Leccin 9.- La interpretacin y la aplicacin del Derecho A.

- Interpretacin y aplicacin del Derecho Hasta ahora, se ha analizado el proceso de creacin del Derecho pero sin hacer ninguna referencia a los procesos de interpretacin y aplicacin. Sin embargo, esta divisin entre creacin, por un lado, e interpretacin y aplicacin, por otro, aunque pueda ser til desde un punto de vista pedaggico, no es cierta en la prctica. Evidentemente, estas labores son diferentes, pero se producen en el proceso de decisin de los operadores jurdicos de forma entremezclada, resultando difcil su separacin. Lo primero que se quiere resaltar es que el proceso de interpretacin y aplicacin del Derecho no slo es predicable de los jueces, sino de cualquier operador jurdico. As, por citar slo un ejemplo, cuando el legislador elabora una ley en desarrollo de un precepto constitucional, est aplicando la Constitucin Espaola y una determinada interpretacin de la misma. No obstante, es cierto que, normalmente, cuando se habla de aplicacin e interpretacin del Derecho, se est pensando en la labor judicial, que supone el ejemplo paradigmtico de interpretacin y aplicacin. Interpretar una norma jurdica supone atribuirle un determinado significado a un enunciado jurdico que, posteriormente, ser aplicado por el juez a un supuesto de hecho concreto que tenga que resolver, creando as una nueva norma jurdica. Pueden resaltarse dos sentidos de interpretacin jurdica, uno estricto y otro amplio. En sentido estricto, la interpretacin por el juez de una norma jurdica slo es necesaria cuando la misma no es clara, es decir, en determinados casos difciles. En este caso, refirindose al sentido de interpretacin, la actividad interpretativa del juez se observa como algo ms o menos coyuntural, derivado de determinadas disfunciones en el momento de la creacin jurdica, concentrada en el legislador Sin embargo, en sentido amplio, la interpretacin es necesaria en todo caso, de forma que siempre que un operador jurdico aplica un enunciado jurdico es porque, previamente, le ha atribuido un determinado significado. En este caso, refirindose al sentido de interpretacin, sta forma parte esencial del proceso judicial, de forma que la lectura del Derecho pasa a ser considerada, por utilizar el smil utilizado por Jerome Frank, como un arte a dos tiempos. Ya se ha hecho referencia, en varias ocasiones, a cmo era considerada la funcin judicial por el positivismo terico que surgi a los inicios del Estado Liberal de Derecho con la Escuela de la Exgesis y apoyada en el pensamiento de autores como Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Beccara, etc. Desde un punto de vista terico bastante radical, los jueces no podan ni interpretar las normas jurdicas, limitndose exclusivamente a la aplicacin de las normas. La interpretacin, en aquellos casos en los que hubiera alguna duda, deba corresponder al cuerpo legislativo al menos en las leyes penales- pues otra cosa sera abrir la puerta a la incertidumbre.

Por otro lado, se consideraba que, por lo general, los enunciados jurdicos eran lo suficientemente claros como para que, en caso de necesitar interpretacin por parte del juez, ste pudiera llevarla a cabo de forma que no pudiera, salvo infraccin de su deber de aplicar el Derecho, salirse del contenido de los mismos. La justicia se entender como una funcin lgica, y no como poder, de forma que el juez poda seguir considerndose como el aplicador mecnico-silogstico del Derecho elaborado por el legislador, aunque ste tuviese, en algunos casos, que ser interpretado. Positivismo si la ley no est clara, el juez debe preguntar al legislador Iusnaturalismo el juez debe aplicar el derecho natural. Un juez no interpreta, su papel es puramente cognoscitivo. Sin embargo, los movimientos antiformalistas del siglo XIX y el propio positivismo del siglo XX dieron buena cuenta de la dificultad de mantener los diferentes presupuestos en los que se basaba este positivismo exegtico. As, en la actualidad, las notas, por poner slo algunos ejemplos, de plenitud y coherencia como predicables de los sistemas jurdicos, ya no pueden mantenerse sin una visin de la funcin judicial como creadora de Derecho y como una labor intelectual complicada o, al menos, imposible de realizarse de forma mecnica. La actividad de interpretacin ahora es necesaria. Incluso diramos que el modelo previo era falso. Hoy la interpretacin es fundamental. Hay dos respuestas: La de Hart (tesis de la discrecionalidad judicial) los jueces siempre se encuentran con distintas interpretaciones posibles u opciones interpretativas. Hay distintas formas de interpretar y el juez elige entre las posibilidades (todas son correctas), pero para ese juez una es mejor que las otras. Hay una parte de la compresin del derecho en la que la voluntad del juez tiene un protagonismo claro (acto de voluntad, eleccin). Tiene que motivar. Una sentencia no motivada es una sentencia nula. El juez elige entre las posibles pero elige la mejor. Esto explica bien lo que pasa en el derecho cuando dos jueces tienen visiones distintas. Hart frente a Dworkin. En Hart la ideologa del juez es lo importante. La de Dworkin (tesis de la nica respuesta correcta) slo hay una respuesta correcta. Slo hay una forma de interpretar el derecho de forma correcta. No se trata de elegir, sino de encontrar. Hace falta un juez Hrcules, sabio. El juez descubre la decisin correcta. La ideologa del sistema es lo importante El Derecho utiliza como vehculo de expresin el lenguaje natural, del que puede predicarse su textura abierta, y esto tiene importantes consecuencias tanto para la funcin judicial como para la interpretacin. La ltima no puede entenderse ms que en sentido amplio, es decir, como una actividad creadora que se desarrolla por los rganos judiciales en todos los casos, dejando de tener sentido la mxima latina del positivismo decimonnico in claris non fit interpretatio. El significado atribuido no puede considerarse como una labor de descubrimiento de un significado

objetivo fijado por el legislador, sino como una creacin de Derecho inevitable desde el entendimiento de una discrecionalidad judicial situada en la vigilia entre el noble sueo de la seguridad jurdica y la pesadilla de su destruccin1. Por otro lado, es cierto que esa labor de interpretacin que realizan los operadores jurdicos, especialmente los jueces, convirtindose en intrpretes del Derecho, se produce tambin en otros muchos procesos intelectuales, como en el mundo de la literatura y el teatro, el de la msica, etc. Pero a pesar de las similitudes, la interpretacin jurdica tiene una serie de peculiaridades que no se dan en otros contextos y que la condicionan. Por un lado, y ya se ha insistido en varias ocasiones en este punto, el Derecho no tiene un lenguaje formalizado, sino que se basa en el lenguaje natural, existiendo de esta forma normas jurdicas que utilizan trminos vagos, ambiguos y emotivos. Todo ello, significa que la interpretacin jurdica se encuentra con problemas sintcticos, lgicos y semnticos en las normas, que deben ser salvados. En segundo lugar, la interpretacin jurdica est sujeta a una serie de reglas y presunciones que no tienen por qu darse en otros contextos y que hacen que el mbito de libertad del intrprete est delimitado, de forma que todas las opciones no son posibles. En cualquier caso, las reglas que delimitan la interpretacin jurdica necesitan a su vez, ser interpretadas, por lo que los lmites tampoco quedan perfectamente marcados.

Hart hizo una representacin bsica de estas tres posiciones: Los que creen que el derecho es expresin nicamente de la racionalidad y de la voluntad de un legislador infalible e ilustrado y racional, creen en un noble sueo alejado de la realidad. Frente a ese noble sueo est en el otro extremo. Que para los positivistas podra ser llamado la pesadilla. El derecho no lo crea el legislador, sino que es producto del decisionismo arbitrario de los jueces. Probablemente la respuesta ms correcta est entre los dos extremos, entre el sueo del noble legislador racional y la pesadilla decisionista de jueces creadores del derecho (contra la ley). La posicin intermedia sera la vigilia. Supone asumir una posicin ms equilibrada en la que normalmente el legislador define el derecho a travs de la ley y el juez se limita a aplicarla a los casos concretos. Pero tambin en otras, los casos que llamaramos difciles, el juez hace algo ms que aplicar la ley, es decir, hace algo ms que descubrir el derecho que est en la ley y sus significado. Siendo el juez el que le atribuye un cierto significado final. Las cosas son ms complejas que la posicin del legislador frente al juez ordinario. La posicin del legislador sigue siendo preeminente, por razones de orden y legitimidad.

Adems, la interpretacin jurdica es una actividad problemtica, dialctica y, sobre todo, valorativa. Esto supone que ante un determinado problema jurdico pueden darse diferentes interpretaciones enfrentadas, primando la que se encuentre mejor argumentada o la del rgano con mayor autoridad. Ahora bien, en este proceso es inevitable que tienen cabida tambin las valoraciones del intrprete que tiene que elegir entre diversos significados posibles y est condicionado por el momento jurdico, tanto en la interpretacin de los hechos que tiene que juzgar como en la interpretacin de las normas jurdicas aplicables a los mismos. En resumen la interpretacin consiste en: 1. Atribuir un significado a una norma previa, t se lo atribuyes de cara a resolver un caso. 2. Descubrir el significado que la norma ya tiene B.- Criterios de interpretacin. Los criterios de interpretacin son las pautas que los operadores jurdicos utilizan para dotar de significado a los enunciados lingsticos que componen las normas. Muchos de esos criterios de interpretacin fueron acuados ya en el siglo XIX por parte del positivismo decimonnico, que de esta forma eran considerados como instrumentos a travs de los cuales llegar a descubrir el significado objetivo de las normas jurdicas fijado en ellas por el legislador. Hoy, siguen en vigor, ms elaborados y acompaados por otros, como guas para la actividad interpretativa del juez a la que, no obstante, no se niega ya su capacidad creadora y justificativa de normas jurdicas. Algunos de ellos aparecen recogido en el artculo 3.1 del Cdigo Civil, aunque otros en su mayor parte derivacin de stos o referidos a mbitos especficos del sistema jurdico- pueden encontrarse en diferentes decisiones judiciales y en ciertos trabajos elaborados por la dogmtica jurdica. En cuanto a los del Cdigo Civil, que prcticamente coinciden con los formulados por Savigny, son el gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico y sociolgico. El gramatical, promovido por el literalismo, consiste en la interpretacin de las normas de acuerdo con el sentido propio de sus palabras. Este criterio est siempre presente en la interpretacin jurdica, pues no parece que pueda atribuirse significado a una norma jurdica sin analizar el sentido de las palabras que lo componen. Sin embargo, el mismo no resulta muy til por s slo si se tiene en cuenta la textura abierta del lenguaje que impide afirmar que stas tengan al menos en determinados casos- un significado unvoco. El sistemtico exige que atribuya a las normas un significado relacionado con el texto, la rama o incluso el sistema jurdico en el que se insertan. De esta forma, el criterio sistemtico, que est presente en toda actividad de los intrpretes del Derecho, acta de dos formas. Por un lado, como gua para su actividad, permitiendo atribuir a la norma un significado conforme con el texto, el sistema jurdico o la rama del ordenamiento en que sta se inserta. Pero tambin opera como lmite a la actividad interpretativa, impidiendo la atribucin a la norma de un significado que sea

contrario al texto, sistema jurdico o rama del ordenamiento al que pertenece, lo que, evidentemente, tiene bastante que ver con los criterios materiales de validez de las normas jurdicas. El histrico se centra en los antecedentes histricos como instrumento adecuado para dotar de significado a las normas. Ahora bien, atender a los antecedentes histricos de la norma puede hacerse desde diferentes dimensiones. As, el intrprete puede tener en cuenta cmo se ha entendido dicho enunciado por quienes lo redactaron, o por la sociedad, o incluso, por los operadores jurdicos que con anterioridad han tenido que aplicarlo, y evidentemente, dentro de estas diferentes posibilidades las soluciones no tienen por qu ser las mismas. En cuanto al criterio teleolgico consiste en dar a las normas un significado conforme al espritu y finalidad de las mismas, ya sea el del sistema (teleolgico objetivo) o el perseguido por el legislador (teleolgico subjetivo). Se trata de un criterio utilizado muy habitualmente por los intrpretes del Derecho, especialmente por su fcil combinacin con los otros. Finalmente, el criterio sociolgico permite dotar a las normas de un significado conforme a la realidad social en la que ha de ser aplicada y, de esta forma, es el criterio que reconoce una mayor capacidad creadora a la funcin judicial, adaptando el contenido de las normas a las circunstancias de cada momento histrico. Adems, junto a estos criterios de interpretacin recogidos por el Cdigo Civil existen tambin otros muchos, la mayora establecidos por la dogmtica entre los que pueden citarse, por ejemplo, el criterio consecuencialista de especial relevancia en la interpretacin constitucional-, que supone atribuir un significado a una norma jurdica slo despus de analizar las consecuencias que el mismo puede generar. Junto a ste, otros que son especificaciones del criterio sistemtico (como el de conformidad con la constitucin, el de conservacin de las normas, el de la plenitud, el de la no-redundancia, el de la analoga o del lugar material, el afrortriori, el principio indubio pro reo), del consecuencialista (el de la reduccin al absurdo), del teleolgico (el de la naturaleza de las cosas), etc. estos criterios se denominar criterios argumentativos en el background de un jurista C.- La interpretacin Constitucional Qu supone la interpretacin de la constitucin y de las leyes en relacin a la Constitucin? (Tesis de la vinculacin de la Constitucin) Ha habido un cambio de paradigma en el derecho de modo que se ha producido una alteracin en relacin con quin es el seor del derecho. Quin manda sobre qu es derecho? Tradicionalmente era el Parlamento, luego el gobierno y hoy es el Tribunal Constitucional. Hemos situado en la cspide de nuestro sistema una norma que impregna todo el sistema y hemos concedido a un rgano constitucional la competencia ltima para decidir qu es derecho de acuerdo con esa constitucin.

Significa que hemos creado un sistema de equilibrio en el que la ltima palabra la tiene el juez del Tribunal Constitucional. Esto lo hemos hecho por las razones: precompromiso de la Constitucin (vamos a atarnos a un mstil). Esto produce un problema ya que la democracia tiene un lmite con la Constitucin. Tensin o conflicto de legitimidad. Las decisiones que tome el Tribunal Constitucional han de ser correctas desde el punto de vista argumentativo. El tema de la interpretacin constitucional tiene una relevancia especial si se tiene en cuenta que en el Estado constitucional, las constituciones se han convertido en autnticas normas jurdicas dotadas de la mxima jerarqua dentro del sistema jurdico y que, adems, incluyen los criterios bsicos de validez para la produccin normativa del resto de las normas jurdicas. En primer lugar, merece aclararse que una cosa es la interpretacin desde la Constitucin es decir, el papel de la Constitucin en toda actividad de interpretacin jurdica- y otra diferente la interpretacin de la Constitucin, es decir, la atribucin de significado a las clusulas constitucionales. Por lo que respecta a la interpretacin desde la Constitucin, si se tiene en cuenta lo dicho al hablar del criterio sistemtico y de algunas de sus especificaciones como el criterio de conformidad con la Constitucin, resulta evidente que la norma fundamental opera como criterio lmite y gua de toda la actividad de interpretacin jurdica. De esta forma, resulta invlida cualquier norma cuyo significado atribuido por el intrprete sea contrario a la misma. Pero no slo eso, sino que ste debe atribuirle aqul significado que mejor favorezca los contenidos de las normas constitucionales. Ahora bien, el objeto de este apartado no lo constituye la interpretacin desde la Constitucin sino la interpretacin de la Constitucin, que puede abordarse desde dos dimensiones, la tcnica y la poltica. Desde el punto de vista tcnico, suele mantenerse que la interpretacin constitucional es diferente del resto de la interpretacin jurdica tanto por la estructura de los enunciados constitucionales cuya estructura es la de principios y no reglas- como por la ausencia de un marco normativo que sirva de referencia al intrprete constitucional en su labor. La primera de las razones no parece demasiado convincente, ya que los principios no slo aparecen en la interpretacin constitucional, sino tambin en la interpretacin de otras normas jurdicas que, incluso en el caso de reglas, encuentra problemas para llevarse a cabo a travs del mtodo tradicional de interpretacin. Adems, la diferenciacin entre principios y reglas, como ya se vio, no es est basada en la estructura de unos y otras, sino en su grado de determinacin, es decir, en su generalidad y vaguedad. Esto, evidentemente, nos lleva a la segunda razn tcnica aludida de la especialidad de la interpretacin constitucional: la ausencia de un marco normativo de referencia para el intrprete constitucional. Ciertamente, los enunciados constitucionales tienen la mxima jerarqua dentro del sistema jurdico y, por tanto, su interpretacin no puede hacerse con referencia a enunciados de un rango jerrquico mayor que la delimiten.

As, el nico lmite que encuentra el intrprete constitucional est en la mayor determinacin o indeterminacin del texto constitucional. Si se mantiene que los enunciados constitucionales tienen un significado determinado, aunque sea mnimo, que no es susceptible de polmica, el intrprete constitucional estar limitado por el mismo. Ahora bien, si se defiende que el texto constitucional es absolutamente indeterminado, su intrprete actuar con total discrecionalidad. Por otro lado, desde la perspectiva poltica, lo que se plantea es la cuestin de la legitimidad de la justicia constitucional y cul debe ser su actitud en el control de constitucionalidad. As, de un lado, puede defenderse que el intrprete constitucional tiene una legitimidad democrtica menor que la del legislador, y que, por tanto, su actitud ante la interpretacin de la constitucin recogida en la ley tiene que ser de autorestriccin judicial. Por otro lado, puede defenderse que la justicia constitucional tiene algn otro tipo de cualidad, normalmente de carcter funcional, que legitima su prevalencia frente al legislador y que hace que sta deba tener una actitud activista frente a ste. Ahora bien, la toma de postura en el plano tcnico no determinada la postura en el plano poltico, sino que son independientes. As, si mezclamos ambos planos, nos encontramos con cuatro posibles posturas. En primer lugar, la de aquellos que mantienen un significado unvoco de los preceptos constitucionales, aqul fijado por la voluntad de quienes los redactaron y aprobaron. Para quienes mantienen esta posicin, el activismo contiene una carga negativa, y sirve para referirse a aquellos jueces que, retorciendo la Constitucin, al interpretarla de forma diferente a la voluntad -histricamente determinable- de los padres constituyentes, pretenden estar construyendo a partir de la misma lo que en realidad no son ms que sus puntos de vista personales, usurpando de esta manera funciones que no les corresponden y creando un intolerable gobierno de los jueces. Por el contrario, la auto-restriccin judicial se refiere a la actitud positiva de los jueces que se limitan a declarar la inconstitucionalidad de las normas que contradicen aqul significado unvoco de la Constitucin, abstenindose de imponer de forma camuflada sus propios valores a travs de la interpretacin constitucional. La segunda postura, mantiene tambin la existencia de un significado unvoco de los preceptos constitucionales, pero que no es el fruto de la investigacin histrica de la voluntad de los constituyentes, sino el resultado de un proceso de construccin cuyas premisas proceden de la Constitucin. En esta postura, la auto-restriccin judicial es algo negativo, ya que supone una actitud de pasividad por parte de unos jueces que slo actan cuando se vulnera el significado explcito de la Constitucin, y en concreto de los preceptos de la misma que recogen derechos fundamentales, cruzndose de brazos cuando se contradice el significado implcito de dicho documento. Por el Contrario, el activismo se valora positivamente, como la actitud de aquellos jueces que se esfuerzan por descubrir y atribuir ese significado implcito a los preceptos constitucionales.

Por otro lado, estaran aquellos que defienden que dentro de la Constitucin hay algunos preceptos claros y otros vagos o indeterminados, y que el juez slo debe declarar inconstitucionales las normas que vulneran los preceptos con un significado claro. Cuando nos encontremos ante clusulas vagas o imprecisas de la constitucin, como suelen ser especialmente los valores, principios y derechos fundamentales, el juez no est legitimado para imponer una de las interpretaciones meramente posibles, ya que esta competencia reside en quien ha sido democrticamente elegido para gobernar, el legislador. Aqu el activismo vuelve a tener una valoracin negativa, y la auto-restriccin judicial, positiva. Finalmente, est la postura aquellos que -pensando que el texto constitucional tiene enunciados con un significado claro y otros indeterminados, o bien que todos son indeterminados- consideran que el juez constitucional debe establecer una interpretacin nica en cada caso, aunque ella no provenga enteramente de la Constitucin. De esta forma, la auto-restriccin judicial pasa a tener de nuevo una connotacin negativa, mientras que el activismo pasa a valorarse positivamente. La interpretacin/ qu efectos produce la presencia de la Constitucin en el resto del sistema: Importancia de los principios y la forma de operar (ponderacin) adems de las reglas. El derecho clsico sin constitucin era un derecho de reglas. Las normas son relevantes hoy sobre todo porque desempean una funcin pragmtica en el razonamiento prctico y no slo lgica El derecho es visto como una realidad dinmica o como una prctica social compleja, en donde hay normas, reglas y principios pero tambin valores junto a los procedimientos y agentes clsicos. La interpretacin es siempre necesaria. Es un proceso racional conformador o definidor del derecho. Se ha debilitado la visin de la teora y la ciencia jurdica que defina el derecho slo mediante enunciados descriptivos. Incluye tambin los enunciados prescriptivos, el derecho para ser derecho tiene que tener valores. El concepto de validez tambin ha cambiado. Ya no es la validez formal kelseniana. Una norma para ser vlida no slo tiene que ser coherente con la norma superior sino que debe respetar los principios y los valores de la Constitucin. La tesis de la separacin tajante entre derecho y moral hay que matizarla. Ho y se afirma que hay una conexin necesaria conceptual entre derecho y moral en los sistemas constitucionales. La moral del constitucionalismo, de los derechos humanos, de la democracia.

 La actividad del jurista ya no es todo el juez, ya no es solo cognoscitiva y mecnica sino argumentativa que busca la correccin de la decisin. El derecho no slo es un instrumento para lograr objetivos sociales valiosos (seguridad) sino tambin para incorporar valores morales. Es decir el derecho bajo el constitucionalismo cumple una funcin pedaggica. Libertad igualdad solidaridad y seguridad. CARACTERISTICAS ESTADO CONSTITUCIONAL DIFERENCIA ENTRE MODELO DE DERECHO Y EL CONSTITUCIONAL D.- La argumentacin jurdica. Todas estas posiciones que acaban de estudiarse mantienen entre s diferencias importantes, bien en el plano tcnico o en el poltico, pero en cualquier caso, creo que todas ellas, que no son teoras descriptivas sino prescriptivas de la interpretacin constitucional, estaran de acuerdo en la importancia que, en todo caso, tiene la argumentacin jurdica. Esta supone aportar razones, es decir, justificarse y, por tanto, legitimarse, algo realmente importante, especialmente cuando la decisin jurdica no es la nica que puede adoptarse e incluso cuando, ficticiamente, lo es. La argumentacin jurdica es uno de los grandes logros del Estado de Derecho, una de las dimensiones en que se concreta la idea de que tambin los poderes pblicos estn sometidos al imperio del Derecho, de forma que las decisiones de cualquier operador jurdico y no slo los jueces- deben estar racionalmente justificadas, es decir, que a favor de las mismas se aporten argumentos que hagan que la decisin pueda ser discutida y controlada. No obstante, en las decisiones judiciales esta obligacin de fundamentacin o argumentacin se hace todava ms patente ya desde el surgimiento del Estado liberal de Derecho, especialmente frente al poder legislativo. ste es el legtimo representante de la voluntad general, el rgano a travs del cual se expresa el pueblo soberano, que goza por tanto, de una legitimidad democrtica basada en las urnas. Sin embargo, el poder judicial basa su legitimidad exclusivamente en su funcin, en ser un mero aplicador de la ley que no puede atenuar su rigor ni aumentarlo, por lo que frente al legislativo y el ejecutivo que retiene la espada- se configura como la rama menos peligrosa. Evidentemente, en esa visin del positivismo decimonnico en la que la labor judicial se describe a travs de la teora de la subsuncin, la justificacin del poder judicial se limita a mostrar que el supuesto de hecho que tiene que resolver el juez coincide con el supuesto normativo y que, por tanto, la imposicin de la sancin establecida en la norma no es nada ms que el derivado lgico o la conclusin inevitable de ese silogismo perfecto realizado por el juez.

Sin embargo, desde una perspectiva como la que aqu se est defendiendo, basada en la textura abierta del lenguaje y en un margen ms o menos amplio- de discrecionalidad judicial, parece evidente que para que las decisiones de los tribunales se entiendan como argumentadas o justificadas no basta con la mera coherencia lgica entre la norma utilizada y el fallo emitido. Puesto que el significado de esta norma no aparece perfectamente definido en el sistema jurdico con anterioridad a la actividad judicial, sta debe mostrar que el significado escogido es el ms adecuado. Ahora bien, la labor de justificacin de la actividad judicial, es decir, de argumentacin, no puede limitarse a la interpretacin de las normas sino que debe alcanzar a otros momentos del proceso judicial. As, puesto que el juez nunca conoce directamente los hechos que se enjuician en un determinado proceso judicial, los antecedentes de hecho recogidos en la sentencia pueden definirse como una verdad artificial que debera aunque no siempre es as- coincidir con lo que en realidad ocurri. Para ello, es decir, para que la decisin judicial est justificada tambin en cuanto a los hechos, y no slo a las normas, se hace necesario que se ofrezcan argumentos de que esa verdad artificial o versin de la verdad deriva de los medios de prueba admitidos en Derecho. Las teoras de la argumentacin jurdica y en especial de la argumentacin judicialhan cobrado especial relevancia en los ltimos aos y pueden clasificarse desde diferentes criterios. Por un lado, podemos distinguir entre: 1. Las teoras descriptivas de la argumentacin de las prescriptivas, que tienen una pretensin meramente descriptiva de los diferentes tipos de argumentaciones utilizados por los jueces y tribunales. 2. Las teoras normativas de la argumentacin de las prescriptivas que, tratan de establecer modelos de racionalidad a los que debe someterse la argumentacin real elaborada por los jueces. Por otro lado, se pueden distinguir entre: 1. Teoras retricas de la argumentacin que se ocupan de los argumentos que de hecho se presentan descriptivas- o que deben presentarse prescriptivas- para que la decisin sea aceptada en un determinado contexto. Destacan autores como Rafael de Ass, Perelman y Toulmin. Este tipo de argumentacin retrica 2. Teoras procedimentales intentan establecer los parmetros necesarios para que dicha decisin aceptada, sea, adems, aceptable de un modo racional o razonable, lo que supone incluir ciertas dimensiones de universalidad como un ingrediente necesario en dichas teoras. Destacan autores como MacCormick, Alexy, Aarnio o M. Atienza.

Qu significa el derecho como argumentacin en la derivada? 1 DISTINCIN ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS el derecho ya no se compone slo de reglas, como deca Hart. Positivismo cuando hay una antinomia y se enfrentan dos reglas una prevalece sobre otra. Hay una parte del derecho que son reglas y que funcionan con reglas, como en el caso de la pena de muerte, no se podra realizar porque no est en el sistema. En el derecho ya no slo hay reglas sino tambin principios (Dworkin). Principios de optimizacin o directrices (no exigen un resultado determinado que van dirigidos a los poderes pblicos y que condicionan sus estrategias y sus polticas) y principios en sentido estricto (). Frente a las reglas funcionan de otra manera. Cuando chocan dos principios se aplican uno el otro, o en ocasiones se pueden aplicar parcialmente pero no hay expulsin del sistema de ninguno de los dos. En los principios no hay antinomias, los dos son principios que van a funcionar en el sistema, dependiendo del caso. Con los principios se realiza la ponderacin 2 DISTINCIN ENTRE CASOS FCILES Y CASOS DFICILES (y tambin trgicos). El positivismo jurdico vea todos los casos como fciles. Tambin es verdad que la sociedad era ms fcil. El juez utiliza la lgica deductiva y aplica las leyes. No es as. En el derecho hay muchos casos difciles (la ley puede no ser clara, hay un vaco normativo, el problema puede tener problemas de prueba (aspectos no claros para el juez o por sus consecuencias) 3 DISTINCIN ENTE CONTEXTO DE DESCRUBIRMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIN. Entre explicar y justificar Aportacin muy importante en las teoras de argumentacin. No es lo mismo dar una explicacin que dar una justificacin. En los casos fciles basta con la aplicacin (aplicacin lgica de la norma), pero en los casos difciles los jueces han de dar una justificacin a su decisin. Dar razones es lo que conduce a la definicin de derecho como argumentacin. Vemos al derecho como un instrumento para resolver problemas prcticos. Es decir, situamos el derecho en el mbito de la razn prctica con una visin pragmtica y dinmica. Es decir, el derecho ms que un ideal filosfico o una expresin del poder es una herramienta para resolver los problemas de la sociedad. Al final la mejor solucin ser la que resuelva mejor (no la ms lgica sino que es en un sentido ms profundo con argumentos de otro tipo) el problema planteado. Hoy lgica, argumentacin retrica y argumentacin moral.