campo de un
cierto tipo de principios distributivos.
25

Porqu separar atribuciones tan importantes? Por qu preocuparse tanto por
qu es lo que tiene quin, y sobre la base de qu? Una razn (Y una que una vez
Gardner fue tentado a enfatizar) es que muchas fuentes distributivas son escasas. Ello es
fundamental en la explicacin de David Hume y porque existe una virtud distributiva de

2323
John Rawls, Una Teoria sobre Justicia.
24
Ibid.,7.
25
John Gardner, La Virtud de la Justicia y el carcter de la Ley
10

adaptacin a los requerimientos de la justicia. Hume afirma que si hubiera una
abundancia general, de modo que el uso que uno haga de un objeto o fuente no le
hiciera peor, o no presionara a nadie, no tendra sentido que las reglas asignen un
control sobre las fuentes de personas o grupos. En tal estado feliz cualquier otra virtud
social tendra xito. Sobre la virtud celosa de la justicia nunca se habra ni siquiera
soado.
26
Hume no dijo exactamente lo que algunas veces es acusado de decir: que el
concepto de justicia est ligado a escasez. El piensa que mientras el concepto de justicia
est ligado al de distribucin, la virtud de adaptarse a la justicia es lo que
necesariamente est ligado a escasez (y a la posibilidad de ventaja moral originada de
tal adaptacin).
27
Reglas distributivas que no tienen funcin regulativa escasa son
consideradas por Hume como intiles. l reconoce que concebiblemente podran
existir normas de justicia que gobiernen bienes no opuestos, pero piensa que no seran
nada ms que ceremoniales estticos
28
como tabs supersticiosos a cerca de quin
puede ponerse tal ropa o a quien mirar. Ahora, esto parece implicar la pregunta que si
una norma es una norma de justicia puede responderse separadamente de cualquier
conformidad a ella como una virtud: algunas normas de justicia pueden resultar normas
intiles. Pero ello concuerda muy bien con el mtodo de Hume, el cual busca explicar la
emergencia y estabilidad de un amplio rango de prcticas actualmente existentes en una
forma que se ajusten a su entendimiento sobre la naturaleza humana.
Yo pienso que Hume est equivocado a cerca de la prominencia que l da a
escasez en su respuesta. Es llevado muy lejos por la cercana asociacin, quizs una
identidad, que l ve entre justicia y las reglas que regulan la propiedad. Existen
perfectamente buenas razones para preocuparnos por quin obtiene qu sobre una base
que no tiene nada que ver con la escasez de lo que se esta distribuyendo. Waldron
ofrece un bonito ejemplo.
29
Imaginemos que escuchamos en la televisin que un juez ha
sentenciado a cinco miembros de una banda criminal a un total de doscientos aos en
prisin. No estamos (aun) en una posicin de adquirir algn punto de vista a cerca de la
justicia de las sentencias porque, a pesar de que la informacin presentada no es otra
que el agregado de las penas que los individuos estn para cumplir. An no tenemos la
cosa ms importante, con respecto a la justicia, la cual se refiere a cmo esas penas
tienen que ser distribuidas entre los transgresores. Lo que importa a la justicia de
castigos es quin va a ser castigado, que tan severo, y sobre la base de qu, y eso
importa an cuando no hay abogados suficientes para trabajar ni suficiente espacio en
las crceles. Tampoco podemos considerar a la justicia criminal como un caso
secundario o marginal en cuanto es parte de la ley. La preocupacin por la distribucin
y proporcin en el castigo es central para cada sistema legal.
En cualquier caso, si restringimos el campo de la justicia a normas que
gobiernan bajo escasez, entonces va a ser muy improbable que la aplicacin de la ley

26
David Hume, Una investigacin Respecto a los Principios Morales.
27
Personalmente detecto una divergencia similar entre el concepto de justicia y el de virtud de ;a
justicia en Matthew Kramer.
28
Hume, Busqueda, III (1) 13
29
Waldron, la Primacia de la Justicia., 275
11

como tal tenga alguna relacin especial con la justicia, por la simple razn de que
muchas reglas legales no son normas distributivas que regulan la escasez, y no deberan
ser interpretadas como si lo fueran.
30
La regla que prohbe violar no regula a la escasez;
tampoco lo hace la regla que los Estatutos de Canad tienen que ser estatuidos en
francs e ingls. Es ello suficiente para refutar la tesis? An no. Uno puede cambiar su
objetivo del nivel de leyes particulares al nivel del sistema como un todo. Todo sistema
legal posee normas que son distributivas; es ms, todo sistema legal contiene este
germen. La otra posibilidad es la que Hart persigue. Incluso si una norma legal
particular no es s misma una norma distributiva, pueden existir conclusiones sobre la
decisin a ser aplicada, o retenerse de aplicar dicha norma. Entonces, lo nico que
necesitamos es un argumento para demostrar que una injusticia es siempre cometida
cunando una norma legal no es aplicada. Cmo lo podramos formular?

4. La Forma de le Justicia y justicia formal
Un argumento tentador aparece as: reglas generales permiten establecer, afirma
Hart, un cierto estndar de igualdad de acuerdo a sus propios trminos. Igualdad es un
principio de distribucin, y el firme tratamiento de casos similares diferente bajo tal
principio es ciertamente un tipo de justicia, tal como la justicia formal. Naturalmente,
ello no establece nada a cerca de la relacin entre ley y justicia substantiva- no dice
nada sobre la justicia de las leyes mismas pero s dice algo sobre la justicia de aplicar
las leyes, cualquiera que sean. Esa es la razn por la que la conexin entre este aspecto
de justicia y la nocin inicial de proceder bajo la regla es obviamente muy cercana.
Ciertamente, se puede decir que para aplicar una ley justamente en casos diferentes es
simplemente tomar seriamente lo que se va a aplicar porque aunque sean casos
diferentes se trata de la misma regla general, sin prejuicio, inters o capricho.
31

La dificultad en este argumento es que parece como si Hart estuviera diciendo
que cada vez que hacemos algo que tiene la forma de justicia, tambin estamos
haciendo algo que se denomina justicia formal. Una razn para dudar sobre esta
conclusin fue identificada por Hans Kelsen en 1934, en su comentario deflacionario
sobre el hbito de la abogaca de usar el trmino justicia para referirse a la
conformidad con la ley:
Que una norma general es aplicada en un caso pero no aparece en otro
caso similar, por ser considerado injusto; y aparece como injusto bastante aparte
de cualquier consideracin de la misma norma general. De acuerdo a este uso,
juzgar algo como justo es simplemente expresar el valor relativo de conformidad
con la norma
32


30
Gardner, La Virtud de la Justicia y el Carcter de la Ley., 26-8
31
Hart, El Concepto de Ley, 161.
32
Hans Kelsen.
12

La razn por la que Kelsen lo pone simplemente entre comillas es que
personalmente niega que ste sea el significado literal de justicia, el cual cree que
nombra un valor que no es relativo.
33
Ahora, respecto a lo que Kelsen est preocupado,
es que ello es una mala noticia para la justicia. l es un relativista moral quien piensa
que no existen valores que no sean relativos, y que usar justicia en su sentido literal es
por lo tanto cometer siempre un error. Justicia literal, dice Kelsen, es una idea
irracional, adecuada a las normas, por otro lado- lo que los abogados sesgadamente y
abruptamente lo denominan justicia es un asunto perfectamente racional y cognitivo,
ya que expresa el valor relativo de conformidad con las normas. Ello se debe a que la
justicia formal, as llamada, no es en realidad un tipo de justicia para nada.
ste no es el lugar para explorar la Meta-tica de Kelsen. Mi nico punto aqu es
que los desafos del argumento de la justicia formal sean visto correctamente: cmo
puede alguna consideracin a cerca de la aplicacin de las reglas darnos por s misma
algo que sea diferente del valor relativo de conformidad con las normas? Este valor
relativo, sin embargo, no es otra cosa que una re-descripcin de lo que la conducta
determina lo que esa norma cuenta como conformidad. En cuanto tengamos una regla,
tenemos un ndice de medida muy distante de aquello a lo cual est siendo adecuado.
Podemos notar porqu a la regla misma, por decirlo as, puede importarle eso: estas
cosas soportan condiciones en su existencia. Pero porqu deberamos pasar por alto el
propio punto de vista de la regla? Si tenemos que obtener algn tipo de conclusiones
empapadas totalmente de la justicia en la aplicacin de las reglas necesitamos hacer dos
cosas. En primer lugar necesitamos cambiar las conclusiones de conformidad con la
norma a algn valor no relativo, por medio del cual quiero decir algn valor no
relativizado a la simple norma cuya aplicacin est en discusin; en segundo lugar,
necesitamos demostrar que sta es una clase correcta de la norma, es decir una norma
distributiva.
Esto es difcil llevarlo a cabo. Todo lo que obtenemos del concepto general de
justicia es algo parecido a la forma de los principios de la justicia. Estas son normas de
distribucin. Pero principios de esa forma genrica pueden ser justos o injustos. Gardner
lo describe as:
La persona justa es la persona que es animada nicamente por buenos
principios de justicia, Actuar sobre principios malsanos de justicia- tales como
dar a la gente de color menos beneficios que a los blancos es ser una
persona injusta; no es poseer la virtud, sino el vicio correspondiente. Pero
buenos principios de justicia y malos principios toman la misma forma
distintiva.
34

Y esa es la razn, como Kelsen y Gardner concuerdan, en que la idea de que
existe algo que se llama justicia formal es un mito: todos los buenos principios de

33
En su sentido literal, sin embargo, diferente del sentido legal de la palabra, justicia representa un valor
absoluto.
34

13

justicia, existen en virtud de su substancia, y ello incluye los principios que estn para
guiar el proceso de adjudicacin. La razn para inspeccionar el concepto de justicia en
virtud de su forma es para encontrar si los principios candidatos de justicia son
distinguidos, como una clase, de otros principios de otro tipo, no seleccionados entre los
candidatos. El punto es obvio en otras reas de la Teora legal. Distinguimos reglas de
responsabilidad de las reglas de propiedad en virtud de su forma; pero aqu nadie piensa
que habiendo identificado la forma de las reglas de responsabilidad, tengamos a la mano
un principio delictivo denominado responsabilidad formal. Y nadie piensa as, porque
reglas que imponen deberes pueden ser distinguidas de las reglas que confieren poderes
en virtud de su forma. Conformidad a cualquier regla que impone un deber cumple el
deber formal de alguien.
Uno puede ser tentado a decir que a pesar de ser una verdad innegable, no se
centra en el punto.
35
Pueden existir normas de justicia formal que se soportan en L sin
convertir a L en algn tipo de norma de justicia. Lo errneo con el principio racista de
distribucin obviamente es que es inmoral en substancia; pero el defensor de la justicia
formal est simplemente argumentando que la firme aplicacin de tales principios tiene
algn valor independiente y aparece en cualquier sistema legal debido a que los
sistemas legales estn compuestos de reglas generales. La forma de una norma de la
justicia formal, F, en esta interpretacin, es algo as: porque toda L, aplica L de acuerdo
a sus trminos. La forma de L no genera buenas normas de aplicacin, incluso cuando
L es en s misma una norma de distribucin. Pero qu sucede con las normas de forma
F? F nos instruye cmo adaptarnos a L, sin considerar la bondad de L como una norma
de distribucin. Adaptarse a F, naturalmente, no produce una distribucin como un
punto definitivo es decir, la distribucin inicial que L prescribe pero el tema que
necesitamos atender es los mritos de F, considerado conforme separados de su
resultado final.
Uno no puede negar que algunos desacatos al tipo de normas F nos traen
problemas; como aquellos abarcados por el principio nulla poena sine lege. Puede eso
ser generalizado para abarcar todo tipo de desacato, no solamente en casos donde la
personas son, por decirlo as, castigadas a pesar de la permisibilidad de sus acciones
bajo L, sino tambin cuando las personas no son castigadas a pesar de la clara
culpabilidad de sus acciones bajo L, incluso cuando L es en s misma injusta? La
respuesta a dicha incgnita es no. Dicha generalizacin falla porque nulla poena sine
lege tiene un nmero de rasgos especiales relevantes para su justificacin: contiene
penalidades; origina preocupaciones a cerca de la gente que tiene una percepcin justa
como qu tipo de ley penal se requiere; ello facilita asegurar valores asociados con la
regla de la ley; es frecuentemente un requerimiento de justicia procedimental. Pero
tales consideraciones no cubren toda violacin de las normas de F: La propuesta de Hart
crucialmente implica que un tipo de injusticia es cometido cuando no aplicamos una
regla de acuerdo a sus propios trminos. Nosotros quizs podamos notar porqu, cuando
es el caso de que L es injusta, castigar a alguien bajo L quien de hecho est en

35
Gardner, La Virtud de la Justicia y el Carcter de la Ley, 10.
14

conformidad con L es una afrenta adicional. Nadie debera ser castigado por infringir L,
y ciertamente ni siquiera aquellos que no infringieron L. Es mucho ms difcil notar por
qu, cuando L es injusta en primer lugar, debiendo castigar a alguien bajo L es algn
tipo de injusticia, y ciertamente no cuando dicha persona no ha ido contra L. Aqu algo
importante es el hecho de que no existe alguien que sea moralmente autorizado para
criticar a cerca de la segunda mala distribucin. Alguien que ya ha sido castigado bajo
una regla injusta no est autorizado para reclamar que todos sufran del mismo modo
dicho maltrato. Cuando las personas reclaman que otros no han sido tratados tan
injustamente como ellos, no les consideramos como sensibles a las demandas de la
justicia. Creemos que son envidiosos.
Lo que se necesita para establecer la tesis de la justicia formal es algn tipo
general de valor conforme a la norma e independiente de contenido, un valor que no sea
condicional de L el cual aparece cada vez que las reglas son correctamente aplicadas de
acuerdo a sus trminos. En las palabras de Kelsen, necesitamos demostrar que la
aplicacin de normas siempre tiene algn valor bastante alejado de la consideracin de
la norma general misma.
36
Pero qu valor puede ser ese? Las cosas que los filsofos
han ofrecido como candidatas - que haciendo eso se respeta las expectativas de los
sujetos de las normas, las cuales son concordantes con el rol o funcin de un juez, que
es requerido por un juramento de oficio., etc. todas caben en un nmero de objeciones
cuidadosamente analizadas por David Lyons
37
pero inicialmente notado por Platn. En
respuesta a la sugerencia convencional que la justicia alcanza a dar a cada uno lo que le
corresponde, diciendo la verdad y devolviendo lo que uno ha tomado por prestado,
Platn afirma que eso no puede ser justicia porque aquellas son acciones que algunas
veces pueden ser correctas y algunas veces incorrectas y justicia es algo que por su
naturaleza misma es correcta.
38
Tal preocupacin se aplica con plena fuerza a las
sugerencias convencionales a cerca de los valores que sostienen a la justicia formal.
Algunas veces deberamos respetar las expectativas inculcadas por reglas generales;
normalmente los jueces deberan llevar a cabo sus funciones de aplicar la ley, y a algn
punto considerable, los jueces deberan hacer lo que sus juramentos requieren de ellos.
Sin embargo aqu no existe nada para generar la conclusin de que estos mandatos no
son excepcionales en la forma que seran si heredaran la aplicacin de la regla en s
misma. Y que algn poquito de justicia, por lo tanto, siempre emerja cuando la ley
vlida no sea aplicada de acuerdo a sus trminos.
Adems, cuando tratamos de medir qu tan lejos y bajo qu
circunstancias estas consideraciones se conectan, necesitamos tener acceso a las
consideraciones del valor de la norma general misma.
39
Lo que lo hace tentador para
suponer lo opuesto es que en los casos realmente horrendos de aplicar normas injustas-
esclavitud, segregacin de razas, esterilizacin, etc el mal es tan dominante que
incluso si existiera un poquito de injusticia en no aplicar rigurosamente estas normas es

36
Vea nota 32
37
David Lyons, Sobre Justicia Formal
38
Platon, la Republica.
39
Vea nota 32
15

probable que ni siquiera no lo notemos. Sera encubierta por las consideraciones
morales abrumantes y decisivas por otro lado. Algunos son tentados a suponer que, por
lo tanto, debe residir all, escondido bajo la montaa de consideraciones triunfantes.
Pero cuando las cosas se empeoran tanto, no existe razn positiva para pensar que las
consideraciones familiares independientes de contenido tengan una fuerza prima facie:
expectativas plenamente ilegtimas no deberan ser respetadas, deberes institucionales
no pueden estar vinculados a una tirana, y nadie es requerido mediante una promesa
para ayudar a otro en iniquidad. Ello amplia toda credulidad para suponer que en
circunstancias horrendas, en los sistemas legales o leyes repugnantes realmente
opresivas que Hart reconoce que caen en el mbito de la tesis del germen dela justicia,
all permanece algn tipo de ley moral dbil y oscura en favor de aplicar rigurosamente
sus reglas opresivas a cada caso singular.
Hasta ahora, no he hecho mencin a la remarcacin presente al final de la
formulacin de la tesis de Hart: un tipo de justicia siempre emerge cuando las reglas son
aplicadas sin prejuicio, inters o capricho.
40
O como l afirma en otro lugar, decir que
una ley es justamente aplicada es decir que es imparcialmente aplicada a las partes, en
tanto que ningn prejuicio o inters ha desviado al administrador de tratar a ambas
partes con igualdad.
41
Un argumento a partir de la falta de prejuicio o, por decirlo de
forma afirmativa, un argumento a partir de la imparcialidad, es independiente de las
consideraciones rechazadas de la justicia. E imparcialmente es una concepcin
vulnerable de la justicia, por tanto, nadie debera preocuparse a cerca de sus
credenciales sobre tal fundamento.
42
Pero est muy lejos de ser claro que esto tiene que
ver con la aplicacin de las reglas generales. No es necesario segn algn tipo de regla
con el fin de tratar a las personas imparcialmente o para permanecer firmes contra la
fuerza del inters propio. Un nico acto Salomnico de atribucin no necesita ser
gobernado por reglas para nada, pero quizs pueda o debera emprenderse con
imparcialidad. Es la aplicacin consistente de la regla suficiente para asegurar
imparcialidad? Ello depende en lo que tengamos en mente, porque la nocin es
ambigua. La aplicacin rigurosa de L de acuerdo a sus trminos puede demostrar que la
aplicacin de L fue sin prejuicio alguno, poro no prueba que quien aplica la norma, J, no
tenga prejuicio alguno al aplicar L, o que en temas regulados por L, J habra aplicado L
si hubiese estado libre de prejuicio. Una de las razones por las que jueces racistas en
Amrica del Sur lo encontraron tan fcil para ser firmes en su aplicacin de las leyes de
Jim Crow fue que aquellas reglas armonizaron sus prejuicios e intereses
cuidadosamente. No es ms difcil dar efecto a los prejuicios propios de uno si uno es
un firme aplicador de la regla? No existe una respuesta general. Ello depende en la
naturaleza del prejuicio de uno y en el contenido de las reglas. Incluso un racista
dogmtico, sexista o homofbico puede encontrarse personalmente cayendo en un
comportamiento justo, si no fuera por la idea de que uno debera aplicar constantemente
las reglas de acuerdos sus propios trminos. No es tan fcil ser injusto como asumimos

40
Vea la nota 31.
41
Hart, El Concepto de Ley. 160
42
Vea Bryan Barry, La Justicia como Imparcialidad.
16

algunas veces. El sentido comn ordinario y el sentimiento humano pueden fcilmente
escapar. Una firme y continua atencin a la justicia formal puede mantenerlo firme.

5. La Ley y la Tarea las Cortes de hacer Justicia.
Las dificultades de las cuales hice un repaso en esta ltima seccin son bien
conocidas. Sin embargo, lo que es raramente notado es que existe algo mas bien extrao
a cerca de la estrategia total del argumento dentro del cual se encuentran. Si nuestra
meta es explicar la razn por la cual la justicia ha sido considerada que tiene una
relacin especial con la ley; entonces, no deberamos estar invocando algn tipo de
rasgos especiales de la ley al explicar cmo stas llegan a tener existencia? Pero un
argumento basado en la aplicacin imparcial de reglas es mucho ms general que eso.
Ciertamente, lo que es realmente conmovedor es que ninguno de los rasgos especiales
que hacen a los sistemas legales ser lo que son realiza algn tipo de trabajo en la tesis
del germen de la justicia como lo tuvimos ante nosotros. Para decirlo de forma ms
clara, incluso si existieran virtudes generales de aplicacin de las reglas, e incluso si
stas tuvieran algo que ver con la justicia, resultaran promiscuamente cada vez que y
donde sea que las reglas sean aplicadas. Como remarqu justo al inicio, nadie piensa as.
Si fuera simplemente el carcter regulador de la ley lo que produce el germen de la
justicia, entonces la justicia no tendra mayor asociacin ntima con la ley que lo que
tiene con gramtica o futbol. Es probable que alguien crea esto como una explicacin
probatoria. Si alguien pensara que la tesis es incorrecta, dira que realmente no existe
una conexin especial entre ley y justicia, y el argumento de aplicacin de la regla lo
demuestra. Es tan probable que encontremos una preocupacin por la justicia en las
sociedades sin sistemas legales ya que convivimos con ellos, y toda la discusin sobre
justicia es ya sea resaca lingstica a partir del sentido que la administracin de la ley
significa o un resplandor ideolgico de la aureola de la ley
43
.
Hart personalmente no fue tentado por dicha estrategia probatoria; pensaba que
la conexin de la ley con la justicia, aunque modesta, era real, y por lo tanto tena que
ser explicada conjuntamente. Sin embargo, cuando no era distrado por su problema,
notaba la clase de consideraciones a las cuales se sinti atrado, en realidad no tienen
nada que ver con la ley. Al argumentar con Devlin a cerca del valor de la conformidad a
las normas generales de la moralidad convencional, como tal, sin consideracin a sus
mritos, Hart escribi:
En la prctica de cualquier moralidad social existen necesariamente
envueltas los que pueden ser llamados valores formales distintos de los valores
materiales de sus reglas particulares o contenido. En las relaciones morales con
otros, el individuo observa cuestiones de conducta a partir de un punto de vista
impersonal y aplica reglas generales imparcialmente para s mismo y para otros;
se da cuenta y toma en consideracin los deseos, expectativas y reacciones de

43
Donal Regan, Aureola de la Ley
17

otros; ejerce autodisciplina y control en adaptar su conducta a metas reciprocas.
stas son virtudes universales y en realidad constituyen especficamente la
actitud moral hacia la conducta.
44

Aqu esta pasando algo mas que imparcial y consistente aplicacin de la regla,
por tanto podemos argumentar sobre hasta dnde las virtudes identificadas permanecen
formales en cualquier sentido significante, y podemos dudar sobre si en realidad son
universales. Pero stos son valores independientes de las reglas particulares en la
aplicacin de las cuales son mostrados. Notemos, sin embargo, que aqu no son
caracterizados como que tienen algo que ver con la justicia, y lo que Hart hace no es
decir que tal conformidad con las reglas de la moralidad social contiene el germen de la
justica. Esto debera ser una pista que algo ha fallado en su argumento sobre la
aplicacin de la regla al germen de la justicia. Donde las reglas de la moralidad social
estn en discusin, no existe tentacin para invocar el lenguaje de la justicia para
explicar las virtudes formales de conformidad como tales; Qu hace ser a las reglas
formales diferentes?
Para avanzar, necesitamos tomar ms en serio que Hart los trminos en los
cuales empieza su tesis del germen de la justicia. Estos son, para repetir, que nosotros
tenemos, en la mera nocin de aplicar una regla general de la ley, el germen, al menos
de justicia. Lo que es curioso a cerca de su argumento para tal conclusin es que
parece no asignar ningn peso en ninguna de las tres caractersticas que estn al frente y
centro en su formulacin. Primero, la tesis parece cimentarse sobre la propiedad de
reglas generales de la ley, y no en reglas antiguas cualesquiera. Segundo, el tipo de
justicia en discusin tiene que ver con aplicar dichas reglas a otras, no simplemente por
existir tales reglas, ni incluso en individuos que cumplen las reglas por su propia
iniciativa. Tercero, un punto que ya hemos aclarado, se espera que la tesis demuestre
que ello origina una forma de justicia, y no simplemente una actividad que tiene la
forma de justicia. Tales puntos no son simplemente una suerte de formulacin: cuando
la gente habla a acerca de la conexin especial entre ley y justicia usualmente estn
pensando a cerca de la tesis enmarcada en estas lneas.
Para comenzar, la ley no es simplemente un conjunto de reglas sociales
antiguas. Hart sigui a Kelsen en afirmar que la ley es un set de reglas sociales que
pueden ser pensadas como un sistema, unificadas por relaciones especiales entre las
reglas y, especialmente, por instituciones distintivas encargadas de su administracin. l
afirm que es una unin de reglas primarias que guan y facilitan la conducta,
juntamente con reglas secundarias que determinan cmo tienen que ser aplicadas, y
cmo pueden ser cambiadas. Pero incluso eso es incompleto; sistemas legales tambin
tienen un contenido caracterstico. Estos contienen reglas a cerca de algo en particular.
Las reglas de la Liga Nacional de Hocky, aunque sistematizadas con un arreglo de
reglas secundarias supervisadas por oficiales autoritativos, no son ni un sistema legal ni
tampoco un caso al margen de uno. Cualquiera que descubra los archivos de una

44
Hart, Ley, Libertad y Moralidad.
18

civilizacin antigua no podra estar seguro que han encontrado su cdigo legal, como
opuesto a las reglas de algn juego, hasta que sea establecido que stos regularon ciertas
cosas, por ejemplo, violencia, propiedad y reinado. Sistemas legales se orientan por s
mismos a las cosas consideradas ms importantes en las sociedades en las cuales existen
y conforman tan comprensivamente, porque la ley es un asunto indefinido y peligroso.
Hart mismo explico tales riesgos en trminos de sobrevivencia social, el carcter y
requisitos de la cual pensaba ampliamente como Hume. No estoy seguro si deberamos
seguirle en eso: muchas sociedades, por ejemplo, sociedades teocrticas, no se interesan
tanto por otra cosa como en sobrevivir. Pero la ley, sin embargo, no es un sistema
normativo con grandes ambiciones para s misma, y en ninguna sociedad en la cual
existe, es el centro de las regulaciones ms peligrosas.
Quizs haya algo relevante a la justicia que podamos aprender a partir del hecho
de que todo sistema legal tiene instituciones de aplicacin de la ley que manejan reglas
como stas. Sin embargo, las leyes son producidas por la lenta emergencia de
costumbres generales u oficiales o por promulgacin legislativa - la existencia de
sistemas legales dependen crucialmente de instituciones que pueden autenticar las reglas
del sistema, y que pueden decretar determinaciones vinculantes en disputas a cerca de
ellas. Sera muy simple expresar esto diciendo que las legislaturas son opcionales y las
cortes necesarias El Parlamento puede ejercer funciones judiciales y sera errneo
tomar esto para decir que las cortes de algn modo son mejores o mas inteligentes que
las legislaturas. Pero el aspecto crucial de la desviacin de la labor normativa que da
origen a la ley es la coexistencia de aplicacin de la ley en algunas instituciones u otras.
Cmo se sustenta esto sobre el germen de la justicia? No hace nada para
demostrar que instituciones adjudicativas estn inclinadas a ser justas. Pero s exhibe
un tipo de conexin a la justicia que Ronald Dworkin una vez propuso. Dworking sola
decir que las cortes, caractersticamente y en cualquier caso deberan decidir sobre los
derechos de las partes en frente de ellos, y no en asuntos amplios de poltica, tales como
qu elementos serviran al bien comn, o maximizar la riqueza, o promover la virtud
pblica.
45
Existe una objecin sofomrfica contra dicha afirmacin, una que comienza
sobre el fundamento de que muchas de las leyes que los jueces tienen que administrar
tienen sus planteamientos argumentables simplemente en tales consideraciones de
poltica social. Quin seria tentado a pensar que, por ejemplo, la razn para un cdigo
de impuestos que permite a uno asignar donaciones de los ingresos de uno a ayuda
social sea un asunto de los derechos de alguien? Donaciones a organizaciones sociales
sirven a la caridad, no a la justicia. (es ms, permitir donaciones sociales resulta en un
precio respecto a la justicia, porque tales donaciones, tienen que pagarse en gastos de
impuestos, son requisitos con respecto al ingreso y permiten a intereses privados dirigir
el tesoro pblico) La respuesta a la objecin sofomrfica es que, aunque todo ello sea
as, cuando aparece en la corte una disputa sobre donaciones de caridad se convierte en
un problema de derechos, al menos en el sentido de que la cuestin ahora es quin tiene
el derecho a decidir. Cuando la Universidad Bob Jones aparece en la corte y exige que

45
Ronal Dworkin. Tomando los Derechos Seriamente.
19

su empresa un poco racista sea considerada como una organizacin sin fines de lucro.
46

Con el fin de evitar pagar seguridad social e impuestos de desempleo, toda la cuestin
es a cerca de derechos constitucionales y otros. Adjudicacin autoritativa es en su
esencia una empresa distributiva, ya que una de sus funciones ms importantes es
determinar quin obtiene qu, y bajo qu fundamento.
47
Una adjudicacin autoritativa,
como acabamos de ver, es crucial para la existencia de la ley.
Entonces la objecin sofomrfica est equivocada. Sin embargo, tiene algo de
verdad. Adjudicacin es una parte especial de aplicacin de la ley, pero eso no es todo
lo que existe con respecto a la ley. Porque la ley tambin existe fuera de la corte, y es
hecha y usada con el fin de guiar a las personas a parte de cualquier litigacin, real o
posible. Cuando evaluamos la aplicacin de la ley en el caso de la universidad Bob
Jones vs. Estados Unidos es natural inspeccionar la decisin a la luz de la justicia - fue
el veredicto final el que debera haber sido dado? Y al hacer algo tan natural por decirlo
as fue una decisin a cerca de los derechos de las partes. Esto no es un elemento que
depende del contenido de las reglas o en lo que se requiere para ser aplicadas; sino que
depende en la naturaleza de la adjudicacin, y porque stas son reglas que regulan
campos de suma importancia, tal asunto va a tener todas las marcas de la justicia. Por
consiguiente, no es la presencia de reglas aisladas que explica por qu la ley contiene el
germen de la justicia; es la aplicacin de las reglas por medio de las instituciones de
cierto tipo. Y esta idea es satisfactoria, por dos razones: porque concuerda con el
conocido punto de vista de cmo tiene que ser evaluado el trabajo de las cortes y
porque, diferente de la explicacin de Hart, hace uso de los elementos distintivos de los
sistemas legales.
Para notar porqu esto no produce ms que un germen de justicia, vayamos al
contenido necesario de la ley y a la propuesta de Kelsen. Ahora podemos argumentar
que al ser todo as, y al ser la ley lo que es, podemos fundamentar la aplicacin de las
normas de lo que Kelsen denomina valor relativo a un valor absoluto. Porque los
sistemas legales por su naturaleza contienen normas moralmente importantes, y cuando
las cortes las estn aplicando, stas estn aplicando ya sea normas importantes o
haciendo su trabajo en el sistema que aplica tales normas. Por lo tanto, esto sucede
luego de que todo tiene un tipo de valor que podemos explicar independientemente del
valor constituido por la conformidad de la norma misma. Es el valor contribuido a lo
que Hart le llama el contenido mnimo de la ley natural. Como lo acabamos de
formular, dicho argumento es bastante crudo para traer consigo conviccin: para
probarlo, nos gustara agregar algunas sutilezas para explicar la contribucin distintiva
de la ley positiva al cristalizar normas morales y hacerlas especficas, al sostener
cooperacin social, al hacer determinaciones autoritativas que resuelvan los
desacuerdos, etc. Ello nos inducira a continuar, pero no hasta llegar al final de la ruta.
Decir que un sistema legal necesariamente desde su naturaleza tiene que establecer
disputas a cerca de ciertos tipos de preocupaciones, y que stos son temas morales, no

46
Universidad Bod Hones vs. Estados Unidos.
4747
Como hace notar Gardner.
20

es equivalente a decir que necesariamente debe hacerlo bien o incluso con tolerancia.
Que tal si agregamos el siguiente requerimiento que un sistema legal existente puede
ser generalmente efectivo, y que no puede ser efectivo sobre la base de su naturaleza y
afirmaciones aisladas? La ley necesita de las cortes, las cortes necesariamente tienen
una tarea de hacer justicia; y justicia tiene que hacerse para ser vista que se ha hecho.
Esto va muy lejos. Para que el sistema legal sea efectivo probablemente tiene que
otorgar a algunos los beneficios de la justicia; ciertamente a los ms poderosos. Pero
ello no puede ser extendido para demostrar que se debe otorgar los beneficios a todos.
Una de las caractersticas por la que la ley no puede ser siempre justa es que no otorga
los beneficios justamente. Se puede hacer esto incluso cuando se satisface la tesis del
contenido mnimo, incluso cuando aspirando a la justicia, e incluso por medio de la
instrumentalidad de las instituciones que tienen la bsqueda de la justicia como una de
sus funciones. Quizs lo mejor que podamos decir sea esto: Si contamos con rganos de
aplicacin de la ley, entonces al menos tenemos maquinaria social por la cual la justicia
podra hacerse efectiva, y quizs en ciertos contextos sociales nada mas que dichos
rganos tienen alguna oportunidad de alcanzar justicia, o de hacer justicia sobretodo y
entre todo el mundo. Y si ello es cierto, Por qu no expresarlo diciendo que tenemos,
la idea de una sociedad sujeta a instituciones que aplican la ley, el germen al menos de
justicia?
Ello parece muy bien, aunque decepcionante. Nos presenta la conclusin literal
de Hart, pero no hace uso de su argumento para ello, y para m no est tan claro cunto
satisface el deseo de decir que existe una relacin especial entre ley y justicia. Pero
temo que las cosas aun se agraven. Porque es tambin una caracterstica de las
sociedades con la ley que el sistema legal en cierta forma domina a esa sociedad:
tcnicamente es el sistema normativo ms importante en accin. Esto no contradice la
perspectiva, algunas veces denominada Pluralismo segn el cual los sistemas legales
nunca se mueven solos, tampoco demuestra que un sistema legal puede ser efectivo sin
una considerable credulidad y fundamento de parte de los sistemas normativos
relacionados que tambin estn en accin. Y aunque es importante y necesario que la
ley tenga una vida fuera de la corte, su vida fuera de la corte es dramtica, notable y
rentable. Cuando alguien estudia o ensea derecho, mucho de lo que se estudia son
casos, algunos nunca estudian mucho sobre algo que sea diferente. Estipulados, como lo
estn en el momento distributivo de la ley, no nos sorprende que muchas veces lleguen
a sobre enfatizarlo e incluso algunas veces a identificar una adjudicacin con la ley
misma. La descomposicin empieza cuando la gente se desva de la correcta
observacin que la corte en la Universidad de Bob Jones tuvo que hacer un trabajo
distributivo a un trabajo que puede ser juzgado en trminos de justicia, a la conclusin
de que la decisin debe nicamente ser tomada sobre la base de la justicia, a la ilusin
de que cada sistema legal es un agente que nicamente o pre-eminentemente sirve a la
justicia, entonces en forma de reforma a la propuesta para hacer a la ley tan justa como
puede ser. Ahora el germen de la justica no solo ha crecido, sino que se ha convertido
en una hierba invasora. Esto es, pienso, por lo que la gente se preocupa cuando critican
el discurso de derechos. Tales quejas raramente son hachas sobre la base de un
21

anlisis razonable sobre qu debe tener derechos, qu es lo que dicha idea nos
compromete a hacer, o cmo entra en juego en el derecho. Su frustracin en realidad
tiene otra fuente. Es una reaccin a la expansin de hbitos adjudicativos de la mente
mas all de un momento crucial, pero especial y atpico, en sistemas legales.
De este modo, existe una conexin necesaria entre ley y justicia que atraviesa
por las actividades de las cortes, las cuales tienen que orientarse por s mismas hacia
consideraciones distributivas porque necesitan decidir no slo si el acusado debera
obtener X, sino si el acusado debera obtenerlo frente al la acusacin del demandante
que afirma lo contrario. Una sociedad con un sistema legal efectivo supervisado por las
cortes es, en consecuencia, una sociedad establecida y preparada para realizar dicha
labor. Si tal labor es bien hecha y no lo contrario. Pero la importancia y dominio de
estas instituciones a veces pueden hacerlo que parezca que con el derecho, todo germen
con inters normativo est propenso a crecer y convertirse en lo que Hume lo denomina
Virtud cuidadosa y celosa de la justicia.
48

Un punto final, nada en mi argumento implica o presupone que justicia sea la
primera virtud de las instituciones sociales, como Rawls lo explica al inicio de Una
Teora de Justicia, o incluso que ello es, como dice Hart, una virtud especialmente
apropiada a la ley.
49
En realidad, una vez que entendemos la naturaleza especfica de
justicia y la dbil, aunque real, conexin que la justicia tiene con la ley, estos slogans
parecen exagerados. Quizs el carcter distributivo de la justicia refleje su primaca
sobre ciertos tipos de consideraciones colectivas,
50
pero las normas de la justicia no son
los nicos principios no colectivos en el derecho, y a lo mejor algunas de ellas deberan
tomar precedencia sobre la justicia. Es difcil creer que nosotros siempre deberamos
reforzar los requerimientos de la justicia, sin importar que tan inhumano ello fuese. E
inclusive si existe una conexin especial entre ley y justicia, puede haber tambin
conexiones especiales entre ley y algunas otras virtudes, las cuales pueden entrar en
conflicto con la justicia.
51
Todo esto contina en discusin. Pero creo que nosotros
hemos hecho lo mejor que hemos podido hacer por la tesis del germen de la justicia.

48
Vea nota 25.
49
El Concepto de Ley., 7
50
As argumenta Waldron, la Primaca de la Justicia, 269-94
51
Hart, El concepto de Ley.