Resumen Derecho Administrativo Cassagne

Derecho Administrativo
El Estado y la Justicia.
En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin comprensiva de la organizacin jurdica que
vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en el concepto de
polis.
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al Estado!iudad, utilizando "inalmente la nocin
de res pblica para aludir a la e#istencia de la propia comunidad poltica.
La institucionalizacin del Estado constituye la culminacin de un proceso que se inicia en las
principales ciudades italianas $%lorencia, G&nova, etc.' durante el siglo (). *ll aparece la
e#presin lo stato para designar en general a toda organizacin jurdicopoltica y su "orma de
gobierno, ya "uera que esta +ltima tuviera car,cter mon,rquico o republicano. La consolidacin
territorial de los Estados, operada a partir del siglo ()--, junto a la aparicin de numerosos
sistemas polticos y "ilos"icos, dio lugar a las m,s variadas concepciones acerca del Estado.
El concepto de Estado como la per"ecta organizacin jurdicopoltica de la comunidad que
procura el bien com+n y su consideracin como un objeto real, no ideal, constituye la concepcin
con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la "iloso"a cristiana.
El derecho administrativo es la rama del derecho p+blico que estudia primordialmente la
organizacin y la actuacin del Estado en sus relaciones con los particulares.
El Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente organizada, y no puede haber sociedad
sin organizacin poltica. la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la sociedad ni el orden
poltico por s solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y /ociedad no e#iste ninguna
separacin real.
La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de acuerdo con la
concepcin aristot&lica, es su 0autarqua o autosu"iciencia1, en el sentido de que el Estado se halla
integrado de tal "orma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realizacin de sus
"ines.
La comunidad constituye el g&nero pr#imo de Estado mientras que el cali"icativo 0soberana o
per"ecta1 permite di"erenciarla de otras asociaciones, signi"icando la alianza o unin estable,
consciente y voluntaria de personas para alcanzar el "in com+n. Lo espec"ico del Estado reposa en
la cualidad de 0per"ecta o soberana1 que posee tal comunidad al bastarse a s misma.
El Estado es la institucin necesaria y "undamental que deriva de la naturaleza del hombre. /u
"inalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el "in sobrenatural del hombre ni sus
condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la per"eccin si no se
supedita a los medios y "ines de la comunidad estatal.
El principio que uni"ica y otorga coherencia a la organizacin estatal es el de la 0autoridad1, que se
mantiene por intermedio del 0poder1, el cual act+a con el "in de asegurar el orden social
"undamentalmente a trav&s de la ley, que siempre debe ser justa, con"orme con la naturaleza y
apropiada a las costumbres del pas.
* Causas y elementos del Estado.
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que e#plican el ser y condicionan su
e#istencia. /e dividen en
intrnsecas o inmanentes
causas material
causa formal
extrnsecas o trascendentes
causas eficiente.
causa e"iciente remota o mediata
causa e"iciente, pr#ima o inmediata
causa final
.
El principio generador del ser es la causa e"iciente que puede ser remota o pr#ima. La causa
e"iciente remota o mediata del Estado es 2ios. La causa e"iciente, pr#ima o inmediata, indica que
el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la sociabilidad
natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razn y de virtud.
La causa material del Estado est, constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es la suma
de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser com+n, se trata en
otros t&rminos, de una multitud humana concretada en una 3acin y ordenada por la virtud unitiva
de un "in. Este conjunto de personas requiere de un territorio que determina, junto con el pueblo, la
causa material de la e#istencia del Estado. Estos elementos, se hallan integrados en una 0unin u
orden1 que es la causa "ormal del Estado, o principio que 0in"orma1 tales elementos y los
trans"orma en el ser estatal. 2e ese orden surgen como propios la autoridad y el ordenamiento
jurdico positivo.
/i bien la "uncin del orden como causa "ormal del Estado produce el aglutinamiento e integracin
de los elementos materiales que &l contiene, se hace necesaria la presencia del poder estatal que
encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la comunidad, que dicte las normas
imperativas. Ese orden, causa "ormal del Estado, precisa ser determinado en el terreno e#istencial
por medio de una organizacin jurdicopoltica, cuyos caracteres se regulan en el ordenamiento
jurdico b,sico, que hoy se denomina !onstitucin.
En lo que concierne a la causa "inal o "in del Estado ella es el bien com+n, razn de ser del Estado.
El bien se torna com+n cuando los individuos se agrupan y act+an el mecanismo de la sociabilidad
natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado constituye la comunidad
per"ecta. La Encclica Mater et Magistra estableci que el bien com+n 0abarca todo un conjunto de
condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo e#pedito y pleno de su propia
per"eccin1.
4omando nada m,s que el segundo t&rmino del concepto $la comunin del bien', aparecen dos
corrientes opuestas a la concepcin tradicional. 5or una parte, la postura individualista que pone la
comunidad del bien en su divisin natural y aritm&tica, en partes iguales y proporcionales, entre
todos los miembros singulares de la comunidad. 2e otro lado, la corriente sociologista o del mito
estatal, de inspiracin 0hegeliana1 que se traduce en la consideracin del Estado como +nico sujeto
del bien, al cual los particulares deben sacri"icarse y dedicarse, sin el derecho de participar en su
distribucin.
* La personalidad ur!dica del Estado.
El origen del principio de la personalidad jurdica del Estado, no se halla conectado con el
individualismo &tico de los iusnaturalistas del siglo ()--, ni menos con el emprirismo
individualista que se desarroll durante el siglo (-(.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus races en la tradicin romanista, que es
contraria a la concepcin germ,nica del medioevo que conceba al se6or como detentador del
poder y no como rgano de la comunidad. /u base reside en el sentido romano del 2erecho que
concibe la auctoritas no como algo que est, "uera del ius, sino como e#presin del mismo ius.
2esde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institucin, mejor dicho, la institucin
de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos7
8 una idea de obra a realizar por un grupo social.
8 el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz.
8 la mani"estacin de comunin de los integrantes del grupo social, tanto en la idea de obra como
en los medios a emplear.
5ara "ant, el Estado constituye la personi"icacin del orden jurdico total, considerando que la
persona es la e#presin unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad
del 2erecho convertido en sujeto.
La evolucin operada super las doctrinas tradicionales que distinguan dos personas en el seno del
Estado $la persona jurdica privada y la poltica' como consecuencia del desarrollo de la teora del
%isco y la concepcin de la doble personalidad del Estado, p+blica y privada, con"orme procediera
de iure privato o en el campo del derecho administrativo.
3i siquiera aceptando la posibilidad de una doble es"era de actuacin del Estado la personalidad de
&ste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no se puede concluir
"undamentalmente que haya una dualidad de seres o personas.
5ara "undamentar la distincin entre el derecho p+blico el derecho privado se han "ormulado una
gran cantidad de teoras. La m,s tradicional, es la teora del inter&s7 el derecho p+blico es aquel que
tiene por objetivo la realizacin de intereses generales colectivos o sociales, y el derecho privado,
en cambio, es el que se basa en la regulacin de intereses particulares o privados.
La doctrina que "inca la di"erencia en el sujeto de la relacin, seg+n que intervenga el Estado
$derecho p+blico' o se trate de una relacin entre particulares $derecho privado', resulta tan
insu"iciente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho p+blico en la utilizacin del
poder de imperium del Estado.
9tra de las teoras, es la que se apoya en los aspectos de subordinacin o coordinacin que
presentan las normas. El derecho p+blico sera aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinacin que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado ellas
seran de coordinacin, estado los sujetos en una relacin de igualdad. En el primer supuesto, se
dice, 0la justicia tomara la "orma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa1
2e otra parte se halla la tesis que "undamenta la clasi"icacin en la idea de reparto autnomo o
autoritario o bien, en la contraposicin de los conceptos de obligatoriedad y libertad. En esta
concepcin, el derecho p+blico constituye la seccin del ordenamiento jurdico que regula los
repartos autoritarios $obligatoriedad' y el derecho privado, por el contrario, aquel que ordena los
repartos autnomos.
La b+squeda de un criterio uni"orme y universal de di"erenciacin entre los derechos p+blico y
privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lgica sino a una
realidad histrica que vara seg+n el predominio que tengan las distintas corrientes e#puestas. 4odo
ello traer, como e"ecto $no como causa' la presencia de un r&gimen jurdico e#orbitante del
derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coaccin sino que mani"iesta variados
aspectos de la regulacin del acto.
La utilidad de la distincin se re"leja positivamente en la t&cnica jurdica que distingue entre7
8 5ersonas de derecho p+blico y de derecho privado, clasi"icacin que acoge nuestro derecho
positivo $artculo ::'.
8 R&gimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de car,cter unilateral
regidos por el derecho civil y comercial. sin perjuicio de la e#istencia de actos parcialmente
reglados por los derechos p+blico y privado.
8 -dem en materia contractual.
8 2omino p+blico y dominio privado.
8 2erechos subjetivos p+blicos e intereses legtimos y derechos subjetivos privados.
8 El estatuto y regulacin legal de los "uncionarios y empleados p+blicos, por una parte, y el
r&gimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distincin que se aplicaba en
las Empresas del Estado.
* La usticia como fin del Estado.
El "in del Estado consiste, en de"initiva, en la realizacin de la justicia, cuyo sentido se halla
universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las di"icultades que el positivismo ha tenido
para interpretar sus "undamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido de"inida como 0el h,bito seg+n el cual uno, con constante y perpetua voluntad,
da a cada uno su derecho1. Lo suyo es entendido no slo en el sentido material de las cosas objeto
de la posesin en la relacin entre particulares, sino tambi&n lo debido a la propia sociedad o a los
individuos como partes del todo social.
La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se "undan en lo debido a la
comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las dem,s virtudes al bien
general. 5ero, e#iste al lado de esa materia com+n una materia propia y espec"ica de la justicia
legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de
aportaciones personales o econmicas debidas al Estado. /e trata siempre de una sola justicia.
/ubordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas especies son las
llamadas justicia conmutativa y distributiva. #anto $om%s e#plica que 0la justicia particular se
ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la parte del todo. 4oda parte
debe ser considerada en un doble aspecto7 en la relacin de parte a parte, al que corresponde en la
vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia
conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas. 9tro es el
del todo respecto a las partes, y a esta relacin se asemeja el orden e#istente entre la comunidad y
cada una de las personas individuales. este orden es dirigido por la justicia distributiva, que reparte
proporcionalmente los bienes comunes1.
La justicia social aparece identi"icada siempre con las e#igencias del bien com+n. La doctrina no
la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que e#plica su con"iguracin
como la "orma que une y "usiona las dos especies de justicia relacionadas con la administracin del
bien com+n en un plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual $justicia conmutativa'.
*ctualmente, no se admite en absoluto la identi"icacin del derecho p+blico con la justicia legal y
distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa.
La transformaci&n del Estado.
La quiebra del modelo que caracteriz al denominado 0Estado bene"actor1 est, a la vista de todos.
La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo econmico
social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad econmica, susceptibles de permitir el desarrollo
espont,neo de la iniciativa privada, son canalizados en las polticas o"iciales de los gobiernos a
trav&s de di"erentes medidas como las desregulaciones y la eliminacin de privilegios y
monopolios. 5aralelamente, se desencadena un proceso de trans"erencia de empresas y bienes del
Estado hacia los particulares privatiz,ndose importantes sectores de la actividad estatal.
Estos cambios con"orman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre la
ideologa.
/us rasgos predominantes lo tipi"ican como una organizacin binaria que se integra con una unidad
de superior jerarqua que ejerce las "unciones indelegables $justicia, de"ensa, seguridad, relaciones
e#teriores, legislacin' pertenecientes al Estado como comunidad per"ecta y soberana, unidad que
se completa al poco tiempo con otra, mediante "unciones desarrolladas por un conjunto de
organizaciones menores que cumplen una "uncin supletoria de la actividad privada $educacin,
salud, servicios p+blicos'. En este conte#to se canaliza la realizacin del bien com+n, con
predominio del derecho p+blico en las estructuras y procedimientos de las "unciones indelegables,
y con recurrencia a "ormas privadas o mi#tas para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su "uncin supletoria, e#clusiva o concurrente con la actuacin
privada, en materia de previsin social, salud, educacin, etc., cuando estas actividades no resultan
cubiertas su"icientemente por los particulares. /e opera de este modo la separacin de la titularidad
de los servicios p+blicos cuya potestad indelegable es retenida por el Estado y la gestin privada
a trav&s de las distintas "iguras concesionales.
El principio de subsidiariedad que en su "az pasiva veda al Estado a hacer todo lo que los
particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, tambi&n obsta a que el
Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores $provincias' o los
llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la !onstitucin 3acional. /obre la
"az activa del principio de subsidiariedad $que lleva al Estado a intervenir en caso de insu"iciencia
o "alta de iniciativa privada', la !onstitucin 3acional carece de prescripciones espec"icas.
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un Estado de
usticia en el que si bien se mantienen determinados postulados "undamentales del Estado de
derecho $independencia del 5oder ;udicial, sometimiento de la *dministracin a la ley y r&gimen
garantstico de las libertades y dem,s derechos personales', se equilibra el abstencionismo estricto
que propici su versin m,s liberal imperante en el siglo (-( con un limitado y razonable
intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a trav&s del imperio del principio de
la subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas que se
generan en el seno de la sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la
propia naturaleza, de la "inalidad que el Estado persigue y el presupuesto indispensable para el
ejercicio de las libertades del hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no pree#isten sino que nacen de la ley, por
lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni "undamental. los
derechos individuales slo tienen reconocimiento y adquieren vigencia e"ectiva por su vinculacin
social. no se limita la intervencin del Estado en el plano econmico, ni tampoco el alcance de las
polticas que el Estado dise6a para con"igurar un orden social.
* Mantenimiento del dualismo #ociedad'Estado.
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo /ociedadEstado representa uno
de los principios jurdicos sociales del derecho natural cristiano de mayor relevancia, el cual
permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de principios sociales y
derechos de las personas, a saber7
8 La e#istencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las sociedades
menores o cuerpos sociales intermedios,
8 4ales derechos encuentran su "undamento en el orden moral y resultan inviolables e
irrenunciables,
8 *l ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho estatal positivo,
8 El Estado carece de aptitud jurdica y moral para intervenir en la es"era de actuacin privativa de
la sociedad.
* Caracter!sticas m%s relevantes de la transformaci&n del Estado.
/e mantienen los principios rectores del tradicional Estado de 2erecho, basado en la divisin de
poderes, garantas de las libertades y dem,s derechos individuales y en el sometimiento de la
*dministracin a la ley.
En el terreno poltico, la democracia, pluralista y abierta contin+a siendo uno de los postulados
esenciales del Estado de derecho, tendi&ndose hacia una mayor participacin de los ciudadanos en
cierta clase de decisiones.
<ientras se transita hacia una mayor centralizacin en el seno de cada Estado, aparece en el cuadro
internacional una nueva "orma jurdica que instaura una estructura centralizada de poder
supranacional mediante la asociacin en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre
los derechos de los pases miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauracin del poder de
legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los estados que integran la
!omunidad con la mira puesta en la proteccin de la libre concurrencia.
El principio b,sico que legitima la intervencin del Estado en el plano poltico, econmico y social
es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas "unciones consideradas, en principio, indelegables
e irrenunciables $justicia, de"ensa, seguridad, relaciones e#teriores', que le son inherentes en virtud
de la soberana.
/e a"irma la economa social del Estado como sistema predominante, apoyado en los principios de
libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos ordenamientos
normas de proteccin de los consumidores y usuarios mediante garantas jurdicas adecuadas que
los de"ienden "rente a los abusos de los productores, comerciantes y prestadores de servicios,
procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la libertad y el bien com+n.
4oda injerencia del Estado debe ser subordinada y slo puede tener lugar cuando ni el individuo, ni
la sobreordenada comunidad "amiliar, ni las comunidades religiosas o asociaciones libres est,n en
condiciones de solucionar los problemas e#istentes.
La poltica social no es m,s ilimitada como lo era en el perodo del Estado bene"actor. Esta
vinculacin m,s estricta entre la poltica social y el principio de subsidiariedad constituye uno de
los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. !omo resultado de este proceso la poltica
social comienza a en"ocarse desde una ptica m,s global y menos sectorial.
Las funciones estatales.
La concepcin doctrinal de la separacin de poderes reconoce su origen en %rancia en la obra de
Montes(uieu titulada El esp!ritu de las leyes, publicada en el a6o =>?@.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en "avor de los derechos
individuales, orientada a la separacin entre los Arganos Ejecutivo y Legislativo. 5arte del
reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de &l, se hace
necesario instaurar un sistema de "renos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones
de poder estatal a di"erentes rganos.
/i se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse slo una distribucin de "unciones en
rganos di"erentes pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y de"initivos, una
delimitacin absoluta de las "unciones.
Las "unciones del Estado pueden clasi"icarse desde un punto de vista material en7 administrativa
$actividad permanente, concreta, pr,ctica e inmediata'. legislativa $actividad que consiste en el
dictado de normas generales obligatorias' y jurisdiccional $actividad que se traduce en la decisin
de controversias con "uerza de verdad legal'.
/in apartarse del objetivo esencial de la concepcin $evitar la concentracin indebida de poder en
un solo rgano', ella puede ajustarse a las e#igencias histricas graduando la competencia asignada
a cada rgano en "uncin de los requerimientos de colaboracin, control y especializacin
"uncional.
* La funci&n administrativa) distintas concepciones.
La g&nesis de la *dministracin 5+blica contempor,nea encuentra su ubicacin histrica en la
&poca napolenica donde se opera una mutacin "undamental del papel o de la gravitacin que
hasta entonces haba tenido el poder administrador7 se produce el "enmeno de ampliacin
progresiva de sus competencias.
Este concepto t&cnico de la "uncin administrativa considerada como 0actividad1 resulta +til para
di"erenciarla de las restantes "unciones del Estado y para caracterizar una de sus mani"estaciones7
el acto administrativo, sometido a un r&gimen de derecho p+blico e#orbitante del derecho privado.
8 !oncepciones subjetivas u org,nicas7 2entro de esta corriente se hallan las tendencias que
consideran a la "uncin administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el
5oder Ejecutivo y los rganos y sujetos que act+an en su es"era.
Esta *dministracin 5+blica aparece regulada as por un derecho propio de la naturaleza
estatutaria7 el derecho administrativo, que nace para e#plicar las relaciones de las singulares clases
de sujetos que se agrupan bajo el nombre de *dministraciones 5+blicas, aisl,ndolos de la
regulacin propia de los 2erechos Generales.
8 El criterio objetivo o material7 Las concepciones que "undan la nocin de "uncin administrativa
en el criterio material tienen en com+n el reconocimiento de las actividades materialmente
administrativas no slo del 5oder Ejecutivo, sino tambi&n de los Arganos Legislativo y ;udicial.
La atencin de los intereses p+blicos que asumen en los propios "ines y, seg+n otros, la satis"accin
de las 0necesidades1 colectivas o de inter&s p+blico.
8 9tras teoras7 5ara la concepcin llamada 0residual1, la *dministracin era toda aquella actividad
que estaba luego de e#cluir a la legislacin y a la "uncin jurisdiccional.
/e ha procurado tambi&n ensayar un criterio mi#to, que sostiene que como la "uncin
administrativa no se realiza por ning+n rgano en "orma e#cluyente y dado que no se le reconoce
un contenido propio que la tipi"ique, ella debe de"inirse como toda actividad que desarrollan los
rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales,
e#cluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.
* Las funciones normativa o legislativa y urisdiccional en la Administraci&n *blica.
8 La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa7 *unque no hay respecto de la
"uncin normativa o legislativa una total uni"ormidad doctrinaria, el concepto de la actividad de
legislacin de"inida como aquella que traduce el dictado de normas jurdicas, que tienen como
caracterstica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situacin
impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas, es el que cuenta
con una e#plicacin m,s lgica y realista. Los diversos Reglamentos que se emiten en el ,mbito
del 5oder Ejecutivo constituyen el ejercicio de "unciones que, desde el punto de vista material, no
se di"erencian de las leyes generales que sanciona el !ongreso aun cuando &stas poseen una
jerarqua normativa superior.
8 La "uncin jurisdiccional de la *dministracin7 La "uncin jurisdiccional es la actividad estatal
que decide controversias con "uerza de verdad legal. /e advierte que esta "uncin puede ser
cumplida, en determinadas circunstancias, por rganos que se hallan encuadrados en el 5oder
Ejecutivo $4ribunal %iscal, Entes regulatorios, etc.'.
La cuestin no estriba, en pretender una asimilacin estricta entre el acto jurisdiccional de la
*dministracin y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar di"erencias entre dos
especies de un mismo g&nero sin violar el principio de no contradiccin, lo esencial es distinguir,
en este caso, si en el ,mbito del 5oder Ejecutivo coe#isten "unciones materialmente distintas, con
regmenes jurdicos tambi&n di"erentes.
+osch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional 0es el que consiste en
una comprobacin sobre la con"ormidad o no con"ormidad de un acto, de una situacin o de un
hecho con el ordenamiento jurdico y una decisin que realiza sus consecuencias, y que desde el
punto de vista "ormal se presenta como de"initiva e inmutable en el sentido de que, salvo por el
juego de las vas del recurso, no puede ser revocada o modi"icada, vale decir, que posee lo que se
denomina en doctrina la autoridad de la cosa juzgada1.
%rente al artculo =BC de la !onstitucin 3acional $e# artculo CD', un sector de la doctrina ha
intentado justi"icar el ejercicio de las "unciones jurisdiccionales por parte de la *dministracin,
a"irman que lo que la !onstitucin 3acional veda es el ejercicio de "unciones judiciales, no
jurisdiccionales. de esta "orma, lo jurisdiccional sera el g&nero y lo judicial la especie. 4al
interpretacin aparte de contrariar las "uentes en que se nutre el artculo =BC, ha sido objeto de
crticas por parte de la doctrina.
5ero "rente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a rganos o entes administrativos
para el ejercicio de "unciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina apela, para "undar su
constitucionalidad, al procedimiento de la delegacin de "unciones jurisdiccionales en la
*dministracin siempre que el Argano judicial conserve la decisin "inal de la controversia. Este
criterio no resulta aceptable.
;oaqun ). Gonz,lez, se6al, re"iri&ndose a la divisin de "unciones entre los rganos que ejercen
el poder estatal que 0cada uno de ellos tiene su propia es"era de accin, pero no est,n enteramente
separados, porque se combinan y se complementan entre s7 son coordinados. En el cumplimiento
de sus "unciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar poderes de naturaleza distinta a
los que le son e#clusivos1.
3inguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse el ejercicio
e#cepcional de "unciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que se respeten los
grandes lineamientos del sistema.
!orresponde "ijar los lmites que rigen la actividad jurisdiccional de la *dministracin 5+blica7
E La atribucin de "unciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de ley
"ormal para no alterar a "avor del 5oder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema
constitucional.
E 4anto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se atribuyen a la
*dministracin tienen que hallarse su"icientemente justi"icadas, para tornar razonable el
apartamiento e#cepcional del principio general de juzgamiento de la actividad administrativa por el
5oder judicial.
E El contralor que el 5oder Ejecutivo pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan
rganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta especie de control, a casos
de e#cepcin.
E Los tribunales que integran el 5oder ;udicial deben conservar la atribucin "inal de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.
La !/;3 ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos administrativos
ha de quedar sujeto a 0control udicial suficiente1 y que el alcance de este control 0no depende de
reglas generales u omnicomprensivas sino que ha de ser m,s o menos e#tenso y pro"undo seg+n las
modalidades de cada situacin jurdica1. /e ha se6alado que control judicial su"iciente quiere decir7
reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios. y la
negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones "inales en cuanto a
los hechos y al derecho controvertidos $,-ern%nde. Arias/ Elena c0*oggio/ Jos12'.
* -unci&n gubernativa.
Es la denominada "uncin poltica o de gobierno, re"erida a la actividad de los rganos superiores
del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la
!onstitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la 3acin en el ,mbito
internacional.
En nuestro pas, la aceptacin de la "uncin gubernativa, en un plano opuesto a las restantes
"unciones estatales, tiene el e"ecto "undamental, por aplicacin de la doctrina que emerge de los
"allos de la !/;3, de e#cluir a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de
tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro, el de 0actos
institucionales1.
La "uncin de gobierno ha sido caracterizada como aquella actividad de los rganos del Estado,
supremos en la es"era de sus competencias, que traduce el dictado de actos relativos a la
organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de subsistencia ordenada, segura y
pac"ica de la comunidad y al derecho de gentes concretado en tratados internacionales de lmites,
neutralidad y paz.
* -acultades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y tambi&n en el del derecho administrativo la doctrina se
ocupa, con distinta terminologa y sustentacin ideolgica, del tema de las "acultades reservadas a
los rganos que realizan las "unciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestin se plantea principalmente en orden a la e#istencia o
no de zonas de reserva de la ley o reglamento.
La teora de la reserva de la ley, intent preservar las libertades de los particulares sobre la base de
impedir el avance de todo poder reglamentario que implique una alteracin o limitacin, de los
derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de materias reservadas a la ley.
!on"orme al artculo >D, inciso :F de la !onstitucin 3acional, compete al !ongreso 0hacer todas
las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y
todos los concedidos por la presente !onstitucin al Gobierno de la 3acin *rgentina1. Esta norma
no es v,lida, sin embargo, para invadir las "acultades privativas de los otros poderes del Estado ya
que no estatuye una competencia implcita con el "in de transgredir el principio de la divisin de
poderes.
Es posible conciliar la e#istencia de los poderes implcitos con la llamada 0zona de reserva de la
*dministracin1, circunscripta esta +ltima a la regulacin de ciertas materias y situaciones que
deben considerarse inherentes y consustanciales a las "unciones que tiene adjudicadas el 5oder
Ejecutivo como 0je"e supremo de la 3acin1.
E#iste un conjunto de "acultades reservadas al 5oder ;udicial que la *dministracin no puede
invadir. La potestad gen&rica de los jueces de resolver controversias con "uerza de verdad legal y la
consecuente prerrogativa de a"ectar, limitar, modi"icar o e#tinguir los derechos de propiedad y de
libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coaccin sobre los bienes y las personas.
* 3obierno y Administraci&n.
3uestra !onstitucin 3acional atribuye el sentido amplio al Gobierno %ederal, el cual se integra
con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto de su original acepcin, siendo utilizado
en un sentido org,nico, como equivalente al 5oder Ejecutivo y, por e#tensin, a los ministros.
En tal organizacin administrativa argentina, el Gobierno 3acional est, constituido por el
5residente, y los ministros, secretarios y subsecretarios, es decir, por los "uncionarios que ocupan
un cargo poltico y de naturaleza no permanente. La *dministracin se halla integrada por agentes
estables de carrera, que cumplen "unciones no polticas, rigi&ndose por un estatuto especial.
La *dministracin posee estabilidad, el Gobierno se encuentra sometido a la mutacin poltica.
En la *dministracin 5+blica, se dan todas las caractersticas que son propias de una institucin7
8 5ersigue "ines que, si bien pertenecen al bien com+n, ella los asume como privativos.
8 /e halla compuesta por un grupo humano que se rigen por un estatuto espec"ico.
8 Realiza una tarea perdurable.
8 !uenta con un poder organizado al servicio de los "ines de inter&s p+blico.
El Derecho Administrativo y su contenido actual.
* Derecho regio. El Estado de *olic!a.
La recepcin del derecho romano en el perodo intermedio determin la aparicin de normas que
primeramente revistieron un car,cter e#cepcional respecto del ius commune y que luego de
convertirse en un derecho singular con"iguraron un ius propium con plena autonoma.
2e este proceso, el derecho administrativo contempor,neo ha heredado un gran n+mero de t&cnicas
y principios provenientes del derecho regio, aunque no "altan algunos autores que hayan pretendido
ubicar su origen en el llamado Estado de 5olica.
El derecho regio se apropi de muchas t&cnicas pertenecientes al derecho cannico, e#tendi&ndose
su in"luencia hasta comienzos del siglo (-(, incorpor,ndosele, en su +ltimo ciclo, el derecho
estatutario $colegios y estamentos' y alcanzando su mayor gravitacin, particularmente, a partir de
los Gorbones.
2urante la Edad <oderna se a"ianz en toda su intensidad la concepcin del Estado de 5olica,
basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del prncipe.
En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el ius politiae que lo "acultaba a ejercer
sobre los administrados el poder necesario a "in de procurar el orden p+blico y el bienestar general
y que reconoca su origen en la pa4 publica del derecho regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a engrosar el ius politiae se encuentran, entre
otras, la e#propiacin por causa de utilidad p+blica, la competencia en razn del territorio y las
instrucciones y circulares.
* La etapa del ,r1gimen administrativo2.
La construccin del derecho administrativo se oper en el perodo comprendido entre el "in de la
Revolucin %rancesa y el /egundo -mperio.
Las caractersticas peculiares que 5auriou atribua al derecho administrativo continental europeo
eran7
8 Hna *dministracin "uertemente centralizada.
8 Hn conjunto de prerrogativas atribuidas a la *dministracin y derivadas de su consideracin
como 0poder jurdico1.
8 El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
El sistema anglosajn se encontraba regulado por el rule of la67
8 La descentralizacin, o mejor dicho, la autonoma de los entes locales era pr,cticamente total y
absoluta.
8 La actividad de los rganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas que los
particulares. La *dministracin no constitua un 0poder jurdico1.
8 La *dministracin era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes del 5oder
Ejecutivo.
*ctualmente la evolucin en -nglaterra ha dado origen a un verdadero derecho administrativo,
advirti&ndose la aparicin y el aumento de las prerrogativas estatales, una atenuacin de las
autonomas de los entes locales y el surgimiento de tribunales especiales para enjuiciar la actividad
de la *dministracin 5+blica.
La e#istencia de tribunales administrativos no constituye un dato actualmente v,lido para adscribir
un pas al 0r&gimen administrativo1.
* La ecuaci&n entre Administraci&n *blica y derecho administrativo.
La injerencia progresiva del 2erecho *dministrativo contempor,neo sobre es"eras de actuacin
reservadas anteriormente con e#clusividad al derecho privado, unida a la necesidad de regular
nuevas conductas y situaciones carentes de normacin, ha provocado la ruptura de la cl,sica
ecuacin entre *dministracin 5+blica y 2erecho *dministrativo.
3o obstante que el +nico criterio sobre la "uncin administrativa que e#plica sin contradicciones
lgicas las "unciones esenciales del Estado es el material objetivo, no puede pretenderse que esta
"ormulacin doctrinaria $sin desconocer su utilidad' sirva para agotar el contenido del derecho
administrativo, en cuanto quedara "uera de este +ltimo nada menos que la actividad reglamentaria
que, desde un punto de vista estrictamente material, constituye una actividad de naturaleza
legislativa o normativa.
2esde otro ,ngulo se observa que el derecho administrativo interviene tambi&n en la regulacin y
el control de la actividad de las personas p+blicas no estatales. I, a partir de las privatizaciones, el
derecho que rige la actuacin de los entes regulatorios de los servicios p+blicos.
El derecho administrativo constituye una 0categora histrica1, que no admite su identi"icacin con
aquellas concepciones doctrinarias sobre la *dministracin 5+blica que pretenden realizar su
delimitacin en "orma absoluta.
* Contenido actual del derecho administrativo.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho p+blico interno que regula la organizacin y
las "unciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del Argano Ejecutivo, las
"unciones administrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado p+blicas o
privadas y, en general, todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder p+blico derogatorias o e#orbitantes del derecho
privado.
En el contenido del 2erecho *dministrativo debe comprenderse tambi&n el estudio de todas las
"unciones p+blicas de la *dministracin, aun cuando las respectivas actividades traduzcan actos de
di"erente sustancia.
* Las bases fundamentales del Derecho Administrativo contempor%neo.
8 El Estado de 2erecho y el principio de igualdad7 La e#presin 0Estado de 2erecho1 se identi"ic
con la idea de una superioridad org,nica "undada en la soberana que en la autoridad de las normas
generales que emanaban del 5oder Legislativo.
El Estado de 2erecho signi"ic a partir de entonces, un r&gimen en el cual el derecho pree#iste a la
actuacin de la *dministracin y la actividad de &sta se subordina al ordenamiento jurdico.
2entro de esta concepcin surge el derecho p+blico subjetivo que atribuye al particular la "acultad
de e#igir una determinada conducta $positiva o negativa' de parte de la *dministracin.
5ero la concepcin del Estado de 2erecho su"ri, especialmente a partir de la 5rimera Guerra
<undial, una importante trans"ormacin a raz de la acentuacin del intervencionismo estatal y el
intento de borrar la dualidad entre el Estado y la /ociedad. Este modelo, conocido como 0Estado
Gene"actor1 o 0Estado /ocial de 2erecho1, se apoy en que el Estado deba ser el con"igurador del
orden social con el "in de corregir las desigualdades e#istentes en la sociedad, actuando la
*dministracin como aportadora de prestaciones. La quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a
limitar las "unciones de la *dministracin como a desregular y desmonopolizar actividades en la
b+squeda de una mayor racionalidad en la administracin del gasto p+blico y de un correlativo
aumento de la gestin privada en la economa.
Este sistema, que puede cali"icarse como 0Estado /ubsidiario1, mantiene las reglas del Estado de
2erecho, poniendo &n"asis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia.
8 El intervencionalismo estatal y el principio de subsidariedad7 5uede advertirse que actualmente,
no e#isten pr,cticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o menor intensidad,
con el derecho administrativo.
*l propio tiempo aparece como un principio rector en esta materia el de la suplencia o
subsidariedad, que justi"ica la intervencin en aquellos casos de ausencia o insu"iciencia de la
iniciativa privada, cuando "uere necesario para la satis"accin del bien com+n. 0La "uncin de la
economa no consiste en paliar algunos de sus e"ectos nocivos asumiendo el papel de productor
bien intencionado y entrando en competencia con los sectores privados... La produccin debe
residir en principio en la es"era privada...1 y as ha acontecido en nuestro pas a partir de la
denominada Ley de Re"orma del Estado $ley F:JCJ'.
* El concepto t1cnico de potestad. La potestad y el principio de la legalidad.
/e puede separar, dentro de cada una de las "unciones, las actividades concretas o tareas que tenga
asignadas cada rgano estatal. 2icha tarea o actividad particularizada dentro de la "uncin
$actividad gen&rica' recibe el nombre de cometido.
5ara poder realizar esas "unciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben, resulta
necesario que la *dministracin 5+blica disponga de 0poderes1 o prerrogativas para cumplir
integralmente con los "ines de bien com+n que persigue el Estado. 4ales 0poderes1 se denominan
potestades.
La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo en los siguientes aspectos7
8 La potestad no nace de relacin jurdica alguna, sino del ordenamiento jurdico, que la disciplina
y regula.
8 Ella no versa sobre contenidos espec"icos determinados sino que tiene un objeto gen&rico, no
consistiendo en una prestacin individual sino en la posibilidad abstracta de producir e"ectos
jurdicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad pueda devenirse relaciones
jurdicas particulares.
8 3o genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situacin de sometimiento o sujecin
a su"rir los e"ectos jurdicos que de ella se emanan, no hay pues sujeto obligado sino una situacin
pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un ,poder de actuaci&n2 que ejercit,ndose de
acuerdo con el ordenamiento jurdico puede generar situaciones jurdicas que obliguen a otros
sujetos. E#isten diversas especies de potestades de la *dministracin7 Reglamentaria, de mando o
imperativa, sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste b,sicamente en la aptitud del 5oder Ejecutivo y, en general, de
la *dministracin 5+blica que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la institucin
de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar rdenes revestidas de
imperium que alcanza su e#presin m,#ima en el 5oder Ejecutivo.
/i se tiene en cuenta el poder disciplinario $interno', o el correctivo $e#terno', la potestad se
denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un complemento de
la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, e#plica y justi"ica la
idea de una 0potestad ejecutiva1 o de ejecucin, que se traduce en diversos actos7 de tutela o
proteccin, de coaccin "orzosa, de gestin econmica, de vigilancia, de gracia o dispensa, etc.
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede de"inirse esencialmente en la "acultad de decidir
controversias con "uerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es
e#cepcional en virtud de tratarse de la "uncin que la !onstitucin 3acional atribuye
predominantemente a los jueces.
Las potestades se originan en la ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables.
* El r1gimen e4orbitante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota peculiar, una compleja gama de poderes o
potestades jurdicas que compone lo que se ha llamado r&gimen e#orbitante, que se determina y
modula en los distintos pases de un modo di"erente.
La e#istencia de esa peculiaridad no agota totalmente el contenido del derecho administrativo que
se integra tambi&n con instituciones y normas donde las t&cnicas de actuacin no traducen
necesariamente prerrogativas de poder p+blico ni el uso de la coaccin sino de "acultades que
amplan el ,mbito o es"era de los derechos de los particulares, tal como acontece con el "omento.
El r&gimen e#orbitante se con"igura como el sistema propio y tpico del derecho administrativo.
Las fuentes del Derecho Administrativo.
El concepto b,sico y esencial nos indica que las "uentes del derecho son los medios o "ormas que
dan origen al ordenamiento jurdico.
*l admitirse que el Estado deba regirse por principios di"erentes a los propios del derecho privado,
se dio un paso esencial para la "ormulacin de un derecho autnomo.
* Clasificaciones.
La m,s importante es la que distingue entre "uentes reales $o materiales' y "ormales. /e entiende
por "uentes reales o materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las normas
jurdicas, con independencia de los rganos con competencia para producir disposiciones jurdicas.
/on "uentes "ormales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de rganos estatales
competentes, a trav&s de un cauce "ormal preestablecido mediante el procedimiento previsto por el
derecho positivo. En este sentido el concepto "uente se limita a la !onstitucin, la ley y el
reglamento.
4ambi&n se han distinguido las "uentes seg+n que contribuyan a la produccin o al conocimiento
del derecho. En el primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el derecho mientras que
por el segundo concepto se quiere signi"icar los medios que permiten conocer el derecho $doctrina,
bibliogra"a, colecciones de leyes'.
/i se admite que la *dministracin 5+blica crea derecho, se pueden, a su vez, distinguir las "uentes
que provienen de ,mbitos ajenos al poder administrador $!onstitucin, ley y jurisprudencia
judicial' de aquellas que se originan en la actividad de los propios rganos administrativos
$precedentes administrativos, reglamentos'.
Las "uentes del derecho administrativo tienen, en nuestro pas, car,cter o naturaleza local, dado que
las provincias no slo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas $artculo D de la
!onstitucin 3acional' sino que conservan todo el poder que no hubieran delegado a la 3acin
$artculo =F= de la !onstitucin 3acional'.
* Las fuentes del Derecho Administrativo .
La Constitucin.
La !onstitucin es la "uente m,s importante de todo el derecho, particularmente para el derecho
administrativo, cuyos captulos se nutren en los principios y normas constitucionales. *s lo
prescribe el te#to e#preso del artculo := de la !onstitucin 3acional.
La primaca de la !onstitucin 3acional comprende seg+n su artculo := no slo los principios y
normas constitucionales sino tambi&n los tratados y las leyes dictadas por el !ongreso como
consecuencia de las "acultades que le atribuye la ley suprema.
Los principios constitucionales tienen operatividad por s mismos, no siendo necesario que deban
ser reglamentados.
5rincipios y reglas7
8 5ersonalidad jurdica del Estado7 -mplcitamente reconocida en el artculo :D. En ese car,cter,
ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc.
8 Las "unciones, potestades y cometidos del 5oder Ejecutivo. El artculo CC, al prescribir las
"unciones, potestades y cometidos del 5oder Ejecutivo con"igura una de las "uentes m,s ricas del
derecho administrativo. 2e esta norma derivan7
E La je"atura suprema de la 3acin y la je"atura del Gobierno del cual depende la administracin
general del pas, y la llamada zona de reserva de la *dministracin $artculo CC inciso ='.
E La potestad para dictar reglamentos de ejecucin $artculo CC inciso F'.
E !ompetencia para dictar actos institucionales $artculo CC inciso ?' y actos administrativos
$artculo CC incisos J, > y =B'.
8 Las relaciones del 5residente con el ;e"e de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos
$artculos =BB a =B>'.
8 Los derechos y garantas de los particulares "rente al Estado $artculos =?, =J, =>, =C y F@'.
La ley.
En su sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurdica que crea, modi"ica o e#tingue
un derecho de car,cter general y obligatorio. En su aspecto "ormal, la ley consiste en el acto
emanado del Argano Legislativo, con"orme a un procedimiento preestablecido.
5ara la primera de las concepciones, la raz objetiva o material del acto que es producto de la
"uncin legislativa se encuentra tanto en las leyes emanadas del !ongreso como en los reglamentos
que dicta el 5oder Ejecutivo.
/us caracteres esenciales son la generalidad y la obligatoriedad.
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de regular mediante normas jurdicas
situaciones abstractas, impersonales y objetivas.
La obligatoriedad o imperatividad destaca un car,cter que hace al cumplimiento de las
prescripciones de la ley, en cuanto el Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan,
inclusive apelando a la coaccin.
El !ongreso, ejerciendo su competencia para dictar actos con "orma de ley, sanciona tambi&n actos
de alcance particular, cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios $artculo
>D, incisos C, =@ y FB'. La "alta de generalidad no constituye un obst,culo para cali"icar a tales
actos como leyes en virtud de que si bien la generalidad sera un car,cter natural de la ley, no hace
Estado su esencia.
La doctrina ha adoptado un car,cter mi#to, considerando que son leyes las normas de car,cter
general emanadas del Argano Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello. Kste es el
concepto que interesa desde el punto de vista de las "uentes del derecho.
Los con"lictos de leyes, deben ser resueltos por la !/;3 $artculos ==J y ==>'. Las leyes
posteriores derogan las leyes dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una e#cepcin
importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situacin especial $le4
posterior generalis/ non derogat priori speciali'.
/e consideran 0leyes especiales1 aquellas que determinan un r&gimen particular para un caso
determinado o para una serie de casos determinados, mientras que son 0leyes generales1 aquellas
que prescriben el r&gimen aplicable a todos los supuestos que componen un determinado g&nero de
relaciones jurdicas.
El !digo !ivil, en uno de sus ttulos preliminares, admite la posibilidad de que se dicten leyes
retroactivas a condicin de que no a"ecten derechos amparados por garantas constitucionales. Este
principio no es e#clusivo del derecho civil, siendo de aplicacin directa al derecho administrativo.
Las leyes se clasi"ican en7
8 Leyes 3acionales, dictadas por el !ongreso 3acional, pudiendo esta categora ser objeto de una
subclasi"icacin seg+n que se trate de7
E Leyes locales, que rigen slo en el ,mbito de la !apital %ederal $artculo >D, inciso :B'.
E Leyes de derecho com+n, cuya aplicacin se halla a cargo de los jueces locales y nacionales
$artculo >D, inciso =F'.
E Leyes "ederales, que regulan materias de ese car,cter atribuidas al !ongreso por la !onstitucin
3acional, cuya aplicacin compete a los jueces "ederales $>D, en sus dem,s incisos'.
8 Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atribuyen
las respectivas constituciones y cuya aplicacin compete a los jueces provinciales.
En el orden 3acional, el procedimiento respectivo se encuentra prescripto en la constitucin
$artculos >> al @?', constando de varias etapas7 iniciativa, discusin, sancin, promulgacin y
publicacin. *l 2erecho *dministrativo le interesan "undamentalmente la promulgacin y la
publicacin.
La promulgacin de las leyes que tiene a su cargo el 5oder Ejecutivo puede ser e#presa o t,cita7
esto +ltimo ocurre cuando no aprueba un proyecto en el t&rmino de =B das h,biles.
El 5oder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas siempre que con ello no altere el sistema de la
ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artculo F del !digo !ivil, prescribe que 0las leyes no
son obligatorias sino despu&s de su publicacin, y desde el da que determinen. /i no designan
tiempo, ser,n obligatorias despu&s de los @ das siguientes al de su publicacin o"icial1.
* La reserva de ley en la Constituci&n reformada.
4anto la pr,ctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayora de la doctrina administrativa,
admitieron que, dentro de determinados lmites, poda operarse una quiebra del principio de
concentracin de la potestad legislativa en el 5arlamento en situaciones en las que se admiti la
potestad del Ejecutivo para emitir normas generales, adem,s de los reglamentos de ejecucin.
/e "ue con"igurando una zona de reserva de la *dministracin, que habilitaba al titular del 5oder
Ejecutivo a ejercer una potestad reglamentaria autnoma o independiente, sobre materias propias
de la organizacin administrativa.
/e reconoci competencia al 5oder Ejecutivo para dictar normas que correspondan a la
competencia del legislador $reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia'.
/e consagra como regla general la prohibicin al 5oder Ejecutivo de dictar disposiciones de
car,cter legislativo $artculo CC inciso :'. /e con"igura la reserva legal en dos sentidos. El primero,
al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto de materias determinadas de
administracin o emergencia p+blica, con plazo "ijado para su ejercicio y dentro de las bases que el
!ongreso establezca $artculo >J'. El otro sentido, m,s preciso, con"igura la t&cnica de la reserva
legal respecto de ciertas materias que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de
necesidad y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal, tributaria, electoral, o
r&gimen de los partidos polticos $artculo CC, inciso :'.
* El decreto7ley.
Es el proveniente del 5oder Ejecutivo de "acto, llegando a reglar materias que "ormalmente
corresponden a la ley. /u dictado se ha justi"icado en orden a la necesidad de asegurar la vida del
Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la !/;3
* El reglamento.
Es el acto unilateral que emite un rgano de la *dministracin 5+blica, creador de normas jurdicas
generales y obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales.
!onstituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la "uente de mayor importancia del 2erecho
*dministrativo.
!onsiste en una actividad jurdica de la administracin que se di"erencia de la administrativa por
cuanto &sta es una actividad inmediata, pr,ctica y concreta tendiente a la satis"accin de
necesidades p+blicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un r&gimen jurdico peculiar que los di"erencia de las
leyes en sentido "ormal, de los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y circulares
y dem,s reglamentos internos, siendo sus principales caractersticas7
8 !onstituyen o integran el ordenamiento jurdico.
8 5ara que entren en vigencia deben ser publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes $artculo F del !digo !ivil' y di"ieren de los actos
administrativos que deben ser objeto de noti"icacin y de las instrucciones, circulares o
reglamentos internos de la *dministracin, que no requieren ser publicados.
8 5ueden ser derogados total o parcialmente por la *dministracin en cualquier momento, no
rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo.
8 Est,n sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de irretroactividad.
8 4ienen un r&gimen de proteccin jurisdiccional propio. La L35* hace posible su impugnacin
judicial en dos supuestos7
E !uando un interesado a quien el acto a"ecte o pueda a"ectar en "orma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos haya "ormulado reclamo ante la autoridad que lo dict con resultado negativo.
E !uando el acto general se hubiera aplicado y contra tales actos se hubieran agotado sin &#ito las
instancias administrativas.
2e otra parte, el RL35* "aculta a los particulares a impugnar por medio de recursos
administrativos los actos de alcance general reglamentos a los que la autoridad hubiera dado o
comenzado a dar aplicacin.
8 2ado que el reglamento contiene normas de car,cter general y el acto administrativo normas
individuales o concretas e#iste un orden de prelacin que determina que el acto administrativo
deba ser dictado con"orme a las normas generales que contiene el Reglamento. La inderogabilidad
singular no rige en materia legislativa.
- Fundamento de la potestad reglamentaria:
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sancin y permanentemente deben
ser actualizadas, siendo los rganos administrativos los m,s aptos para ello.
Luienes consideran que el poder del Estado es +nico pero se mani"iesta a trav&s de todas las
"unciones, entienden que todos los rganos poseen imperium.
Es evidente que la m+ltiple actividad estatal no puede dividirse en sectores totalmente
di"erenciados. /e a"irma que la actividad no se desnaturaliza por el rgano que la produce.
/e postula la idea de que la potestad reglamentaria puede corresponder a la *dministracin en
ejercicio de poderes propios en la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. /e trata de
una "uncin normativa o legislativa por medio de la cual se crean reglas jurdicas generales e
impersonales aplicables a un sector abstracto de ciudadanos, constituy&ndose a trav&s de ella, el
ordenamiento jurdico.
- Clases de reglamentos:
/i se tiene en cuenta el rgano, ellos pueden clasi"icarse en nacionales o provinciales,
presidenciales, ministeriales o provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de la *dministracin, de la Legislatura o del
5oder ;udicial.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra Decreto se alude a los reglamentos del
5oder Ejecutivo. En nuestra pr,ctica administrativa se denomina 2ecreto tanto al acto de contenido
normativo, como al de alcance particular. -gual cali"icacin entendemos que corresponde atribuir a
los actos del ;e"e de Gabinete dictados en ejercicio de la administracin general del pas.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al 5oder Ejecutivo $ministros, secretarios de Estado,
directores, etc.', se denominan resoluciones o disposiciones. !on el t&rmino ordenan.as se
denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los rganos representativos
municipales $!onsejo 2eliberante, /ala de Representantes, etc.'.
La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos7 ejecutivos, autnomos, delegados y de
necesidad o urgencia.
E Reglamentos ejecutivos o de ejecucin7 /on los que dicta el 5oder Ejecutivo $artculo CC inciso
F' en ejercicio de "acultades normativas propias, para asegurar o "acilitar la aplicacin o ejecucin,
llenando o regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las
"inalidades que se propuso el legislador.
/e trata de una actividad normativa secundaria respecto de la actividad primaria que es la ley. Las
normas reglamentarias integran la ley.
La !onstitucin establece que corresponde al 5residente de la 3acin e#pedir las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la 3acin, cuidando de no
alterar su esp!ritu con e#cepciones reglamentarias $artculo CC inciso F'.
/lo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al 5oder Ejecutivo.
E Reglamentos autnomos o independientes7 /on aquellas normas generales que dicta el 5oder
Ejecutivo y, en general, la *dministracin sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En
su dictado, el gobierno y la *dministracin no aplican una ley, sino que directamente interpretan y
aplican la !onstitucin.
/e vinculan esencialmente con la llamada zona de reserva de la *dministracin, cuya titularidad
est, a cargo del 5oder Ejecutivo. Marienhoff sostiene que, as como e#iste una zona de reserva de
la ley que no puede ser invadida por el poder administrador, tambi&n hay una zona de reserva de la
*dministracin en la cual el 5oder Legislativo carece de imperio.
La ausencia de una zona de reserva de la *dministracin es sostenida por un sector doctrinario que
interpreta que la competencia para dictar reglamentos autnomos desaparece si el !ongreso decide
reglar las instituciones, teniendo el 5oder Legislativo amplias "acultades, dado que el artculo >D
inciso :F, lo "aculta a hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes concedidos por la !onstitucin al Gobierno de la 3acin *rgentina.
En realidad la citada disposicin constitucional no puede invocarse para "acultar al !ongreso a
dictar normas sobre materias claramente atribuidas por la !onstitucin al 5oder Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autnomos corresponde, en principio, al 5oder Ejecutivo de acuerdo
a la distribucin de "unciones que realiza la !onstitucin 3acional, la cual, en su artculo CC inciso
=, le atribuye responsabilidad poltica por la administracin general del pas.
La e#istencia de una zona de reserva de la *dministracin resulta indudable.
E Reglamentos delegados7 /e trata de normas generales dictadas por la *dministracin en base a
una autorizacin o habilitacin del 5oder Legislativo, regulando materias de competencia del
legislador. Los reglamentos delegados se di"erencian de los decretosleyes por la e#istencia de una
ley "ormal que autoriza su emisin. /e trata de una actividad de car,cter e#cepcional de la
*dministracin.
Resulta evidente que el desempe6o de las "unciones estatales determina la conveniencia de realizar
una actividad integradora entre los distintos poderes.
La realidad demuestra que la legislacin delegada es una necesidad y que no altera la divisin de
poderes por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites y puede reasumir en todo
momento su potestad de legislar.
La !/;3 ha dicho que 0no e#iste propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de
un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descarg,ndolo
sobre ella...1 y que 0e#iste una distincin "undamental entre la delegacin del poder para hacer la
ley y la de con"erir cierta autoridad al 5oder Ejecutivo o a un cuerpo *dministrativo, a "in de
regular los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqu&lla. Lo primero no puede
hacerse, lo segundo es admitido1 $,Delfino y C!a c03obierno 8acional2'.
La delegacin debe estar sujeta a lmites y la poltica legislativa claramente establecida, no
pudiendo ser total ni tampoco encomendarse a los rganos administrativos la "acultad de crear
delitos, contravenciones o impuestos, materias que e#igen la presencia de una ley en sentido
"ormal.
La delegacin debe ser siempre e#presa y especial, estableci&ndose para cada caso.
La jurisprudencia de la !orte ha aceptado la subdelegacin de la "acultad delegada en otros
rganos siempre que ella se encuentre contemplada en la Ley.
La doctrina di"erencia tres "ormas de delegacin7
M elegacin recepticia7 /e con"igura cuando las normas reglamentarias adquieren el rango
"ormal de ley.
M elegacin o remisin normativa7 /e da cuando la ley autoriza o habilita al 5oder Ejecutivo o a
sus rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con ciertos lmites.
M eslegali!acin de materias7 /e trata de una t&cnica por la cual ciertas materias que se
encuentran reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por normas emanadas de
la administracin.
En la re"orma constitucional de =CC? se parte de una "rmula gen&rica que prohibe la delegacin
legislativa en el 5oder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco a6os, de toda la legislacin
delegada pree#istente que no contenga plazo establecido para su ejercicio.
La situacin de emergencia p+blica con"igura un supuesto susceptible de quebrar la reserva legal y
como tal es de interpretacin restrictiva. El reglamento delegado se encuentra sometido al control
parlamentario que a posteriori est, habilitada a ejercer la !omisin Gicameral 5ermanente del
!ongreso $=BB inciso =F'.
E Reglamentos de necesidad o urgencia7 /u validez constitucional encuentra apoyo e#preso en el
artculo CC inciso :. Este precepto despu&s de prohibir al 5oder Ejecutivo en ning+n caso emitir
disposiciones de car,cter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, a continuacin lo
"aculta, en rigor, a emitirlas cuando se produzcan 0circunstancias e#cepcionales1 que 0... hicieran
imposible seguir los tr,mites previstos por la !onstitucin para la sancin de las leyes y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el r&gimen de los partidos polticos1.
La atribucin del 5oder Ejecutivo para dictar reglamentos de necesidad y urgencia se con"igura
como una potestad e#cepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva, sujeta a un procedimiento
especial de sancin, que debe observarse ine#cusablemente para que dichos reglamentos adquieran
validez constitucional.
El "undamento de esas 0circunstancias e#cepcionales1, consiste en 0razones de necesidad y
urgencia1, "rmula que constituye un concepto jurdico indeterminado que tiene la ventaja de haber
sido ya objeto de interpretacin doctrinaria y jurisprudencial.
Esta necesidad se caracteriza por7
M Hna necesidad que coloque al gobernante ante la decisin e#trema de emitir normas para superar
una grave crisis o situacin que a"ecte la subsistencia y continuidad del Estado. o de grave riesgo
social,
M Hna proporcin adecuada entre la "inalidad perseguida y las medidas que prescribe el
reglamento,
M La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.
La norma e#cepcional de habilitacin est, dirigida e#clusivamente al 5oder Ejecutivo. Es, por su
naturaleza, una "acultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de dos pasos
procesales previos7 que la decisin de dictarlos se adopte de acuerdo general de ministros y que el
respectivo decreto sea re"rendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo juntamente
con el je"e de gabinete $artculo CC inciso :'.
* posteriori de su dictado, el per"eccionamiento de la sancin de los reglamentos de necesidad y
urgencia por el 5oder Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos7
M /ometimiento de la medida por parte del ;e"e de Gabinete y dentro del plazo de =B das a la
!omisin Gicameral 5ermanente.
M Elevacin del despacho de esta +ltima !omisin al plenario de cada !,mara $dentro del plazo de
=B das' para el inmediato tratamiento por las !,maras.
3o es posible negar que los jueces disponen de un amplio poder de revisin sobre la acreditacin
de las causales y circunstancias que justi"ican la emisin de los reglamentos, con amplitud de
debate y prueba, ya sea a trav&s de un proceso ordinario o de un amparo.
* 9nstrucciones de servicio/ circulares y reglamentos de organi.aci&n.
Las instrucciones de servicio, que cuando son de car,cter general o dirigidas a varios rganos se
denominan tambi&n circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los in"eriores para
dirigir su actividad. /u cumplimiento es obligatorio para los rganos subordinados como
consecuencia del deber de obediencia que toda relacin jer,rquica supone, constituyendo su
violacin una "alta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan jurdicamente a los
particulares.
Los reglamentos de organizacin son los dictados para estructurar los organismos o entidades del
Estado, atribuy&ndoles competencias, deleg,ndoles "unciones, creando cargos, etc. /e trata de una
actividad que no vincula o que carece de e"ectos respecto de terceros, rigi&ndose por los mismos
principios jurdicos que las circulares.
2ado que se trata de una actividad interna de la *dministracin, las circulares y los reglamentos
organizativos no requieren de publicacin.
* $ratados.
/on acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un Estado y un organismo internacional de
car,cter p+blico.
/on "uentes de derecho administrativo cuando obligan a los rganos o entidades administrativas a
realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo
aplicables en el ,mbito interno del pas.
El artculo := de la !onstitucin 3acional establece que las leyes de la 3acin y los tratados con
las potencias e#tranjeras son ley suprema de la 3acin. 4endiendo en cuenta esta disposicin, la
!/;3 sent el principio 0de que entre las leyes y los tratados no e#iste prioridad de rango y que
rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno
de la Rep+blica, el principio con arreglo a cual las posteriores derogan a la anteriores 0 $,Esso
*etrolera Argentina c0 8aci&n Argentina s0repetici&n2'.
El *lto 4ribunal modi"ic dicho criterio sosteniendo la primaca de los tratados internacionales
sobre la legislacin interna del Estado $,-ibraca Constructora #.C.A. c0Comisi&n $1cnica Mi4ta
de #alto 3rande2', con "undamento en lo prescripto en el artculo F> de la !onvencin de )iena
sobre el 2erecho de 4ratados, aprobada por ley =C@JD.
La re"orma constitucional de =CC? ha seguido la lnea jurisprudencias adoptada en los +ltimos
"allos por la !/;3 $casos 0ENmeNdjian1, 0/ervini de !ubra1, y 0%ibraca1' consagrando el
principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las leyes $artculo >D inciso FF'.
5ero, adem,s, con respecto a los denominados tratados de integracin ha incorporado el principio
de la supremaca del derecho comunitario sobre el derecho interno $e#cepto la !onstitucin' al
prescribir que 0las normas dictadas en su consecuencia1...1tienen jerarqua superior a las leyes1
$>D, inciso F?'.
8 /e reconoce jerarqua constitucional a == tratados internacionales sobre los derechos humanos los
que, sin embargo, no "orman parte de la !onstitucin. La limitacin est, 0en las condiciones de su
vigencia1. Esta clase de tratados $>D inciso FF' no derogan artculo alguno de la primera parte de la
!onstitucin y deben entenderse complementarios. 4ienen adem,s, un procedimiento de denuncia
especial $slo pueden ser denunciados por el 5oder Ejecutivo 3acional, 0previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada !,mara0 artculo >D inciso FF, FO
parte'.
8 2icha jerarqua constitucional tambi&n la pueden alcanzar otros tratados en el "uturo siempre que
se cumpla el procedimiento espec"ico previsto en la !onstitucin $artculo >D inciso FF in fine'.
8 Los tratados de integracin pueden delegar competencias y jurisdiccin a organizaciones supra
estatales, a condicin de que ello se leve a cabo en un marco jurdico de reciprocidad e igualdad,
que respete el orden democr,tico y los derechos humanos.
- Condiciones de valide! y aplicabilidad de los tratados de integracin: !on"orme al principio
de la supremaca tanto el derecho originario como el derecho derivado que emanan de dichos
tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles opuestas las leyes anteriores
del derecho interno de los pases miembros.
Ello no implica sentar el principio de la supremaca de dichos tratados "rente a la !onstitucin,
cuya superior jerarqua se mantiene en el orden interno.
5ara que la 0cesin sistem,tica1 de competencias no entre en colisin con el ordenamiento
constitucional debe respetar los lmites establecidos en la !onstitucin sin que ello obste a
reconocer que, dentro de &sta, se opera el nacimiento de una nueva categora constitucional, como
es el derecho de la integracin supraestatal. Estos lmites pueden ser meramente temporales o
revestir car,cter "ormal.
E Reciprocidad e igualdad7 Las ideas de igualdad y reciprocidad no son sinnimas ya que mientras
la primera hace re"erencia a la posicin de los Estados 0en el seno del entre supranacional como
organizacin $aspecto est,tico' la reciprocidad, sin embargo, se conecta con el sometimiento de la
e"icacia de los actos y normas a la condicin de que desplieguen tambi&n sus e"ectos en el resto de
los Estados $aspecto din,mico'1.
E El orden democr,tico y los derechos humanos7 !onstituyen condiciones de validez constitucional
de la integracin comunitaria.
Estas condiciones operan en dos direcciones ya que resultan e#igibles tanto respecto de las
cl,usulas del respectivo tratado de integracin $derecho originario' como con relacin al derecho
que "luye de las organizaciones supraestatales $derecho derivado' o con las normas jurdicas
internas dictadas por los Estado en ejecucin del tratado de integracin.
* Convenciones Colectivas de trabao.
/on acuerdos generales entre asociaciones pro"esionales de empleados y organizaciones sindicales
para regular el contrato que rige las relaciones laborales.
/u naturaleza jurdica no es contractual, adquiriendo la categora de reglamento administrativo, en
razn de la habilitacin de competencia que realiza el Estado mediante la ley =?FDB y a trav&s de
su homologacin. En nuestra opinin no constituyen reglamento por cuanto la homologacin no se
requiere cuando los convenios se celebran ante "uncionario del <inisterio de 4rabajo.
Los principios generales del derec"o.
/on el origen y "undamento de las normas, y participan de la idea b,sica de principalidad que les
otorga primaca "rente a las restantes "uentes del derecho.
Los principios "undamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y "undamenta
el ordenamiento positivo en general, encontr,ndose, en su mayora, contemplados por la
!onstitucin.
Los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea
organizativa que compone toda institucin.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento y e#isten con
independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la jurisprudencia una
de las "uentes m,s importantes de su mani"estacin e#terna. Ellos "uncionan como orientadores e
in"ormadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o e#tensiva de las
normas, e integradora del mismo "rente a la carencia de normas que rijan una cuestin $artculo =J
del !digo !ivil'.
Los principios generales del derecho operan tambi&n como lmite a poder reglamentario por parte
de la *dministracin, pues integran el bloque de legitimidad que "orma parte del orden p+blico
administrativo.
El +ltimo grupo de principios generales del derecho proviene de la propias instituciones
administrativas. En rigor de verdad ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y "undamento institucional no permiten
e#tenderlos a todas las ramas del derecho.
La e#uidad.
/igni"ica igualdad o justicia, constituye un principio de interpretacin de las leyes o un principio
general del derecho que traduce la interpretacin objetiva del derecho natural. /e trata de la justicia
del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad tambi&n determina el derecho a aplicar
en el caso concreto cuando, limitado el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se
autoriza a la administracin a suspender los actos ante la interposicin de recursos para evitar
da6os graves a los particulares.
La costumbre.
Es el comportamiento uni"orme y constante del pueblo, con la conviccin de que tal proceder
corresponde a una obligacin jurdica. 2os son los elementos, uno de car,cter objetivo7 el usus, o
sea, el comportamiento constante y uni"orme. el segundo, de car,cter subjetivo, consistente en la
conviccin de que tal comportamiento es jurdicamente obligatorio $opinio iuris vel necessitatis'.
/e clasi"ican en7
8 !ostumbre secundum legem o sea, cuando la ley hace re"erencia a ella o cuando la costumbre est,
de acuerdo con sus normas.
8 !ostumbre praepter legem, tambi&n denominada supletoria o introductiva, es la que se re"iere a
materias no regladas por las leyes.
8 !ostumbre contra legem, tambi&n denominada abrogatoria. se con"igura cuando se encuentra en
contradiccin con el ordenamiento jurdico positivo.
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se re"ieran a ellos o en
situaciones no regladas legalmente $artculo => del !digo !ivil'. /e acepta la costumbre
secundum legem y praeter legem, permitiendo t,citamente la validez de la costumbre contra
legem, abrogatoria de una ley.
La costumbre no es "uente cuando est, desprovista de sustancia jurdica o cuando se opone a
principios morales de justicia o a los valores b,sicos de la organizacin social o poltica.
Los precedentes administrativos.
!uando tienen una aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado, constituyen, a nuestro
juicio, una "uente de derecho. 2ebe reconocerse que la "uerza vinculante del precedente debe
"undarse en una interpretacin legtima de la ley o en la equidad, habi&ndose postulado su
obligatoriedad en aquellos casos en que el particular haya podido interpretar que su conducta
adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la *dministracin h,llase sujeto al
cumplimiento de determinadas condiciones7
8 La modi"icacin de una pr,ctica o precedente administrativo debe hallarse precedida de una
motivacin que e#teriorice las razones concretas que han conducido a esa decisin.
8 4rat,ndose del ejercicio de "acultades discrecionales, el cambio de criterio ha de "ormularse de un
modo general y no como criterio para decidir un caso concreto.
8 El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciacin de esas razones tuviera
car,cter discrecional, no pude tener e"ecto retroactivo, salvo a "avor del administrado.
La jurisprudencia.
Es la "orma habitual, uni"orme o constante de aplicar el derecho por parte de los rganos que
realizan la "uncin jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no puede dejar de
juzgar, bajo prete#to de silencio, oscuridad o insu"iciencia de las leyes, siendo por lo tanto la
jurisprudencia "uente del derecho en sentido "ormal o material.
La jurisprudencia es slo "uente material del derecho, en tanto puede constituir "uente "ormal en
aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia
plenaria.
La doctrina.
Es la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del derecho. 3o es "uente del ordenamiento
jurdico. /e trata de un ordenamiento au#iliar de "undamental importancia tanto para la "ormacin
como para la interpretacin del sistema jurdico. Las opiniones de los autores, tienen la
imperatividad de la lgica y del buen sentido.
La analoga.
Las "uentes del derecho crean o constituyen el derecho o el ordenamiento jurdico, en tanto que la
interpretacin consiste en descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable.
La "uncin del int&rprete no es, por lo com+n, creadora del ordenamiento jurdico. su "uncin se
limita en principio a descubrir el derecho ya e#istente. El artculo =J del !digo !ivil establece
que si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender, a
los principios de las leyes an,logas, y si a+n la cuestin "uere dudosa, se resolver, por los
principios generales del derecho.
La analoga consiste en la aplicacin de un precepto jurdico dictado para una determinada
situacin a otra que coincide con la primera. /e deriva del principio 0donde e#istan las mismas
razones debe e#istir las mismas disposiciones jurdicas1.
La analoga constituye una t&cnica de interpretacin de derecho. 3o es "uente porque el propio
ordenamiento obliga a la utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de normas
positivas.
* La erar(u!a de las fuentes.
La prelacin o jerarqua de las "uentes hace re"erencia a su orden de aplicabilidad al caso concreto
y a los criterios que deben tenerse en cuenta para solucionar los con"lictos derivados de las
disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto rango.
El artculo := de la !onstitucin 3acional establece un orden de prelacin de las normas que se
completa con otras prescripciones constitucionales $artculo >D incisos FF y F?'. La !onstitucin
adopta la "orma "ederal de gobierno, conservando las provincias todo el poder que la !onstitucin
no atribuye al gobierno "ederal $artculo =F=', lo cual determina la autonoma de las provincias en
el ,mbito de su competencia, coe#istiendo por lo tanto dos ,mbitos o es"eras de gobierno.
En el derecho administrativo, e#iste una tendencia a dar prevalencia a los principios generales del
derecho como "uente material y "ormal, por sobre otros elementos del sistema que ante la carencia
de normas justas para resolver un con"licto constituyen "uente directa del ordenamiento.
:elaciones del Derecho Administrativo.
E#isten en el derecho administrativo tres rdenes di"erentes, vinculados por estrechas relaciones de
interdependencia. el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el orden de los
valores o de la justicia.
M El m1todo de interpretaci&n. La integraci&n normativa.
La interpretacin debe partir de las 0"uentes reales1, que son la e#periencia y la razn. Las 0"uentes
reales1 son las que brindan la materia jurdica, mientras las "uentes "ormales son aquellas que
proporcionan a esa materia o substancia una "orma adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa adquieren una relevancia peculiar7 los
principios generales del derecho y los que in"orman en el ordenamiento jurdico administrativo. el
inter&s p+blico o bien com+n que persigue el Estado. y el derecho natural o la equidad.
Los elementos o reglas de hermen&utica que sirven de gua a la interpretacin son7 el elemento
gramatical $=J del !digo !ivil, debe pre"erirse el sentido t&cnico de una palabra o concepto antes
que el vulgar'. el elemento lgico, que procura reconstruir la voluntad del autor de la norma $se
busca el 0espritu1 de la norma'. el elemento histrico que procura desentra6ar el correcto sentido
de la norma sobre la base del estudio de los antecedentes histricos de las instituciones en juego. y
el elemento sociolgico que tiene su origen en la observacin y an,lisis de los datos sociales.
En el caso de e#istir discrepancia entre el sentido de la norma y la voluntad de su autor $concebida
como el "in social' se hace necesario realizar una adaptacin que limite o sustituya el sentido
lingPstico de la norma $interpretacin restrictiva' o lo ample $interpretacin e#tensiva'.
/i hay ausencia de norma es necesario resolver ese problema mediante la integracin normativa,
partiendo de lo dado $la realidad social y el derecho natural la justicia', supliendo la carencia con
una norma justa. El problema de la carencia normativa se soluciona a trav&s de la auto integracin
$donde e#isten "uentes "ormales' o bien, por medio de la heterointegracin $insu"iciencia de "uentes
"ormales'. La autointegracin del ordenamiento se realiza principalmente por el procedimiento de
la analoga, mientras la heterointegracin requiere acudir a la justicia material.
* Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras ramas ur!dicas.
El 2erecho *dministrativo es una rama del derecho p+blico interno que presenta los siguientes
caracteres7
8 /e trata de un derecho que, en principio es de naturaleza local o provincial $artculo =F='.
8 !onstituye una disciplina autnoma que se abastece de su propio sistema de normas y principios
$autonoma conceptual o cient"ica'.
8 !onserva a+n su caracterstica de ius in fieri o derecho en "ormacin.
- $elaciones con el derec"o constitucional: El derecho constitucional procura organizar al Estado
a trav&s de la ordenacin de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la actividad p+blica de la administracin $en
sentido subjetivo' sumada a la actividad materialmente administrativa de los rganos legislativo y
judicial.
El derecho constitucional se re"iere a la estructura "undamental de Estado, constituyendo la base
del ordenamiento administrativo y de las dem,s ramas del derecho. 5or eso la primera vinculacin
es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas se subordinan a las normas y principios
constitucionales.
- $elaciones con el derec"o penal: La administracin requiere de la tutela represiva para asegurar
su e"icaz y normal "uncionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se "undamenta en la relacin de subordinacin que
impone el principio de la jerarqua administrativa. Las medidas propias del derecho penal
disciplinario persiguen como "in la proteccin del orden y disciplina necesarios para el ejercicio de
las "unciones administrativas.
*unque el derecho penitenciario o penal eecutivo desarrolle o contin+e la aplicacin de la pena a
trav&s de su ejecucin es parte de la "uncin administrativa, ya que, tanto la ejecucin de las penas,
como la organizacin de los regmenes carcelarios, es indudable que tienen sustancia o naturaleza
administrativa.
Las transgresiones al orden administrativo generan in"racciones que, consideradas en su aspecto
subjetivo y objetivo, componen los denominados derecho penal administrativo y derecho penal
disciplinario.
<ientras el derecho penal sustantivo tiene por principal "in la prevencin y represin de la
delincuencia considerada como violacin del orden jurdico general lo que tipi"ica al derecho penal
administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene la sancin, tal como ocurre
con las contravenciones de polica y las in"racciones tributarias.
El ilcito penal administrativo no es un delito de da6o. 2entro del campo de las sanciones de
sustancia represiva resulta necesario distinguir la sancin disciplinaria de la penal administrativa.
El derecho penal administrativo se integra "undamentalmente con las "altas y contravenciones de
polica e in"racciones "iscales o tributarias. El derecho penal administrativo constituye un derecho
especial, que se nutre de algunos principios esenciales de los derechos penal y administrativa.
- $elaciones con el derec"o %inanciero: /e trata de un derecho que regula una parte de la "uncin
administrativa en sentido material. Es un 2erecho *dministrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el r&gimen jurdico de las inversiones y gastos p+blicos y
su respectivo control y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio.
!on respecto al derecho tributario o "iscal, en cuanto limita su objeto a la parte relativa a la
aplicacin y recaudacin de los tributos, ya sea que lo considere como un captulo del derecho
"inanciero o como una misma rama separada del mismo, no pierde por ello el car,cter de derecho
administrativo especial.
- $elaciones con el derec"o procesal: Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho
administrativo se mani"iestan en tres campos di"erentes7 El ejercicio de la actividad jurisdiccional
de la administracin. el procedimiento administrativo y el derecho procesal administrativo o
contencioso administrativo que es la parte del derecho procesal que regula la actuacin de la
administracin en el proceso judicial.
5or lo com+n la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de
realizarse utilizando la t&cnica de la analoga.
- $elaciones con el derec"o eclesi&stico: El derecho eclesi,stico es el conjunto de normas
dictadas por 2ios mismo y por la autoridad eclesi,stica que ordenan la constitucin, r&gmien y
disciplina de la -glesia !atlica.
La -glesia !atlica en cuanto sociedad jurdica per"ecta no depende de ninguna ley positiva, ni de
ning+n Estado. /in embargo, ello no obsta a que el Estado le reconozca personalidad jurdica de
derecho p+blico $artculo F de la !onstitucin 3acional y artculo :: del !digo !ivil'.
3uestra !onstitucin ha colocado a la -glesia !atlica en una posicin preeminente. Las relaciones
entre la -glesia !atlica y el Estado se instrumentan ha trav&s de actos, y leyes pertenecientes al
derecho administrativo.
- $elaciones con el derec"o privado: La desemejanza entre el derecho administrativo y el
derecho privado se basa "undamentalmente en una pro"unda y sustancial distincin entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. <ientras el derecho privado se inspira en las ideas
de autonoma, igualdad y limitacin del los poderes jurdicos que el ordenamiento otorga a las
personas, el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de equilibrio y justicia se
articula con normas y principios que derivan de la posicin preeminente del Estado y de los
intereses comunes que &l debe proteger y promover.
!omo el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin al mismo de las normas del
derecho civil se realiza a trav&s del procedimiento de la analoga que e#ige realizar una tarea previa
de adaptacin a las normas y principios del derecho p+blico.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las que el derecho administrativo tiene
relaciones de contacto e inter"erencia pueden mencionarse7 la capacidad de las personas "sicas,
personas jurdicas. locacin de cosas. dominio privado. instrumentos p+blicos. prescripcin, etc.
;rganos y suetos estatales.
La idea de administracin p+blica puede re"erirse en su acepcin org,nica o subjetiva, ya sea al
conjunto de rganos que encabeza el 5oder Ejecutivo, o bien, a6adiendo a ese concepto restrictivo
las entidades jurdicamente descentralizadas.
La *dministracin centralizada representa por lo com+n org,nicamente al Estado, persona p+blica
estatal per"ecta y soberana, aun cuando es posible que los actos administrativos de los otros
rganos en que se divide el poder a trav&s de la actuacin de sus agentes tambi&n trasunten la
representacin del Estado.
Esta concepcin sobre la administracin p+blica se completa con el cuadro de las entidades
descentralizadas, con personalidad jurdica tambi&n de car,cter p+blico y estatal, pero propia
separada de la persona p+blica Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de tutela y de garanta de
sus actos "rente a los particulares o administrados.
La competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurdica estatal en el
,mbito intersubjetivo, surge tanto de las es"eras de atribuciones de los rganos como de las
"acultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurdica di"erenciada, especialmente
a trav&s de las leyes que organizan su creacin.
!omo las personas jurdicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuacin de la voluntad de una
persona "sica, que sea idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la
voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se imputa a la persona
jurdica, a "in de producir e"ectos en el mundo jurdico.
La teora del mandato resulta insu"iciente en la medida en que ella supone postular que la persona
moral pueda declarar su voluntad de antemano al otorgar ese mandato.
La teora de la representacin legal no puede e#plicar cmo es el propio Estado quien designa su
representante legal, ya que si la representacin presupone la e#istencia de dos voluntades, sera
imposible al Estado, designar su representante pues &l carece en ese momento de voluntad.
* La teor!a del &rgano.
Esta concepcin e#plica la ndole de las relaciones entre el rgano y el grupo, dejando de lado la
idea t&cnica de la representacin. /e basa en la ine#istencia de relacin jurdica de representacin
entre uno y otro en virtud de que ambos son e#presin de la misma realidad que es la persona
jurdica.
El rgano deriva de la propia constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura. El
rgano no act+a en base a un vnculo e#terior con la persona jurdica estatal sino que la integra,
"ormando parte de la organizacin, gener,ndose una relacin de tipo institucional, que emana de la
propia organizacin y constitucin del Estado o de la persona jurdica p+blica estatal.
La idea de rgano supone la e#istencia de dos elementos que constituyen una unidad7 un elemento
objetivo, caracterizado por un centro de competencias integrados por poderes o "acultades, que se
re"ieren tanto a potestades en sentido t&cnico como a cometidos y otro de car,cter subjetivo,
representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas "sicas que desempe6an la
titularidad del rgano.
El rgano, si bien "orma parte de la persona jurdica p+blica estatal no es sujeto de derecho, lo cual
no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y "acultades para actuar en el mundo
jurdico.
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el rgano del o"icio, sosteniendo que &ste +ltimo
comprende la es"era abstracta de poderes y "unciones, mientras que la persona "sica sera el
portador del rgano.
La posicin que la persona "sica ocupa en un rgano de la persona jurdica p+blica estatal recibe el
nombre de cargo, el cual es asumido por aqu&lla en el momento de su designacin.
* Las relaciones interorg%nicas.
Los rganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurdica, pero ello no impide
reconocer la e#istencia de relaciones jurdicas entre los rganos de una misma persona jurdica
p+blica estatal, llamadas relaciones interorg,nicas.
La actividad interorg,nica es considerada una actividad jurdica que debe encuadrarse en el
ordenamiento, observando el principio de unidad de accin que debe caracterizar el obrar de la
persona jurdica p+blica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la
e#istencia de voluntades contrapuestas $al menos en la llamada administracin activa'.
Estas relaciones interorg,nicas se clasi"ican de distinta "orma seg+n sean7 de colaboracin, de
con"licto, de jerarqua, consultivas, o de control.
M Distintos criterios para clasificar los &rganos.
Qay dos grandes grupos b,sicos.
/eg+n la estructura del rgano
Los rganos se distinguen, en m&rito a su origen, en rganos constitucionales, que son aquellos
previstos en la !arta %undamental $presidente, ministros, etc.' y rganos meramente
administrativos, que no nacen de la !onstitucin, sino de normas de jerarqua $direcciones
generales...'.
*teni&ndose a su integracin, los rganos se clasi"ican en unipersonales o pluripersonales, seg+n
que tenga como titular a una o a varias personas "sicas.
La voluntad del rgano colegiado se "orma a trav&s de un proceso que se compone de varias etapas,
que hacen a la convocatoria, a la deliberacin y a la decisin o resolucin. *ntes de tomarse la
decisin, el collegium debe constituirse y deliberar. La constitucin del rgano colegiado requiere
la concurrencia de un determinado n+mero de integrantes $qurum estructural', que puede ser igual
o distinto al n+mero que se requiere para "uncionar $qurum "uncional'.
Los temas que vayan a tratarse en la reunin deben estar e#puestos en el orden del da. La
violacin del orden del da da lugar a la invalidez de la decisin. cuando el rgano puede ser objeto
de una nueva convocatoria para su rati"icacin o no, el de"ecto o vicio ser, de nulidad relativa.
Hna vez realizada la deliberacin, corresponde que los miembros del colegio adopten la decisin,
para lo cual se requiere el n+mero de votos que determine cada reglamento o estatuto. * "alta de
norma e#presa las decisiones se toman por mayora absoluta $D=R'.
/e entiende por rgano simple aquel que est, integrado por un slo rgano, ya sea unipersonal o
colegiado7 en cambio, el rgano compleo se caracteriza por hallarse constituido por dos o m,s
rganos, siendo indi"erente que sean unipersonales o colegiados.
/eg+n la "uncin que cumple el rgano
4eniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan a cabo los rganos, pueden clasi"icarse
en7
;rganos activos7 Emiten y ejecutan los actos administrativos creando situaciones jurdicas
objetivas o subjetivas respecto de los administrados.
;rganos consultivos7 /u "uncin se cumple a trav&s de actos internos o interorg,nicos de
asesoramiento a la administracin activa. !arecen de "acultades decisorias.
;rganos de contralor7 Realizan una actividad de vigilancia o control sobre los actos que producen
los rganos activos, el cual puede ser previo $autorizacin' o practicarse a posteriori $aprobacin'.
M La concepci&n de la persona moral. La personalidad del Estado y su naturale.a ur!dica.
En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se conoce como persona moral o jurdica,
como era la idea de poder p+blico.
En general, suele reconocerse que el "enmeno de la personalidad moral aparece con motivo de la
necesidad de dar cierto poder de actuacin a las ciudades que habiendo sido vencidas en las guerras
contra los romanos, utilizaron el ius singulorum para regir los actos de naturaleza patrimonial que
podan llevar a cabo en la gestin de los intereses de cada comunidad.
La aparicin de la teor!a del fisco cuyo desarrollo se consolida en el Estado de polica"ue un
recurso t&cnico que hizo posible el sometimiento de la actuacin estatal al derecho sobre la base de
reconocer que una porcin de los actos del Estado no se distinguan por su naturalezade los actos
que llevaban a cabo los individuos. 2e all que, partiendo de esa premisa se postul la aplicacin a
esos actos del r&gimen de derecho privado y consecuentemente "ue admitida la demandabilidad del
Estado, ya que &l mismo, a trav&s del "isco, poda ser demandado ante los tribunales.
*l someterse luego los actos de poder p+blico, tambi&n al derecho, el arraigo que haba tenido la
doctrina del "isco provoc el nacimiento de la teor!a de la doble personalidad del Estado, seg+n
que &ste actuara en el campo de la gestin patrimonial o en el ejercicio de actos de imperio. Esta
tesis est, hoy pr,cticamente abandonada por la doctrina moderna que sostiene la con"iguracin de
la personalidad unitaria del Estado.
/uperadas, entre otras, la teor!a de la ficci&n $que intenta e#plicar la actuacin de las personas
morales como si "ueran personas "sicas' las teor!as organicistas $que conciben a las personas
morales como un organismo con actos volitivos similares a los individuos', es la teor!a de la
instituci&n concebida como un organismo que posee "ines e instrumentos propios para ejercitarlos
de modo que superen en poder y duracin a las personas "sicas que la integran la que proporciona
la e#plicacin m,s adecuada acerca del origen, "uncionamiento y e#tincin de las personas
morales. 2e este modo las personas jurdicas no resultan de una creacin del legislador sino de una
realidad social que el derecho positivo no puede avasallar y que el Estado est, obligado a respetar.
Los elementos que integran la institucin son7
8 Hna idea"uerza7 idea objetiva din,mica y pr,ctica que constituye el centro vital de la institucin
y congrega las voluntades de sus miembros.
8 5oder organizado al servicio de esa idea que adopte y coordine los instrumentos que conducen a
la realizacin del "in u objetivo propuesto,
8 La adhesin de los miembros de la institucin a la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurdica es la institucin por e#celencia, per"ecta y
soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempe6an un papel importante los
acontecimiento histricos, las tradiciones y las costumbres.
!omo toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por el principio de la especialidad en cuya
virtud no pueden los rganos realizar actividades que no est&n relacionadas con el "in u objeto de la
institucin.
El artculo :B del !digo !ivil, de"ine persona como todo ente con aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones.
Las personas admiten una gran divisin7
8 2e e#istencia visible o personas naturales7 todo hombre $artculos := y D= del !digo !ivil' y,
8 2e e#istencia ideal o personas morales7 La personalidad es 0reconocida1 por la norma $artculo
:F del !digo !ivil'.
E 5ersonas jurdicas $artculos :: y :? del !digo !ivil', de car,cter p+blico $artculo ::, =O parte
del !digo !ivil', o de car,cter privado $artculo ::, FO parte del !digo !ivil'. y
E 5ersonas de e#istencia ideal propiamente dichas, o simples asociaciones civiles o religiosas
$artculo ?J del !digo !ivil'.
2entro de las personas morales ser,n p+blicas7
8 El Estado 3acional.
8 Las provincias.
8 Los municipios.
8 Las entidades aut,rquicas.
8 La -glesia !atlica.
8 La !iudad de Guenos *ires.
/er,n personas morales ser,n privadas7
8 Las asociaciones.
8 Las "undaciones.
8 Las sociedades civiles.
8 Las sociedades comerciales.
8 9tras entidades que no requieran autorizacin estatal.
En el plano p+blico e#terno o de la comunidad internacional, la actuacin estatal se singulariza en
una sola persona7 el Estado %ederal. En el ,mbito del derecho interno, la personalidad jurdica
estatal aparece atribuida a varias personas jurdicas p+blicas $Estado 3acional, provincias,
municipalidades, empresas de Estado'.
* *ersonas ur!dicas pblicas y privadas.
Los entes p+blicos son creados por el Estado, con e#cepcin de la -glesia.
/on personas p+blicas las que persiguen un "in p+blico, o de inter&s p+blico o de utilidad general,
en tanto las privadas persiguen "ines privados o de inter&s particular.
Los entes p+blicos se caracterizan por el ejercicio de prerrogativas de poder p+blico. Este principio
no es absoluto, puesto que pueden e#istir entidades privadas con prerrogativas de poder p+blico y
entidades p+blicas sin esas prerrogativas.
3o obstante advertirse que el mayor o menor control es consecuencia y no causa de la naturaleza
de la entidad, lo cierto es que, ante una determinada regulacin legal, esta circunstancia dar, una
pauta de aqu&lla.
* *ersonas pblicas estatales y no estatales.
E#iste un conjunto de personas jurdicas que no pueden considerarse privadas, con caractersticas
muy diversas7
8 /on indudablemente estatales, en el sentido de que integran la organizacin jurdica de la 3acin.
8 *dem,s de estas entidades, e#isten otras personas colectivas que indudablemente no son
estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la *dministracin 5+blica, sea porque el
legislador las cre en ese car,cter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la
calidad estatal.
/e reconoce actualmente la e#istencia de entidades p+blicas no estatales.
!riterios de di"erenciacin7
8 /atis"accin de "ines espec"icos del Estado7 Hna persona p+blica ha de ser tenida por personas
0estatal1, o sea, encuadrada en la organizacin estatal, cuando concurran, en "orma conjunta o
separada, los siguientes elementos7
E 5otestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad.
E !reacin directa del ente por el Estado.
E 9bligacin del ente, para con el Estado, de cumplir sus "ines propios.
E 4utela o control del Estado sobre el ente, a e"ectos de asegurar que &ste cumpla con sus "ines.
E /atis"acer "ines espec"icos del Estado y no "ines comerciales o industriales.
En realidad el criterio de "inalidad perseguida por el Estado, considerado como opuesto a la
actividad industrial o comercial, no puede erigirse en condicin sine (ue non para atribuir car,cter
estatal a una entidad.
8 !apital estatal7 Este criterio resulta impreciso.
8 Encuadramiento del ente en la *dministracin 5+blica7 En nuestra opinin, las personas jurdicas
p+blicas son o no estatales seg+n que pertenezcan o no a los cuadros de la *dministracin 5+blica,
con"orme a las normas vigentes sobre organizacin administrativa.
* los e"ectos de veri"icar dicho encuadramiento ser, "undamental analizar la naturaleza de las
relaciones o vnculos que ligan a la entidad con la *dministracin !entral y la amplitud de la
injerencia o control de &sta sobre aqu&lla.
Esas entidades ineludiblemente han de ser creacin estatal, persiguen "ines de bien com+n y, en
principio, gozan de prerrogativas de poder p+blico, adem,s de hallarse sujetas a un control estatal
de cierta intensidad.
- Car&cter p'blico o privado de los actos #ue celebran las entidades estatales: Es acertada la
posicin de quienes aceptan la e#istencia de los actos privados de la *dministracin, a los cuales
se aplica en "orma prevaleciente el derecho civil o comercial.
La cuestin esencial en esta materia no se centra en el hecho de que algunos elementos del acto
aparezcan reglados por el 2erecho *dministrativo y el objeto por el derecho privado, como en la
con"iguracin del r&gimen jurdico distinto, caracterizado por la ausencia de prerrogativas p+blicas
en el acto privado de la *dministracin $al menos en principio', y en la aplicacin directa del
!digo !ivil o !omercial para reglar el contenido y "orma del acto.
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite la posibilidad de que el Estado o sus
entes act+en en el campo del derecho privado, en "orma similar a lo que acontece respecto de las
personas jurdicas privadas, que pueden celebrar indistintamente tanto contratos civiles como
administrativos, sin desdoblar su personalidad.
- (ntidades p'blicas no estatales: 3o integran la estructura estatal y no pertenecen a la
*dministracin 5+blica. /us caractersticas son7
E Generalmente, aunque no siempre, su creacin se e"ect+a por ley.
E 5ersiguen "ines de inter&s p+blico.
E Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder p+blico.
E Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso.
E /u capital o recursos provienen principalmente de aportaciones directas o indirectas de las
personas a"iliadas o incorporadas a ellas.
E Luienes trabajan para esas entidades no son "uncionarios p+blicos.
E Las decisiones que dictan sus rganos no constituyen actos administrativos, lo cual no e#cluye la
aplicacin de las normas y principios del derecho p+blico para reglar determinados aspectos de la
actividad de estos entes.
- )ersonas jurdicas privadas del (stado: Entes privados de propiedad estatal, cuya condicin y
r&gimen jurdico se rigen por el derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien com+n, puede recurrir a la creacin de nuevos
entes dotados de una personalidad jurdica distinta de la estatal asumiendo, recurriendo o
someti&ndose a "iguras del derecho p+blico o del derecho privado.
!uando se adopta una "orma del derecho privado, se produce la creacin de un nuevo ente con
personalidad propia del derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
*rincipios ur!dicos de la organi.aci&n administrativa.
E#isten cuatro principios jurdicos "undamentales7 erar(u!a/ competencia/ centrali.aci&n y
descentrali.aci&n.
En la doctrina no e#iste acuerdo, en general, acerca de algunos otros principios como el de unidad
y el de coordinacin. La unidad suele ser consecuencia de la jerarqua. En nuestro derecho
administrativo, el principio de la unidad no ha merecido a+n una recepcin adecuada. En cuanto al
llamado principio de coordinacin, el constituye en realidad un requisito de toda organizacin y su
base, no revistiendo car,cter jurdico.
La jerar#ua.
Qa sido de"inida en el siglo pasado como 0el conjunto de rganos armnicamente subordinados y
coordinados1 aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la recproca
situacin en que est,n los rganos en una entidad.
La jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica.
/i bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la pree#istencia de una serie de
rganos, caracterizados por dos "iguras tpicas de toda organizacin7 la lnea y el grado, La lnea
jer,rquica se "orma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras que el grado es la
posicin o situacin jurdica que cada uno de los rganos ocupa en dicha lnea. E#isten tambi&n en
la organizacin administrativa rganos "uera de las lneas jer,rquicas, que por lo com+n desarrollan
actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de rganos constituye una
institucin que en la ciencia administrativa se denomina staff and line.
Los e"ectos que se derivan de la relacin jer,rquica trasuntan para los rganos superiores el
reconocimiento de importantes "acultades, tales como7
8 2irigir e impulsar la actividad del rgano in"erior,
8 )igilar y controlar la actividad de los rganos in"eriores,
8 *vocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano in"erior,
8 2elegar la "acultad de emitir determinados actos,
8 Resolver los con"lictos interorg,nicos de competencia que se suscitan entre rganos in"eriores,
8 2esignacin de los "uncionarios que ejerzan la titularidad de los rganos in"eriores.
El deber de obediencia que tienen los rganos in"eriores, se origina precisamente en el vnculo de
subordinacin que los une con los rganos superiores. Este deber reconoce sus limitaciones.
E#isten dos orientaciones distintas7 la doctrina de la reiteraci&n, por cuyo m&rito el in"erior tiene
la obligacin de observar el acto si &ste "uera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el
superior reitera el acto "rente a su observacin. y la doctrina que a"irma el derecho de control
material $violacin evidente de la ley' que se ubica dentro de aquellas posturas que admiten el
derecho de e#amen del in"erior respecto de la orden del superior.
)rincipio de la competencia.
Esta institucin se encuentra erigida "undamentalmente para preservar y proteger de una manera
objetiva y muchas veces gen&rica el cumplimiento de las "inalidades p+blicas o de bien com+n
que la *dministracin persigue.
En el plano de las organizaciones p+blicas estatales constituye el principio que predetermina,
articula y delimita la "uncin administrativa que desarrollan los rganos y la entidades p+blicas del
Estado con personalidad jurdica.
2esde otra perspectiva, la competencia puede ser de"inida como el conjunto o crculo de
atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos p+blicos estatales o bien con un alcance
jurdico m,s preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del Estado.
9tro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribucin, sosteniendo que,
mientras la primera se re"iere a la emanacin de los actos como una derivacin directa del principio
de articulacin, la segunda se relaciona con el poder gen&ricamente considerado e implica el
otorgamiento con car,cter necesario y +nico de una determinada "acultad de un rgano.
El error en que incurren los partidarios de la distincin deriva de de"inir la competencia como la
medida de la potestad de un rgano, mientras que la competencia consiste en la aptitud legal para
ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
8 !ompetencia y capacidad7 La competencia se distingue de la capacidad del derecho privado
$donde constituye la regla o principio general' por constituir la e#cepcin a la regla, que es la
incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisin e#presa.
La especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma
objetiva que establezca las "inalidades para las cuales el rgano "ue creado, o bien, de su objeto
institucional. 2e este modo, el ,mbito de libertad del rgano administrativo va a estar acotado por
el "in que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del "uncionario.
Hna vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es la regla. %uera de
ello, la competencia es la e#cepcin.
El principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del rgano o ente surja,
en "orma e#presa o implcita, de una norma completa atributiva de competencia y ello es
conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de la *dministracin, brindando
mayores garantas a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el "in de la competencia de cada rgano o ente, el
cual surge no slo de las atribuciones e#presas o implcitas $que suponen siempre un desarrollo o
interpretacin e#tensiva de las "acultades e#presas' sino, "undamentalmente, de la enunciacin de
objetivos, principios de normacin $como las atribuciones gen&ricas' y de las "acultades inherentes,
que son aquellas que, por su naturaleza "undamentan la creacin y subsistencia del rgano y si las
cuales, carece de sentido.
8 3aturaleza jurdica y caracteres7 La competencia con"igura jurdicamente un deber"acultad. /us
caracteres "undamentales son7
E Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de
la especialidad,
E En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de e"ectuar la actividad,
dentro de las atribuciones con"eridas,
E Es improrrogable, lo cual se "unda en la circunstancia de hallarse establecida en inter&s p+blico o
por una norma estatal,
E Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona "sica que lo integra.
8 9rigen o "uente de la competencia7 2e aceptarse que las di"erentes especies de reglamentos
integran el llamado 0bloque de legalidad1, es evidente que la competencia puede tener su "uente en
el reglamento. 4al es el criterio que surge de la L35* $artculo : de la ley =CD?C' y de la
jurisprudencia anterior.
8 !lases de competencia7
E En razn de la materia7 La sustancia o naturaleza del acto con"orme al derecho objetivo
$!onstitucin, ley y reglamento' que con"iere una serie de atribuciones a los rganos y sujetos
estatales para la realizacin de sus cometidos propios.
E En razn del grado o jerarqua7 /e denomina tambi&n 0vertical1 y se encuentra vinculada a la
jerarqua.
E En razn de lugar o territorio7 2eterminacin de la competencia en base a circunscripciones
territoriales, que limitan geogr,"icamente el campo de accin de los rganos y sujetos.
E En razn del tiempo7 /e relaciona con el perodo de duracin de la competencia o plazo o
situacin a partir del cual corresponda.
8 La delegacin7 Es una e4cepci&n al principio de improrrogabilidad. Es una t&cnica que traduce la
posibilidad de producir el desprendimiento de una "acultad por parte de un rgano que trans"iere su
ejercicio a otro. 2os especies "undamentales7 legislativa y administrativa. La primera es totalmente
e#tra6a a la relacin jer,rquica. La segunda, que puede o no darse en el terreno de la relacin
jer,rquica, admite a su vez dos subespecies7
E Delegaci&n interorg%nica7 !onsiste en la trans"erencia de "acultades, por parte del rgano
superior al rgano in"erior, que pertenecen a la competencia del primero. /e trata de una t&cnica
transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin org,nica ni impide el
dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocacin.
!omo la delegacin es un instituto de e#cepcin que crea una competencia nueva en el delegado,
ella requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma que autoriza la delegacin puede
revestir naturaleza legal o reglamentaria.
E Delegaci&n intersubetiva o entre entes pblicos7 Esta "igura no ha sido recogida org,nicamente
por el derecho p+blico argentino.
8 Las "iguras de la suplencia y la sustitucin7 En la suplencia no e#iste propiamente una
trans"erencia de competencia de un rgano a otro sino que consiste en una modi"icacin de la
titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla en la imposibilidad de ejercer la
competencia. /e e"ect+a ope legis, en "orma autom,tica, siendo total, a di"erencia de la delegacin,
que slo puede re"erirse a competencias concretas y requiere una declaracin de voluntad del
delegante
La sustitucin se "unda en las prerrogativas de control que tiene el rgano superior sobre el
in"erior en supuestos de de"iciente administracin o abandono de "unciones en que incurra el
rgano que es sustituido. Es necesario que una norma e#presa la autorice.
8 La intervencin7 El control represivo que ejercen los superiores jer,rquicos, no siempre implica la
sustitucin o reemplazo del rgano intervenido. /u procedencia no requiere una norma e#presa y
no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo obedecer a causas graves.
8 2elegacin de "irma y subdelegacin7 La llamada delegacin de "irma no importa una verdadera
delegacin, en sentido jurdico, en virtud de que no opera una real trans"erencia de competencia,
sino que tan slo tiende a descargar una porcin de la tarea material del delegante. El rgano
delegado carece de atribuciones para dictar actos administrativos por s, limit,ndose sus "acultades
a la "irma de los actos que le ordene el delegante, quien en de"initiva asume la responsabilidad.
Requiere para su justi"icacin y procedencia el cumplimiento conjunto de dos condiciones7 debe
tratase de actos producidos en serie o en cantidad considerable. y el objeto del acto ha de estar
predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste car,cter discrecional la oportunidad de
emitirlo y la eleccin de la alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegacin hay que advertir que constituyendo el instituto de la
delegacin una e#cepcin, no resulta lgico aceptar que la trans"erencia de "unciones pueda ser
nuevamente objeto de una segunda delegacin.
8 *vocacin de competencia7 %unciona en un plano opuesto a la delegacin. *sume un car,cter
transitorio y para actuaciones determinadas. !onsiste en la asuncin por parte del rgano superior
de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que corresponda a las "acultades
atribuidas al rgano in"erior.
/e trata, de una relacin entre rganos de una misma persona p+blica estatal, cuya procedencia, si
bien no requiere norma que e#presamente la autorice no obsta a reconocerle un car,cter
e#cepcional.
El artculo : L35* prescribe que ella es procedente salvo que una norma e#presa dispusiera lo
contrario. 3o procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al rgano in"erior en virtud de
una idoneidad especial.
Centrali!acin y descentrali!acin administrativas.
Hn pas adopta el principio de la centralizacin cuando todas las cuestiones de importancia son
resueltas por los rganos centrales de la *dministracin, mientras que, por el contrario, cuando las
"acultades decisorias se encuentran tambi&n adjudicadas a entidades que constituyen la llamada
administracin descentralizada o indirecta del Estado, la t&cnica utilizada se denomina
descentralizacin.
La e#istencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le encomiendan nuevas
actividades o simplemente se le trans"ieren las competencias ya e#istentes, constituye un
presupuesto de la descentralizacin administrativa, mientras que en la centralizacin las "acultades
decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la *dministracin !entral.
Esta terminologa tiene la ventaja de que permite distinguir la descentralizacin de otra "orma de
trans"erencia de "acultades, que es el instituto de la desconcentracin, donde la atribucin de
"acultades decisorias no lleva consigo la creacin de una entidad con personalidad jurdica propia.
La descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se trata de una
relacin interadministrativa, a di"erencia de la desconcentracin que implica siempre la
con"iguracin de una relacin interorg,nica.
8 *utonoma, autarqua y descentralizacin7 La autonoma traduce el reconocimiento a la entidad
autnoma de la "acultad de darse sus propias normas "undamentales e implica una potestad
normativa originaria. La autar#ua consiste en la atribucin que tienen las personas p+blicas
estatales de administrarse por s mismas. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro
pas, las provincias son autnomas y las municipalidades que carecen de normativas originarias
poseen una autonoma tan restringida que equivale a una autarqua administrativa.
4oda descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o "acultad de
autoadministrarse.
En el plano t&cnico, la autarqua constituye una especie de descentralizacin, que no es ni ser, la
+nica, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el Estado debe
resolver y satis"acer a trav&s de sus entidades.
8 2escentralizacin y recentralizacin7 La recentralizacin consiste en la absorcin o atraccin por
parte de los entes superiores de competencia asignada a entes in"eriores.
En lo atinente al acto que dispone la recentralizacin ha de observarse el principio del paralelismo
de las "ormas y de las competencias por cuyo m&rito, si la descentralizacin "ue dispuesta por ley,
la recentralizacin debe estatuirse mediante normas del mismo rango.
La recentralizacin puede ser total o parcial y a di"erencia de la avocacin que se re"iere siempre
a un acto determinado tiene un car,cter general respecto de la materia para la cual se ha
establecido.
8 4ipos de descentralizacin7 %uncional y territorial7 En sus inicios, la descentralizacin "ue
concebida e#clusivamente como la trans"erencia de "unciones de la *dministracin !entral a las
entidades locales. Era la descentrali.aci&n territorial.
La descentrali.aci&n funcional comprende no slo a los rganos que se separan de la
*dministracin !entral mediante la t&cnica jurdica de atribucin de personalidad a entidades
institucionales de car,cter "undacional, sino que incluye tambi&n la creacin e# novo de personas
jurdicas p+blicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos
anteriormente a los rganos de la administracin directa.
Esta nueva "orma de descentralizacin trasunta en la realidad una manera encubierta de mantener
la unidad del poder estatal, en la medida que e#isten vnculos entre la entidad y la *dministracin.
8 Los principios de concentracin y desconcentracin7 <ientras la descentralizacin tiene como
presupuesto la idea de atribucin de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la
desconcentracin entra6a una tpica relacin interorg,nica en el marco de la propia entidad estatal.
4anto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios organizativos que se dan
en el marco de una misma persona p+blica estatal.
E#istir, concentracin siempre que las "acultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos
superiores de la *dministracin !entral, o bien, cuando esa agrupacin de "acultades se opera en
los rganos directivos de las entidades que integran la llamada *dministracin -ndirecta.
!uando las competencias decisorias se asignan a rganos in"eriores de la *dministracin
centralizada o descentralizada, el "enmeno reciba el nombre t&cnico de desconcentracin.
8 2elegacin, descentralizacin y desconcentracin. La llamada imputacin "uncional7 La
delegacin constituye en lo esencial una t&cnica transitoria de trans"erencia de "acultades de los
rganos superiores hacia los in"eriores.
En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la t&cnica de trans"erencia o asignacin de
nuevas competencias se opera en "orma permanente.
5roducida la delegacin, el delegante puede retomar la "acultad de la que se ha desprendido
temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin de competencia
propia en un rgano in"erior, que e#cepcionalmente podr, corresponder al superior mediante el
instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin.
En materia de responsabilidad e#isten reglas di"erentes. En la delegacin, el superior es
responsable respecto de la manera en que sea realizada por el in"erior. 5or el contrario, en la
descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a la responsabilidad del
superior que queda restringida al campo de supervisin en que pueda ejercitar un contralor normal
y razonable sobre los actos del ente descentralizado y rgano desconcentrado.
La imputacin "uncional consiste en la distribucin de "unciones que hace el 5oder Ejecutivo a
rganos administrativos, que se encuentren vinculados a &l a trav&s del 0control administrativo1.
)a siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido, puede considerarse como
una de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la desconcentracin.
En materia de desconcentracin, la "acultad de distribuir cometidos o imputar "unciones es una
"acultad propia del 5oder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la *dministracin.
Respecto de la descentralizacin, dicha "acultad se vincula con las atribuciones para crear la
entidad descentralizada, que puede pertenece al 5oder Legislativo o al 5oder Ejecutivo.
Las ventajas de la centralizacin son7
E La unidad de accin en la gestin estatal.
E <ejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos servicios p+blicos que satis"acen una
necesidad m,s general.
E /e asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a trav&s del control jer,rquico.
Los inconvenientes son7
E Lleva a un centralismo burocr,tico que se traduce un la e#tensin de un verdadero "ormalismo
procesal que retarda la accin e#pedita que puede alcanzarse dentro de la pr,ctica administrativa.
E /e di"iculta el llamado 0acceso e#terno1 que consiste en la posibilidad de que los administrados
puedan acceder a la estructura jer,rquicamente centralizada para obtener o brindar in"ormacin,
propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
Las ventajas de la desconcentracin son7
E 2escongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la resolucin de los asuntos
administrativos.
E *cerca la *dministracin a los administrados.
E *"irma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios de la burocracia al
atriburseles la resolucin o direccin de asuntos importantes.
4iene como inconveniente la p&rdida de la unidad de criterio.
:esponsabilidad del Estado y de los agentes pblicos.
*eora general de la responsabilidad del (stado
Es la responsabilidad tanto "rente a los terceros o administrados, como respecto de los propios
agentes p+blicos. /on responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante un tribunal,
porque pesa sobre ellos cierta obligacin, proceda o no su deuda de un acto derivado de su
voluntad libre.
/i bien el !! trata sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuacin en el ,mbito del derecho p+blico, pertenece al derecho
administrativo, que en principio es local o provincial $=B? !3'. * e"ectos de determinar el r&gimen
aplicable, resulta necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus
entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil, dado que la responsabilidad
emergente de esas actuaciones es e#tra6a al derecho administrativo.
Reci&n en el siglo (-( se llega a reconocer la responsabilidad del Estado. * partir del siglo ()-, el
triun"o del absolutismo inaugura una de las &pocas m,s inmorales del derecho p+blico. El modelo
de Estado que preconiza esta teora, es aquel que posee poder absoluto en el interior e
independencia absoluta en el e#terior, cuya "inalidad est, en &l mismo7 la omnipotencia y la razn
de Estado. El absolutismo consolid la irresponsabilidad del Estado.
La vigencia de la concepcin Rousseauniana sobre la Svoluntad general1 "ue atemperada por el
Estado de 2erecho, que no reconoce poderes jurdicos absolutos e ilimitados a "avor del Estado.
Esta concepcin, e#tendida en el siglo actual al llamado ,Estado #ocial de Derecho2 o ,Estado de
Justicia2, procura armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el inter&s general
o el bien com+n, de modo que cuando un particular tenga que sacri"icar su derecho individual por
el bien de aqu&lla, o por soportar una carga p+blica especial, sea objeto de una justa reparacin, se
trate de actividad legtima o de una "alta de servicio que lo a"ecte en su patrimonio $la "alta de
servicio implica la alteracin de la igualdad, al soportar el particular un sacri"icio especial que
traduce la realizacin irregular de la "uncin administrativa, debida por igual a todos los habitantes
en "orma regular y permanente'.
/e argumentaba que los te#tos civiles tenan un alcance general asimilando la posicin jurdica del
Estado a la de un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas que de &l
dependen. Este es el origen de errneas concepciones que pretendieron sostener la e#istencia de la
responsabilidad indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto en el artculo ===: !!. /e
comenz a sostener la inaplicabilidad de los te#tos del !! en materia de responsabilidad del
Estado $caso ,+lanco2, =@>:'.
* partir del caso ,+lanco2, y m,s precisamente del ,Arr<t *elletier2 $ambos de =@>:' se per"il
una concepcin publicista sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la distincin entre
"alta de servicio y "alta personal, que desemboc en el abandono de la nocin de culpa, como
presupuesto ine#cusable de la responsabilidad de la persona jurdica Estado, para hacerlo
responsable siempre por la eecuci&n irregular o defectuosa de la funci&n administrativa, cuando
ello ocasione perjuicios a los administrados.
La idea de "alta de servicio es e#tra6a al derecho civil. El derecho administrativo produce un
desplazamiento y sustitucin de la nocin de culpa, poniendo el acento m,s que en el autor del
hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el da6o, y en el servicio p+blico. La responsabilidad
del Estado basada en la "alta de servicio se construye alrededor de la nocin de servicio p+blico,
"rente a la necesidad de conceder la reparacin patrimonial por los da6os causados a los
particulares por el "uncionamiento irregular o de"ectuoso del servicio. 5ero por servicio p+blico no
se entiende el concepto estrictamente t&cnico que hace a una de las clasi"icaciones de las "ormas o
modos de la actuacin administrativa, sino una idea m,s amplia que comprende toda la actividad
jurdica o material emanada de los poderes p+blicos que constituye la "uncin administrativa.
La "alta personal es aquella que e#cede el margen del mal o irregular "uncionamiento del servicio y
para su con"iguracin se tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente p+blico, d,ndose tanto en el
caso en que la "alta de servicio se e#cluye como cuando la "alta tenga alguna vinculacin con el
servicio.
4anto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la responsabilidad del Estado en el
principio de la igualdad ante las cargas p+blicas.
La concepcin "rancesa sobre la responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos se
apoya en la idea de "alta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la funci&n
administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin a la culpa del agente, sino de acuerdo
a las leyes y reglamentos que rigen la "uncin $servicio' y al da6o causado al administrado.
En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse respecto del da6o se e#ige no slo que el
perjuicio pueda ser atribuido al "uncionamiento de"ectuoso del servicio sino que, se requiere que el
da6o revista los caracteres de certeza, especialidad y anormalidad.
* Clasificaci&n de la responsabilidad patrimonial del Estado.
La reparacin que debe satis"acer el Estado cuando "uera declarado responsable por la realizacin
de un acto o hecho da6oso al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un contrato
puede obedecer a una relacin de derecho civil o de derecho administrativo. !uando los da6os
provengan de la actuacin del Estado en el campo del derecho civil o mercantil, la responsabilidad
se rige seg+n las reglas del derecho privado. /e trata de una responsabilidad directa, basada
principalmente en la nocin de culpa $siendo aplicables los artculos ?:, D=F y ==BC !!'. En
cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad "uera la actuacin estatal dentro del
campo de la "uncin administrativa o en ocasin de la misma, la reparacin se regir, por los
principios del derecho p+blico, aun cuando pueda aplicarse para uno de los tipos espec"icos de
responsabilidad, el artculo ===F !!.
* Especies de responsabilidad del Estado en el derecho administrativo) contractual y
e4tracontractual.
En ambos casos la restitucin debe regirse por las reglas de la justicia conmutativa $igualdad de
objeto a objeto, salvo que la condicin personal sea causa de distinciones reales'.
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o
injusticia, no lleva como presupuesto la nocin de culpa, sino la de incumplimiento irregular de la
"uncin administrativa. Este "uncionamiento de"ectuoso puede con"igurarse por accin u omisin
del Estado. esta +ltima, en tanto sea antijurdica, lo que signi"ica que, aunque no e#ista norma
e#presa, debe e#istir un deber jurdico que consagre la garanta o la obligacin de obrar del Estado
en determinado sentido. En tales casos la reparacin debe ser integral.
Las cosas cambian cuando se trata de da6os causados por una actuacin estatal que se reputa
legtima. En este supuesto es justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo del derecho
sacri"icado, y a todos los da6os que sean consecuencia directa e inmediata de la actuacin estatal,
con e#clusin del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipot&ticas. La
indemnizacin acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe limitarse al da6o emergente
$caso ,Cant&n/ Mario Elbio c0 3obierno 8acional2, en que un decreto prohibi la importacin de
determinados productos para nivelar la balanza de pagos y proteger la industria nacional'.
* La llamada ,teor!a de la indemni.aci&n2 y el fundamento de la responsabilidad del Estado.
Esta teora, de origen alem,n, divide la reparacin de los da6os provocados por el Estado, seg+n
que la causa se atribuya a responsabilidad por acto ilcito $montada en la nocin de culpa' o que la
misma se relacione con una indemnizacin de derecho p+blico que prescinde del dato de la culpa y
se "undamenta en la igualdad de los administrados ante las cargas p+blicas, principio &ste que torna
odioso todo sacri"icio especial que ellos su"ran sin indemnizacin.
* esta teora se opone la concepcin de la 0lesin antijurdica resarcible1, postulada por 3arc!a de
Enterr!a/ que intenta construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de prescripciones
positivas.
El "undamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el restablecimiento del equilibrio a
"in de mantener la igualdad ante los da6os causados por el Estado. 2e este principio deriva que
toda lesin o da6o provocado por la actuacin e#tracontractual del Estado deba ser reparado, en
"uncin a la naturaleza de la actividad $legtima o ilegtima', el desequilibrio producido y los
intereses de la comunidad.
La obligacin de reparar tiene como "undamento el principio de la correccin del desequilibrio
causado al administrado que soporta un da6o, desigualdad que requiere una justa restitucin que, si
bien se grad+a de un modo distinto, seg+n que provenga de la actuacin legtima o ilegtima del
Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que provoca la violacin de la
igualdad $=J !3', de impedir la subsistencia del desequilibrio.
Hno de los requisitos que debe darse para que juegue la responsabilidad del Estado ha de ser el de
especialidad del da=o, pero el mismo no signi"ica otra cosa que una condicin del desequilibrio y
comprende tambi&n los perjuicios causados a varios individuos.
/eg+n se trate de la actuacin legtima o ilegtima del Estado va a di"erir el alcance y la medida de
la reparacin, habida cuenta que el sacri"icio que soporta el administrado por el perjuicio causado
por el Estado presenta una di"erencia espec"ica importante, pues mientras en la actuacin legtima
&l tiene el deber de aceptar el sacri"icio $aun cuando no el de soportar el da6o', en la
responsabilidad por actuacin ilegtima o de"ectuosa de la actividad del Estado, no le es impuesta
la obligacin de soportarlo, ni a+n menos de padecer el da6o sin indemnizacin.
La responsabilidad extracontractual del (stado en el derec"o administrativo
La responsabilidad del Estado por actividad ilegtima y legtima es susceptible, cada una de ellas,
de subdividirse a su vez, en base a la "uncin material o actividad objetiva que desenvuelven los
rganos estatales.
La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos ilegtimos
La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de los actos que se denominan puros actos
de autoridad o de imperio, por aplicacin de la doctrina de la doble personalidad. * esta doble "az
corresponde un doble sistema de actos7 el de los llamados actos de gestin, que pertenecen al
campo del derecho privado. y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo de
las relaciones de poder, es decir, en la es"era del derecho p+blico.
Qasta el a6o =C:: $a6o en que "ue "allado el caso ,#.A. $om%s Devoto c0 3obierno 8acional
s0da=os y peruicios2', el estado de la cuestin puede resumirse de esta manera7
/e aceptaba la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus
obligaciones convencionales, aplic,ndose, por lo general, las normas y principios
del !digo !ivil.
/e consideraba tambi&n que el Estado era responsable por los actos de gestin.
3o se reconoca la responsabilidad aquiliana del Estado por delitos o cuasidelitos.
/in embargo, toda esta construccin se dejaba de lado "rente al dictado de una ley
especial que acordase indemnizacin por los da6os causados por el Estado, ya sea
que esa responsabilidad se vinculare con actos de imperio o actos de gestin.
En el campo que locaba la 0/.*. 4om,s 2evoto1 en la provincia de Entre Ros, ocurri un
gran incendio ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del
4el&gra"o 3acional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea telegr,"ica que pasaba por el
campo. 5ara reconocer la responsabilidad e#tracontractual del Estado la !orte elabor una
construccin verdaderamente pretoriana sobre la base de la con"iguracin de una responsabilidad
indirecta, aplicando los artculos ==BC y ===: !!. Este "allo contena el error de "undar la
responsabilidad en los artculos ==BC y ===: !!, normas enteramente inaplicables al derecho
administrativo, m,#ime cuando poda haber acudido al precepto contenido en el artculo ===F !!
que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas "altas de servicio.
5ero el error m,s grande est, en haber acudido al artculo ==BC !! que consigna la responsabilidad
sobre la base de la nocin de culpa en lugar de utilizar la "igura de "alta de servicio $que no es un
presupuesto de la responsabilidad del Estado'.
En el caso ,-errocarril >este2 del a6o =C:@, la !/;3 reconoci la responsabilidad de la provincia
de Guenos *ires por los perjuicios causados por la prestacin de"ectuosa o irregular del servicio de
e#pedicin de los certi"icados registrales indispensables para realizar la escrituracin de inmuebles,
apoy,ndose "undamentalmente en el artculo ===F !!. Este precedente e#hibe algunos principios
de riqueza doctrinaria indiscutible7
8 !uando una provincia impone el deber de obtener un certi"icado registral como requisito para la
escrituracin de inmuebles, ello presupone la obligacin de prestar un servicio regular que
responda a las garantas que se procuran asegurar.
8 En tales casos, la entidad no act+a en el campo del derecho privado sino dentro del derecho
p+blico, no siendo aplicable el artculo ?: del !digo !ivil.
La 4esis de la irresponsabilidad indirecta se sigui aplicando, pr,cticamente sin interrupciones,
hasta =C@D respecto de aquellos actos y hechos administrativos considerados ilcitos.
La prescripcin contenida en el artculo ===F del !digo !ivil regula la responsabilidad
e#tracontractual del Estado por "alta de servicio. /e trata de una norma de derecho p+blico, puesto
que prescribe la responsabilidad de las personas p+blicas por el ejercicio irregular de la "uncin
p+blica. La responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos $agentes con competencia para
realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los da6os' es siempre una responsabilidad
directa, "undada en la idea objetiva de la "alta de servicio.
* *resupuestos de la responsabilidad por hechos y actos administrativos ileg!timos.
8 La imputabilidad material del acto o hecho administrativo a un rgano del Estado en ejercicio u
ocasin de sus "unciones. /e trata de una imputacin objetiva que prescinde del requisito de la
voluntariedad.
El Estado responder, siempre que e#ista una "alta de servicio determinada por
no cumplir de una manera regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado
por la !onstitucin, la ley o reglamento. Este concepto que denominamos irresponsabilidad
objetiva traduce la discon"ormidad del acto o del hecho con el ordenamiento jurdico
administrativo.
8 %alta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la
constitucin, la ley o el reglamento o por el "uncionamiento de"ectuoso del servicio $ilegitimidad
objetiva' sea el incumplimiento derivado de accin u omisin.
El "undamento de la "alta de servicio es el principio unitario que rige la responsabilidad estatal que
e#ige 0a"ianzar la justicia1 a trav&s de la restitucin que procede para restablecer la igualdad
alterada por el da6o ocasionado al particular por un acto o hecho administrativo.
8 La e#istencia de un da6o cierto en los derechos del administrado. Ese da6o necesita reunir ciertos
caracteres7 puede ser actual o "uturo pero tiene que ser cierto $se e#cluyen los da6os eventuales'.
debe hallarse individuali.ado. el derecho a"ectado puede ser tanto un derecho subetivo como un
inter1s leg!timo, y debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero.
8 La cone#in causal entre el hecho o acto administrativo y el da6o ocasionado al particular. /e
trata de indagar la causa e"iciente que origina el da6o. 3o se trata aqu de la imputablidad material
del hecho o acto administrativo al rgano del Estado sino de determinar si las consecuencias
da6osas de ese hecho o acto derivan necesariamente de &stos u obedecen a otra causa.
* :esponsabilidad por actos normativos o legislativos declarados ileg!timos por sentencia firme.
La responsabilidad por los da6os causados por la actividad reglamentaria ilegtima puede provenir
de una transgresin constitucional, de una violacin a la ley que es su causa e"iciente $v.gr. en los
reglamentos de ejecucin' o de un vicio de ilegitimidad que transgrede el ordenamiento
administrativo general $v.gr. en un reglamento autnomo un vicio en la "inalidad'.
En todos estos casos el Estado debe responder cuando e#ista una sentencia judicial "irme que
declare la ilegitimidad de la respectiva ley o reglamento.
* Diversas cuestiones (ue suscita la acci&n de responsabilidad.
Criterio para establecer la medida de la indemni.aci&n.
El acto de restitucin consiste b,sicamente en la igualacin de las cosas a+n cuando est,
obligado a reparar tambi&n seg+n la condicin de las personas y seg+n las circunstancias. El
particular puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las cosas a su estado
anterior, e#cepto si ello no "uera posible, en cuyo caso se "ijar, en dinero. 4ambi&n es posible optar
por la indemnizacin pecuniaria.
En lo que concierne al criterio para "ijar la indemnizacin cabe se6alar que deben resarcirse
integralmente los da6os, actuales o "uturos, siempre que sean ciertos y no eventualmente
hipot&ticos. La indemnizacin debe ser integral y comprender todos los perjuicios patrimoniales
$da6o emergente y lucro cesante' ya sea que deriven de una consecuencia inmediata o mediata,
como el da6o moral, cuando este sea procedente.
Acumulaci&n de la responsabilidad e4tracontractual con la derivada del incumplimiento de
contratos administrativos.
El sistema aplicado por el !! en el artculo ==B> $separacin de dos rbitas de
responsabilidad' no es aplicable al derecho administrativo, en el cual muchas veces el da6o
proviene del hecho del prncipe de una persona p+blica estatal $Estado 3acional' que puede no ser
parte del contrato administrativo celebrado por otra entidad p+blica estatal $v.gr. una entidad
aut,rquica nacional' y donde ese mismo hecho puede provocar el incumplimiento contractual del
cocontratante p+blico.
La inaplicabilidad del sistema de separacin de rbitas de responsabilidad se apoya en que en el
derecho administrativo la responsabilidad no se "unda en la culpa. que no es necesario "ormular
distinciones en cuanto a la prueba. que los plazos de prescripcin son, en ambos casos, similares
para las acciones tendientes a hacer e"ectiva la responsabilidad, aplic,ndose el artculo ?BF: como
norma gen&rica para las acciones de car,cter personal.
*la.o de prescripci&n de las acciones vinculadas a la responsabilidad e4tracontractual.
3o habiendo precepto e#preso en el derecho administrativo, analgicamente es aplicable el
!!. Resulta aplicable el artculo ?BF: para las acciones personales por deudas e#igibles y para las
acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales establezcan un plazo menor.
En materia del plazo de prescripcin de una accin de nulidad tendiente a hacer e"ectiva la
responsabilidad e#tracontractual del Estado, el artculo ?B:B slo se aplica respecto del vicio de
error $siempre que no sea un error e#cluyente de la voluntad' porque en los dem,s de"ectos
contemplados por la misma norma, generan una nulidad absoluta, cuya accin es imprescripctible.
:elaciones entre la acci&n de nulidad y la de da=os y peruicios.
En el derecho administrativo ambas acciones tienen un r&gimen com+n. /i el administrado
debe cumplir el acto administrativo aceptando que el mismo cuenta con la presuncin de
legitimidad, va de suyo que cualquier accin de da6os y perjuicios puede tener car,cter accesorio
respecto de la accin de nulidad. 3ada impide tampoco acumular ambas acciones. 2e otra parte, la
accin de da6os y perjuicios tendr,, e#cepcionalmente, autonoma respecto de la accin de nulidad,
cuando haya caducado el derecho a demandar directamente al Estado.
La responsabilidad e#tracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima
Es necesario tambi&n aqu distinguir las di"erentes clases de responsabilidad, seg+n que la
actividad responda al ejercicio de la "uncin administrativa o de la actividad normativa o
legislativa, con la +nica e#cepcin atinente a los actos propios de la "uncin jurisdiccional $no tanto
por el "undamento de la responsabilidad sino por las particularidades espec"icas que aqu&lla
presenta'.
E#isten algunas condiciones que son comunes a la responsabilidad estatal por acto ilegtimo7 ellos
son7 la imputabilidad material del acto, la e#istencia de un da=o cierto, y la cone4i&n causal entre
el acto $individual o general' y el da6o hecho al administrado. La jurisprudencia de la !/;3 ha
agregado dos requisitos, a saber7 la necesaria veri"icacin de un peruicio especial en el a"ectado, y
la ausencia de un deber ur!dico de soportar el da6o.
El presupuesto que completa esta serie es aqu, obviamente, el que ata6e a la 0legitimidad1 del acto
administrativo, reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no adolece de alg+n vicio o
de"ecto $tambi&n se consideran actos legtimos aquellos que sean portadores de alguna
irregularidad intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o ilegitimidad del respectivo
acto'.
* Algunos supuestos de responsabilidad e4tracontractual del Estado por su actividad leg!tima.
*or hechos y actos administrativos leg!timos.
Estos actos son7 la ocupacin tempor,nea $DC y JF ley F=?CC'. la e#propiacin de bienes
privados $=B ley F=?CC'. la requisicin de bienes en tiempos de guerra a ttulo de uso, consumo o
dominio $:> ley =JC>B'. la revocacin por razones de oportunidad, m&rito o conveniencia, cuando
"uera procedente y se observen las garantas constitucionales. la realizacin de obras p+blicas que
impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles linderos.
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total prescindencia
de la nocin de culpa, pero tambi&n sin vinculacin con la idea de "alta de servicio. El "undamento
es el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad ante las cargas p+blicas $=J
!3'.
*or leyes o reglamentos.
Entre los supuestos cabe se6alar7 leyes que consagran el monopolio estatal de actividades.
leyes que consagran la prohibicin de "abricar o comercializar determinados productos.
reglamentos que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas con el objeto de
nivelar la balanza de pagos y de proteger a la industria nacional.
/e trata en todos estos casos de un da6o que sobrepasa los sacri"icios normales que puede
imponer una ley o reglamento a la "ijacin de precios mnimos.
* :eglas (ue gobiernan la restituci&n en la responsabilidad del Estado por acto leg!timo.
5ara determinar la medida de la restitucin se aplican las reglas atinentes a la indemnizacin
debida por los da6os provocados por los actos ilegtimos, con e#clusin del lucro cesante.
<ientras en la responsabilidad por acto legtimo el particular soporta un da6o en virtud de los
deberes o cargas impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por acto ilegtimo,
&l no debe contribucin o servicio alguno al Estado, ya que nadie est, obligado a soportar la
actividad da6osa ilegtima y menos a+n sin indemnizacin.
La jurisprudencia de la !/;3 no ha seguido una lnea uni"orme. En algunos "allos consider que la
indemnizacin no comprende el lucro cesante $,Motor >nce #.A. c0 MC+A2', y en otros consagr
el principio de la responsabilidad integral $,Juncal%n2 y ,#%nche. 3ranel2'.
* *rescripci&n de las acciones de responsabilidad por actividad leg!tima.
La !/;3 en el caso ,Cipollini c0 D8?2 estableci la aplicacin del plazo de dos a6os del artculo
?B:> !!, variando su jurisprudencia anterior.
Lo que no dice el tribunal es que los otros supuestos de responsabilidad e#tracontractual del
derecho civil tambi&n presuponen una ilicitud, aunque &sta se determine objetivamente, es decir,
sin culpa. 4ampoco advierte que el derecho civil no regula la responsabilidad por acto legtimo, lo
cual constituye una regla en el derecho administrativo. Estas consideraciones hacen sostener a
Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos casos, el artculo ?B:> !!, lo que adem,s es
injusto, habida cuenta que en el orden de la realidad, el particular considera que el Estado va a
resarcirle a trav&s de la administracin ante quien inicia y realiza gestiones muchas veces en "orma
verbal y sin e"ecto interruptivo de la prescripcin.
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en basarse en la ilicitud subjetiva mientras que el
derecho administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente objetiva, que en este caso
procede respecto de los actos legtimos del Estado.
La norma que debe aplicarse por analoga es la contenida en el artculo ?BF: !!, en cuanto posee
una mayor generalidad, permitiendo la realizacin de la justicia sin cortapisas "ormales.
La responsabilidad del (stado por omisin
La cuestin de la responsabilidad se ha planteado, especialmente, a raz de no haber adoptado
ciertas decisiones en ejercicio de la polica administrativa de naturaleza preventiva o de
"iscalizacin, susceptibles de evitar la produccin de un evento da6oso.
!omo se trata de una responsabilidad objetiva cuyo "undamento radica en el principio de igualdad
$e#tensivo a todo el ,mbito de la responsabilidad estatal' se aplican los requisitos generales que
determinan la responsabilidad del Estado por accin, sobre la base de la nocin de "alta de servicio
que acoge el precepto contenido en el artculo ===F !!.
La clave para determinar la "alta de servicio se encuentra en la con"iguracin o no de una omisi&n
antiur!dica. Esta +ltima se per"ila slo cuando sea razonable esperar que el Estado act+e en
determinado sentido para evitar los da6os en la persona o en los bienes de los particulares.
La con"iguracin de dicha omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades
incumplan una obligacin legal e#presa o implcita $=B>? !!'. 5ara que se genere la obligacin de
responder, resulta necesario que se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento pueda ser
compelida la *dministracin, aun cuando para ello "uera menester cumplimentar determinadas
cargas procesales.
El lmite de la responsabilidad est, dado por las condiciones generales de e#clusin de la
obligacin de responder que se con"igure por la ocurrencia de los supuestos jurdicos del caso
"ortuito o "uerza mayor.
+ituaciones especiales #ue determinan la responsabilidad estatal
* :esponsabilidad del Estado por actos urisdiccionales.
/e trata de una responsabilidad de car,cter e#cepcional. La admisin de tal tipo de responsabilidad
en el Estado de ;usticia, pese a participar del "undamento unitario de la responsabilidad estatal, no
tiene el mismo alcance.
Lo que ocurre y en esto radica la di"erencia de r&gimen en punto al alcance de la responsabilidad
es que a contrario de lo que acontece en otras especies $por actividad administrativa o normativa'
e#iste aqu el deber gen&rico de soportar los da6os causados por la actividad legtima o ilegtima,
como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los
particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio, a soportar todas las
consecuencias perjudiciales que ese proceso provoque en sus derechos de propiedad y libertad.
* Distintos supuestos de responsabilidad por acto urisdiccional.
La responsabilidad del Estado por sus propios actos jurisdiccionales puede darse tanto en el
proceso penal $donde es aceptada generalmente por la doctrina' como en el proceso civil o
comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que la consagre, en virtud de su
"undamento constitucional $=J !3'.
La responsabilidad del Estado se justi"ica cuando por error o dolo de los rganos que ejercen el
poder jurisdiccional y mediante la revisin del respectivo proceso, se obtiene la modi"icacin de la
cosa juzgada "ormal y material de una sentencia de"initiva. 4ambi&n debe admitirse la
responsabilidad del Estado si se dispone una detencin indebida, o en medidas cautelares.
2ado que la nota com+n de estos supuestos de responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad
de la medida, la restitucin debe ser integral, aplic,ndose para el resarcimiento los criterios que
rigen en materia de responsabilidad del Estado por su actividad ilegtima.
* La responsabilidad emergente del eercicio de los poderes de guerra. #u alcance sobre la
propiedad enemiga y la responsabilidad por los hechos de guerra.
/e trata de poderes que resultan implcitos de la !onstitucin escrita, que no tienen rango superior
a la !onstitucin y que se justi"ican en la medida en que e#ista razonabilidad y adecuada
proporcionalidad entre el medio elegido y los "ines de bien com+n que se pretenden tutelar, a trav&s
del ejercicio de los poderes de guerra.
Lo re"erente a la llamada 0propiedad enemiga1 se trata de prescripciones que se re"eran al
ejercicio de los poderes de guerra sobre bienes pertenecientes tanto a un pas enemigo como a los
nacionales de ese pas o personas jurdicas consideradas de capital e#tranjero de propiedad de
aqu&llos.
En el caso ,#.A. Merc@ Au!mica Argentina c0 8aci&n Argentina2 de =C?@, la !/;3 con la
disidencia de Casares elabor una doctrina que consagr la naturaleza absoluta e insusceptible de
contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de guerra sobre la llamada
0propiedad enemiga1. En =CDC, en el caso ,Asociaci&n Escuela *opular 3ermana Argentina
+elgrano c0 8aci&n Argentina2 se declar que el ejercicio legtimo de los poderes de guerra no
poda ser "uente de indemnizacin para los particulares. /in embargo, admiti la responsabilidad
cuando la a"ectacin de la propiedad privada se realiz para "ines e#tra6os al con"licto b&lico y
cuando ello bene"ici al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad enemiga puede generar la responsabilidad
del Estado. La doctrina correcta es la "ormulada por Casares en su disidencia, al e#presar que 0...
la de"initiva apropiacin por parte del Estado *rgentino, a consecuencia de la guerra, de bienes
pertenecientes a una nacin enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades, pero que se hallan en
el pas bajo el r&gimen de sus instituciones, no puede consumarse sin violacin a las garantas
constitucionales...1.
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los da6os causados por el ejercicio de los
poderes de guerra en lo que concierne a la reparacin de los prejuicios di"iere seg+n se trate de
da6os causados por la actividad legtima o ilegtima de los rganos estatales, aplic,ndose las
soluciones establecidas para la responsabilidad derivada de la actividad administrativa yTo la
normativa o legislativa. La propia ley de 2e"ensa 3acional $=JC>B' se encarga de prescribir que
0toda requisicin da derecho a indemnizacin1, aun cuando no incluye el lucro cesante.
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los perjuicios resultantes de los hechos de
guerra es evidente que trat,ndose de actividad administrativa deben aplicarse todas las reglas y
principios que se re"ieren a la responsabilidad e#tracontractual por el ejercicio de esta "uncin.
* :esponsabilidad internacional del Estado.
!uando por la actuacin del Estado se causa lesin a los derechos de otro Estado o a los nacionales
de un Estado e#tranjero, puede aqu&l incurrir en responsabilidad ante estos +ltimos, la cual se halla
regida por el derecho internacional p+blico.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para aplicar, a esta clase de responsabilidad,
las reglas que gobiernan la responsabilidad del Estado en el derecho interno. 5ero lo cierto es que
no e#istiendo consenso en la comunidad internacional sobre el r&gimen de esta responsabilidad e
inclusive sobre la obligacin de indemnizar, esta materia seguir, regul,ndose en "orma inorg,nica,
a trav&s de los tratados que celebren en cada caso los pases a"ectados.
La responsabilidad de los agentes p'blicos
E#isten distintos tipos de responsabilidad de los agentes p+blicos, a saber7 =' administrativa, que se
subdivide en disciplinaria y patrimonial, "rente al Estado. F' penal. :' civil o patrimonial, "rente a
terceros $particulares'. La responsabilidad patrimonial "rente al Estado y sus entidades, se rige
actualmente por los artculos =:B y =:= de la ley F?=DJ.
* 9nterpretaci&n del art!culo BBBC CC.
4anto los autores que se han dedicado al derecho civil como los administrativistas, han postulado
una interpretacin del artculo ===F !! seg+n la cual este precepto se aplica, e#clusivamente, para
regir la responsabilidad directa de los "uncionarios "rente al Estado por el desempe6o irregular de
la "uncin que les ha sido atribuida.
/eg+n Cassagne, la interpretacin del artculo ===F !! y la posibilidad de que el "uncionario o el
agente p+blico sea declarado responsable por los da6os que causa a los administrados, debe regirse
por los siguientes criterios7
8 El artculo ===F !! consagra un sistema de responsabilidad especial directa del Estado por los
actos y omisiones de los agentes p+blicos en ejercicio de las "unciones, cuando su desempe6o
provoca "uncionamiento irregular o de"ectuoso de la respectiva "uncin.
8 El "uncionario p+blico no responde directamente por las "altas del servicio. %rente al tercero o
administrado la responsabilidad es slo del Estado. En caso de que el Estado deba responder por
una "alta de servicio podr, despu&s hacer e"ectiva la responsabilidad de este +ltimo.
8 El agente p+blico responde directamente "rente al tercero en caso de "alta personal. /e aplica aqu
el artculo ==BC !!, salvo que hubiera concurrencia de "altas $personal y de servicio' en cuyo caso
tambi&n concurre el artculo ===F !!. La 0"alta personal1 e#istir, siempre que los hechos
reprochados a un agente p+blico se aparten de lo que puede considerarse atinente al servicio,
incluso en su "uncionamiento de"ectuoso.
La interpretacin m,s justa del artculo ===F !! es aquella que postula su aplicacin para regir la
responsabilidad del Estado por "altas de servicio al no e#istir en el !! prescripciones especiales
para determinar la responsabilidad del agente p+blico por "alta personal, &sta se rige, b,sicamente,
por el artculo ==BC !!.
La Administraci&n Central.
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados org,nicamente para desempe6ar con car,cter
predominante la "uncin administrativa con"orma la *dministracin 5+blica desde el punto de
vista org,nico.
/u organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas. La separacin de
poderes determina que el 5oder Ejecutivo tenga a su cargo "undamentalmente la "uncin
administrativa.
3uestro pas ha adoptado el sistema "ederal de gobierno, el cual supone la coe#istencia de dos
rdenes de autoridades y distintas organizaciones administrativas. !ada una de las provincias
conserva todo el poder no delegado $artculo =F=', d,ndose sus propias instituciones y rigi&ndose
por ellas $artculos D y =FF'.
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al 5oder Ejecutivo,
e#isten dos estructuras b,sicas7 la administracin central y la administracin descentralizada. La
administracin central no implica la institucin de una nueva persona jurdica y su principio
organizativo esencial, es el de la jerarqua. La administracin descentralizada supone la creacin de
nuevas entidades con personalidad jurdica propia vinculadas al 5oder Ejecutivo mediante las
llamadas relaciones de 0tutela1 o de 0control administrativo1.
M El gobierno federal y la distribuci&n de la competencia segn la Constituci&n 8acional.
5ara la distribucin de poderes o atribuciones e#isten : t&cnicas constitucionales7 "ijar la
competencia del Estado %ederal y reservar las "acultades no enumeradas ta#ativamente a las
provincias $artculo =B?'. establecer en "orma rgida las competencias de las provincias,
atribuyendo al Estado 3acional las "acultades no asignadas a aqu&llas. y enumerar los poderes de
ambos gobiernos.
/i atendemos al ,mbito y al modo como han sido asignadas las atribuciones estatales, ellas pueden
clasi"icarse en7
8 2elegadas al gobierno "ederal $artculos >D, CC y =BB'.
8 !onservadas por las provincias $artculos D y =FF'.
8 !oncurrentes, atribuidas a ambos gobiernos $artculos >D, incisos =@ y =FD'.
En cuanto a las prohibiciones7
8 !oncernientes al gobierno "ederal $artculo :F'.
8 Relativas a las provincias $artculos =FJ y =F> y todas las dem,s atribuciones delegadas a la
3acin'.
8 *tinentes a ambos gobiernos $artculos F@ y FC'.
La competencia que la !onstitucin atribuye al Gobierno %ederal se delimita, en general,
tenGiendo en cuenta la ndole de las actividades. se trata de una competencia asignada en razn de
la materia.
La competencia en razn de la materia pude distinguirse de esta "orma7
8 5oderes de gobierno interior7 dicta los cdigos de "ondo $artculo >D inciso =F'. reglamenta la
libre navegacin de los ros $artculo >D inciso =B'. regla el comercio martimo y terrestre con las
naciones e#tranjeras y de las provincias entre s $artculo >D inciso =:'. provee lo conducente a la
prosperidad, adelante y bienestar del pas $artculo >D inciso =@', etc.
8 5oderes relativos al gobierno e#terior7 celebra tratados $artculos >D incisos FF y CC inciso =='.
arregla de"initivamente los lmites del territorio de la 3acin $artculo >D inciso =D', etc.
8 5oderes de guerra7 tiene a su cargo la seguridad de las "ronteras $>D inciso =J', declara la guerra y
hace la paz $artculos >D inciso FD, y CC inciso =J', organiza y conduce los ej&rcitos $artculos >D
incisos F: y F?, CC incisos =F, =: y =?'.
8 5oderes concernientes a la hacienda7 provee a los gastos de la 3acin con el producido de los
derechos de importacin y e#portacin, la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, la
renta de correos y con los impuestos, empr&stitos y dem,s operaciones de cr&dito $artculos ? y >D
incisos =, F, :, ? y D'.
8 5oderes concernientes a la administracin de justicia7 2oble sistema de administracin de
justicia, estableciendo un 5oder ;udicial en el ,mbito nacional $artculo =B@' y determinando que
las provincias deban asegurar la administracin local de justicia $artculo D'. En caso de con"licto
entre las normas nacionales y locales debe reconocerse la supremaca de las "ederales.
La competencia del gobierno "ederal tambi&n se ha atribuido teniendo en cuenta el territorio. La
!/;3 consider que la competencia del gobierno "ederal sobre esos lugares era e#clusiva y
e#cluyente, la doctrina que vari en los "allos posteriores del *lto 4ribunal al admitir la
subsistencia de los poderes provinciales, en tanto su ejercicio no inter"iriera en la "inalidad del
establecimiento de utilidad nacional.
* El *oder Eecutivo 8acional.
Es el desempe6ado por un ciudadano que ostenta el ttulo de 5residente de la 3acin *rgentina,
quien es el ;e"e /upremo de la 3acin y responsable poltico de la administracin general del pas
$artculos @> y CC inciso ='.
/us "unciones no se limitan, como su nombre lo parece sugerir, a la mera ejecucin de las leyes.
por el contrario, &l es quien tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del 5oder Ejecutivo "ue acentu,ndose. Las nuevas "unciones que el Estado debi
asumir "ueron mayoritariamente tomadas por el 5oder Ejecutivo.
0;e"e /upremo de la 3acin1, no signi"ica que est& por encima de los otros poderes ya que,
necesariamente, debe haber un equilibrio entre ellos. el t&rmino indica que es cabeza del Ejecutivo.
El 5residente de la Rep+blica es el m,s alto magistrado, es el que ejerce la representacin de la
soberana del Estado ante los Estados e#tranjeros y es quien debe impulsar la actividad poltica. Es
el comandante en je"e de las "uerzas armadas y provee a la "ormacin de todos los poderes del
Estado, ya sea por medio de la convocatoria electoral o por medio de su nombramiento.
8 !ompetencia del 5oder Ejecutivo7 Las atribuciones del 5oder Ejecutivo se encuentran
e#presamente previstas en el artculo CC de la !onstitucin 3acional, esta enumeracin no es
ta#ativa. 3o se requiere norma e#presa para asignar "unciones al Ejecutivo por cuanto las
"unciones estatales no asignadas a otros poderes le pertenecen. /us atribuciones pueden clasi"icarse
en7
E %acultades de gobierno o polticas7 *djudicadas por el artculo CC incisos =, ?, == y =D. /e
ejercen en un marco de discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.
E %acultades normativas7 G,sicamente atribuidas por el inciso = del artculo CC. 5or dicha norma
0e#pide las instrucciones y reglamentos1.
E %acultades colegislativas7 puede presentar proyectos de leyes, teniendo el derecho de iniciativa.
En circunstancias de e#cepcin dicta decretos de necesidad y urgencia.
E %acultades administrativas7 Qay que di"erenciar aquellas "acultades administrativas que el 5oder
Ejecutivo posee en su car,cter de ejecutor de las leyes, de las "unciones administrativas que le
corresponden por s, atribuidas directamente por la !onstitucin, integrando la 0zona de reserva de
la administracin1.
*lgunas actividades deben ser ejercidas conjuntamente con otros poderes $nombramiento de
jueces, embajadores o"iciales superiores de las "uerzas armadas $artculo CC incisos D, > y =:'.
E %acultades jurisdiccionales7 2ebe e#istir un control udicial posterior suficiente.
El 5oder Ejecutivo ejerce : je"aturas7
E Es el je"e del Estado y como tal representa a la nacin el ,mbito internacional $artculo CC inciso
='.
E Es el je"e del Gobierno y cabeza de la *dministracin $artculo CC inciso =', y por ello es el
superior jer,rquico de todos los rganos creados en el ,mbito del 5oder Ejecutivo.
E Es el !omandante en ;e"e de todas las "uerzas armadas $artculo CC inciso F'.
5osee "acultades e#cepcionales, como es la relativa al indulto y conmutacin de penas $artculo CC
inciso D'.
* El Jefe de 3abinete.
4res causales para la introduccin de esta "igura7 la idea de que una descarga de la labor
presidencial en un rgano in"erior introduce un "actor de mayor e"icacia, la conveniencia de
acentuar el control del 5arlamento, y la necesidad de hacer m,s "le#ibles las relaciones entre el
Ejecutivo y el 5arlamento.
La vinculacin entre el 5residente y el ;e"e de Gabinete se encuentra determinada con "rmulas que
suponen la e#istencia de una relacin jer,rquica entre ambos $el 5residente tiene la "acultad de
nombrar y remover discrecionalmente 0por s solo1 artculo CC inciso >. el poder de impartirle
instrucciones artculo CC inciso F. las delegaciones administrativas e#presamente previstas
artculo =BB incisos F y ?'.
*lgunos creen que la relacin entre el 5residente y el ;e"e de Gabinete traduce un vnculo de
coordinacin y no de jerarqua, pero esto no es as, puesto que sus relaciones no se encuentran en
un mismo plano.
Resulta "orzoso distinguir, despu&s de re"orma, el ejercicio de la competencia de su titularidad
porque no es lo mismo tener a su cargo una competencia constitucional que ejercerla dentro de un
marco jer,rquico, en cuyo caso, ser, una "acultad que el 5residente est, habilitado a ejercer en
"orma concurrente, como propia de su titularidad.
8 La atenuacin del poder presidencial7 La atribucin al !ongreso para remover al je"e de gabinete
por el voto de la mayora absoluta de cualquiera de las !,maras $artculo =B=', traduce una
atenuacin del presidencialismo. En este conte#to de atenuacin se ubica el deber del ;e"e de
Gabinete de concurrir al menos una vez por mes al !ongreso para in"ormar sobre la marcha del
gobierno.
8 *rticulacin de los poderes del ;e"e de Gabinete con los <inistros7 * "avor de la con"iguracin
de una relacin jer&r#uica entre el ;e"e de Gabinete y los <inistros se encuentran las siguientes
"acultades7 la presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del 5residente $artculo
=BB inciso D'. la de hacer recaudar las rentas de la 3acin y de ejecutar la ley de presupuesto
$artculo =BB inciso >' y la m,s gen&rica que la atribuye la de 0ejercer la administracin general del
pas1 $artculo =BB inciso =' lo que le permite ejercer el poder de avocarse.
8 La asignacin constitucional de "acultades privativas al ;e"e de Gabinete7 La e#clusividad de
"acultades no a"ecta la relacin jer,rquica. Esta calidad privativa se revela en escasas normas7 la
presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del 5residente $artculo =BB inciso D'.
re"rendar los decretos que ejercen "acultades delegadas $artculo =BB inciso =F'. la intervencin y el
re"rendo en el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia.
* El &rgano ministerial.
/e trata de un rgano de rgano, ya que por ser el 5oder Ejecutivo unipersonal, los <inistros no
integran el rgano presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jer,rquicamente subordinados.
El artculo =BB prescribe que tendr,n a su cargo el despacho de los negocios de la 3acin y
re"rendar,n y legalizar,n los actos del 5residente por medio de su "irma. /u n+mero y competencia
se establecen por una ley especial.
3o constituyen un cuerpo de consejeros o un rgano colegiado. !ada uno de los <inistros
constituye un rgano di"erenciado con individualidad y poderes propios.
/on nombrados y removidos por el 5oder Ejecutivo $artculo CC inciso >'.
Las atribuciones de cada uno de los <inistros di"ieren de acuerdo con la competencia en razn de
la materia que la ley les atribuye. E#iste, no obstante, un r&gimen jurdico com+n $artculos =BF a
=B>'.
Ejercen la je"atura de cada una de las ramas de la administracin. !uando act+an como secretarios
del 5oder Ejecutivo re"rendan y legalizan los actos del 5residente.
Los <inistros, en su condicin de colaboradores del 5oder Ejecutivo, no pueden por s solos
adoptar resoluciones. En ese car,cter, adem,s de re"rendar y legalizar los actos del 5residente o del
;e"e de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su consideracin proyectos de decretos y leyes,
intervienen en todos los actos que involucren materias de su competencia, etc.
!omo je"es de los respectivos departamentos dictan todas las medidas que hacen al r&gimen
econmico y administrativo y ejercen la direccin y "iscalizacin de las actividades que realizan
los rganos que les est,n subordinados. -ncluso, pueden delegar "unciones en los rganos in"eriores
y resolver los con"lictos de competencia que puedan promoverse entre los rganos subordinados o
entre las entidades que act+an en su ,mbito.
5ueden dictar normas jurdicas, o sea reglamentos. La potestad reglamentaria les corresponde
como a todos los rganos administrativos, cuando se les hubiere atribuido competencia para ello.
*dem,s de las "unciones que tienen acordadas por la !onstitucin y por la Ley de <inisterios, el
5oder Ejecutivo puede delegarles sus propias "unciones, siempre que se trate de las atribuciones del
5residente como cabeza de la administracin general del pas.
En cuanto a su responsabilidad, los <inistros se encuentran sujetos a di"erentes tipos de
responsabilidad7 administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial, hall,ndose
sometidos a la accin de responsabilidad.
* Las secretar!as de Estado y sus sub7secretar!as.
En el ,mbito de la 5residencia de la 3acin se han creado /ecretaras bajo la dependencia directa
del 5oder Ejecutivo. En la lnea jer,rquica inmediata in"erior a los ministros, el ordenamiento
jurdico prev& la posibilidad de creacin de otros rganos, que se denominan /ecretaras
<inisteriales y /ub8secretaras. 2escendiendo m,s en la escala se hallan otros rganos que
desempe6an las m,s variadas "unciones.
La estructuracin de los <inisterios es similar en cuanto a la denominacin que se da a los
distintos rganos ubicados en lnea jer,rquica. 2e acuerdo al grado que ocupan se denominan
2ireccin 3acional o General los rganos ubicados en el grado inmediato in"erior al rgano
<inistro, /ecretario o /ubsecretario. le siguen en la graduacin jer,rquica los departamentos,
divisiones, secciones y o"icinas.
Las estructuras, de acuerdo al r&gimen vigente, contienen un organigrama, o sea un gr,"ico en el
que se detalla la ubicacin jer,rquica de cada rgano, la misin y "uncin de cada uno de los
rganos que se crean, el agrupamiento "uncional en el que se determinan los cargos previstos para
cada rgano y un memorando escrito de tareas y carga de trabajo en el que "iguran las "unciones de
cada cargo.
El control y el asesoramiento de la Administraci&n.
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados org,nicamente para desempe6ar con car,cter
predominante la "uncin administrativa con"orma la *dministracin 5+blica, desde el punto de
vista org,nico. /u organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada pas.
El sistema "ederal de gobierno, supone la coe#istencia de dos rdenes de autoridades y distintas
organizaciones administrativas. !ada provincia conserva el poder no delegado $artculo =F= !3',
d,ndose sus propias instituciones y rigi&ndose por ellas $artculos D y =FF !3'.
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad corresponde al 5oder Ejecutivo,
e#isten dos estructuras b,sicas7 la administracin central y la administracin descentralizada.
M La organizacin consultiva de car,cter jurdico.
La 5rocuracin del 4esoro de la 3acin desempe6a la "uncin de asesoramiento jurdico m,s
importante.
%ue creada en el a6o =@JD como rgano dependiente del 5oder Ejecutivo a trav&s del <inisterio de
Qacienda. /u competencia se limitaba a actuar en la percepcin judicial de cr&ditos "iscales,
coe#istiendo al mismo tiempo el procurador "iscal actualmente el 5rocurador General de la
3acin y los "iscales de primera y segunda instancia como rganos que, en el ,mbito del 5oder
judicial, tenan a su cargo la representacin del Estado y la de"ensa de los intereses p+blicos.
El 5rocurador del 4esoro de la 3acin es un rgano que, con rango equivalente al de /ecretario
<inisterial act+a en la rbita de la /ecretara de ;usticia, siendo sus "unciones principales7
8 *sesora jurdicamente.
8 Es representante del Estado 3acional en juicio, cuando as lo disponga el 5oder Ejecutivo. lleva
el control y direccin de todos los juicios en que el Estado es parte y da instrucciones a los
5rocuradores %iscales o a los abogados del Estado.
8 Resuelve los con"lictos patrimoniales entre rganos o entes nacionales.
8 *sesora, con car,cter obligatorio, en los recursos que se interpongan contra actos que emanen de
<inisterio o /ecretarios de la 5residencia de la 3acin o cuando se trate de cuestiones jurdicas
complejas o en aquellas cuestiones en las que sea necesario establecer jurisprudencia uni"orme o la
ndole del inter&s econmico comprometido requiera su atencin.
8 -nstruye los sumarios de car,cter disciplinario los agentes de las dos m,#imas categoras del
Escala"n para el 5ersonal !ivil o a los que les "uera ordenado por el 5oder Ejecutivo 3acional o el
<inisterio de Educacin y ;usticia.
8 2irige el !uerpo de *bogados del Estado.
El !uerpo de *bogados del Estado "ue creado en el a6o =C?> estando integrado por todos los
servicios de asesoramiento jurdico del Estado 3acional y de sus entidades descentralizadas. /us
"unciones e#ceden el simple asesoramiento. deben velar por el recto procedimiento administrativo,
intervienen en la celebracin de contratos administrativos y representan y patrocinan al Estado en
juicio.
La actividad consultiva que realizan los abogados del Estado se traduce en dict,menes de
requerimiento "acultativo u obligatorio, seg+n los casos, pero nunca vinculantes para el rgano que
tiene a su cargo la administracin activa.
Los dict,menes no son actos administrativos sino actos internos de la administracin, pues no
producen e"ectos jurdicos directos con relacin a los particulares. En consecuencia, no pueden ser,
en ning+n caso, impugnados por los particulares mediante recursos.
M La organizacin de control.
!omo toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder cumplir con sus
"unciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas
operaciones que e"ect+a.
El ordenamiento jurdico constitucional estatuye cmo se "orma el patrimonio del Estado y cu,les
constituyen sus ingresos $artculos ?, >D incisos = al J y CC inciso =B'. En lo relativo a los gastos
los artculos >D inciso @ y CC inciso =B.
El "uncionamiento de la hacienda p+blica supone la e#istencia de una organizacin administrativa
contable, la realizacin de procedimientos administrativos con arreglo a los cuales se recaudar,n
las rentas o se realizar,n los gastos y el dictado de actos administrativos. todo ello bajo un r&gimen
de control administrativo.
Las normas jurdicas sobre la organizacin contable del Estado 3acional se hallan establecidas en
la !onstitucin, en la Ley de <inisterios y en la Ley de *dministracin %inanciera y de los
/istemas de !ontrol del /ector 5+blico 3acional.
El control e#terno del sector p+blico nacional $en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
"inancieros y operativos' constituye una atribucin propia del 5oder Legislativo, quien debe
ejercerla con sustento en los dict,menes emanados de la *uditora General de Gobierno $artculo
=D'.
* su vez, el artculo @D de la !onstitucin re"ormada atribuye tambi&n competencia preceptiva a la
*uditora General de la 3acin para intervenir en el tr,mite de aprobacin o rechazo de las cuentas
de percepcin e inversin de "ondos p+blicos.
M La ley de *dministracin %inanciera $ley F?=DJ' y los sistemas de control.
La nueva ley crea dos rganos rectores de los sistemas de control interno y e#terno que son,
respectivamente la /indicatura General de la 3acin y la *uditora General de la 3acin.
Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el de garantizar la aplicacin de los
principios de regularidad "inanciera, legalidad, economicidad, e"iciencia y e"icacia de la obtencin
y aplicacin de los recursos p+blicos. el de sistematizar las operaciones de programacin, gestin y
evaluacin de los recursos del sector p+blico nacional. el de desarrollar sistemas que proporcionen
in"ormacin oportuna y con"iable sobre el comportamiento "inanciero y el de establecer como
responsabilidad propia de la administracin la de llevar un sistema contable adecuado, un e"iciente
y e"icaz sistema de control interno normativo, "inanciero, econmico y de gestin sobre sus propias
operaciones.
!uatro son los sistemas que integran la *dministracin %inanciera del Estado, a saber7
presupuestario, de cr&dito p+blico, de tesorera y de contabilidad, los que deber,n hallarse
interrelacionados y "uncionar en "orma coordinada $artculo DB'.
La direccin de estos sistemas se ha atribuido a cuatro rganos rectores7
8 La 9"icina 3acional de 5resupuesto $para el sistema presupuestario',
8 La 9"icina 3acional de !r&dito 5+blico $que rige el sistema de cr&dito p+blico',
8 La 4esorera General de la 3acin $respecto del sistema de tesorera',
8 La !ontadura General de la 3acin $para el sistema de contabilidad'.
4odo el sector p+blico se encuentra regido por las prescripciones de la Ley de *dministracin
%inanciera. 2icho sector p+blico se integra por7
8 La administracin nacional, con"ormada por la administracin central y los organismos
descentralizados, comprendiendo en estos +ltimos a las instituciones de seguridad social.
8 Empresas y /ociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las sociedades annimas
con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mi#ta y todas aquellas otras
organizaciones empresariales donde el Estado tenga participacin mayoritaria en el capital o en la
"ormacin de las decisiones societarias.
M El control interno de la *dministracin p+blica.
La /indicatura General de la 3acin ha sido creada como rgano rector de control interno del
5oder Ejecutivo 3acional.
Las autoridades superiores que ejerzan la direccin de las unidades de auditora interna son
responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control que incluye los instrumentos de
0control previo y posterior1.
En lo que concierne al alance del control interno, la L*% considera "iscalizable tanto los aspectos
legales $contables y "inancieros' como los de m&rito o de gestin, e incluye 0la evaluacin de
programas, proyectos y operaciones1. /e trata de un control integral que ha de "undarse en criterios
de 0economa, e"iciencia y e"icacia1. La legalidad, en consecuencia, no es la +nica condicin para
la habilitacin de la potestad "iscalizadora.
La /-GE3 no se encuentra "acultada para observar los actos de los organismos sobre los que
advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. /u "uncin se
circunscribe a in"ormar las correspondientes transgresiones al 5oder Ejecutivo 3acional y a la
*uditora General de la 3acin.
Este rgano se encuentra a cargo de un "uncionario denominado /ndico General de la 3acin,
cuya designacin compete al 5oder Ejecutivo, previ&ndose la asistencia de tres /ndicos Generales
*djuntos.
M El control e#terno del sector p+blico nacional.
Gajo la dependencia org,nica del !ongreso 3acional, la L*% ha creado la *uditora General de la
3acin, con el objeto de atribuirle la "uncin de realizar el control e#terno de todo el sector
p+blico. Esa dependencia no con"igura una vinculacin jer,rquica, ya que la propia ley prescribe
que se trata de una entidad con personera jurdica propia que posee independencia "uncional y
"inanciera.
El contenido del control e#terno que lleva a cabo la *G3 guarda simetra con el alcance del
control que ejerce la /-GE3, ya que comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales,
econmicos, "inancieros, legales y de gestin.
4odo lo que constituya un control de m&rito constituye una "uncin de colaboracin con el 5oder
Ejecutivo, por cuanto la "iscalizacin que, en de"initiva, haga el !ongreso, se tiene que
circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que e#ista un control
parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia econmica, e"icacia y
e"iciencia de los actos controlados que son privativas del 5oder Ejecutivo.
El control que realiza la *G3 es siempre posterior a la emisin y ejecucin de los actos.
Entre las "unciones de la L*% se destacan la "acultad gen&rica de "iscalizar el cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias, la de realizar auditoras "inancieras, de la legalidad y de
gestin respecto de rganos y entes estatales como la m,s espec"ica de dictaminar sobre los
estados contables"inancieros de los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin $ha
devenido en una norma inconstitucional por e#ceder el marco material de competencia previsto en
el artculo @D'.
La direccin de la *G3 se encuentra a cargo de un rgano colectivo integrado por > auditores
generales quienes duran @ a6os en sus "unciones, pudiendo ser removidos en caso de inconducta
grave o mani"iesto incumplimiento de sus deberes por el procedimiento establecido para su
designacin.
El 5residente es el rgano que ejerce la representacin de la entidad y quien tiene a cargo la
ejecucin de las decisiones siendo designado a propuesta del partido poltico de oposicin con
mayor n+mero de legisladores en el !ongreso $artculo @D'.
M El control parlamentario.
Es ejercido por la !omisin <i#ta Revisadora de !uentas, rgano del !ongreso 3acional
integrado por J senadores y J diputados.
El artculo =FC de la L*% impone una serie de deberes7
8 *probar el programa de accin anual de control e#terno a desarrollar por la *uditora General de
la 3acin.
8 *nalizar el proyecto de presupuesto anual de la *uditora General de la 3acin y remitirlo al
5oder Ejecutivo.
8 Encomendar a la *uditora General de la 3acin la realizacin de estudios, investigaciones y
dict,menes especiales, "ijando los plazos.
8 Requerir de la *uditora General de la 3acin toda la in"ormacin que estime oportuno.
8 *nalizar los in"ormes peridicos de cumplimiento del programa de trabajo aprobado.
8 *nalizar la memoria anual que la *uditora General de la 3acin deber, elevarle antes del = de
mayo de cada a6o.
M El de"ensor del pueblo.
Es un rgano independiente de control, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad $@J !3'.
/u misin consiste en la de"ensa y proteccin de los derechos humanos y dem,s derechos,
garantas e intereses tutelados en la !onstitucin y las leyes, "rente a hechos, actos u omisiones de
la *dministracin.
El "uncionario que ocupa ese cargo $cuya duracin es de D a6os, con posibilidad de una +nica
reeleccin' es designado y removido por el !ongreso con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada una de las !,maras $@J, FO parte'.
M 2e la accin de responsabilidad contra los "uncionarios y personas que se desempe6an en las
jurisdicciones y entidades controladas.
La L*% se ha ocupado de legislar en materia de responsabilidad patrimonial.
/e trata de la responsabilidad que contraen dichas personas "rente al Estado o los entes jurdicos
respectivos por el hecho de su desempe6o en los rganos y entidades que componen el denominado
sector p+blico sujetas a la competencia de la *G3, donde el "actor de atribucin es eminentemente
subjetivo. 5ara que proceda dicha responsabilidad se requiere7
8 La imputabilidad material del acto.
8 La e#istencia de dolo, culpa o negligencia.
8 El da6o econmico.
8 La relacin de causalidad entre el hecho y el da6o.
8 Lue no e#ista otro r&gimen especial de responsabilidad patrimonial.
Esta clase de responsabilidad pertenecer, al derecho administrativo cuando la relacin jurdica que
vincula a la persona con el ente sea de derecho p+blico.
El ejercicio de la accin de responsabilidad, ante el silencio de la L*%, corresponde a la entidad o
jurisdiccin perjudicada por el acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos establecidos en
el !digo !ivil contados desde el momento de la omisin del hecho generador del da6o o de
producido &ste si es posterior, cualquiera sea el r&gimen jurdico de responsabilidad patrimonial
aplicable con estas personas.
Entidades descentrali.adas y empresas estatales.
E#isten dos grupos relativamente delimitados7 las personas jurdicas p+blicas y las personas
jurdicas privadas. 2entro de las entidades p+blicas estatales $administracin descentralizada'
coe#isten tanto las "ormas jurdicas llamadas puras $r&gimen tpico de derecho p+blico. v.gr.
entidades aut,rquicas' con aquellas entidades descentralizadas que realizan actividades industriales
y comerciales $dotadas de un r&gimen jurdico mi#to de derecho p+blico y privado'. Los rasgos
caractersticos de estas entidades son la creacin estatal y la pertenencia a la organizacin
administrativa.
El Estado act+a tambi&n con estructuras jurdicas propias de derecho privado, a trav&s de empresas
de su propiedad o participando en el capital de las mismas.
En la descentralizacin territorial el caso tpico lo constituye el municipio. Las entidades
descentralizadas territoriales ostentan dentro de la circunscripcin en que desenvuelven su
accionar, una competencia general para conocer en asuntos administrativos de car,cter local. La
descentralizacin institucional comprende a las entidades aut%r(uicas se caracterizan por llevar a
cabo cometidos tpicamente administrativos $no industriales y comerciales' con un r&gimen
esencial de derecho p+blico. las empresas del estado son una especie peculiar de entidad estatal,
que desarrolla una actividad comercial o industrial con un r&gimen jurdico entremezclado que
combina el derecho p+blico con el derecho privado $las empresas del estado constituyen un tipo
jurdico especial instituido por la ley'. y a las entidades descentrali.adas at!picas.
* ;rgano competente para disponer la creaci&n de entidades descentrali.adas.
En materia de empresas del estado, la ley que las rige dispuso la posibilidad de su creacin por
parte del 5oder Ejecutivo. La creacin de entidades descentralizadas pertenece al ,mbito de la
llamada 0zona de reserva de la administracin1, enmarcada en el artculo CC inciso = !3.
La mayora de la doctrina se pronuncia por el criterio de reconocer que la respectiva "acultad para
disponer la creacin del ente aut,rquico corresponde al !ongreso $>D inciso FB !3'. La creacin
de una entidad por el !ongreso $e#cepto cuando la !3 le hubiere atribuido la pertinente "acultad
en "orma e#presa', debe dejar inclume el control jer,rquico que el 5oder Ejecutivo tiene
reconocido como je"e de gobierno y cabeza de la administracin.
* La intervenci&n del Estado en el campo de la gesti&n econ&mica.
!omo principio la intervencin del Estado en el campo reservado a la actividad individual debe
ajustarse al llamado principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervencin no consiste nunca
en un "in en s mismo sino en una sustitucin o suplencia de la iniciativa privada.
Las t&cnicas de intervencin estatal son7
la adquisicin o e#propiacin de empresas,
la constitucin de nuevas empresas estatales sin personalidad jurdica,
la creacin de nuevas empresas por parte del estado dotadas de personalidad
jurdica, como entidades pertenecientes a la organizacin estatal,
la constitucin de sociedades mercantiles de propiedad total o mayoritaria del
Estado,
La participacin accionaria, en minora, en sociedades mercantiles.
* El llamado proceso de las nacionali.aciones.
La nacionalizacin es el proceso por el cual el Estado toma a su cargo la e#plotacin y los bienes
de una empresa privada, asumiendo su titularidad ya sea por su adquisicin o compra del paquete
mayoritario de acciones o bien, a trav&s del procedimiento de la e#propiacin.
4eniendo en cuenta que la entidad privada que se trans"iere al Estado puede asumir "orma p+blica
estatal o "orma privada $aunque de propiedad estatal' y que si asume la primera condicin,
integrando la administracin, puede tanto incorporar la empresa sin dotarla de subjetividad
$administracin centralizada' como crear una nueva entidad p+blica estatal con personalidad
jurdica distinta $administracin descentralizada' someti&ndola parcialmente al derecho privado, se
impone la necesidad de discriminar entre nacionali.aci&n y estati.aci&n.
La nacionalizacin alude a la idea de trans"erencia de una empresa privada al Estado ya sea que
pase a integrar la administracin o contin+e como empresa bajo el mismo r&gimen, pero de
propiedad estatal. 3o debe con"undirse el r&gimen jurdico que el Estado asigne a una empresa
privada con la t&cnica del traspaso que traduce una de las "ormas m,s e#tremas de la intervencin.
El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la economa tiene que ser obra ante todo de
la iniciativa privada, sin perjuicio de la accin complementaria estatal para "omentar, estimular,
ordenar y suplir, "undamentada en el principio de la subsidiariedad.
* Las actividades industriales y comerciales reali.adas por el Estado bao formas ur!dicas
privadas.
Los "ines que persigue el Estado al acudir a las "ormas jurdicas del derecho privado son
b,sicamente dotar de una gestin ,gil a la empresa, someti&ndola a las leyes y usos mercantiles,
escapando a la aplicacin del derecho administrativo y otorg,ndole mayores posibilidades de
"inanciacin en cuanto a los cr&ditos de terceros. Estos "ines no conducen a justi"icar el empleo de
esta t&cnica para los servicios p+blicos.
El r&gimen jurdico de estas entidades es de derecho privado, comercial en la especie. /in embargo,
ello no signi"ica que no puedan coe#istir conjuntamente algunas relaciones de derecho p+blico que
impliquen una derogacin o e#cepcin al r&gimen com+n que las caracteriza.
)arias son las "ormas jurdicas que traducen la intervencin y particin del Estado en el campo de
la denominada 0gestin econmica1. Las principales "ormas jurdicas son7 sociedades de econom!a
mi4ta. sociedad an&nima de participaci&n estatal mayoritaria. sociedad del estado. y las meras
sociedades an&nimas cuyo capital fuera totalmente del Estado o 1ste tuviera la mayor!a
accionaria.
* El control administrativo sobre las entidades descentrali.adas y sociedades comerciales del
estado.
/i nos atenemos a los rganos que realizan el contralor observamos que e#isten tres especies de
controles seg+n que "uera llevado a cabo por7 la administracin central o una entidad
descentralizada. el parlamento. rganos especializados de "iscalizacin.
En cuanto a los alcances del control se trata de un control distinto al jer,rquico $vigente en la
administracin central' caracterizado por las siguientes notas7
8 su objeto se limita a controlar la legitimidad del acto, no pudiendo e#aminar la oportunidad,
m&rito o conveniencia.
8 el acto que se revisa no puede ser modi"icado. Este control se denomina administrativo o de tutela
y no admite la posibilidad de emitir rdenes.
!on"orme lo que prescribe el RL35*, cuando la entidad descentralizada hubiese sido creada por el
!ongreso en ejercicio de sus "acultades constitucionales propias $v.gr. universidades' slo procede
el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control amplio. En cambio, cuando la entidad
"uera creada en ejercicio de una "acultad concurrente por el !ongreso o por el 5oder Ejecutivo, el
control puede versar tambi&n sobre la oportunidad, m&rito y conveniencia.
En las entidades estatales constituidas como personas jurdicas privadas no procede, en principio,
el llamado control administrativo de tutela, que rige para las entidades descentralizadas. * pesar de
ello la ley F?=DJ prev& una modalidad peculiar de "iscalizacin a trav&s del control interno de
legalidad de gestin y de auditora a cargo de la /-GE3.
El control e#terno de las entidades descentralizadas y sobre todas las "iguras jurdicas del Estado,
se encuentra a cargo de la /-GE3.
* La planificaci&n en el proceso de descentrali.aci&n y en las empresas de propiedad o gesti&n
estatal.
Respecto de las entidades estatales la plani"icacin siempre reviste un car,cter Simperativo1,
estando aquellas obligadas a cumplir los objetivos que el Estado $administracin central' les marca.
lo cual se impone por el elemental principio de coordinacin.
Los medios para realizar la plani"icacin sobre las entidades descentralizadas y empresas estatales,
varan desde la "ormulacin y aprobacin del presupuesto hasta el dictado de las normas generales
aplicables a ellas, sin desconocer la importancia que tienen en esta materia los cl,sicos controles,
a+n los que surgen de la pr,ctica administrativa, particularmente con relacin a las sociedades
mercantiles de propiedad o participacin mayoritaria estatal.
Entidades aut%r(uicas.
El vocablo autar(u!a tiene una signi"icacin distinta, seg+n cual sea el sentido que se le atribuya7
la condicin de sujeto capaz de bastarse a s mismo $autosu"iciencia' y, la posicin de una entidad
a la cual se le atribuye la "acultad de autogobernarse, de administrar sus propios intereses.
5or obra de la doctrina italiana se con"igura la institucin aut,rquica con los per"iles que hoy da se
le reconocen, es decir, no ya como la entidad que se gobierna a s misma $concepto susceptible de
ser con"undido con el de autonoma', sino como aquella que tiene competencia para
autoadministrarse de acuerdo con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella
potestades de contralor y vigilancia.
* Autonom!a/ soberan!a y autarc!a.
4anto la autonoma como la soberana constituyen conceptos polticos. <ientras la primera se
re"iere a una relacin Estadoinstituciones $las provincias', la soberana constituye la e#presin de
un poder superior y la a"irmacin de una personalidad erga omnes, siendo una potestad que se
vincula al Estado independiente, a su autodeterminacin.
La autarca es un concepto econmico y se de"ine como la "acultad de autosu"iciencia econmica
"inanciera.
*l constituir una descentralizacin de "unciones administrativas que el Estado consideraba
conveniente "ueran ejecutadas por entidades con personalidad jurdica propia y "acultad de
autoadministracin, se con"igura la autarqua por la e#istencia de un "in o cometido tpicamente
estatal $el servicio p+blico' y la articulacin de un r&gimen publicstico, semejante al que rega para
la administracin central. En esa &poca era posible sostener que autarqua y descentralizacin
institucional signi"icaban lo mismo, pues esta +ltima implicaba a aquella y viceversa.
La autarqua implica no slo la "acultad de autoadministrarse sino que re+ne tambi&n otras
condiciones7 la satis"accin de un "in estatal, tpicamente administrativo. la administracin de la
entidad bajo un r&gimen integral de derecho p+blico.
La asuncin por parte del Estado de este tipo de cometidos conlleva la necesidad de crear un tipo
de ente distinto que permita su actuacin normal y ordinaria bajo un r&gimen de derecho privado,
sin perjuicio de la aplicacin del derecho p+blico para regir determinadas relaciones. /e tipi"ica de
esta suerte una nueva "igura jurdica, que si bien implica la descentralizacin administrativa, no
act+a bajo el r&gimen p+blico de la entidad aut,rquica sino con un r&gimen mi#to de derecho
p+blico y de derecho privado. Esa nueva entidad, que recibe el nombre de 0Empresa del Estado1
pone "in a la crisis de la autarqua, al reconducir la nocin de entidad aut,rquica al concepto
original.
La concepcin originaria del 0establecimiento p+blico administrativo1 se ha ampliado en dos
direcciones. 5or una parte, al considerar como establecimientos p+blicos a aquellas entidades que
no cumplen servicios p+blicos sino servicios de una determinada colectividad o grupo de personas
y, por la otra, con la aparicin de los servicios p+blicos comerciales e industriales.
* Condici&n ur!dica y elementos de la entidad aut%r(uica.
!on"orme al artculo :: !! la entidad aut,rquica es una persona jurdica p+blica, que adem,s
reviste car,cter estatal. El car,cter estatal del ente deriva de su pertenencia a la organizacin
administrativa.
Los elementos constitutivos de la entidad aut,rquica son7
8 personalidad ur!dica propia.
8 substractum econ&mico7financiero que permita la constitucin de un patrimonio estatal de
a"ectacin a "ines determinados, y
8 cumplimiento de una finalidad espec!ficamente estatal, es decir, no industrial o comercial.
* Distintas clases de entidades aut%r(uicas.
!uando la actuacin de la entidad aut,rquica se limita a una circunscripcin geogr,"ica delimitada
y la entidad dispone de una competencia general de car,cter local se con"igura la llamada 0entidad
aut,rquica territorial1 $v.gr. los municipios'.
/i, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada dentro de una es"era territorial
delimitada $provincia o municipalidad', ella cumpliera un "in espec"ico o un servicio p+blico, se
trata de una 0entidad aut,rquica institucional1.
/e han "ormulado otras clasi"icaciones que responden al origen, ,mbito y tipo de actuacin de la
entidad, tales como7
E creadas por el !ongreso, en ejercicio de "acultades constitucionales propias o por decreto del
5oder Ejecutivo.
E nacionales, provinciales o municipales.
E por la actividad que realiza el ente.
5ueden tambi&n ser clasi"icadas en "uncin al distinto car,cter que presenta el sustrato de la
entidad. /e parte de la distincin entre corporaciones e instituciones. En la corporacin los
recipiendarios de la actividad del ente se desempe6an y participan en la entidad, en su constitucin,
"uncionamiento, modi"icacin de los "ines, etc., a di"erencia de lo que acontece en el caso de la
institucin donde los destinatarios no cumplen "unciones activas dentro de la entidad, limit,ndose a
gozar de los bene"icios que se derivan de la accin por ella cumplida.
* ;rgano competente para crear entidades aut%r(uicas institucionales.
/e sostiene que la atribucin para crear tal tipo de entes compete al 5oder Ejecutivo por tratarse de
una "acultad nsita en el artculo CC inciso = !3, pues de lo contrario se violara la zona de reserva
de la administracin y la divisin de poderes. La e#cepcin estara dada por aquellos supuestos en
que la "acultad respectiva surge de una prescripcin constitucional.
La entidad aut,rquica, puede ser creada tanto por ley como por decreto del 5oder Ejecutivo, por
tratarse de "acultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran relacionadas con las
atribuciones e#presas que la !3 pone a cargo del !ongreso $=@ y >D inciso J'.
* Clasificaci&n de las entidades aut%r(uicas institucionales.
2e acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se pueden clasi"icar en7
8 Educacin, cultura, ciencia y tecnologa7 Hniversidades 3acionales, !onsejo 3acional de
Educacin, !onsejo 3acional de Educacin 4&cnica, %ondo 3acional de las *rtes, etc.
8 /alud 5+blica7 -nstituto 3acional de /alud <ental, /ervicio 3acional de Rehabilitacin, -nstituto
3acional de <icrobiologa, etc.
8 )ivienda7 Ganco Qipotecario 3acional, !aja %ederal de *horro y 5r&stamo para la vivienda.
8 Economa en general $bancos y mercados de valores'7 G!R*, G3* y !3).
* :1gimen ur!dico de la entidad aut%r(uica.
3o e#iste a+n en nuestro pas una regulacin normativa general para las entidades aut,rquicas.
/us notas comunes son7
E 5rocedimientos y recursos7 resultan de aplicacin las normas de la L35*.
E *ctos unilaterales y contratos7 los mismos principios que rigen la actividad de la administracin
central se aplican a las entidades aut,rquicas. !omo regla general sus actos y contratos son
administrativos, aunque e#cepcionalmente pueden celebrar actos de objeto mi#to, parcialmente
reglados por el derecho privado.
E 5ersonal7 la relacin que vincula a la entidad aut,rquica con su personal es una relacin de
empleo o "uncin p+blica.
E Gienes7 pueden ser titulares de bienes del dominio p+blico.
E 4ransaccin7 la "acultad de transar pertenece al 5oder Ejecutivo, salvo que el estatuto org,nico
de la entidad le acuerde la respectiva atribucin.
E *rbitraje7 en el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento de las cuestiones
al arbitraje y otras que lo niegan. La !/;3 admite la procedencia del arbitraje con relacin a los
contratos donde el Estado act+a en el campo del derecho privado, negando, en cambio, tal
procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el ,mbito del derecho p+blico, lo cual implica no
admitir el arbitraje en los contratos administrativos que celebren las entidades aut,rquicas.
* El contralor de los actos de la entidad aut%r(uica. La intervenci&n.
En materia del contralor de los actos de las entidades aut,rquicas por el sistema de los recursos
administrativos, particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del contralor
di"iere, seg+n se trate de una entidad creada por ley en ejercicio de atribuciones constitucionales
espec"icas o de aquellas entidades creadas por el 5oder Ejecutivo.
2entro de los diversos medios de control, la entidad aut,rquica puede ser objeto, adem,s, de un
control administrativo de tipo represivo que recibe el nombre de intervenci&n, aunque tambi&n
puede ocurrir $y esto es lo que normalmente acontece' que la intervencin asuma un car,cter
sustitutivo. Ella tiene por "in mantener la autoridad y unidad administrativa y restablecer la
normalidad alterada por el desempe6o ine"iciente de los rganos directivos de la entidad
aut,rquica.
La intervencin no requiere la e#istencia de una norma autorizante, pues se desprende del poder
deber de vigilancia que le compete al 5oder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio corresponda al je"e
de gabinete $=BB inciso = !3'. Las relaciones entre el 5oder Ejecutivo y el interventor se rigen por
los principios de la jerarqua.
En aquellas entidades aut,rquicas cuya creacin compete al !ongreso, la ley puede reglamentar las
causales de su intervencin y el procedimiento, siempre que no cercene ni altere la atribucin de
contralor que, en este campo, conserva el 5oder Ejecutivo.
* Modificaciones de su status y &rgano competente para disponer su e4tinci&n.
Las modi"icaciones slo pueden ser dispuestas salvo norma en contrario por el rgano
competente para crear la respectiva entidad $principio del paralelismo de la competencia'.
Las empresas del Estado.
La empresa del Estado es un tipo de entidad descentralizada que se caracteriza por las siguientes
notas7
4ienen por objeto la realizacin de actividades industriales o comerciales o
servicios p+blicos $a di"erencia de las entidades aut,rquicas que persiguen "ines
tpicamente estatales'.
/u r&gimen jurdico es mi#to, pues quedan sometidas, seg+n los casos, al derecho
p+blico o al derecho privado.
El contralor que realiza el Estado reviste modalidades peculiares.
/e trata de una persona p+blica estatal, y tal dependencia no reviste car,cter estrictamente
jer,rquico sino que con"igura una relacin administrativa, tambi&n denominada de tutela. Esa
ubicacin en los cuadros de la organizacin administrativa del Estado h,llase con"irmada por un
conjunto de regulaciones interadministrtativas tales como7 los "uncionarios superiores de las
empresas del Estado son "uncionarios p+blicos, su plan de accin y presupuesto deben ser
aprobados por el 5oder Ejecutivo, la !ontadura General de la 3acin se halla habilitada para
"iscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les aplican supletoriamente las leyes
de contabilidad y obras p+blicas.
Las Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades industriales como comerciales
como servicios p+blicos de ese car,cter. Los servicios pblicos de car%cter industrial o comercial
han sido de"inidos como aquellos que prestan empresas administrativas que aseguran prestaciones
a los particulares por el ejercicio en "orma habitual de actos de comercio, sin adquirir la calidad de
comerciantes en el sentido del derecho privado.
La ley que estatuye el r&gimen de las Empresas del Estado $ley =:JD:' atribuye al 5oder Ejecutivo
la "acultad de crearlas.
* Caracteres.
5oseen una personalidad jurdica propia, teniendo competencia para administrarse a s
mismas.
/u patrimonio reviste car,cter estatal $se trata de una patrimonio de a"ectacin'.
/e encuentran sujetas al contralor del Estado 3acional $administracin central', si bien
con modalidades peculiares.
El r&gimen jurdico de sus actos acusa una marcada interrelacin e injerencia recproca
entre los derechos p+blico y privado, sin que ninguno de estos sistemas tenga aplicacin
predominante.
En sus vinculaciones con al *dministracin 5+blica !entral, se rigen por las reglas
atinentes a las relaciones interadministrativas.
3o pueden ser declaradas en quiebra, quedando a cargo del 5oder Ejecutivo la
determinacin del destino y procedimiento a seguir con respecto a los bienes integrantes
de su patrimonio en caso de que se resuelva su disolucin o liquidacin.
* :egulaci&n de sus relaciones ur!dicas.
Estas entidades quedan sometidas7 al derecho privado a todo lo que se re"iere a sus actividades
espec"icas y al derecho p+blico a todo lo que ata6e a sus relaciones con la administracin o al
servicio p+blico que se hallare a su cargo.
Las 0actividades espec"icas1 no pueden ser otras que las actividades industriales, ya sean que se
realicen o no bajo el r&gimen de servicio p+blico. !uando la actividad espec"ica se realice por el
r&gimen del servicio p+blico, lo atinente a &ste +ltimo se encontrar, regido por el derecho
administrativo. lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al servicio p+blico,
mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese car,cter, en cambio, se regir,
por el derecho privado.
* :elaciones con la administraci&n pblica y otras entidades.
Las relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se caracterizan, en principio, por la ausencia
del r&gimen jurdico e#orbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto que no cabe
admitir en ese plano en"rentamientos entre entidades que tienen la posibilidad de ejercer
prerrogativas de orden p+blico.
En general, los actos administrativos emanados de la administracin central u otras entidades
estatales cuya ejecucin recaiga sobre el patrimonio de una persona p+blica estatal, carecen de
eecutoriedad, e#cepto en los casos en que el cumplimiento del acto se opera por propia virtualidad
$emisin de un certi"icado, actos de registro, etc.'.
* :1gimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de contrataciones.
/alvo en lo que respecta a las relaciones con la administracin o el servicio p+blico que estuviera a
su cargo, la restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho privado, e#cepto
disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes org,nicas.
5ero como se trata de una empresa p+blica estatal, el acto o contrato respectivo nunca tendr, un
r&gimen ntegro de derecho privado, pues la competencia del rgano o ente que lo celebre se
juzgar, con"orme a las reglas que proporcionan el derecho administrativo. 5or esta razn es que se
habla de un acto o contrato mi#to o de objeto privado.
En consecuencia, el r&gimen de contrataciones se caracteriza sobre la base de estas pautas7
8 Los suministros y dem,s contratos mencionados en la ley de contabilidad y de obras p+blicas, el
procedimiento de contratacin y los contratos que se celebren por aplicacin del mismo revestir,n
car,cter administrativo.
8 4rat,ndose de ventas de bienes de su produccin o de relaciones con terceros que impliquen la
prestacin de un servicio p+blico industrial o comercial de utilizacin "acultativa la relacin
jurdica emergente estar, regida, en punto a su objeto, por el derecho privado.
* La aplicaci&n a las empresas del Estado a la L8*A.
La aplicacin de las normas de "ondo de la L35* se opera slo en la parte pertinente de los
respectivos actos y contratos.
3inguna duda cabe que se aplican a las empresas del Estado las normas atinentes a los
recursos administrativos que prescribe el reglamento aprobado por decreto =@@:TC= para la
actividad regida por el derecho administrativo.
* El personal de las empresas del Estado.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha aplicado los principios que "luyen del artculo = de la
ley =:JD: estableciendo que la relacin se rige por las normas y principios atinentes al empleo y
"uncin p+blicos, si el "uncionario cumple "unciones en los cuadros directivos de la empresa
teniendo a su cargo tareas de direccin, gobierno, responsabilidad o conduccin ejecutiva. En caso
contrario la vinculacin se regula por el derecho laboral.
* El control de sus actos por el *oder Eecutivo. La intervenci&n.
En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo sobre las
entidades descentralizadas. 5or lo general, el control que ejerce el 5oder Ejecutivo a trav&s del
recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, m&rito y conveniencia
del acto.
En lo concerniente al contralor de tipo sustitutivorepresivo como es la intervencin, se aplican los
mismos principios generales que respecto de las entidades aut,rquicas.
* Modificaci&n de sus estatutos y e4tinci&n.
En este aspecto es competente el 5oder Ejecutivo por aplicacin del principio del paralelismo de
las "ormas y de las competencias.
>tras formas ur!dicas de intervenci&n y participaci&n estatal.
Las %ormas societarias
!uando el Estado utiliza las "ormas jurdicas del derecho privado debe despojarse de las
prerrogativas de poder p+blico que no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el
objeto de actividades econmicas que se propone realizar.
Lo com+n en esta clase de actividades econmicas que lleva a cabo el Estado es su realizacin en
"orma de empresa. Los objetivos que suele perseguir la actividad empresarial del Estado abarcan
situaciones como la relativa al restablecimiento de la concurrencia, cuando e#istan "ormaciones
monoplicas, hasta la realizacin de proyectos que act+en como "actores de estmulo de
determinados sectores industriales o bien que creen nuevas industrias en las regiones carentes de
desarrollo econmico.
La caracterstica es la coe#istencia de "ormas p+blicas y privadas para encuadrar la actuacin
empresarial del Estado en actividades industriales o mercantiles.
/e trata de la utilizacin por parte de la administracin p+blica de t&cnicas 0instrumentales1 que
aunque pertenecen al derecho privado traducen un medio pr,ctico para cumplir sus "ines,
otorg,ndoles "le#ibilidad en la gestin en base a t&cnicas tradicionales del derecho privado en
economas de tipo capitalista.
La actividad de las di"erentes "ormas societarias que en nuestro ordenamiento utiliza el Estado se
rige, en principio, por el derecho privado, mercantil en la especie. aunque e#isten e#cepciones
gen&ricas y derogaciones espec"icas impuestas por la normativa de cada tipo societario.
La aplicacin del derecho p+blico se singulariza en todo lo atinente a la direccin y control que
sobre esas sociedades ejerce la administracin p+blica. En consecuencia, la L35* no resulta
aplicable e#cepto a aquellas relaciones propias del derecho p+blico atinentes a la direccin y
control de esas sociedades, y ello a condicin de no desnaturalizar el propsito que bajo la "orma
instrumental persiga en de"initiva el Estado. El derecho administrativo slo regula aspectos de la
direccin y control en lo atinente a las relaciones entre la sociedad y la administracin p+blica
$v.gr. designacin de directores' y en las relaciones con terceros $v.gr. recursos y garantas'.
* $ribunal udicial competente en caso de contienda.
*unque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca una lnea uni"orme en esta materia, es
m,s conveniente atribuir la competencia a la justicia "ederal, cualquiera sea la jurisdiccin que
corresponda en razn del territorio.
La /ociedad de Economa <i#ta
%ueron instituidas por el decreto =D:?C y rati"icado por la ley =FCJF, actualmente carece de
aplicacin.
La sociedad de economa mi#ta es aquella "ormada por el Estado 3acional, los Estados
provinciales, las <unicipalidades o las entidades administrativas aut,rquicas dentro de sus
"acultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la e#plotacin de
empresas que tengan por "inalidad la satis"accin de necesidades de orden colectivo o la
implantacin, el "omento o el desarrollo de actividades econmicas.
5ueden ser creadas tanto por el !ongreso como por el 5oder Ejecutivo.
/u objeto engloba7 La prestacin de servicios p+blicos de cualquier naturaleza, y la realizacin de
actividades industriales y comerciales.
Estas sociedades tienen car,cter privado. La direccin y administracin de la sociedad se lleva a
cabo por un directorio, cuyo presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes representan a la
administracin p+blica y son nombrados por &sta $se trata de una participacin estatal de car,cter
estatutario y permanente'. El rgano de "iscalizacin tambi&n debe hallarse integrado por un
representante estatal.
Hna caracterstica peculiar que presenta esta "igura societaria es la institucin del veto, por cuyo
m&rito el presidente de la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores nombrados por la
administracin p+blica tienen la "acultad de vetar las decisiones del directorio y de la asamblea de
accionistas en los supuestos de7 decisin contraria a la ley o violatoria de la ley de creacin.
resolucin contraria a las prescripciones del estatuto. y cuando pudiera comprometerse la
convivencia del Estado vinculada a la sociedad.
En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por las disposiciones aplicables a las
sociedades annimas.
*dem,s de la imposibilidad de que sean declaradas en quiebra $que es una disposicin de neto
corte publicstico', la ley contempla la posibilidad de proceder al rescate de las acciones en dos
casos7
8 !uando se liquide la sociedad, los accionistas privados podr,n rescatar las acciones del Estado y
continuar con el r&gimen jurdico que tena la empresa.
8 4rat,ndose de sociedades que e#plotan servicios p+blicos, vencido el t&rmino de duracin de la
sociedad, el Estado puede rescatar las acciones de los particulares trans"ormando la sociedad en
una entidad aut,rquica y continuar la e#plotacin.
La /ociedad del Estado
*parece estructurada en la ley FB>BD. /e trata de una "igura que, utilizando como base la "orma de
la sociedad annima, introduce al r&gimen de esta +ltima derogaciones espec"icas que la dotan de
una peculiar "isonoma. Las principales derogaciones hacen a su estructura y son
"undamentalmente dos7 la imposibilidad de que los particulares participen en el capital social. y la
admisin de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. La e#clusin de los particulares
obedece precisamente a las razones que originan su aparicin7 la regulacin de la actuacin
e#clusiva del Estado y sus entidades bajo "ormas societarias.
/e trata de un tipo espec"ico de sociedades y no integran los cuadros de la administracin p+blica.
5ueden desarrollar actividades de car,cter industrial o comercial como asimismo la e#plotacin de
servicios p+blicos. 3o pueden ser declaradas en quiebra y su liquidacin es realizada por el 5oder
Ejecutivo con autorizacin legislativa previa. 3o pueden trans"ormarse en /ociedades *nnimas
de 5articipacin Estatal <ayoritaria. 3o se les aplica la L35*, y el RL35* rige respecto del
recurso de alzada $los actos de las /ociedades del Estado que agravien los derechos de los
particulares, no obstante poseer naturaleza jurdica privada, son susceptibles de control por el 5E3
o el ministerio competente. la ocurrencia a la va del recurso ante la administracin es optativa'.
El personal de las /ociedades del Estado no reviste la condicin propia de los agentes p+blicos. La
relacin con el personal subalterno es una relacin de empleo privado, y lo mismo sucede con el
personal que desempe6a "unciones de direccin y responsabilidad e"ectiva $aunque un sector de la
doctrina sostiene errneamente que se trata de una relacin de empleo p+blico'.
/ociedades *nnimas con 5articipacin Estatal <ayoritaria
/e trata de un tipo de sociedad annima recogido por la ley =CDDB $:B@'. 5ara que se con"igure una
de estas sociedades deben reunirse los siguientes requisitos7
8 El Estado 3acional, las 5rovincias, los <unicipios, los organismos estatales legalmente
autorizados al e"ecto o las sociedades annimas sujetas a este r&gimen deben ser propietarias, en
"orma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el D=R del capital social, y
8 2ichas acciones tienen que ser su"icientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y
e#traordinarias.
,tras %ormas de gestin
* Empresas sin personalidad ur!dica.
En nuestro pas la mayor parte de las ",bricas militares que la ley =F>BC coloc bajo la
dependencia de una entidad aut,rquica denominada 02ireccin de %abricaciones <ilitares1
"uncionaron organizadas como empresas sin personalidad jurdica. Esta situacin recibe el nombre
de organi.aci&n desconcentrada, que act+a en el marco de una entidad aut,rquica.
* Las corporaciones estatales.
En el campo de la descentralizacin regional, la estructura m,s apta para regular la creacin y
"uncionamiento de entes regionales de desarrollo es la 0corporacin p+blica estatal1, que es una
entidad que reposa sobre la base de la asociacin de los entes estatales participantes $Estado
3acional, 5rovincias o <unicipalidades'.
/e trata de personas p+blicas de base asociativa, sometidas al derecho p+blico y con un sistema de
contralor establecido en su estatuto. /us "uncionarios y empleados son agentes p+blicos.
* Las fundaciones.
El ,mbito del derecho p+blico que nutre y rodea a esta "igura no queda agotado con las
instituciones de polica, sino que congrega otras dos parcelas esenciales de la din,mica
administrativa, como son el fomento y la prestaci&n de actividades (ue satisfacen necesidades de
bien comn.
La "undacin es una organizacin para la realizacin de un "in altruista, reconocida como sujeto de
derecho, y que no consiste en una unin de personas.
En las "undaciones predomina el aspecto patrimonial, trat,ndose de la a"ectacin a perpetuidad de
un conjunto de bienes a un "in com+n.
5or el artculo = de la ley =C@:J se e#ige que las "undaciones carezcan de propsitos de lucro, lo
cual implica una limitacin dentro de los "ines de bien com+n que, en "orma mediata o inmediata,
pueden satis"acer este tipo de necesidades.
5ara Cassagne, la "igura de la "undacin, al constituirse bajo una "orma y de acuerdo a una t&cnica
jurdica que es propia del derecho civil, slo puede asumir la condicin jurdica de una persona
privada, ya se trate de una "undacin totalmente estatal o de una "undacin mi#ta. Ello no impide
que una entidad con personalidad de derecho p+blico $como una universidad', posea "undaciones
que sean administradas libremente por sus rganos.
La administraci&n de las provincias y municipios.
!ada una de las provincias constituye una unidad desde el punto de vista poltico y jurdico. Los
principios "undamentales de la organizacin de las provincias est,n "ijados en la !37 los artculos
D, =FF y =F: prescriben que ellas se dan sus propias instituciones dict,ndose su propia
!onstitucin, eligen sus autoridades y se rigen por las normas que a s mismas se dan. Esta
caracterstica jurdica por la cual las provincias no slo se administran a s mismas sino que lo
hacen de acuerdo al ordenamiento jurdico que se dan, se ha denominado 0autonoma1.
La autonoma supone el poder de autonormarse y administrarse. El artculo D !3 establece cu,les
son las bases sobre las que deben organizarse las provincias $dictar una !onstitucin bajo la "orma
representativa y republicana de gobierno, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas
de la !3. asegurar la administracin de justicia, la autonoma municipal y la educacin primaria'.
5ara practicar el deslinde entre las atribuciones provinciales y las correspondientes a la 3acin, es
+til acudir a la clasi"icacin que distingue las relaciones entre ambos rdenes de gobierno seg+n
que &stas "ueran de coordinaci&n, de supra y subordinaci&n y de inordinaci&n.
Las relaciones de coordinaci&n, que se establecen sobre la base de un reparto territorial de
competencias, suponen un reparto de atribuciones a ambas es"eras de poder. /on "acultades
e#clusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno "ederal $=F= !3', la eleccin de sus
autoridades y la atribucin de regirse por sus propias instituciones $=FF !3'. %acultades
concurrentes entre la 3acin y las provincias son las que ambas es"eras de poder pueden ejercer.
tales resultan las previstas en la !3, artculos =FD y >D inciso =@ $prosperidad...'.
Las relaciones de supra y subordinaci&n se mani"iestan en virtud de la necesidad de que los
Estados locales se subordinen a los principios b,sicos de la organizacin nacional. ello dado que el
Estado 3acional es el titular de la soberana y prevalece en de"initiva sobre las provincias.
Las relaciones de inordinaci&n e#presan que tanto la 3acin como las provincias integran un solo
pas. /e trata de las atribuciones con"eridas a los Estados locales para que participen en la
"ormacin de la voluntad de la 3acin.
* #us or!genes.
4ienen un remoto origen histrico $le# Romana -ulia del ?D *.!.'.
En el siglo (--- y (-) a medida que se reconquistaba territorio, se iban poniendo ayuntamientos
que se consideran el embrin de la comunidad actual.
!onstituye el = grado de descentralizacin poltica. 4iene su origen en las antiguas intendencias
$Real 9rdenanza de =>@F'. La mayora son las actuales capitales $hasta =@D: haba =:'. Estas
ciudades ya posean importancia en la &poca colonial y tenan cabildos. /on pree#istentes al Estado
3acional al que constituyeron tras"ieri&ndole poderes que originariamente posean las provincias.
$o@eville deca que las naciones nacen del hombre y los municipios de 2ios $que tienen su origen
en el derecho natural'.
El antecedente nacional son los cabildos. En =@:@ no quedaban m,s cabildos pero perduraba el
sentimiento municipalista que "ue e#puesto y e#altado por <oreno, Echeverra, *lberdi. En
noviembre del DF se crea $Hrquiza' la municipalidad de Guenos *ires $nunca lleg a "uncionar'.
5ocos das despu&s de la sancin de a !onstitucin del D:, se sanciona la ley org,nica de la
municipalidad de Guenos *ires, transcribiendo el decreto del DF. Esta tampoco "ue aceptada. En
=@D? la propia legislatura de Guenos *ires sancin su ley de municipios.
El municipio "ue siempre considerado aut,rquico hasta el "allo de =C@C 0:iva de Mar1. Los
municipios eran entidades aut,rquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la provincia.
* Los gobernadores.
El 5oder Ejecutivo de las provincias est, a cargo de un rgano llamado Gobernador, quien tiene a
su cargo el gobierno y la administracin.
<ientras permanecen en el ejercicio de sus "unciones no pueden ser criminalmente enjuiciados
ente el 5oder ;udicial de la 3acin, porque ello a"ectara el principio de la autonoma provincial.
2entro del territorio de sus provincias, con"orme lo prev& el artculo =F@ !3, 0son agentes
naturales del Gobierno %ederal para hacer cumplir la !onstitucin y las leyes de la 3acin1. Este
car,cter de agentes del gobierno nacional no signi"ica que sean "uncionarios nacionales y menos
a+n que dependan jer,rquicamente del 5residente de la Rep+blica.
* La intervenci&n federal.
5ara asegurar la subsistencia de la 3acin, el sistema constitucional prev& un remedio e#cepcional
para el caso de que actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar los principios
"undamentales del ordenamiento jurdico. La intervencin "ederal es la institucin por la cual el
gobierno nacional toma a su cargo transitoria y e#cepcionalmente el gobierno de una provincia.
El artculo J !3 prev& dos "ormas de intervencin "ederal, una de ellas, dispuesta aun de o"icio por
parte del gobierno nacional, que tiene por objeto asegurar la "orma republicana de gobierno o
repeler invasiones e#teriores. La segunda "orma, a pedido de las autoridades provinciales, tiene por
"inalidad sostener al gobierno local o restablecerlo si hubiera sido depuesto por sedicin o por
invasin de otra provincia.
3o se trata de la intervencin administrativa, es una intervencin cuyo "undamento y alcance
es poltico, perteneciendo a la categora de los actos institucionales.
La intervencin "ederal puede limitarse a uno de los tres poderes provinciales o abarcar el
gobierno provincial en su totalidad.
La !3 no establece cu,l de los rganos o poderes del Estado 3acional es competente para
disponer la intervencin "ederal y el nombramiento de los interventores. 5or analoga con lo
dispuesto respecto el estado de sitio, correspondera al !ongreso declarar la intervencin, salvo que
&ste se encuentre en receso, en cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde al 5oder
Ejecutivo, quien debe comunicarlo al !ongreso para su posterior decisin.
La designacin de la persona que ocupar, el cargo de interventor constituye una atribucin del
5oder Ejecutivo, quien le imparte las instrucciones correspondientes. La competencia no slo est,
limitada a la "inalidad de la intervencin. posee todas las "acultades de los rganos provinciales
intervenidos. Los actos dictados por un interventor dentro de su competencia son v,lidos y obligan
a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la intervencin $no slo son v,lidos los actos
que se dicten con arreglo a las leyes provinciales, sino tambi&n los que se adecuen a las
instrucciones recibidas o a los "ines de la intervencin'.
* Los municipios) su trascendencia y fines.
/us "ines se circunscriben a la atencin de las necesidades colectivas de car,cter local utilizando en
"orma indistinta t&cnicas de polica, "omento, como de servicio p+blico, siendo su misin resolver
libremente los asuntos de la sociedad local.
/u g&nesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales.
Qasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la jurisprudencia de la !/;3 como en la doctrina
del derecho administrativo, se impona la concepcin que consideraba a los municipios como
entidades aut,rquicas o como meras delegaciones del poder provincial. 2espu&s del "allo
,:ivademar c0 Municipalidad de :osario2, la !/;3 reconoci la llamada 0autonoma municipal1.
*ntes de la re"orma constitucional de =CC? e#istan dos razones que obstaban a la aceptacin de
una de"inicin dogm,tica a "avor de la tesis que proclamaba la autonoma municipal. La primera es
que la !3, cuando prescriba sobre la <!G*, institua una entidad sin poderes originarios, bajo la
dependencia directa del 5E3 y la legislacin del !ongreso 3acional. La segunda es que en el
sistema de la !3 no encontraba andamiaje alguno la con"iguracin de un poder constituyente
municipal originario tal como el que se ha estatuido en las provincias.
En la actualidad, a+n a partir del principio de la autonoma municipal consagrado en el artculo =F:
!3, conviven sistemas di"erentes en punto a la atribucin de competencias, d,ndose dos
situaciones distintas7 la competencia se encuentra limitada por las leyes org,nicas provinciales y el
reconocimiento de poderes a los municipios para dictar sus propias cartas org,nicas, lo cual
implica un mayor grado de delegacin. En ambos supuestos se trata de una autonoma relativa o de
segundo grado, sin perjuicio de la naturaleza poltica que posee la institucin municipal.
En los municipios no e#isten poderes originarios ni reservados y, por lo general, la atribucin de
sus competencias "uncionales ha sido materia de la ley provincial y no de los poderes
constituyentes provinciales. 5or lo dem,s, la !3 re"ormada estatuye que las constituciones
provinciales pueden reglar el alcance y contenido de la autonoma en el orden institucional,
poltico, administrativo.
* La autonom!a de los municipios en la Constituci&n 8acional.
Los municipios provinciales.
El artculo =F: !3 establece que 0el alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y "inanciero1 de la autonoma municipal corresponde que sea reglado
por la !onstitucin que dicta cada provincia.
La !3 no reconoce poderes originarios a "avor de los municipios, ni tampoco poderes reservados.
La autonoma municipal prevista por la !3 re"ormada posee una jerarqua di"erente a la que
ostentan las provincias.
Esta "ormulacin constitucional permite mantener la con"iguracin de di"erentes tipos de
regmenes municipales como los llamados municipios de carta o convenci&n que atribuyen
competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas org,nicas y, por otra parte, los
municipios de delegaci&n, donde esta atribucin compete a la legislatura provincial.
El municipio de la ciudad de Guenos *ires.
El artculo =FC !3 establece que la ciudad de Guenos *ires debe tener un gobierno autnomo con
estas caractersticas7 la atribucin de "acultades propias de legislacin y jurisdiccin, y la eleccin
directa de su je"e de gobierno.
El poder de ejercer una legislacin e#clusiva sobre el territorio de la capital se mantiene inclume
en cabeza del !ongreso de la 3acin $>D inciso :B'.
En de"initiva, el alcance de esta autonoma del r&gimen municipal de la ciudad de Guenos *ires
depende de la ley $estatuto de la ciudad de Guenos *ires'.
Caracteri.aciones ur!dicas de la actuaci&n de la administraci&n pblica en la actividad de los
&rganos legislativo y udicial.
La actuacin de la *dministracin se opera a trav&s de actos o hechos que traducen el ejercicio o
realizacin de actividades, de diversa ndole, en punto a su esencia o sustancia material.
5or su propia naturaleza, la *dministracin 5+blica desarrolla una actividad material y
objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto, tendiente satis"acer, en "orma
inmediata, las necesidades del bien com+n o de inter&s p+blico, cuya concrecin resulta
indispensable en toda comunidad jurdicamente organizada.
Es actividad materialmente legislativa que desenvuelve mediante el ejercicio de la potestad
reglamentaria que le es inherente.
5articipa tambi&n en el cumplimiento o ejercicio de la "uncin jurisdiccional del Estado.
El Estado, al emitir di"erentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo "ormas p+blicas
o privadas. /i opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos ser,n, en principio, de
derecho p+blico, aunque puede tambi&n celebrar actos de objeto privado o mi#tos en algunas
entidades p+blicas estatales. /i, en cambio, asume la condicin de la persona jurdica privada, sus
actos se hallar,n sometidos enteramente al derecho civil o mercantil, encuadr,ndose en el r&gimen
ordinario de tales actos, salvo las derogaciones que a te#to e#preso introduzcan normas p+blicas o
privadas o la que deriven del r&gimen e#orbitante aplicable a las relaciones jurdicas.
* Condici&n y forma ur!dica de los distintos actos (ue regula el derecho Administrativo
emanados de entes y &rganos pblicos estatales.
En el ,mbito del 5oder Ejecutivo la "uncin administrativa se singulariza en actos internos e
interorg,nicos, actos intersubjetivos o interadministrativos, y "undamentalmente, en el g&nero acto
administrativo, cuyas especies m,s signi"icativas son el acto administrativo unilateral y el contrato
administrativo.
La "uncin o actividad legislativa, en sentido material, se e#presa tanto a trav&s de reglamentos
$con e"ectos e#ternos sobre los administrados' con respecto de actos internos o interorg,nicos.
* El r1gimen e4orbitante como nota peculiar del derecho pblico.
El sistema del derecho p+blico contiene, como rasgo tpico, una compleja gama de poderes o
potestades jurdicas administrativas que integran el denominado r&gimen e#orbitante del derecho
privado.
El contenido del r&gimen e#orbitante, restringido por la doctrina cl,sica a la prerrogativa del poder
p+blico, debe incluir no slo las potestades que re"lejan el imperium estatal sino aquellos otros
poderes que con"iguran las garantas que el derecho p+blico consagra a los particulares.
5uede sostenerse que el r&gimen e#orbitante constituye el aspecto normolgico que se "unda en los
requerimientos de las dos especies de justicia legal o general y distributiva $particular', seg+n que
lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus integrantes $justicia legal o general', o
se trate de la distribucin del bien com+n a "avor de las partes $individuos' de la comunidad
$justicia distributiva'. El r&gimen e#orbitante slo se concibe, en de"initiva, al servicio de ese "in de
bien com+n, a trav&s del cual se alcanza el bien individual.
8 !ontenido del r&gimen e#orbitante7 La prerrogativa, como "igura o institucin jurdica, pertenece
a la categora de las potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad p+blica caracterizada por
el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un plano superior a la relacin jurdica singular
siendo un poder abstracto general e irrenunciable.
La prerrogativa no tiene como contrapartida una obligacin del administrado sino una situacin de
sujecin de parte de &ste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente "rente a ella 0un sujeto
obligado sino una situacin pasiva de inercia.
Las principales prerrogativas son7
E La creaci&n unilateral de debes y v!nculos obligacionales7 Esta prerrogativa que se "unda en la
presuncin de legitimidad se conecta con el llamado privilDge du pr1alable por cuyo m&rito la
*dministracin resuelve de manera previa a la decisin judicial dando nacimiento al deber u
obligacin del administrado. /u ejercicio requiere siempre de una norma atributiva de la potestad y
de la competencia necesaria para la actuacin del rgano o ente administrativo.
E La presunci&n de valide. o legitimidad de los actos administrativos7 4r,tase de una presuncin
provisoria de los actos estatales. /upone que el respectivo acto dictado por el rgano estatal se ha
emitido de con"ormidad al ordenamiento jurdico y en ella se basa el deber u obligacin del
administrado de cumplir el acto.
E El principio de la eecutoriedad7 4pico privilegio 0hacia a"uera1 que habilita a los rganos que
ejercen la "uncin materialmente administrativa para disponer la realizacin o cumplimiento del
acto sin intervencin judicial, apelando e#cepcionalmente al uso de la coaccin dentro de los
lmites dispuesto por el ordenamiento jurdico.
El principio de la ejecutoriedad admite dos sub8especies importantes7 la que se opera en sede
administrativa por su propia virtualidad o por disposicin de una norma sin apelar al uso de la
coaccin y la "acultad de ejecutar en "orma coactiva el acto por parte de los rganos que ejercen la
"uncin materialmente administrativa.
E *rerrogativas relacionadas con la eecuci&n de los contratos administrativos7 Relativas a la
direccin y control que la *dministracin ejerce en el cumplimiento del contrato. la modi"icacin
unilateral o potestas variandi. la aplicacin de sanciones por s y ante s. la ejecucin directa del
contrato. etc.
E *rerrogativas procesales7 La mayora integran el bloque de privilegios 0hacia adentro1 que se
han erigido en atencin a la consideracin que merece el sujeto actuante $*dministracin 5+blica
en su aspecto subjetivo' teniendo en cuenta la "inalidad de bien com+n que ella persigue. En
nuestro derecho pueden encuadrarse en esta categora la reclamacin administrativa previa y el
principio del e"ecto declarativo, en principio, de las sentencias dictadas contra el Estado y sus
entidades descentralizadas.
8 2istincin entre r&gimen e#orbitante y cl,usula e#orbitante7 El r&gimen e#orbitante, propio del
derecho p+blico, se encuentra por encima del al cl,usula de la especie, constituyendo un orden
jurdico general, que, por lo dem,s, incluye prerrogativas y garantas. La cl,usula e#orbitante al
provenir de un pacto, de un orden singular, trasunta la imposicin concreta de una determinada
conducta u obligacin por parte de la *dministracin. 5or esa causa, no e#isten las llamadas
0cl,usulas e#orbitantes implcitas1 en los contratos administrativos.
* Las garant!as del administrado.
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas $activas y pasivas' que vinculan
recprocamente a la administracin 5+blica con el administrado requiere que, junto a la
prerrogativa estatal, se con"igure un justo y slido sistema de garantas que compensen de alg+n
modo la situacin de sujecin en que se halla el administrado "rente a las potestades p+blicas.
La garanta, con"orma un mecanismo que hace a la seguridad jurdica del administrado y
constituye, en su esencia, una potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en
un derecho subjetivo o inter&s legtimo en la relacin singular que se entable entre el Estado $lato
sensu' y los sujetos privados. 2el hecho de que no pueda renunciarse gen&ricamente a una garanta
no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al derecho que comporta el ejercicio de
la misma, en tanto se trate de una renuncia que no a"ecte el orden p+blico.
8 Garantas sustantivas7 Emanan de la constitucin y hacen a la proteccin de los derechos
"undamentales del administrado.
E La garant!a de la igualdad7 !onsiste en una igualdad proporcional a la condicin en que cada
sujeto se halla "rente al bien com+n susceptible de reparto $artculo =J'.
Lo esencial de este principio radica en la garanta que tienen los administrados para impedir que se
estatuyan en las leyes, reglamentos y a+n en los actos singulares o concretos de aplicacin de
normas generales, distinciones arbitrarias o "undada en propsitos de hostilidad contra personal o
grupos de personas o que importen el otorgamiento indebido de privilegios.
E El principio de legalidad7 E#igencia de que la actuacin de la *dministracin se realice de
con"ormidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurdico. Es un
principio que reposa en un "undamento de seguridad y de justicia, por cuanto se objetivan la
competencia y los "ines de la *dministracin que no quedan librados al arbitrio subjetivo del
gobernante o del "uncionario.
El principio de legalidad, importa el establecimiento de las siguientes reglas7 toda a"ectacin o
limitacin sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los administrados ha de ser
impuesta por ley "ormal, los reglamentos y actos administrativos que a"ecten o limiten tales
derechos individuales deben "undarse en preceptos legales o constitucionales.
E La garant!a de ra.onabilidad o usticia7 5rescripto por el artculo F@ de la !onstitucin como
regla sustancial del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio que, aun cuando parezca
re"erirse a las leyes "ormales, se e#tiende tambi&n a las leyes en sentido material y a los actos
administrativos.
La razonabilidad en cuanto e#ige que los actos estatales posean un contenido justo, razonable y
valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley "ormal de ser as el +nico "undamento de
validez de los actos estatales.
E Concepto amplio de legitimidad7 El principio gen&rico de legitimidad, compresivo de la
legalidad objetiva $aspecto normativo o reglado' y de la razonabilidad o justicia, e#igi&ndose tanto
en la parte reglada del acto $razonabilidad de la norma o precepto que predetermina o condiciona la
actuacin' como en la parte discrecional del respectivo acto.
Este principio se reconoce por la posibilidad de e#tinguir de o"icio o a peticin de parte, por
razones de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o administrativa o en las acciones de
reparacin de da6os y perjuicios a cargo de entes p+blicos cuando han ejercido sus "acultades en
"orma irrazonable.
E La garant!a de la propiedad frente a los actos de los poderes pblicos7 La propiedad tiene una
"uncin, ala vez individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de estar orientado a la
consecucin del bien com+n. 5ara cumplir esa "uncin nuestra ley suprema reconoce la e#istencia
del derecho de la propiedad privada.
2ado que la ley positiva establece las condiciones inherentes al ejercicio del derecho de propiedad
no puede a"irmarse que se trata de un derecho absoluto, sino sometido a los lmites y condiciones
propias de su reglamentacin, que ser, v,lida en tanto sea razonable y justa y no desnaturalice o
desvirt+e la esencia del derecho.
5ropiedad comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer "uera de s
mismo, "uera de su vida y de su libertad. 4odo derecho que tenga un valor reconocido por la ley,
sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
$derechos subjetivos privados o p+blicos', a condicin de que su titular disponga de una accin
contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce.
La proteccin del derecho de propiedad se lleva a cabo a trav&s de la institucin de todo un sistema
de garantas pertenecientes al derecho constitucional y al derecho administrativo.
El r&gimen de garantas re"l&jase en el poder jurdico atribuido al particular para obtener el respeto
y observancia de principios "undamentales de muchos institutos del derecho p+blico, tales como7
M la previa declaracin "ormal de utilidad p+blica y previa y justa indemnizacin para la
procedencia de la e#propiacin.
M el derecho a demandar la retrocesin del bien e#propiado cuando no se cumpli la "inalidad que
motiv la e#propiacin.
M la "acultad de accionar judicialmente demandando la e#propiacin irregular, etc.
En materia contractual la indemnizacin debe ser plena. En cualquier caso el inter&s p+blico que
"unda la revocacin debe hallarse previamente declarado o contenido en una ley "ormal, no
pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la *dministracin sobre la apreciacin del
inter&s p+blico en el cual se "undament el acto administrativo originario.
8 Garantas adjetivas7 Los recursos administrativos constituyen sin duda una garanta a "avor de los
administrados, articulada por el derecho objetivo, garanta ine#istente en el plano de la actividad de
los sujetos privados, donde slo rigen las garantas judiciales. 4al garanta "unciona tambi&n, como
una prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo e#isten determinados principios que desempe6an el
papel de garantas a "avor del administrado o recurrente, integrando el cuadro garantstico del
denominado 0r&gimen e#orbitante1. Entre ellos se destacan7
E El informalismo a favor del administrado7 La L35* ha estatuido e#presamente el principio de
in"ormalismo a "avor del administrado, e#cusando a los interesados de la inobservancia 0de
e#igencias "ormales no esenciales y que pueden cumplirse posteriormente1.
La e#cusacin lo es slo respecto a las 0"ormas no esenciales1 concepto que se integra tanto con las
irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo +nico que queda "uera de la
garanta del in"ormalismo es, entonces, la nulidad absoluta, en cuanto &sta con"igure un vicio de
"orma esencial y no pueda ser posteriormente objeto de saneamiento.
E El debido proceso adetivo7 5rincipio derivado de la garanta constitucional de la de"ensa
$artculo =@'. /e articula en los siguientes derechos esenciales7
M 2erecho a ser odo7 Este derecho comprende para el administrado la posibilidad de e#poner las
razones de sus pretensiones y de"ensas antes de la emisin de actos que se re"ieran a sus derechos
subjetivos e intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar
pro"esionalmente.
M 2erecho a o"recer y producir pruebas7 comprende7
a' o"recer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente "ije la administracin en
atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba.
b' reclamar de la *dministracin que requiera y produzca los in"ormes y dict,menes necesarios.
c' controlar por s mismos o por intermedio de sus pro"esionales todas las medidas y actuaciones
que se produzcan en el perodo de prueba.
d' presentar alegatos y descargos una vez "inalizada la etapa probatoria.
M 2erecho a una decisin "undada7 Este derecho se conecta en su "az pasiva con el deber gen&rico
de motivar los actos administrativos impuesto por el artculo >, inciso e' de la L35*.
La garanta del debido proceso adjetivo se realiza debidamente slo si la decisin hace 0e#presa
consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas1, en tanto 0"ueren
conducentes a la solucin del caso1.
La norma no obliga a la *dministracin a considerar todos los argumentos e#puestos o
desarrollados por el recurrente, sino slo de aquellos que revistan car,cter principal. La decisin
adem,s de ser "undada debe resolver las peticiones del administrado $la norma empleo la e#presin
0cuestiones propuestas1'.
Actos y situaciones ur!dicas originadas por la actividad de la Administraci&n pblica.
* El acto Administrativo.
8 Qechos administrativos7 Los hechos administrativos de car,cter subjetivo constituyen una especie
de hecho jurdico signado por caracteres propios. /on comportamientos materiales u operaciones
que traducen el ejercicio de una actividad "sica de los rganos administrativos a di"erencia de los
actos administrativos que son siempre producto de una declaracin, es decir, de una e#teriorizacin
al plano jurdico de un proceso intelectual.
El concepto de va de hecho administrativa pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende
todos aquellos comportamientos materiales que, sin alcanzar a con"igurar una declaracin,
impliquen una grosera o grave violacin del ordenamiento jurdico.
La L35* se6ala, a ttulo enunciativo, dos supuestos de va de hecho7 el comportamiento material
que sea lesivo de un derecho o garanta constitucional y la puesta en ejecucin de un acto
hall,ndose pendiente alg+n recurso administrativo de los que en virtud de norma e#presa impliquen
la suspensin de su ejecutoriedad o que, habi&ndose resuelto, no "uere noti"icado. La nocin de
0va de hecho1 del r&gimen argentino es amplia.
La lesin que la con"igura debe implicar un ataque e"ectivo.
La propia "inalidad del derecho administrativo propende a la prosecucin del bien com+n a trav&s
de actividades jurdicas homog&neas, que precisan llevarse a cabo con"orme a un r&gimen di"erente
al que es propio de los actos de derecho privado.
El acto administrativo constituye una ,declaraci&n2 habida cuenta de que traduce al mundo
e#terior un proceso de tipo intelectual, los cuales consisten en comportamientos materiales que
implican una actividad "sica de la *dministracin.
/e comprenden tanto las tpicas declaraciones de voluntad, como las de conocimiento y de opinin
o juicio. 4&cnicamente constituyen declaraciones los actos que trasuntan una actividad de
conocimiento y atestacin, tal como acontece cuando la *dministracin procede a registrar hechos
o actos al los que les otorga autenticidad como cuando certi"ica hechos sobre los cuales toma
conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinin o un juicio.
El acto administrativo pertenece a la categora de los actos jurdicos voluntarios.
El derecho privado slo adquiere condicin de acto jurdico la declaracin encaminada a producir
en "orma inmediata una modi"icacin del orden jurdico $C?? del cdigo civil', mientras que en el
derecho p+blico el acto administrativo abarca un espectro m,s amplio, incluyendo tambi&n aquellas
declaraciones que no persiguen esa "inalidad en "orma inmediata sino mediata.
Esa declaracin ha de emanar de un rgano del Estado y ser emitida en ejercicio de la "uncin
materialmente administrativa. 3o es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
La nocin de acto administrativo comprende toda declaracin proveniente de un rgano estatal,
emitida en ejercicio de la "uncin materialmente administrativa y caracterizada por un r&gimen
e#orbitante, que genera e"ectos jurdicos individuales directos con relacin a los administrados
destinatarios del acto.
8 Estructura unilateral o bilateral de la declaracin7 3o e#iste acuerdo acerca de si la nocin de acto
administrativo slo comprende aquellas declaraciones unilaterales de volicin, cognicin, juicio u
opinin, o si tambi&n incluye en ella a los actos cuya estructura "uera bilateral, en tanto participa la
voluntad del administrado en la declaracin jurdica.
El origen de la concepcin que limita el acto administrativo al proveniente de una declaracin
unilateral de la *dministracin reconoce dos vertientes7 %rancia y la doctrina italiana.
La cuestin consiste en demostrar la con"iguracin de una teora general sobre el acto
administrativo aplicable a todas las especies de declaraciones productas de e"ectos jurdicos
individuales con relacin a los administrados.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto en su "ormacin como
en los e"ectos.
La distincin acerca de la unilateralidad o bilateralidad en la "ormacin y e"ectos de los actos
administrativos ha sido incorporada a la doctrina de la !/;3 a partir del caso 0<atelmec,nica /.*.
cT Gobierno 3acional1.
8 E"ectos del acto administrativo7 * di"erencia de lo que ocurre con los llamados actos inter8
org,nicos o internos de la *dministracin, los actos administrativos producen e"ectos en el plano
e#terno, es decir "rente a los administrados.
En el acto administrativo lo esencial para tipi"icar el e"ecto jurdico causado es que el mismo se
produzca en "orma directa. 5or 0e"ectos jurdicos directos1 deben entenderse aquellos que surgen
del propio actos, quedando, por tanto, "uera del concepto de acto administrativo los actos carentes
de e"ectos jurdicos y aquellos otros que slo repercuten indirectamente en la es"era de los
administrados, los cuales constituyen meros actos internos o inter8org,nicos.
El dato del car,cter directo del e"ecto ha de vincularse a un destinatario ajeno a la *dministracin.
5or administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las personas "sicas, las personas
jurdicas de car,cter privado y las personas p+blicas no estatales.
8 El contenido e#orbitante del r&gimen aplicable al acto administrativo7 El r&gimen e#orbitante del
derecho privado no se integra e#clusivamente con las prerrogativas de poder p+blico $que
encuentran "undamento en los "ines de bien com+n que el Estado persigue y en la necesidad de
satis"acerlos de un modo inmediato', sino que tambi&n se halla constituido por un conjunto de
garantas y de poderes jurdicos que el ordenamiento le concede al particular o administrado como
un modo de armonizar el bien com+n con el inter&s privado y compensar los poderes jurdicos
atribuidos.
El acto administrativo puede ser descripto como toda declaracin de un rgano estatal, en ejercicio
de la "uncin materialmente administrativa y caracterizada por un r&gimen e#orbitante, que
produce e"ectos jurdicos individuales, en "orma directa, con relacin a los administrados o terceros
destinatarios del acto.
2e distintas disposiciones de la L35* se desprenden algunas consecuencias7
a' el hecho de no haber e#tendido su ,mbito de aplicacin a la actividad materialmente
administrativa de los otros poderes del Estado da pie para interpretar que adopta el criterio
subjetivo.
b' en cuanto a la estructura $unilateral o bilateral' del acto la ley parece inclinarse por el criterio
restringido,
c' en lo concerniente al alcance individual o general de acto administrativo la L35* acoge el
criterio de mayor amplitud conceptual, comprendiendo, tambi&n, a los actos de alcance general.
* Los reglamentos.
2esde la ptica realista, los reglamentos traducen el ejercicio de la actividad legislativa, en cuanto
son actos unilaterales de la *dministracin que crean normas jurdicas generales y obligatorias,
operando sus e"ectos en el plano e#terno a trav&s de la regulacin de situaciones impersonales y
objetivas.
/i lo que realmente de"ine su esencia o naturaleza es el hecho de la creacin, modi"icacin o
e#tincin de normas de alcance general, es evidente que el reglamento es el acto de legislacin y
no acto administrativo. En la L35* el reglamento aparece considerado como acto administrativo
de alcance general. /i bien, t&cnicamente, el reglamento no es una ley, al participar de sus
caracteres esenciales, posee un r&gimen jurdico similar a raz de que es producto de la actividad
materialmente legislativa.
8 2i"erencias con el acto administrativo7
E La prelaci&n er%r(uica del reglamento y la imposibilidad de establecer e4cepciones singulares
y concretas7
* raz de la prelacin jer,rquica, el acto administrativo, por su naturaleza es concreto y de alcance
individual, debe adaptarse a la normativa general que prescriba el reglamento7
=' la misma *dministracin no puede derogar singularmente, por un acto administrativo, un
reglamento,
F' el rgano administrativo superior puede derogar el reglamento del rgano in"erior o modi"icarlo
mediante otro acto de alcance general, si posee competencia y potestad reglamentaria,
:' el rgano administrativo superior que carece de potestad reglamentaria pude derogar un
reglamento del rgano in"erior, de o"icio o al resolver el recurso jer,rquico, donde cuestione el
reglamento. 5ero nunca puede dictar un acto administrativo de e#cepcin que no se ajuste al
reglamento.
E El r1gimen de publicidad7 El reglamento adquiere vigencia, por principio, mediante la
publicacin. En cambio, el acto administrativo 8 que posee siempre alcance particular 8 cobra
vigencia a trav&s de a noti"icacin en "orma personal y "ehaciente.
E 9tras di"erencias entre el r&gimen del reglamento y el acto administrativo7 En materia de
e#tincin, los reglamentos participan del mismo r&gimen que las leyes. Los reglamentos son, por
tanto, esencialmente revocables en sede administrativa, principio que resulta opuesto al que rige los
actos administrativos que, en principio gozan de estabilidad.
4ampoco se aplican a los reglamentos las disposiciones sobre silencio administrativo, ni las
normas que se re"ieren a la intervencin previa del administrado en el proceso de "ormacin del
acto administrativo $debido proceso adjetivo'.
Las normas de L35* admiten la impugnacin directa del reglamento $artculo F?, inciso aU y :B'
* >tros actos de la Administraci&n pblica.
8 *ctos inter8org,nicos7 La actividad inter-org&nica es aquella que vincula a dos o m,s rganos
de la *dministracin integrantes de una misma persona p+blica estatal. 3o produce e"ectos
jurdicos directos con relacin a los administrados, operando slo en el plano interno de la persona
p+blica estatal.
La actividad interna o inter8org,nica de la *dministracin presenta rasgos distintos en relacin con
el r&gimen jurdico de los actos administrativos. Los actos internos de la *dministracin son
aquellos cuyos e"ectos repercuten directamente en rganos de una misma persona p+blica estatal.
Las relaciones inter8org,nicas a que dan origen los actos internos de la *dministracin se
clasi"ican de este modo7 a' de colaboracin $ej.7 propuestas'. b' de con"licto $ej.7 cuestiones de
competencia'. c' de jerarqua $ej.7 circulares e instrucciones'. d' consultivas $ej.7 dict,menes'. e' de
control.
* este tipo de relaciones jurdicas se les aplican supletoria o analgicamente $seg+n el caso' las
normas y principios que in"orman el r&gimen del acto administrativo, con las siguientes
peculiaridades7
a' no rige en toda su dimensin el car,cter de la ejecutoriedad, salvo en las relaciones de donde
e#iste, adem,s, vinculacin jer,rquica,
b' tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto administrativo,
c' en su r&gimen de publicidad no se requiere ni la noti"icacin personal ni la publicacin. Gasta
con el mero contenido que hubiera adquirido el rgano acerca del contenido,
d' don irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales e#cepto cuando a"ecten el status
jurdico del "uncionario o empleado p+blico,
e' tampoco son susceptibles de impugnacin, en principio, ante las autoridades administrativas lo
cual reconoce algunas e#cepciones7
E !on"lictos de competencia7 se acepta que los rganos asuman la de"ensa de sus atribuciones en
aquellos casos en que ellas resultaren negadas o desconocidas por el superior jer,rquico.
E *ctos de control7 !uando el control se lleva a cabo por un rgano no vinculado jer,rquicamente.
E *ctos que a"ectan derechos de los agentes p+blicos7 En determinados casos, se admite que el
"uncionario o empleado p+blico pueda deducir recursos, en sede administrativa, impugnando por
razones de ilegitimidad los actos internos que agravien su status jurdico, situacin en la cual el
agente p+blico no act+a como rgano del Estado sino como persona "sica.
8 *ctos inter8administrativos7 5or relacin jurdica inter8administrativa hay que entender aquella
que vincula a dos o m,s persona p+blicas estatales ya se trate del Estado en sentido lato $3acin o
provincia' o de cualquiera de las personas jurdicas p+blicas estatales que constituyen entidades
descentralizadas, poseedoras de personalidad jurdica propia.
2e este principio de unidad en la accin estatal dimana la virtual eliminacin de todo
en"rentamiento o controversia entre sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindible la
relativizacin de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad, seg+n el caso, de las
prerrogativas de poder p+blico en este tipo de relaciones inter8administrativas.
2os tipos de relaciones pueden darse7
a' relaciones entre entidades estatales pertenecientes a una misma es"era de gobierno,
b' relaciones entre distintas es"eras de competencia constitucional.
En el primer caso no puede admitirse que una entidad ejerza sus prerrogativas de poder p+blico
sobre el Estado 3acional, ni que &ste +ltimo tenga necesidad de poner en ejecucin, contra
aqu&llas, poderes jurdicos e#orbitantes.
5ara solucionar los con"lictos inter8administrativos se torna necesario distinguir dos tipos de
controversias7
E Controversias entre entidades estatales (ue actan en una misma esfera de competencia
constitucional7 La resolucin del mismo compete al 5oder Ejecutivo por aplicacin del principio
que "luye del artculo CC, inciso = de la !onstitucin 3acional. Lo propio acontece en el ,mbito de
cada provincia en lo que concierne competencia del rgano gobernador. En principio, no puede
aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales conozcan en esta clase de con"lictos.
E Conflictos entre personas pblicas estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno7 El
rgano con competencia originaria y e#clusiva para dirimirlo es la !/;3, por aplicacin del
artculo ==>.
Las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una misma es"era de gobierno son relaciones de
coordinacin y de colaboracin donde, en principio, se hallan ausentes los poderes jurdicos
e#orbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la aplicacin de sanciones en este tipo de
vnculos inter8administrativos.
En el ,mbito administrativo, la 5rocuracin del 4esoro de la 3acin ha distinguido, en punto a la
procedencia de las multas inter8administrativas, aquellas que poseen naturaleza penal de las que
revisten car,cter civil. * las primera no se las acepta. !uando se trata de aplicacin de sanciones a
entidades descentralizadas a quienes el Estado 3acional aplica una sancin por el incumplimiento
contractual se ha aceptado su procedencia.
La doctrina sentada por el alto 4ribunal en el caso 0!aja 3acional de *horro y /eguro
cTIacimientos 5etrol"eros %iscales1 permite e#traer la 0regla general1 aplicable para resolver esta
cuestin interpretativa por cuanto se6ala claramente que en materia de reclamaciones pecuniarias
inter8administrativas en el orden nacional la ley no ha e"ectuado distincin o limitacin alguna.
8 El acto institucional7 Es el producto de la llamada "uncin gubernativa o poltica y engloba la
actividad de los rganos superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a la
subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la !onstitucin.
*l eliminarse pr,cticamente la e#istencia de numerosos actos llamados de gobierno, se ha reducido
el campo de las cuestiones e#entas de contralor judicial, que quedan ahora relegadas a aquellos
actos en los que se halan en juego principios y normas constitucionales vinculadas a la
organizacin y subsistencia del Estado y que carecen de e"ectos jurdicos directos sobre los
particulares o administrados.
La raz del acto institucional consiste, en su aspecto teleolgico, en su estrecha relacin con la
organizacin y subsistencia del Estado.
!aracterstica tpica del acto institucional es la circunstancia de que constituye un acto que no
produce e"ectos jurdicos directos en la es"era jurdica de los particulares o administrados,
operando consecuencias de rganos del Estado o entidades estatales.
!omo consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de accin para demandar ante
la justicia la anulacin de tales actos que vinculan esencialmente rganos o entidades estatales,
cuya supervivencia de"initiva ser, determinada por otros rganos constitucionales a trav&s del
procedimiento que la !onstitucin establece.
!omo nota peculiar del acto institucional la doctrina se6ala que su emisin es en principio
discrecional, pudiendo dictar tanto el rgano Ejecutivo como el !ongreso.
8 2istintos supuestos que con"iguran actos institucionales en la !onstitucin 3acional7
E 9ntervenci&n federal a las provincias7 5rescripta en el artculo J de la !onstitucin. La
determinacin de las condiciones para decretar o e#tinguir $en todos los supuestos' el acto que
dispone la intervencin "ederal a una provincia le compete e#clusivamente a los rganos
constitucionales de car,cter poltico que integran el Gobierno %ederal.
La jurisprudencia de la !/;3 ha establecido que el acto de intervencin "ederal a una provincia no
es judiciable como tal, ya que ello implicara una invasin a las competencias de los otros rganos
que ejercen el poder estatal. En el caso 09r"ila1 el tribunal sostuvo que 0el poder otorgado en la
!onstitucin al Gobierno 3acional para intervenir una provincia ha sido implcitamente con"erido
al !ongreso. Lue la "acultad ejercitada por el !ongreso al sancionar la ley mencionada es de orden
netamente poltico, y por consiguiente, de la e#clusiva incumbencia de los poderes legislativo y
ejecutivo de la 3acin. Esta !orte no se encuentra pues autorizada para e#aminar los hechos que
han conducido a la decisin contenida en ley, porque saldra de la rbita que le est, delimitada por
la !arta "undamental e invadira el campo propio de los otros poderes del Estado. La intervencin
de una provincia por rgano competente es un acto poltico no justiciable, habi&ndose decidido
retiradamente al respecto que todos los casos de intervenciones a las provincias han sido resueltos
y ejecutados por el poder poltico, esto es, por el !ongreso y el 5oder Ejecutivo.
E Declaraci&n del estado de sitio7 El artculo F: de la !onstitucin establece que corresponde al
Gobierno %ederal. En principio, corresponde al !ongreso, y al 5oder Ejecutivo, durante el receso
$artculo >D, inciso FC'.
La jurisprudencia de la !/;3 ha sostenido siempre que la declaracin de estado de sitio e"ectuada
por el !ongreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque s lo sean sus actos de ejecucin.
E Designaci&n de diputados y senadores7 !on"orma a la letra e#presa de la !onstitucin 3acional
0cada !,mara es juez de las elecciones, derechos, ttulos de sus miembros en cuanto a su validez
$artculo J?'.
E 8ombramiento de los ueces de la C#J87 El acto por el cual el 5oder Ejecutivo designa a los
magistrados de la !/;3, con acuerdo del senado $artculo CC, inciso ?' implica tambi&n un acto
institucional no judiciable.
E >tros casos7 La declaracin de guerra y todos los actos dictados en ejercicio de los poderes
militares del 5residente. la conertacin de determinados tratados internacionales. la autorizacin
que otorga el !ongreso para la entrada de tropas e#tranjeras y salida de "uerzas nacionales. los
actos que vinculan al 5oder Ejecutivo con el !ongreso7 convocatoria y prrroga de sesiones
ordinarias, convocatoria a sesiones e#traordinarias, promulgacin y veto de las leyes.
8 El control judicial de los actos de ejecucin de un acto institucional en la jurisprudencia de la
!/;37 En el caso 0*ntonio /o"a y otro1, la jurisprudencia se ha orientado hacia el reconocimiento
de "acultades a los jueces para ejercer un control de razonabilidad sobre los actos dictados por el
5oder Ejecutivo en uso de las atribuciones que le con"iere el artculo : de la !onstitucin 3acional.
2icho control de razonabilidad en esta materia comprende un doble aspecto. la relacin entre la
garanta a"ectada por el acto de ejecucin del acto institucional $estado de sitio' y el estado de
conmocin interior. la comprobacin de si el acto administrativo guarda, en concreto, una
proporcin adecuada con los "ines que se persiguen a trav&s de la ley que declara el estado de sitio.
El e#amen de razonabilidad que realizan los jueces debe hacerse cuidando de no a"ectar por esa va
el ,mbito propio y la "uncin del estado de sitio.
8 *ctos emitidos por la *dministracin reglados parcialmente por el derecho privado7 La doctrina
que admite la distincin entre los actos administrativos regulados totalmente por el derecho p+blico
y aquellos otros actos sometidos parcialmente al r&gimen del derecho privado, llama a estos
+ltimos 0actos civiles de la *dministracin1. El contenido del acto y muchas veces su "orma y "in,
aparecen regulados por el derecho privado.
5ero la e#istencia de un 0r&gimen administrativo1 y la correlativa necesidad de no aplicar el
rigorismo del sistema a este tipo de actos conduce al reconocimiento de un r&gimen jurdico
especial, di"erente al de los actos administrativos.
La ideologa que nutre la concepcin unitaria tiene car,cter estatizante. /e trata de someter al
derecho p+blico todos los actos que celebran el Estado y sus entidades. El reconocimiento de una
personalidad de derecho p+blico no impide la actuacin de los sujetos estatales en es"eras
reguladas por el derecho privado.
Las principales consecuencias que se derivan de la admisin de la categora de los llamados actos
civiles de la administracin o actos de objeto privado de la misma, son7
E su r&gimen jurdico e#cluye las prerrogativas de poder p+blico que traduce la supremaca estatal.
E el objeto o contenido del acto se encuentra sometido al derecho privado y la competencia al
derecho p+blico.
E la "orma y el "in inmediato que persigue el acto se hallar,n regidos por el derecho privado.
E las normas privadas se aplican directamente al r&gimen del respectivo acto.
E en el orden nacional la competencia para conocer las causas que versen sobre estos actos
corresponde a "uero civil y comercial de la justicia "ederal y no al contencioso8administrativo.
!orresponde distinguir este tipo de actos de objeto privado, donde el Estado act+a en la es"era del
derecho civil o comercial, delos actos administrativos que producen e"ectos jurdicos entre
personas privadas.
En estos casos, si bien el acto se rige, en sus elementos integrantes, por las normas y principios del
derecho p+blico, crea una relacin de derecho privado entre varios destinatarios cuya naturaleza
provoca el desplazamiento de la competencia para juzgar el acto hacia la justicia civil, quedando
"uera de la jurisdiccin contencioso8administrativa.
8 *ctos de substancia jurisdiccional que dicta la administracin7 -nterpretar la prohibicin
contenida en el artculo =BC de la !onstitucin 3acional como dirigida a impedir que quede librada
a la voluntad del 5residente la potestad de resolver contiendas jurisdiccionales, habida cuenta que
se trata del gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el ejercicio del poder.
3uestra !onstitucin, ha acogido el sistema judicialista, ello no impide aceptar, con car,cter de
e#cepcin la realizacin de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte de rganos
administrativos, dentro de los lmites que surgen de una razonable interpretacin del sistema
constitucional adoptado.
=' La atribucin de "unciones jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de ley
"ormal a "in de no alterar a "avor del 5oder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el sistema
constitucional,
F' 4anto la idoneidad del rgano como la especializacin de las causas que se atribuyen a la
*dministracin deben hallarse su"icientemente justi"icadas,
:' /i se otorga a rganos administrativos "unciones de substancia jurisdiccional en "orma
e#clusiva, sus integrantes debe gozar de garantas que aseguren su independencia de juicio "rente a
la *dministracin activa, tal como la inamovilidad de sus cargos.
?' Los tribunales que integran el 5oder judicial deben conservar la atribucin "inal de revisar las
decisiones de naturaleza jurisdiccional.
Qa de garantizarse al menos, una instancia judicial con amplitud de debate y prueba.
!uando se trata de rganos o tribunales administrativos que re+nen los requisitos que surgen de la
interpretacin realista del sistema constitucional, podra sostenerse que "rente a la no promocin
del recurso ante la justicia $que debe permitir amplitud de debate y prueba' se pierde el derecho de
impugnar a esa decisin de naturaleza jurisdiccional, la cual queda "irme con todos los atributos de
la cosa juzgada "ormal y material.
En cambio, trat,ndose de actos administrativos dictado por rganos que no cumplen las
condiciones antes se6aladas y contra los cuales el ordenamiento hubiera instituido un recurso
especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que se pierde el derecho a acceder a la
instancia judicial originaria para obtener la revisin del acto, conjuntamente o no, con la reparacin
patrimonial consiguiente.
El r&gimen jurdico de los actos que emiten los entes o tribunales administrativos con competencia
especial7
=' 3o procede la avocacin, re"orma o modi"icacin de la decisin jurisdiccional, e#cepto el
recurso de revisin.
F' El ente o tribunal administrativo carece de potestad para revocar el acto por razones de inter&s
p+blico.
:' El contralor acerca de la legitimidad del acto se limita a supuestos de e#cepcin. El Reglamento
3acional $artculo CC' limita el control sobre la juridicidad del acto a los supuestos en que mediare
mani"iesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho. El control de legitimidad, no
lo podr, realizar nunca el 5oder Ejecutivo, en m&rito a lo prescripto en el artculo =BC de la
!onstitucin 3acional.
?' Los actos jurisdiccionales de los entes o tribunales administrativos gozan de la autoridad de la
cosa juzgada "ormal, no pudi&ndose revocar la respectiva decisin, salvo mediante el juego de los
recursos jurisdiccionales ante la justicia.
Las situaciones ur!dicas subetivas.
Los poderes o %acultades del administrado -situaciones jurdicas subjetivas de car&cter
activo.. (l car&cter reglado o discrecional del poder administrativo.
<ientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas destinadas a poner orden en la
vida com+n de los hombres, acompa6ado habitualmente de una sancin social, el derecho subjetivo
se re"iere al poder con que el hombre se presenta en el mundo jurdico.
En el lenguaje com+n el derecho aparece como un poder del hombre sobre una cosa o sobre una
persona y corrientemente entendemos por derecho a todo aquello que consideramos propio, a las
normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por "in, a la "acultad de poseer, de"ender y
e#igir lo propio.
5ero esta potestad de hacer, poseer o e#igir algo de otros contiene por el solo hecho de e#istir, la
correlativa obligacin de dar a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la posesin por parte de
otros, cuando obran con"orme a la justicia. 2e este modo el derecho concebido como potestad
representa la "az activa de un cierto orden, 0el orden jurdico1, mientras que la obligacin y el
deber es la "az pasiva.
!on"orme la concepcin voluntarista predominante en la doctrina jurdica del siglo (-(, el
derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una es"era en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho p+blico subjetivo pasa entonces a ser esencial en aquellos Estados que
adoptaron el modelo surgido de la Revolucin %rancesa, constituyendo una pieza clave del Estado
de derecho, el cual se caracteriza por la garanta de los derechos individuales y el sometimiento de
la administracin a la ley "ormal.
* El derecho subetivo como poder ur!dico y la inviolabilidad de los derechos de la persona.
Las concepciones realistas negatorias apuntan a una idea del derecho basadas e#clusivamente en la
solidaridad social, donde no caben los derechos y potestades del hombre sino slo 0"unciones
sociales1. Esta concepcin que slo acepta el derecho objetivo, no concibe la pree#istencia de
ciertos derechos que pertenecen al hombre a causa de la eminente dignidad de la persona humana,
sosteniendo que el hombre no e#iste m,s que en la sociedad y por la sociedad.
En el derecho p+blico, la nocin de derecho subjetivo cumple una "uncin de garanta al asignar a
la persona el poder jurdico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones de sus derechos
individuales de propiedad y libertad. 3o puede asimilarse el derecho subjetivo al puro
voluntarismo jurdico. Los derechos subjetivos resultan entonces 0poderes jurdicos1 otorgados o
reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan y contienen dentro del ,mbito de
una actual y concreta relacin con una cosa o sujeto determinado.
* *rincipales situaciones ur!dicas de car%cter activo. *otestades/ derechos subetivos e intereses
leg!timos.
<ientras que la potestad entra6a la con"iguracin de un poder gen&rico no re"erido a un sujeto
determinado ni a una cosa en particular, el derecho subetivo consiste en un poder concreto, en una
relacin jurdica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
2ado que la potestad traduce un poder que se actualiza a trav&s de su concreto ejercicio,
generando una situacin de sujecin que lleva al administrado a soportar las situaciones
desventajosas o a bene"iciarse con las ventajas que dimanan de su ejercicio, la misma debe tener
"undamento en la !3 en al ley "ormal y material o en los reglamentos delegados.
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones jurdicas que no encuadran en la
nocin del derecho subjetivo tpico. 4ales situaciones traducen una suerte de poder de reaccin
reconocido como una garanta instrumental de legalidad, a "avor del administrado que se encuentra
a una situacin cuali"icada "rente a una norma objetiva o a un acto concreto. El inter1s leg!timo no
deja de ser un verdadero poder jurdico que permite e#igir la garanta de legalidad instrumental en
sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnacin o reaccin, tanto en sede
administrativa como en la judicial. El requisito d que el inter&s sea 0personal y directo1 nunca
puede interpretarse como un obst,culo que vede el acceso a la jurisdiccin, se trata de una
e#igencia vinculada a la seriedad mnima que se requiere para abrir la instancia jurisdiccional.
* Los derechos debilitados.
Esta categora surgi en la doctrina italiana para distinguir un tipo especial de situaciones jurdicas
de car,cter activo en las cuales el vnculo genera en "orma cong&nita, su propia revocabilidad por
razones de inter&s p+blicas a preciadas discrecionalmente o en "orma reglada por la administracin.
Lo propio y caracterstico de este derecho no es tanto la circunstancia de que el vnculo pase a
garantizar una utilidad instrumental sino el rasgo de su precariedad. /e trata de un derecho
debilitado en cuanto, en cualquier momento y sin indemnizar al particular, la administracin puede
revocar el respectivo acto por razones de inter&s p+blico.
* El llamado inter1s simple y su protecci&n. El inter1s difuso o colectivo.
La situacin en que se encuentra la persona "sica o jurdica como miembro de la comunidad es
di"erente. /u ttulo no es ya singular sino que act+a en "uncin del bien com+n o circulos de inter&s
determinados, pero de car,cter gen&rico.
En tal situacin el particular est, habilitado para ejercer el derecho de peticionar ante las
autoridades, el cual en virtud a su rango constitucional $=? !3' no requiere de una ley que lo
reconozca.
El inter1s difuso es un inter&s simple cuali"icado. La categora del inter&s colectivo implica la
concurrencia de dos elementos7 por un lado un elemento de car,cter subjetivo consistente en la
pertenencia a una pluralidad determinada de sujetos y, de otra parte, un dato normativo que es el
que atribuye la juridicidad. Lo que no se puede sostener es la e#istencia de acciones populares.
* El amparo constitucional de los derechos de incidencia relativa.
La !3 re"ormada consagra la "igura del amparo judicial de los llamados derechos de incidencia
colectiva $?:'. La "ormula constitucional abarca tanto a los titulares de derechos subjetivos como a
los intereses personales y directos $intereses legtimos' o bien, a los intereses meramente colectivos
$tambi&n llamados di"usos' aunque variando el reconocimiento de la legitimacin en cada caso.
!uando se trata de la violacin de un derecho subjetivo o de un inter&s legtimo, la aptitud para
promover el proceso corresponde al 0a"ectado1 que es la persona que su"re, concretamente, la
lesin o amenaza de perjuicio, quien adem,s precisa acreditar la ilegalidad o arbitrariedad
mani"iesta del acto lesivo.
En cambio la proteccin de los derechos de incidencia colectiva se opera a trav&s de una
ampliacin de la legitimacin de personas que no se encuentran personalmente a"ectadas por el
acto lesivo como el 2e"ensor del 5ueblo y las asociaciones que propendan a la de"ensa de esa clase
de derechos o intereses $de incidencia colectiva' lo que no implica consagrar una accin
estrictamente objetiva, ya que, en todos los supuestos se tendr, que acreditar tanto la arbitrariedad
e ilegalidad mani"iesta como la lesin o amenaza de lesin a esos derechos.
+ituaciones jurdicas de car&cter pasivo.
* Diferentes situaciones pasivas.
En las distintas situaciones pasivas la posicin del particular consiste en soportar tanto el ejercicio
gen&rico de las potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de la
administracin a trav&s de sujeciones y la imposicin o establecimiento de deberes y obligaciones.
La sueci&n indica una situacin seg+n la cual las personas "sicas o jurdicas se encuentran
sometidas a las potestades administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la potestad.
El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el nacimiento de las dem,s "iguras jurdicas
subjetivas, esto es derechos subjetivos, intereses legtimos, deberes y obligaciones. El deber, en
sentido estricto, nace de la norma general y no de una relacin jurdica intersubjetiva. La
obligaci&n, en cambio, supone un vnculo proveniente de una relacin jurdica de la cual surge el
poder reconocido a "avor de otro sujeto a obtener el cumplimiento de la conducta de vida.
* La carga como situaci&n ur!dica accesoria de car%cter pasivo. Lo atinente a la facultad y al
,status2.
La carga se distingue de la obligacin por las siguientes circunstancias7
8 La carga se impone en inter&s propio y no ajeno.
8 <ientras el incumplimiento de la obligacin traduce la violacin de la ley o del contrato, en su
caso, el incumplimiento de la carga est, previsto como conducta lcita cuyo e"ecto es precisamente
no obtener el resultado previsto.
8 La obligacin es susceptible de cumplimiento "orzado eventual o por un tercero $DBD !!',
mientras que tal posibilidad no se da en la carga.
Hn sector de la doctrina espa6ola incluye entre las situaciones jurdicas accesorias de car,cter
pasivo a la "acultad y al denominado status. 2icho status consiste en un complejo de derechos y de
deberes, y no parece que esta "igura pueda incidir signi"icativamente en el campo de las situaciones
jurdicas subjetivas activas y pasivas.
(l car&cter reglado o discrecional del poder administrativo.
Es necesario despejar la con"usin entre la discrecionalidad y el m&rito, oportunidad o
conveniencia de un acto administrativo. <ientras el poder discrecional aparece como un margen de
arbitrio del rgano administrativo que se opone al car,cter reglado o vinculado de la respectiva
"acultad $que surge de este modo predeterminada por el ordenamiento', el juicio de conveniencia o
m&rito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujecin a ciertas pautas del ordenamiento
positivo, la oportunidad de ordenar un acto administrativo por razones de inter&s p+blico con
prescindencia de razones inherentes a sus vicios o de"ectos de legitimidad.
En otros t&rminos, la apreciacin y determinacin de la oportunidad o m&rito puede resultar tanto
del ejercicio de potestades regladas como discrecionales, o bien, como acontece en la mayor parte
de los casos de una combinacin de ambas.
M 2istintos tipos de discrecionalidad.
La discrecionalidad administrativa puede asumir distintas modalidades7
!asos en que el margen de arbitrio o libertad no se encuentra limitado por
conceptos jurdicos determinados o indeterminados $discrecionalidad tpica'.
/upuestos donde la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurdico
indeterminado de valor que si bien, en principio, admite una +nica solucin justa
puede en algunas circunstancias suponer un cierto margen de valoracin entre
varias posibilidades justas $discrecionalidad atpica, v.gr. 0tari"as justas y
razonables1'.
!asos en que el espacio de libertad est, constre6ido a los supuestos
predeterminados por la norma objetiva donde la discrecionalidad se limit a la
"acultad de elegir alguna de las soluciones ya previstas en la ley $discrecionalidad
atenuada o restringida'.
* Los conceptos ur!dicos indeterminados como t1cnica de reducci&n de la discrecionalidad.
* di"erencia de la discrecionalidad, esta t&cnica no implica una libre eleccin entre dos o m,s
posibilidades sino un problema de aplicacin del derecho que se reduce, esencialmente a enreducir
el marco de decisin a una +nica solucin justa.
La aparicin de esta categora de estos conceptos jurdicos indeterminados responde al
a"ianzamiento de la concepcin que postula que en el Estado de 2erecho la administracin debe
hallarse siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las menores lagunas posibles.
Lo que puede cambiar es la densidad del control y sus consecuencias, ya que "rente a un concepto
jurdico indeterminado la administracin se encuentra obligada a la adopcin de una +nica decisin
justa posible, al menos, en principio. Este marco $el de la solucin justa' viene a operar como
lmite de reduccin de la discrecionalidad administrativa aunque, al propio tiempo, permita un
cierto margen de eleccin en la b+squeda de la solucin que impone la justicia.
* La llamada discrecionalidad t1cnica.
/e con"igura cuando la norma e#ige adoptar un juicio cient"ico o t&cnico por parte de la
administracin. !omprende tanto las cuestiones relativas a las ciencias e#actas como aquellas
donde la norma e#ige aplicar c,nones provenientes de ciencias no e#actas. En todos los casos se
trata siempre de juicios t&cnicos jurdicamente distintos de los juicios sobre la oportunidad y de la
misma eleccin que realiza el rgano administrativo en el momento de adoptar una decisin.
* La admisi&n de un blo(ue de discrecionalidad y el control urisdiccional sobre los actos de
contenido parcialmente discrecional.
La e#istencia de actos de contenido discrecional plantea dos interrogantes b,sicos que consisten en
determinar7 si los jueces pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es posible que
penetren en la revisin de la discrecionalidad.
En nuestro sistema jurdico rige el principio de la plena judiciabilidad de las causas en que son
parte las di"erentes administraciones p+blicas $==J y ==> !3'.
Los jueces conservan siempre una amplia potestad para penetrar en el an,lisis de todos los
elementos que hacen a la validez del acto administrativo y tambi&n, como es obvio, poseen
competencia para e#aminar si el acto sometido a su control contiene alguna dosis de
discrecionalidad $en su "orma, objeto o "inalidad' o bien, si se trata de enjuiciar aspectos de
car,cter reglado.
Qay que advertir que la con"iguracin de un bloque o crculo de discrecionalidad $cualquiera
"uera su e#tensin' incide sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la comprobacin
de si se con"igura o no el caso, el ejercicio del margen de apreciacin o libertad preceptuado por la
norma, ya que la eleccin de una posibilidad entre dos o m,s igualmente justas no compete a los
jueces sino a la *dministracin.
/in embargo, subsisten los poderes de los tribunales judiciales para penetrar en el
juzgamiento de la discrecionalidad cuando los rganos administrativos se apartan del crculo o
bloque de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad.
En principio, no e#isten zonas de la actividad administrativa que se encuentren "uera del
control judicial. Es evidente que la densidad del control disminuye cuando el 5oder ;udicial juzga
la oportunidad de una decisin administrativa en aquellos casos en que, simult,neamente, se
con"iere a la administracin un poder discrecional para apreciar el m&rito de los actos
administrativos. 5ero, en tales situaciones, no se puede desconocer sin incurrir en denegacin de
justicia que los tribunales judiciales se encuentran habilitados para proceder a la revisin
de"initiva de estos juicios de oportunidad cuando ellos "ueran emitidos mediando irrazonabilidad o
arbitrariedad, vicios &stos que operan una suerte de mutacin en el tipo de revisin que se
trans"orma en un control de ilegitimidad.
La eleccin sobre el contenido del acto o de la oportunidad para dictarlo si bien no es
totalmente libre al hallarse limitada por el ordenamiento jurdico con"iere un cierto margen de
libertad al rgano administrativo para escoger la solucin del caso. * esto denominamos 0"acultad
discrecional1, sin que ello implique el reconocimiento del ,mbito e#ento a la revisin judicial ya
que &sta, en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos espacios de libertad que
tendra la *dministracin.
La discrecionalidad administrativa no con"igura un ,mbito libre del control judicial ni
tampoco puede desvincularse del ordenamiento como "igura desprovista de toda juridicidad pues,
en rigor slo con"iere un mayor margen de arbitrio en la eleccin de una posibilidad de actuacin
que no aparece positivamente predeterminada por el legislador. La revisin de los aspectos
discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la admisin de un crculo o bloque
de discrecionalidad, aun cuando ello puede in"luir sobre la densidad del control.
Elementos del acto administrativo.
*ntes de penetrar en el estudio particularizado de los distintos elementos esenciales que deben
darse para que el acto administrativo sea v,lido $subjetivo, causa, objeto, "orma y "inalidad' y de la
voluntad como presupuesto de la declaracin en una postura acorde con la legislacin positiva
nacional, debemos advertir que no todos los elementos revisten la misma trascendencia ni aparecen
e#igidos con la misma e#tensin.
* La voluntad en el acto administrativo.
El Estado, para el cumplimiento de sus "unciones, act+a por intermedio de rganos compuestos por
hombres, cuyas voluntades se imputan al ente jurdico Estado.
La voluntad constituye siempre la construccin racional de una realidad psico8"sica, la cual e#iste
tanto en los rganos cuyo titular es un individuo como en los rganos de car,cter colegiado,
admiti&ndose su con"iguracin en "orma implcita o por silencio.
La voluntad que comprende tanto intencin como "in constituye un requisito presupuesto antes que
un elemento del acto administrativo. La voluntad del rgano administrativo, que es una condicin
esencial para su validez, juega un papel distinto que los restantes elementos $subjetivo, causa,
objeto, "orma, "inalidad' en el sentido que estos +ltimos son precisamente los que condicionan y
estructuran la voluntad.
Hna consideracin aparte merece la denominada 0teora del silencio administrativo1, a trav&s de la
cual se deduce la voluntad real del rgano estatal ante la carencia de un pronunciamiento e#preso
de su parte. 5ara realizar tal integracin de la voluntad administrativa se requiere en todos los casos
una disposicin legal e#presa que lo consagre. 5ero ello siempre constituye un mecanismo de
de"ensa a "avor del administrado, +nico titular del derecho a conseguir la denegatoria por silencio.
* Elementos esenciales y accidentales o accesorios.
Los elementos subjetivo, causa, objeto, "orma y "inalidad tienen un car,cter esencial en cuanto su
ine#istencia provoca la invalidacin del acto administrativo, mientras que con relacin a aquellos
que tiendan a completar o condicionar un acto cabe advertir que en principio, su de"ecto slo
genera la invalidacin de la respectiva cl,usula, siempre que &sta pueda ser separada sin a"ectar la
esencia del acto.
* El elemento subetivo.
La postura tradicional, partiendo de la hiptesis de que slo cabe admitir dentro del concepto de
acto administrativo al acto unilateral, se re"iere +nicamente a la competencia. 3o se puede aceptar
que la competencia constituya un elemento e#clusivo del acto, pues tambi&n habr, que tener en
cuenta la capacidad del respectivo particular o administrado.
3o es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de reglas que rigen la actuacin y "acultades
de las partes intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que corresponde a los
rganos integrantes de la persona jurdica p+blica Estado o entidades estatales descentralizadas.
!oncepto, clasi"icacin y reglas "undamentales sobre la competencia.
La competencia es la medida de la potestad o el complejo de "unciones atribuidas a un rgano
administrativo. 4ambi&n cabe incluir en la nocin la aptitud o el conjunto de atribuciones y
"acultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurdica p+blica Estado o a la entidad
estatal descentralizada de que se trate.
5ara Cassagne, la competencia es la aptitud legal que surge del conjunto de "acultades y
atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos estatales.
*l analizar el requisito de la competencia en el acto administrativo hay que tener en cuenta la
correspondiente al sujeto estatal y al rgano institucin.
La competencia no slo surge en el plano constitucional de las reglas que rigen la actuacin del
rgano, sino tambi&n de las que predeterminan la actividad del sujeto.
/i bien el principio de la juridicidad e#ige para que e#ista competencia en el sujeto u rgano que
una norma lo establezca, una vez creada una persona jurdica p+blica estatal, &sta y sus rganos
pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus respectivas competencias. /in embargo, en los
actos de gravamen la e#igencia de norma e#presa para "undar la competencia resulta insoslayable
$=C !3'.
La competencia en el derecho p+blico cumple una "uncin muy similar a la capacidad de las
personas ideales o jurdicas en lo que respecta a la observancia del principio de la especialidad que
debe regir la actuacin de los sujetos y rganos estatales.
El principio de la especialidad de la competencia comprende tanto aquellas "acultades atribuidas en
"orma e#presa o implcita $como derivacin o e#tensin de normas e#presas', como las
competencias 0inherentes1 que surgen directamente de los "ines establecidos en el acto de creacin
del rgano o ente, con los lmites propios de la reserva de la ley $v.gr. tipi"icacin de sanciones'
donde se requiere la e#istencia de norma legal e#presa.
La competencia se clasi"ica de la siguiente manera7
E En razn de la materia7 el derecho objetivo adjudica una serie de "unciones y atribuciones a los
rganos y sujetos estatales $rigiendo el principio de especialidad'.
E En razn del lugar7 divisin de la competencia en base a circunscripciones territoriales.
E En razn del grado o 0competencia vertical17 vinculada a la jerarqua, el grado resulta la posicin
que el rgano tiene en la estructura jer,rquica $estructura piramidal'.
E En razn del tiempo7 sujeta a un plazo de duracin, vencido el cual cesa.
Las principales reglas jurdicas en materia de competencia son las siguientes7
La competencia es obetiva, debe surgir de una norma de rango constitucional,
legal o reglamentario.
/u ejercicio constituye una obligaci&n para el rgano o sujeto estatal y es
irrenunciable en atencin al inter&s p+blico que motiva su establecimiento.
En principio es inderogable o improrrogable salvo que la avocacin o delegacin
"ueren procedentes. La regla de la improrrogabilidad no debe mantenerse en la
competencia por razn del grado donde lo normal es que procedan la avocacin y
la delegacin. La avocacin es la regla general en esta materia $: L35*' pero
resulta improcedente cuando7 una norma lo prohiba, cuando la competencia resulta
atribuida al rgano en virtud de una idoneidad espec"ica, y en los supuestos en que
la competencia derive de la !3 o una ley dictada en su consecuencia.
!apacidad del agente p+blico y del administrado.
!omo regla general en ambos casos se aplican las normas del !! en materia de capacidad de
hecho y de derecho sin perjuicio de la regulacin espec"ica que puede e"ectuar el derecho
administrativo, en atencin a su car,cter local o provincial.
* La causa como elemento del acto administrativo.
2e acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho positivo en el orden nacional y la
jurisprudencia de la !/;3, la causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que
justi"ican el dictado del acto administrativo.
En el derecho administrativo lo que interesa a los e"ectos de mantener la juridicidad del acto es la
razn de ser objetiva que justi"ica su emisin, aunque en el "ondo constituya tambi&n una respuesta
al porqu& de su dictado.
Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la palabra causa, carecen de aplicacin en
el derecho administrativo. En el derecho privado se utiliza la e#presin causa "uente para eludir al
origen de las obligaciones $contrato, delito, cuasidelito, ley'. En el derecho administrativo se
emplea en cambio la causa "uente para aludir a un concepto m,s amplio y distinto, pero siempre
con relacin a la causa objetiva del acto administrativo y no de la obligacin que pueda nacer del
mismo.
* El obeto y sus re(uisitos.
El objeto consiste en lo que el acto decide, certi"ica u opina a trav&s de la declaracin pertinente.
/i se tratara de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecer, predeterminado
por la norma, mientras en el supuesto de que el acto "uera consecuencia del ejercicio de "acultades
discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al principio de la
juridicidad.
!on"orme el artculo CD: !! $que ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia genera la
invalidez del acto', el objeto o contenido del acto administrativo debe ser7 l!cito. cierto y
determinado. posible f!sica y ur!dicamente. ra.onable y moral.
Lo esencial del objeto es su con"ormidad con el derecho objetivo.
* La forma) concepto/ trascendencia y peculiaridades (ue reviste en el derecho administrativo.
La e#teriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre de "orma, la cual constituye el
elemento aglutinante de dicha voluntad en el acto administrativo, en miras a la consecucin de un
objeto determinado a trav&s de una "inalidad de inter&s p+blico.
<ientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto de "orma a una acepcin estricta,
entendiendo por tal la declaracin de la voluntad una vez "ormada, otros tratadistas sostienen que
ella comprende tambi&n el procedimiento de "ormacin de la voluntad administrativa y las distintas
maneras como el acto cobra publicidad ante los administrados.
La "orma se integra no slo con las "ormalidades de la declaracin, sino tambi&n con aquellas que
corresponden tanto al procedimiento de integracin de la voluntad en el acto administrativo como a
los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
Los requisitos del procedimiento y los relativos a la publicidad constituyen requisitos 0"ormales1
del acto administrativo en el sentido que implican la e#teriorizacin de la voluntad estatal. Los
vicios en tales aspectos del acto con"iguran vicios de "orma y no de la voluntad propiamente dicha,
que se juzgan de la misma manera que los de"ectos de la declaracin.
La signi"icacin y trascendencia que tienen las "ormas en el derecho administrativo es muy
superior a la que asumen en el derecho privado. En el derecho administrativo las "ormas cumplen
"undamentalmente una "uncin de garanta tanto de los derechos se los administrados como del
orden, acierto, justicia y legalidad que deben e#istir en la actividad administrativa. El sistema de
controles recprocos que se instaura entre los rganos que ejercen el poder estatal tiene como
presupuesto implcito el "ormalismo administrativo, precisamente como una garanta para la
e"icacia del control y para el mantenimiento del principio de la legalidad.
2e acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe e#presarse como principio
general por escrito, y slo por e#cepcin pueden admitirse otras "ormas de documentar la voluntad
administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo permitieren o e#igieren. 5ero dentro de tal
principio, la administracin tiene libertad para elegir la "orma m,s adecuada para el dictado del
acto. En tal sentido, el derecho admite e#cepcionalmente que la voluntad administrativa se opere
en los siguientes supuestos7
#ilencio o ambigEedad.
/e admite que la conducta omisiva o ambigua de la administracin, cuando se requiera de ella un
pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa, reglamentando la ley los distintos
t&rminos en que se con"igura el silencio dentro del procedimiento administrativo $=B L35*'. La
norma legal e#ige la intervencin activa del administrado al obligarlo a requerir pronto despacho
"rente a la inactividad de la administracin como condicin para que se opere el silencio, salvo que
una norma especial prevea un plazo e#preso dentro del cual la administracin deba emitir un
pronunciamiento concreto.
#ignos y se=ales.
Las se6ales pueden ser de distinto car,cter7 ac+sticas, telegr,"icas, luminosas, carteles, etc. Estos
di"erentes supuestos de actos administrativos con"iguran declaraciones e#presas de la voluntad
estatal $no son declaraciones t,citas'.
Actos t%citos.
!abe aceptar la e#istencia de actos t,citos cuando como consecuencia de la emisin de un acto
e#preso surgen e"ectos jurdicos que presuponen la e#istencia de otro acto.
* La clasificaci&n de las formas segn el C&digo Civil y el sentido del concepto forma esencial.
En derecho administrativo no rige la cl,sica distincin entre "ormas ad solemnitatem y ad
probationem.
Los conceptos de "ormas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con un criterio a+n no
desarrollado en el derecho administrativo contempor,neo cual es el relativo a la rigidez o
"le#ibilidad de las "ormas en relacin con los distintos tipos de invalidacin que pueden a"ectar al
acto como consecuencia de un de"ecto "ormal. !on"orme este criterio, la circunstancia de que la
"orma sea o no esencial incidir, en la gravedad del vicio, y por ende, en las consecuencias de la
invalidacin, mientras que la rigidez o "le#ibilidad repercute sobre el margen de apreciacin o
valorizacin que sobre el de"ecto pueda tener o no el rgano que revise el acto.
* El re(uisito de la motivaci&n.
La motivacin aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en
la actuacin de los rganos estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado
traduce una e#igencia "undada en la idea de una mayor proteccin de los derechos individuales.
*cerca de qu& debe entenderse por motivacin, la L35* prescribe un concepto amplio. *s, la
motivacin comprende la e#posicin de las razones que han llevado al rgano a emitirlo y, en
especial, la e#presin de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justi"ican el
dictado del acto.
/eg+n Cassagne, es m,s adecuado basar el requisito de la motivacin en la enunciacin de las
razones que han determinado el dictado del acto, lo cual permite incluir la e#teriorizacin de otro
elemento considerado esencial7 la "inalidad.
La motivacin es un requisito que integra el elemento "orma y consiste en la e#teriorizacin de las
razones que justi"ican y "undamentan la emisin del acto, que versan tanto en las circunstancias de
hecho y de derecho $causa' como en el inter&s p+blico que se persigue con el dictado del acto
$"inalidad'.
En general, a nivel doctrinario se niega que e#ista obligacin gen&rica de motivar todos los actos
administrativos, salvo cuando la respectiva e#igencia surge de una norma e#presa o bien de la
naturaleza de ciertos actos. En casos e#cepcionales no e#istir, la obligacin de motivar el acto por
parte del rgano estatal, lo cual ocurrir, cuando no e#ista la necesidad jurdica de realizarla o bien,
cuando la propia naturaleza del acto lo impidiera.
Entre los que requieren motivacin se se6alan7
los que traducen un juicio,
los actos emitidos en ejercicio de "acultades discrecionales,
la revocacin de un acto cuyo dictado requiri a su vez de motivacin,
los que impliquen la modi"icacin de una pr,ctica administrativa,
los que resuelvan recursos o se aparten del criterio seguido en el e#pediente y los
que se aparten del dictamen del rgano consultivo,
el acto por cuyo m&rito se rechace una aprobacin o autorizacin,
en general, todos los actos que restringen la es"era jurdica de los particulares.
* Las formas de publicidad) publicaci&n y notificaci&n.
En materia de publicidad del acto administrativo, la postura tradicional considera que ella es un
requisito que hace a la e"icacia del mismo.
La publicidad, en cuanto constituye un requisito de e#teriorizacin de la voluntad administrativa,
con"igura un recaudo inherente al elemento "orma. /i la publicidad aparece e#igida por el
ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habr,
nacido. /i por el contrario, la publicidad se observa, pero en "orma de"ectuosa, el acto ser,
inv,lido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurdica su"iciente.
5or ello, no es correcto a"irmar que la publicidad hace estrictamente a la e"icacia del acto y no a su
validez. !uando la publicidad es e#igida por el ordenamiento administrativo y ella se realiza en
"orma irregular, se con"igura un vicio o de"ecto que hace a la validez del acto, no a su e"icacia.
La publicidad comprende como g&nero dos especies7 la publicacin y la noti"icacin. La primera
de ellas es la regla en materia de reglamentos y consiste en la transcripcin del acto en el +olet!n
>ficial o en cualquier otro boletn p+blico del Estado. 3ada obsta a que sean publicados actos de
alcance individual.
La otra especie es la noti"icacin, que traduce un e"ectivo y cierto conocimiento del acto por
parte del particular. Ella es propia de los actos de alcance individual. En materia de noti"icaciones
la regla es la noti"icacin personal y "ehaciente $la noti"icacin "icta o presunta no rige en el
derecho administrativo'.
En el orden nacional, el RL35* prescribe que la noti"icacin del acto puede realizarse por
di"erentes medios7 noti"icacin del particular en el e#pediente. presentacin espont,nea del
administrado. por c&dula. por telegrama, carta documento u o"icio como certi"icado e#preso con
aviso de recepcin. y en "orma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por escrito.
* La finalidad.
La "inalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco de la
"uncin administrativa y el ordenamiento jurdico apareciendo e#igida como un requisito de
legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional.
La con"rontacin del "in que persigue el acto con el inter&s p+blico, con"orme al ordenamiento
jurdico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el derecho.
El acto no puede perseguir otra "inalidad directa o encubierta que el inter&s p+blico que prescriba la
norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la con"rontacin con la "uncin
administrativa que el rgano cumple, si la pertinente actividad "uere discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento ur!dico comprende no solamente el "in encubierto,
sino tambi&n el "in que, directa o indirectamente, no responda al inter&s p+blico concreto e#igido
para el caso en cuestin, cualquiera sea la ndoles de la actividad $reglada o discrecional', teniendo
presente que 0las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a aquella "inalidad1.
* Las denominadas cl%usulas accidentales o accesorias y el contenido del acto.
2entro del contenido u objeto del acto administrativo es posible, siempre que la administracin
disponga de "acultades discrecionales para hacerlo, introducir cl,usulas que amplen o restrinjan el
contenido normal del acto. Qay que notar que las "iguras jurdicas que se incluyen por lo com+n
bajo tal denominacin $plazo, condicin y modo' pueden con"igurar requisitos de car,cter esencial
para la validez del acto, situacin que ocurrir, siempre que la respectiva cl,usula no "uere
separable y a"ectare la esencia del acto dictado.
5lazo.
-ndica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir sus e"ectos jurdicos $t&rmino
inicial', o bien, el momento en que los mismos cesan $t&rmino "inal'.
Los plazos de los actos administrativos se computan por das corridos, salvo que una norma
e#presamente dispusiera lo contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o t&rmino opera como un requisito esencial del objeto o del
contenido del acto y un caso tpico de este aserto se da en aquellas cuestiones de privilegios que
por imperio de una norma constitucional $>D inciso =@ !3' deben ser temporales.
!ondicin.
5or ella se entiende el acontecimiento "uturo e incierto al cual se subordina el nacimiento do
e#tincin de los e"ectos del acto administrativo $condiciones suspensiva y resolutoria'.
La condicin suspensiva es procedente en el derecho administrativo, donde com+nmente en ciertas
relaciones se subordina el comienzo de los e"ectos del acto al dictado de otro acto "uturo e incierto,
como acontece en materia de aprobacin.
<odo.
!onsiste en una carga u obligacin que se le impone al particular administrado, que la
administracin puede discrecionalmente incluir o no, pero que no e#istira si la respectiva cl,usula
accesoria no hubiera sido establecida.
La distincin entre el modo y la condicin se basa en lo siguiente7
8 <ientras que el acto bajo condicin no produce sus e"ectos hasta que la condicin se cumple $o
deja de producirlos en el caso de una condicin resolutoria' el acto con cl,usula modal opera sus
e"ectos hasta tanto la administracin no declare su caducidad.
8 La carga u obligacin puede e#igirse mediante una accin directa de la administracin, no as la
condicin.
8 5or lo general, la invalidez de la condicin a"ecta, en mayor grado que la del modo, la validez del
acto administrativo.
9tras cl,usulas particulares7 reservas de revocaci&n y rescate .
!onstituira un elemento accesorio del acto la cl,usula por la cual la administracin se reservase el
derecho a revocar una concesin de servicios p+blicos por razones de inter&s p+blico, siempre que
la respectiva cl,usula no "uera con"iscatoria e irrazonable.
En cuanto al rescate, la inclusin de la cl,usula no debe considerarse implcita, sino que debe ser
e#presamente pactada y dispuesta en sede judicial en atencin que al implicar la posibilidad de
incautarse de los bienes del concesionario, se estara violando no slo los principios que rigen en
materia e#propiatoria sino tambi&n un lmite general impuesto a la ejecutoriedad del acto
administrativo, cual es el ejercicio de la coaccin sobre las personas o bienes.
El sistema general de la invalide. y los vicios del acto administrativo.
*eora de la invalide! administrativa
En Roma, si el acto adoleca de una de los requisitos de validez, la sancin era la nulidad de pleno
derecho o nulidad absoluta. si en cambio, el pretor, utilizando un procedimiento especial, acordaba
la e#tincin de un acto, la nulidad resultante se consideraba relativa, en el sentido de que ella
requera una accin judicial que la declarase.
En el antiguo derecho "ranc&s se introdujo un criterio distinto, consistente en "undar la clasi"icacin
entre nulidades absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden p+blico o el
inter&s privado.
La doctrina "rancesa contempor,nea apoya ahora su teora en la distincin entre las nulidades
absolutas y relativas. Las primeras aparecen "undadas en consideraciones de orden p+blico,
cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de saneamiento y la accin se
prescribe por el plazo m,s largo. Las nulidades relativas, en cambio, est,n "undadas en razones que
hacen al inter&s individual, y por lo tanto7 la accin slo incumbe a las personas que la ley tiene
inter&s en proteger, es susceptible de saneamiento y la respectiva accin prescribe en el plazo m,s
breve.
* Los tipos de nulidad segn el C&digo Civil.
3uestro !digo contiene dos clasi"icaciones de nulidades. /obre la primera no hay discrepancias y
es la distincin entre nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside esta clasi"icacin se
basa en que el vicio o de"ecto del acto transgreda el orden p+blico, en cuyo caso la nulidad es
absoluta, mientras que cuando la nulidad es relativa, &sta slo incumbe a aquellos actos viciados
que la ley sanciona en proteccin de intereses de orden individual.
Nulidad absoluta (1047) Nulidad relativa (1048)
5uede y debe ser pedida por el juez, a+n
sin peticin de parte, cuando aparece
manifiesta en el acto.
3o puede ser declarada por el juez sino a
pedido de parte.
5uede ser alegada por cualquier
particular que tenga inter&s en hacerlo,
a e#cepcin de quien ha ejecutado el
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
3o la puede alegar el <inisterio %iscal.
El <inisterio 5+blico puede pedir su
declaracin en el solo inter&s de la
moral o de la ley.
/lo la pueden aducir aquellos en cuyo
bene"icio se ha establecido por ley.
3o es susceptible de con"irmacin. Es subsanable.
Es imprescriptible. Es susceptible de prescripcin.
La segunda clasi"icacin que trae nuestro !digo !ivil es la que distingue entre actos nulos y
anulables. En lo que realmente descansa el "undamento de esta distincin es en la naturaleza rgida
o "luida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que el acto es nulo 0porque
adolece de una "alla rgida determinada, dosi"icada por la ley, invariable e id&ntica en todos los
casos1. El acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de invalidez es "luida e
indeterminada, variable e intrnsecamente dependiente de la apreciacin judicial.
* Las nulidades del acto administrativo en la urisprudencia de la Corte.
Qasta el a6o =C?= la jurisprudencia de la !/;3 se caracterizaba por aplicar casi literalmente
las reglas que sobre las nulidades del acto jurdico prescribe el !! $artculos =B:> y siguientes'.
* partir del caso ,Los Lagos2 se inicia la construccin de una teora autnoma, apoyada en
la analoga para adaptar los conceptos y criterios generales del !! a la naturaleza y modalidades
del derecho p+blico.
En el caso ,Los Lagos2 se plante la nulidad de un decreto del 5E3 que en =C=> haba declarado
caducas las ventas e"ectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio, ordenando
que el R5- tomase razn de ello.
* raz de que el 5rocurador %iscal opuso la e#cepcin de prescripcin, "undada en los artculo ?BF:
y ?B:B !!, y previo "allo de la !,mara que acogi la de"ensa opuesta, la !/;3 consider que el
punto esencial sobre el que versaba la litis consista en determinar cu,l era la naturaleza o tipo de
invalidez que a"ectaba el acto administrativo que dispona la caducidad de las ventas realizadas.
La doctrina "undamental del "allo es la siguiente7
=' /e e#tiende la aplicacin al derecho administrativo de las reglas que prescriben los artculos
=B:> y siguientes del !digo !ivil con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de
lo que constituye la sustancia de esta +ltima disciplina $aplicacin analgica de normas, 39
relacin de subsidiaridad'.
F' Las nulidades en el derecho administrativo se consideran en relacin a los diversos elementos
que integran el acto administrativo al igual que en el derecho civil. Esta conclusin apunta a
sostener que en el derecho administrativo hay causas generales de invalidez que corresponden al
tipo de la nulidad absoluta aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los particulares
interesados en &l.
:' 3o e#iste en el derecho civil correlacin entre los actos nulos y los de nulidad absoluta, ni
tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa. La !/;3 se "unda en el =B?D apartado
segundo !!, sosteniendo adem,s que se trata de un supuesto de acto anulable que requiere una
investigacin de hecho, o sea, un acto de nulidad no mani"iesta. La necesidad de esa investigacin
previa no impide que, una vez comprobada la ine#istencia de la capacidad o "alta de objeto del
acto, la nulidad sea absoluta e insusceptible de con"irmacin.
?' Los actos administrativos tienen presuncin de legitimidad. 2e esta regla se derivan las
siguientes consecuencias7
E 4oda invocacin contra actos administrativos debe necesariamente ser alegada y probada en
juicio $por ello es necesaria la investigacin del hecho'. Esta aseveracin perdi vigencia en la
posterior jurisprudencia de la !/;3.
E Los jueces no pueden decretar de o"icio la nulidad de un acto administrativo. El "undamento de
tal principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los rganos que ejercen el poder
estatal, que aparecera vulnerado si se le reconociese a los jueces la "acultad de e#tinguir de o"icio
los actos que emite el 5oder Ejecutivo.
D' /e reconoce la e#istencia en el derecho administrativo de nulidades absolutas y relativas, si bien
no se aplican literalmente las disposiciones del !!. !omo consecuencia de la categora de nulidad
absoluta que la !orte determin, surgen las peculiaridades del r&gimen jurdico de tal tipo de
invalidez, que son las siguientes7
E El acto no es susceptible de saneamiento.
E 3o se prescribe la accin para perseguir tal tipo de nulidad.
!on arreglo a lo dispuesto en el artculo =BDB !! 0la declaracin de nulidad vuelve las cosas al
estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado1, es decir, que la invalidacin
surte e"ectos e4 tunc.
* La clasificaci&n de las nulidades en manifiestas y no manifiestas en el derecho administrativo.
/i el vicio que porta el acto administrativo, surge en "orma patente y notoria del mismo, sin
necesidad de que deba realizarse una investigacin de hecho para comprobar su e#istencia, la clase
de nulidad se denomina manifiesta. 5or el contrario, si para arribar a tal resultado, "uera necesario
e"ectuar una indagacin de hecho en razn de que el vicio no surge palmariamente del propio acto,
la nulidad ser, no manifiesta.
En el derecho administrativo argentino, la categora de las nulidades mani"iestas cumple una
"uncin b,sica en el orden del mantenimiento del principio de legalidad, y por ende, representa una
e"icaz proteccin contra la ejecucin de actos administrativos portadores de vicios notorios, habida
cuenta de la e#istencia de la regla de la ejecutoriedad.
*+n antes de la sancin de la ley de amparo, la !orta haba reconocido en muchos casos la
categora de las nulidades o ilegalidades mani"iestas. La principal consecuencia que se desprende
de la jurisprudencia de la !/;3 elaborada en torno a la ley de amparo es el abandono del criterio
sentado en el caso ,Los Lagos2 al restringir los alcances de la presuncin de legitimidad del acto
administrativo, ya que la inteligencia de que siempre ser, necesario e"ectuar una investigacin de
hecho para que el rgano judicial pueda disponer la e#tincin del acto administrativo, resulta ahora
inaplicable.
En conclusin, los actos administrativos que adolecen de vicios mani"iestos carecen de presuncin
de legitimidad, circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la suspensin de la
ejecucin y e"ectos del acto en sede administrativa o judicial como respecto a la posibilidad de que
la administracin disponga la e#istencia de un acto que adolece de nulidad absoluta.
* La aplicaci&n de las clasificaciones precedentes en el sistema de la L8*A.
La L35* ha regulado en "orma e#presa slo la principal categora de invalidez $absoluta y
relativa'.
En su artculo =? consagra e#presamente un tipo de invalidez que tiene en cuenta la mayor
gravedad del vicio, en virtud de que al a"ectarse con cierta trascendencia el principio de legalidad
que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden p+blico. * tal especie de
invalidez corresponde denominarla pura y simplemente nulidad absoluta.
Las caractersticas que tipi"ican el r&gimen jurdico de la nulidad absoluta son las siguientes7
8 el acto no es susceptible de saneamiento.
8 la accin para demandar la nulidad absoluta es imprescriptible.
8 el acto debe ser revocado en sede administrativa, e#cepto si el mismo estuviera "irme y
consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se est&n cumpliendo.
La nulidad relativa, en cambio, es susceptible de saneamiento, es prescriptible y tiene un peculiar
r&gimen de estabilidad.
* Efectos de la declaraci&n de invalide..
En el derecho civil, la declaracin de invalidez tiene siempre e"ectos retroactivos con relacin a las
partes aun respecto de los actos anulables.
En el derecho administrativo todo tipo de nulidad $sea absoluta o relativa' opera, en principio, una
vez declarada, e"ectos retroactivos, es decir, e4 tunc, tanto con relacin a los destinatarios
originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y ya sea de la estructura del acto
resulta unilateral o bilateral en su "ormacin.
E#cepcionalmente la invalidez carecer, de e"ectos retroactivos en los siguientes supuestos7
a' cuando el administrado o la *dministracin 5+blica hubieren ejecutado el acto sin conocer la
e#istencia del vicio.
b' cuando el vicio o de"ecto no le "uera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la
nulidad.
5or otra parte, la administracin puede renunciar por razones de orden o inter&s p+blico a la
aplicacin retroactiva de la invalidez, ya que no e#iste norma o principio que se oponga a dicha
posibilidad.
* Conclusiones sobre el sistema administrativo de nulidades y su diferencia con el del C&digo
Civil.
El sistema de invalidez en el derecho administrativo presenta las siguientes caractersticas
generales7
=.8 El sistema reposa en la clasi"icacin entre nulidades absolutas y relativas, la cual tiene su
"undamento en la mayor o menor gravedad del vicio o de"ecto del acto administrativo y genera
consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto.
F.8 E#isten tambi&n en el derecho administrativo los tipos denominados nulidad mani"iesta y no
mani"iesta, de acuerdo a la visibilidad del vicio o de"ecto, cuya trascendencia es mayor que en el
derecho civil, puesto que se vincula con la presuncin de legitimidad del acto, su suspensin y la
e#tincin del mismo en sede administrativa, cuando la nulidad es mani"iesta y absoluta $=> L35*'.
:.8 E#isten causales de invalidez que se presentan en el derecho administrativo con un car,cter
rgido o ta#ativo, y otras, que otorgan un considerable margen de valoracin para apreciar tanto el
grado como la e#istencia del vicio o de"ecto.
Las di"erencias generales entre el sistema del derecho administrativo y el que precept+a el !! son
las siguientes7
en derecho administrativo no son admisibles las nulidades implcitas o virtuales.
la *dministracin 5+blica puede demandar la nulidad de sus propios actos cuando
determinare la presencia de vicios o de"ectos, pues no se le aplica a ella el principio
de que nadie puede alegar su propia torpeza7
el principio de la separacin de poderes torna inaplicable la norma del !! que
"aculta a los jueces para declarar la invalidez de o"icio cuando &sta es absoluta y
mani"iesta.
en atencin a la "inalidad p+blica que orienta la actividad administrativa y la
presuncin de que no act+a en perjuicio de terceros, la declaracin de nulidad de un
acto administrativo tiene e"ectos retroactivos, no rigiendo las distinciones que en
tal sentido hace el !! con relacin a los terceros adquirentes de buena "e.
* Cr!tica a la teor!a del acto ine4istente como categor!a de invalide.. Las denominadas ,v!as de
hecho2.
El origen de la teora de la ine#istencia obedeci a la circunstancia de tener que solucionar algunos
supuestos que se presentaban en relacin a determinados matrimonios que no podan ser
invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni tampoco era posible que "ueran
objeto de convalidacin, por cuanto la propia naturaleza lo impeda.
Esta teora es susceptible de las siguientes crticas7
En el plano lgico, no resulta correcto asignar apariencia jurdica a lo que en
realidad no ha e#istido.
-ntroduce un nuevo elemento de con"usin a la clasi"icacin "undada en el grado de
gravedad de la invalidez.
5rovoca tambi&n el error de con"undir la categora del acto ine#istente con la
nulidad mani"iesta.
2e darse todos los elementos del acto aunque viciados, si el de"ecto es grave habr, nulidad
absoluta. en caso contrario la nulidad ser, relativa. En cambio, si no hubiere tenido e#istencia
como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la administracin, en tales casos
la nocin que corresponde utilizar es la de ,v!a de hecho administrativa2. La irregularidad que
con"igura la va de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica precisamente la
ilegitimidad grosera del comportamiento material.
El ordenamiento positivo nacional recoge la nocin de vas de hecho, se6alando dos supuestos $a
ttulo enunciativo' como son el comportamiento material lesivo de un derecho o garanta
constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto 0estando pendiente alg+n recurso administrativo
de los que en virtud de norma e#presa impliquen suspensin de los e"ectos ejecutorios de aqu&l, o
que, habi&ndose resuelto, no hubiere sido noti"icado1 $C L35*'.
Los vicios en particular
* ?icios de la voluntad.
La voluntad se halla presente en todos los elementos del acto administrativo, de tal manera que los
tpicos vicios que la a"ectan se re"ieren siempre a uno o a todos los elementos del mismo.
En lo que concierne al derecho administrativo, el problema de la voluntad no se con"igura de una
manera muy di"erente a lo que acontece en el derecho privado asign,ndosele prevalencia a la
voluntad real sobre la declarada por m,s que esta +ltima no contradiga al ordenamiento jurdico.
Resulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que se ha denominado 0estado patolgico del
acto administrativo1, separan los tpicos vicios de la voluntad, en "uncin de la problem,tica propia
y espec"ica que los caracteriza, de los restantes vicios que corresponden a cada uno de los
elementos del acto administrativo objetivamente considerados.
En el derecho p+blico, al igual que lo que acontece en el derecho privado, los vicios que a"ectan la
e#presin de la voluntad son el error, el dolo y la violencia, mientras que la simulacin constituye
un de"ecto autnomo del acto administrativo, que por sus caractersticas espec"icas merece ser
tratado por separado.
Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez cuya "le#ibilidad deja un amplio
margen de valoracin para el rgano que debe revisar el acto.
Error.
!onsiste en un "also o de"orme conocimiento, o bien, una ausencia de conocimiento, respecto de
uno, varios o todos los elementos del acto $CFF y CFC !!'.
En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicacin del criterio que sobre el error esencial
trae el derecho civil, puesto que el codi"icador ha seguido un criterio casuista que no se adecua a
los distintos elementos del acto administrativo.
En principio el criterio para apreciar el error debe basarse en la gravedad del vicio. El error, para
que con"igure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la administracin lo
hubiera conocido no habra emitido el acto o lo habra dictado con un contenido esencialmente
diverso. /i el error no re+ne tales caractersticas nos hallamos en el terreno de las meras
irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto.
!uando el error sea de tal gravedad que e#cluya la voluntad de la administracin $error esencial
e#cluyente' el acto se hallar, viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros supuestos el
vicio con"igurar, una nulidad relativa, y como tal, susceptible de saneamiento $error meramente
esencial'.
2olo.
!on"orme el artculo C:= !!, el dolo consiste en 0toda asercin de lo que es "also o disimulacin
de lo verdadero, cualquier arti"icio, astucia o maquinacin que se emplee1 para conseguir la
realizacin de un acto jurdico.
En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades7
8 El dolo recproco es causal de invalidez del acto.
8 3o se requiere que el dolo ocasione un da6o importante.
El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe ser grave y determinante de la accin
del agente $dolo principal'.
La consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto administrativo.
)iolencia.
Es la utilizacin de medios coercitivos sobre el administrado o el agente p+blico para obligarlo a
realizar un acto cuyo objeto no resulta en "orma total o parcial libremente querido por quien lo
emite.
El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo emitido bajo violencia $"sica o moral',
es la nulidad absoluta.
* La simulaci&n.
El !! da en su artculo CDD una de"inicin de tipo descriptivo.
En el acto simulado, hay "alta de correspondencia entre la declaracin y la real o e"ectiva voluntad,
sin con"igurarse un vicio en la determinacin volitiva, que permanece encubierta.
La simulacin, cuando es ilcita, es causal de invalidez del acto administrativo. 3o obstante que se
haya sostenido que en el derecho administrativo la simulacin genere siempre un acto inv,lido ello
ser, as en tanto la simulacin sea ilcita, acept,ndose la legitimidad de ciertos actos
administrativos simulados, cuando razones de urgencia o de inter&s p+blico tornan necesario acudir
al e#pediente de la simulacin.
La simulacin puede ser absoluta o relativa, seg+n que el acto carezca de los elementos esenciales
o que estos +ltimos e#istan, pero viciados. la primera, genera en todos los casos la nulidad
absoluta, mientras que la segunda con"igura una causal de invalidez relativa y como tal, susceptible
de saneamiento.
* ?icios en el elemento subetivo.
Qay que escindir los dos aspectos que rigen la actuacin de quienes intervienen en el acto
administrativo7 competencia y capacidad.
-ncompetencia.
9ncompetencia territorial.
/i una entidad u rgano estatal e#cede el ,mbito territorial dentro del cual se circunscribe su
competencia, tal actuacin genera un acto de nulidad absoluta.
9ncompetencia por ra.&n de la materia.
En virtud de que las normas que adjudican la competencia en razn de la materia integran un
verdadero orden p+blico administrativo, el acto viciado de este tipo de incompetencia con"igura
una nulidad absoluta.
En el plano e#terno y objetivo la competencia en razn de la materia importa una delimitacin de
las atribuciones de los sujetos y rganos estatales establecidos en garanta del administrado y
orientados por el principio de la especialidad, cuya violacin da lugar a la nulidad absoluta del
acto.
9ncompetencia en ra.&n del grado.
!uando el rgano superior dicta un acto que le corresponde al rgano in"erior en virtud de su
idoneidad espec"ica y viceversa, como cuando el superior e"ect+a una delegacin ilegal el acto se
encuentra a"ectado por incompetencia en razn del grado.
En principio un acto viciado por incompetencia en razn del grado, genera una nulidad relativa.
5or e#cepcin, en aquellos supuestos en que la avocacin o la delegacin no estuvieran permitidas
por el ordenamiento jurdico, el vicio o de"ecto con"igurar, una nulidad absoluta.
-ncapacidad.
Este vicio comprende tanto los casos en que se halla a"ectada la capacidad de hecho del agente
p+blico como la del administrado. 5ara juzgar el tipo de nulidad habr, que tener en cuenta tambi&n
las disposiciones de la legislacin com+n.
/in embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil pueden resultar modi"icados por el derecho
administrativo siempre que no se agrave la situacin del administrado, tal como ocurre en el
procedimiento administrativo con la capacidad de los menores adultos.
2ada la naturaleza de orden p+blico de las normas que estatuyen incapacidades de derecho, su
violacin genera la nulidad absoluta del pertinente acto.
* ?icios (ue afectan a la causa del acto administrativo.
La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justi"ican el dictado del
acto, as como la circunstancia de que los mismos "ueren "alsos, determina la nulidad absoluta del
acto.
* Defectos en el obeto.
El vicio en el elemento objeto con"igura, en principio, una nulidad absoluta, ya que la ilicitud y la
irrazonabilidad, como la imposibilidad "sica o jurdica y la inmoralidad en el objeto, son todas
circunstancias cuya gravedad a"ecta el orden p+blico administrativo.
La "alta de certeza e indeterminacin con"iguran una nulidad relativa, susceptible de ser saneada
por la administracin y los particulares en razn de considerar que, en tales casos, no se resienten
los principios del orden p+blico administrativo.
* ?icios de forma.
Este elemento se integra no slo con las "ormas de la declaracin de voluntad sino tambi&n con las
re"erentes al procedimiento de "ormacin de dicha voluntad y con las "ormas de publicidad
necesarias para que el acto administrativo pueda surtir e"ectos "rente a terceros.
En principio, cuando un de"ecto "ormal produce una violacin apreciable en el ordenamiento
jurdico administrativo y su mantenimiento choca con el orden p+blico, se est, en presencia de un
vicio sobre una "orma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del acto administrativo. En
cambio, cuando la norma e#ige ta#ativamente una "orma determinada y el acto administrativo se ha
emitido, pero bajo otra "orma distinta, lo que se halla en juego por lo general es la rigidez de la
"orma violada que llevar, a quien revise el acto a declarar ine#orablemente la nulidad del mismo y
a aplicar la sancin establecida en la norma o bien la que corresponda seg+n el car,cter esencial o
no de la "orma violada.
)icios relativos a las "ormas del proceso de integracin de la voluntad administrativa.
/e re"rieren a la serie de tr,mites y de requisitos que deben cumplirse previamente a la declaracin
de la voluntad por parte del rgano administrativo.
En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de de"ensa, no otorgando al administrado una
razonable oportunidad de ejercitarlo, el acto resultante se hallar, a a"ectado de nulidad absoluta.
5or el contrario, si el de"ecto "ormal en el procedimiento es subsanable en un proceso judicial
posterior se ha considerado que no a"ecta al derecho de de"ensa y por ende, la nulidad se considera
relativa.
!omo criterio general, los de"ectos de "orma previos ala declaracin producen la nulidad relativa
del acto, salvo que la "orma estuviere impuesta por consideraciones que hacen al orden p+blico
administrativo.
5or su parte, la L35* prescribe que deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos en el ordenamiento jurdico. En tal sentido, considera 0esencial1 al dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere a"ectar
derechos subjetivos e intereses legtimos $> inciso d'. /in embargo, se ha considerado que el
dictamen jurdico no es obligatorio cuando el acto administrativo posee naturaleza discrecional.
2e"ectos de la declaracin.
La gravedad del vicio se vincula con el car,cter esencial o no que revista la "orma en relacin con
las e#igencias de orden p+blico que la hubieran establecido.
5ueden se6alarse como casos de nulidad absoluta, los siguientes de"ectos7
%alta de motivacin, cuando ella "uera e#igida e#presa y concretamente por la
norma y se a"ecte el orden p+blico.
*usencia de "irma en el acto administrativo que se pretende rati"icar.
-ne#istencia de "orma escrita, cuando ella es requerida por la ley o la naturaleza del
acto.
%alta de licitacin p+blica en los supuestos en que la e#igencia resulte de la norma
legal o reglamentaria.
)icios relativos a la publicidad.
2ebe distinguirse7 si el acto no ha sido objeto de publicidad, sencillamente no tiene e#istencia
respecto de terceros, por cuya razn no cabe hablar de de"ecto alguno. en cambio, si la publicidad
ha sido e"ectuada pero en "orma irregular, el de"ecto da lugar a una nulidad relativa susceptible de
ser saneada por la administracin.
* La desviaci&n del poder.
Es el vicio que a"ecta la "inalidad del acto administrativo.
El "in que el acto persigue con"igura un requisito que hace a la legalidad del acto y debe hallarse en
el marco de la "uncin administrativa y el ordenamiento jurdico. En principio, se aplica la regla de
la especialidad que determina que los rganos o entes administrativos no pueden ir m,s all, de las
normas que disponen sus atribuciones.
El "in debe enmarcarse en el ordenamiento jurdico dentro de una interpretacin din,mica, realista
y justa, puesto que la aplicacin e interpretacin de la norma se antepone en el tiempo al dictado de
la legislacin positiva.
La sancin que corresponde a un acto viciado de desviacin de poder es la nulidad absoluta porque
la traicin al "in que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de controvertir principios
"undamentales que integran el orden p+blico administrativo $&tica, legalidad y justicia'.
* 9nvalide. de cl%usulas accesorias.
5or una derivacin del principio de la accesoriedad, el de"ecto o vicio que a"ecte a una cl,usula de
este tipo no invalida, en principio la legalidad del acto, produciendo tan slo su nulidad parcial.
5ara que se opere la invalidez parcial de la cl,usula accesoria y proceda contempor,neamente la
reducibilidad del acto a sus elementos esenciales v,lidos, son necesarios dos requisitos
"undamentales7 la independencia o separabilidad de la cl,usula accesoria de los restantes
elementos del acto y (ue no constituya la esencia del acto o ra.&n principal que hubiera llevado a
la administracin a dictarlo.
El principio de accesoriedad unido al de la conservacin de los valores jurdicos, nos lleva a la
conclusin de que, en principio, y salvo casos de e#cepcin, la invalidez de la cl,usula accidental
no tiene in"luencia sobre el acto administrativo principal que permanece v,lido.
%inalmente, la teora de la invalidez parcial resulta de muy di"cil aplicacin en materia contractual,
pues al haberse e#presado el acuerdo de voluntades con respecto a todo el contenido del contrato,
no puede escindirse del mismo una cl,usula sin a"ectar lo querido realmente por los contratantes.
#aneamiento o convalidaci&n del acto administrativo.
!uando el de"ecto del acto administrativo da lugar a la sancin, en principio, de nulidad relativa, la
administracin tiene la "acultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir
tanto de un comportamiento activo como de una omisin "ormal o de "ondo respecto de uno o m,s
elementos del acto administrativo.
En materia de saneamiento o convalidacin, cuando hubiera carencia normativa se aplican las
normas y principios incorporados al !digo !ivil, realizando las adaptaciones que impone el
derecho administrativo por su peculiar naturaleza.
Las especies de que se compone el g&nero saneamiento o convalidacin son tradicionalmente la
ratificaci&n, la confirmaci&n y la conversi&n.
* La ratificaci&n.
El acto administrativo viciado de incompetencia en razn del grado, puede ser rati"icado por el
rgano superior siempre que sean admisibles, en tal supuesto, la avocacin y la delegacin.
/i la avocacin no "uera procedente, el acto pertenecera a la competencia e#clusiva del in"erior,
mientras que si la delegacin no "uera admisible, la competencia correspondera e#clusivamente al
superior.
La rati"icacin, que siempre es un acto unilateral, tiene e"ectos retroactivos y aunque se haya
sostenido que el acto que la disponga no tiene prescripta una "orma especial es evidente que la
misma "orma debe ser compatible con la del acto rati"icado. Ello no obsta, a que pueda aceptarse la
posibilidad de que e#ista una rati"icacin t,cita del acto, que surja de una conducta inequvoca del
superior, e#presada por actos o hechos materiales que denoten la e#teriorizacin de la voluntad de
rati"icar el acto administrativo de"ectuoso siempre que sean compatibles con la "orma del acto
objeto de la rati"icacin.
* La confirmaci&n.
Es aquella especie de saneamiento por la cual la administracin o el administrado $por ejemplo en
el acto administrativo bilateral' proceden a subsanar el vicio que lo a"ecta. /e trata de la especie
m,s importante de saneamiento o convalidacin del acto administrativo.
La principal di"erencia e#istente con la rati"icacin es que la con"irmacin puede e"ectuarla
cualquier rgano, sea superior o in"erior, mientras que la rati"icacin debe ser realizada slo por el
rgano superior con competencia para dictar el acto.
En cuanto a la naturaleza del acto de con"irmacin $unilateral', su "orma y e"ectos $que siempre son
retroactivos', rigen las mismas reglas aplicables a la rati"icacin en virtud de las similitudes
e#istentes entre ambas especies de saneamiento que conducen a se6alar que, salvo la distincin
apuntada, ostentan el mismo r&gimen jurdico.
*cerca de si la con"irmacin puede operarse a trav&s de la prescripcin.
En doctrina se sostiene que la prescripcin de la accin produce los e"ectos de una con"irmacin
t,cita.
La prescripcin es un medio autnomo de saneamiento o convalidacin, puesto que no se dicta
acto alguno $ni siquiera t,cito' que traduzca la voluntad de la administracin de subsanar el vicio,
sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible 0bajo ciertas circunstancias1.
3o puede hablarse en tal caso de con"irmacin t,cita, porque ella presupone siempre la e#istencia
del pertinente 0acto administrativo1.
* La conversi&n.
!onsiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a trav&s del cual se declara la voluntad de
aprovechar los elementos v,lidos que contena el acto viciado, integr,ndolos en otro acto distinto y
e#tinguiendo los elementos y cl,usulas a"ectados de invalidez.
La trans"ormacin del acto se hace aprovechado slo los elementos v,lidos del mismo y sin
violentar el orden p+blico administrativo, importando siempre un car,cter e#cepcional desde el
punto de vista de la realidad.
La conversin constituye un medio autnomo y espec"ico de saneamiento o convalidacin. En la
conversin se produce la trans"ormacin del acto con e"ectos para el "uturo, dejando slo
subsistentes los elementos v,lidos.
5ueden deslindarse dos modalidades que presenta la institucin7
M !onversin legal7 /e produce sin intervencin de la voluntad de quienes ha emitido el acto
administrativo, por e#presa disposicin de la ley. En nuestro derecho no e#iste ninguna norma
e#presa que lo autorice gen&ricamente.
M !onversin como acto bilateral7 4ambi&n llamada 0conversin voluntaria1. Es el +nico tipo de
conversin pertinente en nuestro derecho, con dos particularidades7 que para que ella se con"igure
se necesita siempre el asentimiento del destinatario $particular o administrado'. y que su
"undamentacin se apoye en la discrecionalidad de la persona p+blica estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con su valide.. Eecuci&n y efectos.
Cassagne admite slo dos caracteres del acto administrativo7 la presunci&n de legitimidad y la
eecutoriedad. Los dem,s caracteres $eecutividad y retroactividad' son eventuales y asumen un
car,cter e#cepcional y, si bien apuntan al reconocimiento de ciertas situaciones que traducen una
regulacin espec"ica y di"erenciada del acto administrativo, no constituyen la regla general del
mismo el cual, en principio, no implica un ttulo ejecutivo ni tiene e"ectos retroactivos. * la
estabilidad e impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas dentro de los caracteres del acto
administrativo, no obstante reconocerles categora de principio.
* Las prerrogativas estatales.
Las prerrogativas que habilitan a la administracin a avanzar sobre la es"era poltica de los
particulares cuyos orgenes se remontan a derecho romano, han sido denominadas 0privilegios
hacia "uera1. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro de dicho grupo se hallan
aquellas que, en su con"iguracin actual, constituyen las denominadas presuncin de legitimidad,
ejecutoriedad y ejecutividad.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder p+blico slo puede concebirse en la medida que
coe#istan, en el ordenamiento jurdico adecuadas garantas para el administrado.
* La presunci&n de legitimidad.
Hno de los pilares del r&gimen administrativo es la denominada presuncin de legitimidad por la
cual se entiende que el acto ha sido dictado en armona con el ordenamiento jurdico, es decir, con
arreglo a derecho. /eg+n la jurisprudencia la presuncin de legitimidad produce dos consecuencias
importantes7 la prohibicin de que los jueces decreten de o"icio la invalidez del acto administrativo
y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad. /eg+n Cassagne estas consecuencias se6aladas
no se relacionan con la presuncin de legitimidad sino que la primera de ellas halla su "undamento
en el principio de la separacin de los poderes, y la segunda es corolario lgico de la primera.
La presuncin de legitimidad constituye un principio del acto administrativo que encuentra su
"undamento en la presuncin de validez que acompa6a a todos los actos estatales, principio en el
que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto administrativo. 2e no e#istir tal
regla toda la actividad administrativa sera directamente cuestionable.
La presuncin de legitimidad no reviste un car,cter absoluto pues cede "rente a la aparicin de
vicios mani"iestos en el acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo que no posee
presuncin de legitimidad carece de legitimidad, tornando procedente la suspensin del mismo si,
no obstante tal circunstancia, la administracin insistiera en su cumplimiento. !ede tambi&n en
aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del acto en sede judicial a raz de haberse
dispuesto la prohibicin de innovar $F:B !5!!3'.
* La eecutoriedad.
!onsiste en la "acultad de los rganos estatales que ejercen la "uncin administrativa para disponer
la realizacin o cumplimiento del acto, sin intervencin judicial, dentro de los lmites impuesto por
el ordenamiento jurdico.
El "undamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los siguientes "undamentos7
=O' 4rat,ndose de una "acultad que integra el contenido de una "uncin administrativa, la
ejecutoriedad halla su "undamento en el artculo CC inciso = !3 $la ejecutoriedad no se "unda en la
zona de reserva, no todas las "acultades que derivan de la "uncin administrativa pertenecen a la
zona de reserva. se trata de una atribucin 0inherente1 a la "uncin administrativa'.
FO' La din,mica constitucional tambi&n impone la vigencia del principio de la ejecutoriedad dentro
de una interpretacin adaptada a la realidad contempor,nea caracterizada por la realizacin de
actividades administrativas de singular gravitacin en el orden social y econmico que e#igen de
ser desarrolladas en "orma intermitente sin obst,culos "ormales.
:O' El sistema de divisin de poderes que instituye la constitucin podra verse alterado en
perjuicio del 5oder Ejecutivo al impedirle que cada vez que desee poner en cumplimiento un acto
administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la intervencin judicial, en caso
de que no "uera posible obtenerlo.
*mplitud de la nocin de ejecutoriedad7 el uso de la coaccin no constituye la +nica especie.
3o siempre se ha di"erenciado en "orma clara la "acultad que tienen el 5oder Ejecutivo para utilizar
la coaccin estatal, de la "acultad de disponer la ejecucin coactiva del acto sin intervencin
judicial.
La coaccin no constituye la +nica manera de cumplir el acto administrativo, aunque sea desde
luego la especie de ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitacin en la es"era jurdica de los
administrados. En tal situacin se hallan los siguientes supuestos7
8 *ctos cuya realizacin se opera por su propia virtualidad, como determinadas declaraciones de
conocimiento o de juicio que producen e"ectos jurdicos directos $v.gr. actos de registro y
certi"icaciones'.
8 *ctos que se cumplen en virtud de una norma que precept+a el cumplimiento previo del acto, aun
contra la voluntad del administrado, como condicin para accionar contra el Estado por actos
ilegtimos de aplicacin o recaudacin de impuestos.
8 Ejecucin directa del acto administrativo por parte de la administracin con obligacin para el
administrado de soportar los gastos que ello demande.
Los supuestos indicados demuestran la conveniencia y necesidad de utilizar una nocin amplia de
ejecutoriedad que englobe todas las "ormas de cumplimiento del acto por parte del rgano que
ejerce la "uncin administrativa, sin intervencin judicial.
La llamada 0ejecutoriedad impropia1 o 0indirecta1 es precisamente la negacin de la ejecutoriedad,
ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa de "uerza ejecutoria, debiendo acudirse
al rgano judicial para obtener su cumplimento.
Lmites al principio.
El principal lmite surge del principio por el cual toda ejecucin coactiva del acto que recaiga sobre
la persona o los bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces.
4al es el principio, que admite algunas e#cepciones vinculadas a la necesidad que tiene la
*dministracin en ciertas situaciones de apelar al uso de la coaccin para cumplir con las
"unciones asignadas, las cuales, desde la perspectiva histrica, constituyen "acultades inherentes,
por el solo hecho de que siempre le pertenecieron. Entre los casos en que e#cepcionalmente se
acepta que la administracin pueda realizar la ejecucin coactiva del acto administrativo
corresponde destacar los que se hallan relacionados con7
La proteccin del dominio p+blico.
2emolicin de un edi"icio que amenaza ruina.
-ncautacin de bienes muebles que impliquen un peligro inmediato para la
salubridad y moralidad de los habitantes.
2ecisin ejecutoria en al ocupacin temporaria anormal.
La suspensin del acto en sede administrativa.
!omo consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo la promocin de un
recurso en sede administrativa no provoca la suspensin de los e"ectos del acto recurrido, salvo que
una norma e#presa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera presuncin de legitimidad por
adolecer de nulidad mani"iesta.
2octrinariamente se ha sostenido que la suspensin de los e"ectos del acto administrativo se "unda
en los criterios del da6o y de ilegalidad. 5or el primero de ellos, el acto administrativo se suspende
cuando su ejecucin genere mayores da6os que los que engendre su suspensin. El restante criterio
versa sobre la ilegalidad del acto y se relaciona con el car,cter mani"iesto o no que posea el acto
administrativo $debe tratarse de una invalidez mani"iesta'.
El artculo =F de la L35* consagra claramente el principio de la ejecutoriedad el acto
administrativo y la no suspensin de sus e"ectos a raz de la deduccin de un recurso.
Los supuestos en que la naturaleza del acto e#ige la intervencin del juez, se centran en el principal
lmite establecido a la "acultad de los rganos que ejercen la "uncin administrativa para ejecutar
las propias decisiones, que se re"iere a la e#igencia $derivada de la !3' de que sea el rgano
judicial competente quien disponga en principio la ejecucin coactiva de un acto administrativo
sobre la persona o los bienes del administrado.
La segunda parte del artculo =F L35* dispone que 0sin embargo, la administracin podr,, de
o"icio o a pedido de parte y mediante resolucin "undada, suspender la ejecucin por razones de
inter&s p+blico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare "undidamente una
nulidad absoluta1.
2ado el car,cter "acultativo de la norma &sta va dirigida esencialmente a la administracin. En
cuanto a las causales corresponde puntualizar lo siguiente7 =O' la razn del inter&s p+blico resulta
de una amplitud e#agerada. FO' la causal del perjuicio grave, si bien implica el abandono del
cali"icativo irreparable, podra haberse substituido con el criterio del da6o. :O' el criterio de la
invalidez mani"iesta para determinar la improcedencia obligatoria de la suspensin del acto en sede
administrativa resulta superior al de la gravedad del vicio $nulidad absoluta'. 5or otra parte, de
acuerdo a la sistem,tica de la ley, si la invalidez absoluta alegada "uere mani"iesta, la
administracin no puede limitarse a suspender el acto, sino que est, obligada, en principio, la
revocarlo.
La ejecutoriedad y el problema de la interrupcin de los plazos en la L35*.
%rente a la norma del inciso > del artculo = L35* que precept+a la interrupcin del curso de los
plazos corresponde preguntarse cmo se coordina tal disposicin con el principio de la
ejecutoriedad que consagra el artculo =F de la citada ley.
!on"orma la opinin de Cassagne, el inciso > del artculo = L35* se re"iere e#clusivamente a los
plazos estrictamente procedimentales, es decir a los establecidos para reglar el procedimiento de
impugnacin de los actos en sede administrativa, pero no comprende a los plazos relacionados con
el procedimiento de ejecucin del acto administrativo.
La suspensin del acto administrativo dispuesta en sede judicial.
El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta tres causes b,sicos para peticionar la
suspensin de los e"ectos de un acto administrativo a saber7
=O' La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contencioso8administrativo, con
fundamento en el art!culo BC L8*A.
Las causales que prescribe esta norma son :7 *legacin "undada de una nulidad absoluta.
E#istencia de perjuicios graves al particular $no se e#ige la demostracin estricta de su
irreparabilidad'. Razones de inter&s p+blico $debe tratarse de un inter&s p+blico espec"ico, de
singular trascendencia'.
Gasta la ocurrencia de una solo de las causales para obtener la medida cautelar suspensiva
debi&ndose peticionar la suspensin primero ante la administracin y luego, si esta la rechaza y no
se e#pide en el t&rmino de =B das, queda e#pedita la posibilidad de recurrir a la justicia $la
potestad de los jueces es plena y no meramente revisora'.
FO' La medida cautelar o accesoria dentro de un procedimiento contencioso8administrativo, con
fundamento en los art!culos CFG y CFC C*CC8, aplicables aqu por analoga.
En tales casos la medida se decreta siempre inaudita parte, requiri&ndose la concurrencia de dos
requisitos simult,neos, que son la verosimilitud del derecho $que constituye una especie de
legitimacin que juega como una condicin de apertura y "undamentacin' y el peligro en la
demora, a los que la jurisprudencia les ha a6adido en algunas circunstancias otros dos7 la
e#istencia de graves perjuicios y la condicin de que la medida no a"ecte el inter&s p+blico.
:O' !omo medida dentro de la acci&n de amparo, prevista en la ley =JC@J, contra actos que
adolecen de arbitrariedad o ilegalidad mani"iesta y siempre que lesionen los derechos y las
garantas prescritos en la !onstitucin, habi&ndose admitido dentro de esta va la posibilidad de
suspender actos de alcance general $doctrina de la !/;3 en el caso ,>ut&n2'.
2eben concurrir los requisitos positivos y negativos que regla la ley =JC@J. Entre los primeros
"iguran7 la lesin, restriccin o amenaza de un derecho o garanta constitucional $e#cepto la
libertad individual'. que dicha lesin, restriccin o amenaza opere en "orma actual o inminente. y
que adolezca de arbitrari:edad o ilegalidad mani"iesta. En cuanto a los requisitos negativos, el
artculo F estatuye que no proceder, el amparo cuando. e#istan recursos administrativos o
judiciales que permitan obtener la proteccin de los derechos o garantas constitucionales
vulneradas. el acto impugnado emanara de un rgano judicial o hubiere sido dictado por aplicacin
e#presa de la Ley de 2e"ensa 3acional. o la intervencin judicial comprometiera la regularidad,
continuidad o e"icacia de la prestacin de un servicio p+blico o el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado.
* La eecutividad.
En la doctrina comparada algunos autores se han preocupado de distinguir entre la ejecutoriedad y
la ejecutividad. En este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se re"iere gen&ricamente a
cualquier acto administrativo y es sinnimo de e"iciencia del acto mientras que la ejecutoriedad
implica llevar la ejecucin adelante hasta sus +ltimas consecuencias, aun contra la voluntad del
administrado.
5ara Cassagne la ejecutoriedad y la ejecutividad act+an en dos planos distintos7 la primera hace a
las "acultades que tiene la administracin para el cumplimiento del acto administrativo sin
intervencin judicial, utilizando e#cepcionalmente la coaccin. la ejecutividad en cambio se re"iere
al ttulo del acto en el plano procesal, siendo ejecutivo a que el acto que, dictado con todos los
recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho procesal de utilizar el proceso de
ejecucin. El ttulo ejecutivo del acto administrativo, no es pues en nuestro pas la regla o el
principio, sino la e#cepcin y debe hallarse "undado en norma legal.
* El acto administrativo y su condici&n instrumental.
El acto administrativo puede tener condicin de instrumento p+blico. El problema en esta cuestin
consiste en determinar si los documentos que emanan de "uncionarios p+blicos en ejercicio de la
"uncin administrativa asumen el car,cter de instrumentos p+blicos, con las consecuencias que el
!! les asigna en cuanto a su valor probatorio.
/obre este punto el artculo C>C inciso F !! dispone que constituyen instrumentos p+blicos los que
e#tendieren los escribanos o "uncionarios p+blicos en las "ormas que las leyes hubieren
determinado. /e debe hacer una interpretacin "inalista de este inciso y e#igir como garanta para
la "e p+blica y el sistema probatorio de los documentos administrativos que constituyan
instrumentos p+blicos el requisito de la norma legal e#presa y el cumplimiento de las "ormas
prescriptas por las leyes y reglamentos.
3o en todas ocasiones un documento p+blico habr, de constituir un instrumento p+blico.
%inalmente, la condicin de instrumento p+blico, que e#cepcionalmente puede tener el acto
administrativo no puede con"undirse con la presuncin de legitimidad ni con la ejecutividad del
mismo.
* :etroactividad del acto administrativo. Casos en (ue se admite.
La aplicacin retroactiva del acto administrativo puede aceptarse en determinadas situaciones
jurdicas, asumiendo siempre un car,cter e#cepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo constituye una consecuencia de la garanta
gen&rica de la no a"ectacin de los derechos constitucionales que se han incorporado al patrimonio
del administrado.
La retroactividad se produce cuando los e"ectos jurdicos de un acto administrativo que se han
generado antes de la vigencia del nuevo acto aparecen reglados por &ste, ya sea que7
8 /e vuelva sobre la constitucin o e#tincin de una relacin jurdica administrativa ya constituida
o e#tinguida.
8 /e atribuyan distintos e"ectos al acto administrativo originario.
8 /e reconozcan e"ectos anteriores a un acto sujeto a aprobacin.
Los principales casos en que e#cepcionalmente se admite la retroactividad del acto administrativo,
se re"ieren a7
8 /upuestos en que ella se opera a "avor del administrado.
8 La revocacin por razones de ilegitimidad.
8 El saneamiento del acto administrativo.
8 El acto administrativo de aprobacin.
8 La e#tincin del acto administrativo que dispuso la revocacin de un acto que gozaba de
estabilidad.
8 /upuestos en que una ley de orden p+blico prescriba la retroactividad de determinados actos
administrativos siempre que no se a"ecten derechos patrimoniales ya incorporados a la es"era
jurdica del administrado.
8 /upuestos en que la retroactividad haya sido pactada contractualmente siempre que no con"igura
una cl,usula abusiva e irrazonable.
E4tinci&n del acto administrativo.
Hn sector de la doctrina opta por distinguir la 0cesacin de los e"ectos1 o e#tincin de los e"ectos,
de la e#tincin propiamente dicha sin esgrimirse razones su"icientes de r&gimen jurdico que
justi"iquen una separacin conceptual de las causales de e#tincin.
Hno de los instrumentos jurdicos m,s importantes de que dispone la *dministracin 5+blica para
mantener la legitimidad y perseguir el bien com+n, cuando ella no resulta observada, es la
e#tincin del acto a trav&s de sus distintas especies, especialmente por intermedio de la revocacin
$por razones de m&rito y de ilegitimidad' y la caducidad.
* Concepto de e4tinci&n. La llamada cesaci&n o e4tinci&n de efectos.
La eliminacin o supresin de los e"ectos jurdicos del acto administrativo se designa con el
t&rmino e#tincin, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar sus e"ectos
por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto espec"ico, como los
supuestos en que la eliminacin del acto del mundo jurdico no se produce sino a trav&s de otro
acto que trasunte la voluntad *dministrativa de e#tinguirlo, ya se trate de actos v,lidos o de actos
a"ectados de invalidez.
Hn sector de la doctrina no acepta que un concepto gen&rico pueda abrazar todas las causales de
e#tincin. *s, se ha sostenido que es necesario distinguir la 0cesacin de los e"ectos1 de la
e#tincin del acto administrativo, por cuanto la cesacin apareja la idea de algo que ocurre
normalmente, de acuerdo a lo previsto de antemano, mientras la e#tincin se opera por
circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori.
* Aclaraci&n/ rectificaci&n y modificaci&n o reforma el acto.
!uando el acto administrativo dictado plantea dudas en punto a su interpretacin, el rgano que lo
dict $que es el +nico que puede realizar su interpretacin aut&ntica' se halla "acultado para emitir
un acto aclaratorio, cuya interpretacin tiene e"ectos retroactivos.
El acto aclaratorio no modi"ica el acto interpretado, no integra en de"initiva su contenido, sino que
tan slo lo interpreta.
La rectificaci&n, en cambio, se re"iere a la correccin de un error material del acto administrativo.
La recti"icacin si bien modi"ica materialmente el contenido del primer acto, no altera sus
sustancia. /u procedencia es e#cepcional y tienen siempre e"ectos retroactivos.
5or re"orma del acto administrativo se entiende la e#tincin parcial del acto administrativo o la
ampliacin de su objeto, por razones de ilegitimidad o de m&rito, oportunidad o conveniencia, la
que puede realizase por el propio rgano que dict el acto, o por el rgano superior, cuando se
ejercita el control jer,rquico, en principio. !uando se produzca la e#tincin parcial del acto
administrativo, regir,n los principios atientes a la revocacin por razones de ilegitimidad o de
m&rito, es decir, que e#istir, o no la obligacin de indemnizar al particular o administrado, seg+n
los casos.
Las di"erencias e#istentes entre dichos conceptos y la e#tincin del acto administrativo son, en
primer lugar, en la aclaracin y en la recti"icacin no hay supresin o eliminacin de ning+n e"ecto,
ya que el acto originario se mantiene subsistente. En lo que respecta a la re"orma puede ocurrir una
e#tincin parcial de e"ectos, pero en s, el acto no se elimina, sino que se trans"orma.
* Las causales de e4tinci&n.
El 0agotamiento1 del acto se produce cuando &ste cesa sin necesidad de que el rgano estatal emita
declaracin alguna, cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus e"ectos jurdicos.
4ambi&n se opera la e#tincin de pleno derecho del acto cuando el mismo no puede cumplirse por
una imposibilidad "sica o jurdica de llevarlo a cabo.
M E#tincin que depende de la voluntad del administrado.
/on aquellos casos en que la voluntad del administrado desempe6a un papel decisivo en la
eliminacin del acto del mundo jurdico, o bien, cuando la con"ormidad del particular constituye un
presupuesto esencial para la con"iguracin del acto.
La e#tincin del acto administrativo puede operarse tanto a trav&s de la renuncia del
administrado $siempre que no se trate de un derecho de orden p+blico', como tambi&n en el
supuesto de que el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para su entrada en
vigencia.
* E4tinci&n del acto dispuesta por la administraci&n.
5or medio de la revocacin y la caducidad.
Revocacin.
E#isten tres grandes corrientes doctrinarias7
E La doctrina "rancesa que ha pensado que lo "undamental es distinguir las especies de
e#tincin con"orme a los e"ectos e# tunc o e# nunc que la desaparicin del acto ocasiones. En tal
sentido, se hable de retiro del acto para se6alar la e#tincin con e"ectos retroactivos de una decisin
administrativa $de alcance individual o general' y de abrogacin para signi"icar la e#tincin con
e"ectos e# nunc de dicha decisin.
E La segunda corriente pone el acento sobre la naturaleza de la causal que promueve la e#tincin.
/i se trata de una e#tincin por razones de oportunidad, m&rito o conveniencia. dicho sector
doctrinario emplea el vocablo revocacin, mientras que pre"iere designar bajo el nombre de
anulacin, o invalidacin, al supuesto en que el acto se e#tingue por razones de ilegitimidad.
E El tercer criterio toma en cuenta el rgano que decreta la e#tincin del acto administrativo,
denominando revocacin a la que se opera en sede administrativa, ya sea que "uese originada por
razones de m&rito o conveniencia o que se "unde en la ilegitimidad del acto, y reservando el
t&rmino 0anulacin1 para nominar la e#tincin del acto ilegtimo dispuesta en sede judicial.
!aducidad.
/e la considera un medio particular de e#tincin del acto administrativo, a trav&s del cual se
sanciona el incumplimiento de una obligacin del particular o administrado.
* El principio de la irrevocabilidad.
!omo reaccin contra el autoritarismo que entra6aba la tesis del acto unilateral esencialmente
revocable, surgi una suerte de proteccin contra la posibilidad de e#tinguir ciertos actos de la
*dministracin 5+blica, dando origen a la institucin denominada 0cosa juzgada administrativa1.
/e trata de una inmutabilidad estrictamente "ormal no material en el sentido de que nada impide
que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea despu&s e#tinguido por el rgano
judicial. y porque siempre se admite la revocacin "avorable al administrado.
Regla en acto administrativo unilateral es de la inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad. La
revocacin constituye un instituto que slo procede en circunstancias de e#cepcin. lo normal es la
irrevocabilidad del acto.
* An%lisis de la ,cosa u.gada administrativa segn la urisprudencia de la C#J8.
/e han establecido un conjunto de condiciones necesarias para su con"iguracin a partir del caso
0Elena !arm,n de !antn cTGobierno 3acional1, "allado en el a6o =C:J.
Requisitos7
- /usencia de norma legal #ue autorice a la /dministracin a revocar el acto:
Este requisito se relacion con la necesidad de que e#ista una ley que en "orma e#presa autorice a
la *dministracin a revocar el acto, o bien, que una ley de orden p+blico posterior tornare
procedente la revocacin del acto administrativo.
El motivo de la revocacin por cambio del derecho objetivo o causa legal sobreviviente aparece
con posterioridad a la emisin del acto y e#ige una razn de orden p+blico que justi"ique la
e#tincin.
- 0ue el acto sea unilateral:
- 0ue se trate de un acto individual o concreto:
/e basa en la circunstancia que los actos de alcances general, es decir, los reglamentos tienen por
tratarse de una actividad materialmente legislativa un r&gimen jurdico similar al de las leyes.
/ostener la estabilidad de los reglamentos equivale tanto como postular la inderogabilidad de las
leyes. Los reglamentos son por esencia revocables.
- 0ue el acto provenga de la /dministracin activa.
- 0ue declare derec"os subjetivos:
La garanta de utilidad sustancial completa la tesis tradicional que de"ina al derecho
subjetivo sobre la idea del poder jurdico re"erido a un bien o inter&s, ya hace posible la distincin
don el inter&s legtimo sobre bases m,s slidas.
<ientras el derecho subjetivo es el poder jurdico atribuido a un sujeto por el ordenamiento
jurdico en garanta de un bien o inter&s que le proporciona una totalidad sustancial directa e
inmediata, el inter&s legtimo o"rece al particular una garanta de legalidad, lo que importa una
utilidad instrumental, donde a trav&s de la observancia de la legalidad puede el particular obtener la
tutela indirecta del propio derecho sustancial.
El inter&s legtimo aparece as como una "igura de rango in"erior al derecho subjetivo, capaz de
satis"acer slo de un modo eventual y mediato un inter&s individual o colectivo de tipo sustancial,
pero nunca en "orma directa o inmediata.
2entro de la nocin de derecho subjetivo p+blico, caben aquellos derecho debilitados, cuya
e#istencia es reconocido a ttulo precario, que se comportan como los derechos subjetivos en
sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad de que la *dministracin proceda a revocar
el acto respectivo, sin que tal circunstancia corresponda indemnizacin alguna al titular del
derecho.
- 0ue causa estado:
En tal orientacin, se distingue entre 0acto de"initivo1, 0acto que causa estado1 y 0acto "irme1. 5or
0acto de"initivo1 se entenda a aquel que pone t&rmino a una cuestin, siendo la "igura opuesta el
acto preparatorio o de mero tr,mite. En cambio, el concepto de 0acto que causa estado1 presupona
el de 0acto de"initivo1 y era aquel que haba sido objeto de impugnacin agotando la va
administrativa, o bien, que no poda ser objeto de recurso jer,rquico alguno.
5or otra parte, la condicin 0acto que causa estado1 se vincula al contencioso8administrativo o
derecho procesal administrativo, donde el derecho positivo de cada pas puede e#igirla como un
requisito para instaurar el proceso administrativo, pero no nada tiene que ver actualmente con la
revocacin de los acto administrativo que se rige por otros principios donde lo que importa respeto
de la *dministracin es que el acto no haya sido noti"icado, y con relacin al particular es que el
acto no hubiera adquirido "irmeza, en principio.
*dquieren "irmeza aquellos actos que resultan irrecurribles por el administrado, ya sea por haberse
vencido el plazo para recurrir en sede *dministracin, o bien, en virtud de que el acto no es
susceptible de revisin judicial.
2istinguir el supuesto en que la revocacin se decreta a instancias de la *dministracin, del caso
en que la e#tincin se dispone a raz de un recurso administrativo interpuesto por el administrado.
En el primer supuesto, la *dministracin no puede en principio revocar el acto una vez noti"icado
$salvo que el acto se hallare a"ectado de nulidad absoluta', mientras que en el segundo, el acto
administrativo reci&n cobra estabilidad cuando el acto es "irme.
- 0ue el acto "aya sido dictado en ejercicio de %acultades regladas:
El derecho administrativa antiguo postulaba que el acto dictado en ejercicio de "acultades
discrecionales era esencialmente revocable y este requisito establecido por la !orte para la
con"iguracin de la 0cosa juzgada administrativa1 en el caso ,Carm%n de Cant&n2 no hizo m,s
que recoger el criterio imperante en la &poca. La discrecionalidad nada tiene que ver con la
revocacin.
5or su parte, la realidad demuestra que no e#isten actos enteramente reglado ni totalmente
discrecionales, sino que tales condiciones que reviste la actividad administrativa, seg+n que la
actuacin del rgano se hallare o no predeterminada por la norma, se dan siempre en "orma parcial.
- 0ue se trate de un acto regular:
En un principio la !orte consider que el acto regular era aquel que reuna las condiciones
esenciales de validez, entendiendo por tales, los requisitos de "orma y competencia.
En general, puede reconocerse que desde el caso ,Carm%n de Cant&n2 la !/;3 ha sostenido que
la *dministracin carece de "acultades para revocar un acto por razones de ilegitimidad cuando el
mismo estuviera a"ectado de nulidad relativa, al par que ha aceptado la procedencia de la
revocacin "rente a la presencia de vicios de nulidad absoluta.
* El sistema de la L8*A.
La L35* prescribe la revocacin del acto administrativo por razones de ilegitimidad separando la
e#tincin del acto irregular $artculo =>' de la revocacin del acto regular $artculo =@', la que no
procede, en principio.
*cto irregular.
El artculo => de la L35* considera acto irregular a aquel a"ectado por una nulidad absoluta,
estableciendo al obligacin para la *dministracin 5+blica de decretar su e#tincin o sustitucin.
5ara ello ser, necesario que el rgano administrativo compruebe debidamente la e#istencia de un
vicio de nulidad absoluta, no bastando la simple alegacin por parte del administrado.
/in embargo, la potestad revocatoria respecto del acto irregular no reviste car,cter absoluto.
La re"orma introducida al artculo => L35* por la ley F=J@J, prescribe que 0si el acto estuviere
"irme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se est&n cumpliendo, slo se podr,
impedir su subsistencia y la de los e"ectos a+n pendientes mediante declaracin judicial de
nulidad1.
El concepto 0derechos subjetivos que se est&n cumpliendo es m,s amplio que el empleado en la
norma derogada, en cuanto comprende a cualquier tipo de acto administrativo irregulares, de
estructura unilateral o bilateral, en su "ormacin o en sus e"ectos.
*cto regular.
/u concepto es posible in"erirlo por e#clusin del acto irregular que se vincula a la nulidad
absoluta.
En principio, la ley prescribe $artculo =@, = parte' la irrevocabilidad del acto administrativo regular
que declare derechos subjetivos una vez que haya sido noti"icado al particular, admiti&ndose
e#cepcionalmente la revocacin cuando7
El administrado hubiere conocido el vicio.
La revocacin lo "avorece sin causar perjuicio a terceros.
El derecho ha sido otorgado e#presa y v,lidamente al ttulo precario.
/in embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes casos7
!uando la revocacin del acto a"ectado de nulidad relativa hubiera si pedida por el
administrado luego de haber sido noti"icado el acto pero antes de que el haya adquirido car,cter
"irme.
En el supuesto de que del acto a"ectado de nulidad relativa nacieren derechos re"lejos
intereses legtimos.
* :evocaci&n por ilegitimidad sobreviniente o cambio del derecho obetivo.
!uando una ley en sentido "ormal posterior al dictado del acto administrativo modi"ique las
condiciones de legalidad del acto que regan hasta ese momento, torn,ndolo ilegtimo para el
"uturo, la *dministracin puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones legales o
reglamentarias que motivan la e#tincin revistan car,cter de orden p+blico, atribuy&ndole la
respectiva potestad y estableciendo el r&gimen indemnizatorio correspondiente.
3o todo cambio del derecho objetivo autoriza a la *dministracin a revocar retroactivamente el
acto por esta causa, que se limita a aquellas situaciones que de continuar presentes den lugar a una
invalidez absoluta y sean incompatibles con el inter&s p+blico legalmente cali"icado.
* La revocaci&n por ra.ones de oportunidad/ m1rito y conveniencia.
La revocacin por razones de oportunidad aparece como consecuencia de una modi"icacin de la
situacin de inter&s p+blico tenida en cuenta al dictar el acto al producirse un cambio en la
condiciones de hecho e#istentes. 2a origen a la obligacin de indemnizar al administrado $artculo
=@, in "ine de la L35*'.
2ebera indemnizarse el da6o emergente, no el lucro cesante.
La "acultad de revocar por razones de oportunidad, m&rito o conveniencia no es enteramente
discrecional. 5ara que la *dministracin pueda revocar un acto se e#ige para su procedencia que le
inter&s p+blico sea de igual orden y naturaleza que el del acto objeto de la revocacin y cuando la
*dministracin disponga de "acultades gen&ricas en orden a la apreciacin del inter&s p+blico a "in
de dictar el acto, 0conservar, una potestad de id&ntica amplitud1 respecto a la revocacin. en
cambio, cuando la atribucin de emitir el acto se hallare relacionada con el cumplimiento de
condiciones de hecho espec"icas, la amplitud de las "acultades de revocacin se limitan a la
0ine#istencia o desaparicin1 de las condiciones a que estaban vinculado el dictado del acto
administrativo.
* :evocaci&n de la autori.aci&n para construir.
5or legitimidad.
En el sistema de la L35*, slo los actos irregulares, que son aquellos portadores de un vicio de
nulidad absoluta, permiten el ejercicio de la potestad revocatoria de la *dministracin.
En el caso de la autorizacin para construir la revocacin por razones de ilegitimidad resulta
improcedente en los supuestos7
8 !uando la obra comenz a ejecutarse.
8 /i la obra "ue levantada, "inalizando la pertinente construccin $en tal caso la autorizacin se
e#tingue por cumplimiento del objeto'.
El acto de revocacin por razones de ilegitimidad tiene e"ecto retroactivo.
5or razones de inter&s p+blico.
Este tipo de revocacin importa el sacri"icio del derecho del administrado por el inter&s general,
previa indemnizacin de los perjuicios resultantes.
Qay que distinguir dos supuestos di"erentes, seg+n que la revocacin obedezca a razones de m&rito
que alega la *dministracin para un caso particular y concreto o que la e#tincin provenga de una
conducta reglada a raz de una modi"icacin en el derecho objetivo.
En el primer supuesto, se trata de una simple revocacin por razones de m&rito, oportunidad y
conveniencia $debiendo, su procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y lmites7 estimar los
perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...'.
La otra clase de revocacin $por cambio del derecho objetivo' tiene e"ecto para el "uturo. El
cambio el derecho objetivo no convierte al acto en ilegtimo sino en revocable.
* >tros casos de revocaci&n.
/e trata de dos tipos de revocacin en los que no procede indemnizar al administrado y est,n dados
por la revocacin que "avorece al administrado y aquella que se decreta cuando el derecho ha sido
concedido a ttulo precario. La primera procede siempre, habida cuenta de que en tal caso la
potestad revocatoria no tiene los lmites impuestos en orden a la proteccin de los derechos
individuales. La segunda, en virtud de la d&bil naturaleza del derecho emergente, que no ha
permitido consolidar una situacin jurdica estable.
* Efectos del acto de revocaci&n.
En el supuesto de la revocacin por razones de ilegitimidad, los e"ectos se retrotraen en principio al
momento en que se dict el acto que se invalida. En todos los dem,s supuestos, el principio es que
el acto de e#tincin produce e"ectos para el "uturo $pudiendo producir e"ectos retroactivos cuando
se a"ecta, en "orma grave, el orden p+blico'.
* La caducidad del acto administrativo.
Ella consiste en la eliminacin del acto dispuesta unilateralmente por la *dministracin en razn
de que le particular no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto administrativo. /e
trata, pues, de una sancin.
El artculo F= de la L35* e#ige para su procedencia que la *dministracin cumpla con dos
condiciones7
8 Constituci&n en mora del incumplidor.
8 !oncesin de un pla.o ra.onable para que se cumpla con la obligacin.
La obligacin que da origen a la caducidad tiene que ser esencial. En el derecho administrativo,
cuando se tratare de obligaciones a plazo, la *dministracin debe cumplir con el deber que
imperativamente le impone el artculo F= de la L35* $no hay mora autom,tica'.
El acto de e#tincin por caducidad opera sus e"ectos para el "uturo y la e#cepcin requiere de un
te#to e#preso que as lo consagre.
El procedimiento administrativo.
* El procedimiento administrativo como instrumento de control y garant!a del administrado.
El procedimiento administrativo es una serie de actos orientados a la realizacin del control de
legitimidad y de oportunidad, m&rito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de garanta de
los administrados. !onstituye un instrumento de control de la legitimidad $que incluye legalidad y
razonabilidad o justicia' y del acierto de los actos en relacin al inter&s p+blico o el bien com+n.
/i el inter&s p+blico aparece reglado al momento de dictar el acto administrativo, el control de
legitimidad slo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. /i se trata de "acultades
discrecionales, la determinacin e"ectuada por la administracin tambi&n ha de ser juzgada de
acuerdo al inter&s p+blico e#istente en la oportunidad de la emisin del acto administrativo. Qay,
en este +ltimo caso, control de m&rito.
5ero mientras en el primer caso, el cambio o modi"icacin operada en el inter&s p+blico requiere
que para justi"icar la revocacin del acto se modi"ique el derecho objetivo, no sucede lo mismo
trat,ndose del ejercicio de "acultades discrecionales o de derechos subjetivos debilitados.
E#isten diversos tipos de procedimientos administrativos, seg+n que ellos se re"ieran a la
"iscalizacin interna $procedimientos de los rganos de control' al nacimiento de los acto
administrativo $procedimiento de "ormacin' o a su impugnacin $procedimiento recursivo'.
En los +ltimos tiempos en la doctrina y la legislacin se advierte un mayor inter&s por el
procedimiento de "ormacin de los actos. 5ero tanto el procedimiento administrativo de "ormacin
como el de naturaleza recursiva constituyen garantas "ormales a "avor del administrado que le
aseguran el ejercicio del poder de reaccin "rente a los actos perjudiciales a sus derechos subjetivos
e intereses legtimos, permiti&ndole conseguir la e#tincin, modi"icacin o re"orma de los actos
administrativos lesivos.
* *roceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de la funci&n administrativa.
4anto el proceso como el procedimiento son conceptos an,logos. La doctrina procesal suele
di"erenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un concepto de
naturaleza "ormal, el segundo es eminentemente teleolgico. 2entro de esta corriente el proceso
implica el hecho de que la satis"accin de las pretensiones sea dirimida por un rgano imparcial e
independiente. El procedimiento sera, en cambio, una serie de actos que se desarrollan en "orma
progresiva que trasuntan la instrumentalizacin del proceso.
5roceso y procedimiento indican el cauce "ormal de una "uncin del Estado, es decir, la serie de
actos y recaudos "ormales que deben cumplimentarse en el obrar de los rganos estatales.
El procedimiento administrativo constituye el cauce "ormal de la "uncin administrativa $en
sentido material'. El concepto de proceso resulta m,s adecuado re"erirlo al cauce "ormal de la
"uncin jurisdiccional, entendida &sta como solucin de controversias con "uerza de verdad legal.
2e esta manera habr, procedimiento administrativo en el ,mbito de los tres rganos esenciales del
Estado cuando &stos realicen "unciones 0materialmente1 administrativas.
3otas que caracterizan las di"erencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento administrativo.
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusin. En el procedimiento
administrativo ello no ocurre, admiti&ndose el in"ormalismo como criterio rector en la
sustanciacin de los tr,mites procesales.
En el proceso jurisdiccional la institucin de la cosa juzgada $"ormal y material' le atribuye a la
sentencia una inmutabilidad pr,cticamente absoluta. en el procedimiento administrativo ello, como
regla general, no acontece.
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes principales7 la
*dministracin 5+blica.
* 8aturale.a del procedimiento administrativo e individualidad de los actos (ue lo componen.
Respecto de la estructura t&cnica del procedimiento administrativo se ha sostenido, por in"luencia
de la doctrina italiana, la tesis llamada 0sustancialista1. Esta tesis, actualmente abandonada,
preconizaba que los di"erentes actos integrantes del proceso de "ormacin de la voluntad
administrativa carecan de autonoma, integr,ndose en la decisin "inal.
Los distintos actos del procedimiento administrativo no integran un acto complejo sino un
complejo de actos vinculados por una misma "inalidad. !ada uno de ellos ostenta individualidad
jurdica propia y es susceptible de impugnacin en tanto el ordenamiento positivo no limite la
procedencia del recurso a los casos en que e#ista una decisin de"initiva o asimilable $v.gr. en
materia de recursos jer,rquicos'. Ello no impide que, como esos actos separables integran el
procedimiento de "ormacin del acto "inal $y por ende su elemento "orma', tambi&n puedan
impugnarse en oportunidad de recurrir o deducir accin judicial contra el acto que pone "in al
procedimiento.
+arra ha desarrollado la 0teora de los actos coligados1. 5arte de la circunstancia de que, en ciertos
actos del procedimiento administrativo como el procedimiento contractual, su estructura traduce
una entidad esencial entre todos los actos del procedimiento, donde los actos coligados $a
di"erencia de los meros actos interlocutorios o de mero tr,mite' son verdaderos actos de"initivos
que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a una serie cocausal de actos de la misma
especie, en una relacin de actos antecedentes y consecuentes.
* Clasificaci&n de los procedimientos administrativos.
5rocedimiento general y procedimientos especiales.
5arecera que para ciertas materias $v.gr. organismos militares' deberan subsistir los
procedimientos especiales, en razn de la especial naturaleza de las respectivas "unciones.
La L35* abord el problema delegando en el 5oder Ejecutivo la determinacin de los
procedimientos especiales que contin+an vigentes pero al propio tiempo estableci su aplicacin
supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes especiales subsistan.
9tras clasi"icaciones. 5rocedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestin o internos.
Los procedimientos declarativos tienen por objeto la obtencin de una decisin de"initiva o "inal,
clasi"ic,ndose a su vez en7 procedimiento disciplinario. procedimiento de revisin e4 oficio.
procedimiento de la administracin de contralor y procedimiento recursivo o de impugnacin.
Los procedimientos tendr,n naturaleza ejecutiva cuando persigan la "inalidad espec"ica de realizar
o ejecutar materialmente un acto administrativo concreto siempre que la administracin se halle
"acultada por el ordenamiento jurdico para utilizar la coaccin sobre los bienes o las personas, con
todas las limitaciones o garantas que ello supone.
5uede ocurrir tambi&n que el procedimiento sea de simple gestin o interno cuando vincula entre s
a rganos administrativos, aun cuando en la medida en que tales actos interorg,nicos trasciendan el
status del administrado y generen e"ectos directos, pasan a "ormar parte del procedimiento e#terno.
* :egulaci&n positiva del procedimiento administrativo. Hmbito de aplicaci&n.
El reconocimiento del derecho de los administrados a interponer recursos contra los actos
administrativos no requiere que el mismo se encuentre reglado en "orma e#presa. * partir de la
d&cada del V:B comenz su regulacin positiva. *s se dictaron la ley =CD?C y el decreto =>DCT>F
que constituyen los cuerpos normativo org,nicos de regulacin del procedimiento administrativo
nacional.
El ,mbito de aplicacin de la L35* y el RL35* queda circunscripto de la siguiente manera7
Las normas de procedimiento rigen tanto para la administracin central $inclusive a los rganos
desconcentrados o descentralizacin burocr,tica' como respecto de las entidades descentralizadas.
La e#cepcin est, dada por los procedimientos especiales subsistentes. /in embargo, en tales
supuestos, la L35* contin+a aplic,ndose en "orma supletoria y en la medida en que no a"ecta las
normas de "ondo de dichos regmenes.
2ichas normas de 0procedimiento1 tambi&n se aplican, en principio, respecto de los actos
regulados parcialmente por el derecho privado siempre que no alteren las normas de "ondo $civiles'
aplicables al caso. Esta aplicacin se realiza en "orma analgica y no por subsidiariedad.
* El procedimiento declarativo de impugnaci&n. :ecursos/ reclamaciones y denuncias.
Hna de las subespecies del procedimiento declarativo est, constituida por aquellos procedimientos
que tienden a la institucin de reglas para la deduccin y tr,mite de las impugnaciones que
interponga el administrado $que act+a en el doble car,cter de portador de un inter&s propio y
colaborador de la legalidad objetiva'.
El recurso es toda impugnacin en t&rmino de un acto administrativo o reglamento tendiente a
obtener del rgano emisor del acto, de su superior jer,rquico o de quien ejerce el control llamado
de tutela, la revocacin, modi"icacin o saneamiento del acto impugnado.
La sustancia o naturaleza de los recursos administrativos es propia de la "uncin administrativa y
nunca es actividad jurisdiccional ya que t&cnicamente no puede hablarse de estricta controversia.
Las meras reclamaciones no regladas constituyen peticiones que pueden "ormular los
administrados en ejercicio del derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la emisin
de un acto "avorable o la e#tincin de un acto administrativo o reglamento. La *dministracin
5+blica no est, obligada a tramitarlas ni a dictar decisin respecto de ellas, a menos que el
particular tuviera un derecho a que se dicte la decisin, pudiendo presentarlas el titular de un
inter&s legtimo y a+n el portador de un inter&s simple.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas $queja, procedimientos e#igidos para habilitar la
instancia judicial'. En tales supuestos el administrado tiene a su "avor la opcin de elegir entre el
silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artculo =B L35* o la obtencin de una
decisin e#presa, que deber, requerir en la sede judicial mediante la interposicin de una accin de
amparo por mora de la administracin $F@ L35*'.
Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses simples, a
di"erencia de los recursos, en que se requiere una legitimacin b,sica. /e trata de poner en
conocimiento de la autoridad administrativa la comisin de un hecho ilcito de alg+n "uncionario o
particular o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento. * di"erencia de los recursos, la
administracin no est, obligada a tramitarla ni decidirla. /in embargo, la denuncia puede traer
aparejado el derecho del administrado a que se tramite como recurso una vez acogida la misma.
*rincipios fundamentales del procedimiento administrativo.
Las "uentes de estos principios es tanto la !3 como la ley "ormal y material. /u aplicacin no
precisa la reglamentacin previa del 5oder Ejecutivo, teniendo tales principios operatividad por s
mismos. Ellos con"iguran un sistema garantstico y de e"icacia administrativa que tiende a a"ianzar
la unidad que ser reclama para el procedimiento, evitando las "ormulaciones dispersas, al permitir
que tanto el procedimiento general como los especiales puedan regirse por dichos preceptos.
4ales principios constituyen derivaciones imprescindibles de la propia "uncin administrativa
objetivamente considerada que requiere ser llevada a cabo en "orma intermitente para satis"acer
inter&s general o bien com+n $por eso hacen a la e"icacia del obrar administrativo'.
Hn segundo grupo de principios del procedimiento administrativo se vincula con tpicos principios
de justicia natural $in"ormalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad jurdica
objetiva'.
Los principios del procedimiento administrativo cumplen tambi&n una triple "uncin de
"undamento, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico.
* El principio de legitimidad.
La legitimidad se compone de dos "acetas. 5or una parte la legalidad que procura ajustar el obrar
administrativo al ordenamiento jurdico positivo mediante la limitacin o el condicionamiento del
poder jurdico del rgano que lleva a cabo la "uncin administrativa. 2el otro lado, la legitimidad
comprende la ra.onabilidad o la usticia de la actuacin administrativa, en cuanto e#ige que los
actos y conductas establecidas posean un contenido justo, razonable y valioso.
* El principio de verdad material.
En el proceso judicial el juez circunscribe su "uncin jurisdiccional a las a"irmaciones y pruebas
aportadas por las partes, siendo ellas el +nico "undamento de la sentencia. en el procedimiento
administrativo el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad objetiva o
material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.
* El principio de oficialidad.
La administracin p+blica tiene el deber de actuar e4 oficio en la prosecucin con inter&s p+blico,
impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo. Ello no suprime en modo alguno la intervencin
de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al impulso del mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
2el principio de la o"icialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una
ampliacin de "acultades del rgano administrativo que lleva a cabo la instruccin. *s, el rgano
administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y noti"icado, de o"icio o a pedido
de parte, cuando e#istiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de ejecucin y
ordenar la produccin de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no "ueran peticionadas por
el administrado.
El principio de o"icialidad que comprende tanto la impulsin como la instruccin de o"icio se
encuentra e#presamente recogido en una norma de la L35* que deja a salvo, e#presamente, el
derecho de los interesados a participar en las actuaciones debi&ndose e#ceptuar de este principio,
los tr,mites en los que medie slo el inter&s privado del administrado.
* El informalismo del procedimiento administrativo.
/e concibe siempre a "avor del administrado, tiende a que &ste pueda lograr, superando los
inconvenientes de ndole "ormal, el dictado de una decisin legtima sobre el "ondo del asunto, que
plantea o peticiona ante la *dministracin.
La L35* al establecer este principio permite que se e#cuse a los interesados de la inobservancia
de e#igencias "ormales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
Las "ormas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades intrascendentes que no
provocan vicio alguno hasta los de"ectos "ormales que impliquen una nulidad relativa. En cambio,
la e#istencia de vicios de "orma esenciales que con"igura una nulidad absoluta, no puede e#cusar,
por parte de la *dministracin y los administrados, el incumplimiento del requisito "ormal e#igido.
La aplicacin supletoria del !5!!3 que prescribe el RL35* slo procede a "avor del
administrado.
* El debido proceso adetivo.
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de : derechos "undamentales que garantizan
la de"ensa del administrado durante el transcurso del procedimiento7
8 2erecho a ser odo $e#poner razones de las pretensiones y de"ensas antes del dictado de los actos
que se re"ieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos. interponer recursos, reclamaciones y
denuncias. hacerse patrocinar y representar por abobados. solicitar vista de las actuaciones.
presentar alegatos y descargos'.
8 2erecho a o"recer y producir pruebas.
8 2erecho a una decisin "undada $permite al administrado e#igir que la decisin de mero tr,mite
o de"initiva haga m&rito de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en la
medida que "ueran conducentes a la solucin del caso.
* El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento administrativo.
El principio de la e"icacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales como el de
celeridad, sencillez y economa en los tr,mites administrativos. La a"irmacin del principio de la
e"icacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo nacional en una serie de
"acultades y deberes de los rganos superiores y, en general, de los dem,s rganos administrativos.
Entre las "acultades e#presamente contempladas, aparte de las que "luyen normalmente de la
jerarqua $avocacin, emitir rdenes, circulares e instrucciones, etc.' se prev& la "acultad gen&rica
de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos rganos por parte de los ministros y rganos
directivos de los entes descentralizados $F RL35*' y de disponer en cualquier momento, la
comparecencia de las partes interesadas para requerir e#plicaciones $D RL35*'.
Respecto de los deberes, el RL35* prescribe que el rgano administrativo debe7
8 4ramitar los e#pedientes seg+n su orden y resolverlos.
8 5roveer en una sola resolucin todos los tr,mites que admitan impulsin simult,nea.
8 !oncentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencia y medidas de prueba pertinentes.
8 /e6alar, antes de dar tr,mite a cualquier peticin, los de"ectos de que adolezca, ordenando que se
subsanen, de o"icio o por el interesado.
8 2isponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
El decreto =@@:TC= dispuso la creacin en el ,mbito de cada <inisterio de una /ecretara General,
la cual tendr, como responsabilidad primaria la de controlar todo lo concerniente a las normas
sobre procedimiento administrativo.
* La gratuidad del procedimiento administrativo.
/i se analiza el "undamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se quiere la
participacin y el control, sin obst,culos econmicos por parte de los administrados. Es evidente
que e#iste un verdadero inter&s p+blico en que los administrados accedan libremente al
procedimiento administrativo en tanto la *dministracin debe tutelar los intereses de la comunidad
en general, los de las entidades menores y los derechos individuales.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma e#presa imponga el
criterio contrario.
Las partes en el procedimiento administrativo.
* Auienes pueden ser ,parte2 en el procedimiento administrativo. Capacidad y legitimaci&n.
4oda persona "sica o jurdica, de car,cter p+blico o privado tiene, en principio, aptitud gen&rica
para intervenir en el procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos clasi"icatorios como
titulares de un derecho subjetivo o de un inter&s legtimo y aun, en ciertos casos, de un inter&s
simple.
La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen al !!, sin perjuicio de su e#tensin, en
algunos supuestos, por regulaciones locales del derecho administrativo.
5ara ser 0parte1 en el procedimiento administrativo es menester reunir, adem,s, una aptitud
especial que se denomina legitimaci&n. Esta aptitud se encuentra representada por la titularidad de
un derecho subjetivo o de un inter&s legtimo como regla general.
El inter&s simple, en cambio, slo e#cepcionalmente otorga legitimacin a quienes lo invoquen
para intervenir como partes en el procedimiento administrativo.
El concepto de 0parte1 puede circunscribirse a las personas "sicas o jurdicas que con capacidad y
legitimacin intervienen o participan en el procedimiento administrativo, con derecho a provocar la
actuacin de los rganos administrativos competentes y a obtener, si tal "uera el caso, la decisin
requerida de la *dministracin.
<enores adultos.
El artculo : de el RL35* prescribe que tendr,n plena capacidad para intervenir plenamente en el
procedimiento administrativo como parte interesada en la de"ensa de los propios derechos
subjetivos e intereses legtimos.
/ordomudos y dementes.
El sordomudo posee aptitud para ser parte por s en el procedimiento administrativo en tanto pueda
actuar con int&rprete reconocido o habilitado por la *dministracin 5+blica.
En el caso de los dementes declarados su capacidad administrativa debe presumirse.
La situacin de las personas p+blicas estatales en el procedimiento administrativo.
Las personas p+blicas estatales que act+an en una misma es"era de gobierno $v.gr. gobierno "ederal
o nacional' no pueden utilizar el procedimiento administrativo de car,cter recursivo para impugnar
los actos del 5oder Ejecutivo u rganos in"eriores como otros actos provenientes de distintas
entidades p+blicas estatales. /u aceptacin conspirara contra el principio de unidad de accin que
debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
El modo propio en que deben plantearse las di"erentes impugnaciones o reclamaciones se la
llamada 0controversia inter8administrativa1 "igura autnoma y espec"ica regulada por ley, en el
orden nacional.
Los rganos sin personalidad jurdica.
/i bien los rganos poseen aptitud gen&rica para intervenir en el procedimiento administrativo
mediante notas o presentaciones ante el superior u otro rgano vinculado a la jerarqua, ellos
carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos administrativos.
La impugnacin de los actos de otro rgano se admite por e#cepcin7
8 En los con"lictos de competencia en de"ensa de las atribuciones del rgano que se considera
a"ectado por la actuacin de otro que invalide su competencia $artculos ? y D L35*'.
8 En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por rganos ajenos a la relacin
jer,rquica $v.gr. 4ribunal de !uentas de la 3acin'.
-ntervencin de 0terceros1 en el procedimiento administrativo.
El concepto de 0tercero1 comprende a todos aquellos que teniendo legitimacin para ser tenidos
por parte en el procedimiento administrativo n intervienen ni participan en el mismo en tal car,cter.
!omo la participacin de los terceros en el procedimiento no constituye una decisin discrecional
de la *dministracin, &sta no slo est, obligada a reconocerles intervencin en un recurso
promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por ilegitimidad los
actos dictados sin participacin del 0tercero interesado1, a e"ectos de mantener la igualdad entre
quienes intervienen en el procedimiento.
La intervencin del tercero no retrocede al procedimiento salvo que la autoridad administrativa as
lo declare.
* :epresentaci&n de las partes.
3o hay ning+n acto, por m,s personalismo que "uere, que no pueda ser celebrado mediante
representacin.
5or principio general, cualquier persona "sica o jurdica puede actuar como representante del
administrado en las actuaciones en que se practiquen ante la *dministracin 5+blica.
La representacin se lleva a cabo de distintas "ormas y puede acreditarse por7
8 4estimonio de poder general o especial otorgado por instrumento p+blico.
8 !opia simple ntegra "irmada por apoderado o letrado.
8 !arta8poder con "irma autenticada por autoridad policial o judicial o por escribano publico.
8 !arta8poder cuya "irma aparezca autenticada por un banco.
8 5oder otorgado por acta ante la autoridad administrativa.
/e acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la invocacin del gestor del artculo ?@
!5!!3.
El artculo :? del RL35* prev& que la representacin cesa en los siguientes casos7
8 5or revocacin del poder $la intervencin del interesado en el procedimiento no importar, revocar
el mandato si el presentante no lo declara e#presamente'.
8 5or renuncia, despu&s de vencido el t&rmino del emplazamiento al poderdante o de la
comparecencia del mismo en el e#pediente.
8 5or muerte o inhabilidad del mandatario.
8 5or muerte o incapacidad del poderdante.
Los pla.os en el procedimiento administrativo.
El t1rmino es el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo. el pla.o es el
lapso perodo de tiempo durante el cual el acto se realiza.
En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo principalmente como una modalidad de
los actos jurdicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el acto se re"iere, se
admite que el 0plazo1 sea tambi&n el lapso que medien entre la celebracin del acto y la produccin
de un hecho "uturo y necesario al cual se subordina el ejercicio o la eliminacin de un derecho.
En la disciplina del derecho administrativo hay quienes asimilan plazo y t&rmino, seg+n que
el mismo se re"iera7 a la modalidad de los actos jurdicos por la cual se posterga el ejercicio de un
derecho re"erido en el acto. al lapso que media entre la celebracin del acto y un hecho "uturo. al
plazo inicial y al plazo "inal.
En el procedimiento administrativo el plazo o t&rmino alude esencialmente al lapso en el cual
deben cumplimentarse las distintas etapas o "ases del procedimiento.
/u "inalidad no es la misma que en el derecho procesal, donde el plazo tiende a concretar la
preclusin de las di"erentes "ases del proceso.
En el procedimiento administrativo el administrado aparece como un colaborador de la "uncin
administrativa. la *dministracin 5+blica no debe actuar como oponente en el proceso sino como
gestora del bien com+n.
* >bligatoriedad de los pla.os.
El artculo = inciso e', apartado primero L35* estatuye el principio de la obligatoriedad de los
plazos. La obligatoriedad signi"ica el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica la
consiguiente "acultad para e#igir su cumplimiento en seda administrativa o judicial.
La improrrogabilidad restringe la potestad del magistrado para ampliar los t&rminos, mientras que
la perentoriedad constituye una sancin a la actividad de los litigantes.
En el sistema de la L35* la obligatoriedad de los plazos con"igura, en de"initiva, un rigorismo
procesal atenuado por los caracteres propios del sistema, a saber7
8 El principio de la prorrogabilidad o ampliacin de los plazos.
8 El hecho que los plazos no revistan, en principio, car,cter perentorio o "atal. El +nico caso que
e#cepciona esta regla es el re"erido a la interposicin de los recursos administrativos.
8 El derecho que poseen los interesados para ampliar o mejorar los "undamentos de los recursos
interpuestos $>> segunda parte RL35*' en cualquier momento, antes de la resolucin.
* 8aturale.a e irretroactividad de los pla.os.
El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho "uturo. Marienhoff sostiene que el plazo siempre
act+a e4 nunc, es decir, sin e"icacia retroactiva para el "uturo.
Los plazos se deben contar por das h,biles administrativos, salvo disposicin legal en contrario o
habilitacin resuelta de o"icio o a pedido de parte.
Los plazos de los acto administrativo de alcance singular se computan a partir del da siguiente de
la noti"icacin. 4rat,ndose de actos de alcance general, rige el principio del artculo F !! y, en
consecuencia, si el reglamento no "ija el tiempo en que comienza su vigencia, el mismo resulta
obligatorio despu&s de los @ das siguientes al de su publicacin o"icial.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo da h,bil en que "inaliza el t&rmino "ijado en cada
etapa del procedimiento. La interpretacin de -iorini de la aplicacin analgica del artculo =F?
!5!!3 $0dos primeras1' "ue adoptado por un "allo de la !orte en el caso ,-undaci&n Iniversidad
de +elgrano2. El decreto =@@:TC= modi"ic el artculo FD RL35* admitiendo e#presamente el
plazo de gracia.
* *r&rroga o ampliaci&n de los pla.os.
La L35* no acoge el principio de la improrrogabilidad como regla general. El principio es la
prorrogabilidad de los plazos o t&rminos, lo cual debe disponer la administracin 0antes del
vencimiento del plazo, mediante decisin "undada y siempre que no resultasen perjudicados
derechos de terceros1.
* 9nterrupci&n o suspensi&n de los pla.os y caducidad de los procedimientos.
El ordenamiento jurdico consagra el e"ecto interruptivo de los recursos administrativos sobre los
plazos del procedimiento, 0aunque aquellos hubieran sido mal cali"icados, adolezcan de de"ectos
"ormales y sustanciales o "ueran deducidos ante rgano incompetente por error e#cusable1.
El inciso e' del artculo = L35* prescribe que 0las actuaciones practicadas con intervencin de
rgano competente producir,n la suspensin de los plazos legales o reglamentarios, inclusive los
relativos a la prescripcin, los que se reiniciar,n a partir de la "echa en que quedara "irme el acto
declarativo de caducidad1.
Hna, pues es la norma especial que estatuye la interrupcin de los plazos en los procedimientos
recursivos y la otra con"igura la regla general en materia de suspensin de todos los plazos de
procedimiento.
La ley prescribe, para que la administracin pueda ejercer la potestad de declarar la caducidad de
los procedimientos, el transcurso de un lapso mnimo de CB das, imponi&ndole al rgano
administrativo la carga de noti"icarle al administrado, al vencimiento de los primeros JB das, que
si su inactividad se mantiene durante otros :B das m,s se declarar, de o"icio la caducidad.
5ero no obstante la inactividad del administrado, la caducidad no opera autom,ticamente, pudiendo
la administracin la continuacin de los tr,mites pese al transcurso de los plazos de caducidad.
Estructura del procedimiento administrativo.
* 9niciaci&n del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo puede iniciarse de o"icio o a peticin de parte interesada $:
RL35*'.
/i bien tal es el principio general, e#isten determinados actos administrativos que requieren de una
peticin previa de un administrado para acceder a la medida que le otorga un bene"icio. En tales
casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para la iniciacin del procedimiento
administrativo.
-niciado el procedimiento surge el deber de la *dministracin 5+blica de iniciar de o"icio a las
actuaciones, 0lo cual no obstar, a que tambi&n el interesado inste el procedimiento1 $? RL35*.
Est,n e#ceptuados del principio de o"icialidad aquellos tr,mites en los que medie slo el inter&s del
administrado'
El RL35* prev& en sus artculos =D a :B las diversas "ormalidades para la presentacin de sus
escritos. Los mismos pueden presentarse en mesa de entradas o receptora del organismo
competente o bien, remitirse por correo $si el escrito se enva por correo o por tel&gra"o, se
considera "echa de presentacin aquella en que se hubiera presentado a la o"icina postal'.
* 9nstrucci&n del procedimiento.
El artculo D del RL35* prescribe7
8 La obligacin de proveer en una sola resolucin todos los tr,mites que, por su naturaleza,
admitan impulsin simult,nea.
8 !oncentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes.
8 /e6alar, antes de dar tr,mite a cualquier peticin, los de"ectos de que adolezca, ordenando que se
subsanen, de o"icio o por el interesado dentro del plazo razonable que "ije.
8 2isponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
8 9rdenar, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes interesadas para requerir
las e#plicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las discrepancias que pudieran
e#istir sobre cuestiones hecho o de derecho.
* ?ista de las actuaciones administrativas.
El derecho administrativo consagra como esencial el derecho de los interesados a tener pleno
acceso "ormal o in"ormal a las actuaciones administrativas.
La 0vista1 de las actuaciones administrativas constituye una reglamentacin del principio del
debido proceso adjetivo.
El artculo :@ del RL35* consagra con amplitud el derecho a al vista de las actuaciones en los
siguientes t&rminos7 0la parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podr,n tomar vista
del e#pediente durante todo su tr,mite, con e#cepcin de aquellas actuaciones, diligencias,
in"ormes o dict,menes, que a pedido del rgano competente y previo asesoramiento del servicio
jurdico correspondiente "ueran declarados reservados o secretos, mediante decisin "undada del
respectivo subsecretario del <inisterio o del ente descentralizado que se trate1.
La citada norma estatuye, adem,s, el llamado car,cter 0in"ormal1 de la vista en el procedimiento,
al prescribir que el pedido de vista puede hacerse verbalmente debiendo concederse sin necesidad
de resolucin e#presa el e"ecto en la o"icina en que se encuentre el e#pediente.
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la suspensin del tr,mite del e#pediente, con
e#cepcin de aquellas vistas que tuvieran el car,cter de un verdadero traslado donde si se establece
un plazo perentorio para que el administrado las conteste, es lgico que el tr,mite principal se
suspenda hasta tanto el particular evacue la contestacin.
El administrado de requerir la "ijacin de un plazo para tomar vista de las actuaciones, lo cual no
signi"ica que las alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo.
La peticin solicitando vista de las actuaciones produce un importante e"ecto en el
procedimiento recursivo cual es la suspensin de los plazos para recurrir durante el plazo en que se
le conceda la vista $DJ RL35*'. En tal caso la suspensin es autom,tica. En igual "orma se
suspenden los plazos para interponer la demanda en la va judicial.
La obtencin de la vista implica la noti"icacin del los actos administrativos obrantes en las
actuaciones, pero de modo alguno implica su consentimiento.
Restricciones al otorgamiento de la vista.
El rgano administrativo tiene la "acultad de impedir el acceso a las actuaciones que requiera el
administrado cuando las mismas "ueran declaradas reservadas o secretas por decisin del
subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate. /e trata de una e#cepcin al
principio de publicidad de todos los actos del Estado.
*ntes de que pueda dictarse la 0decisin "undada1 declarando reservada o secreta una actuacin
administrativa ha de haber 0solicitud de rgano competente1 y dictamen del servicio jurdico
permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de quienes por temor, ignorancia o para
proteger intereses propios o de terceros, pueden emitir juicios subjetivos respecto a la reserva de
las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al e#pediente.
La reserva o el secreto que constituyen e#cepcin al principio de la publicidad de los actos
estatales slo se justi"ican por razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no
comprendiendo a los dem,s aspectos que involucra la llamada de"ensa nacional.
* :ecusaci&n de los agentes pblicos (ue intervienen en el procedimiento.
La recusacin se encuentra regulada en el artculo J L35*, norma que remite a las causales y
oportunidades previstas en los artculos =@ y =@ !5!!3.
5uede ser recusado todo "uncionario o empleado p+blico, cualquiera "uera su jerarqua, dado que la
norma no "ormula distincin alguna.
Cassagne admite la aplicacin analgica de la recusacin sin e#presin de causa prescripta en el
artculo =? !5!!3 en virtud de la revisin que "ormula el artculo =BJ del RL35*.
5roducida la recusacin el agente p+blico debe dar intervencin de inmediato $en el plazo m,#imo
de F das' a su superior jer,rquico, in"orm,ndole si admite o no las causales alegadas por el
recusante. /i el recusado admitiera la causal alegada y &sta "uera procedente el superior jer,rquico
tiene el deber de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la obligacin de resolver dentro
de los D das, plazo que podr, e#tenderse otro tanto si estimare que resulta necesario producir
prueba.
La recusacin debe tramitar siempre por va incidental y las resoluciones que se dicten son
irrecurribles $J L35*'.
Las causales que prescribe el artculo => del !digo 5rocesal son7
8 El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de a"inidad con algunas de
las partes, sus mandatarios o letrados.
8 4ener el agente p+blico o sus consanguneos o a"ines dentro del grado e#presado, inter&s en el
e#pediente o en otro semejante o sociedad o comunidad con algunos de los interesados,
procuradores o abogados, salvo que la sociedad "uese annima.
8 4ener controversia judicial o administrativa con el recusante.
8 /er acreedor, deudor o "iador de alguna de las partes, con e#cepcin de los bancos o"iciales.
8 /er o haber sido el agente que "ue denunciado por el recusante ante la %iscala 3acional de
-nvestigaciones *dministrativas siempre que &sta hubiere dado curso a la denuncia.
8 Qaber sido asesor de alguna de las partes.
8 Qaber recibido bene"icios de importancia de alguna de las partes.
8 4ener con alguno de los interesados amistad que se mani"ieste.
8 4ener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se mani"iesten por hechos
conocidos.
* E4cusaci&n de los agentes pblicos.
La ocurrencia de alguna de las causales de recusacin previstas en el artculo => !5!!3 general la
obligacin de e#cusarse al "uncionario o empleado p+blico y su incumplimiento da lugar a la
responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y hasta puede llegar a invalidar el acto.
E#iste otro tipo de e#cusacin que reviste car,cter "acultativo para el agente p+blico que es la
e#cusacin por motivos graves de decoro o de delicade.a, la cual constituye una causal m,s
gen&rica que debe ser ponderada prudentemente y en "orma razonable por el superior jer,rquico.
La solicitud de e#cusacin debe ser remitida de inmediato al superior jer,rquico que tiene el plazo
de D das para resolverla sin sustanciacin alguna. /i el superior aceptase la e#cusacin debe
nombrar un reemplazante mientras que si la desestima devolver, las actuaciones al in"erior para
proseguir con el tr,mite. Las resoluciones que se dicten en los incidentes de e#cusacin son
irrecurribles.
* *ublicidad de los actos del procedimiento administrativo.
El sistema de los diversos actos que emite la *dministracin 5+blica di"iere seg+n se trate de actos
administrativos $de alcance individual', de reglamentos $de alcance general' o de actos
interorg,nicos.
3oti"icacin del acto administrativo.
La integracin "ormal del acto administrativo concreto de alcance individual requiere para su
per"eccin, que el mismo sea noti"icado al particular mediante una publicidad cierta y completa,
que puede llevarse a cabo mediante diversos medios $artculo ?= RL35*, por medio de7 acceso
directo de la parte interesada con constancia en el e#pediente. presentacin espont,nea de la parte
interesada. c&dula. telegrama con aviso de entrega. o"icio impuesto como certi"icado e#preso con
aviso de recepcin. carta documento o los medios que indique la autoridad postal. edictos siempre
que la administracin ignore el domicilio del administrado'.
En cuanto al contenido de las noti"icaciones, debe transcribirse en "orma ntegra en acto que vaya a
noti"icarse, es decir, los "undamentos y su parte dispositiva.
5ublicacin de reglamentos.
4rat,ndose de una norma de alcance general, todo reglamento participa de un r&gimen similar al de
las leyes, lo cual reposa en un doble "undamento7 la observacin del principio de igualdad ante la
ley que proclama el artculo =J !3 y la necesidad que tiene el Estado de reputar conocidas por
todos la e#istencia de las normas generales.
La publicacin de los reglamentos debe llevarse a cabo en "orma ntegra, pudiendo realizarse tanto
en el Goletn 9"icial como en cualquier otro peridico o"icial o boletn administrativo de adecuada
di"usin. * La prueba. Diferentes medios probatorios en el procedimiento administrativo. La
prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o ine#actitud de los hecha
que constituyen la causa objetiva de la resolucin que se dicte en el procedimiento. En esta
materia, cuando la cuestin no estuviera regulada por el derecho administrativo se impone la
aplicacin analgica de las normas que rigen el procedimiento judicial. Hno de los principios
"undamentales del procedimiento administrativo es el de la o"icialidad en la impulsin e
instruccin de la prueba $la carga de la prueba corresponde a la administracin'. En la apreciacin,
admisin y valoracin de la prueba, el principio esencial es que la misma debe ser razonable, sin
descartar arbitrariamente las pruebas o"recidas y producidas en el e#pediente. Respecto de la
admisin de los medios probatorios rige el principio de la 0amplitud de la prueba1, siempre que se
trate de hechos que hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relacin con la
decisin que deba dictarse. -n"ormes y dict,menes producidos por la administracin. En la medida
que con"iguran el o los antecedentes que constituyen la causa objetiva del acto, brindan al rgano
que decide o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que la resolucin a dictarse se
encuentre provista de todas las garantas de legitimidad y oportunidad. Los in"ormes o dict,menes
pueden ser de requerimiento obligatorio o "acultativo, con independencia de su "uerza vinculatoria
$en principio no tienen car,cter vinculante, a menos que una norma e#presa as lo determine'.
-n"ormes de entidades privadas y p+blicas no estatales. El artculo ?@ del RL35* tambi&n admite
la prueba de in"ormes de personas p+blicas o privadas $a quienes denomina 0terceros1'
disponiendo que si las entidades requeridas no contestaren los in"ormes dentro del plazo "ijado
ordinariamente o dentro del t&rmino de ampliacin que se hubiera otorgado, se prescindir, de tal
prueba. 5rueba testimonial.
En materia de prueba testimonial, el RL35* sienta unas pocas reglas, declarando la aplicacin
analgica del !5!!3.
/i bien el artculo ?BB !5!!3 prescribe que antes de declarar los testigos prestar,n juramento o
promesa de decir verdad, las consecuencias de una declaracin "alsa no con"iguran el delito de
"also testimonio.
5rueba con"esional y documental.
5ese a que el RL35* la e#cluye como prueba, admite la posibilidad de que se produzca en el
curso del procedimiento recursivo o antes la con"esin voluntaria, con los alcances previstos en
los artculos ?F:TD !5!!3.
Respecto de la prueba documental, el principio es que los interesados pueden presentar cualquier
clase de documentos.
5rueba pericial.
!uando se trata de establecer o indagar sobre el conocimiento o apreciacin de alg+n hecho que
requiera conocimientos especializados, los administrados pueden proponer peritos a su costa
$artculo D? RL35*'. En cambio la *dministracin debe abstenerse en principio de designar
peritos de su parte, e#cepto que ello "uere necesario para la debida sustanciacin del
procedimiento.
* >portunidad de la apertura a prueba.
/olicitada u o"recida que "uera la prueba por el particular interesado, la *dministracin tiene el
deber legal de decretar la apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de que la
*dministracin no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y acreditados los hechos
mani"estados por el interesado en la medida en que la prueba sea conducente.
La prueba no es discrecional, sino preceptiva cuando hace a la de"ensa del administrado.
*+n cuando la L35* no "ija la oportunidad en que ella debe ser o"recida, la misma debe serlo
antes de la decisin "undada a dictarse en el e#pediente, habida cuenta de que el acto decisorio
debe hacer e#presa consideracin de las medidas de pruebas propuestas.
%inalmente, la apertura a prueba no est, sometida a t&rminos "ormales.
* El derecho de alegar sobre la prueba producida.
Hna vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la *dministracin est, obligada a
dar vista por el t&rmino de =B das a la parte interesada a "in de que presente un alegato sobre la
prueba producida $JB L35*' pudiendo disponer la produccin de nueva prueba para mejor proveer
o si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.
* $erminaci&n del procedimiento administrativo.
El modo normal de conclusin del procedimiento administrativo es la 0resolucin1 mientras que
pueden se6alarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la caducidad.
La resolucin del procedimiento.
Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuacin
administrativa.
La resolucin e#presa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marcan la
e#igencia legal de que ella haga e#presa consideracin de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, en tanto "ueren conducentes a la solucin del caso.
5ero, tambi&n, la resolucin puede operarse en "orma t,cita por aplicacin de la teora del silencio.
En caso de haber mediado un recurso contra el acto administrativo, no procede la reformatio in
peus de modo tal que la resolucin que se dicte no puede empeorar la situacin de quien lo
interpuso o inst el procedimiento.
!aducidad de las actuaciones.
!onsiste en un acto por cuyo m&rito la *dministracin declara, con e"ectos provisorios, la
terminacin del procedimiento a causa de la inactividad del tr,mite imputable al interesado
disponiendo el archivo de las actuaciones.
5ara que el rgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada actuacin o
e#pediente se requiere que la paralizacin o inactividad del tr,mite obedezca a una causa imputable
al administrado, previa intimacin a que remueva el obst,culo que tena paralizado el e#pediente.
*s lo prescribe la L35* al se6alar que 0transcurridos JB das desde que un tr,mite se paralice por
causas imputables al administrado, el rgano competente le noti"icar, que, si transcurrieren otros
:B das de inactividad, se declarar, de o"icio la caducidad de los procedimientos archiv,ndose el
e#pediente.
/i la *dministracin puede remover de o"icio el obst,culo o, simplemente continuar el
procedimiento, obviando el tr,mite "altante la declaracin de caducidad es improcedente.
La caducidad no se produce en "orma autom,tica ni de pleno derecho requiriendo de un acto
administrativo que la declare.
Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurdicas7
8 En punto a la utilizacin del acto del procedimiento declarado caduco en un nuevo e#pediente, en
el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.
8 En relacin al curso de los plazos las actuaciones y recursos administrativos producen la
suspensin o interrupcin de los plazos legales y reglamentarios, incluso los t&rminos de
prescripcin los que se reiniciar,n a partir de la "echa en que quedare "irme el auto declarativo de
la caducidad.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
*mbos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del tr,mite
promovido. <ientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
administrado para plantear nuevamente la pretensin, la renuncia $llamada por el RL35*
0desistimiento del derecho1', impide promover la pretensin e implica una dejacin del derecho, el
cual no podr, ejercitarse en el "uturo $J>T@ RL35*'.
/i hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la renuncia de una o alguna de ellas no
gravitar, sobre las otras $JC RL35*'. 4ampoco el desistimiento o la renuncia producen sus e"ectos
propios cuando 0se pudiere llegar a a"ectar de alg+n modo el inter&s administrativo o general1, lo
cual requiere siempre una decisin "undada y, en tal caso, bene"icia, inclusive, a los interesados
que hubieran desistido o renunciado $>B RL35*'.
En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se re"iera a los tr,mites de un recurso
produce, como e"ecto especial, la "irmeza del acto que se ha impugnado. Es decir opera con
alcance retroactivo $ello si bien impide promover un nuevo recurso, no implica abdicar de la
posibilidad de plantear nuevamente la pretensin a trav&s de una denuncia de ilegitimidad'.
La "ormulacin del desistimiento y de la denuncia deben ser "ehacientes $JJ RL35*'. Esta "orma
anormal de conclusin del procedimiento administrativo no admite la "orma t,cita. *l propio
tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia se con"iguran
slo con la declaracin del interesado, requiri&ndose en todos los casos, el dictado del un acto
administrativo e#preso que declare clausurado el procedimiento.
El procedimiento de impugnaci&n en particular.
Los recursos administrativos
El recurso es toda impugnacin, en t&rmino, de un acto o reglamento administrativo que se dirige a
obtener, del rgano emisor del acto, el superior jer,rquico u rgano que ejerce el control de tutela,
la revocacin, modi"icacin o saneamiento del acto impugnado.
/e trata de un acto de impugnacin que da lugar a un nuevo procedimiento que posee car,cter
administrativo.
Las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar acto administrativo. /on
articulaciones que pueden o no tener contenido jurdico que son presentadas por el administrado en
ejercicio del derecho de peticionar. $=? !3' tendientes a obtener el dictado de un acto "avorable
provocar el ejercicio de la potestad revocatoria de o"icio. La *dministracin no se encuentra
obligada a tramitarla ni a dictar resolucin de"initiva.
En las reclamaciones regadas, donde aun cuando no se impugna un acto administrativo $v.gr. la
queja' la *dministracin tiene el deber de tramitarlas. *quellas reclamaciones o 0reclamos1
reglados que constituyen un procedimiento previo para la habilitacin de la instancia judicial, tales
como la reclamacin administrativa previa y el reclamo impropio, en realidad son recaudos
procesales de la accin o del recurso contencioso8administrativo, no participando de la naturaleza
de las meras reclamaciones administrativas ni de aquellas que se encuentran regladas, aunque no
pertenecen a las vas recursivas.
La denuncia administrativa consiste en el acto por cuyo m&rito un particular pone en conocimiento
del rgano administrativo la comisin de un hecho ilcito o la irregularidad de un acto
administrativo o reglamento, sin que e#ista obligacin de tramitarla ni de decidirla por parte de la
*dministracin 5+blica.
El recurso *dministrativo es un acto jurdico y no un derecho. /u esencia o naturaleza jurdica es
la de una acto jurdico de derecho p+blico u por tal causa el derecho positivo a reglamentado los
recados "ormales y sustanciales inherentes a la interposicin de esa declaracin de voluntad del
particular o administrado.
El recurso administrativo constituye una parte del procedimiento administrativo y al pertenecer a la
"uncin administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los principios inherentes a dicha
"uncin. Los recursos contencioso8administrativos se ubican en el proceso judicial de esa especie,
cuyas controversias debe resolver el 5oder ;udicial. Estos recursos o acciones contencioso8
administrativas se tramitan seg+n las reglas de la "uncin jurisdiccional, siendo una de las m,s
importantes, la de la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso e#isten los llamados recursos jurisdiccionales ante la
*dministracin que slo se admiten por va e#cepcional cuando la ley hubiera atribuido por
razones de idoneidad t&cnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales administrativos o a los
entes reguladores siempre que el 5oder ;udicial conserve el control de la decisin "inal de la
controversia. /in embargo, los recursos jurisdiccionales ante la *dministracin no son recursos
administrativos, participando del r&gimen de los recursos contencioso8administrativos.
* Legitimaci&n para promover recursos administrativos.
La interposicin de un recurso administrativo requiere que quien lo promueva tenga una aptitud
espec"ica que le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnacin. 2ebe en
consecuencia, poseer una legitimacin previa, singularizada en la invocacin de un derecho
subjetivo o de un inter&s legtimo. /e trata de un recaudo a la seriedad inicial de un recurso por
cuya razn la *dministracin debe juzgar el cumplimiento de este requisito en "orma amplia.
* Actos impugnables.
/on aquellos que operan sus e"ectos directamente "uera del plano interno de la *dministracin
a"ectando los derechos o intereses legtimos de los particulares a+n cuando su alcance sea general.
Los llamados actos internos o interorg,nicos no son recurribles, ya que los mismos no repercuten
directamente en la es"era jurdica de los administrados.
!omo los reglamentos administrativos no repercuten directamente sobre los particulares sino a
trav&s de un acto administrativo directo de aplicacin, slo pueden ser recurridos aquellos casos en
que el rgano administrativo le hubiese dado o comenzado a dar aplicacin. 2e lo contrario, puede
el particular interponer un reclamo administrativo impropio previo a la demanda judicial.
* :e(uisitos formales y sustanciales e4igidos para la interposici&n de recursos.
E#isten ciertos requisitos que pr,cticamente con"iguran la e#istencia de un recurso administrativo y
ellos son7
8 La indicacin del acto que se recurre y consecuente declaracin precisa de impugnarlo.
8 /u redaccin por escrito sin importar el medio empleado.
8 La "irma del recurrente o su apoderado indicando nombre, apellido y domicilio real del
recurrente.
El RL35*, acogiendo el principio del in"ormalismo, determina que cuando se advierta alguna
de"iciencia "ormal hay que intimar al recurrente a subsanarla.
* -undamentaci&n de los recursos administrativos.
5ese a que los recursos pueden "undarse tanto en razones inherentes a la legitimidad del acto
impugnado como a la oportunidad, m&rito y conveniencia, no se requiere, en el ordenamiento
nacional, que la interposicin de los mismos sea "undada, bastando con una simple relacin de los
hechos $=J RL35*'.
* Efectos de los recursos administrativos.
El principal e"ecto que produce la presentacin de un recurso administrativo es la interrupcin o
suspensin del curso de los plazos del procedimiento. !uando el particular interesado tuviera la
necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende, durante el tiempo que le conceda la
administracin, el plazo para recurrir $>J RL35*'. esta suspensin se opera en "orma autom,tica e
instant,nea en el momento en que el administrado presente la peticin de vista.
En principio la promocin no tiene por consecuencia la suspensin de los e"ectos del acto. El
e"ecto no suspensivo de los recursos no impide que el administrado pueda requerir la suspensin de
los e"ectos del acto, tanto en sede administrativa como en la judicial. En sede administrativa, en
general, este e"ecto suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad administrativa en dos
casos7
8 !uando la norma e#presamente lo dispone.
8 /i se alegare una nulidad o ilegalidad mani"iesta.
* La decisi&n sobre el recurso promovido.
4rat,ndose de un acto administrativo, la decisin que se adopte a raz de la promocin de un
recurso en sede administrativa puede de comprender tanto la revocacin o modi"icacin o
sustitucin como la rati"icacin o con"irmacin del acto impugnado, o bien, el rechazo o
desestimacin del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnacin administrativa de reglamentos, con la di"erencia que,
de proceder la e#tincin de un acto de alcance general, el medio t&cnico se denomina derogacin
en vez de revocacin.
(l recurso de reconsideracin
Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha dictado el acto administrativo o reglamento
a "in de que lo revoque, derogue o modi"ique, seg+n el caso, por contrario imperio.
La actividad del rgano que decide el recurso consiste en volver a considerar la oportunidad del
acto a raz de la impugnacin que "ormula el administrado.
/e trata de un recurso administrativo de car%cter ordinario y optativo, en el sentido que el
particular que impugna no est, obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros recursos que promueva ante la
administracin.
El recurso de reconsideracin obliga al rgano administrativa a resolverlo y, lleva implcitamente
el recurso jer,rquico en subsidio $@@ RL35*'.
5rocede tanto contra los actos de"initivos $que resuelven el "ondo de una cuestin poniendo "in al
procedimiento' o aquellos que sin tener ese car,cter impiden totalmente el tr,mite de la
impugnacin $actos asimilables' y tambi&n con respecto de los actos interlocutorios o de mero
tr,mite siempre que se a"ecte un derecho subjetivo o un inter&s legtimo del administrado $autos
interlocutorios son aquellos que requieren sustanciacin para resolver la cuestin planteada durante
el procedimiento mientras que los actos de mero tr,mite son aquellos que, sin sustanciacin,
tienden al desarrollo del proceso u ordenan actos de ejecucin.
Los recursos no cali"icados deben reputarse de reconsideracin.
* :esoluci&n del recurso.
El rgano competente tiene el deber de resolver el recurso dentro de los :B das desde que "uera
interpuesto o, en su caso de la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo si
se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnacin puede desestimar al recurso, rati"icar o con"irmar el acto
impugnado, o bien revocar sustituir o modi"icar el acto recurrido.
La omisin de e#pedierse dentro del plazo reglamentario por parte del rgano que debe resolver el
recurso permite al administrado darlo por denegado en "orma t,cita sin que sea necesario el
requerimiento de pronto despacho.
* Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideraci&n contra los actos definitivos (ue
agoten la v!a administrativa.
Hna vez que dentro del procedimiento administrativo se dicta un acto, que causa estado o agota la
instancia administrativa, el administrado se encuentra "rente a la posibilidad ejercer la opcin de
promover la accin judicial o bien lo cual no implica abdicar de su ejercicio "uturo plantear en
sede administrativa el recurso de reconsideracin o el de revisin previsto en el artculo FF de la
L35*.
El e"ecto "undamental que provoca la interposicin del recurso de reconsideacin contra un acto
de"initivo que agota las instancias administrativas es la suspensin del curso de los plazos para
demandar directamente al Estado en sede judicial $sin reclamacin administrativa previa'
establecidos en el artculo FD de la L35*.
(l recurso jer&r#uico
2ado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio de la potestad jer,rquica y teniendo en
cuenta que esta +ltima es de naturaleza tpicamente administrativa e integra la zona de reserva del
5oder Ejecutivo su regulacin es materia de reglamento autnomo y no de ley "ormal.
Es aqu&l que promueve el administrado ante el superior jer,rquico del rgano que dict la
resolucin que se impugna.
La resolucin de un recurso jer,rquico es de incumbencia, en principio, del 5residente de la
3acin, lo cual no obsta que el 5oder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros la
"acultad de resolver determinados recursos jer,rquicos o les asigne competencia permanente para
decidirlos.
El recurso jer,rquico se presenta ante el rgano administrativo que dict el acto impugnado dentro
del plazo de =D das a partir de la noti"icacin, debiendo ser elevado dentro del t&rmino de D das y
de o"icio al <inisterio o /ecretara del cual dependa el rgano emisor del acto administrativo
pertinente.
* :e(uisitos de car%cter obetivo inherentes a su interposici&n.
3o todos los actos pertenecientes al procedimiento administrativo resultan impugnable por va del
recurso jer,rquico, que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de actos7
8 *ctos administrativos de car,cter de"initivo.
8 *ctos administrativos que sin ser de"initivos impidan totalmente la tramitacin del recurso o la
peticin del administrado, o provocan una violacin grave y "undamental del debido proceso
adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de la decisin "inal del recurso.
La limitacin objetiva de la materia recurrible entra6a la improcedencia de impugnar, por va de
este recurso, los siguientes actos7 actos interlocutorios o de mero tr,mite. medidas preparatorias de
decisiones administrativas. actos de sustancia jurisdiccional. actos interadministrativos. actos de
objeto privado de la administracin, sin perjuicio de la revocatoria que por razones de ilegitimidad
o de m&rito, oportunidad o conveniencia pueda disponer la autoridad que dict el acto o el rgano
superior, de o"icio o a peticin de parte. actos institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecucin o a los actos complementarios de un acto
administrativo que "uera de"initivo, se admite su recurribilidad en la medida que la ejecucin o
complementacin signi"ique la con"iguracin de una nueva situacin jurdica.
Qall,ndose en juego la jerarqua, el recursos jer,rquico slo se concede contra los actos emanados
de rganos estatales de la *dministracin !entral, incluyendo tambi&n los actos emitidos por
rganos desconcentrados que no poseen personalidad jurdica.
El recurso jer,rquico no procede contra actos provenientes de personas p+blicas no estatales ni
tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las entidades aut,rquicas.
* su vez, tambi&n es posible promover el recurso jer,rquico en el ,mbito de un ente aut,rquico o
descentralizado jurdicamente, con"orme a lo prescripto por el artculo C: RL35*.
* $r%mite del recurso er%r(uico. 9ntervenci&n de la *rocuraci&n del $esoro de la 8aci&n.
!ualquiera "uere la autoridad competente para resolver el recurso jer,rquico, &ste debe tramitar en
la sede del ministerio en cuyo ,mbito act+a el rgano que ha dictado el acto administrativo $la
jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la secretara de estado en cuyo
,mbito se dict el acto impugnado'.
!omo garanta jurdica adicional, se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer jurdico de la
5rocuracin del 4esoro de la 3acin cuando se diera alguno de los siguientes supuestos7
8 /i el recurso se hubiere interpuesto contra un acto administrativo proveniente de un ministro o
secretario de la 5residencia de la 3acin.
8 !uando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uni"orme.
8 !uando la ndole del inter&s econmico comprometido requiera su atencin.
8 !uando el 5oder Ejecutivo lo estime conveniente.
El administrado tiene la carga de "undar su pretensin impugnatoria, pero si lo hubiera hecho al
promover recurso de reconsideracin que lleva implcito el jer,rquico en subsidio no es
necesario "undar nuevamente el recurso.
%uera de la potestad gen&ricamente reconocida al administrado en todos los procedimientos de
impugnacin para ampliar la "undamentacin de los recursos administrativos antes de su
resolucin, el artculo @@ RL35* lo "aculta, en el recurso jer,rquico a 0mejorar1 los "undamentos,
lo cual lleva consigo la "acultad de modi"icar los t&rminos del planteo original.
* *la.o para resolverlo.
El plazo para resolver el recurso jer,rquico es de :B das, computables desde que la autoridad que
deba dictar la decisin hubiera recibido la actuaciones o en caso de haberse recibido prueba
desde la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.
La decisin que se dicte puede ser e#presa o t,cita. En esta +ltimo caso, no se e#ige que el
administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho para que se produzca la denegatoria
t,cita por silencio de la administracin. El silencia, al igual que lo que acontece en el recurso de
reconsideracin no opera autom,ticamente, siendo un derecho que puede o no invocar el particular
interesado.
$ecursos concernientes a las entidades descentrali!adas
y a otras %ormas jurdicas de participacin estatal
El "undamento de estos recursos radica en el poder de tutela administrativa. Esta especie de control
que procura asegurar el cumplimiento de los "ines de la entidad preservando el bien com+n con
"igura a di"erencia del control que dimana de la jerarqua un poder condicionado o limitado que
requiere atribucin e#presa y que es de interpretacin restrictiva.
La tutela entra6a un poder de revisin que ejerce la administracin central sobre los actos de los
rganos superiores de las entidades descentralizadas y de los rganos de administracin de las
personas privadas estatales $v.gr. sociedades del Estado'.
En atencin a la oportunidad en que se ejercita el control de tutela la doctrina italiana cl,sica
distingui la tutela preventiva de la represiva. *s, mientras a la t&cnica de las autorizaciones hay
que ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden al tipo represivo. Este
+ltimo es precisamente el tipo de control que ejerce la administracin central sobre los actos de los
rganos superiores de las entidades descentralizadas o de los rganos de la administracin de
sociedades estatales, cuando resuelva los llamados recursos de alzada.
* El recurso del a.ada. Caracter!sticas generales y reglas aplicables.
5rocede contra actos administrativos de"initivos o que impiden totalmente la tramitacin del
reclamo o pretensin del recurrente, emanados de un rgano superior de una entidad estatal
descentralizada y se interpone para que el 5oder Ejecutivo o el ministro competente $si la
respectiva "acultad se hallare delegada' proceda a revocar, modi"icar o sustituir, seg+n
corresponda, el acto administrativo recurrido.
/e trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el camino de la
accin judicial directa, dado que el acto proveniente de un rgano superior de una entidad
descentralizada produce el agotamiento de la instancia administrativa.
*l respecto, el RL35* estatuye el principio de que si bien la eleccin de la va judicial hace perder
la administrativa, la promocin del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de desistirlo en
cualquier estado del tr,mite con el objeto de interponer la accin judicial, ni impide que se articule
esta +ltima una vez resuelto el recurso administrativo.
/e presenta ante el rgano superior de la entidad descentralizada dentro de los =D das de noti"icado
y debe ser elevado dentro de los D das y de o"icio al ministerio en cuyo ,mbito act+e la entidad,
quien ser, el rgano competente para resolverlo.
Resultan aplicables las normas que rigen el recurso jer,rquico en cuanto a7
8 La no e#igencia de promover con car,cter previo al recurso de alzada el recurso de
reconsideracin.
8 El plazo de :B das para resolver el recurso.
8 3o es necesaria la peticin de pronto despacho para que se con"igure el silencio de la
administracin o denegatoria t,cita.
8 El tr,mite del recurso.
* -undamentos del recurso.
!uando la entidad descentralizada hubiera sido creada por el !ongreso en ejercicio de sus
prerrogativas personales propias, el control se limita al e#amen acerca de la legitimidad o no del
acto impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. 5or el contrario, cuando la entidad
hubiese sido creada en ejercicio de una "acultad concurrente, el control abarca tambi&n lo atinente a
la oportunidad, m&rito o conveniencia.
En lo que concierne al alcance de la decisin que se adopta en el recurso de alzada, la
reglamentacin nacional prescribe que dicha resolucin se limitar, a revocar el acto impugnado,
pudiendo, sin embargo, modi"icarlo o sustituirlo con car,cter e#cepcional si razones de orden
p+blico lo justi"icaren.
(l recurso de revisin
5osee un car,cter e#traordinario, es por tanto un recurso de e#cepcin cuya procedencia ha de
interpretarse, en caso de duda, en "orma restrictiva.
/u regulacin debe ser materia de una ley y no de un reglamento.
* *rocedencia del recurso de revisi&n.
La L35* requiere que se trate de un acto "irme, pudiendo pedirse revisin en los siguientes
supuestos7
8 !uando resultaren contradicciones en su parte dispositiva, h,yase pedido o no su aclaracin.
8 !uando despu&s de dictado se recobrasen o descubrieren documentos decisivos.
8 !uando hubiere sido dictado en base a documentos se desconoca o se hubiese declarado despu&s.
8 !uando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
maquinacin "raudulenta o grave irregularidad comprobada.
* *la.o dentro del cual debe interponerse y &rgano (ue lo resuelve.
4rat,ndose del primer supuesto mencionado, el recurso debe promoverse dentro de los =B das de
noti"icado el acto. En los dem,s casos, la interposicin del recurso debe llevarse a cabo dentro de
los :B das de recobrarse o hallarse los documentos, o del cese de la "uerza mayor u obra de
tercero, o de acreditados los dos +ltimos supuestos.
El rgano que decide puede ser tanto el rgano que dicte el acto como cualquier instancia
jer,rquicamente superior, a eleccin del administrado pudiendo llegar hasta el 5oder Ejecutivo e
inclusive, pedir la revisin de los actos de este rgano.
,tras vas administrativas
-#ueja1 aclaratoria1 recti%icacin y denuncia de ilegitimidad.
* La (uea.
!on el objeto de corregir los de"ectos de tr,mite y particularmente el incumplimiento de los plazos
legales y reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al administrado la potestad
de acudir ante el superior jer,rquico inmediato a e"ectos de que &ste disponga las medidas
necesarias para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones.
/e trata de una va administrativa que no constituye t&cnicamente un recurso, en razn de que con
ella el administrado no pretende la impugnacin de acto alguno.
La queja cumple una doble "uncin ya que no slo corrige los de"ectos de los actos ya dictados
sino que tambi&n hace posible que el administrado disponga de un remedio "rente a la mora de la
administracin con su deber de dictar el acto administrativo pertinente, con independencia de la
"acultad del particular de poner en "uncionamiento el silencio o el amparo judicial por la morosidad
administrativa.
La queja constituye una reclamacin. 2ebe presentarse ante el superior jer,rquico inmediato, quien
debe resolverla sin otra sustanciacin que el in"orme que puede requerir al in"erior.
3o e#iste plazo para su interposicin, pero luego de interpuesta, el rgano superior la resolver,
dentro de los D das de recibida o del da en que recibiere el in"orme.
La decisin que se dicte es irrecurrible.
* La aclaratoria.
/e da cuando un acto administrativo que pone "in al procedimiento provoca una imprecisin,
oscuridad o contradiccin sustancial.
2ado que se trata de la impugnacin de un acto administrativo no caben dudas de que se trata de un
verdadero recurso, aun cuando es de car,cter alternativo o paralelo "rente al recurso jer,rquico y el
de reconsideracin, como al recurso de alzada.
La procedencia de este recurso se debe admitir en los siguientes supuestos7
8 E#istencia de contradiccin en su parte dispositiva.
8 !uando la contradiccin surgiera entre la parte dispositiva y la motivacin.
8 !uando se pretendiera suplir cualquier omisin sobre alguna o algunas de las peticiones
planteadas.
/lo pueden impugnarse actos administrativos de"initivos, debiendo interponerse ante el propio
rgano que lo dict dentro del t&rmino de D das de noti"icado el acto. 5ara su resolucin se aplica,
ante el silencio de la norma, el plazo de =B das previsto por el artculo = L35*.
* :ectificaci&n de errores materiales.
/i el acto administrativo luce un error material o de hecho, inclusive errores aritm&ticos, el rgano
administrativo puede, en cualquier instante del procedimiento, realizar la recti"icacin de tales
errores.
3o e#iste plazo para que el interesado peticione la recti"icacin, debiendo el rgano administrativo
practicarla dentro del plazo general supletorio de =B das prescripto en la L35*. La recti"icacin
debe solicitarse al propio rgano que dict el acto.
* La denuncia de ilegitimidad.
4iene un doble "undamento7 por una parte el derecho de peticin consagrado en el artculo =? !3,
y por la otra, el principio del in"ormalismo acogido en la L35*.
/lo procede actualmente cuando se interpone un recurso "uera de t&rmino o el administrado
presente la correspondiente peticin, una vez vencidos los plazos para articular los recursos
administrativos correspondientes.
5uede ser resuelta tanto por el 5oder Ejecutivo como por los ministros jer,rquicamente in"eriores.
La regla es que el rgano competente sea aquel que posea aptitud legal o reglamentaria para
resolver el recurso que "ormalmente corresponda.
Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar las denuncias de ilegitimidad, cuya
admisibilidad puede, sin embargo, no aceptarse por parte del rgano que deba resolverla, en dos
+nicos supuestos7 motivos de seguridad jurdica y por entenderse que medi abandono voluntario
del derecho, al hallarse e#cedidas razonables pautas temporales.
El tr,mite que debe d,rsele a la denuncia es el mismo que corresponda para el pertinente recurso
que sustituya, no procediendo cuando se pretendiere e#tinguir o modi"icar un acto administrativo
por razones de oportunidad, m&rito o conveniencia sin perjuicio de la potestad que en tal caso
poseen, e4 oficio, los rganos administrativos.
Las prestaciones de la administraci&n o de los particulares
regidas por el derecho administrativo.
(l servicio p'blico
En la doctrina y jurisprudencia se "ue per"ilando una institucin con un r&gimen jurdico particular
de derecho p+blico, destinada a regir las actividades de prestacin tendientes a satis"acer
necesidades de inter&s general que asumi el Estado y que &ste pas a prestar a partir del siglo
pasado, en "orma directa o indirecta.
El servicio p+blico, ateni&ndonos a una concepcin objetiva que se basa en la naturaleza material
de la actividad, se circunscribe, a una parte de la actividad administrativa del Estado que puede, a
su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los
particulares, ya "uera a trav&s de la "igura de la concesin o por otros medios jurdicos. Esas
actividades, cuando son prestadas por los particulares, se encuentran regidas por un r&gimen que es
el com+n de la "uncin administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad,
regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satis"acen primordialmente necesidades
p+blicas.
La adopcin de un criterio t&cnico jurdico para caracterizar la nocin de servicio p+blico implica
que &ste se traduce en una actividad distinta a la regida por el derecho privado y, por lo tanto,
e#tra6a a la es"era de libertad o "ranqua individual, importando la declaracin como p+blica de
una determinada "uncin $publicatio' lo cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio
de la correspondiente actividad es servicio p+blico y pasa a ser regulada por el derecho
administrativo.
El requisito de la e#istencia de ley $"ormal y material' como presupuesto sine (ua non de la
con"iguracin del servicio p+blico, puede surgir en "orma e#presa o t,cita.
* su vez, la circunstancia de decidir que una determinada actividad constituya un servicio p+blico
propio signi"ica encuadrarla en el ,mbito del derecho administrativo, cuya titularidad, a partir de la
publicatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo ure propio. /in embargo, esa
titularidad no implica que el Estado act+a a ttulo de due6o sino como titular de la regulacin del
servicio p+blico que constituye una actividad de gestin privada y slo subsidiariamente estatal.
La llamada crisis de la nocin jurdica de servicio p+blico se supona re"lejada en los : elementos
que componen el concepto tradicional de esta institucin, a saber7 el "in que el servicio cumple, la
persona que lo presta y el r&gimen que lo regula.
<,s que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolucin. 3o puede hablarse de
crisis del "in que persigue el servicio ya que &ste ser, siempre un elemento susceptible de
ampliacin o restriccin. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio p+blico el hecho
que se admita que las actividades sean prestadas por particulares ure propio "uera del campo de las
"iguras tradicionales de trans"erencia de "unciones estatales implica una ampliacin de la
institucin.
* La configuraci&n de un concepto sobre el servicio pblico.
La idea objetiva del servicio p+blico se combina con dos aspectos complementarios que permiten
con"igurar el llamado servicio p+blico propio a saber7 a'. La declaracin legislativa de que una
actividad de prestacin con"igura un servicio p+blico $publicatio'. b'. I las notas que per"ilan los
caracteres de su r&gimen jurdico $regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y
prerrogativas de poder p+blico'. En rigor, todo servicio p+blico $ya sea propio o impropio' consiste
en una prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmica8social que satis"ace una
necesidad b,sica y directa del habitante.
La nocin de servicio p+blico propio se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente
sin que in"luya la "orma jurdica que posea la entidad prestataria.
Qay que advertir que, ante la insu"iciencia de la iniciativa privada, el Estado suele realizar tambi&n
en concurrencia con los particulares actividades de inter&s p+blico, de titularidad privada. En tal
caso aparece una virtual coincidencia entre el r&gimen del servicio p+blico propio y el que
corresponde a las actividades de inter&s p+blico que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos
supuestos se aplica el r&gimen com+n y propio de la "uncin administrativa.
La categora del servicio p+blico impropio permite e#cepcionalmente e#tender el r&gimen jurdico
de dicha institucin a determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un
servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el servicio p+blico impropio no aparece como una
e#cepcin al principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino como una mera
e#tensin del r&gimen jurdico del servicio p+blico propio, cuya "uerza e#pansiva no llega, sin
embargo, a producir una verdadera publicatio.
La realizacin de servicio p+blico est, dentro de la "inalidad que asume el Estado a trav&s de la
publicatio $cuando son propio o en el caso de los llamados impropios, mediante la respectiva
declaracin legal', supone siempre la observancia de reglas que implican la obligatoriedad de la
prestacin con prevalencia de la igualdad sobre la libertad.
Los servicio p+blico propios se distinguen tambi&n de los llamados servicios sociales que presta el
Estado en ,reas tales como la cultura, salud p+blica, previsin social cuya gestin suele
encomendarse a rganos u entes administrativos sin perseguirse "ines de lucro. Esta actuacin
estatal no implica reemplazar ni sustituir la iniciativa privada. En de"initiva, salvo que se con"igure
la publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su otorgamiento se rige por las reglas
t&cnicas de la concesin de servicio p+blico ni del permiso.
* El acto de creaci&n del servicio pblico.
El acto de creacin de un servicio p+blico debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo
parlamento $nacional o provincial' pues hay una serie de razones que a"irman esta interpretacin.
/i el objeto del servicio p+blico se haya constituido por prestaciones de naturaleza econmica que,
por principio, corresponden a la actividad de los particulares la asuncin legal por el Estado de su
titularidad instituyendo un servicio p+blico propio $publicatio' requiere el dictado de una ley
"ormal y material, porque impone las m,#imas restricciones a la propiedad y libertad, que en
algunos casos resulta equivalente a una e#propiacin. La norma que sujete a una determinada
actividad de titularidad privada al r&gimen del servicio p+blico implica trans"ormar una actividad
esencialmente libre en una actividad reglamentada por el Estado.
* Competencia nacional/ provincial o municipal para crear el servicio pblico.
La competencia para crear servicio p+blico corresponde a las provincias por tratarse de una
atribucin inherente que ellas conservan $=F= !3'. /in embargo, la creacin de servicios p+blicos
corresponder, a la competencia "ederal o nacional cuando se trate de las potestades incluidas en los
distintos incisos del artculo >D !3. La competencia de los municipios para crear servicio p+blico
se circunscribe a su ,mbito de actuacin territorial. I por tratarse de entes aut,rquicos, la
competencia debe surgir de la constitucin provincial o de la correspondiente ley org,nica
municipal.
* El poder reglamentario en los servicios pblicos.
El dictado de las normas inherentes a la organizacin del servicio p+blico corresponder, a al
competencia del rgano legislativo cuando ello implique limitar, restringir la propiedad privada y
las libertades "undamentales.
* Modificaci&n y supresi&n de los servicios pblicos.
La potestad de regular las reglas generales organizatorias de los servicios p+blicos pertenece al
rgano del cual emanaron tales reglas.
En lo que ata6e a la supresin del servicio p+blico rige tambi&n el principio del paralelismo de las
"ormas y las competencias requiri&ndose siempre una ley "ormal, al menos que la creacin del
servicio p+blico hubiera sido depuesta por reglamento delegado.
* :1gimen ur!dico) reglas relativas al funcionamiento de los servicios pblicos.
3o es otra cosa que un aspecto del llamado 0r&gimen e#orbitante1 o tpico del derecho
administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantas. Lo peculiar, es
aqu, la e#tensin del r&gimen administrativo del servicio a los particulares que prestan servicio
p+blico.
Este r&gimen jurdico se con"igura, am&n de las normas que rigen el "uncionamiento del servicio
p+blico, sobre la base de determinados principios generales del derecho.
El principio de la continuidad del servicio p+blico.
/eg+n este principio el servicio p+blico ha de prestarse sin interrupciones $propia7 /uministro de
agua potable, luz', sin embargo ello no implica en todos los supuestos la continuidad "sica de la
actividad pues slo se requiere cuando sea prestada cada vez que aparezca la necesidad $impropia7
Gomberos'.
La continuidad se protege por dos medios7
8 La posibilidad de que la *dministracin proceda a la ejecucin directa del servicio cuando este
sea prestado por particulares.
8 5or la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios p+blicos esenciales. En este sentido
el ordenamiento positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como un modo de solucionar los
con"lictos colectivos que puedan ocasionar la suspensin, paralizacin y negacin de los servicios
p+blicos esenciales $2ecreto FB@?TCB'.
El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado por el
bien com+n que debe marcar, a trav&s de la legislacin, la lnea divisoria entre el legtimo ejercicio
y el abuso del derecho.
La regularidad del servicio p+blico.
/er re"iere a la prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el
servicio o del contrato de concesin $en su caso'. Es sinnimo de normatividad.
El principio de la igualdad.
La igualdad juega como una garanta para los usuarios del servicio en el sentido del derecho que
poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin e"ectuar discriminaciones,
a menos que &stas se "unden en la desigual condicin o situacin en que objetivamente se
encuentra cada usuario. La igualdad se re"iere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que
perciba el prestatario. El servicio tiene que es prestado en "orma general y uni"orme.
El principio de obligatoriedad.
5redica no slo una vinculacin entre el Estado y el prestatario $en los supuestos de los llamados
servicio p+blico impropios' sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar
ante quienes lo prestan su realizacin e"ectiva.
La gestin de los servicios p'blicos y las relaciones jurdicas #ue vinculan a los usuarios.
El proceso de nacionalizaciones de los servicios p+blicos se da a trav&s de la asuncin por el
Estado de la e#plotacin econmica de las respectivas actividades en "orma directa, instituyen o, al
propio tiempo, diversos monopolios legales.
Hna vez que se ha operado la publicatio, que implica la asuncin de la titularidad del servicio por
parte del Estado, &ste puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestacin7
Gestin directa.
El servicio p+blico puede prestarse mediante alguno de estos modos a7
8 Empresa sin personalidad jurdica propia.
8 5ersona p+blica estatal o entidad descentralizada.
8 /ociedad del Estado.
8 /ociedad annima de participacin mayoritaria estatal.
8 /ociedad de economa mi#ta o sociedad annima com+n.
Gestin indirecta.
/e produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le encomienda
a un particular, por lo com+n dotado de organizacin empresaria, la prestacin de un servicio
p+blico. /on varias las "ormas y van desde la "igura de la concesin y del permiso hasta la
locacin.
5or e#cepcin, puede darse la gestin indirecta en la llamada colaboracin que realizan los
particulares en "orma paralela por participacin o por injerencia. La colaboracin por injerencia
revela la realizacin de prestacin de servicio p+blico que "avorecen a la *dministracin y que los
particulares llevan a cabo sin ttulo legal ni acuerdo con la *dministracin.
M 3aturaleza de las relaciones jurdicas entre los usuarios y las entidades prestatarias.
En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuestas. <ientras que la concepcin privatista
caracteriza a la relacin que une al usuario con quien presta el servicio como un contrato de
derecho privado la corriente publicista considera que tales vinculaciones pertenecen siempre al
derecho administrativo en virtud de la situacin estatutaria, reglamentaria o legal que rige el
servicio.
En rigor, no es posible deslindar gen&ricamente, para todos los supuestos, la situacin jurdica del
usuario, cuya caracterizacin depender, de los elementos que sean propios de cada relacin
jurdica. 2e este modo, la naturaleza p+blica estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de
un r&gimen e#orbitante indican que la relacin pertenece al derecho p+blico $pudiendo ser tanto
contractual como reglamentaria'. * su vez, la relacin entre un concesionario privado de servicios
p+blicos y el usuario se rige, en principio por el derecho privado, sin perjuicio de que corresponda
al derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentacin del servicio.
8 Relacin entre el administrador y concesionario7 Relacin de derecho publico administrativo y
contractual.
8 Relacin entre concesionario y usuario7 2istincin. /i el servicio es obligatorio para el usuario
$ejemplo, obras sanitarias' es una relacin contractual de derecho publico, en cambio si el servicio
es "acultativo $tel&"onos, transporte' la relacin es contractual de derecho privado.
8 Relacin entre concesionario y trabajador7 Relacin contractual laboral que se rige por la L!4.
8 Relacin entre concesionario y terceros no usuarios7 $proveedor'. Relacin de derecho privado
contractual o e#tracontractual.
* La admisi&n de los particulares al servicio pblico.
El derecho a ser admitido como usuario de un servicio p+blico es consecuencia del principio de
igualdad. *l conseguir la admisin al servicio el particular pasa a ser titular de un verdadero
derecho subjetivo a la prestacin cuya e#igibilidad puede pretender ante la *dministracin o la
;usticia.
* :etribuci&n de los servicios pblicos.
El principio es que todo servicio p+blico sea retribuido por los usuarios a trav&s de una tasa, precio
o contribucin de mejoras. 2ichas "iguras jurdicas son estudiadas principalmente por el derecho
"inanciero o tributario.
* -iaci&n de las tarifas) naturale.a ur!dica del acto.
La determinacin de los precios y tasas no con"igura un reglamento administrativo habida cuenta
que el respectivo acto no integra el ordenamiento jurdico. 4ampoco constituye un acto
administrativo concreto creador de situaciones jurdicas subjetivas.
La naturaleza del acto de "ijacin de tari"as es la propia de los actos de alcance general que, aun
cuando no integran el ordenamiento jurdico se rigen en gran medida por los principios y normas
aplicables a los reglamentos $v.gr. publicidad, igualdad, irretroactividad, impugnabilidad'. /i los
servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su utilizacin resulta "acultativa, los
precios pueden establecerse por va contractual si prevalece el principio de libertad, o mediante una
suerte de contrato de adhesin entre el usuario y quien presta el servicio.
El principio de proporcionalidad tari"aria.
El principio suele instrumentarse mediante la cl,usula que prescribe que las tari"as han de ser justas
y razonables. En dicha "rmula lo justo ser re"iere "undamentalmente a los aspectos jurdicos, es
decir, al modo de aplicar las tari"as mientras que lo razonable se vincula al (uantum de las mismas.
La quiebra de este principio da pie a la impugnacin en sede judicial de la respectiva tari"a o de su
acto particular de aplicacin por parte del particular a"ectado.
El principio de la irretroactividad de las tari"as.
La aplicacin de una tari"a que imponga en "orma retroactiva nuevos precios o tasas sera un acto
inconstitucional por cuanto privara de los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de
prestaciones ya e"ectuadas e incorporadas de"initivamente a su patrimonio.
La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos privados.
Es la din,mica del obrar estatal que aborda las limitaciones a los derechos privados. La
intervencin estatal se circunscribe al estudio de las di"erentes t&cnicas de limitacin de los
derechos privados por razones de inter&s p+blico.
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro sistema constitucional se asienta en el
reconocimiento y subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e igualdad a "avor de
todos los habitantes, y que las limitaciones a estos derechos no pueden alterar el principio de
razonabilidad $F@ !3' ni la es"era reservada a las acciones privadas de los hombres $=C !3'.
El t&rmino 0polica1 proviene de la voz latina politia reconociendo su origen en el concepto griego
de la politeia. !ircunscripto en sus comienzos a la constitucin de la ciudad se e#tendi m,s tarde
a toda la actividad estatal, con la que lleg a identi"icarse.
2urante la Edad <edia, la institucin de la polica se hallaba re"erida al buen orden que deba
imponer la autoridad p+blica temporal sobre la sociedad civil. 3o era un concepto absoluto e
ilimitado.
* partir de la Edad <oderna se "ueron abandonando las limitaciones establecidas al ejercicio del
poder p+blico. Luego de la Revolucin %rancesa se generaliz el empleo de las t&cnicas de polica.
!on el proceso de codi"icacin, las limitaciones a los derechos privados se cristalizaron.
Luego de la aparicin del Estado de 2erecho se construye un andamiaje jurdico de la proteccin
de los particulares. !onsiste en la instauracin de la regla de la competencia objetiva derivada de la
ley e#presa, como condicin que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para
establecer limitaciones a los derechos privados.
!omo resultado de esa evolucin la polica, que inicialmente se limitaba a la seguridad, termin
por abarcar las limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad.
!on todo, este concepto cl,sico y limitado del poder de polica tuvo una ampliacin de su
contenido, por obra de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas al incorporar tambi&n la
promocin del bienestar general. Esta nocin ampliatoria del contenido de la polica termina
con"undi&ndose con el propio poder de legislacin incluyendo la regulacin de actividades que no
son propiamente de limitacin ni de gravamen sino de creacin o ampliacin de situaciones activas
"avorables. Los actos de gravamen no se circunscriben e#clusivamente a las actividades de
limitacin pues, por razones de inter&s p+blico o de bien com+n, se suele habilitar por ley a la
administracin para el ejercicio de potestades ablatorias $e#propiaciones y prestaciones "orzosas' o
bien, se delimita el contenido normal de los derechos $v.gr. mediante la concesin' que es cosa
distinta a la mera limitacin que hace al ejercicio de los derechos.
* La acci&n interventora del Estado. Actos de gravamen y actos favorables.
La incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica de los particulares o administrados
puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, la actividad de la administracin o del
!ongreso puede consistir tanto en la creacin e4 novo de derechos, "acultades o poderes que hasta
entonces al administrado no tena como en la supresin de las limitaciones que a"ectaban su
ejercicio o alcance. Este tipo de actos con"iguran la "igura gen&rica del fomento, que es una
ampliacin de la es"era jurdica de los destinatarios privados y se contrapone a la categora jurdica
de los actos des"avorables o de gravamen, que traducen un poder estatal de limitacin, imposicin
o e#tincin de los derechos individuales por causa de inter&s p+blico.
* Distinci&n entre poder de polic!a y polic!a administrativa.
La llamada polica administrativa se traduce, "undamentalmente, en el dictado de actos concretos.
*l lado de aquella, e#iste otra actividad de limitacin, e#tincin, etc. de derechos privados que se
mani"iesta a trav&s del poder de legislacin mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y
el contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles con los derechos de otros o
con los "ines de inter&s p+blico que persigue la comunidad $poder de polica'. La coaccin no
integra necesariamente la sustancia del concepto.
* Limites de la actividad estatal limitativa de los derechos individuales.
/i bien se parte de una idea relativa sobre los derechos individuales $en el sentido de que no e#isten
derechos absolutos' cuyo goce y ejercicio se realiza con"orme a las leyes reglamentarias, tanto la
administracin como el !ongreso no disponen de un poder ilimitado y deben ajustar sus actos al
principio de razonabilidad.
E#isten tres tipos o especies de conductas que despojan de razn su"iciente a la pertinente
actuacin estatal7
E -rrazonabilidad en los "ines perseguidos que se apartan de lo preceptuado en las normas de
habilitacin o de los principios generales del derecho.
E 2esproporcin entre el objeto de la medida de polica y los "ines perseguidos.
E E#ceso de limitacin o de punicin, cuando las normas yTo medidas administrativas no guarden
una adecuada proporcin con los "ines que persigue el ordenamiento.
E La violacin de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos respectivos un "actor de
discriminacin que atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de gravamen que no se conceden a
otras personas que se encuentren en similares condiciones objetivas.
5ero el lmite realmente "undamental al ejercicio de la potestad del Estado que reglamenta o
restringe los derechos de las personas es el relativo a la "inalidad que orienta la actuacin estatal,
que no es otro que la prosecucin del bien com+n temporal o inter&s p+blico que instrumenta el
ordenamiento objetivo.
/u justi"icacin racional reposa en el principio de la subsidiariedad o suplencia.
* La t1cnica espec!fica de limitaci&n de los derechos privados por ra.ones de inter1s pblico.
Limitaciones al ejercicio de los derechos.
En el derecho administrativo cl,sico se reconocan tres clases de limitaciones que apuntan al modo
y grado en que se a"ectaban lo tradicionales principios del dominio privado y seg+n a"ectara su
car,cter absoluto $restriccin', e#clusivo $servidumbre' o perpetuo $e#propiacin' se per"ilaban sus
caractersticas principales.
La orientacin doctrinaria actual reserva el tipo de la limitacin administrativa para re"erirse a las
actuaciones cuya incidencia no a"ecta sustancialmente al derecho subjetivo del particular ni su
capacidad jurdica sin que act+a, con e#clusividad sobre las condiciones inherentes al ejercicio del
derecho, sin alterar su contenido normal.
En nuestro derecho e#isten tres clases de limitaciones7
La primera, se produce cuando e#istiendo una permisin libre de derecho, sea o no reglada, se
condiciona su ejercicio mediante una autori.aci&n administrativa. *qu la autorizacin opera sobre
la libertad de ejercer la respectiva "acultad o poder jurdico levantando una condicin puesta para el
ejercicio o puesta en pr,ctica del derecho que pree#iste al acto de autorizacin.
El segundo tipo de limitaciones se con"igura en aquellas circunstancias en que, hall,ndose la
respectiva actividad bajo una prohibicin relativa, la norma legal o reglamentaria admite la
posibilidad de que, e#cepcionalmente, para usos concretos o perodos determinados, la
administracin pueda levantar la respectiva prohibicin. En este caso no hay derecho subjetivo que
pree#iste al acto de e#cepcin. 5ara estos supuestos pre"erimos seguir utilizan do el concepto
jurdico de permiso.
5or +ltimo, est,n aquellos supuestos vinculados a la necesidad de informar a la administracin
ciertos hechos o circunstancias o el ejercicio del derecho, a e"ectos de "acilitar el control por parte
de los rganos administrativos.
2elimitaciones al contenido normal de derechos privados.
La delimitacin act+a directamente sobre el contenido normal del derecho, de"iniendo el ,mbito de
lo lcito y recortando los poderes jurdicos del titular cuyo derecho no se reputa ya e#istente.
-ndemnizacin por da6os provocados por limitaciones y delimitaciones.
Las limitaciones no son indemnizables. Qacen e#cepcin a esta regla los da6os provocados por la
ejecucin del acto administrativo que la impone o cuando el ataque que se in"iera al derecho de
propiedad sea sustancial. -gual solucin corresponde aplicar para las delimitaciones que de"inen el
contenido normal de los derechos privados, sin perjuicio de la responsabilidad estatal que pudiera
corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse las circunstancias y los requisitos que la
tornan procedente.
* Las limitaciones al derecho de propiedad en inter1s pblico) restricciones y servidumbres.
<ientras la "igura de la restriccin administrativa se ajusta al concepto de limitacin en la medida
que "ija los lmites al ejercicio normal del derecho de propiedad la servidumbre se acerca m,s a la
de las delimitaciones al implicar un desmembramiento aun cuando parcial del dominio a "avor
de terceros. /in embargo, la di"erencia con la delimitacin est, dada porque esta +ltima de"ine o
recorta el contenido del derecho sin que se generen derechos a "avor de otros particulares o
administrados, salvo la legitimacin que &stos puedan tener, en los respectivos ordenamientos, para
reclama en justicia su cumplimiento.
Las restricciones administrativa al incidir solamente en el ejercicio normal del derecho, obligan al
propietario a cumplirlas sin que &ste pueda reclamar indemnizacin alguna. En cambio, las
servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligacin de indemnizar a quien resulte
a"ectado por su imposicin habida cuenta que provoca una situacin de sacri"icio patrimonial.
* Las limitaciones y las t1cnica autori.atorias. Autori.aci&n y permiso.
4anto la autorizacin como el permiso o la licencia signi"ican la "acultad que se atribuye a alguien
para hacer alguna cosa.
La idea com+n sobre la que reposan ambos conceptos es la de un acto administrativo que levanta
una condicin puesta al ejercicio de una actividad privada. La distincin viene dada, en cambio,
por la circunstancia de que mientras en la autorizacin la actividad no est, prohibida, habiendo
muchas veces un sujeto que posee un derecho pree#istente cuyo ejercicio se halla subordinado al
cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o reglamentos, en el permiso se trata
siempre del otorgamiento de un derecho nuevo al particular, que con"igura una e#cepcin a una
prohibicin impuesta por una norma de polica en "orma preventiva. En este +ltimo caso, la
*dministracin 5+blica tiene el deber de comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no
a"ecta el inter&s p+blico o el bien com+n.
*utorizaciones regladas o discrecionales.
%rente a un pedido del administrado tendiente a obtener el levantamiento de una condicin puesta
al ejercicio de un derecho, la administracin puede hallarse obligada a otorgar la pertinente
autorizacin, o bien puede disponer de poderes discrecionales en punto a emitir el respectivo acto.
En el primer supuesto se trata de una actividad reglada, donde el comportamiento esencial de la
administracin est, determinado.
En el otorgamiento de la autorizacin, el poder discrecional ha de ejercerse sin violar los lmites
sustanciales y "ormales establecido por el ordenamiento jurdico, siendo uno de los principales la
adecuacin o compatibilidad con el inter&s p+blico o bien com+n.
9tras especies de autorizaciones.
8 Autori.aciones por operaci&n y autori.aciones de funcionamiento $despliegue de determinada
actividad continua'.
8 Autori.aciones simples $otorgada en ejercicio de una norma policial' y operativas $procuran
orientar o encauzar la actividad privada hacia la realizacin de planes, programas o proyectos
regionales o sectoriales previamente de"inidos'.
8 Autori.aciones personales $otorgada en atencin a las condiciones personales' o reales $dada en
atencin a la cosa u objeto que constituye el objeto o contenido de aquella'.
* Concesi&n y licencia.
4oda concesin es constitutiva de derechos e implica que la administracin trans"iere a un
particular una atribucin que le pertenece ure propio.
*un dentro de la t&cnica concesional la "igura de la licencia no trasunta per se una vinculacin
contractual ni la idea de monopolio o e#clusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco las
cl,sicas cl,usulas de reversin o de rescate que son propias de la concesin. Reporta, adem,s, la
ventaja de generar relaciones bilaterales de inmediato, haya o no reciprocidad, sin necesidad de
"ormalizar un contrato de concesin. El derecho del licenciatario constituye un derecho e4 novo
que nace con el acto administrativo de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre
constitutiva de derechos y no declarativa, como es la autorizacin.
* Las cargas pblicas) prestaciones personales y reales.
Entre las medidas de gravamen se encuentran las prestaciones "orzosas que pueden imponer las
leyes, con car,cter general, en inter&s de la 3acin o para satis"acer indispensables necesidades
p+blicas denominadas com+nmente cargas pblicas.
Las cargas p+blicas personales requieren, en la mayor parte de las veces, de un acto administrativo
de determinacin del sujeto particular obligado a cumplirla.
Las prestaciones obligatorias de car,cter real pueden ser tributarias o e#tratributarias $estas +ltimas
no son comunes en nuestro derecho'.
La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposicin de cargas p+blicas cumpla una serie de
requisitos tales como7 el principio de legalidad "ormal, el principio de igualdad y su transitoriedad
o duracin temporaria.
* 9mposici&n de deberes en sentido estricto.
<ientras la obligacin nace de la relacin jurdica y encuentra su contrapartida en el derecho
subjetivo de otro sujeto, el deber opera en direccin gen&rica, teniendo su origen no en una relacin
sino en la potestad de la administracin. En tales casos los particulares no tienen ante s a un sujeto
que pueda reclamarle directamente la ejecucin de su deber sino que estar,n ante un poder que
act+a en garanta del cumplimiento e"ectivo del deber, mediante la aplicacin de sanciones.
La "igura que reviste mayor inter&s es la de los deberes que se imponen por decisiones
administrativa concretas en base a una previa habilitacin legal.
La orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse siempre con"igurada por la ley, tiene como
presupuesto una previa situacin de libertad del destinatario. Esa libertad viene a e#cluirse o
relativizarse a trav&s de la orden de manera positiva $prescripciones que imponen conductas
activas' o de un modo negativo $prohibiciones que imponen conductas omisivas'. Las ordenes
pueden ser individuales o generales y tienen por objeto una situacin concreta y no permanente, es
decir, que no integran el ordenamiento jurdico.
Las ordenes tambi&n se clasi"ican, en punto a su "uncionalidad en preventivas $destinadas a evitar
peligros, perjuicios o riesgos en la realizacin de actividades privadas', directivas $procuran
encauzar las actividades privadas dentro de determinados planes' y represivas $procuran eliminar
una situacin contraria al inter&s p+blico o ilegal ya producida o sus e"ectos'.
* El principio del favor libertatis y la necesidad de respaldo normativo para establecer actos de
gravamen sobre los particulares.
Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de medidas que a"ecten la libertad
individual en perjuicio de los particulares cuando la administracin o la ley pudieran utilizar otros
medios menos onerosos o perjudiciales a los derechos e intereses de las personas para alcanzar la
"inalidad en cada caso perseguida y obliga a resolver, a "avor de la libertad, cualquier duda
interpretativa que pudiera e#istir respecto de la aplicacin de la limitacin o delimitacin de
derechos.
En garanta de las libertades "undamentales de las personas y del derecho de propiedad, se requiere
que la medida limitativa de la administracin cuente con un respaldo legal ine#cusable para "undar
su legitimidad.
En las llamadas potestades ablatorias, lo que se opera es una eliminacin total o parcial del
derecho del administrado.
* La t1cnica de los actos favorables) el fomento.
<ediante la t&cnica de los actos "avorables la accin interventora de la administracin viene a
producir una suerte de ampliacin del status ur!dico del particular.
El concepto de fomento reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado proteja o
promueva determinadas actividades que realizan las personas "sicas o jurdicas con la "inalidad
mediata de procurar que, mediante la concrecin de dichas actividades resulte un bene"icio a la
comunidad.
El "omento $actividad de promocin', tanto como la polica $actividad de gravamen' y el servicio
p+blico $actividad de prestacin', caracterizan la intervencin subsidiaria del Estado, trat,ndose de
una actividad estatal que ampla los derechos de las personas "sicas o jurdicas, t&cnica que puede
e#tenderse tambi&n a las entidades estatales, ya "uere que tengan condicin jurdica p+blica o
privada.
El "omento aparece como una ayuda, un estmulo, tendiente a que los particulares puedan realizar
sus propias "inalidades comerciales o industriales.
Los medios de "omento.
/e trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura con el
"omento se concreta en la adjudicacin o distribucin de ventajas de ndole honor"ica o econmica
que pertenecen a los llamados bienes comunes.
Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los particulares, se encuentran los
denominados honor"icos cuyo sentido acaso m,s trascendente consiste en generar el
per"eccionamiento individual de quien alcanz la distincin, el premio, la condecoracin o la m,s
alta cali"icacin en un e#amen, cuyo "undamento radica en el bene"icio social que ello reporta.
Los medios de "omento tambi&n pueden revestir naturaleza econmica ya sea que consistan en
prestaciones in natura o materiales, o en ventajas "inanciera o dinerarias. Estos +ltimos, pueden ser
directos como los anticipos o prestamos, primas, subsidios, subvenciones y reintegros o
reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las e#enciones o desgravaciones impositivas o la
admisin temporal de mercaderas e#entas de derechos de importacin para su elaboracin con
destina a la importacin, donde no se opera ning+n desplazamiento patrimonial por parte de la
administracin.
La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la prima y la subvenci&n. El primero
consiste en un desembolso dinerario peridico "undado en la ley o en un contrato administrativo
que genera un derecho subjetivo a su percepcin mientras que la prima carece de dicha
periodicidad. * su vez se ha sostenido que la prima se di"erencia de la subvencin en que el
otorgamiento de esta +ltima resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del
particular subvencionado.
El "omento de las industrias.
5romocin y proteccin son dos "ormas distintas de realizar el "omento. 2e este modo, el "omento
de las industrias puede abarcar tanto medidas de promocin como aquellas ventajas que encuadran
en el concepto de proteccin industrial.
4al es la orientacin que "luye de la ley de promocin industrial F=JB@ donde se emplea el t&rmino
0promocin1 como equivalente a "omento.
El concepto de actividad industrial se convierte en el presupuesto b,sico objetivo para el acceso a
los bene"icios de "omento.
La relacin jurdica que vincula al administrado con la *dministracin 5+blica en materia de
promocin industrial es evidentemente bilateral, tanto en la "ormacin como en sus e"ectos.
* La distribuci&n constitucional de competencias relativa a la acci&n interventora del Estado.
El principio de supremaca de la legislacin "ederal o nacional que aparece potenciado con la
reserva de "acultades e#clusivas e#presamente enumeradas, representa una importante limitacin al
poder dispositivo de las autonomas provinciales.
5oderes implcitos y poderes inherentes o resultantes.
Es necesario advertir la con"iguracin de dos clases de poderes que deben jugar "uncionalizados
con los atribuidos o delegados e#presamente al gobierno "ederal. El artculo >D inciso :F !3
prescribe una delegacin gen&rica a "avor del !ongreso para hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros
concedidos por la !3 al gobierno de la nacin. Esta cl,usula se re"iere a los llamados poderes
impl!citos del !ongreso, que son aquellos que surgen por implicancia o e#tensin de las
competencias e#presamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los poderes inherentes o
resultantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y "ines de un rgano o
institucin determinada.
Los poderes atribuidos a las provincias.
La competencia atribuida por el artculo =F= !3 a las provincias no signi"ica reconocerles a
&stas poderes inherentes que puedan hallarse en pugna con los poderes delegados en "orma e#presa
o implcita, ni con los poderes inherentes propios del gobierno "ederal. /e re"iere, en rigor, a los
poderes $sean concurrentes o resultantes' que conservan, es decir, a los que no han sido objeto de
atribucin e#clusiva al gobierno "ederal o bien, que la !3 les ha atribuido en "orma e#cluyente $D,
=FF y =F: !3' o concurrente $=FD'. En otros t&rminos, cuando el !ongreso o el Ejecutivo $a trav&s
del ejercicio del poder reglamentario' hagan uso de alguno de los poderes que emergen de su
competencia constitucional $sean e#clusivos, implcitos o inherentes' tal normacin tendr,
prevalencia sobre la que puedan realizar las provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes
que han conservado con"orme el artculo =F= !3. 2e este modo adquiere sentido la cl,usula de
supremaca del artculo := !3 y su "uncin de garanta.
La !/;3 ha establecido los lmites entre los poderes "ederales y los provinciales pudiendo
se6alarse entre los poderes que ha quedado bajo la reserva e#clusiva de las provincias los que
conciernen7 al dictado de sus propias constituciones y al establecimiento de sus propios regmenes
municipales. la administracin de la justicia local y los cdigos de procedimientos. las
instituciones de derecho p+blico interno como el poder de polica local.
Los nuevos entes regulatorios.
*parecen, en "orma contempor,nea a la privatizacin de la gestin de los servicios p+blicos, los
marcos regulatorios de cada una de las actividades, junto a los entes creados por el Estado para
aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia administrativa de naturaleza
jurisdiccional, en los con"lictos que se suscitan entre las empresas concesionarias o licenciatarias
de los servicios y los usuarios.
Los entes regulatorios del gas $E3*RG*/', electricidad $E3RE' y agua $E49//' han sido
creados por leyes $F?B>J, F?BJD y F:JCJ respectivamente', mientras que la !3!
comunicaciones, lo "ue por un decreto del 5oder Ejecutivo $el ==@DTCF'.
La condicin jurdica de estos entes es la propia de las entidades aut,rquicas pues se trata de
descentralizaciones jurdicas del Estado que participan de la naturaleza p+blica de &ste,
perteneciendo, en realidad, a su organizacin administrativa pese a su personalidad di"erenciada.
El e#amen del r&gimen organizativo y de control de los entes regulatorios revela que7 persiguen
"ines estatales. poseen recursos asignados o un patrimonio de a"ectacin para el cumplimiento de
las "inalidades que se le asignan. se aplica el r&gimen de control estatuido para el sector p+blico y
e#iste la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones de sus rganos
superiores. Esto demuestra que los entes regulatorios constituyen entidades aut,rquicas que act+an
en el marco de la organizacin administrativa del Estado, hall,ndose sometidos al poder de tutela
del 5oder Ejecutivo, los ministros o los secretarios competentes.
* Configuraci&n de los fines y obetivos (ue persiguen y su interpretaci&n.
Los respectivos ordenamientos establecen los distintos "ines espec"icos que persiguen las
regulaciones, que con"iguran y delimitan la competencia de los entes regulatorios con"orme al
principio de la especialidad.
En el caso de E3*RG*/, la ley F?B>J prev& los objetivos de proteger adecuadamente los
derechos de los consumidores. promover la competitividad de los mercados de o"erta y demanda
de gas. propender a una mejor operacin, con"iabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminacin y
uso generalizado de los servicios. regular las actividades del transporte y distribucin de gas.
incentivar la e"iciencia en el transporte, almacenamiento, distribucin y uso del gas. incentivar el
uso racional del gas. etc&tera.
El E3RE, ley F?BJD, tiene como objetivos proteger adecuadamente los derechos de los usuarios.
promover la competitividad. promover la operacin, con"iabilidad, igualdad, libre acceso, no
discriminacin y uso generalizado. regular las actividades de transporte y distribucin. incentivar
el abastecimiento, transporte, distribucin y uso e"iciente. alentar la realizacin de inversiones
privadas. etc&tera.
El decreto ==@DTCB $!34' re"iere a los objetivos de asegurar la regularidad, continuidad, igualdad
y generalidad de los servicios. la promocin del car,cter universal del servicio b,sico tele"nico a
precios justos y razonables. lograr una competencia leal y e"ectiva.
El decreto CCCTCF regula las aguas potables y desagPes cloacales.
Los entes regulatorios no se limitan slo a la tutela de los usuarios ni a ejercer su representacin.
/u "uncin b,sica consiste en lograr una integracin adecuada entre los "ines e intereses en juego y
contribuir, de ese modo, a que se alcance la armona social, mediante procedimientos incluso
innovadores, como el de las audiencias p+blicas.
* 8aturale.a de la competencia de los entes regulatorios. Delegaci&n y subdelegaci&n.
!on"orme al principio de especialidad, el ,mbito de actuacin del rgano administrativo se
encuentra previamente acotado por la norma $especialmente por su "in' y no puede ser e#tendido
por la mera voluntad del agente p+blico.
* los entes les est, vedada la imposicin de cargas o grav,menes no previstos en los pliegos o en
las cl,usulas del contrato de concesin $o en la licencia', como tambi&n de obligaciones a cargo de
usuarios o terceros, la asuncin de competencias que corresponden a otros poderes del Estado, el
establecimiento de tasas sin base legal, etc&tera.
La interpretacin de las normas atributivas de competencia no puede contrariar la regla de la
especialidad ni sus limitaciones.
La delegacin normativa es procedente trat,ndose de materias de naturaleza administrativa con los
lmites que la jurisprudencia de la !/;3 ha establecido de hecho para la procedencia de los
reglamentos delegados. La delegacin de "acultades en la sede administrativa del ente se encuentra
e#presamente autorizada por los distintos ordenamientos regulatorios no as, la subdelegacin que,
en principio, no procede, salvo te#to e#preso.
* Las potestades de los entes regulatorios.
4oda potestad produce una modi"icacin o cambio que repercute sobre los particulares y en la
medida que pueda generar cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen requiere, como
"undamento de la competencia habilitante, la e#istencia de una norma e#presa de atribucin.
2iversos principios generales juegan el papel de lmites de la potestad y del ejercicio de los
poderes que derivan de ella. 5or de pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no pueden
con"igurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las personas en una situacin de
sujecin inde"inida ni absoluta. 4ales poderes atentaran contra el principio de la libertad "rente a
los poderes p+blicos.
2os preceptos constitucionales dan a la libertad un car,cter institucional b,sico7 el artculo =C, que
contiene el principio de legalidad. y el artculo F@ que contiene el principio de ra.onabilidad.
El principio de razonabilidad, abarcativo de la proporcionalidad que debe e#istir entre las medidas
que traduce la potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la e#igencia de que
los "ines invocados para desencadenar las medidas aplicativas sean razonables en "uncin de los
elementos causales y en cuanto no impliquen discriminacin para quienes se encuentren en
similares condiciones.
* Los &rganos directivos.
La direccin y administracin se hallan a cargo de organismos colegiados que, al igual que en las
sociedades annimas, reciben el nombre de directorios. Las personas "sicas que desempe6an la
titularidad de estos rganos se encuentran sometidas al r&gimen de incompatibilidades de la
"uncin p+blica sin perjuicio de las normas especiales de cada r&gimen.
Entre los temas concernientes a la composicin de los rganos directivos de los entes regulatorios
hay dos aspectos que se destacan por su trascendencia7 la especiali.aci&n t1cnica e4igida y la
independencia funcional.
Respecto de la idoneidad, e#isten prescripciones que disponen que la designacin de los miembros
de los directorios de los entes regulatorios slo pueden recaer en personas con antecedentes
t&cnicos y pro"esionales en la materia.
En lo que ata6e a la independencia "uncional y a la imparcialidad, la principal garanta es la de
estabilidad o inamovilidad de los directivos y, en segundo lugar, lo concerniente a los mecanismos
de designacin y representacin.
* Control administrativo y udicial.
!ontrol administrativo. El recurso de alzada.
/alvo las soluciones contempladas e#presamente en los marcos regulatorios se aplican, por regla
general, la L35* y su reglamentacin. 5or eso resulta congruente con este principio la procedencia
optativa del recurso de alzada.
En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control que el 5oder Ejecutivo puede hacer sobre
los entes se limita a los supuestos previstos en el artculo CC del RL35* $mani"iesta arbitrariedad,
grave error o gruesa violacin del derecho'. La presentacin del recurso suspende el curso de los
plazos establecidos en el artculo FD L35* para la impugnacin judicial.
El sistema de audiencias p+blicas.
Est, contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de la Electricidad.
!on este procedimiento se procura no slo poner en conocimiento de terceros interesados una
cuestin vinculada a la violacin de la ley, los reglamentos administrativos o los t&rminos de una
habilitacin sino tambi&n cuando se trata de materias relativas a la conveniencia y necesidad de
servicios de transporte y distribucin o bien, para resolver con"lictos donde se ventilen cuestiones
contrarias a los principios de libre competencia, abuso de situaciones derivadas de un monopolio
natural o de posiciones dominantes en el mercado.
/e aplica en todos los procedimientos concernientes a las audiencias p+blicas la garanta del
debido proceso.
!ontrol judicial.
La actividad administrativa y reglamentaria de los entes regulatorios se encuentra sometida al
control de los jueces, sin otra condicin constitucional que e#ista causa o controversia, adem,s de
todos los requisitos procesales que establece la legislacin para acceder a la instancia judicial. /e
trata de un control judicial pleno con amplitud de debate y prueba con"orme los principios sentados
por la !/;3.
En esta materia algunos regmenes regulatorios distinguen dos vas de procedimientos de
impugnacin $Gas', en los dem,s casos habr, que estarse a las soluciones normativas que brinda
cada ordenamiento especial, rigiendo a "alta de ellas, las normas generales que regulan la
impugnacin judicial de los actos administrativos.
Los marcos regulatorios de los servicios p'blicos y la insercin
de la t1cnica contractual.
La actividad regulatoria de la economa es "undamentalmente actividad legislativa o reglamentaria.
En la actualidad se viene sosteniendo que la regulacin econmica tiene un nuevo sentido, como
consecuencia de asignarle, entre otras, la "uncin de estimular y proteger la libre competencia en
bene"icio de los consumidores.
El sentido actual que asume la regulacin econmica no implica que el Estado abdique de las otras
"inalidades b,sicas establecidas en los di"erentes marcos regulatorios. Estas "inalidades se centran
en los aspectos siguientes7
8 asegurar la estabilidad de los suministros.
8 alcanzar grados ptimos de e"iciencia y calidad de los servicios.
8 proteger las libertades de los usuarios.
El objeto de la regulacin econmica se circunscribe a las actividades vinculadas a la satis"accin
de necesidades cuyo r&gimen de prestacin aparece regulado por el derecho p+blico. /e trata de los
servicios indispensables que se satis"acen a trav&s de prestaciones de naturaleza econmica.
* El contenido b%sico de los marcos regulatorios.
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha recibido el normen uris de <arco
Regulatorio.
Los marcos regulatorios de los servicios p+blicos han en"ocado la respectiva ordenacin sectorial
en los siguientes aspectos7
%ijacin de los objetivos de poltica general que no son otros que los "ines que
persiguen los marcos regulatorios de cada sector.
9rdenacin de los requisitos subjetivos inherentes a las empresas que prestan el
servicio o actividad.
Regulaciones gen&ricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional. Este es
el n+cleo central de la regulacin y comprende7
declaracin legal de publicatio de cada actividad,
procedimiento para acceder a la habilitacin,
normas de calidad t&cnica de los servicios o productos,
principios del sistema tari"ario,
prescripciones sobre procedimientos y control judicial,
* El sistema tarifario.
En materia tari"aria los marcos regulatorios "ija, por lo general, los principios aplicables por cuyo
medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad
razonable, media en t&rminos de e"iciencia comparativa.
%rente a la cuestin que plantea el ejercicio de la potestad tari"aria por el concesionario, se ha
sostenido que &ste carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tari"a como al ejercicio del
poder tari"ario, reconoci&ndole como +nico derecho el relativo al mantenimiento de la ecuacin
econmico8"inanciera del contrato de concesin.
La condicin jurdica de la tari"a y el poder del concesionario para "ijarla con"orme a las cl,usulas
del contrato de concesin es algo que no corresponde establecer a priori ni en "orma dogm,tica
pues todo depender,, en de"initiva, de los ordenamientos jurdicos $general y sectorial'. Estos
ordenamientos pueden establecer que la tari"a constituya un acto de alcance general, o bien,
atribuir el poder de su "ijacin al concesionario en "orma autom,tica $cuando se cumplen ciertos
par,metros' o dentro de un m,#imo acordado para estimular la e"iciencia. 5or lo dem,s, si la tari"a
tiene base contractual, el concesionario posee un derecho subjetivo que le acuerda legitimacin
para demandar la proteccin judicial, derecho este que incluye la posibilidad de obtener las
medidas cautelares del caso.
El acto de "ijacin tari"aria no constituye un reglamento en razn de no integrar el ordenamiento
jurdico.
Las "rmulas tari"arias previstas en los ordenamientos sectoriales y contratos de concesin.
En principio, las tari"as deben retribuir todos los costos reales del servicio m,s una utilidad
razonable. En la actualidad, la mayor parte de las "rmulas tari"arias contienen, b,sicamente, cuatro
elementos, a saber7 costos de e#plotacin. amortizacin de activos. un "actor de rentabilidad de la
inversin $que puede estar implcito cuando la tari"a es m,#ima'. e impuestos, tasas y dem,s
grav,menes "iscales.
Electricidad $Ley F?BJD'
Las tari"as deber,n posibilitar una razonable tasa de rentabilidad. Las tari"as deben ser
aprobadas por el E3RE
Gas $Ley F?B>J'
Las tari"as ser,n el resultado del precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, la
tari"a de transporte y la tari"a de distribucin.
4el&"onos
El sistema tari"ario "aculta a la sociedad licenciataria a realizar la actualizacin peridica de la
tari"a aplicable a la toma de posesin, seg+n la evolucin mensual de los ndices de precios al
consumidor entre el mes anterior a la toma de posesin y el mes anterior al de aplicacin de la
tari"a.
*gua potable y desagPes cloacales $2ecreto CCCTCF'
Los precios y las tari"as tender,n a re"lejar el costo econmico de la prestacin de los servicios
incluyendo el margen de bene"icio del concesionario e incorporando los costos emergentes de los
planes de e#pansin aprobados.
El principio del equilibrio econmico8"inanciero de la concesin y su proyeccin
al derecho del concesionario a la modi"icacin tari"aria.
4odas las t&cnicas correctoras de los desequilibrios econmicos8"inancieros no juegan, en
principio, para la resolucin o e#tincin de la relacin contractual $entre el Estado y el licenciatario
o concesionario' sino para mantener inalterada la ecuacin econmico "inanciera del contrato.
La superacin del principio de 0riesgo y ventura1 en los contratos administrativos implica que el
contratista privado asume slo los riesgos propios y normales de su gestin, quedando a cargo de la
*dministracin todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya provengan de actos o hechos del
propio Estado o de caso "ortuito o de "uerza mayor.
La teora del contrato administrativo ha tenido un desarrollo considerable, abasteci&ndose, en
principio, de sus propias "ormulaciones, lo cual no impide la "ormulacin analgica de las reglas y
principios del derecho civil o comercial.
En el contrato administrativo pueden producirse desequilibrios que a"ectan las bases de lo acordado
o la llamada 0ecuacin econmico "inanciera1 del contrato. 4anto la doctrina como la
jurisprudencia advirtieron que esa alteracin del equilibrio de las prestaciones poda provenir de
actos propios del Estado cuando modi"icaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas
variandi, y que esta circunstancia tena que incidir en la e#tensin y alcance de la compensacin, la
cual no deba limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar las p&rdidas del contratista $como
aconteca al aplicar la teora de la imprevisin' sino en una reparacin integral de la ecuacin.
/i sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar sus prestaciones por la modi"icacin
contractual que disponga unilateralmente la administracin, o bien de cumplir el contrato pese al
cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas, ya sea a causa del
,lea administrativa provocada por hechos del propio Estado o provenga de un ,lea que tenga su
origen en la economa general, resulta justo otorgarle una compensacin que le permita continuar
en la ejecucin del contrato.
La materia de la justicia contractual se resuelve casi siempre por aplicacin de principios propios
de la justicia conmutativa. /e ha de estar a la igualdad estricta de las prestaciones recprocas
5eculiaridades de las principales t&cnicas que garantizan el equilibrio "inanciero del contrato.
Las modificaciones que directamente o en "orma unilateral puede introducir la *dministracin en
el objeto del contrato generan el consecuente derecho del contratista a ser compensado de todas las
consecuencias econmicas que generan tales modi"icaciones.
El hecho del pr!ncipe concierne a medidas que no tienen por objeto realizar directamente la
prerrogativa modi"icatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su
cumplimiento sea m,s oneroso. Es un supuesto de responsabilidad e#tracontractual.
5ara que el contratista pueda invocar el hecho del prncipe para obtener el reajuste del contrato
a"ectado por un ,lea de esa naturaleza, se requiere que la medida general sea de ndole econmica8
"inanciera. provoque una e#cesiva onerosidad. sea imprevista y e#ceda el ,lea normal del contrato.
e#ista una relacin de causalidad entre la medida y la alteracin de la ecuacin del contrato. y que
el da6o sea cierto y especial, en el sentido de que a"ecte m,s intensamente al contratista que al
resto de las personas a quienes se impone la medida.
La teor!a de la imprevisi&n tiende a compensar la e#cesiva onerosidad sobreviniente en la
prestacin a cargo de una de las partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto
producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. En el derecho p+blico se
sostiene la necesidad de que concurran simult,neamente los siguientes requisitos7 e#cesiva
onerosidad. que ella sea sobreviniente. se trate de un ,lea econmica y no de un ,lea
administrativa. el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible sino
de car,cter e#traordinario y ajeno a la voluntad del contratista. no haber suspendido el contratista la
ejecucin del contrato. que se opere un trastorno o quebranto en la ecuacin del contrato.
La aplicacin de la teora de la imprevisin puede ser invocada tanto por el contratista como por la
administracin, y no se traduce en una compensacin integral sino en una ayuda por la cual se
distribuye el ,lea econmica entre ambos.
El principal e"ecto de la teora de la imprevisin radica en la revisin del contrato.
La llamada revisi&n de precios o r1gimen de mayores costos se traduce en el grado m,s alto de
proteccin de los derechos de quienes contratan con la administracin, compensando las
variaciones de costos que ocurren durante la ejecucin del contrato sin reparar en que &stos sean o
no imprevisibles.
El concesionario o licenciatario posee el derecho de e#igir a la administracin concedente el
restablecimiento de la ecuacin econmico8"inanciera del contrato ya sea a trav&s de una
indemnizacin o compensacin $en principio integral' o bien, mediante la modi"icacin de la tari"a
que rige la concesin o la licencia o el otorgamiento de subvenciones.
* $1cnicas y principios de interpretaci&n de los marcos regulatorios y actos de aplicaci&n.
8 La interpretacin integrativa de los "ines u objetivos "ijados en los marcos regulatorios para la
proteccin de los usuarios.
8 %le#ibilidad de la interpretacin en el ,mbito de la regulacin econmica y contratos de
concesin o licencia.
8 !ar,cter restrictivo de las actuaciones p+blicas que limitan las libertades econmicas.
* Las sanciones previstas en los marcos regulatorios.
Las in"racciones o el incumplimiento de las leyes o reglamentos, as como de los contratos de
concesin o licencia se encuentran regulados de distinto modo con"orme al tipo de cada sancin.
!uando las sanciones, por su car,cter retributivo o represivo poseen naturaleza penal
administrativa se aplican todos los principios propios del derecho penal sustantivo $legalidad,
tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem'.
En los marcos regulatorios no se han tipi"icado sanciones espec"icas para los prestadores de los
respectivos servicios, lo que implica una remisin a los contratos de concesin o licencia,
e"ectuada e#presamente en algunos casos y en otros en "orma implcita, aunque el vaco legal "ue
cubierto posteriormente por la reglamentacin.
El criterio a emplearse para la graduacin de las sanciones debe ser razonable y proporcional.
* :1gimen de los bienes. :eversi&n en los contratos de concesi&n licencia. El rescate.
!on independencia de los bienes que corresponden ab initio al concedente, que se justi"ican
reviertan al "inalizar la concesin en virtud de haber sido amortizados durante el plazo de la
concesin, los bienes que aporte o adquiera el concesionario integran su dominio.
La reversi&n de los bienes del concesionario no puede considerarse una cl,usula implcita del
contrato de concesin o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se presume $como en
general la renuncia de derechos' y toda cl,usula de renuncia al derecho de propiedad es de
interpretacin restrictiva.
5ara Cassagne, el rescate requiere siempre base legal y contractual que asegure, adem,s, el
cumplimiento de todas las garantas inherentes a la propiedad $=> !3' ya que, en el "ondo,
constituye un sacri"icio al particular impuesto por causa de utilidad p+blica $la reorganizacin del
servicio'.
La desregulaci&n.
El abandono del modelo intervencionista dise6ado para satis"acer los "ines perseguidos por el
llamado Estado Gene"actor ha generado la necesidad de proceder a un amplia desregulacin de
actividades asumidas por el Estado como cometidos propios y a la eliminacin de una serie de
barreras que impedan que los particulares ejercieran libremente sus pro"esiones y diversas
actividades de naturaleza industrial o comercial.
El dictado del decreto FF@?TC= constituye un "enmeno in&dito en la poltica desregulatoria
nacional ya que el Estado nunca haba revisado in totum las sucesivas leyes que establecieron
restricciones al comercio, la industria y las pro"esiones liberales ni, menos aun, sancionando la
derogacin, pr,cticamente, en bloque de una serie de regulaciones que no responden ya al modelo
del 0Estado subsidiario1.
Lo realmente tpico de este proceso de desmontaje de las regulaciones e#istentes consiste en la
derogacin de las respectivas normas y la e#tincin de los rganos o entes interventores se
consuma a trav&s de una operacin +nica y de complejidad t&cnica que se instrumenta en un
2ecreto del 5oder Ejecutivo con rango de ley mediante un conjunto de medidas simult,neas
cuyo "undamento se basa en el estado de necesidad p+blica.
Las razones que "undamentan el dictado del 2. FF@?TC= puede considerarse que con"iguran el
estado de necesidad requerido para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. Esa
con"iguracin responde a un doble juego de circunstancias7 la necesidad notoria de desregular la
economa para superar la grave crisis econmica que su"ra el pas, y esa necesidad precisaba ser
llevada a cabo mediante una norma de sancin +nica y de aplicacin simult,nea ajustada a los
lineamientos de la poltica legislativa del !ongreso. La desregulacin aparece como ra.onable y
proporcionada. El cuadro de los requisitos que necesitan reunirse a priori para la justi"icacin de
la emisin de un decreto de necesidad y urgencia se cierra con la con"iguracin de la urgencia.
Este es el aspecto que en mayor medida debilita la constitucionalidad del 2. FF@?TC= ya que no
resulta ",cil justi"icar la premura en desregular la economa por decreto sin aguardar la decisin
parlamentaria.
* #entido de la desregulaci&n y subsistencia del poder de polic!a.
La "inalidad de proteger y estimular el marco de libertad indispensable para que pueda "uncionar
una economa de mercado sobre la base del papel subsidiario del Estado es la principal
justi"icacin y "undamento del decreto desregulatorio.
El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique de dictar aquellas normas de limitacin
que pertenecen al llamado 0poder de polica1, con el objeto de alcanzar la compatibilidad de los
intereses y derechos privados con el bien com+n o inter&s general.
La desregulacin entonces no es un "in en s misma, sino un punto de partida tendiente a
reinstaurar el principio de libertad y la transparencia de losa mercados, a partir del cual los
particulares deben ajustar su actuacin a la pr,ctica de las libertades, trabajar y bregar
e"ectivamente por sus derechos sin aguardarlo todo del Estado, cuya "uncin tiene que limitarse al
papel de ,rbitro imparcial que act+a sobre los "actores econmicos cuando &stos entren en con"licto
y su intervencin sea absolutamente necesaria para el bien de la comunidad.
Las sanciones administrativas.
El ordenamiento administrativo act+a como centro de con"luencia de di"erentes especies de
sanciones.
Las sanciones penales administrativas se pueden clasi"icar con"orme a la materia en que se
imponen y as e#isten desde las sanciones de polica general o especial hasta las sanciones de
naturaleza tributaria. Lo contrario ocurre en materia de sanciones civiles o patrimoniales aplicadas
por la *dministracin.
En lo que respecta a las sanciones disciplinarias, ellas nacen del poder de supremaca especial que
posee la *dministracin en la relacin de empleo p+blico, instituida con la "inalidad de mantener la
continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger se estructura organizativa.
* La distinci&n entre delitos y contravenciones o faltas.
El eje de la construccin jurdica del denominado derecho penal administrativo pasa por la idea de
que e#iste una distincin cualitativa entre delitos judiciales e in"racciones administrativas
$contravenciones', determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que, mientras en los
primeros el contenido material del injusto se encuentra en el da6o $o en la situacin de peligro',
concreto y mensurable, in"erido a un bien jurdico en las in"racciones o contravenciones
administrativas se trata de la violacin del deber de obediencia o de colaboracin por parte de los
particulares con la *dministracin.
/e admitido siempre la posibilidad de que la *dministracin aplique las llamadas penas
contravencionales. Es evidente que el derecho penal administrativo no con"igura una disciplina
autnoma.
La consecuencia es que si las contravenciones o "altas poseen naturaleza penal, su di"erencia con
los delitos constituye, en principio, una cuestin de grado y, por tanto, cuantitativa, siendo
aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos administrativos, las reglas y
principios que prescribe el !digo 5enal.
Qa acontecido un proceso de despenalizacin, que se caracteriza por con"erir la atribucin de
aplicar penas a las *dministracin, al menos en una suerte de primera instancia y sujeta siempre a
la revisin judicial.
* El fen&meno de la despenali.aci&n.
/e orienta hacia una regulacin an,loga para los llamados ilcitos penales administrativos y los
delitos, e#tendiendo a las in"racciones penales administrativas las reglas que gobiernan el principio
de legalidad, la imputabilidad, el concurso de in"racciones, la culpabilidad $dolo o culpa', la
tentativa y las causas de e#clusin de la responsabilidad criminal $v.gr. estado de necesidad y
legtima de"ensa'.
Este "enmeno de la despenalizacin produce la quiebra del sistema que atribua e#clusivamente al
poder judicial la aplicacin de penas y requiere, para no a"ectar el principio de la divisin de
poderes, que se cumplan dos requisitos "undamentales7
8 Hn control judicial su"iciente a trav&s de la revisin de la sancin penal administrativa ante los
tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba.
8 La observancia de las garanta del debido proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o, al
menos, suspensin de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la justicia.
* La falta o contravenci&n como figura t!pica del derecho administrativo.
<ientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a rganos del poder judicial, en el caso de
las "altas o contravenciones $que algunos denominan delitos administrativos' el rgano
administrativo que las aplique no se encuentra ce6ido por la citada regla y siempre conserva la
potestad revocatoria a "avor del particular, que es propia de los actos administrativos.
En algunas circunstancias y slo cuando la ley lo establezca en "orma e#presa, se suelan consagrar,
en materia contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el onus probandi.
* Jurisdicci&n nacional y provincial para legislar en materia de contravenciones e infracciones
administrativas.
2ada la identidad sustancial y cualitativa que e#iste en entre los delitos y las contravenciones de
naturaleza penal, el sistema que estructura la !onstitucin 3acional, en lo que conocieren al poder
de legislacin en materia contravencional, se hall sujeto a estas reglas7
8 /i el !digo 5enal legisla sobre una determinada "igura delictiva las 5rovincias carecen de
competencia para crear contravenciones que tengan por base el tipo penal prescripto.
8 La 3acin y las 5rovincias poseen poderes tanto privativos como concurrentes para legislar en
dicha materia.
8 Las 5rovincias no pueden crear contravenciones relativas a las competencias implcitamente
asignadas a la 3acin.
8 !uando la 3acin legisla sobre alguno de los poderes concurrentes el ejercicio de las respectivas
"acultades que poseen las provincias ser, legtimo slo en la medida en que no resulte repugnante o
incompatible con la legislacin "ederal.
4rat,ndose de in"racciones administrativas de autoproteccin o bien, de meras in"racciones
"ormales, tengan o no naturaleza penal, tanto la 3acin como las provincias poseen "acultades para
legislar sobre ellas como emanacin de sus poderes inherentes al cumplimento de los "ines que la
!onstitucin 3acional les asigna.
* *rincipios del Derecho *enal aplicables en materia contravencional.
El principio de legalidad.
Emanado de la cl,usula constitucional que instituye la garanta de la de"ensa, este principio
prescribe que toda pena debe "undarse en ley $=@ !3'. 5or ley ha de entenderse aqu, solamente a
la ley material y "ormal. Es decir, que las contravenciones de naturaleza penal no pueden ser
establecidas por reglamentos.
La regla de tipicidad.
!onsistente en la e#igencia de que las conductas punibles se encuentren descriptas o delimitadas
por una norma legal. El principio de tipicidad legal requiere tanto la descripcin de los hechos que
de"inen cada contravencin como que se precisen las penal a aplicarse en cada supuesto tpico.
La culpabilidad en las contravenciones.
La culpa se constituye entonces en el "actor e#clusivo de atribucin de responsabilidad en el
derecho penal. 3o obstante, en material contravencional, tanto el derecho argentino como el
comparado, admiten, en ciertas circunstancias, una responsabilidad objetiva por e#tensin, en
aquellos supuestos en que la ley asigna responsabilidades, incluso de naturaleza penal, por el hecho
de otro.
5ero, en materia contravencional, las leyes especiales pueden legitimar un sistema de
responsabilidad objetiva para ciertas in"racciones donde el bien com+n reclama una solucin
di"erente en orden a las mayores e#igencias de la comunidad.
!on todo, el planteo de la cuestin que se suscita aparece centrado en una necesaria disociacin
entre imputabilidad, culpabilidad y antijuridicidad por una parte y el reconocimiento de una
responsabilidad solidaria, de car,cter objetivo, por la otra. 5or ese motivo, en el supuesto de las
personas jurdicas o ideales, antes que la aplicacin de una sancin penal sin culpa, lo que ocurre es
una atribucin de responsabilidad solidaria por la sancin penal aplicada a un dependiente.
En rigor, se opera una modi"icacin en el "actor atributivo de responsabilidad, desplazando la regla
de la culpa por una atribucin de raz eminentemente objetiva.
/e ha de cumplir una serie de condiciones7
8 Lue el hecho o la omisin del dependiente ha de constituir un acto antijurdico que le sea
imputable a ttulo de culpa o dolo.
8 La tipi"icacin de la conducta punible en norma de rango legal.
8 La responsabilidad solidaria establecida en la legislacin penal administrativa que alcanza a loas
personas jurdicas yTo "sicas por los actos de sus dependientes, se limita a las sanciones de ndole
patrimonial.
* >tros principios y supuestos especiales.
La interdiccin de la analoga.
La razn de aplicar analgicamente la ley penal reposa en la necesidad de preservar la 0zona de
libertad1 a raz del principio nullum crimen nulla poena sine lege que sienta el artculo =@ de la
!onstitucin 3acional y de la consecuente regla de tipicidad que constituye su garanta espec"ica.
La irretroactividad en materia penal y la aplicacin de la ley m,s benigna.
Esta garanta encuentra "undamento en el artculo =C de la !onstitucin 3acional.
El ,mbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas incriminaciones d hechos que
anteriormente se consideraban lcitos como a los preceptos que prescriban requisitos m,s rigurosos
para los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. /e admite la aplicacin retroactiva del la
ley m,s benigna $artculo F !digo 5enal'.
La presuncin de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide que, por un mandato legislativo, una
persona sea condenada sobre la base de una presuncin.
El !digo 5enal, en su artculo =C, ha consagrado una presuncin de inocencia que prevalece sobre
la que pudiera e#istir respecto de la culpabilidad de las personas. Este precepto se aplica en "orma
directa en materia de "altas o contravenciones.
El e#ceso de punicin.
La sancin penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la pena
prevista en la norma y la conducta del agente.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de car,cter sancionatorio, se traduce en una nulidad
absoluta.
El principio non bis in idem .
Resulta aplicable a las "altas y contravenciones cuando la sancin posea naturaleza penal.
La prescripcin de las acciones y los ilcitos administrativos.
En esta materia no e#iste precepto alguno que consagre un principio general acerca del plazo de
prescripcin aplicable. 3o obstante ello, rigen todas las normas y principios que sobre la
prescripcin contiene el !digo 5enal, en virtud de lo preceptuado en el artculo ? de dicho cuerpo
org,nico.
* El procedimiento sancionatorio.
5arece pre"erible que los organismos administrativos que ejercen "unciones jurisdiccionales se
trans"ormen en rganos especializados del poder judicial, asegurando as sus miembros todos los
caracteres que hacen a la independencia de os jueces $inamovilidad e imparcialidad'.
!uando se trata de juzgamiento de in"racciones de sustancia penal, "rente a la ausencia de
preceptos generales que regulen e#presamente la cuestin en el orden nacional, corresponde aplicar
por analoga, las disposiciones del !digo 5rocesal 5enal, sin perjuicio de la aplicacin de las
normas y principios de la ley =CD?C y su reglamentacin.
Las grandes lneas del procedimiento sancionatorio deben orientarse a garantizar un adecuado
derecho de de"ensa y la razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso del
procedimiento, asegur,ndose una revisin judicial amplia y su"iciente con amplitud de debate y
prueba.
* Distintas clases de sanciones penales7administrativas.
Las penas que puede disponer la *dministracin se clasi"ican por su modo de aplicacin en
principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas.
La pena de multa.
Es la sancin quiz,s m,s utilizada. !onsiste en una obligacin de dar sumas de dinero, cuyo pago
impone la *dministracin por la violacin de una norma de polica, poseyendo naturaleza penal
slo cuando persigue una "inalidad preventiva yTo represiva.
/i bien la multa es susceptible de a"ectar signi"icativamente el patrimonio de una persona, esa
lesin patrimonial no puede ser con"iscatoria, toda vez que el instituto de la con"iscacin general
de bienes ha sido objeto de una prohibicin e#presa en el artculo => de la !onstitucin 3acional.
La prisin y el arresto.
/on penas que a"ectan la libertad ambulatoria y que slo di"ieren en punto a la posibilidad de
e#igirle al condenando a una pena de prisin alg+n trabajo obligatorio, lo que no se justi"ica en el
mero arresto.
-nhabilitacin.
-ncide sobre la autonoma para realizar las propias actividades que vena ejerciendo el autor de una
"alta o contravencin. 9pera para el "uturo, pues su "undamento es la proteccin de la sociedad
"rente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer in"racciones que a"ecten desde el
orden p+blico hasta cargos pro"esionales inherentes a los servicios p+blicos.
9tras penas pueden ser la amonestacin, el retiro de personera jurdica, el decomiso y
caducidad.
* E4tinci&n de las sanciones penales de polic!a administrativa.
Las penas se e#tinguen por la muerte del in"ractor, la amnista y la prescripcin. * estas causales
cabe a6adirle otras provenientes del derecho constitucional como el indulto o condonacin y del
derecho administrativo que, inter"iere en este ,mbito con su propia regulacin como, por ejemplo,
cuando mediante el dictado de una acto administrativo se e#tinguen los e"ectos de las sanciones
penales como consecuencia de una revocacin dispuesta por razones de ilegitimidad.
Las potestades ablatorias y su incidencia
sobre los derechos reales de los particulares.
La expropiacin por causa de utilidad p'blica
<ientras la limitacin viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio del derecho, si
modi"icar los derechos subjetivos del titular y, la delimitacin, a comprimir su contenido, la
potestad ablatoria produce la privacin o eliminacin de derechos privados en atencin a un inter&s
p+blico que nuestra !onstitucin 3acional y la legislacin cali"ican en su grado m,s tenso bajo el
concepto jurdico indeterminado de e#propiacin por utilidad p+blica $artculo => !3'.
El artculo => de la !onstitucin 3acional consagra la inviolabilidad del derecho de propiedad y, al
tiempo prescribe el r&gimen garantstico de la propiedad, asentado en el reconocimiento de cuatro
principios esenciales7
8 La privacin de la propiedad slo opera en virtud de sentencia.
8 /e requiere el dictado de una ley declarativa de la utilidad p+blica como "undamento de la
sentencia.
8 El sacri"icio patrimonial implica indemnizacin, y
8 La indemnizacin ha de ser previa, y a+n cuando no se prescriban e#presamente otros requisitos
constitucionales la indemnizacin ha de ser tambi&n justa, integral, actual y pronta.
En el orden nacional, la citada cl,usula constitucional "ue reglamentada, sucesivamente, por las
leyes =@C y =:FJ?, cerr,ndose el ciclo de la evolucin legislativa con al sancin de la ley F=?CC en
el a6o =C>>.
* El fundamento del poder de e4propiar.
/u "undamento reposa en la obligacin de contribuir al bien com+n con"orme a un vnculo que
enlaza al particular con el Estado en virtud de una relacin propia de la llamada justicia legal.
*s como el bien com+n impone el sacri"icio de la propiedad, la inviolabilidad de &ste resulta
garantizada mediante la conversin del derecho real en un derecho creditorio $en una justa y previa
indemnizacin'.
* Concepto legal de utilidad pblica.
En la mayora de los ordenamientos jurdicos, la causa que justi"ica el ejercicio de la potestad
e#propiatoria se halla con"igurada en la ley, lo cual opera como una garanta que limita la
discrecionalidad del legislador haciendo que la cali"icacin legal se torne objetiva y concreta, en
cada caso. *l propio tiempo juega para obligar a la administracin a cumplir con la "inalidad que
persigue la ley.
!on"orme el artculo = de la ley de e#propiaciones, la utilidad p+blica comprende todos los casos
en que se procure la satis"accin del bien com+n, sea &ste de naturaleza material. La e#presin
0bien com+n1 se re"iere al conjunto de las condiciones sociales que consienten y "avorecen en los
seres humanos el desarrollo de su personalidad. 3o obstante la amplitud del re"erido criterio legal,
el bien com+n se erige en un concepto en un concepto jurdico indeterminado que e#cluye la
discrecionalidad legislativa o administrativa, e#igiendo que el se concrete en un acto singular y
concreto.
5ara captar el sentido de la e#presin "orzosa y el alcance objetivo de la causa e4propiandi hay que
advertir que aquella no constituye un "in en si mismo sino un instrumento al servicio de una
actividad del poder p+blico, cuya "inalidad, en cierto modo supera la propia operacin
e#propiatoria. 2e all que la insercin de la causa e4propiandi en la e#propiacin "orzosa tenga un
car,cter permanente, no quedando circunscripta a la oportunidad en que se emite la declaracin
legislativa de la utilidad p+blica ni se agota con la trans"erencia de la propiedad al e#propiante.
Este "uncionamiento de la causa e4propiandi que conecta la e#propiacin al destino del bien
e#propiado de un modo continuo y permanente, genera una doble consecuencia7 por un lado, el
deber esencial relativo a su realizacin y, por el otro, el consecuente derecho del e#propiado para
demandar la retrocesin del bien en caso de incumplimiento de la "inalidad e#propiatoria.
La declaracin legislativa precisa re"erirse en principio a bienes determinados $D', lo cual no
impide que e#cepcionalmente se admita la declaracin gen&rica en aquellos casos en que e#istan
razones que impidan realizar la determinacin anticipada y espec"ica de los bienes a e#propiar. La
procedencia de la declaracin gen&rica queda circunscripta a los requisitos e#igidos por la segunda
parte del artculo D de la ley, a saber7 =O' Los bienes objeto de la e#propiacin han de ser
necesarios para la ejecucin de una obra o la ejecucin de un plan o proyecto. FO' La declaracin
de utilidad p+blica debe realizarse en base a in"ormes t&cnicos re"eridos a planos descriptivos. y
:O' 4iene que e#istir una directa vinculacin o cone#in entre los bienes a e#propiar y la obra, plan
o proyecto a realizar.
El Estado de derecho e#ige que para garantizar los derechos y garantas "undamentales, en este
caso vinculado con la propiedad privada la declaracin de utilidad p+blica que e"ect+a el
parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o despu&s del procedimiento e#propiatorio
y ser objeto de un control amplio por parte de los tribunales de justicia.
* #uetos de la relaci&n e4propiatoria.
En cuanto al sujeto activo la ley de e#propiaciones se ha inclinado por un criterio amplio. * los
e"ectos de "acilitar la realizacin del inter&s p+blico que persigue la *dministracin, la ley $F in
fine' apodera a los particulares para que, mediante acto administrativo "undado en ley puedan
tambi&n actuar como sujetos activos de la relacin e#propiatoria.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la potestad e#propiatoria puede recaer tanto
sobre una persona "sica o jurdica privada como tambi&n respecto de una persona jurdica p+blica
estatal o no estatal $:'.
* El obeto e4propiable.
En principio, toda clase de situaciones jurdicas patrimoniales pueden incluirse en el contenido de
la potestad e#propiatoria.
En el caso ,+ourdie/ *edro c0MC+A2 la !/;3 interpret el sentido que corresponde atribuir al
derecho de propiedad en el sistema de la !3. En este precedente sostuvo que el derecho de
propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer "uera de s
mismo, "uera de su vida y de su libertad.
Luedan, sin embargo, "uera de la e#propiacin los derechos de la personalidad.
2e la circunstancia que la mayor parte de los derechos e intereses privados o p+blico, de contenido
patrimonial, puedan ser sacri"icados por la e#propiacin no se desprende, con"orme Cassagne, el
car,cter claudicante ni condicionado del derecho subjetivo de propiedad. 5or de pronto, el
sacri"icio del e#propiado no consiste en ceder su derecho patrimonial sino en la aceptacin "orzada
o amigable de un sustitutivo econmico que reemplace ntegramente el valor de la cosa o derecho
trans"erido.
La privacin consiste en un poder e#cepcional, rodeado de las m,#imas garantas constitucionales
y legales que aseguran el principio de la intangibilidad del patrimonio del e#propiado a trav&s de la
previa compensacin de los valores del derecho sacri"icado, el que cambia de objeto y se
trans"orma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la potestad de e#propiar puede alcanzar
cualquier clase de bienes siempre que "ueran 0convenientes o necesarios para la satis"accin de la
utilidad p+blica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio p+blico o al domino
privado1 $?'.
La declaracin de utilidad p+blica podr, comprender tambi&n todos aquellos bienes 0cuya
razonable utilizacin en base a planos y proyectos espec"icos convenga material o "inancieramente
a ese e"ecto, de modo que se justi"ique que las ventajas estimadas ser,n utilizadas concretamente
en la ejecucin del programa que motiv la declaracin de utilidad p+blica1 $>'.
*l reglamentar el objeto e#propiable la ley F=?CC incluye e#presamente7
8 Los bienes del dominio p+blico $?'.
8 El subsuelo con independencia de la propiedad del suelo $J'.
8 Los inmuebles pertenecientes al r&gimen de propiedad horizontal $J'.
8 Los objetos que resultan inadecuados para el propietario $@ y C'. Estos +ltimos habilitan al due6o
a pedir la e#propiacin total del inmueble, b,sicamente en dos supuestos7 si como consecuencia de
una e#propiacin parcial la parte sin e#propiar "uera inadecuada para un uso o e#plotacin racional
y cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma unidad org,nica y se a"ectare su
estructura arquitectnica o su aptitud "uncional.
* La indemni.aci&n e4propiatoria como instituci&n de derecho pblico.
/u "undamento se conecta con la e#igencia derivada del principio de la igualdad de las cargas
p+blicas contenida en el artculo =J !3 que prescribe la obligacin del Estado de restablecer el
equilibrio patrimonial del administrado alterado por la e#propiacin.
/i el particular solamente puede ser privado de su propiedad mediante sentencia judicial y si la
indemnizacin ha de ser previa, los jueces poseen una indemnizacin privativa para determinar la
compensacin.
E#tensin y medida de la compensacin.
El sistema indemnizatoria gira en torno a F rubros7 uno de car,cter central el valor objetivo del
bien que se e#propia. y otro, en cierto modo complementario que apunta a cubrir los da6os que
sean una consecuencia directa e inmediata de la e#propiacin.
La indemnizacin que debe el Estado al particular, constituye un supuesto de responsabilidad por
acto lcito, uno de los primeros que ha consagrado el derecho p+blico bajo un r&gimen jurdico
peculiar.
La objetividad del valor hace re"erencia hoy al valor general o de mercado, al valor real del bien
objetivamente considerado con independencia de la valoracin subjetiva que pueda atribuirle el
propietario.
El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro cesante de la "orma del artculo =B de
la ley no puede interpretarse sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho p+blicos que
componen los rubros indemnizables $valor objetivo y da6os que sean consecuencia inmediata de la
e#propiacin'. En tal sentido la e#clusin de la ley se relaciona con el lucro cesante eventual y,
desde luego, operando sobre el valor objetivo y los da6os directos consecuentes a la privacin cuya
indemnizacin, en de"initiva se integra tanto con el da6o emergente como con aquellos lucros o
bene"icios "uturos cuya probabilidad de realizacin se encuentra asegurada con"orme al curso
ordinario de las cosas.
El concepto del 0valor objetivo1 de la cosa o bien que se e#propia no se corresponde estrictamente
con la idea civilista del da6o emergente.
!on una interpretacin m,s restringida que la civilista que el lucro cesante que la ley de
e#propiaciones prohibe compensar juega, entonces, como un concepto autnomo cuyo "undamento
responde al propsito de evitar que la e#propiacin se convierte en una "uente de enriquecimiento o
de ganancias para el e#propiado.
La indemnizacin de los da6os que sean consecuencia inmediata o directa de la e#propiacin.
Los llamados da6os inmediatos son aquellos que traducen una cone#in de primer grado con la
e#propiacin, es decir que tienen en &sta su causa pr#ima $CB= !!'.
El pago debe ser realizado en e"ectivo con"orme lo estatuye el artculo F= de le ley. Esta previsin
legislativa, al establecer una determinada "orma de pago, impide, paralelamente, el empleo de otros
medios cancelatorios de la obligacin, como los ttulos de la deuda p+blica, salvo, desde luego que
se cuente con la con"ormidad del e#propiado.
-gualmente, los intereses "orman parte de la indemnizacin sin necesidad de que el e#propiado los
reclame e#presamente en su pretensin indemnizatoria. !on"orme al artculo FB de la ley, dichos
intereses se liquidar,n a una tasa del JR anual a partir del momento de la desposesin y hasta el
momento en que el pago se haga e"ectivo.
* partir de la declaracin legislativa de la utilidad p+blica el propietario del bien a"ectado tiene
derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias que hubiera realizado $=='. La ley e#cluye
de la indemnizacin los mejores +tiles y las voluntarias. !assagne opina que el valor llave es
indeminzable.
* *rocedimiento e4traudicial.
Est, previsto en el artculo =: de la ley y es denominado avenimiento o cesin amistosa. !onsiste
en la posibilidad de que el e#propiante adquiera directamente el bien del e#propiado dentro de los
valores m,#imos que estimen el 4ribunal de 4asaciones para los bienes inmuebles o las o"icinas
t&cnicas competentes para los bienes muebles.
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que en dichos valores se incrementar,n en
un =BR con la "inalidad de "acilitar los acuerdos e#trajudiciales y de resarcir al propietario de una
serie de gastos que tendr, que soportar a raz de la trans"erencia del bien. /e trata de un monto
determinado por la ley que no requiere peticin ni prueba de ninguna clase.
* *rocedimiento udicial J,Contencioso e4propiatorio2K. *rescripci&n.
La "rustracin del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto
indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la e#propiacin $ine#istencia de la
utilidad p+blica, alcance de la e#propiacin, errores o "alsedades de hecho, etc.'.
La causa tramita por el procedimiento sumario, no hall,ndose sujeta al "uero de atraccin de los
juicios universales $=C'.
El artculo F= considera competente al juez "ederal del lugar donde se encuentra el bien a e#propiar
con jurisdiccin en lo !ontencioso *dministrativo, mientras que los juicios en que sea parte el
Gobierno de la !iudad de Guenos *ires deben tramitar ante los jueces nacionales en lo !ivil de la
!apital %ederal.
4rat,ndose de inmuebles, con car,cter previo a la iniciacin del juicio, el e#propiante precisa
contar con la valuacin del 4ribunal de 4asaciones con el objeto de consignarla ante juez a "in de
que la retire el e#propiado.
La prescripcin para demandar el pago de la indemnizacin se opera a los D a6os.
* *la.o de la e4propiaci&n JAbandonoK. E4propiaci&n diferida.
La inactividad de la *dministracin 5+blica en concretar la e#propiacin da lugar a que se
con"igure el abandono de la e#propiacin $::'. 2icho abandono se opera si el e#propiante no
promueve el juicio dentro de los dos a6os de vigencia de la ley que la autorice cuando se trate de
llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados. de D a6os cuando se trata de bienes
comprendidos dentro de una zona determinada y de =B a6os, cuando se trata de bienes
comprendidos en una enumeracin gen&rica.
Luedan e#cluidos de la aplicacin de la "igura del abandono : supuestos7
8 Las prescripciones de leyes especiales que lo declaren inaplicable.
8 El caso en que las leyes org,nicas municipales autorizaren a e#propiar a la porcin de los
inmuebles a"ectados a recti"icaciones o ensanches de calles y ochavas.
8 La e#propiacin di"erida $:?'.
En la E4propiaci&n diferida se aplicar,n las siguientes reglas7
8 El e#propiante luego de declarar que se trata de una e#propiacin di"erida obtendr, la tasacin del
bien a"ectado con intervencin del tribunal de tasaciones y noti"icar, al propietario.
8 /i el valor de la tasacin "uere aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podr, solicitar
su homologacin judicial.
8 /i el propietario no aceptare el valor el e#propiante deber, solicitar judicialmente la "ijacin del
valor del bien.
8 Los inmuebles a"ectados podr,n ser trans"eridos libremente a terceros, a condicin de que el
adquirente conozca la a"ectacin y consienta el valor "ijado.
* La e4propiaci&n irregular o inversa Jart!culos LB0MK.
La ley F=?CC admite que el impulso procesal de la accin e#propiatoria se traslade al e#propiado
cuando7
8 el Estado se apodera de un bien sin haber indemnizado previamente al e#propiado.
8 Hna cosa mueble o inmueble resulta, de hecho, indisponibles por evidente di"icultad o
impedimento para que el propietario pueda ejercer el derecho de disposicin en condiciones
normales.
8 /e imponga al derecho del titular del bien o cosa una indebida restriccin o limitacin que
importe una lesin a su derecho de propiedad.
En los tres supuestos se requiere, como condicin previa, la e#istencia de una ley declarativa de
utilidad p+blica.
9tro supuesto especial donde procede la e#propiacin irregular es el contemplado en el artculo J?
que "aculta al propietario cuyo bien "uera objeto de una ocupacin tempor,nea normal, a promover
al accin judicial, siempre que hubiera vencido el plazo de dos a6os $que es el tope de la ocupacin
tempor,nea normal' sin que le restituyeran al propietario el bien ocupado.
* El derecho de retrocesi&n y su regulaci&n procesal.
El derecho de retrocesin puede de"inirse como aquel que permite al e#propiado obtener el
reintegro a su patrimonio del bien objeto de la e#propiacin cuando a este +ltimo se le diere un
destino distinto al previsto en la ley e#propiatoria o cuando no se le asignare destino alguno en el
lapso que "ija la ley.
La retrocesin constituye uno de los instrumentos adecuados con que el particular puede impedir la
desviacin de la "inalidad que motiv la e#propiacin.
4&cnicamente, la retrocesin es un derecho o accin real o administrativa.
5resupuestos especiales de la pretensin procesal.
Qacen a la admisibilidad de la pretensin contencioso8administrativa.
9ntimaci&n o reclamaci&n administrativa previa.
La ley distingue en su artculo :C dos situaciones di"erentes7
8 /i al bien no se le hubiere dado destino alguno en el lapso de dos a6os
computados desde que la e#propiacin qued per"eccionada, el e#propiado de be intimar
"ehacientemente al e#propiante para que asigne al bien el destino que motiv la e#propiacin.
8 !uando el e#propiante hubiere asignado al bien un objeto di"erente al previsto
en la ley que declar la utilidad p+blica, deber, "ormularse el reclamo administrativo previo, que
tiene en este supuesto la "inalidad de "avorecer el avenimiento.
Denegatoria e4presa o t%cita.
4rat,ndose de la intimacin, el proceso quedar, e#pedito reci&n cuando
hubieran transcurrido J meses sin que el e#propiante hubiera asignado el destino previsto en la ley
o sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos.
/i se trata de la situacin provocada por el cambio de destino legal, la
denegatoria t,cita se opera una vez vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que
"iguran en el artculo := de la ley =CD?C $CB das E pronto despacho E ?D das'.
*erfeccionamiento de la e4propiaci&n.
Legitimaci&n activa.
La accin corresponde slo al e#propiado y sus sucesores universales.
*la.o.
;uega como un presupuesto procesal para determinar la e#temporaneidad la cual puede
con"igurarse por prematuridad o caducidad.
!ondiciones de "ondo para la procedencia de la demanda de retrocesin.
* di"erencia del abandono, que se opera cuando la *dministracin deja transcurrir determinado
tiempo sin deducir la accin judicial, la retrocesin implica, como un presupuesto necesario, la
e#istencia anterior de una e#propiacin consumada, ya sea que se hubiera arribado a ella por
sentencia judicial o por avenimiento.
E4propiaci&n sin hab1rsele asignado al bien destino alguno en el tiempo (ue fia la
ley.
Cambio de destino.
3o habr, cambio de destino cuando7
8 El acordado al bien mantenga cone#idad, interdependencia o correlacin
con el espec"icamente previsto en la ley y.
8 !uando a una parte del bien e#propiado se le asignare un destino
complementario o uno que tienda a integrar y "acilitar el previsto por la ley $artculo :J'.
!ontraprestacin ulterior que debe cumplimentar el e#propiado7 su actualizacin.
El artculo ?F de la ley prescribe que el e#propiado, dentro del plazo que "ije la sentencia, debe
reintegrar al e#propiante lo que percibi de &ste en concepto de precio o indemnizacin con la
actualizacin que correspondiere. La norma tiende a evitar un enriquecimiento injusto por parte del
e#propiado que devolvera de lo contrario sumas que no guardan relacin con el valor del bien que
se reintegra a su patrimonio por e"ecto de la retrocesin.
La actualizacin, aunque queda librada al arbitrio judicial a de ser compatible con la naturaleza
creditoria de la obligacin que cumple el e#propiado para per"eccionar su derecho a la devolucin
del bien. *s si el bien hubiere disminuido de valor por actos del e#propiante, esa disminucin ser,
deducida de la suma que debe devolver el e#propiado, en cambio, si el bien hubiera aumentado de
valor por mejoras necesarias o +tiles introducidas por el e#propiante, el e#propiado debe abonar el
valor de las mismas.
Hna regulacin diversa se da en el supuesto que el bien aumente o disminuya su valor por causas
naturales. en tal caso, los respectivos aumentos o disminucin no ser,n e#igidos al accionante ni
deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupacin tempor&nea
/u regulacin di"erenciada de la e#propiacin encuentra apoyo en dos razones principales7 la
ablacin del derecho de dominio es parcial y slo a"ecta al derecho de uso y goce no incidiendo
sobre el denominado us abutendi. esa ablacin posee, adem,s, car,cter transitorio, medido en
"orma temporal seg+n el grado o espacio de a"ectacin del bien ocupado al destino de utilidad
p+blica.
La re(uisici&n se impone como una medida de car,cter general para conjurar un estado de
necesidad p+blica imperiosa, y puede implicar la e#tincin de"initiva del derecho real de dominio
sobre los bienes objeto de la incautacin.
La distincin con las servidumbres administrativas radica en las circunstancia de que en &stas no se
opera una real ablacin del derecho de propiedad sino una limitacin de su car,cter absoluto.
* La ocupaci&n tempor%nea normal.
/e da cuando e#istan razones de utilidad p+blica que hagan necesario el uso transitorio de un bien
o cosas determinadas, muebles o inmuebles o bien, de una universalidad determinada de ellos. La
ocupacin tempor,nea normal apareja el derecho de ser indemnizado, aplic,ndose en subsidio, las
reglas vigentes en materia e#propiatoria.
La ley de e#propiaciones "ija tambi&n un lmite temporal de dos a6os para la duracin de la
ocupacin tempor,nea normal, vencido el cual y previa intimacin, el particular se encuentra
habilitado para promover la accin de e#propiacin irregular.
* La ocupaci&n tempor%nea anormal.
Responde a la con"iguracin de una necesidad imperiosa o s+bita que coloca a la administracin
"rente a una situacin lmite, vinculada con lo que en derecho se conoce como estado de necesidad.
/e trata de supuestos e#cepcionalsimos donde se sustituye la competencia del legislador para
cali"icar la utilidad p+blica y la garanta de la previa indemnizacin $=> !3' por lo que los caos
que la con"iguran $adem,s del estado de necesidad' resultan de interpretacin restrictiva.
Esta ocupacin no acarrea indemnizacin alguna, salvo la reparacin de los da6os causados a la
cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los que motivaron la
ocupacin.
* #ituaci&n de los terceros.
Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnizacin, librando al bien
o cosa de cualquier controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la ocupacin
tempor,nea.
En materia de prescripcin, la ley de e#propiacin uni"ic en cinco a6os el plazo de prescripcin
para las acciones del propietario del bien ocupado para7 reclamar al pago de la indemnizacin y
para requerir su devolucin.
,tras %iguras #ue implican el ejercicio de potestades ablatorias
* La figura de la re(uisici&n.
/i bien tiene como principal "undamento la satis"accin de una utilidad p+blica, constituye $a
di"erencia de la e#propiacin' una medida de alcance general que a"ecta por igual a todos los
ciudadanos, por la cual se opera la ocupacin o adquisicin de un bien por el Estado.
En el derecho comparado se distingue la requisicin civil de la militar. *mbas requieren de una
base legal para su procedencia. El propietario a"ectado tiene derecho, en principio a la
indemnizacin previa.
La Ley de 2e"ensa 3acional habilita al 5oder Ejecutivo para que, en caso de guerra, o ante su
inminencia, disponga requisiciones de bienes para satis"acer necesidades de la de"ensa nacional,
cuyo procedimiento y recaudos se establecen por va reglamentaria.
La requisicin con"igura una carga p+blica irrenunciable, que genera el derecho a se indemnizado
por los gastos en que incurra el propietario, e#cluyendo el lucro cesante.
En la requisicin la garanta de la propiedad $=> !3' conduce a la aceptacin de la viabilidad de la
accin de retrocesin en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le asigne destino alguno.
* >tras transferencias coactivas) el decomiso y la confiscaci&n.
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitacin m,#ima al derecho de propiedad al
implicar la p&rdida de"initiva de una cosa mueble, por razones de seguridad, moralidad y
salubridad p+blicas.
/u procedencia requiere base legal. 3o genera el derecho a ser indemnizado. el "undamento de ello
deriva de que el decomiso no bene"icia directamente a la administracin, sino slo a la sociedad en
su conjunto.
La confiscaci&n consiste en la p&rdida de todos los bienes del particular con"iscado o bien, en la
aplicacin de una sancin pecuniaria que e#cede los lmites de lo razonable, a"ectando o
desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurdico constitucional y jurisprudencial, en cualquiera de sus modalidades, se
considera un acto o medida violatoria de la !3.
Los contratos de la Administraci&n *blica. Los contratos administrativos.
5ara el cumplimiento de sus "ines administrativos, el Estado puede actuar a trav&s de la
*dministracin 5+blica en dos "ormas distintas7 ejerce por s mismo la actividad respectiva o
utiliza al administrado o particular para que colabore con &l.
La colaboracin que el Estado requiere del administrado puede ser "orzosa o voluntaria. la primera
da lugar a la carga p+blica y la segunda puede dar lugar a los contratos administrativos.
La *dministracin 5+blica puede celebrar dos tipos de contratos7 administrativos propiamente
dichos o de derecho comn $civil o comercial'. La distincin entre estos dos tipos de contratos es
e#clusivamente sustancial, material y obetiva.
En ambos tipos de contrato, el rgano emisor es la administracin, y por lo tanto ambos se
encuentran regidos por las mismas reglas en cuanto a la e#presin de la voluntad y la competencia.
Qay ciertos contratos de la administracin que, por su objeto, son siempre contratos
administrativos propiamente dichos $v.gr. concesin de servicios p+blicos' puesto que se trata de
"iguras insusceptibles de ser utilizadas por los particulares.
* Criterios de distinci&n entre ,contratos administrativos2 y ,contratos de derecho comn de la
administraci&n2.
El criterio seg+n el cual para que un contrato sea administrativo, una de las partes debe ser
la administracin, para Marienhoff no es adecuado. La presencia de la administracin es un
presupuesto del contrato administrativo.
9tro criterio es el de la determinacin legislativa, que puede ser directa o indirecta
$estableciendo la competencia de los tribunales contencioso8administrativos'.
5ara otros, el contrato se debe considerar administrativo o de derecho com+n, seg+n se
prescriba que el rgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea el contencioso8
administrativo o el ordinario. * este criterio Marienhoff contesta que la jurisdiccin competente es
consecuencia de la naturaleza del contrato $y no al rev&s'.
/eg+n otro criterio sostiene que la simple cali"icacin de las partes es idnea para atribuirle
a un contrato el car,cter administrativo, y que todo depende de la ndole del objeto del contrato o
de las caractersticas que &ste o"rezca.
/e ha sostenido que el car,cter administrativo de un contrato deriva de la voluntad de las
partes de someterse a un r&gimen jurdico especial de derecho p+blico.
9tra postura a"irma que el car,cter administrativo de un contrato deriva de la circunstancia
de que la "acultad para llevarlo a cabo surja de una ley lato sensu administrativa. La !/;3 dijo
que tales normas no alteran el car,cter civil de la relacin cuando ella sea e"ectivamente civil,
puesto que su objeto no es m,s que dar competencia a una persona ideal para llevar a cabo el acto.
9tro criterio consiste en considerar contrato administrativo a aquel que involucre ciertas
prerrogativas para la administracin, que se mani"iestan en las llamadas cl,usulas e#orbitantes del
derecho privado. 2ichas cl,usulas pueden ser e#presas o espec"icas.
/eg+n otro criterio, el contrato es administrativo cuando su objeto sea el servicio p+blico o
una prestacin de utilidad p+blica. Este criterio no basta por s solo para cali"icar el contrato pues
las "unciones del Estado susceptibles de ser materia contractual no se agotan en el servicio p+blico.
Marienhoff opina que los contratos de la administracin pueden ser 0administrativos1 stricto sensu
por dos razones7 por su objeto en cuyo caso aparejan cl,usulas virtuales o implcitas e#orbitantes
del derecho privado, o cuando, no siendo de 0administrativos1 por su objeto, contengan cl,usulas
e#presas e#orbitantes del derecho privado.
* Contratos administrativos en ra.&n de su obeto.
Marienhoff sostiene que los conceptos 0servicio p+blico1 y 0utilidad p+blica1 son +tiles para
distinguir este tipo de contratos, pero que no corresponde limitar la e#istencia de contratos
administrativos a estas dos +nicas materias.
En el contrato administrativo, la prestacin objeto del mismo tanto puede ser a cargo de la
administracin como del administrado o particular. !on"orme esto, los contratos pueden ser7 de
atribuci&n $la prestacin est, a cargo de la administracin v.gr. concesin de uso de un bien del
dominio p+blico' o de colaboraci&n $la prestacin est, a cargo del administrado v.gr. concesin
de servicio p+blico'. La prestacin que caracterizar, al contrato ser, la principal o "undamental
determinante del contrato.
Marienhoff dice que se est, en presencia de contratos administrativos en razn de su objeto en los
siguientes casos7
!uando, trat,ndose de una prestacin a cargo del administrado, dicha prestacin se
relacione directa o inmediatamente con alguna de las "unciones espec"icas o esenciales de la
administracin $"ines p+blicos'.
!uando, trat,ndose de una prestacin a cargo de la administracin, la prestacin se
re"iera a un objeto que, dentro de lo jurdicamente posible como acto convencional o contractual,
e#cluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares $sea por tratarse de un
contrato cuya "inalidad sea e#clusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una "igura
jurdica que perteneciendo e#clusivamente al derecho p+blico, resulte insusceptible de ser utilizada
en las convenciones que celebren los particulares entre s'.
Las "unciones esenciales del Estado que caracterizan al contrato administrativo en los
contratos de colaboracin surgen esencialmente de la !3. La actividad del cocontratante debe
tender a "acilitar el logro de estos "ines. 3o es necesario que el "in constituya un servicio p+blico.
/i bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, &stas no constituyen
"unciones estatales espec"icas. 5or eso los contratos estatales vinculados con su actividad
comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a menos que estos contratos
contengan cl,usulas e#orbitantes. Estos contratos son, en principio, de derecho com+n.
W!u,ndo el servicio p+blico es objeto de un contrato administrativoX
En los contratos de colaboracin.
5or servicio p+blico debe entenderse un servicio prestado directamente por el Estado o por una
entidad aut,rquica, siempre que integre las "unciones esenciales del Estado. 5ara que el contrato
relacionado con el servicio p+blico sea administrativo basta que la actividad del cocontratante sea
indispensable para que tengan lugar la ejecucin y "uncionamiento del servicio.
En los contratos de atribucin.
$/e plantea cu,l es la ndole de las relaciones entre el Estado que presta el servicio y el
usuario particular'.
/lo puede hablarse de relacin contractual en los servicios p+blicos ,uti singuli2, de utilizacin
"acultativa por los administrados. La relacin que se "orma entre el administrado y el Estado es una
relacin de derecho com+n, puesto que no se trata de 0colaborar1 con la administracin.
* Contratos administrativos con prescindencia de su obeto.
Hn contrato de la *dministracin 5+blica puede ser administrativo propiamente dicho cuando
contenga cl,usulas e#orbitantes del derecho com+n, esto es cl,usulas que sobrepasan el ,mbito de
ese derecho sea porque en &ste dichas cl,usulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de
derecho privado resultaran ilcitas por e#ceder el ,mbito de la libertad contractual.
En los contratos administrativos hay dos tipos de cl,usulas e#orbitantes7 las virtuales o impl!citas y
las e4presas, especiales o concretas.
Las virtuales o impl!citas corresponden a todos los contratos administrativos por razn de su
objeto. En esta categora las cl,usulas e#orbitantes constituyen e#presiones de potestades o
prerrogativas que le corresponden a la administracin en su car,cter de rgano esencial del Estado.
Entre las cl,usulas implcitas podemos mencionar7 la que da a la administracin 0ejecutoriedad
propia1 respecto de sus actos. la que "aculta a modi"icar unilateralmente las condiciones. la que
autoriza a la administracin a rescindir por s y ante s el contrato. aquella por la cual otorga al
cocontratante poderes respecto de terceros y la que la "aculta a controlar directamente la ejecucin
del contrato.
Las e4presas o especiales son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos
en razn de su objeto, pero que se convierten en administrativos a raz de la cl,usula e#orbitante.
Kstas pueden surgir7 del te#to mismo del contrato, o del complejo de te#tos o preceptos legales que
regulen la actividad del ente de la administracin a cuyo complejo administrativo el contratante
adhiere $v.gr. mutuo hipotecario'.
Los e"ectos de un contrato administrativo caracterizado por la e#istencia de cl,usulas e#orbitantes
son los de todo contrato administrativo por razn de su objeto, a partir de los e"ectos espec"icos
que puedan derivar de la cl,usula e#orbitante.
* Diferencias en las consecuencias ur!dicas de los contratos administrativos y los de derecho
comn.
En lo re"erente al r&gimen jurdico sustantivo, el contrato de derecho com+n de la administracin
se rige por las normas del derecho privado mientras que el contrato administrativo se rige por el
derecho p+blico.
La jurisdiccin competente es la contencioso8administrativa o la civil o comercial seg+n el contrato
sea administrativo o de derecho com+n.
El recurso jer,rquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho com+n de
la administracin, pues tal recurso slo es procedente con relacin a actos administrativos. !on
relacin a los contratos de derecho com+n, slo es admisible la demanda ordinaria. En cambio con
respecto a los contratos administrativos es admisible el recurso jer,rquico, y si la resolucin a que
da origen es adversa al administrado, queda habilitada la va judicial.
2uda acerca de la naturaleza de un contrato de la administracin.
Los contratos que celebre la administracin han de reputarse administrativos salvo prueba en
contrario, puesto que el quehacer propio y normal de la administracin corresponde a sus "unciones
espec"icas. El derecho p+blico constituye el ,mbito natural de la administracin y los contratos
que &sta celebre en esa es"era jurdica son administrativos.
En cambio, los contratos que la administracin celebre "uera de sus "unciones espec"icas ser,n, en
principio, de derecho com+n.
Enumeracin no ta#ativa de los contratos administrativos.
5or su objeto7 !oncesin de servicios p+blicos. construccin y concesin de obra p+blica.
concesin de uso de bienes del dominio p+blico. "uncin p+blica. suministro. transporte.
empr&stito p+blico. locacin de servicios. etc&tera.
En el derecho administrativo, la generalidad de los contratos no aparece disciplinada normativa y
org,nicamente. Los contratos administrativos no siempre responden a las especies cl,sicas, y
pueden constituir contratos innominados.
!lasi"icacin de los contratos administrativos.
!ontratos administrativos por razn de su objeto o por contener cl,usulas e#orbitantes
e#presas.
!ontratos de atribucin $cuyo objeto es con"erirle ventajas a los administrados' o de
colaboracin $en el cual el administrado se obliga hacia el Estado a realizar una actividad
que directa e inmediatamente tiende a "acilitar el cumplimiento de las "unciones
espec"icas o esenciales del Estado'.
!ontratos administrativos nominados o innominados.
Regulacin jurdica de los contratos administrativos.
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del campo del derecho p+blico, siendo
regido por sus respectivas normas y principios.
El r&gimen jurdico del contrato administrativo se concreta en normas positivas aisladas, en
resoluciones jurisprudenciales y en las ense6anzas de la doctrina. *dem,s hay que tener en cuenta
el te#to mismo del contrato.
* Contratos de derecho comn de la administraci&n.
En principio son contratos de derecho com+n de la administracin todos aquellos en los que la
actividad o la prestacin del contratante no se relacionen, en "orma directa o inmediata a alguna de
las "unciones espec"icas o esenciales del Estado, salvo que el contrato contuviere cl,usulas
e#orbitantes del derecho com+n.
/on contratos de derecho com+n los que la administracin realiza en ejercicio de su actividad
comercial e industrial, as como aquellos que la prestacin a cargo de la administracin no e#cluya
la posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre particulares.
R&gimen jurdico de los contratos de derecho com+n de la administracin.
2ado que entre el contrato administrativo y el de derecho com+n de la administracin la di"erencia
es e#clusivamente objetiva y no subjetiva, pues en ambos casos el ente administrativo que act+a es
o puede ser el mismo, es lgico que, respecto de ambos tipos de contratos, el rgano administrativo
deba actuar con la competencia pertinente, ya que siendo la administracin una persona jurdica,
&sta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada al acto que realiza. La competencia con que,
en la especie, debe actuar la administracin, est, se6alada por el derecho p+blico que es el que
regula la actividad normal y habitual de la administracin.
En cuanto a la capacidad del cocontratante, est, regida en cada tipo de contrato por las normas
del derecho civil que le son normal y habitualmente aplicables.
En lo re"erente a los dem,s aspectos $e#presin de la voluntad, elementos', los contratos de
derecho com+n se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea civil o comercial.
* >rgano competente para celebrar contratos.
La potestad corresponde al 5oder Ejecutivo, a cuyo cargo se encuentra la direccin general del
pas. La atribucin de celebrar contratos administrativos integra la 0zona de reserva de la
administracin1. E#cepcionalmente tal "acultad corresponde al !ongreso $cuando integra la 0zona
de reserva de la ley1'.
4odos los contratos que no est&n e#presamente atribuidos al !ongreso por la !3 deben ser
celebrados por el 5oder Ejecutivo.
4anto el 5oder ;udicial como el Legislativo pueden celebrar contratos administrativos dentro de la
"uncin administrativa que despliegan en su rbita. El !ongreso no hace directamente los
contratos, dicta una ley que los dispone y luego el 5oder Ejecutivo los ejecuta por medio de un
decreto.
* Los contratos administrativos.
El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos,
celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las "unciones administrativas que le
competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satis"acer
"inalidades p+blicas.
El contrato se distingue del acto administrativo complejo y del colectivo. Estos dos +ltimos slo
tienen en com+n con el contrato la pluralidad de voluntades que intervienen en su "ormacin. pero
ellas act+an en "orma distinta $en el contrato los intereses son contrapuestos'.
/alvo te#to e#preso en contrario, los elementos del contrato administrativo son los mismos que se
prev&n para el acto administrativo. * "alta de te#to e#preso rige el principio de libertad de "ormas.
El contrato administrativo para ser considerado una realidad del mundo jurdico requiere dos cosas7
8 Lue las partes e#presen y e#terioricen su voluntad.
8 Lue el contrato se per"eccione $"usin de voluntades, depende de la modalidad de contratacin'.
!uando no se requiere que se "irme o suscriba un instrumento espec"ico ,ad hoc2 y el acuerdo de
voluntades se hubiere producido, el contrato podr, acreditarse con un instrumento o testimonio que
contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha "usin de voluntades. En
cambio cuando la legislacin aplicable e#igiere la espec"ica e#istencia de un contrato escrito, el
contrato deber, probarse con dicho espec"ico documento escrito, pues se tratara de un requisito
"ormal o esencial de su e#istencia. <ientras dicho documento escrito no se hubiere concretado, el
contrato debe tenerse por no per"eccionado.
!aracteres del contrato administrativo.
2esigualdad jurdica de las partes.
Los contratos administrativos tienen caracteres espec"icos que se traducen en prerrogativas
especiales a "avor de la administracin $esto se e#plica porque en dichos contratos se tiende a
"acilitar el cumplimiento de "unciones espec"icas del Estado'. * raz de ello el administrado queda
en una situacin de subordinacin "rente a la administracin.
!ar,cter personal de los derechos y obligaciones del cocontratante.
El contrato administrativo crea, seg+n los casos, una obligacin personal o un derecho personal a
cargo o a "avor del cocontratante, seg+n se trate de un contrato de colaboracin o de atribucin
respectivamente.
Es corolario de este car,cter del contrato que el cocontratante no puede ceder el contrato,
introduciendo a un tercero en lugar suyo sin autorizacin e#presa. Lo mismo rige respecto de la
subcontratacin.
E"ectos con relacin a terceros.
En el derecho privado los contratos no pueden ser opuestos a terceros ni invocados por &stos $==CC
!!'. El contrato administrativo puede ser opuesto a terceros e invocados por &stos en ciertos casos
$en los contratos cuyo objeto o contenido repercute principal y esencialmente en la es"era jurdica
de los terceros'.
/eleccin del cocontratante.
La administracin no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. 5or razones &ticas, debe
darle amplia publicidad a dicha seleccin y motivar su decisin.
Las normas que establecen procedimientos especiales para la seleccin del cocontratante de la
administracin tienen una doble "inalidad7 asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato y
evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociaci&n.
5ueden ser cocontratantes tanto las personas "sicas como las personas jurdicas, nacionales o
e#tranjeras, domiciliadas dentro o "uera de la Rep+blica, en tanto se hallen encuadradas o act+en
encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del Estado.
/istemas de seleccin.
Libre (leccin.
!onsiste en la posibilidad de que la administracin elija directa y discrecionalmente a su
cocontratante sin tener que cumplimentar previamente para ello alg+n requisito especial. En
materia de celebracin de contratos p+blicos el principio general es que la administracin puede
elegir libre y directamente a su cocontratante.
Este sistema se impone en los negocios o asuntos muy peque6os, de escaso monto.
3o debe con"undirse el sistema de libre eleccin con el de contratacin directa o privada, que slo
procede cuando, reunidas las condiciones objetivas e#igidas, la administracin haya dado
cumplimiento a ciertos requisitos especiales.
Licitacin.
!onsiste en un procedimiento de seleccin del cocontratante que, sobre la base de una previa
justi"icacin de idoneidad moral, t&cnica y "inanciera, tiende a establecer qu& persona o qu& entidad
es la que o"rece el precio m,s conveniente para la administracin.
Las caractersticas t&cnicas del objeto del contrato son "ijadas de antemano por la administracin
en el pliego de condiciones $cl,usulas particulares'. La idoneidad de los o"erentes debe hallarse
acreditada a priori. Hno de los presupuestos "undamentales de la licitacin es la igualdad de trato
para todos los que intervienen en ella como licitadores u o"erentes.
La licitacin slo procede cuando una norma v,lida la e#ija $en nuestro pas se e#ige para toda
compra o venta por cuenta de la 3acin, todo contrato de locacin o arrendamiento, empleo o
suministro'.
Especies de Licitacin7 La doctrina distingue dos especies de licitacin, la pblica y la
privada. 4ambi&n e#iste una tercera categora, la restringida, que es una subespecie de la licitacin
p+blica.
Licitacin p'blica.
El n+mero de o"erentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo &ste el rasgo tpico de la
licitacin p+blica. !uando el te#to legal diga que se debe recurrir a la licitacin, sin aclarar si es
p+blica o privada, debe entenderse que se trata de licitacin p+blica.
La naturaleza jurdica de la licitacin p+blica debe analizarse en relacin con : aspectos7 la
mayora de la doctrina considera que constituye un procedimiento relativo a la celebracin de
ciertos contratos. dentro de la teora del acto administrativo, se vincula con el elemento forma,
siendo t&cnicamente una "ormalidad del acto administrativo. tambi&n la licitacin p+blica es un
pedido de ofertas.
Los caracteres de la licitacin p+blica son los siguientes7
8 /e trata de un procedimiento autom%tico de selecci&n $por mejor precio'.
8 /lo obliga a los o"erentes que hicieron las o"ertas a mantenerlas, mientras que las obligaciones
de la administracin slo nacen reci&n con la adjudicacin del contrato.
/on principios "undamentales de la licitacin p+blica7
8 >posici&n o concurrencia7 comparacin objetiva de las respectivas o"ertas entre quienes se
presenten como o"erentes. /i no hay o"erentes, la licitacin se declara desierta.
8 *ublicidad7 el llamado a licitacin debe hacerse p+blico y ostensible mediante una adecuada
publicacin, para que los eventuales interesados tomen conocimiento de la misma.
8 9gualdad7 todos los o"erentes se hallan en pie de igualdad, consecuentemente, luego de la
adjudicacin la "ormalizacin del contrato debe hacerse e#actamente sobre las mismas bases. La
violacin de este principio apareja la nulidad absoluta del contrato por vicio de "orma.
Las etapas de la licitacin p+blica.
*liego de condiciones7 es el conjunto de cl,usulas redactadas por la administracin especi"icando
qu& se licita, estableciendo las condiciones del contrato y determinando el tr,mite a seguir. Los
pliegos son de dos clases7 generales y particulares. El pliego es parte integrante del contrato
Llamado a licitaci&n7 es una comunicacin o mani"iesto dirigido al p+blico con las indicaciones
esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato $2ebe contener el nombre del
organismo licitante, objeto de la contratacin, lugar donde deben consultarse las cl,usulas, lugar de
presentacin de la o"erta, da y hora de su apertura'.
*resentaci&n de propuestas u ofertas7 por parte de las personas inscriptas en los respectivos
registros de contratistas estatales, o de conocida solvencia. La idoneidad moral se presume,
debiendo demostrar el interesado su idoneidad t&cnica y "inanciera.
La prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un derecho subjetivo en lo
re"erente a la admisin en la licitacin $habiendo cumplido con los requisitos de idoneidad', y
reci&n luego de la adjudicacin puede hablarse de un derecho subjetivo a que la administracin
contrate con el licitador.
4oda o"erta debe ser recibida por la administracin, sin perjuicio de que oportunamente slo sean
consideradas las o"ertas realizadas con"orme a derecho. *nte la negativa a recibir las o"ertas, el
licitador puede deducir recurso administrativo ante el rgano jer,rquico superior.
Las o"ertas deben presentarse por escrito y en sobre cerrado, cumpliendo las bases del pliego de
condiciones. Hna vez presentada, la o"erta cumple un e"ecto inmediato. El o"erente tiene dos
obligaciones7 mantener la o"erta durante el lapso que establezca la legislacin aplicable, y a"ianzar
sus obligaciones en su calidad de proponente $garanta de la o"erta'.
Apertura de los sobres7 en el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto,
ante los "uncionarios designados por el rgano licitante y los licitadores que deseen presenciarlo.
Las o"ertas son ledas y se labra un acta.
Adudicaci&n7 es el acto de la administracin en que &sta, previo e#amen de las o"ertas
presentadas, decide cu,l de ellas es la m,s conveniente y la acepta, quedando con ello
simult,neamente determinado el contratante para ese caso particular. La adjudicacin de"initiva
produce e"ectos inmediatos. 4anto la administracin como el adjudicatario quedan sometidos a
todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de voluntades $el adjudicatario entrega una
garanta de adjudicacin'.
La adjudicacin debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de las o"ertas, vencido el cual las
mismas caducan autom,ticamente. 5uede pedirse una mejora de precios en caso de empate. En
caso de rechazo de las o"ertas, la licitacin se deja sin e"ecto $si es luego de la apertura de sobres,
la decisin debe ser "undada'.
*erfeccionamiento del contrato administrativo7 el contrato se per"ecciona cuando la adjudicacin
es noti"icada al adjudicatario $sistema de la ley de contrataciones del Estado', o cuando luego de la
noti"icacin se "ormaliza el contrato ad hoc $sistema de la ley de 9bras 5+blicas'.
Licitacin privada.
Es aquella en que slo pueden presentarse como o"erentes las personas e#presamente invitadas al
e"ecto por la administracin $deben ser como mnimo J casas del rubro en cuestin, inscriptas en el
Registro de 5roveedores del Estado'. En este caso, el llamado a licitacin se "ormula mediante una
invitacin personal directa e"ectuada por la administracin.
/u procedencia depende del ordenamiento legal. Generalmente se recurre a ella para contratos que
requieren especial capacitacin, o de poco monto, o cuando una licitacin p+blica anterior hubiera
"racasado o se hubiera declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se recurre a la contratacin directa.
Licitacin restringida.
Es aquella en que +nicamente pueden intervenir personas o entidades que re+nan ciertas
condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales requisitos
e#igidos por la administracin. 3o hay invitacin personal sino llamado a licitacin. Este tipo de
licitacin es una subespecie de la licitacin p+blica.
Contratacin irecta.
Es la que la administracin realiza con una persona determinada, tratando de llegar con ella a un
acuerdo conveniente en trato directo, con e#clusin de puja o concurrencia. La administracin tiene
gran margen de libertad para seleccionar a su cocontratante.
Es un sistema espec"ico que procede para casos determinados, siendo muchas veces subsidiaria y
procediendo ante el "racaso de una licitacin.
2ada la "alta de concurrencia carece del automatismo que caracteriza a la licitacin.
$emate )'blico.
!onsiste en la venta de bienes en p+blico, al mejor postor. En este caso no hay seleccin de
concurrentes. La administracin puede intervenir en un remate p+blico como vendedora o
compradora. /i act+a como vendedora, el remate debe e"ectuarse por o"icinas del Estado
especializadas en la materia y contar con la autorizacin de la autoridad competente. En caso que
act+e como compradora, el "uncionario que comparezca no puede o"recer un precio que e#ceda a
aqu&l para el cual se lo haya autorizado.
Concurso.
Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad t&cnica, cient"ica, cultural o
artstica entre dos o m,s personas.
Es un medio de seleccin del contratante que tiene especialmente en cuenta las condiciones
personales del mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a la licitacin. *
veces el concurso no es usado directamente para seleccionar al contratante de"initivo de la
administracin, sino para seleccionar al proyecto, cuya realizacin se le con"iar, ulteriormente a un
tercero, quien a su vez ser, seleccionado por el procedimiento que corresponda.
La eleccin de un candidato por concurso puede asimilarse a la adjudicacin en la licitacin.
El concurso slo ser, obligatorio o esencial en los supuestos en que la norma lo requiera. !uando
se utilice el concurso, debe practicarse el llamado a concurso. /ubsidiariamente se aplican las
reglas de la licitacin p+blica.
Eecuci&n de los contratos administrativos.
Los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra y recprocamente.
!omo consecuencia de un contrato administrativo, la administracin tiene a su "avor no slo
derechos sino tambi&n prerrogativas especiales.
4rat,ndose de un contrato administrativo por razn de su objeto, los derechos de la administracin
derivan de lo que constituye el objeto o contenido del contrato. Las prerrogativas de la
administracin resultantes de cl,usulas e#orbitantes virtuales e#isten de pleno derecho por
principio, no siendo necesario mencionarlas e#presamente en el contrato.
En el supuesto de contratos administrativos por contener cl,usulas e#orbitantes e#presas, los
derechos y las prerrogativas de la administracin derivan del objeto del contrato y de las re"eridas
cl,usulas.
Los deberes u obligaciones de la administracin para con el cocontratante derivan del objeto del
contrato administrativo, el cual a su vez, depende de que el contratante sea de colaboraci&n o de
atribuci&n. En los contratos de colaboracin el deber b,sico de la administracin consistir, en el
pago de un precio al cocontratante. En los contratos de atribucin, el deber de la administracin
consistir, generalmente en poner alguna cosa a disposicin del cocontratante.
4odas la prerrogativas de que dispone la administracin como inherentes a un contrato
administrativo tienden a lograr que el cocontratante cumpla en "orma adecuada su obligacin
esencial.
La debida observancia de los plazos es una obligacin esencial de ambas partes. La inobservancia
de los plazos por circunstancias jurdicamente no imputables a las partes e#ime a &stas de
responsabilidad $fuer.a mayor o caso fortuito, hecho de la administraci&n que genere una
razonable imposibilidad de cumplir y hecho del cocontratante'. El retardo imputable apareja
sanciones o puede aparejarlas $convenidas por las partes o no, en cuyo caso se aplican las reglas
generales'. La astreintes son inaplicables la ,mbito del contrato administrativo. La e4ceptio non
adimpletti contractus $=FB= !!' es, seg+n la mayora de la doctrina, invocable en algunos
supuestos.
La administracin tiene el poder de direccin y control del contrato $cl,usula e#orbitante virtual'.
*l poder de control corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de imponer
sanciones pecuniarias $cl,usula penal, multa o da6os y perjuicios', medidas coercitivas
provisionales $ejecucin directa o por otro, control de suministro' y medidas represivas definitivas
$caducidad y rescisin unilateral'.
Las sanciones impuestas por la administracin son susceptibles de impugnacin judicial posterior.
/i bien la administracin puede imponer las sanciones pecuniarias, carece de imperio para
ejecutarlas $debiendo hacerlo por medio de la autoridad judicial'.
Hna de las prerrogativas de la administracin es la de rescindir unilateral el contrato. La
rescisin unilateral slo procede en caso de culpa o "alta del particular en el cumplimiento de sus
obligaciones, previa intimacin. 5uede proceder a pedido del cocontratante a raz del
comportamiento de la administracin. 5ero mientras en el primer caso la rescisin es dispuesta
directamente la administracin, en el segundo caso debe ser pedida por el particular ante la
autoridad jurisdiccional competente.
9tra prerrogativa de la administracin, que constituye una cl,usula e#orbitante virtual, es la de
modi"icar el contrato administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no tiene imperio
en el derecho p+blico donde e#iste la necesidad de adaptar el contrato.
Las modi"icaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato7 su duracin. el volumen de
la prestacin y sus condiciones de ejecucin. /e deben respetar los siguientes principios b,sicos7
reparacin de los quebrantos que su"ra el cocontratante. derecho a la rescisin del contrato por
parte del particular cuando se alteren las bases del mismo.
Lis lmites de la prerrogativa modi"icatoria se encuentran en la necesidad de mantener el equilibrio
"inanciero del contrato y la ineludible obligacin estatal de respetar las garantas constitucionales
que pudieran ser a"ectadas $=> y =C !3'. La "inalidad alegada para la modi"icacin debe ser cierta,
verdadera y no encubrir una traicin al "in legal $desviacin del poder'.
Los derechos del cocontratante corresponden a dos grandes grupos7 lo que el cocontratante puede
e#igir a la administracin $entrega de aquello a que se oblig, "acilitacin de apoyo requerido por
la ndole del contrato y realizacin de las prestaciones previstas en el contrato y sus normas
complementarias' y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer $no cumplir el contrato dentro
del t&rmino "ijado retardo y no ejecutar el contrato incumplimiento en los supuestos de "uerza
mayor o caso "ortuito'.
En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero consiste en cumplir el contrato.
* :esponsabilidad contractual del Estado.
El equilibrio econmico8"inanciero puede ser menoscabado en diversas circunstancias7 por causas
imputables a la administracin en cuanto &sta deje de cumplir con sus obligaciones o modi"ique el
contrato. por trastornos de la economa general del contrato, aun no imputables al Estado.
!uando la *dministracin 5+blica no cumple con las obligaciones que el contrato pone a su cargo,
alterando por esa va el equilibrio econmico8"inanciero del mismo, ello determina un supuesto de
responsabilidad contractual del Estado.
!omo regla general, los principios generales que rigen en el derecho administrativo son los
mismos que rigen en el derecho civil.
5or hecho del pr!ncipe se entienden los actos emanados de su autoridad tendientes a disminuir los
derechos de los ciudadanos. La resolucin debe ser de car,cter general, objetiva e incidir en los
e"ectos de un contrato administrativo e#istente, con menoscabo de los derechos del cocontratante.
El "undamento de la responsabilidad del Estado en este caso, radica en los artculos =J y => !3
con"orme los cuales, cualquier menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de
inter&s p+blico o general debe ser resarcido.
El hecho del prncipe presupone una norma general emanada de la autoridad p+blica, en tanto que
la responsabilidad contractual del Estado presupone una norma espec"ica relacionada con el
contrato administrativo en cuestin.
La responsabilidad por el hecho del prncipe no es directa sino re"leja. 9bliga a indemnizar
integralmente los perjuicios que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar el contrato. En
cuanto a la medida de la indemnizacin, se aplican las reglas de la ley de e#propiaciones.
El perjuicio es resarcible si el da6o es real, el hecho generador del da6o "ue imprevisto al momento
de celebrar el contrato y la medida es de alcance general.
La teor!a de la imprevisi&n es el medio por el cual ante circunstancias e#traordinarias o anormales
e imprevisibles posteriores a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuacin econmica8"inanciera en perjuicio del cocontratante, &ste puede
reclamar la ayuda pecuniaria a la administracin y poder seguir cumpliendo sus prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo que provenga de una autoridad p+blica de una
es"era distinta a la que celebr el contrato.
/u aplicacin no requiere ser pedida por las partes, no requiere norma e#presa que la consagre.
* E4tinci&n de los contratos administrativos.
Los contratos administrativos pueden terminarse por distintas razones7 por cesacin de sus e"ectos
o por e#tincin. La primera es la terminacin normal del contrato, se trata de algo previsto de
antemano. La segunda es la terminacin anormal por causas no queridas ab initio sino por causas
surgidas con posterioridad.
2istintos medios de terminacin del contrato.
!umplimiento del objeto $cesacin de los e"ectos'.
)encimiento del t&rmino $cesacin de los e"ectos'.
Revocacin $e#tincin'. 5uede ser de dos especies7 por razn de oportunidad, m&rito o
conveniencia o por ilegitimidad.
*nulacin $e#tincin'.
!aducidad $e#tincin'. 5or su naturaleza es una medida represiva que utiliza la
administracin. 5rocede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a
su cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. <uerte o quiebra del cocontratante
son casos especiales de caducidad.
Renuncia del cocontratante $e#tincin'. /lo procede con respecto a algunos contratos
de atribucin $no a los de colaboracin'.
Rescate $e#tincin'. Es la decisin unilateral del Estado en cuyo m&rito &ste, por
razones de inter&s p+blico o general, pone "in al contrato entes de la "echa "ijada para ello,
asumiendo entonces, en "orma directa la ejecucin o el cumplimiento del objeto de ese contrato. Es
una medida administrativa de reorganizacin del servicio. Est, e#cluido en los contratos de
atribucin y est, limitado a algunos de colaboracin $concesin de servicios p+blicos y contratos
de obra p+blica', procediendo la indemnizacin al particular. El rescate no puede ser parcial. En
nuestro pas la "acultad de rescatar una concesin se sobreentiende sin necesidad de norma legal
autorizatoria.
Rescisin $e#tincin'. 5uede ser unilateral o bilateral.
Hn contrato disuelto por una va jurdica no puede ser nuevamente e#tinguido por otra.
3o se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos en que el Estado act+a en el ,mbito del
derecho p+blico.
Contrato de Concesi&n de #ervicio *blico.
La concesin de servicios p+blicos es una manera en que el Estado satis"ace necesidades generales,
vali&ndose para ello de la colaboracin de los administrados.
La concesin es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona individual o jurdica
$privada o p+blica', por tiempo determinado, la organizacin y "uncionamiento de un servicio
p+blico. dicha persona llamada 0concesionario1, act+a a su propio costo y riesgo, percibiendo por
su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o
en las subvenciones o garantas otorgadas por el Estado, o ambas cosas a la vez.
3os es una delegacin de "acultades pues &sta implica un traslado de "acultades. /e trata de una
adjudicacin o imputacin de atribuciones.
* La naturale.a ur!dica del contrato de concesi&n de servicios pblicos.
*l respecto hay diversas teoras7 la unilateral, la del contrato de derecho privado, la del contrato
administrativo $acto mi#to' y la del contrato administrativo stricto sensu.
/e trata de un contrato de estructura homog&nea y +nica, contractual en todos sus aspectos y
contenido. Es un contrato administrativo en razn de su objeto.
La prerrogativa que nace del contrato a "avor del concesionario es un derecho subetivo perfecto.
La jurisdiccin, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios p+blicos es correlativa
a la jurisdiccin para crear servicios p+blicos. !omo principio general, la potestad para celebrar
contratos administrativos le compete al 5oder Ejecutivo, a cuyo cargo est, la administracin
general del pas, ya que corresponde a la zona de reserva de la administracin.
* :1gimen ur!dico de la concesi&n de servicios pblicos.
/e asienta en tres principios "undamentales7
8 La concesin se otorga, directa e inmediatamente en inter&s p+blico.
8 El servicio p+blico 0concedido1, a pesar de la concesin, sigue siendo servicio p+blico, de ah que
los principios jurdicos esenciales de &ste, tienen plena vigencia.
8 La concesin de servicio p+blico es un contrato administrativo stricto sensu.
Los sujetos que intervienen son dos7 el concedente y el concesionario. El concedente, que es quien
otorga la concesin, ha de ser siempre una persona jurdica p+blica estatal. y el concesionario,
puede ser una persona privada, "sica o jurdica, o p+blica, estatal o no. 5ara Marienhoff, tambi&n
debe considerarse 0parte1 a quienes, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar el servicio.
El concesionario no es ni un "uncionario ni un empleado p+blico, no es un rgano de la
*dministracin 5+blica y sus actos no son administrativos.
Es de principio que en la concesin de servicio p+blico, donde con relacin al concesionario
prevalece el car,cter intuitu personae, se impone el sistema de libre eleccin del cocontratante.
/i la relacin entre el concesionario y el usuario en la utilizacin del servicio es obligatoria &sta
ser, de car,cter reglamentaria regida por el derecho p+blico. En cambio, si es "acultativa, la
relacin ser, contractual, regida por el derecho privado. Las relaciones que se establezcan entre el
concesionario y su personal es de tipo contractual de derecho privado. %inalmente, la relacin entre
el concesionario y los terceros no usuarios puede ser contractual o e#tracontractual, siempre de
derecho privado.
%orma de la concesin de servicios p+blicos.
/e requiere la "orma escrita, que es la mnima seguridad aconsejable.
2uracin de la concesin de servicios p+blicos.
2epender, de la actividad de que se trate. E#isten diversas t&cnicas para "ijar su duracin que
responden a tres criterios7
8 5erpetuidad $carece de sentido por la evolucin constante de las costumbres y los medios
t&cnicos'.
8 4iempo indeterminado o sin plazo $debe e#cluirse en materia de concesiones porque es propio del
mero permiso, revocable en cualquier momento'.
8 5lazo "ijo o temporario.
!omo regla han de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortizacin de los
capitales y la obtencin de una ganancia adecuada para el concesionario.
* Caracteres de la concesi&n de servicios pblicos.
Es un contrato bilateral o sinalagm,tico. *mbas partes se obligan hacia la otra7
El concesionario o contratante a prestar el servicio y eventualmente a entregarle al Estado un
porcentaje sobre los bene"icios.
La administracin a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el importe respectivo.
4ambi&n puede obligarse a pagarle una subvencin al concesionario.
Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo7 las recprocas prestaciones de ambas partes,
adem,s de hallarse razonablemente y relativamente determinadas se presumen equivalentes.
2e "orma escrita.
9ntuitu personae, no puede ser trans"erido o cedido sin autorizacin del concedente.
!onstituye un contrato de buena "e $Marienhoff est, en contra'.
* Eecuci&n del contrato.
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio control sobre el contrato
administrativo, que se e#plica por el inmediato y directo inter&s p+blico en cuyo m&rito se otorga la
concesin. La intensidad y e#tensin del control sobre los concesionarios de servicios p+blicos no
puede llevarse al e#tremo.
Los derechos del concesionario son los de todo cocontratante de la administracin en un contrato
administrativo. Hna particularidad estara dada por el precio que el concesionario percibe por su
gestin, puesto que no lo adquiere principalmente de la otra parte del contrato, sino del usuario del
servicio.
El precio no es "ijado de com+n acuerdo entre el concesionario y el usuario, sino que es "ijado
directamente por el Estado con intervencin del concesionario. El precio consta en la llamada
0tari"a1 $lista de precios'. Las tari"as en modo alguno son inmutables. Las tari"as representan un
elemento inestable, revisable, sujeto a modi"icaciones de acuerdo a las condiciones en que los
servicios son prestados. La revisin peridica de las tari"as no slo es legtima en su aspecto
jurdico, sino tambi&n econmicamente necesaria.
El concesionario puede tambi&n gozar de determinados privilegios emergentes del contrato
$temporales, de competencia legislativa'. Estos privilegios pueden ser, entre otros, la e#clusividad,
que es el compromiso que asume la administracin de no otorgar nuevas concesiones para el
mismo servicio, y el monopolio, que es la supresin de la concurrencia en una actividad libre para
reservarla a una persona.
La posibilidad de que paralizar la prestacin del servicio invocando la e4ceptio non adimpleti
contractus, se relaciona con el principio esencial de la continuidad del servicio, y actuara como
una medida de "uerza. La viabilidad de esta e#cepcin puede darse en supuestos e#traordinarios y
sobre alguna de sus prestaciones accesorias.
* Medios de e4tinci&n.
/e aplican los principios generales. Entre los medios de e#tincin conviene mencionar los
siguientes7
!umplimiento del objeto.
)encimiento del t&rmino $si el concesionario contin+a prestando el servicio
satis"actoriamente y sin oposicin del Estado, act+a bajo el amparo del derecho'.
3ulidad $e#tincin declarada por la autoridad judicial'.
Revocacin.
!aducidad.
Rescisin.
Rescate.
* +ienes afectados a la prestaci&n del servicio pblico.
5ueden pertenecer tanto al concedente como al concesionario. Los bienes del Estado que el
concesionario utiliza para la prestacin del servicio p+blico por principio pertenecen al dominio
p+blico y deben ser devueltos.
!uando se opera la trans"erencia gratuita del concesionario al concedente al vencimiento del
t&rmino, obedece a que el valor de tales bienes se halla totalmente amortizado. /i el contrato
termina antes del vencimiento previsto, la trans"erencia gratuita no corresponde, aun cuando
hubiese sido pactada.
El contrato de >bra *blica.
La obra pblica y el contrato de obra pblica son conceptos distintos. La obra es un bien que crea
la actividad humana. 9bra p+blica es aquella en cuya creacin o realizacin interviene directa o
indirectamente el Estado. El contrato de obra p+blica es una de las maneras en que la obra puede
realizarse.
2esde el punto de vista legal se considera obra p+blica a toda construccin o trabajo de industria
que se ejecuta con "ondos del 4esoro de la 3acin, a e#cepcin de las a"ectadas con subsidios
$regidos por leyes especiales', y las construcciones militares $regidas por la ley =F>:> y
supletoriamente por la =:BJ?'.
Qay tres categoras de obras p+blicas7 construcciones, trabaos y servicios de industria
$clasi"icacin de la !,mara de 2iputados'.
La nota esencial de la obra p+blica es la realizacin o construccin por el Estado, por s o a trav&s
de terceros. La obra p+blica apareja la idea de 0trabajo p+blico1, que comprende la construccin de
la obra, su mantenimiento, reparacin o modi"icacin e, inclusive, su destruccin.
El costo de las obras p+blicas estar, a cargo de7
8 Los administrados, cuando sean los bene"iciarios directos de una construccin $contribucin de
mejoras'
8 El Estado, cuando las obras "uesen de car,cter general $impuestos, "ondos del tesoro'.
8 Los usuarios de las autopistas y rutas $peaje'.
La obra p+blica $trabajo p+blico' puede llevarse a cabo mediante dos di"erentes procedimientos7
por medio de la administracin con su propio personal, o recurriendo a la colaboracin de
terceros $contrato de obra p+blica y concesin de obra p+blica'. La concesi&n de obra pblica
constituye un contrato de derecho p+blico entre el Estado y un tercero donde &ste se obliga a
realizar una obra cuyo pago no le ser, e"ectuado directamente por el Estado sino por ciertos
administrados $peaje o contribucin de mejoras'. En el contrato de obra pblica quien paga el
trabajo es la administracin, siendo este contrato para los particulares res inter alios acta.
* Elementos del contrato.
8 Elemento subjetivo7 una de las partes debe ser el Estado. Las entidades o personas jurdicas no
estatales no pueden celebrarlo $slo pueden celebrar locaciones de obra regidas por el derecho
privado'.
8 Elemento objetivo7 la legislacin nacional no limita el objeto del contrato de obra p+blica a los
inmuebles. 2ado que el contrato de obra p+blica puede tener como materia cosas muebles,
inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no slo se re"iere a cosas sino en general a bienes.
5ara que un mueble pueda ser materia de un contrato de obra p+blica, dicha cosa no debe ser
consumible ni "ungible $si no sera un contrato de suministro' pudiendo ser objeto de este contrato
cuando7
8 /e incorpore "sicamente a un inmueble $accesin "sica'.
8 %orme una universalidad p+blica $accesin moral'.
* 8aturale.a ur!dica del contrato.
En un caso ser, administrativo propiamente dicho y en otro de derecho privado. 5ara que se
con"igure un contrato administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de todo
contrato administrativo, o sea que la prestacin del cocontratante se relacione, directa e
inmediatamente con alguna de las "unciones esenciales o espec"icas del Estado, con los "ines
p+blicos propios de &ste, en caso contrario ser, de derecho privado.
El contrato de obra p+blica no slo puede resultar de su objeto, sino tambi&n de que la prestacin
del cocontratante, se halle vinculada directa e indubitablemente a una obra p+blica $contrato de
obra p+blica por accesoriedad'.
* :1gimen ur!dico del contrato administrativo de obra pblica.
El contrato administrativo de obra p+blica es el acto en cuyo m&rito el Estado conviene con un
tercero la realizacin de una obra que le permitir, cumplir "unciones esenciales o espec"icas suyas,
realizando as el Estado sus "ines p+blicos propios.
El contrato de obra p+blica es el contrato m,s org,nico e integralmente considerado por el derecho
positivo. En el orden nacional rige la ley =:BJ?.
/istemas de contratacin.
8 Hnidad de medida7 comprende dos subtipos, unidad simple y unidad en el conunto.
En el primero, el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un
precio unitario determinado sin que se haya establecido el n+mero de partes o unidades que
realizar, $cada parte es una obra independiente'.
En el otro subtipo, cada unidad no se considera como una obra independiente. se tiene en cuenta el
conjunto total de la construccin que resulta integrado por la suma de unidades o partes $cada una
tiene su precio'.
8 *juste alzado7 aparece cuando se combina un precio global e invariable para la realizacin
integral de la obra. /e emplea para trabajos simples y de poca monta.
8 !oste y costas7 el due6o o propietario de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de
obra utilizado por el cocontratante. adem,s &ste percibe un porcentaje determinado sobre el valor
de los trabajos, lo que concreta el bene"icio que le corresponde por su labor. El artculo D de la ley
=:BJ? slo admite este sistema en caso de urgencia justi"icada o de conveniencia comprobada.
!aracteres del contrato de obra p+blica.
Es bilateral, oneroso, conmutativo, "ormal $F=8F? ley =:BJ?' y es sustancialmente una locacin de
obra.
En el ,mbito nacional, el contrato queda per"eccionado una vez que las partes hayan suscripto el
documento respectivo.
2erechos y deberes.
Los derechos y prerrogativas de la administracin son los mismos que le corresponden en los
contratos administrativos en general. Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante.
La remuneracin del contratista se establece en el pliego de condiciones generales. 2icho pago se
e"ect+a previo otorgamiento de los 0certi"icados1 que es todo cr&dito documentado que e#pide la
administracin al contratista con motivo del contrato de obra p+blica. El certi"icado no implica la
con"ormidad de la administracin respecto de la calidad de la obra. Los certi"icados son de
distintas clases $parciales, "inales, de variacin de costos, por acopio de materiales'.
E#tincin.
En esta materia rigen tambi&n los principios generales $cumplimiento del objeto, vencimiento del
t&rmino, revocacin, anulacin, caducidad, rescisin'.
El cumplimiento del objeto puede ser provisional $se recibe la obra hasta que se cumpla un plazo
de garanta' o definitivo.
* :1gimen ur!dico de la concesi&n de obra pblica.
3o est, reglamentado. /e debe recurrir a los principios de los contratos de obra p+blica y
concesin de uso del dominio p+blico.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera sea el medio de "inanciacin utilizado. La
entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario se e"ect+a trat,ndose de una obra
"inanciada con contribuciones de mejoras al "inalizar su realizacin, o cuando el precio o costo de
la obra quede cubierto con lo pagado por los usuarios trat,ndose de una obra "inanciada con
peaje.
<edios de "inanciacin.
8 5eaje7 es la contribucin o pago que el concesionario de la obra p+blica tiene derecho a e#igir de
los administrados que utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen de la voluntad
del concesionario sino de lo que se haya establecido ab initio, en caso de no haberse convenido, lo
determina la administracin. 5ara que la obra pueda ser "inanciada mediante este sistema, es
necesario que se trate de obras destinadas al uso p+blico directo e inmediato de los usuarios.
8 !ontribucin de mejoras7 se da en obras en las cuales el bene"icio o mayor valor que
proporcionan se particulariza con los inmuebles pr#imos o aleda6os a la obra. Los titulares de
&stos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Contrato de suministro.
Qay contrato de suministro cuando la *dministracin 5+blica conviene con una persona o entidad
en que &sta le provea de ciertos elementos mediante un precio que le abonar,.
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la prestacin a cargo de cocontratante se
relacione directa o inmediatamente a "unciones esenciales o espec"icas del Estado, a "ines p+blicos
propios de &ste. 4ambi&n lo ser, por contener cl,usulas e#presas e#orbitantes del derecho privado.
/ujetos.
El Estado y un cocontratante.
9bjeto.
El contrato se re"iere a la provisin de cosas muebles, "ungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisin de muebles puede determinar un contrato de obra p+blica por
accesoriedad.
3o es necesario que las prestaciones sean de tracto sucesivo.
!aracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y "ormal. Es un contrato de colaboracin.
2erechos y deberes.
Las prerrogativas de la administracin son las mismas que le corresponden en los contratos
administrativos en general $e#igir el cumplimiento en t&rmino, direccin y control, modi"icacin,
rescisin'. Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante $que la administracin cumpla sus
obligaciones, percibir el precio, suspender la ejecucin del contrato, pedir la rescisin, ser resarcido
cuando la e#tincin del contrato obedezca a razones de oportunidad, m&rito o conveniencia, al
mantenimiento de la ecuacin econmico8"inanciera del contrato'.
E#tincin.
En esta materia rigen tambi&n los principios generales $cumplimiento del objeto, vencimiento del
t&rmino, revocacin, anulacin, caducidad, rescisin'.
;urisdiccin competente.
Es la contencioso8administrativa.
Contrato de funci&n o empleo pblico.
/i la *dministracin 5+blica ejerce una actividad concreta y continuada es natural que para ella se
prevea la e#istencia de una organizacin. Los rganos y entes que la componen son personas de
e#istencia ideal que requieren la presencia de personas "sicas por medio de las cuales llevan a cabo
los actos que les corresponden. *s surge el concepto de 0"uncin p+blica1.
Esa relacin de empleo o "uncin p+blica es la que se establece cuando una persona es investida
por la administracin p+blica, con"orme a los procedimientos legales que correspondan, para el
desempe6o de una "uncin o empleo p+blico, y que acepta cumplir voluntariamente, con cierta
permanencia y por lo general en "orma remunerada.
* 8aturale.a ur!dica de la relaci&n de la funci&n o empleo pblico.
Qay varias posiciones al respecto7
8 mandato o locacin de servicios de derecho privado,
8 acto unilateral del Estado,
8 acto jurdico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de derecho p+blico.
/e trata de un contrato administrativo, bilateral o sinalagm,tico, a ttulo oneroso, conmutativo,
consensual, nominado, principal $no depende de la e#istencia de otro contrato', de ejecucin
sucesiva y simple $"igura per"ectamente di"erenciada de las dem,s "iguras contractuales
administrativas'.
* Elementos del contrato.
8 Elemento subjetivo7 la *dministracin 5+blica, por un lado, y una persona "sica.
8 Elemento objetivo7 WX
* -ormas de ingreso a la administraci&n.
El ingreso a la "uncin p+blica est, regido por el principio de la admisibilidad.
/orteo7 libra al azar el ejercicio de cargos sin ce6irse a las e#igencias de capacidad, celo y moral.
Eleccin7 consiste en la determinacin de la persona que habr, de desempe6arse en una "uncin o
un empleo mediante la e#presin de voluntad de un grupo de personas $cuerpo electoral'.
*ccesin7 cuando un "uncionario, por razn de su cargo, integra autom,ticamente otro u otros y
que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la "uncin p+blica, sino un procedimiento de
acceso a determinados cargos p+blicos.
!oncurso7 procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por medio del cual se
selecciona entre varios candidatos que re+nen una idoneidad b,sica general, a los m,s capaces para
desempe6ar los cargos de que se trate, los cuales acceden al desempe6o de ellos por la va del
nombramiento.
!ontrato 0ad hoc1 o especial7 tiene lugar cuando se incorporan a la administracin determinadas
personas en cargos que e#igen una idoneidad particular y que imponen rodearlos de garantas y
condiciones especiales, distintas de las del com+n de los "uncionarios y empleados de distintas
categoras.
El sistema m,s com+n y corriente de ingreso es el nombramiento, que puede o no ir precedido de
un o de los sistemas de eleccin y reclutamiento e#presados, y consiste en la designacin e"ectuada
en "orma directa por la autoridad administrativa competente, de la persona que habr, de
desempe6arse y que deber, prestar su consentimiento.
El acto de nombramiento es un acto administrativo, una declaracin unilateral de voluntad de la
administracin destinada a producir e"ectos subjetivos. 5uede tener car,cter e"ectivo
inmediatamente o ser otorgado a prueba por un perodo razonable.
*l acto de nombramiento lo debe acompa6ar uno de aceptacin, sin ella no tiene e"ectos jurdicos.
* partir de all, el agente p+blico adquiere un status de "uncionario o empleado, compuesto por una
serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen los llamados 0derechos de
empleo1.
La atribucin de nombrar est, condicionada por la condicin de que el designado re+na la s
cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran distintos
valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas. 5ueden ser
generales o uni"ormes $e#igibles en todos los cargos p+blicos', generales $con relacin directa al
cargo', propias y e#clusivas $e#igidas solamente para ciertas "unciones o empleos'.
La veri"icacin de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar7 la aptitud t&cnica,
moral, "sica y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y polticas, el cumplimiento
de las obligaciones cvicas.
* Eecuci&n del contrato.
Los estatutos de los "uncionarios y empleados p+blicos tienen el propsito de juridizar las
relaciones entre la administracin y sus agentes, someti&ndolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley FF=?B "aculta al 5oder Ejecutivo al dictado de los
reglamentos necesarios para poner en marcha y "uncionamiento tal r&gimen.
La continuidad de la ejecucin es propia de todo contrato administrativo, siendo m,s ntida por el
hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes p+blicos, no puede ser trabada ni
demorada sino por la decisin debidamente "undada de las propias autoridades administrativas.
En cuanto a la direcci&n y control, el conjunto de agentes p+blicos se halla organizado en base a la
jerarqua, aunque ligados por un contrato individual con la administracin. 2eben comportarse
como un conjunto homog&neo.
E#iste un poder jer,rquico que consiste en la atribucin del superior de imponer rdenes a sus
subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de delegar determinadas
"unciones si "uera normativamente admitido. 4ambi&n implica la potestad de e#aminar los actos de
los subordinados para veri"icar su legalidad y oportunidad, pudiendo modi"icarlos o revocarlos
seg+n lo considere conveniente, salvo que la "acultad le est& e#presamente vedada.
-mplica para el subordinado un deber de obediencia. 9bligacin que el subordinado tiene, sea cual
"uere su jerarqua, de cumplir las rdenes que le imponen sus superiores. El agente p+blico tiene la
posibilidad de e#aminar la orden que reciba, no slo en cuanto a los aspectos de legalidad "ormal,
sino tambi&n al contenido, de modo que en caso de ilegalidad mani"iesta, debe abstenerse de
cumplirla $teora de la legalidad "ormal y material'.
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los contratos administrativos, la
administracin puede introducir modi"icaciones que alteren las prestaciones originarias contraidas
por el cocontratante particular. 5ero para la modi"icacin de situaciones estatutarias pree#istentes
ser, necesaria la previa modi"icacin del r&gimen estatutario por la sancin de una ley "ormal o
material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se mantendr,n y no podr,n ser alterados.
Las modi"icaciones del contrato deben ser razonables y "undadas, debiendo respetarse el equilibrio
econmico8"inanciero.
La potestad rescisoria es la "acultad reconocida a la administracin que adquiere caracteres
especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes p+blicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar a sus
agentes. -ncumbe as, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en impedir,
mediante la imposicin de sanciones, el posible quebrantamiento por los rganos p+blicos
in"eriores, de los deberes y obligaciones que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son7 apercibimiento o amonestacin $llamado de atencin',
suspensin, postergacin en el ascenso, retrogradacin de categora, cesanta y e#oneracin
$sanciones e#pulsivas'. La sancin se puede e#tinguir por distintas causas7 cumplimiento de la
sancin, perdn o condonacin de la sancin dispuesta por la autoridad que la aplic, revocacin
por ilegitimidad de la sancin, muerte del in"ractor, prescripcin de la sancin o la accin
respectiva, pago en las sanciones pecuniarias.
5ueden ser recurridas por el a"ectado en sede administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la administracin el ejercicio de su poder disciplinario $salvo
que la administracin acepte la renuncia'.
En cuanto a las sanciones penales, los agentes p+blicos pueden ser pasibles de responsabilidad
penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administraci&n *blica.
El agente p+blico tiene la obligacin y la administracin el deber de e#igir el debido y regular
cumplimiento de las obligaciones. Los "uncionarios deben cumplir personalmente y en "orma
directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no implica que
&ste sea un contrato intuitu personae.
!uando los agentes cumplan sus obligaciones en "orma irregular, ocasionando un da6o a los
administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil $===F !!'.
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales $comunes a todos los agentes' o particulares
$corresponden a determinados "uncionarios en razn de su cargo'.
2eberes u obligaciones.
8 2edicacin al cargo7 poner el m,#imo de atencin, dedicacin y e"iciencia.
8 Residencia7 en el lugar donde se presten los servicios o pr#imo a &l. En algunos casos, a ciertos
"uncionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia.
8 9bediencia y Respeto del orden jer,rquico.
8 Reserva y secreto7 en el caso de violacin de la reserva, es pasible de sanciones disciplinarias,
mientras que la violacin del secreto puede acarrear sanciones penales.
8 Lealtad al orden jurdico8poltico7 no implica una lealtad personal al je"e de gobierno sino guardar
"idelidad a la !3 y al orden jurdico positivo.
8 9bservar una conducta digna.
8 2enunciar y querellar criminalmente7 deben denunciar aquellos delitos de accin p+blica de cuya
comisin tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus "unciones.
8 Hrbanidad y buen trato del p+blico7 WX
8 2eclarar las dem,s actividades que cumplen7 por incompatibilidades.
2erechos.
8 * la estabilidad en el cargo$=?bis !3'7 slo pueden ser removidos por las causales previstas por
el ordenamiento aplicable.
8 * la carrera7 posibilidad de progresar regularmente dentro de las categoras previstas.
8 *l debido tratamiento7 por parte de los superiores.
8 *l descanso.
8 * ser indemnizado por los da6os su"ridos.
8 * la asistencia y previsin social.
8 * la jubilacin7 retribucin peridica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han
desempe6ado en una relacin de empleo p+blico y han pasado a la pasividad. Qay tres clases de
bene"icios7 ubilaci&n ordinaria o voluntaria $se concede a quien habiendo cumplido el lmite de
edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella', ubilaci&n e4traordinaria $se concede a quienes
sin alcanzar los lmites requeridos, deben pasar a la inactividad por causas especiales', ubilaci&n
obligatoria $se dispone aun contra la voluntad del empleado p+blico en determinados casos'.
8 * integrar asociaciones pro"esionales.
8 *l sueldo7 retribucin peridica equivalente en proporcin a los servicios que se prestan, teniendo
en cuenta las condiciones e#igidas para el desempe6o del cargo, necesidad de asegurar una vida
digna y decorosa y la situacin econmica del Estado. El cobro compulsivo del sueldo puede ser
intentado por los empleados p+blicos ante el "uero contencioso8administrativo $la accin prescribe
a los D a6os'.
* E4tinci&n del contrato.
/e aplican los principios generales con peculiaridades propias. /e deben tener en cuenta tres
principios "undamentales7 todo agente p+blico puede ser v,lidamente privado del cargo que
desempe6a. las causas y e"ectos de la conclusin del contrato est,n regidos por las disposiciones de
car,cter general. los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los medios legales para
recurrir las medidas.
!ausales de terminacin del contrato.
8 Cumplimiento del obeto del contrato7 no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca se agota.
8 E4piraci&n del t1rmino de duraci&n del contrato7 si tiene un t&rmino "ijado, es al vencimiento de
&ste, de manera autom,tica. La permanencia en el cargo m,s all, de esa "echa constituye el delito
de permanencia ilegal en la "uncin $F?J !digo 5enal'.
8 :enuncia7 e#presa y por escrito. /lo produce sus e"ectos a partir de su aceptacin por parte de la
administracin.
8 Desaparici&n del obeto del contrato7 cuando sucede la supresin o e#tincin del ente, organismo
o cargo en donde se vena desempe6ando. Es com+n que en estos supuestos se e"ect+e una nueva
distribucin.
8 Muerte del cocontratante particular7 los herederos pueden reclamar ciertos derechos de pensin,
pero no pueden acceder al desempe6o de la "uncin.
8 *1rdida de la aptitud e idoneidad7 cuando se produce la inhabilitacin mental o "sica.
8 9mposici&n de sanciones e4pulsivas Jcesant!a y e4oneraci&nK7 suele conllevar la imposibilidad de
ingresar en la *dministracin 5+blica, y la p&rdida de los derechos que se hubieran adquirido.
8 9nhabilitaci&n penal.
8 9ncompatibilidades.
8 Jubilaci&n7 el agente p+blico que pasa a la inactividad no pierde su condicin de "uncionario
p+blico.
* Jurisdicci&n competente.
En de"ensa de sus derechos, los agentes tienen dos vas recursivas7 en sede administrativa, cuentan
con los recursos generales y espec"icos previstos en cada caso. en sede judicial, tienen los recursos
y e#cepciones previstos por la ley, que deben interponerse ante los tribunales contencioso8
administrativos, e#cepto la accin de amparo.
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